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§1.- La cuestión
Puppe delimita entre: a) riesgos propios de una ejecución dolosa, y b) riesgos
reprobados que sólo pueden ser imputados como realización imprudente.
Rechaza las frases formularias de: “consentimiento de producción del resultado”,
“asunción seria”, etc.
La cuestión se centra en la idea de que: la forma más grave de injusto, el dolo,
presupone un grado más alto de puesta en peligro objetivo que la imprudencia.
Distinguir entre “querido” y “no querido”, entonces, tiene distintos resultado según el
significado que se use:
(a) Descriptivo psicológico: hay una contraposición inequívoca insuperable.
(b) Imputación normativa: el tránsito entre querer y no querer es fluido. No es
inequívoco y las distinciones son cuantificables.
Entonces, quienes utilizan la teoría de la voluntad para distinguir entre dolo e
imprudencia tienen problemas, pues se aposentan en la contraposición contradictoria
entre “querido” y “no querido”, es decir, utiliza el significado descriptivo psicológico de
voluntad. Así no logra captar el dolus indirectus y tampoco el dolus eventualis.
Quienes siguen esta teoría han buscado la unidad del concepto de voluntad, invocando
el lenguaje cotidiano y utilizando palabras asociativas: a) querer y coquerer (Hippel), b)
voluntad, consentimiento (Maurach), c) aceptar en su voluntad (RGSt), d) proponerse,
representarse, emprender y querer elegir (Spendel).
Schmidhäuser ha señalado que el lenguaje cotidiano no es un medio recomendable
cuando se procura sortear ambigüedades; y los juegos de palabras asociativos no son
buenos argumentos contra el reproche de una confusión conceptual.
Lo cierto es que la teoría de la voluntad, en los casos de dolus indirectus y dolus
eventualis, se ve precisado de buscar un sustituto de la voluntad. De allí que,
manteniéndose fiel a la voluntad psicológica, se amplía en estos casos a una disposición
interna del autor hacia la posibilidad, reconocida por él, de que se produzca el
resultado. Posibilidad que es independiente de que se produzca el resultado. En rigor, es
una ampliación del concepto de voluntad psicológico a resultados no propuestos.
El BGH por esta vena al preguntarse por el dolo en el caso concreto, mantiene un
catálogo abierto de indicadores del dolo, en vez de una explicación detallada de lo
que entiende bajo “aprobar el resultado en sentido jurídico”. La consecuencia es la
inseguridad e inconsistencia que domina a la jurisprudencia.
Con razón Hassemer señaló que el giro de la cuestión de la definición del concepto del
dolo, hacia la cuestión del método correcto de la prueba del dolo, no es apropiado para
“dejar atrás la alternativa paralizante entre orientación cognitiva y volitiva de la
doctrina del dolo”. El BGH ha llegado a sostener que es dogmáticamente indiferente la
cuestión de si uno trata las reglas de atribución como definición de un elemento o como
proposición sobre la prueba.
En casos inequívocos, puede no haber diferencia, pero en los límites habrá que decidir:
a) qué criterios son renunciables como parte de un catálogo abierto de indicios, b)
cuáles son irrenunciables como elementos conceptuales o sustituibles sólo bajo
determinadas condiciones.
C) Son elementos del ilícito los elementos de intención en los delitos de resultado
cortado.
En ellos sólo hace falta que el resultado típico esté cumplido objetivamente en una
parte, mientras que otra parte sólo está descripta en el tipo subjetivo.
Se anticipa el momento de la consumación del delito. Desde el lenguaje natural se
ofrecen giros como: “para”, “con la intención de”. Esto se debe a que se sigue
manejando a la intención como prototipo del dolo, pero para estos elementos del ilícito,
también, basta el simple dolo.
Debe traerse aquí, dentro de este tipo de delitos, los tipos recortados de dos actos: en
ellos, en el tipo objetivo se renuncia no sólo a una parte del resultado, que después de la
acción del autor debería producirse en cierto modo por sí mismo, sino ya a una parte de
la acción específica del tipo. El segundo acto, en estos delitos, no sólo integra el ilícito
de resultado del hecho, sino también el plan de acción típico del autor.
En el caso de la tendencia interna trascendente se insiste en ver una intención en el
sentido técnico (dolo directo I). Cuando al autor, ni le da pena, ni le cae mal el
resultado, se presume que lo ha deseado como fin colateral. En todo esto debe quedar
claro que, la intención dirigida a un fin, en pos del resultado, no tiene nada que ver con
sentimientos de lo que es penoso o agradable en vista de su producción. Se suele aplicar
a estos supuestos un concepto de intención en sentido amplio, abarca: a) la intención en
el sentido del lenguaje cotidiano, y b) aun el dolus directus II. No acepta el dolus
eventualis lo que se olvida es que como la conexión entre fin a alcanzar y efecto
colateral, no es forzosa, el dolus eventualis es posible aquí.
§18.- Conclusiones
• No existe una definición conceptual de dolo (menos del “eventual”), sólo existen
catálogos abiertos de indicadores.
• No existe claridad ni seguridad jurídicas para los tribunales, y menos para los
justiciables que ingresan en un terreno libre de todo tipo de valoración y
discrecionalidad judicial.
• Algunos conceptos como “asumir aprobando”, “umbral inhibitorio”, et sit cétera
son pasibles de tacha de su pobreza sustancial palmaria.
• El elemento volitivo del dolo no necesita de ninguna comprobación especial, cuando
esto se extiende a través del dolo eventual, uniendo parte por parte en distintos
tramos: dolo directo indirecto eventual.
En tanto que el conocimiento, en el caso del dolus directus II no tiene importancia
ni teórica ni práctica.
La teoría del peligro de dolo exige, en cambio, la aplicación de un método en
general apropiado para producir el resultado. No tiene sentido, por sí misma, una
distinción de intención (dolus directus// dolus eventualis). En los casos en que la
intención tiene importancia práctica es en los elementos del ánimo, no del dolo.
Las tres formas de dolo no caracterizan un diverso grado de ilícito subjetivo o de
culpabilidad, ni siquiera tiene importancia para la medición de la pena: la
tripartición conceptual del dolo debería ser abandonada.
• Es interesante observar que la jurisprudencia no parece explicitar el tipo de dolo que
maneja, diseñando a conveniencia sus límites, vaya como ejemplo de lo dicho el
siguiente extracto de lo resuelto por la SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
DE LA PROVINCIA DE B UENOS A IRES, RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS, POR UN LADO, POR LA
DEFENSA DE R. R. C. Y L. R. -CAUSA Nº 34.602- Y, POR OTRO LADO, POR EL MINISTERIO PÚBLICO
FISCAL –CAUSA N° 34.604-, RTA. 19 DE MARZO 2009:
“…que no estaría acreditado el dolo requerido por la figura en cuestión, puesto que soslaya que al resultar
éste de una realidad psicológica incomprobable (salvo excepcionalmente, como en el caso de una
confesión) de manera directa a través de los sentidos, el dolo debe acreditarse a partir de una serie de
datos de naturaleza “indiciaria” que resultan reveladores del conocimiento y de la voluntad del agente.”