Vous êtes sur la page 1sur 21

Dalloz référence Contrats d'affaires

 Titre 0 – Introduction
o Section unique
 Titre 1 – Le cadre légal du contrat
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 11 – Éléments du contrat
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Caractères généraux d'un contrat
 § 1 – Qu'est-ce qu'un contrat ?
 § 2 – Conditions générales de validité d'un contrat
 SECTION 2 – Effets et but poursuivi par le contrat
 SECTION 3 – Objet du contrat
o Chapitre 12 – Qualité du consentement
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Théorie des vices du consentement en droit français
 § 1 – Erreur
 § 2 – Dol
 § 3 – Violence
 § 4 – Violation d'une obligation de renseignement
 § 5 – Stipulations relatives à la qualité du consentement
 SECTION 2 – Identification du consentement en droit anglo-saxon et vitiating factors
 § 1 – Notion de representation
 § 2 – Mistake
 § 3 – Misrepresentation
 § 4 – Duress
 § 5 – Undue influence et inégalité économique
 § 6 – Negligent misstatement
o Chapitre 13 – Traduction juridique de l'économie de l'échange
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Question de la contrepartie
 § 1 – Doctrines de la contrepartie causale
 § 2 – Absence de contrôle judiciaire de l'équivalence des prestations
 SECTION 2 – Incidences du droit économique sur la structure de l'échange
 § 1 – Incidence du droit de la concurrence : répression des pratiques anticoncurentielle
 § 2 – Incidence du droit de la distribution : répression des pratiques restrictives de concurrence
o Chapitre 14 – Compléments du contrat destinés à assurer l'efficacité de l'échange
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Compléments prévus par la loi
 SECTION 2 – Compléments jurisprudentiels du contrat
 § 1 – Suites naturelles du contrat dans la jurisprudence française
 § 2 – Terms implied by the Courts
 § 3 – Obligations implicites dans les contrats internationaux
 SECTION 3 – Attitude du rédacteur de contrat au regard des obligations implicites
o Chapitre 15 – Théories destinées à favoriser la reconnaissance d'un engagement contractuel
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Théorie de l'apparence dans la jurisprudence française
 SECTION 2 – Théorie de l'estoppel du droit anglo-saxon
 Titre 2 – La formation du contrat
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 21 – Négociation et conclusion des contrats
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Offre de contracter
 § 1 – Éléments de définition de l'offre
 § 2 – Régime juridique de l'offre
 SECTION 2 – Acceptation
 SECTION 3 – Révocation abusive de l'offre et rupture des pourparlers
 SECTION 4 – Conditions générales
 § 1 – Formulation de conditions générales
 § 2 – Conflits de conditions générales
 SECTION 5 – Conclusion des contrats entre absents
 SECTION 6 – Situation du négociateur
o Chapitre 22 – Négociation structurée des contrats : les accords préparatoires
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Formule la plus purement préparatoire : les accords temporaires
 § 1 – Caractères généraux des accords temporaires
 § 2 – Accord de confidentialité (CDA)
 § 3 – Contrat d'évaluation (TEA)
 § 4 – Accord d'exclusivité pour négocier
 SECTION 2 – formule la plus générale : l'accord de principe
 SECTION 3 – Formule la plus complète : lettre d'intention binding, term sheet, ou memorandum of
understanding
 SECTION 4 – Formule la plus achevée : le contrat de promesse
 Titre 3 – Le contenu formel du contrat
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 31 – Liberté contractuelle, écrit et intitulé
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Question préliminaire : écrit ou pas écrit ?
 § 1 – Écrit comme moyen de preuve du contrat
 § 2 – Écrit comme condition de validité
 § 3 – Écrit comme exigence pratique
 SECTION 2 – Intitulé du contrat
o Chapitre 32 – Pouvoirs des contractants
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Désignation des parties : les qualités
 SECTION 2 – Vérification des pouvoirs du signataire
 § 1 – La signature au titre d'un mandat
 § 2 – La représentation des groupements
 SECTION 3 – Situations contractuelles conjointes et l'étendue de l'obligation à la dette
 § 1 – L'indépendance de principe des dettes conjointes
 § 2 – La solidarité en droit français
 § 3 – La joint and several liability en droit anglo-saxon
 § 4 – La représentation implicite en droit anglo-saxon et la Non-agency clause
o Chapitre 33 – Exposé préalable, définitions contractuelles et corps du contrats
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Exposé préalable
 SECTION 2 – Définitions contractuelles
 § 1 – Méthode générale des définitions contractuelles
 § 2 – Bibliothèque de définitions
 SECTION 3 – Corps du contrat
o Chapitre 34 – Éléments d'exécution
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Further assurance clause : l'engagement de parfaite exécution
 SECTION 2 – Nombre d'exemplaires
 SECTION 3 – Signatures
o Chapitre 35 – Annexes
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Stipulations techniques reportées en annexe
 SECTION 2 – Documentation accessoire
o Chapitre 36 – Contre-lettres et side-letters
 Section unique
o Chapitre 37 – Éléments de compréhension du contrat
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Clauses de divisibilité ou d'indivisibilité
 § 1 – Rapport entre les clauses d'un même contrat
 § 2 – Rapports entre différents contrats
 SECTION 2 – Clause d'entire agreement
 SECTION 3 – Interprétation du contrat
 § 1 – Question de l'interprétation
 § 2 – Interprétation du contrat par le juge
 § 3 – Clauses sur l'interprétation
 SECTION 4 – Langage du contrat
 § 1 – Style contractuel
 § 2 – Obligation d'utiliser la langue française dans certaines situations
 § 3 – Versions contractuelles multilingues
 § 4 – Question des traductions
o Chapitre 38 – Organisation des éléments formels relatifs à la vie du contrat
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Processus de notification
 SECTION 2 – Traitement des modifications du contrat
 Titre 4 – La stipulation du prix dans le contrat
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 41 – Stipulations relatives au paiement du prix
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Règles générales
 § 1 – Les modalités du paiement
 § 2 – L'auteur du paiement
 SECTION 2 – Paiements internationaux et la couverture contractuelle du risque de change
 SECTION 3 – Règles relatives au paiement du prix entre professionnels entretenant une relation d'affaires
o Chapitre 42 – Éléments de détermination du prix contractuel
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Indication du prix
 SECTION 2 – Détermination a priori ou a posteriori du prix contractuel
 SECTION 3 – Stipulation d'un intérêt
 SECTION 4 – Indexation du prix contractuel
 § 1 – Les règles impératives relatives au choix de l'indice
 § 2 – Conseil rédactionnels
 SECTION 5 – Révision ou détermination du prix dans les contrats instantanés
 SECTION 6 – Précautions particulières au cas de détermination du prix liée à l'activité
o Chapitre 43 – Détermination de l'effet du contrat au cas de modification du contexte économique
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Absence de révision légale ou judiciaire
 SECTION 2 – Clauses de renégociation
 Titre 5 – La sécurisation de la transaction par le contrat
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 51 – Clauses d'exécution de bonne foi
 Section unique
o Chapitre 52 – Clauses de non-renonciation
 Section unique
o Chapitre 53 – Clauses de prescription et de forclusion
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Aménagements conventionnels relatifs à la prescription en droit français
 SECTION 2 – Clauses de forclusion en droit français
 SECTION 3 – Délais pour agir en droit anglo-saxon
o Chapitre 54 – Clause de compensation
 Section unique
o Chapitre 55 – Clauses de propriété intellectuelle
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Objets de la protection : propriété intellectuelle et savoir-faire
 SECTION 2 – Définitions contractuelles relatives à la propriété intellectuelle
 SECTION 3 – Stipulations contractuelles relatives à la propriété intellectuelle
 § 1 – Dans les contrats de recherche en collaboration
 § 2 – Dans les contrats de mission de recherche
 § 3 – Dans les contrats de fourniture
 § 4 – Dans les contrats de fabrication
 § 5 – Dans les contrats de services
 § 6 – Dans les contrats de transfert de technologie
o Chapitre 56 – Clause de réserve de propriété
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Clause de réserve de propriété en droit français
 § 1 – Considérations générales
 § 2 – Clause de réserve de propriété et procédure collective
 § 3 – Rédaction de la clause
 SECTION 2 – Retention of title clause
 SECTION 3 – Clause de réserve de propriété en droit international
o Chapitre 57 – Vesting Clause (Clause d'acquisition de la propriété)
 Section unique
o Chapitre 58 – Clause de restitution
 Section unique
o Chapitre 59 – Clauses relatives à la charge des risques
 Section unique
 Titre 6 – La sécurisation du contrat à l'égard des tiers
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 61 – Clauses de confidentialité
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Clauses de protection des informations confidentielles
 SECTION 2 – Clause de confidentialité du contrat lui-même
 SECTION 3 – Clause sur la communication publique
o Chapitre 62 – Clauses de non-concurrence
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Clause de non-concurrence en droit français
 § 1 – Le droit commun des clauses de non-concurrence
 § 2 – Le régime spécifique des clauses de non-concurrence en droit du travail
 SECTION 2 – Clause de non-concurrence en droit anglo-saxon
 SECTION 3 – Clause de non-concurrence et droit de la concurrence
o Chapitre 63 – Clauses de non-sollicitation
 Section unique
o Chapitre 64 – Clauses d'exclusivité
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Clause d'exclusivité et droit contractuel
 SECTION 2 – Clause d'exclusivité au regard du droit économique
 § 1 – La clause d'exclusivité au regard du droit de la distribution
 § 2 – La clause d'exclusivité au regard du droit de la concurrence
o Chapitre 65 – Clauses de chiffre d'affaires
 Section unique
 Titre 7 – L'intervention des tiers destinée à sécuriser la transaction
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 71 – Garanties personnelles
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Remarques générales sur les garanties personnelles
 SECTION 2 – Typologie classique des garanties personnelles
 SECTION 3 – Éléments du régime des garanties personnelles
 § 1 – Sur la subsidiarité de l'engagement du garant
 § 2 – Les règles de forme en matière de garantie personnelle
 § 3 – Les règles d'autorisation en matière de garantie personnelle
 § 4 – La question de l'inopposabilité des exceptions
 § 5 – La question de la transmission des garanties personnelles
 § 6 – La durée de la garantie
 SECTION 4 – Garanties personnelles non dénommées
 § 1 – La qualification des garanties personnelles non dénommées
 § 2 – La garantie de bonne exécution donnée par une société mère
 SECTION 5 – Pluralité de garants
 SECTION 6 – Systèmes particuliers de garantie
 § 1 – La fiducie constituée à titre de garantie
 § 2 – Le crédit documentaire
 § 3 – Les garanties données par les banques
o Chapitre 72 – Promesses de porte-fort
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Porte-fort de ratification
 SECTION 2 – Porte-fort d'exécution
 Titre 8 – La programmation de contrats futurs par un contrat en cours
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 81 – Pactes de préférence et clauses de préemption
 Section unique
o Chapitre 82 – Clauses de premier refus et clauses de première négociation
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Clauses de premier refus
 SECTION 2 – Clauses de première négociation
o Chapitre 83 – Clauses de sortie conjointe : drag along et tag along
 Section unique
o Chapitre 84 – Clauses de cliquet (ratchet)
 Section unique
o Chapitre 85 – Clauses d'agrément
 Section unique
 Titre 9 – L'organisation des garanties contractuelles
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 91 – Notion d'obligation de garantie
 Section unique
o Chapitre 92 – Garanties en matière de cession à titre onéreux
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Garanties de jouissance paisible dans la vente
 § 1 – Droit français
 § 2 – Garanties d'existence et d'éviction dans les systèmes anglo-saxons
 SECTION 2 – Garanties de jouissance utile dans la vente
 § 1 – Garantie des défauts en droit français
 § 2 – Garantie des défauts dans les systèmes anglo-saxons
 § 3 – Non-conformité de la chose
o Chapitre 93 – Garanties en matière d'acquisitions d'entreprise
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Protection limitée offerte par la loi en matière de cession de droits sociaux
 SECTION 2 – Recours à une garantie conventionnelle : la garantie de passif
o Chapitre 94 – Garanties en matière de contrat d'entreprise
 Section unique
o Chapitre 95 – Garanties dans le contrat de louage
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Notion de louage de chose
 SECTION 2 – Garantie d'éviction dans le louage de choses
 § 1 – Garantie d'éviction dans le contrat de louage en général
 § 2 – Garantie d'éviction dans le contrat de licence
 SECTION 3 – Garantie des défauts dans le louage de chose
o Chapitre 96 – Déclarations et garanties en général
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Valeur juridique des déclarations et garanties
 SECTION 2 – Objets possibles de déclaration ou garantie
 Titre 10 – Les effets du contrat
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 101 – Effets relatifs du contrat
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Principe de l'effet relatif
 SECTION 2 – Précisions contractuelles relatives à certains tiers intéressés
 SECTION 3 – Tiers bénéficiaires : la stipulation pour autrui
 SECTION 4 – Extension des effets du contrat compris dans un ensemble contractuel
 § 1 – Différents types d'ensembles contractuels
 § 2 – Action directe
 § 3 – Options rédactionnelles sur les liens entre contrats constitutifs d'un ensemble
 SECTION 5 – Exécution de tout ou partie du contrat par un tiers : le sous-contrat
 SECTION 6 – Opposabilité du contrat aux tiers
 § 1 – Principe d'opposabilité du contrat aux tiers
 § 2 – Cas dans lesquels l'opposabilité aux tiers dépend d'une formalité
 § 3 – Droit anglo-saxon : l'exemple des cessions de créance concurrentes
o Chapitre 102 – Transmission du contrat
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Principe de transmission de plein droit du contrat aux successeurs d'universalité
 SECTION 2 – Organisation de la transmission des droits contractuels à un ayant cause à titre particulier
 § 1 – Principe de non-transmission du contrat aux ayants cause à titre particulier
 § 2 – Transmission volontaire de la position contractuelle
 § 3 – Exemples rédactionnels
 SECTION 3 – Cas des contrats conclus intuitu personæ
 § 1 – Question de la transmission des contrats intuitu personæ
 § 2 – Changement de contrôle de l'entreprise contractante
 SECTION 4 – Transmission des contrats et procédure collective
o Chapitre 103 – Manière dont le contrat s'inscrit dans le temps
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Entrée en vigueur des obligations contractuelles
 § 1 – Date d'effectivité du contrat
 § 2 – Obligations à terme
 § 3 – Obligations conditionnelles
 § 4 – Délais d'exécution de l'obligation
 SECTION 2 – Durée du contrat
 § 1 – Diverses catégories de contrat selon la manière dont ils s'exécutent dans le temps
 § 2 – Contrat à durée déterminée
 § 3 – Contrat à durée indéterminée
 § 4 – Rupture des contrats de distribution
 § 5 – Incidence du droit économique
 § 6 – Organisation de la survie de certaines obligations
 Titre 11 – Les incidents relatifs à l'exécution du contrat
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 111 – Sort du contrat violé
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Exécution forcée du contrat
 § 1 – Exécution forcée du contrat en droit français
 § 2 – Specific performance du droit anglo-saxon
 SECTION 2 – Suspension du contrat pour inexécution
 § 1 – Exception d'inexécution en droit français
 § 2 – Discharge by breach du droit anglo-saxon
 § 3 – Droit international
 SECTION 3 – Résolution du contrat pour inexécution
 § 1 – Droit français
 § 2 – Fin du contrat pour inexécution en droit anglo-saxon
 § 3 – Résolution pour inexécution en droit international
 § 4 – Effets d'une résolution pour inexécution
o Chapitre 112 – Règles de responsabilité contractuelle
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Droit français
 § 1 – Manquement contractuel : obligations de résultat et obligations de moyens
 § 2 – Lien de causalité
 § 3 – Perte d'une chance
 § 4 – Préjudice
 SECTION 2 – Droit anglo-saxon
o Chapitre 113 – Stipulations relatives à la responsabilité
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Clauses limitatives de responsabilité et clauses exonératoires
 § 1 – Droit français
 § 2 – Common law
 § 3 – The Unfair Contract Terms Act 1977
 § 4 – La question de la validité des clauses relatives à la responsabilité extracontractuelle
 SECTION 2 – Clauses excluant de la réparation certaines catégories de préjudice
 SECTION 3 – Clauses d'indemnisation forfaitaire
 SECTION 4 – Clauses tendant au renforcement des sanctions
 § 1 – Clauses pénales
 § 2 – Inadequacy of damages clause
 SECTION 5 – Clauses d'indemnisation du cocontractant recherché par un tiers
 SECTION 6 – Clause d'assurance
o Chapitre 114 – Événements exonératoires
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Force majeure
 § 1 – Force majeure dans le contexte du droit français
 § 2 – Force majeure dans le contexte du droit anglo-saxon
 § 3 – Force majeure et droit international
 SECTION 2 – Fait d'un tiers
 SECTION 3 – Faute du créancier
o Chapitre 115 – Cumul des remèdes à l'inexécution contractuelle
 Section unique
o Chapitre 116 – Responsabilité du fait des produits
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Droit applicable à la responsabilité du fait des produits
 SECTION 2 – Droit européen
 § 1 – Conditions de la responsabilité
 § 2 – Actions ouvertes par la responsabilité du fait des produits
 SECTION 3 – Droit américain
 Titre 12 – Les règles applicables aux contrats internationaux
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 121 – Traitement juridique des contrats internationaux
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Données de la question
 SECTION 2 – Application de la loi étrangère par le juge
o Chapitre 122 – Détermination de la loi applicable en matière contractuelle
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Loi applicable selon le droit communautaire
 § 1 – Loi applicable au fond du contrat
 § 2 – Loi applicable à la forme du contrat
 § 3 – Loi applicable aux modalités d'exécution des obligations contractuelles
 § 4 – Loi applicable aux obligations découlant de tractations précontractuelles
 SECTION 2 – Incidence de certaines conventions internationales ratifiées par la France
 § 1 – Convention de La Haye de 1955 relative à la vente mobilière
 § 2 – Convention de La Haye de 1978 relative aux contrats d'intermédiaires
 SECTION 3 – Loi applicable en droit américain
o Chapitre 123 – Principes internationaux d'origine non étatique
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Question préliminaire du contrat soustrait à toute loi étatique
 SECTION 2 – Lex mercatoria
 SECTION 3 – Incoterms et autres trade terms
 SECTION 4 – Les principes unidroit 2004
o Chapitre 124 – Rédaction de la clause de droit applicable
 Section unique
o Chapitre 125 – Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Portée de la Convention
 § 1 – Champ d'application de la CVIM
 § 2 – Force obligatoire de la CVIM
 SECTION 2 – Règles uniformes relatives à la formation du contrat
 § 1 – Règles de forme
 § 2 – Règles relatives à la rencontre des volontés
 § 3 – Question de savoir si la détermination du prix est nécessaire à la formation de la vente
internationale de marchandises
 SECTION 3 – règles uniformes relatives aux effets du contrat
 § 1 – Obligations du vendeur
 § 2 – Obligations de l'acheteur
 § 3 – Inexécution des obligations contractuelles
 § 4 – Transfert de propriété et transfert des risques
 Titre 13 – Le traitement des différends relatifs au contrat
o SECTION 0 – Orienteur
o Chapitre 131 – Compétence juridictionnelle et contrats de droit interne
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Juridiction étatique
 SECTION 2 – Recours à l'arbitrage interne
 § 1 – Notions pratiques relatives à l'arbitrage
 § 2 – Cas dans lesquels le recours à l'arbitrage est possible
 § 3 – Déroulement général de l'arbitrage
o Chapitre 132 – Compétence juridictionnelle et contrats internationaux
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Droit commun des règles de compétence internationale
 SECTION 2 – Harmonisation européenne de la compétence judiciaire en matière contractuelle (Bruxelles I)
 SECTION 3 – Clauses de compétence juridictionnelle en matière internationale
 SECTION 4 – Arbitrage international
o Chapitre 133 – Règlement extrajuridictionnel
 SECTION 0 – Orienteur
 SECTION 1 – Médiation
 SECTION 2 – Clause de négociation préalable
 Annexes
o Annexe 1 – Principales abréviations utilisées
o Annexe 2 – Principaux textes de droit français cités
o Annexe 3 – Principaux textes de droit étranger ou international cités
o Annexe 4 – Décisions françaises citées
o Annexe 5 – Décisions européennes citées (CJCE et CEDH)
o Annexe 6 – Décisions étrangères citées

Chapitre 31 Liberté contractuelle, écrit et intitulé


François Xavier Testu - Professeur agrégé des facultés de droit - Avocat au barreau de Paris
2010
Table des matières

SECTION 0 Orienteur, 31.00

SECTION 1 Question préliminaire : écrit ou pas écrit ?, 31.01 - 31.19

§ 1 Écrit comme moyen de preuve du contrat, 31.02 - 31.14


§ 2 Écrit comme condition de validité, 31.15 - 31.17
§ 3 Écrit comme exigence pratique, 31.18 - 31.19
SECTION 2 Intitulé du contrat, 31.20 - 31.22

SECTION 0 -  Orienteur


31.00. Plan du chapitre. 
Chap. 31 Liberté contractuelle, écrit et intitulé
Section 1 Question préliminaire : écrit ou pas écrit ?
§ 1 Écrit comme moyen de preuve du contrat
§ 2 Écrit comme condition de validité
§ 3 Écrit comme exigence pratique
Section 2 intitulé du contrat

SECTION 1 -  Question préliminaire : écrit ou pas écrit ?


31.01. Liberté résultant du consensualisme. 
On a dit en commençant (v. ss no 11.04) que le principe du consensualisme existe aussi bien
en droit français qu'en droit anglo-américain, et que cela signifie que le contrat existe
valablement par le seul fait de la rencontre des volontés, sans être soumis à aucune règle de
forme particulière.
L'écrit peut cependant être requis à titre de preuve, si l'existence du contrat est discutée. C'est
l'écrit exigé ad probationem.
Il peut même arriver, exceptionnellement, que le législateur pose l'exigence de l'écrit comme
condition de validité : c'est l'écrit exigé ad validitatem, c'est-à-dire requis à titre de formalité.
Mise à part toute exigence légale, le recours à l'écrit est conseillé ; l'écrit est indispensable en
pratique pour les contrats qui comportent un minimum de complexité.
Ces trois aspects de la question vont être repris dans les développements qui suivent.

§ 1 -  Écrit comme moyen de preuve du contrat


31.02. Règles de preuve en matière contractuelle : le droit français. 
L'écrit est en principe légalement nécessaire, en droit français, pour prouver l'existence d'un
contrat, du moins si l'on est partie au contrat (pour les tiers le contrat est un simple fait
juridique dont la preuve est libre). La règle résulte de l'article 1341 du Code civil.
Si le différend porte en revanche sur le contenu exact d'un contrat dont l'existence n'est pas
discutée entre les parties, la preuve est libre ; c'est du moins ce que l'on peut tirer de certains
arrêts qui ne sont pas vraiment catégoriques sur le sujet (1). La règle semble logique.
Par dérogation au principe, il existe entre commerçants une règle de liberté de la preuve
(2), à moins bien entendu que la loi n'exige la preuve par écrit d'un contrat particulier.
Cette liberté permet la preuve par tous moyens, c'est-à-dire par des procédés de preuve
indépendants d'un écrit antérieur au litige. Cela vise donc les témoignages et attestations, et
n'importe quel fait que le juge pourrait retenir à titre d'indice pour bâtir une induction
(« présomption » de l'article 1353, C. civ.). Il faut simplement que le procédé de preuve soit
légitime, c'est-à-dire qu'il ne soit pas déloyal comme le serait par exemple le fait d'enregistrer
une conversation téléphonique à l'insu de son interlocuteur (3) – alors que l'utilisation d'un
SMS n'est pas déloyale puisque son auteur sait que sa déclaration se trouvera enregistrée (4).
S'il existe un litige entre un commerçant et un non-commerçant au sujet de l'existence du
contrat, le commerçant qui articule un moyen de preuve à l'encontre du non-commerçant
devra respecter la règle de l'écrit probatoire (5). En revanche le non-commerçant pourrait
utiliser tous moyens de preuve à l'encontre du commerçant (6).
Dans certains cas particuliers la loi exige un écrit probatoire à raison de la nature du contrat, et
même s'il était conclu entre commerçants ; tel est le cas du contrat d'assurance (7). Il s'agit
d'une exigence d'ordre public (8).
Par ailleurs, il faut évoquer le cas des contrats dits réels, désignés comme tels parce qu'ils
supposent la remise d'une chose. Ainsi, pour qu'un prêt d'argent soit reconnu, celui qui
demande remboursement à ce titre doit prouver le versement de la somme litigieuse (9).
Depuis 2001 cependant, il est jugé que le prêt d'argent consenti par un professionnel du crédit
n'est pas un contrat réel (10).
Notes
(1) not. Soc. 2 juin 1960, Bull. civ. IV, no 671 — Civ. 15 juill. 1975, JCP 1976, II, 18414, note
Ivainer.

(2) C. com., art. L. 110-3.

(3) not. Civ. 2e, 7 oct. 2004, no 03-12.653  , Bull. civ. II, no 447 — Comp. Crim. 16 déc.
1997, no 96-85.589  , Bull. crim. no 427.

(4) Soc. 23 mai 2007, no 05-17.818  , Bull. civ. V, no 84.

(5) Civ. 1re, 2 mai 2001, no 98-23.080  , Bull. civ. I, no 108.

(6) Com. 17 févr. 1976, no 75-10.726  , Bull. civ. IV, no 58.

(7) C. assur., art. L. 112-3, al. 1er.

(8) V. aussi C. civ., art. 2044, al. 2 pour la transaction.

(9) Civ.1re, 7 mars 2006, no 02-20.374  , Bull. civ. I, no 138.

(10) Civ. 1re, 27 nov. 2001, no 99-10.633  , Bull. civ. I, no 297.

31.03. Conventions sur la preuve. 


L'article 1341 du Code civil n'est pas un texte impératif, et les parties peuvent conclure des
conventions sur la preuve des actes entre elles.
Cela signifie en premier lieu qu'on peut se libérer de l'exigence de l'écrit pour prouver
l'existence du contrat, même entre commerçant et non-commerçant (par ex. un agriculteur et
une société commerciale). Une telle stipulation peut être utile dans un contrat-cadre, où l'on
viserait la preuve des contrats d'application, par exemple en validant par avance des
commandes passées par téléphone. Ce n'est pas forcément opportun, mais c'est une
possibilité.
Cela signifie aussi, bien entendu, que l'on peut dispenser d'écrit la preuve du contenu du
contrat. En droit français, il n'est pas sûr qu'une telle clause soit utile, dans la mesure où la
solution de principe paraît en ce sens (v. ss no 31.02). Quoi qu'il en soit, les parties ont
généralement un réflexe inverse : préciser au contraire que toute modification du contenu du
contrat devra faire l'objet d'un accord exprès et écrit (v. ss no 38.10). C'est bien, alors, une
convention sur la preuve, dérogatoire au principe.
De même, il est possible de prévoir des clauses relatives à la manière dont le contractant
victime d'une inexécution devra prouver celle-ci (la solution de principe étant, à l'inverse, que
la preuve d'une inexécution est libre). Si cependant cette clause aboutissait à restreindre les
moyens de réclamation du créancier, elle devrait respecter les conditions de validité des
clauses limitatives de responsabilité (v. ss no 113.04). Elle serait même présumée abusive dans
les rapports entre professionnel et non-professionnel (1).
Les conventions sur la preuve peuvent aussi, tout simplement, assigner la charge de la preuve
à l'un des contractants, par rapport à une obligation donnée.
Une telle clause est cependant déclarée abusive dans les rapports entre professionnel et non-
professionnel, si cela a pour effet de mettre sur les épaules du second la charge d'une preuve
qui incombe normalement au premier (2).
Sur le fait que des professionnels entre eux peuvent se trouver soumis aux règles d'interdiction
des clauses abusives, à la suite d'une manifestation de volonté implicite, v. ss no 12.15.
Notes
(1) C. consom., art. R. 132-2-9.

(2) C. consom., art. R. 132-1-11.

31.04. Écrit probatoire des contrats synallagmatiques. 


L'article 1316 du Code civil définit la preuve littérale comme une suite de lettres, de
caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification
intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission. L'écrit probatoire
n'est pas nécessairement un contrat mis en forme en tant que tel ; ce peut être tout document
écrit qui attesterait suffisamment de l'existence du contrat (par ex. une simple lettre (1). Il
reste que l'on a intérêt a dédier un écrit au contrat (v. ss no 31.18).
Dans ce cas, il y a lieu de suivre les prescriptions des articles 1325 et suivants du Code civil, si
du moins l'on n'est pas en matière commerciale (2).
L'article 1325 s'applique aux contrats synallagmatiques, ceux dans lesquels les parties ont mis
en place des prestations réciproques.
La loi dit alors que l'acte instrumentaire n'est valable que s'il est signé (« acte sous seing
privé » (3)).
Il faut également qu'il ait été établi en autant d'originaux qu'il y a d'intérêts distincts, et que
chaque original contienne la mention du nombre d'originaux qui ont été faits. On peut aussi
établir un seul original, et le déposer entre les mains d'un tiers chargé de le conserver dans
l'intérêt commun (v. ss no 34.01).
Notes
(1) Req. 3 févr. 1928, DP 1928, 1, 148, note Gabolde.

(2) Com. 25 avr. 1968, Bull. civ. IV, no 132.

(3) V. aussi C. civ., art. 1316-4 indiquant que la signature identifie celui qui l'appose et
manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de l'acte signé.
31.05. Écrit probatoire des contrats unilatéraux. 
L'article 1326 du Code civil s'applique quant à lui aux actes juridiques par lesquels une seule
partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien
fongible (une quantité…). Outre la signature, l'écrit doit comporter une mention écrite spéciale
de celui qui s'engage : l'indication de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en
chiffres, la première prévalant au cas de différence (v. ss no 71.09).
C. civ., art. 1326 – « L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à
lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre
qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par
lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence,
l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »
En 2000, on a supprimé l'exigence selon laquelle la mention en chiffres et en lettres devait être
écrite par le débiteur de sa main. Par conséquent aujourd'hui la double mention peut être
dactylographiée, dès lors que le document est dûment signé (1).
Un manquement à ces exigences légales n'invalide pas le contrat ou l'engagement, mais l'acte
écrit qui le constate perd alors sa force probante – il ne la perd d'ailleurs pas totalement
puisque l'acte instrumentaire peut alors valoir comme commencement de preuve pas écrit,
susceptible d'être complété par des témoignages ou d'autres indices.
Les articles 1325 et 1326 du Code civil parlent d'originaux. On indiquera les pratiques anglo-
saxonnes destinées à faciliter les signatures à distance (v. ss no 34.04).
Notes
(1) Civ. 1re, 13 mars 2008, no 06-17.534  , Bull. civ. I, no 73.

31.06. Écrit probatoire et document électronique. 


Une réforme de 2000 a admis l'équivalence, sous certaines conditions, entre les écrits
électroniques et les écrits sur support papier.
C. civ., art. 1316 – « L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que
l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il
émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. »
L'égalité des supports a été expressément soulignée par l'article 1316-2 du Code civil, selon
lequel « Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre
les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre
le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support », le texte suivant, l'article 1316-3 précisant
bien que « L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support
papier ».
Toute la difficulté est, comme l'article 1316-1 précité le révèle, de savoir qui a réellement été
l'émetteur du document. Pour qu'un écrit électronique ait la même force probante qu'un écrit
manuscrit et signé, le législateur et le pouvoir réglementaire ont prévu des conditions
d'authentification de la signature. L'article 1316-4, alinéa 2, du Code civil dispose que la
signature électronique « consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant
son lien avec l'acte auquel elle s'attache ». Comme le prévoyait la loi, un décret est venu
préciser à quelles conditions techniques la fiabilité du procédé est présumée.
L'article 2 du décret no 2001-272 du 30 mars 2001 dispose que « La fiabilité d'un procédé de
signature électronique est présumée jusqu'à preuve contraire lorsque ce procédé met en
oeuvre une signature électronique sécurisée, établie grâce à un dispositif sécurisé de création
de signature électronique et que la vérification de cette signature repose sur l'utilisation d'un
certificat électronique qualifié ».
Une signature électronique sécurisée doit être propre au signataire (et non à l'entreprise en
général), être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle et usage
exclusif (ce qui suppose une clef publique et privée), et avoir avec l'écrit auquel elle s'attache
un lien tel que toute modification ultérieure de l'écrit soit détectable (cryptage des données)
(1).
Pour garantir l'identité de l'émetteur du message signé, les parties ont la possibilité de
consulter un certificat électronique qui se trouve joint à la signature. Des organismes
certificateurs ont été mis en place (2).
Notes
(1) D. no 2001-272, 30 mars 2001, art. 1.2.

(2) Sur les qualités requises, v. art. 6-II et 7 du décret.

31.07. Valeur des emails. 


Un email paraît répondre à la définition légale de la preuve littérale selon l'article  1316 Code
civil (v. ss no 31.04). On a vu cependant que l'écrit probatoire doit être signé. Cela requiert un
sens particulier en matière d'emails, puisque l'on ne sait jamais de manière sûre qui
commandait l'appareil émetteur quand le message a été envoyé. L'email aura donc une valeur
de preuve parfaite lorsqu'il sera assorti de la signature électronique telle qu'elle vient d'être
définie (v. no 31.03). Sinon, on se contentera de présumer, au titre d'une présomption
relativement fragile, que le texte émane réellement du titulaire de la boîte émettrice.
31.08. Valeur probatoire des photocopies. 
Si une partie détient l'original, elle n'a pas de raison de ne pas le produire. La valeur juridique
de la photocopie se pose donc lorsque la partie concernée n'est plus en mesure de produire
l'original. Il existe un texte sur ce type d'hypothèse, l'article 1348, alinéa 2, du Code civil, qui
dispose que les règles de preuve qu'on vient d'exposer et qui conduisent à exiger la production
d'un original, reçoivent exception « lorsqu'une partie ou le dépositaire n'a pas conservé le titre
original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi
durable », le texte précisant qu'est « réputée durable toute reproduction indélébile de l'original
qui entraîne une modification irréversible du support ». Les juges du fond apprécient si le
document en cause répond à ces deux caractères au cas de contestation ; si c'est le cas, la
photocopie constitue une preuve parfaite (1).
Notes
(1) Civ. 1re, 25 juin 1996, no 94-11.745  , Bull. civ. I, no 270.

31.09. Valeur probatoire des télécopies. 


Une télécopie n'est évidemment pas un original ; c'est la reproduction d'un écrit. Rien de plus
facile que de falsifier un texte original avant de le télécopier. La jurisprudence a, sur cette
question, adopté une attitude pragmatique : la télécopie vaut preuve dès lors que son intégrité
et l'imputation de son contenu à l'auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées
(1) ; le reste ressortit au pouvoir d'appréciation des juges du fond (2).
Notes
(1) Com. 2 déc. 1997, no 95-14.251  , Bull. civ. IV, no 315 ; JCP 1998, II, 10097, note
Grynbaum.

(2) Civ. 1re, 28 mars 2000, no 97-18.028  , Bull. civ. I, no 106.

31.10. Valeur probatoire des télex. 


Le télex, malgré sa lenteur, présente un grand nombre d'avantages, puisqu'un message
envoyé par ce moyen comporte les numéros de code des téléscripteurs émetteurs et
récepteurs, qu'il précise la date et l'heure de l'émission, et que chacune des parties se trouve
en même temps en possession du même texte (les parties peuvent dialoguer, le texte de
l'émetteur s'inscrivant en rouge, celui du récepteur en noir). On doit donc admettre que ce sont
deux documents originaux qui sont établis en même temps. Le rôle de tiers certificateur est
assuré par le central de communication qui gère la transmission des messages.
Cela devrait conduire à lui reconnaître la valeur d'un écrit probatoire au sens des textes
précités du Code civil. Quoi qu'il en soit, c'est essentiellement entre commerçants que les télex
interviennent, là où la preuve est libre. On n'a donc pas à s'occuper de savoir si l'on entre
exactement dans les conditions légales ; il s'agit simplement de savoir, pragmatiquement, si le
télex est un document sûr du point de vue probatoire. Cela paraît peu contestable.
L'article 13 de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les ventes internationales de
marchandises (v. ss no 125.01 s.) reconnaît expressément la valeur d'écrit probatoire à un
envoi d'information par télex (et par télégramme…).
31.11. Règles de preuve : droit américain et droit anglais. 
En 1677, le Parlement britannique adopta une loi pour protéger davantage les droits en
matière contractuelle, s'avisant du fait que les atteintes qui y étaient portées résultaient du
caractère simplement oral des contrats. Tel est l'Act for the Prevention of Frauds and Perjuries,
couramment désigné comme le Statute of Frauds. Il en résulte que certains contrats doivent
être constatés par écrit, dans un acte instrumentaire appelé un memorandum.
Comme ce texte législatif est antérieur à 1776, il est un élément constitutif de la Common law
américaine.
Depuis cette date cependant, les Anglais l'ont largement amendé – et presque abrogé (1). En
droit anglais, les exigences de forme que le texte impose ne concernent plus guère que les
engagements de garantie personnelle (special promise to answer for the debt, default or
miscarriage [= erreur de comportement, ici…] of another person), et les contrats réels
immobiliers.
Ce n'est pas le cas des états américains, où le Statute of Frauds reste bien vivant – avec cette
précision qu'il existe un certain nombre de dispositions du Uniform Commercial Code qui
traitent aussi de l'écrit probatoire.
Notes
(1) V. M. Furmston, Cheshire, Fifoot, Law of Contract, 15e éd., Oxford, 2007, p. 259 s.

31.12. Contenu du Statute of Frauds dans sa version d'origine applicable aux États-
Unis, et conseil rédactionnel. 
Le Statute of Frauds exige qu'un écrit soit dressé à titre de preuve pour les contrats suivants :
- Tout contrat dont les stipulations ne commandent pas sa totale exécution dans l'année qui
suit sa conclusion ;
- Tout contrat de vente de marchandises d'une valeur supérieure à 500 dollars (à moins que
l'une des obligations ne soit exécutée à l'occasion de la conclusion du contrat – v.  aussi UCC,
sect. 2-201) ;
- L'engagement d'une personne de payer la dette d'autrui (contracts of guaranty – ou
suretyship provision lorsqu'il s'agit d'un engagement intégré au contrat principal).
On peut y ajouter les contrats qui portent sur un droit réel immobilier (propriété immobilière,
servitude, et même certains modes de location…).
Le Statute of Frauds ne requiert pas que le contrat en cause soit intégralement constaté dans
un écrit : il suffit qu'existe un document quelconque qui exprime suffisamment l'existence du
contrat. Le droit anglo-saxon est cependant plus formel que notre jurisprudence sur
l'article 1341 du Code civil, puisque le memorandum requis par le Statute of Frauds exige que
l'écrit probatoire :
- Relate les éléments essentiels de la transaction (par ex. la quantité de marchandises
achetées) ;
- Identifie suffisamment les parties ;
- Soit signé au moins par le débiteur de l'obligation contractuelle.
En outre, en droit français la liberté de la preuve du contrat est totale entre commerçants,
alors qu'il n'existe pas d'exception de ce type dans le Statute of Frauds.
Dans ces conditions, le conseil est simple, d'autant plus que les contours exacts des exigences
du Statute of Frauds ne sont pas toujours clairs et peuvent varier, selon la jurisprudence, d'un
état américain à l'autre : si l'on pense que le droit américain est susceptible de s'appliquer au
contrat, il faut veiller à établir un écrit suffisamment explicite.
31.13. Question de savoir si une preuve verbale peut contredire un écrit probatoire. 
La réponse à la question de savoir si une preuve verbale peut contredire un écrit probatoire est
clairement négative en droit français. L'article 1341 du Code civil, qui exige en premier lieu
l'écrit probatoire en matière contractuelle, comporte une seconde règle, celle de la prévalence
de l'écrit. Il s'agit d'une règle indépendante de la première, en ce sens qu'elle vaut même dans
les cas où l'écrit n'est pas requis, par exemple entre commerçants. Il en résulte que, quand un
écrit existe, aucun moyen de preuve d'une autre nature (par ex. des témoignages) ne peut
venir contredire le contenu de l'écrit.
La règle de départ est la même en droit américain : la preuve verbale ne peut en principe
utilement contredire l'écrit probatoire (parol evidence rule). Ce ne serait toutefois plus vrai
d'une preuve non écrite :
- qui serait destinée à clarifier un écrit obscur, ou
- qui aurait pour objet de prouver des éléments postérieurs à la conclusion du contrat, ou
- qui permettrait de compléter un écrit imparfait, ou encore
- qui permettrait de démontrer la teneur d'un usage du commerce ou d'habitudes antérieures
différentes des termes du contrat, ou enfin
- qui permettrait de démontrer l'irrégularité du contrat (par ex. pour fraude).
Le droit anglais applique moins sensiblement que le droit américain la parol evidence rule, et
l'on pense même généralement que les tribunaux anglais en ont fait une lettre morte au cours
du xxe siècle.
Le droit français ne comporte pas autant d'exceptions directes que le droit américain au
principe de prévalence de l'écrit. Toutefois il faut rappeler que la fraude (au sens strict du droit
français) peut être prouvée par tous moyens. De même, il n'est pas exclu que les juges
tiennent compte d'éléments extrinsèques pour interpréter, et éventuellement contredire, un
écrit qui ne serait pas d'une parfaite clarté (car cette solution du recours aux éléments
extrinsèques est limitée au cas où il y a matière à interprétation (1)). C'est l'intérêt de la
clause d'entire agreement que de limiter ce genre d'effet imprévisible (v. ss no 37.12 s.).
Notes
(1) Civ. 1re, 5 févr. 1974, no 72-11.320  , Bull. civ. I, no 44.

31.14. Règles internationales. 


La convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises a institué une totale
liberté en matière de preuve du contrat, ce qui correspond à l'esprit du commerce international
(v. ss no 125.11).

§ 2 -  Écrit comme condition de validité


31.15. Exigence de l'écrit ad validitatem en droit français. 
Il existe dans la loi française un certain nombre d'exceptions à la règle que l'écrit ne constitue
pas une condition de validité du contrat.
La plupart des exemples qu'on pourrait donner concernent certains contrats conclus entre un
professionnel et un consommateur. Le droit de la consommation étant maintenant un corps de
règles de source européenne, les mêmes solutions se retrouvent dans tous les pays de l'Union,
y compris en droit anglais. Le formalisme est un moyen de protéger le consommateur  :
l'exigence de l'écrit comme formalité substantielle permet au législateur de ménager un temps
contractuel qui favorise la réflexion et d'imposer certaines obligations au professionnel ; enfin,
le contenu en partie imposé clarifie les termes de l'accord.
Il arrive aussi que l'écrit soit exigé comme condition de validité dans des domaines qui peuvent
concerner le droit des affaires.
C'est le cas par exemple de la constitution d'hypothèque (C. civ., art. 2416 exigeant un acte
notarié), de la fiducie (C. civ., art. 2018 [impl.] et C. civ., art. 2012, al. 2 — v. ss no 71.26), de
la stipulation d'intérêt (v. ss no 42.07  42.07 s.), des clauses de réserve de propriété
(v. ss no 56.05), ou encore de la clause compromissoire (C. pr. civ., art. 1443 —
v. ss no 131.15). C'est aussi le cas du contrat de cession de brevet, ou du contrat de licence de
brevet (CPI, art. L. 613-8, al. 5), ou encore du contrat de cession ou de constitution de gage
sur une marque (CPI, art. L. 714-1). C'est également la solution légale pour beaucoup de
contrats maritimes ; ainsi les actes constitutifs, translatifs ou extinctifs de la propriété ou de
tout autre droit réel sur un navire francisé doivent, à peine de nullité, être faits par écrit, et il
en va de même de la plupart des contrats d'affrètement (art. 11, L. no 67-5 du 3 janv. 1967
relative au statut des navires et autres bâtiments de mer). On peut enfin mentionner les
promesses unilatérales de vente de plus de 18 mois consenties par des personnes physiques
au sujet d'un bien immobilier, pour lesquelles l'acte authentique est obligatoire (CCH,
art. L. 290-1).
31.16. Droit anglais : simple contracts, contracts made by deed et contracts made in
writing. 
Le droit anglais est dans l'ensemble plus formel que le droit français. Cependant, en droit
anglais comme en droit français le principe est qu'un contrat est valable indépendamment de
tout écrit : le parol contract, ou simple contract, est la formule de principe (1).
Par exception, certains contrats doivent être conclus en la forme d'un acte instrumentaire
spécial, le deed. Comme on va le dire, le deed désigne spécialement l'acte instrumentaire
destiné à opérer le transfert d'un droit relatif à un immeuble. Plus largement, le mot désigne
tout écrit constatant un contrat, dressé under seal et portant reconnaissance d'engagement.
Cette forme lourde emporte quelques avantages : une prescription plus longue, et la dispense
de recherche d'une consideration (v. ss no 13.07 s. — v. aussi ss no 34.07). Les actes qui
doivent revêtir la forme d'un deed sont les actes opérant transfert d'un droit relatif à un
immeuble (transfert de propriété, ou bail de plus de trois ans).
Par exception encore à la liberté des formes résultant du consensualisme, certains contrats
doivent être nécessairement établis par écrit à des fins de validité (mais non nécessairement
par deed). On trouve ici la promesse de vente immobilière (à distinguer de l'acte de transfert
dont il vient d'être question), les effets de commerce, le contrat d'assurance maritime et un
certain nombre de contrats de consommation.
Notes
(1) Beckham v Drake [1841] 9 M&W 79.

31.17. Formalités et contrat électronique. 


La loi française précise depuis 2004 que lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte
juridique, il peut être établi et conservé en la forme électronique, sous certaines conditions. À
ce sujet, l'article 1108-1 du Code civil renvoie aux conditions prévues aux articles 1316-1 et
1316-4, déjà évoquées (v. ss no 31.03).
Pour la Grande-Bretagne, l'Electronic Communications Act 2000, transposant la directive
no 1999/93 du 13 décembre 1999, autorise l'emploi de l'écrit électronique au cas où un écrit
contractuel est exigé ad validitatem.
Aux États-Unis, cela résulte principalement du Uniform Electronic Transaction Act (UETA) de
1999, sorte de loi-type adoptée par plus de quarante états, et d'un texte fédéral, l'Electronic
Signatures in Global and National Commerce Act (ESIGN) de 2000 (1).
Notes
(1) Sur ces questions, v. R. Emerson, Business Law, 4e éd., New York, 2004, p. 122 s.
§ 3 -  Écrit comme exigence pratique
31.18. Utilité de l'écrit. 
Quelles que soient les règles applicables, l'écrit est nécessaire en fait pour des raisons de
sécurité juridique, car son existence donne aux parties l'occasion de clarifier leur volonté
commune, et il évite un grand nombre de litiges. Il s'impose dès que l'opération économique
en cause atteint le moindre degré de complexité ou suppose la stipulation de conditions qui ne
sont pas d'usage. Par ailleurs, comme le disent les auteurs anglais, l'écrit, qui requiert une
mise en forme du contrat, sert un channelling purpose : l'emploi de certaine formule
contractuelle peut aider à distinguer un certain type de transaction d'un autre.
31.19. Rédacteurs de contrat. 
Toute personne peut bien entendu rédiger un contrat pour elle-même, ou rendre ce service
gratuit à quelqu'un d'autre. Le droit français en revanche, sous l'inspiration double d'une
protection des usagers et d'un peu de corporatisme, délimite assez strictement les personnes
qui ont qualité pour rédiger des actes sous seing privés (la rédaction des actes juridiques en la
forme authentique étant clairement réservée à certains fonctionnaires de l'État et aux officiers
ministériels). La catégorie est d'ailleurs plus étroitement définie que celle des personnes ayant
qualité pour délivrer une consultation juridique.
Les personnes suivantes peuvent, à titre habituel et rémunéré, rédiger des actes sous seing
privé pour autrui :
- Les avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation, les avocats inscrits à un barreau
français, les avoués près les cours d'appel, les notaires, les huissiers de justice, les
commissaires-priseurs, les administrateurs judiciaires et les mandataires-liquidateurs (L. no 71-
1130, 31 déc. 1971) ;
- Les juristes d'entreprise, dans l'exercice de leurs fonctions et au profit exclusif de l'entreprise
qui les emploie ou de toute entreprise du groupe auquel elle appartient (art. 58) ;
- Les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée (ex. expert-comptable),
dans les limites autorisées par la réglementation qui leur est applicable, et lorsque la rédaction
des actes sous seing privé constitue l'accessoire direct de la prestation fournie (art. 59) ; il en
va de même des personnes exerçant une activité professionnelle non réglementée (ex. agent
immobilier) pour laquelle elles justifient d'une qualification reconnue par l'État ou attestée par
un organisme public ou un organisme professionnel agréé (art. 60) ;
- Les syndicats et associations professionnels régis par le code du travail, lorsque les actes sont
établis au profit des personnes dont la défense des intérêts est visée par leurs statuts, et sur
des questions se rapportant directement à leur objet (art. 64).
- Les organismes constitués entre ou par des organisations professionnelles ou
interprofessionnelles ainsi que les fédérations et confédérations de sociétés coopératives,
lorsque les actes sont établis au profit de ces organisations ou de leurs membres, et sur des
questions se rapportant directement à l'activité professionnelle considérée (art. 65).
On va désormais suivre la rédaction d'un contrat de manière complète.

SECTION 2 -  Intitulé du contrat


31.20. Question de l'intitulé du contrat : réflexions en opportunité. 
Les étudiants frais émoulus des facultés de droit sont toujours surpris par le manque de rigueur
pratiqué dans l'intitulé du contrat lui-même. Puisqu'il existe des catégories de contrats bien
définies, auxquelles se trouvent à chaque fois associé un régime spécifique, pourquoi le
rédacteur ne ferait-il pas l'effort de s'interroger sur la nature exacte de l'acte qu'il rédige, pour
lui donner l'intitulé convenable ? Puisqu'il faut appeler un chat un chat, pourquoi ne pas
intituler clairement Contrat de Vente ce qui est une vente, Promesse de société la convention
par laquelle des fondateurs s'engagent à concourir à la création d'une société sur certaines
bases contractuellement définies, Accord de Principe la convention par laquelle on acte dès à
présent un accord sur la voie d'un contrat futur en s'engageant à négocier le reste de bonne foi
dans certains délais, etc. ?
Cela peut être effectivement de bonne méthode, en invitant les parties et les rédacteurs à une
clarification plus complète de ce que leur convention implique. Mais ce n'est pas toujours vrai.
a) D'abord, il existe des conventions complexes, qui intègrent en un seul acte des accords
contractuels de nature différente, ce qui empêche de choisir commodément un intitulé.
Au sujet de ces contrats complexes, si fréquents dans la pratique, la doctrine classique a
formulé, pour résoudre la question de qualification, les points de repère suivants :
- toutes les fois que les règles respectives des deux contrats combinés en une seule convention
ne sont pas inconciliables, on les appliquera respectivement ;
- si, sur un point spécial, les règles d'un des contrats combinés sont inconciliables avec celles
de l'autre contrat, on respectera d'abord celles de ces règles qui sont d'ordre public ;
- si les règles en conflit ne sont pas d'ordre public, les tribunaux devront consulter l'intention
des parties en recherchant lequel des deux contrats combinés était considéré comme le
principal : les règles de ce contrat prévaudront (1).
Pour les contrats les plus répandus, la Cour de cassation a tendance a faire prévaloir en
définitive une qualification exclusive et constante. Ainsi, pendant longtemps la jurisprudence
considérait que le « contrat de déménagement » était, soit un contrat de transport, soit un
contrat d'entreprise, selon que prévalait le déplacement des objets ou leur manutention.
Aujourd'hui, il apparaît que le contrat de déménagement doit être constamment qualifié de
contrat d'entreprise. (2)
b) Ensuite, les intitulés juridiquement exacts ne sont pas toujours adaptés pour rendre lisible la
nature de la transaction que le contrat met en œuvre. Ainsi, beaucoup de contrats pourront
être intitulés Contrat de services de façon parlante, alors que cela ne correspond pas à une
catégorie juridique convenable. Mais si on utilisait l'intitulé approprié (Contrat d'entreprise), ce
serait trompeur pour tous ceux qui manieront le document contractuel sans être juristes, et ce
serait faussement précis puisque la notion de contrat d'entreprise, en droit, recouvre des
réalités variées.
On peut définir le contrat d'entreprise comme celui par lequel une personne s'engage à
accomplir de manière indépendante un travail déterminé, dans l'intérêt et à la demande d'une
autre personne, moyennant un prix convenu ou calculé en fonction de l'importance du travail.
Le Code civil n'a pas fixé de terminologie en la matière et c'est la doctrine, puis la
jurisprudence et (parfois) le législateur moderne qui y ont pourvu. Le Code civil place le contrat
d'entreprise dans la rubrique du contrat de louage d'ouvrage (3), expression désuète qui
comprenait aussi le contrat de travail (dans lequel l'ouvrage est effectué, non de manière
indépendante, mais subordonnée – v. ss nos  94.01 et 95.01). Lorsqu'il en parle de façon plus
spécifique, le Code civil retient parfois l'appellation d'entreprise (4), et parfois les appellations
de marché ou de devis, qui visent des contrats d'entreprise conclus sous des conditions
contractuelles particulières (5).
c) Enfin et surtout, il n'est pas toujours opportun de dénommer le contrat, parce qu'on peut ne
pas souhaiter orienter vers une qualification qui ne serait pas conforme aux intérêts que l'on
représente, au cas de litige ultérieur.
Sur la valeur juridique de l'intitulé du contrat, v. ss no 31.22.
Notes
(1) R. Savatier au sujet du mandat, in Planiol et Ripert, Traité pratique de droit civil français,
t. 11, Contrats civils – 2e partie, 2e éd., Paris 1954, no 1429.

(2) Com. 11 juin 2002, no 00-11.592  , Bull. civ. IV, no 102.


(3) C. civ., art. 1710, 1779.

(4) C. civ., art. 1794.

(5) C. civ., art. 1779, 1799, et l'intitulé de la section correspondant aux art. 1787 s.

31.21. Choix d'intitulés non qualifiants. 


Comme on trouve souvent trop sommaire d'appeler simplement Contrat ou Convention un
accord contractuel, si l'on ne veut pas davantage qualifier, il peut être pratique de recourir à
des appellations du type Protocole d'accord (spécialement pour un accord de base auquel se
rattacheront divers accords particuliers), ou d'utiliser une expression descriptive du type
Contrat de… en ajoutant une désignation factuelle évocatrice de l'objet du contrat, tout en
restant à un certain niveau de généralité. Le rédacteur essaiera en tout cas de trouver une
désignation à la fois commode pour le maniement des documents, et juridiquement neutre
(surtout si la question du droit applicable a été laissée de côté…). Ce genre de pratique a
produit des expressions consacrées dans certains domaines, et les choix ont été plutôt heureux
lorsque l'étiquetage du contrat est tout à la fois évocateur et qu'il n'oriente pas vers une
catégorie spéciale à laquelle il serait irréductible. On peut prendre quelques illustrations.
- Pacte d'actionnaires : comme on le sait, il s'agit d'un contrat conclu entre certains
actionnaires, relatif à leur comportement au sein de la société, et par lequel ils peuvent prévoir
une certaine répartition des sièges du conseil d'administration entre groupes d'actionnaires,
des conventions de vote sur certains types de décisions au regard de l'intérêt social, des droits
de préemption ou de préférence sur les titres, des promesses unilatérales d'achat des actions,
des conditions financières de sortie en commun, etc. Pour l'essentiel, c'est-à-dire sans
considérer tel ou tel aspect particulier puisque le contenu peut être très variable, il s'agit d'une
sorte de contrat général (v. ss no 00.03). On a justement appelé un tel acte Pacte, parce qu'il
s'agit d'un contrat conclu en marge de l'institution principale qui en fait l'objet, c'est-à-dire la
société, et l'on parle de pacte d'actionnaires (ou d'associés, s'il ne s'agit pas d'une société par
actions), parce que ce sont les actionnaires en tant que tels qui y sont parties, sans que la
société elle-même intervienne en cette qualité (on la fait parfois intervenir, du moins lorsque le
pacte est conclu entre tous les actionnaires pour qu'elle n'en ignore rien, ou même pour la faire
souscrire à certains engagements particuliers lorsque cela est juridiquement possible).
- Contrat de transfert de matériel biologique, dont le nom usuel est plutôt MTA, acronyme
de Material Transfer Agreement. Il s'agit du contrat par lequel une société ou une institution
transmet du matériel biologique (molécule, cellule, tissu, organe…), généralement d'origine
humaine, à l'équipe de recherche d'une autre entité. Bien que l'objet du contrat soit en principe
hors du commerce, lorsqu'il s'agit de matériel biologique humain, il s'agit d'un contrat
éminemment patrimonial, et même si la transmission du matériel est faite sans contrepartie
financière (ce n'est pas nécessairement le cas puisque le matériel a pu être traité ou
documenté, ce qui mérite rémunération), la clause sensible est celle relative à la propriété
industrielle constituée à partir de ce matériel. Là encore, il s'agit d'un contrat innomé au sens
juridique, c'est-à-dire non répertorié par le législateur, et dont l'appellation pratique est juste :
on a bien fait d'utiliser le mot transfert, qui ne préjuge pas du statut juridique exact de la
transmission en cause, dont on sait seulement qu'il ne peut pas s'agir d'un transfert de
propriété. Le choix du mot transfert est d'autant plus juste que certains droits son transférés
avec la délivrance du matériel : par exemple celui de faire des recherches et d'en tirer parti,
dans certaines limites circonscrites par le contrat. Ce n'est donc pas la simple remise d'un
objet.
- Contrat de location de coffre-fort : il s'agit d'un contrat innomé, auquel les règles du
louage ne sont pas applicables (1).
Ajoutons à ces différents exemples d'intitulés non qualifiants que, lorsque la structure générale
de l'accord entre les parties correspond à une convention à plusieurs étages, c'est-à-dire un
contrat-cadre (framework contract), qui comportera les dispositions permanentes (mais sans
qu'il s'agisse de conditions générales, puisque ces stipulations cadre auront souvent fait l'objet
d'une négociation particulière), et une série de contrats d'application (call-off contracts), à
intervenir au gré des commandes ou des opérations particulières, il est possible d'user de ces
intitulés généraux : Convention cadre d'un côté, Commande no XX de l'autre.
Les juristes américains intitulent de plus en plus souvent master agreement, le contrat qui
constitue la souche de futurs accords particuliers, qu'il s'agisse de l'étagement structuré entre
convention cadre et commandes particulières ou, plus largement, du contrat principal auquel
seront susceptibles de se rattacher des contrats de nature variable entre les mêmes parties.
Notes
(1) Com. 11 oct. 2005, no 03-10.975  , Bull. civ. IV, no 206.

31.22. Clause selon laquelle l'intitulé du contrat n'a pas de valeur juridique. 
Pour le reste, il n'est pas inutile de glisser dans la clause relative aux intitulés, et qui vise
principalement le titre des articles, la précision selon laquelle leur absence de valeur juridique
vaut aussi pour le titre du contrat lui-même (v. ss no 33.21).
On serait tenté de dire qu'une telle précision est superflue, puisque selon une jurisprudence
classique et constante le juge a le pouvoir de rectifier l'appellation donnée à un contrat par les
parties, lorsque les clauses qui le composent révèlent une erreur de qualification (1). Mais
rien n'interdit au juge, dans sa reconstitution de la volonté des parties, d'utiliser le titre du
contrat comme un indice. Autant l'en détourner par la clause dont on vient de parler, si l'on
estime lors de la rédaction que cela présente certains risques. La jurisprudence a d'ailleurs eu
l'occasion de dire que la qualification donnée par les parties à un contrat doit être acceptée
pour vraie lorsqu'elle n'est incompatible avec aucune clause du contrat (2), ce qui signifie bien
qu'en principe l'intitulé choisi a une certaine portée.
Notes
(1) not. Req. 15 févr. 1893, S. 1994, 1, 149.

(2) Civ. 8 mai 1854, S. 1854, 1, 462.

Copyright 2020 - Dalloz – Tous droits réservés

Vous aimerez peut-être aussi