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André Ramos Tavares

André Ramos Tavares

André Ramos Tavares é Professor dos Programas


de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP. É Livre-
Docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito
da USP. É professor visitante na Cardozo School of Law e na
Fordham University – ambas em New York.
É Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Consti-
tucionais. É Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP
(1998), Doutor em Direito Constitucional pela PUC/SP (2000)
e Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP (2004).
É ainda Professor Convidado da Universidade
de Santiago de Compostela, Espanha, Diretor do Institu-
to Brasileiro de Estudos Constitucionais (Presidência no
triênio 2004-2006).
É coordenador da Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais, possuindo mais de 10 (dez) obras individu-
ais publicadas, e tendo proferido palestras por todo o Brasil e
326 em diversos países da Europa, África e América.
A Constituição Aberta

16 A CONSTITUIçÃO ABERTA

Sumário
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES; 2. ABERTURA
EPISTEMOLÓGICA DO Direito Constitucional; 2.1. Concepção de
Constituição aberta e sua transdisciplinaridade; 2.2. Casuística; 3.
CONCRETIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAIS; 4.
ABERTURA PELOS PRINCÍPIOS; Referências bibliográficas

1. Considerações preliminares
A discussão teórica acerca da abertura das constituições pode en-
caminhar-se por distintas veredas. Assim, poderá ocupar-se: (i) da abertura
hermenêutica da norma constitucional; (ii) da abertura normativa expressa ao
Direito internacional e, no caso europeu, ao Direito comunitário; (iii) da abertu-
ra ao concreto; (iv) da abertura epistemológica, e; (v) da abertura de conteúdo.
A postura hemenêutica, por seu turno, deverá passar pelo debate acerca da
principiologia constitucional, dos “valores”, da “moral”, sua força e alcance.
327
O tema “A Constituição Aberta” é título de duas importantes obras
no Brasil e constitui preocupação central do constitucionalismo contemporâ-


neo, especialmente nas vertentes principiológica e anti-formalista, o que fica


bem caracterizado nas obras de Peter Häberle e de Pablo Lucas Verdu, para
citar apenas dois expoentes que ocuparam-se especificamente desse tema.

  Como lembra Jorge Miranda, “No século XX a Constituição em sentido material (...) perde a
sua referência (ou referência necessária) a um conteúdo liberal” (Miranda, 2003: 20), “o conteúdo
da Constituição se relativiza para estruturar qualquer regime político.” (Miranda, 2003: 27).
  “A Constituição Aberta” de Paulo Bonavides e “A Constituição Aberta e os Direitos
Fundamentais” de Carlos Roberto Siqueira Castro.
André Ramos Tavares

Uma das conseqüências do reconhecimento dessa abertura é a de


elevar a ponto central do debate constitucional, hoje, as conhecidas correntes
procedimentalistas e substancialistas (reducionismo que pretende agrupar
teorias no mais das vezes diversas e diferenciar teorias que por vezes se apro-
ximam) a propósito da discussão dos limites da Justiça Constitucional.
É preciso, contudo, tratar de evitar o esgarçamento das cons-
tituições em defesa de um ideal de abertura, como ocorre a certas postu-
ras do realismo jurídico norte-americano, muito próximas de admitirem a
Constituição ela própria como mera abertura (justificando um ativismo da
Justiça Constitucional em grau máximo).
O tema, portanto, é muito rico e, neste breve ensaio, será exclusi-
vamente o de revelar e reforçar algumas dimensões dessa abertura.

2. Abertura epistemológica da constituição


No século XVIII, o Homem vai fixar-se como o centro das aten-
ções, num antropocentrismo que não mais será superado. E como pilar do
governo dos homens encontra-se a razão humana, razão esta que daria a
esse mesmo século o nome de “a idade da razão”.
Será sob este novo vetor (a razão) que as ciências evoluirão, e que
Auguste Comte (1990) dará nascimento à sua filosofia positiva, a qual mar-
cará a História humana.
Em sua filosofia positiva, o estado teórico positivo suplanta o teológi-
co e o metafísico. Há a preocupação com questões acessíveis ao sentido humano,
passíveis de verificação. Ou seja, o sistema positivo de Auguste Comte visa a res-
tringir o objeto da perquirição humana àquilo que pode, de fato, ser verificável.
Com a Revolução Francesa tem lugar o movimento de codificação do
328 Direito. O Jusnaturalismo e seu Direito natural, os costumes e todas as demais
fontes do Direito até então reconhecidas são (eliminadas e) reduzidas à palavra
escrita e codificada. O Direito passa a ter como única morada o Codex, com sua
idéia de sitematização exaustiva (Gilissen, 2001: 448).
Aquilo que dele for externo não será aceito, como se depreende
das palavras de um dos idealizadores da Revolução Francesa, Robespierre:
“Num Estado que tem Constituição e legislação, a jurisprudência dos tri-
bunais não pode ser outra coisa senão a própria lei” (apud Cunha, intro-

  A alcunha deriva de um texto de Thomas Paine, a saber, The Age of Reason.


A Constituição Aberta

dução a Kelsen, 2003: IX).


A bem da verdade, esta afirmação não é injustificada ou irracional:

“O positivismo jurídico, na verdade, não foi apenas uma tendên-


cia científica, mas também esteve ligado, inegavelmente, à neces-
sidade de segurança da sociedade burguesa. O período anterior
à Revolução Francesa caracterizara-se pelo enfraquecimento da
Justiça, mediante o arbítrio inconstante do poder de força, pro-
vocando a insegurança das decisões judiciárias. A primeira crí-
tica a esta situação veio do círculo dos pensadores iluministas.
A exigência de uma sistematização do Direito acabou por impor
aos juristas a valorização do preceito legal no julgamento de fa-
tos vitais decisivos.” (Ferraz Jr., 1980: 32).

Havia uma esperança, que era nitidamente utópica, quase que pue-
ril. Pretendia-se com as codificações que, ao se possuir todas as leis escritas,
o Direito fosse acessível (e objetivamente cognoscível). Conseqüentemente,
não se demandaria nem tribunais nem advogados (Cf. Gilissen, 2001: 450) ou,
ainda, a tarefa destes seria eminentemente objetiva, alcançando-se o ideal da
segurança jurídica. Desnecessária seria qualquer discussão sobre o espírito
da lei (Gilissen, 2001: 517) sobre a vontade do legislador, sobre a justiça dos
comandos ou outras especulações por parte do operador do Direito.
Frise-se, também, que o conteúdo do Código francês (e das de-
mais codificações, nele inspiradas) pautava-se nos ditames do Direito na-
tural, conforme se depreende do discurso de Portalis, um dos autores do
Código Civil francês (Portalis, 1997: 53).
O Direito, assim como o Jusnaturalismo, evoluíram (o segundo 329
chegou ao seu ápice), porquanto adquiriu o Direito um mínimo de certe-
za quanto à existência e à sua aplicação. Porém, neste exato momento da
Codificação, o Direito e o Jusnaturalismo sofreriam a sua queda. Sobre
este ponto, observa Guido Fassó:
“Com a promulgação dos códigos, principalmente do napoleônico,
  Os quatro redatores responsáveis pela elaboração do Código, François Tronchet, Jean
Portalis, Félix Bigot-Préameneu e Jacques de Malleville pautavam-se em diferentes ideologias.
Enquanto Portalis e Malleville defendiam o sistema jurídico dos pays du droit écrit; Tronchet e
Bigot-Prémaneu defendiam o sistema do pays du droit coutumier (Cf. Gilissen, 2001: 452). Desta
amálgama ideológica, o direito natural não poderia resultar excluído.
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o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que


celebrava o seu triunfo. Transposto o direito racional para o código,
não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princí-
pios ou normas extrínsecos ao sistema de direito positivo foi consi-
derado ilegítimo. Negou-se até, tirante o código austríaco de 1811,
que se pudesse recorrer ao direito natural em caso de lacuna do
ordenamento jurídico positivo: triunfou o princípio, característico
do positivismo jurídico (ou seja, da posição oposta ao Jusnaturalis-
mo), de que para qualquer caso se pode encontrar solução dentro
do ordenamento jurídico do Estado.” (Fassó, 1986: 659).

Ou seja, com o positivismo, a lei se tornou a única fonte do Direito.


Surge, então, o Estado legalista, cuja estrutura, seu reconhecimento, legitimi-
dade, funcionamento e objetivos construíram-se em torno da idéia da supre-
macia da lei formal escrita e de um Direito exclusivamente estatal.
Com efeito, o atuar das instituições estatais torna-se radicalmente
atrelado a esta ideologia, segundo pode-se ver neste parecer formulado pelo
Tribunal de Apelação de Rouen:

“Não há necessidade de reclamar, de provocar, por assim dizer,


as interpretações, os comentadores, a jurisprudência locais. Estes
flagelos destruidores da lei, que primeiro a debilitam, depois a
minam pouco a pouco e acabam por usurpar-lhe os direitos, rea-
pareceram até depressa demais. Ai de nós em relação à época em
que, como no passado, se buscará menos o que diz a lei do que
aquilo que se a faz a dizer! Onde a opinião de um homem... terá a
330
mesma autoridade que a lei! Quando um erro cometido por um e
sucessivamente adotado pelos outros, se converterá em verdade!
Quando uma série de preconceitos coletados pelos compiladores,
cegos ou servis, violentará a consciência dos juízes e sufocará a
voz do legislador.” (apud Bobbio, 1995: 79).

Modela-se todo o pensar/ensinar desta época aos contornos des-


ta nova ideologia. As escolas de direito, na França, submetem-se a um
A Constituição Aberta

controle das autoridades políticas, “a fim de que fosse ensinado somente o


direito positivo e se deixasse de lado as teorias gerais do direito e as con-
cepções jusnaturalistas” (Bobbio, 1995: 81).
Conseqüentemente, o jus se reduz a lex (Cf. Ferraz Jr., 2001: 24). O
jurista se olvida do outrora importante jusnaturalismo e dos demais ramos
do saber, conforme bem lembra Louis Assier-Andrieu (2001: XVI). O Direito
se fecha, ao menos na postura teórica vitoriosa.
Em síntese, o positivismo torna a ciência jurídica uma ciência
unidisciplinar, uma vez que “a experimentação, a história, o direito com-
parado, nada disto tem qualquer interesse para o jurista” (Gilissen, 2001:
516); faz, ademais, com que fique fechada em si mesma, admiradora exclu-
sivamente de sua própria imagem. Nesse mesmo sentido é o magistério de
Ives Gandra da Silva Martins:

“a influência do pensamento positivista e neopositivista na Ciência Ju-


rídica – no Brasil de hoje mais do que na Europa atual – faz-se sentir
de forma acentuada, ganhando o estudante em profundidade da lógica
discursiva o que perde na percepção universal da experiência humana
em sociedade.” (Martins, 1988, v. 1: 3).

A indicação do que ocorre, nessa época, nas escolas de Direito
está na célebre afirmação de Bugnet: “Não conheço o direito civil; apenas
ensino o Code Napoleón” (Apud Gilissen, 2001: 516).
Nesse ideal niilista, como se pode facilmente concluir, não há es-
paço ou oportunidade para a integração de resultados provenientes de ou-
tras ciências, nem tampouco para considerações sobre a realidade concreta
a ser atingida pela normatividade abstrata. A busca do aperfeiçoamento da 331
lei ou de sua aplicação (ao concreto) é indesejada por parte de seu cultor.
Numa conjuntura utilitarista e pragmática, na qual o que impor-
ta é o resultado, não se pode perder tempo com outras questões, tais como
as sociológicas, antropológicas, históricas e filosóficas. O que importa é o
know-how técnico, atrelado à leitura legal:

“o direito passa a ser concebido como poiesis, uma atividade que


se exterioriza nas coisas externas ao agente (por exemplo, com
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madeira fabricar uma mesa) e que por isso exige técnica, isto é,
uma espécie de know-how, um saber-fazer, para que um resulta-
do seja obtido.” (Ferraz Jr., 2001: 75).

É assim que o objeto de estudo do jurista passa a restringir-se ao


direito legislado, sua tarefa passa a ser atrelada exclusivamente à dogmática
(Ferraz Jr., 2001: 78).
A rejeição aos outros ramos do saber pelo cultor do direito e, con-
seqüentemente, o engessamento deste ramo como unidisciplinar estará re-
presentado, com Kelsen, na Teoria Pura do Direito:

“Quando designa a si própria como ‘pura’ teoria do Direito, isto


significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas
dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não
pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente,
determinar como Direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar
a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse
é o seu princípio metodológico fundamental.” (Kelsen, 1987: 01).

Kelsen almeja realizar este processo de limpeza, porquanto, em


sua mente, o cotejo com outras ciências torna obscura a ciência jurídica:

“De um lado inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se con-


fundido com a psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria po-
lítica. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de es-
tas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma

332 estreita conexão com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende


delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-
lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas
porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece
a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impos-
tos pela natureza do seu objeto.” (Kelsen, 1987: 01).

Sobre a teoria de Kelsen, pontual e crítica é a análise de João Baptista
Machado (1979:27), de que se trata apenas de uma construção lógico-formal.
A Constituição Aberta

2.1. Concepção de constituição aberta e sua


transdisciplinaridade
A era iniciada pelo Constitucionalismo demanda um maior co-
nhecimento dos outros saberes, além do da simples letra do texto escrito.
Ciente de que “Quem quer empenhar-se em compreender o lugar e o pa-
pel do direito nas sociedades humanas não deve menosprezar nenhuma
das dimensões precedentes” (Assier-Andrieu, 2001: XI), a Constituição e,
por conseguinte, o Direito Constitucional, torna-se multidisciplinar. Como
observou Paulo Ferreira da Cunha, os “Constitucionalistas serão, talvez,
daqueles que mais imediatamente compreendem as pontes, os laços, as im-
plicações interdisciplinares do seu saber” (Cunha, 2006: 79)
A abstração, aplicável à idéia de Constituição, servirá como pressu-
posto de sua adaptabilidade, de sua evolução, tornando-a uma “Constituição
viva”. Lembre-se que a nota da norma constitucional, em sua maioria, é a da
principiologia, sem um conteúdo minimamente determinado.
Percebe-se, portanto, que é a abertura das normas constitucio-
nais que possibilita a evolução do Texto Constitucional, o acompanha-
mento do desenvolvimento da realidade, permitindo sua permanência,
superando-se, assim, a mentalidade que se tinha acerca do sistema jurídi-
co, como um sistema (cognitivamente) fechado, conforme vigorou no po-
sitivismo formalista, em que predominava a infantil crença de que as leis
constantes do Codex eram sempre aplicáveis a toda e qualquer situação,
por mais nova, estranha ou rara que fosse.
A Constituição, ao contrário, embora aja como um instrumento
de direção social, está aberta às mutações da sociedade. Chega a ser, como
colocou Charles Beard: “aquilo que os homens e mulheres vivos pensam
que ela é” (apud Padover, 1964: 57). Frise-se, aqui, a idéia de sujeitos homens 333
e mulheres, e não os juristas, os especialistas. O todo e não a parte. Como
colocado na conhecida tese de Peter Häberle: a sociedade aberta dos intér-
pretes da Constituição, em sua concepção cultural da Constituição. E é essa
dimensão cultural, nas palavras de Paulo Ferreira da Cunha, “a chave da
interdisciplinaridade” (Cunha, 2006: 81).
Assim, a Constituição e a abertura de suas disposições permite
que haja uma conjugação entre o real e o normativo, que finda por evitar
que a Constituição e suas normas se tornem letra morta.
André Ramos Tavares

E, nesta tarefa, todas as ciências que lidam com a realidade afigu-


ram-se imprescindíveis:

“constitui requisito essencial da força normativa da Constituição


que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos, e eco-
nômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpo-
re o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo. Isso lhe há
de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa
da consciência geral.” (Hesse, 1991: 21).

Häberle vislumbra a “reserva de mercado” dos juristas e diagnos-


tica, como solução, a integração das ciências sociais:

“Uma Constituição, que estrutura não apenas o Estado em sentido


estrito, mas também a própria esfera pública (Öffentlichkeit), dis-
pondo sobre a organização da própria sociedade e, diretamente,
sobre os setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais
e privadas como meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente
enquanto sujeitos.” (Häberle, 1997: 33).

Com efeito, o povo e a pluralidade que dele emerge não podem fi-
car de fora da interpretação e evolução constitucional. Como partido político,
como opinião científica, como grupo interessado ou, finalmente, como cida-
dão (Cf. Häberle, 1997: 37), estarão presentes na materialização do Direito.
Afinal, se assim não se considerar, corre-se o risco de a Constituição perder
a sua força, segundo as palavras de Konrad Hesse: “se as leis culturais, so-
334 ciais, políticas e econômicas imperantes são ignoradas pela Constituição, ca-
rece ela do imprescindível germe de sua força vital. A disciplina normativa
contrária a essas leis não logra concretizar-se.” (Hesse, 1991: 18).
Em conclusão, demanda-se, agora, que a visão constitucional se
torne holística, integralizante, a qual, de seus diversos ângulos,

“permitan trabajar inter y transdisciplinariamente, posibiltando


de esta manera que el jurista descienda de ese paraíso de los con-
ceptos, del que irónicamente hablaba ya Ihering y piense, investi-
A Constituição Aberta

gue y actúe em consonância y em relación con científicos y técni-


cos de otras disciplinas.” (Grün, 1995: 24).


Afinal, conforme bem lembra Louis Andrieu-Assieur:

“o direito é a um só tempo uma ciência social e uma expressão cultural.


Como princípio de organização, ele é uma técnica de governo.
Essa variedade de atribuições ou de propriedades reclama sabe-
res diferentes: da casuística à sociologia das organizações...” (An-
drieu-Assieur, 2001: 15).

Embora a afirmação possa parecer óbvia, precisa-se repeti-la vez


ou outra, sob o risco de as ciências jurídicas, principalmente no Brasil, ainda
atrelada a um positivismo legalista, conforme se vê na prática diária, voltar-
se ao seu retrógrado e prejudicial isolacionismo.

3. Concretização como abertura constitucional


Dentro desse contexto, de abertura das disposições constitucionais,
impôs-se uma revisão das concepções sobre a hermenêutica jurídica. Nesse
sentido, o termo “concretização” (Konkretisierung) tem sido utilizado por di-
versos autores, especialmente na doutrina alemã, para sublinhar o sentido
(implícito) de atualização (Hesse, 1992: 47-8) ou, ao menos, de uma abertura
na compreensão dos textos normativos. Mas não é só. Também se tem afirma-
do, com acerto, desde Engisch e seu estudo clássico, que o compreender a nor-
ma só se torna adequado quando referido a (incluído) um problema concreto
335
(Hesse, 1992: 42), o que leva Bonavides (1980: 323) a considera-lo um “proce-
dimento tópico”. Assim, o compreender, nesses termos, o Direito, equivale
a concretizá-lo. Os próprios critérios de aplicação da norma só são encontra-
dos, relembrando, aqui, a expressão de Engisch, “por um constante ir-e-vir do
olhar entre caso real e caso potencial e norma” (Schroth, 2002: 393), o que vale
com especial força para o âmbito constitucional (Bonavides, 1980: 323).
Assim, “o ponto de partida é sempre um ‘problema’ que se inscre-
ve na existência do sujeito e que supõe a sua ‘pré-compreensão’ em relação
tanto à ‘compreensão’ do ‘texto’ como do ‘problema’, dando lugar a uma es-
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trutura circular entre a realidade existencial e o texto a interpretar (: ‘círculo


hermenêutico’)” (Queiroz, 2002: 178-9).
 A concretização de que se fala aqui equivale a um processo comple-
xo e amplo, que parte do texto da norma, com “a atribuição de um significado
aos enunciados lingüísticos do texto constitucional” (Canotilho, 2003: 1215),
mas que não se resume a essa atribuição, e nem pressupõe sua conclusão
como uma primeira etapa isolada, pois também demanda “elementos de
concretização relacionados com o problema carecido de decisão” (Canotilho,
2003: 1216). Percebe-se, pois, claramente, que o emprego da terminologia
“concretização” tem procurado enfatizar uma abordagem não-convencio-
nal do que seja a compreensão do Direito.
Tradicionalmente, a interpretação era compreendida apenas como
a descoberta do sentido do texto normativo, teoria condensada na célebre crí-
tica de Geny (1932: 70) de um fétichisme de la loi écrite et codifiée. A seguir, con-
tudo, admite-se que o processo interpretativo não é apenas cognitivo, mas
fundamentalmente volitivo, criativo (Viola, Zaccaria: 2001, 119). Passa-se a
falar, conscientemente, em produção de norma (Guastini, 2005: 28), em atri-
buição (cf. Bastos, 2002: 37) e não descoberta de um significado (pré-existente)
do enunciado lingüístico. O teor literal do enunciado normativo constante da
fonte formal é considerado apenas a “ponta do iceberg” (Müller, 2000: 53).
Sem ignorar este avanço, a idéia de concretização abre nova frente
na elucidação do processo hermenêutico. Alguns autores, como Müller,
pretendem ser a concretização um substituto ao próprio vocábulo e ve-
lho ideal da interpretação. É, contudo, possível continuar a empregar
o termo interpretação, desde que compreendido no seu sentido “moder-
no”, de concretização, em oposição ao tradicional (cf. Queiroz, 2002: 182;
Tavares, 2005: 248). Surge, assim, na acepção de Castanheira Neves, uma
336
“boa interpretação” como aquela que, “numa perspectiva prático-norma-
tiva utiliza bem a norma como critério da justa decisão do problema concre-
to” (Castanheira Neves, 1993: 84, original não grifado).
A partir da concretização (conceito moderno de interpretação), in-
cluem-se, no processo de compreensão da norma, os fatos, como elementos
inseparáveis desse mesmo processo (e da norma), e não apenas como um
objeto sobre o qual se debruça ou em relação ao qual se reporta a disposição
normativa (cf. Müller, 1989: 115). Ao falar da norma de decisão, a idéia de
concretização envolve, num contexto de obrigatoriedade, o problema con-
A Constituição Aberta

creto (real ou hipotético). Adota-se um “critério prático normativo adequa-


do de decisão dos casos concretos” (Castanheira Neves, 1993: 84). O concreto
passa a ser considerado como constitutivo da normatividade, parte inte-
grante da norma de decisão (Müller, 2000: 33), indispensável para a com-
preensão do Direito (nesse sentido também se posiciona Grau, 2005: 25).
Resultado direto dessa teoria é a recusa da compreensão do Direito
como um conjunto de soluções cabalmente pré-concebidas, de “decisões volun-
taristas preexistentes” (Müller, 2000: 44) e auto-evidentes (cf. Tavares, 2006: 61).
“A concepção do ‘direito’ não ‘pré-existe’ ao acto de interpretar.” (Queiroz, 2000:
18). Aliás, a própria idéia, pressuposta na metódica clássica, de “derivar” um
imperativo concreto a partir exclusivamente de um imperativo abstrato é “uma
questão teoreticamente muito intrincada” (Engisch, 1988: 28) e não pode ser aco-
lhida sem grandes esforços e certos desvios científicos (cf. Tavares, 2006: 62).
Assim, na afirmação de que o problema concreto é relevante na
determinação da norma de decisão (constatação praticamente irrefutável)
e, pois, na própria compreensão (interpretação clássica) do Direito, não se
encerra qualquer solução ou explicitação de como deve ser a “atribuição de
um significado” ao texto (Müller, 1989: 125).
Se não há como negar que o normativo produz um recorte nos fatos,
que já não são quaisquer fatos, mas fatos juridicamente pertinentes e qualifica-
dos, por outro lado, a norma não é apenas a disposição textual nem tampouco
o fruto de uma arrumação mental especificamente abstrata, porque é também
a norma “recepcionada” pela realidade concreta. As referências à “concretude”
são, pois, invariavelmente, referências normativamente comprometidas.
Há, portanto, nessa constatação, outro recorte (ou processo de disso-
ciação), a ser sublinhado. A concretização, pressupondo um momento ou ciclo
interpretativo, nele não se esgota e dele não se ocupa integralmente. A concre-
337
tização evoca o caso concreto (ainda que hipotético). A concretização dimensio-
na o texto escrito e a norma a partir do e em relação ao problema concreto. Esse
é o aporte realizado, pela idéia de concretização, à teoria do Direito.
Assim, a concretização, embora não exclua o processo interpre-
tativo tradicional (e essas discussões), realça o caso concreto, lançando sua
impressão no enunciado normativo em termos de preocupação operativo-
hermenêutica, neste aspecto dissociando-se profundamente do processo
hermenêutico tradicional. Opõe-se, neste ponto, ao “dualismo metodoló-
gico”, aos modelos como o de Kant, e a Teoria Pura do Direito, que aca-
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bem por sustentar uma distinção rígida entre fato e norma, entre o concre-
to e o abstrato (cf. Engisch, 2004: 183). A concretização os reconhece como
elementos inseparáveis no processo de compreensão (interpretação, agora
compreendida como concretização) do Direito.
Acrescente-se, ainda, que esse tipo de análise (problemática) tam-
bém não opera um fechamento estrutural do próprio dispositivo, quer di-
zer, não afasta certos significados da disposição normativa, significados es-
tes que podem incluir ou excluir outros casos concretos que simplesmente
não foram verificados, porque não faziam parte da preocupação levada a
efeito em cada estudo. Conformam, em realidade, uma “quintessência inde-
terminada de casos”. Quando Müller (1989: 122) afirma que “como norma
de decisão, regula-se o caso concreto de uma maneira cuja particularidade
desenvolvida em cada caso pode ser qualificada de ‘aplicativa’”, fica certo
que a abertura, abstratamente falando, da disposição normativa, permanece
mesmo após a realização de um processo de concretização.

4. Abertura pelos princípios


Os princípios constitucionais recebem grande ênfase no debate
doutrinário brasileiro, especialmente por influxo da teoria alemã. Com efei-
to a Constituição brasileira, como muitas outras de sua época, está permea-
da por essa espécie de norma de conteúdo impreciso, responsável pela ca-
racterização parcial da abertura constitucional de que se fala aqui. Em sede
de hermenêutica, a referência aos princípios se mostra imprescindível.
Os princípios podem ser diferenciados das regras, na esteira da
teoria constitucional contemporânea, pela abstratividade daqueles quando
comparados com estas. Todavia, ambos caracterizam-se como normas.
338
Os princípios constitucionais, especialmente os direitos fundamen-
tais, possuem a condição da abertura normativo-material, quer dizer, têm a ca-
pacidade de expandir seu comando consoante as situações concretas que se fo-
rem apresentando. A demanda por uma concretização do Direito (cf. Canotilho,
2003: 1201-15; Castanheira Neves, 1993: 84; Hesse, 1992: 42-8; Müller, 2000: 33;
Queiroz, 2002: 178-9; Schroth, 2002: 393) aparece com mais nitidez aqui. Ao que
se convencionou denominar como eficácia irradiante (Rothenburg, 1999), sobre
a qual tratar-se-á adiante, parece ser inerente a idéia de concretização.
A abstratividade enquanto nota atribuída aos princípios implica a
A Constituição Aberta

capacidade de alcançar um grande e indefinido número de situações concre-


tas, nelas incidindo e sofrendo influência seu comando normativo mínimo.
Também por decorrência da abstratividade os princípios apresentam-
se como orientações interpretativas no manejo das demais normas do sistema.
Contudo, a abstratividade, como aqui tratada, não pode ser con-
fundida com a tese de que os princípios possam ser concebidos e conhe-
cidos, em sua intimidade, com meras cogitações em abstrato. A demanda
pelo concreto. também na compreensão dos princípios, é inafastável.
Para os princípios textualmente apresentados na Constituição a
doutrina parece indicar, unanimemente, a necessidade de realizar uma lei-
tura compreensiva e sistêmica. Esse pressuposto, quando adotado, reforça
e realça a tese de que princípios são normas imbricadas entre si, cuja ade-
quada dimensão (e compreensão) de um deles só pode ser obtida a partir de
uma leitura da Constituição em sua universalidade.
Outrossim, para além da sistematicidade implicada na idéia de
princípios, fala-se também de sua eficácia irradiante (Bastos, 2002: 208;
Souza Neto, 2006: 6), que aqui interessa mais de perto. Na medida em que
os princípios constitucionais reconhecidamente atuam como pautas gerais
na compreensão das demais normas (regras e princípios) da Constituição e
das leis (e, a partir destas, do restante do ordenamento jurídico), permitem
uma abertura de todo o sistema constitucional.
Admitindo-se que expressem os valores basilares da ordem jurí-
dica e somando-se seu caráter abstrato, os princípios “dão vida e estrutura
e conferem unidade ao texto constitucional” (Bastos, 2002: 208). Por essa
mesma razão, apresentam uma “idoneidade radiante” (Canotilho, 1993: 169);
propagam-se por todo o continente jurídico vigente, conferindo um sentido
às demais normas, que as compatibilize em termos de unidade axiológica, e
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informando a atuação de todos os órgãos do Estado.
Desde o momento em que se lhes foi reconhecido o caráter norma-
tivo-impositivo, os princípios passaram a desempenhar importante papel
nos sistemas jurídicos. Essa constatação é invariável, seja quando se traba-
lha com a idéia de princípio-quantitativo, seja quando se prefere o uso do
princípio-qualitativo (sobre estes termos: v. Tavares, 2006: 85 e ss.).
A completude de um ordenamento normativo, apregoada por mui-
tos estudiosos pode, atualmente, ser readmitida, em boa medida, como mais
rigorosa, tendo em vista justamente a verificação de inúmeros princípios cris-
André Ramos Tavares

talizados nos textos constitucionais dos mais diversos países (constituindo um


modelo com grande capacidade inclusiva quanto às mais variadas situações da
vida) e a possibilidade de sua concretização pela Justiça Constitucional.
O grande desafio do Direito contemporâneo não é o de oferecer
previsão normativa específica para as mais variadas demandas e situações
de possível conflito que possam sugir nas relações sociais. É antes o desafio
de oferecer uma dentre as diversas previsões/soluções encontráveis no sis-
tema, particularmente nas respectivas constituições. O problema, aqui, en-
volve a racionalização dos princípios existentes e justificação (controlável)
da escolha realizada. Em síntese, significa trabalhar de maneira consistente
a abertura da Constituição.

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A Constituição Aberta

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