NOVA

CRIMINIS
Visiones Criminológicas
de la Justicia Penal
N° 1, OCTUBRE DE 2010
ISSN 0718-9869

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Universidad Central de Chile
La revista NOVA CRIMINIS, Visiones Criminológicas de la Justicia Penal, es una publica-
ción editada por el Magíster en Criminología y Justicia Penal de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. Su objetivo principal es promover
entre los miembros de la comunidad nacional, en particular los estudiantes, académicos y
profesionales del Derecho Penal, la importancia de la investigación criminológica vincula-
da a la justicia penal, así como su debate y la difusión de la interrelación entre el control del
delito, la seguridad, la criminalidad emergente y los derechos fundamentales.

The magazine NOVA CRIMINIS, Visions of Criminology and Criminal Justice, is a publica-
tion by the Masters Program in Criminology and Criminal Justice of the Legal and Social
Sciences Faculty of Universidad Central. Its main objective is to promote among the mem-
bers of the national community, particularly students, academics and legal professionals,
the importance of criminology research linked to the criminal justice, as well as the analysis
and discussion of crime control, security, emerging criminology and fundamental rights.

NOVA CRIMINIS
Visiones Criminológicas de la Justicia Penal

Revista Nº 1, publicada en octubre de 2010

ISSN 0718-9869
Rector Universidad Central
Luis Lucero Alday
Toesca 1783, Santiago de Chile
Representante Legal
Ernesto Livacic Rojas
Decana Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Ángela Cattan Atala

NOVA CRIMINIS. Visiones Criminológicas de la Justicia Penal.

Magíster en Criminología y Justicia Penal
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile
San Ignacio Nº 414, edificio Almagro Norte, piso 4
Santiago de Chile
Teléfonos (56-2)
Fax (56-2)
mcriminologia@ucentral.cl

Punto de Venta
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile
San Ignacio Nº414, edificio Almagro Norte, piso 4
Santiago de Chile
Ilustración de Portada
Los Flamencos, de Henri Rousseau (detalle)
Diseño de Portada
Nathalie Gómez Alarcón
Diagramación
Jessica Ibaceta
Impresión
Gráfica LOM
Santiago de Chile

Se autoriza la reproducción del contenido de esta publicación, siempre y cuando se reconozca y

cite al autor original y publicación, no se realicen modificaciones a la obra y no se utilice para fines
comerciales.
 Dirección

María Angélica Jiménez Allendes

Editores

Paula Medina González

Carlos Reusser Monsálvez
Tamara Santos Alvins

Consejo Editorial

Prof. Máximo Sozzo

Universidad Nacional del Litoral (Argentina)

Prof. Mag. Mary Beloff

Universidad de Buenos Aires (Argentina)

Prof. Dra. Lola Aniyar de Castro

Universidad del Zulia (Venezuela)

Prof. Juan Pablo Hermosilla Osorio

Universidad Diego Portales (Chile); Universidad Andrés Bello (Chile)

Prof. Miguel Soto Piñeiro

Universidad de Chile (Chile)

Mag. Ana María Morales Peillard

Ministerio de Justicia (Chile)

Dra. Alejandra Díaz Gude

Ministerio de Justicia (Chile)
 ÍNDICE

EDITORIAL 7

ENTREVISTA A MALCOLM FEELEY 15

POSICIONES

FEELEY: CUATRO POSICIONES 31

Conferencias de Malcolm Feeley

Posición 1:
Etnografía del Proceso Penal 33

Posición 2:
Riesgo y Delito 43

Posición 3.
Transformaciones:
¿Del Proceso Penal al Proceso Administrativo? 59

Posición 4:
Gobernando A Través Del Delito 71

EL ROSTRO ACTUAL DEL ILÍCITO PENAL 83

Massimo Donini

INVESTIGACIONES

¿QUÉ HACER CON LAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN? 157

María Angélica Jiménez; Tamara Santos Alvins

EL PROCESO DE LOS INMIGRANTES 241

María Daniela Lara Escalona
RECENSIONES Y COMENTARIOS

RESPONSABILIDADES LIMITADAS, de Tamar Pitch 285

Por Tamara Santos Alvins

SISTEMA PENITENCIARIO Y REVOLUCIÓN TELEMÁTICA:

¿EL FIN DE LOS MUROS EN LAS PRISIONES?, 291
de Faustino Gudín Rodríguez-Magariños
Por Carlos Reusser Monsálvez

NORMAS EDITORIALES 293


N ova Criminis es una revista
que incorpora debates de te-
mas criminológicos penales y de
la justicia penal. Pretende ser una
contribución a la discusión de la
cuestión criminal, desde una óptica
académica e institucional así como
un aporte a la comprensión del
problema del control del delito, la
política criminal y la intervención
de la justicia penal.
El quehacer central de la cri-
minología consiste en vincular el
conocimiento empírico de la crimi-
nalidad a las teorías convencionales
y contemporáneas de esta disciplina,
con fines de intervención. En Chile,
este quehacer recién comienza a
desarrollarse, con lo cual se llena
el vacío que en este campo de
investigación y consecuentemente
en el pensamiento criminológico,
ha existido.
Desde esa perspectiva de integra-
ción del conocimiento teórico con el
empírico, los estudios criminológicos
revelan problemas, dificultades,
asincronías e insuficiencias en el
derecho y la justicia criminal, en
relación a las exigencias crecientes
que plantean las nuevas y viejas
formas de criminalidad así como las
respuestas que entrega el sistema de
justicia penal.
7
EDITORIAL
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
La temática y preocupación por
la criminalidad se ha constituido en
una cuestión que alcanza creciente
notoriedad a partir de la década
pasada y especialmente hoy, unida
al temor y al sentimiento de insegu-
ridad, lo cual complejiza todos los
abordajes del delito por parte de las
instituciones y sus operadores.
Desde luego, en este contexto es
esencial que la discusión en torno a
la criminalidad, la justicia penal, la
política criminal y la penalidad se
aborde fundadamente, tanto desde
el punto de vista teórico y normativo,
como del técnico y práctico.
En materia de criminalidad, es-
tamos frente a un evento social de
dimensiones muy complejas como
para atribuir su génesis y mantención
en el tiempo a la mayor o menor
eficacia de estrategias puntuales de
intervención de los cuerpos policiales,
de la justicia penal o del Ministerio
del Interior.
Si revisamos un poco la historia,
nos damos cuenta de que la crimi-
nología, como disciplina autónoma
y especializada, aparece a mediados
del siglo XIX.
Hoy se presenta como un cono-
cimiento que reúne diversas disci-
plinas y que a lo largo del tiempo,
ha construido distintos enfoques
J usticia P enal
teóricos que han transformado los
saberes sobre la criminalidad.
En esta perspectiva, importa
destacar que a medida que se ha
de la
desarrollado el pensamiento crimi-
nológico, se han presentado hitos
NOVA CRIMINIS • V isiones C riminológicas
muy relevantes que han generado
verdaderos quiebres en la forma de
entender el fenómeno de la crimi-
nalidad.
Al respecto, pueden distinguirse
cuatro etapas:
En la primera, la criminología
buscaba identificar y estudiar las
causas del comportamiento criminal.
Centraba su atención tanto en el autor
del delito como en los comporta-
mientos y los hechos delictuales. Esta
criminología coexistió acríticamente
con el concepto jurídico penal del
delito, por lo cual su relación con el
sistema penal no presentó mayores
conflictos.
En la segunda etapa, la crimi-
nología analiza la incidencia que
tienen las instituciones y agentes
de control y castigo en los procesos
de criminalización, penalización,
judicialización e institucionalización.
Se produjo aquí un primer quiebre
en torno a la concepción del delito
y de la desviación, señalando el
papel que juegan las instituciones de
control penal, poniendo énfasis en
los factores criminógenos producto
de esta intervención.
En la tercera, la criminología
construye y sistematiza la crítica
al sistema de justicia criminal,
8
que produjo una escisión entre
la criminología convencional -de
las causas- y la nueva propuesta
de la criminología crítica. Esta
nace como oposición, y posterior
reconstrucción, a la concepción
del sistema penal, lo que aportó
decididamente a la realización de
las reformas procesales y penales y
la emergencia de nuevas políticas
criminales.
En la cuarta y actual etapa, la
criminología se dedica al estudio y
los modos que asume en el siglo XXI
el control del delito y la intervención
de la justicia penal. Surgen aquí dos
líneas para abordar la criminalidad:
una línea del control, que está
ligada al derecho penal del riesgo
y la seguridad y una que se inspira
en los modelos clásicos y en las
garantías, que denomina a la crimi-
nalidad como “la cuestión criminal”,
complejizando el problema de los
delitos y las penas, retrotrayendo a
las elaboraciones teóricas más an-
tiguas para reelaborarlas y enrique-
cer el pensamiento criminológico,
dándole hoy un contenido distinto
a las intervenciones y políticas de
la justicia penal.
En el trayecto de su elaboración,
el conocimiento criminológico ha
generado múltiples aplicaciones y
utilidades a los campos a los que
sirve, ello dependiendo del modelo
epistemológico, teórico, metodo-
lógico y de las finalidades de sus
intervenciones.

Es justamente de estas utilidades
y aplicaciones, de las que se ocu-
pará esta revista, especialmente, las
que dicen relación con el ámbito
del derecho penal, procesal, de la
política criminal, de la justicia penal
y de la seguridad.
En esta línea, la criminología
entrega conocimiento de las diversas
formas de violencia, especialmente
de los delitos violentos y de la in-
seguridad. Así como información
teórica y fáctica para analizar riguro-
samente la medición de los diversos
tipos de criminalidad, en especial la
criminalidad emergente, sobre las
que usualmente no se dispone de
evidencias y estadísticas fiables. Es el
caso, por ejemplo, de la criminalidad
informática, económica, de los deli-
tos sexuales –especialmente contra
niños/as–, el tráfico de niños/as, de
mujeres, de órganos; la violencia
contra la pareja, en la familia, entre
los jóvenes.
En muchos de estos casos, los es-
tudios criminológicos han aconsejado
seguir otras respuestas que no sean
las penales, dado que en la experien-
cia comparada, lo penal no arroja
resultados positivos. No obstante, el
legislador ha seguido insistiendo en
la vía punitiva, desoyendo las voces
de los expertos que aconsejan una
mayor contención en el recurso al
Derecho Penal.
También la criminología supera la
mirada fragmentaria que entrega el
discurso penal. Ello, porque muchas
9
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
veces, hay formas de delitos, incivi-
lidades e inseguridades que nunca
llegan a la policía ni al sistema de
justicia penal. De hecho, tales formas
de delitos sólo son conocidas por los
estudios criminológicos.
Por otra parte, la criminología se
ocupa de conocer, evaluar y mejorar
el funcionamiento del sistema de
justicia penal. Es por esto que esta
disciplina contribuye a aumentar la
eficacia del sistema y a superar las
actuaciones sesgadas de sus propias
instituciones.
Como se conoce, la actuación
de la policía y del sistema judicial
penal contribuye a delimitar lo que es
un delito, desde el momento en que
aplica la ley penal. En este sentido es
importante estudiar la actuación de
la policía, de la justicia penal, de las
cárceles, operadores jurídicos y sociales,
entre otros, para conocer no sólo la
magnitud del delito sino también que
la ley se aplica de modo diferencial.
En esta materia, la criminología
–en virtud de sus teorías e investi-
gaciones– aporta información muy
útil a los jueces, defensores, fiscales
y peritos, en distintas instancias del
proceso penal. Por ejemplo, les aporta
criterios para usar los márgenes de
discrecionalidad de que disponen
para optar por una salida alternativa
al proceso, o por una medida cau-
telar menos gravosa que la prisión
preventiva.
La criminología muestra los efec-
tos disuasivos de algunas penas en
J usticia P enal
vez de otras, así como la capacidad
de reinserción efectiva de las perso-
nas, y demuestra que es necesario
ver más allá de la pena de prisión
de la
como única salida. Esto contribuye a
que el juez se incline, por ejemplo,
NOVA CRIMINIS • V isiones C riminológicas
a favor de una sanción penal que es
más eficaz de lo que demuestra ser
la prisión, tales como la suspensión
condicional del procedimiento, o un
acuerdo reparatorio, o un trabajo en
beneficio de la comunidad.
Este conocimiento también es la
base para elaborar informes técnicos
y opiniones de peritos forenses que
se emiten durante el proceso penal.
Por ello, los nuevos conocimientos
criminológicos –en especial de la
criminología clínica–, han signifi-
cado grandes cambios en estos dos
ámbitos, que complejizan aún más
los procesos y decisiones judiciales.
Otro lugar importante en este
saber, lo ocupan los estudios y
resultados criminológicos sobre
la pena y sus efectos, áreas en las
que se busca también mejorar las
respuestas de las cárceles, de las
instituciones en medio libre, de las
salidas alternativas y de otras formas
de resolución al conflicto.
En este sentido, la criminología
proporciona conocimiento para
diseñar políticas públicas enfoca-
das a la prevención del delito y la
reinserción social. De hecho, la
disciplina criminológica entrega
información sobre los factores que
inciden en la delincuencia, tanto a
10
los profesionales que trabajan en
prisiones como a los que trabajan
en medio abierto.
En esta misma línea, este cono-
cimiento experto con sus investi-
gaciones evalúa la eficacia de los
medios alternativos de resolución
de conflictos en el ámbito penal.
De esta manera, hoy se puede optar
por políticas sociales o instancias
privadas de prevención del deli-
to, o de mediación, reparación, o
administrativas en vez de acudir al
procedimiento penal.
La criminología sirve también
para diseñar programas de atención
a víctimas, valora sus derechos y
necesidades, especialmente en la
línea de la reparación y la justicia
restaurativa.
Uno de los más recientes y tras-
cendentes aportes de la criminología
es la mirada que proporciona acerca
de los cambios en la cultura policial,
judicial y penitenciaria hacia la de-
mocratización y desmilitarización.
Esto demuestra que se está en sintonía
con las libertades, necesidades y
derechos ciudadanos.
En otra línea, los estudios crimino-
lógicos son muy útiles al legislador.
Por ejemplo, aportan antecedentes
fundados con relación a la función
simbólica del derecho penal y el
desmedro de su función instrumen-
tal. Del mismo modo, le permiten
adoptar una elección más razonable
y rigurosa respecto a nuevos tipos
penales, así como la importancia

de evaluar sus resultados. El hecho
de que el legislador carezca de in-
formación criminológica, favorece
la proliferación de tipos penales,
con consecuencias poco deseables.
Algunas veces, por ejemplo, resultan
ser solo simbólicos, es decir, existen,
pero no se aplican.
En este sentido, la criminología
permite mostrar que las leyes que
surgen a propósito de las agendas le-
gislativas vinculadas a fines de control
del delito y seguridad, se enfrentan al
dilema de lograr un equilibrio entre
las libertades democráticas y las exi-
gencias y demandas de seguridad de
los ciudadanos. Esto por cuanto se
sitúan en una coyuntura difícil, en
que se ha complicado y confundido
la tarea de encarar la criminalidad
y de diseñar, especificar y limitar
los campos que concurren en las
políticas antidelictivas.
En el mismo sentido, varias de-
cisiones y hechos ocurridos en los
tiempos recientes permiten ver con
preocupación:
· La politización de los temas de la
criminalidad, de la justicia penal
y de la seguridad.
· La espuria ingerencia de la opi-
nión pública en la elección y
dirección de las políticas penales
y de control del delito.
· La irracionalidad de las políticas
públicas, que se manifiesta en
la ampliación del campo de lo
penal hacia los campos de la
prevención y la seguridad.
11
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
· La consecuente criminalización
de las políticas sociales.
· La asincronía y disfuncionalidad
que se genera entre las institucio-
nes de la justicia penal –de acento
democrático y liberal– y la política
criminal de endurecimiento de
aquellas y de las del control del
delito.
· La ruptura con la racionalidad
sistémica que rige el sistema de
justicia penal.
· La descodificación penal a favor
de leyes especiales que conducen
a la hiperinflación penal.
· Las tempranas y constantes revi-
siones y enmiendas a los códigos
penal y procesal penal que desna-
turalizan sus bases fundacionales
y constitucionales.
· La generación de propuestas de
cambios que implican un retroceso
en la tradición garantista estrenada
por la reforma procesal penal y
la racionalización en materia de
control del delito.
Esta serie de aspectos están in-
dicando que hay falencias, aunque
las estadísticas delictivas de Chile
señalan que los delitos están en límites
razonables y manejables. Asimismo,
que los esfuerzos, derivados de la
reforma procesal penal, por mejo-
rar la gestión y organización de las
instituciones punitivas, introducir
controles y transparentar los actos y
la actividad de los funcionarios que
se desempeñan en todo el sistema,
J usticia P enal
incluida la labor administrativa, han
arrojado resultados notables.
Sin embargo la falencia más
relevante reside en que se adolece
de la
de un conocimiento especializado,
experto, en los asuntos criminales
NOVA CRIMINIS • V isiones C riminológicas
que asuma el liderazgo en las po-
líticas públicas respectivas y que
evite consecuencias, como las arriba
señaladas. Esta falencia nos advierte
que si en verdad se proyecta continuar
la modernización de todo el sistema
de justicia criminal, de control de
los delitos y de la seguridad a fin de
profundizar la modernización del
Estado, la democracia y consolidar el
Estado de derecho, es inaplazable el
pensar los asuntos criminales desde
un conocimiento que analice el fon-
do de los problemas y fundamente
las decisiones políticas a tomar en
cada uno de los ámbitos vinculados
a aquellos, y ese no puede ser otro
que el conocimiento criminológico
experto.
Este conjunto de inquietudes son
las que inspiran la elaboración de
esta revista, la cual constituye un
significativo esfuerzo para analizar
y comprender la compleja temática
de la criminalidad, la política cri-
minal y el castigo penal, todo ello
con un enfoque moderno, integral e
interdisciplinario, en la perspectiva
de establecer las coordenadas para
que el derecho penal satisfaga las
necesidades de justicia y protección
de los ciudadanos y al mismo tiempo
pueda servir como contención única
12
y posible de la criminalidad en un
contexto democrático.
La revista se propone, por un lado,
difundir investigaciones, artículos,
informes y documentos relativos a
los temas del control del delito, el
sistema de justicia criminal, la polí-
tica criminal, víctimas y seguridad.
Por otro lado, el propósito es abrir
y sostener un espacio de reflexión,
diálogo y crítica sobre dichos temas y
otros que guarden relación con estos.
Nova Criminis se estructura en
cuatro partes. En la primera se
presentan posiciones y debates
respecto a los contenidos que nos
son de interés. En esta oportunidad,
tenemos los temas que configuraron
el seminario dictado por el Profesor
Malcom Feeley –Etnografía y el
Proceso Criminal, Riesgo y Crimen,
Transformación desde el Proceso
Criminal al Proceso Administrativo,
Gobernando a través del delito y
Crimen y Cultura–, en mayo del 2010
en el contexto de la VII versión del
Magíster de Criminología y Justicia
Penal.
Junto con este, se presenta el
artículo “El rostro actual del ilícito
penal”, del Profesor Máximo Donini.
La segunda sección estará de-
dicada a entrevistas de temas vin-
culados a la cuestión criminal.
En esta ocasión presentamos la
entrevista al Profesor Feeley, en la
que profundiza algunas cuestiones
centrales que fueron abordadas en
su seminario.

La tercera sección corresponde
a investigaciones penales crimino-
lógicas, parte de las cuales corres-
ponderán a artículos que derivan
de tesis desarrolladas por alumnos
del Magíster. En esta oportunidad se
presenta un estudio de las Medidas
Alternativas a la Prisión y un artículo
derivado de una tesis en el magíster
sobre Migración y Justicia Penal en
Chile.
Una cuarta sección y final, está
destinada a recensiones de libros
vinculados a temas problemáticos
y controvertidos referidos a la cri-
minalidad, penalidad, seguridad y
prevención.
13
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Para concluir, deseamos agra-
decer muy especialmente al Dr.
Malcom Feeley y Massimo Donini,
autores de los artículos que aparecen
en este volumen, por la autoriza-
ción brindada para su traducción
y publicación.
Finalmente, esperamos que el
esfuerzo de todos los que han hecho
posible esta publicación, se traduzca
en el surgimiento de intereses e ideas
renovadas, para un antiguo problema.
M. Angélica Jiménez
 Nova Criminis
Entrevista a Malcolm Feeley
Ma. Angélica Jiménez y Tamara Santos Alvins
Pág.: 15-28

ENTREVISTA A MALCOLM FEELEY1

Ma. Angélica Jiménez Allendes

Tamara Santos Alvins (2)

RESUMEN

En esta entrevista Malcolm Feeley responde a varios temas relacionados

al sistema de justicia penal, tales como a la insatisfacción que sobre este
tienen los ciudadanos en el contexto estadounidense y la demanda por
castigos más duros. También aborda el tópico de la justicia actuarial, cuyo
principal objetivo es la identificación, por medio de modelos estadísticos,
de ciertas categorías de personas consideradas riesgosas para la sociedad,
con fines de incapacitación. También se pronuncia sobre la justicia nego-
ciada y cómo el principio de la culpabilidad ha sido desplazado por el de
la economía procesal (o una justicia más eficiente en términos de costos).
Más adelante en la entrevista, Feeley aborda el tema de la criminalidad
y el riesgo y cómo este último ha influido en la aplicación de penas más
severas.
Finalmente, toca el problema de la gobernabilidad y el delito, bajo la
mirada de que los gobiernos prefieren optar por políticas de control del
delito que desembocan en el populismo penal, ignorando la opinión de
los expertos en esta materia.

PALABRAS CLAVE: derecho penal, justicia penal, sociedad del riesgo,

justicia actuarial, criminalidad, gobernabilidad

1
El Dr. Malcolm Feeley, es profesor en la Escuela de Derecho en la Universidad de Berkeley, California,
e investigador en temas de la justicia penal, en cuyo campo tiene numerosas publicaciones, varias
de las cuales han sido galardonadas.
2
Investigadoras y Docentes del Magíster de Criminología y Justicia Penal, Universidad Central.

Traducción: María Alejandra Moreno. Periodista Universidad de Chile. Analista Business News Americas

15
J usticia P enal

ABSTRACT

In this interview, Malcolm Feeley talks about various issues pertaining to

criminal justice such as dissatisfaction over this system in the United States
de la

and demand for tougher punishments. Feeley also talks about actuarial
justice whose main objective is the identification of statistically determined
NOVA CRIMINIS • V isiones C riminológicas

categories of persons considered to be at various degrees of risk to society

and the management of individuals for purposes of incapacitation.
He also shares his view on negotiated justice and the shift from the principle
of guilt to cost-effective justice.
Further in the interview, Feeley talks about crime and risk and how risk
has encouraged the imposition of tougher punishments.
Finally, he shares his view on governability and crime, arguing that gover-
nments have adopted crime control policies that end in crime populism,
ignoring advice from experts in this field.

KEY WORDS: criminal law, criminal justice, risk society, actuarial justice,
crime, governance

16

§ INSATISFACCIÓN CON LA
JUSTICIA
¿Qué quiere un ciudadano es-
tadounidense de la justicia penal
en estos días?
Permítanme plantear dos cosas
bastante distintas. Una es que, en
años recientes, los movimientos que
apoyan los derechos de las víctimas
se han vuelto muy influyentes y por
lo general quieren castigos cada vez
más duros. Y dado que estos grupos
están muy bien organizados, han
sido muy exitosos en presionar para
castigos más duros, haciendo que los
legisladores alarguen los castigos y
que los jueces impongan sentencias
más largas.
Por otro lado, cuando uno consul-
ta al público general, ellos parece que
no quisieran castigos tan severos o si
quieren, no tiene tanta relación con
el temor al delito sino con un miedo
generalizado a la desintegración de
la sociedad. Por ejemplo, en Estados
Unidos, la gente que quiere castigos
más severos es la misma gente que
se preocupa por el incremento del
número de inmigrantes o que en
la comunidad hay gente hablando
muchos idiomas distintos. Pareciera
que es un miedo al quiebre a la
rutina e instituciones tradicionales
y conocidas, y no tanto un miedo
al delito.
¿A qué cree Ud. que obedecen
las causas más importantes de la
17
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
insatisfacción de los ciudadanos
con la Justicia Penal?
La mayoría de las investigaciones
muestran que mientras más la gente
sabe sobre el sistema de justicia,
más insatisfechos están. Y mientras
menos saben, más satisfechos están.
Pero está claro que aquellos que
están familiarizados con el sistema en
Estados Unidos, saben cuán arbitra-
rio es, cuán negligentes pueden ser
los funcionarios del sistema, y cuán
inconsistente es.
§ JUSTICIA ACTUARIAL
¿Cuáles son las señales relevantes
que dan cuenta del desplazamiento
del debido proceso hacia la Justicia
Actuarial?
Jonathan Simon y yo hemos iden-
tificado el surgimiento de la justicia
actuarial con el auge de técnicas
de administración modernas en el
proceso criminal/penal. El lengua-
je de la justicia actuarial emergió
cuando investigadores de operación
(operation researchers) empezaron a
hablar de hacer el sistema de justicia
criminal más eficiente.
¿Qué consecuencias ve Ud. en la
instalación de la Justicia Actuarial?
Uno de las principales preocupa-
ciones del surgimiento de la justicia
actuarial es el hecho de que, en
su versión teórica, su propósito es
identificar aquellas personas de alto
J usticia P enal
riesgo e incapacitarlos3. Eso podría
implicar incapacitar a personas que
nunca han cometido un delito y si
esto ocurre, se viola el concepto
de la
clásico según el cual la ley penal
debiera ser usada para identificar
NOVA CRIMINIS • V isiones C riminológicas
a gente que ha cometido delitos y
castigarlos en forma proporcional.
Por tanto, se elimina o pasa por
alto la idea de que el castigo debe
ser proporcional a la gravedad del
delito.
¿Qué habría que hacer para
revertir el avance de la Justicia
Actuarial?
Simon y yo decimos que las
personas involucradas en el proceso
criminal ahora son bilingües. Usan
el idioma de la justicia actuarial
algunas veces, mientras que otras
usan el lenguaje de la ley penal tradi-
cional. Hablan uno y otro lenguaje,
tal como lo hace la gente bilingüe,
sin realmente percatarse de cuál
idioma están hablando.
Una manera [para revertir el
avance de la justicia actuarial] se-
ría enfatizar la necesidad de hacer
valer un idioma por sobre el otro,
lo que resaltaría las debilidades de
la justicia actuarial. En los últimos
20 años, la gente más moralista ha
hecho un buen trabajo en reducir la
importancia de la justicia actuarial,
3
Se refiere a los nuevos fines de la pena que
sustituyen a los clásicos fines resocializadores
y retributivos.
18
sólo porque ellos distorsionaron la
ley criminal clásica increíblemente
al insistir en políticas de ley y orden
tan severas.
§ ETNOGRAFÍA Y PROCESO
PENAL
¿Qué condiciones debe cumplir
un sistema de justicia criminal
para que responda por igual a los
intereses de la víctima y a los del
imputado?
Soy de aquellos que piensan que
las víctimas no deberían tener un rol
protagónico en el proceso criminal.
Al menos durante los últimos 200
años, en la mayoría de los sistemas
de derecho civil (civil law systems),
las víctimas han jugado un papel
de testigos, testigos importantes,
pero básicamente testigos. Creo
es aterrador pensar que el proceso
criminal debería ser organizado en
torno a la influencia de la víctima,
porque las víctimas pueden ser muy
desagradables e insistir en castigos
muy draconianos.
Para una madre de un niño pe-
queño que fue asesinado, ningún
castigo será suficiente. Por tanto,
no deberíamos tener a padres de
niños asesinados influyendo en el
sistema de justicia penal porque
su visión es muy distorsionada
y llevaría a diseñar políticas so-
cialmente inaceptables ya que
serían demasiado duras e incluso
inconsistentes.

Permítanme dar un ejemplo. En
China, donde las víctimas juegan un
rol importante en la reconciliación,
si alguien vive o muere en muchos
casos, depende de si la familia de
la víctima está dispuesta a aceptar
una recompensa monetaria del
defendido.
En mi opinión, que una persona
viva o muera, o que reciba una
sentencia larga o corta, no debería
depender de si la familia de la víctima
quiere resolverlo o no. Las víctimas
no deberían tener en sus manos las
llaves de la vida y la muerte o las
llaves de la cárcel.
¿Cuáles son las posibles conse-
cuencias para la Justicia, para la
Política Criminal y para la gober-
nabilidad?
El rol de una víctima es ser un
testigo importante que debiera
tratarse con tacto. Sin embargo,
me sigue pareciendo que nuestro
proceso criminal está diseñado para
decir que un delito es una violación
de las normas del Estado y que el
rol del Estado es hacer cumplir las
normas, y no es el rol del Estado ser
un agente de la víctima y hacer lo
que la víctima quiere.
Las víctimas a menudo son tra-
tadas con mucha indiferencia. Hay
maneras de incorporar a la víctima
y tratarlas con tacto, sin que ellas
asuman un rol protagónico en lo
que vaya a ocurrir.
19
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
En su perspectiva, la justicia ne-
gociada ha distorsionado el principio
de culpabilidad en beneficio de la
economía procesal (más eficiencia).
¿Qué aspectos negativos y o positivos
le ve Ud. a la justicia negociada?
En realidad pienso que la justicia
negociada está OK si sigue operando
con la idea de justicia en mente. El
problema es que puedes tener ne-
gociaciones para los intereses de los
abogados y fiscales. Pero si tienes partes
responsables negociando, en particular,
si la defensa es más bien rápida y tiene
los recursos, puede conseguir un juicio
más eficiente y rápido.
¿Qué alternativa le ve Ud. al
dilema que plantea conservar los
presupuestos teóricos del sistema
procesal adversarial o adoptar otro
sistema alternativo de solución de
conflictos?
El problema con el sistema ad-
versarial estadounidense es que es
un sistema tan complejo que se hace
inaccesible para la gran mayoría.
Por tanto, necesitamos un sistema
adversarial más dinámico. No ne-
cesitamos un Rolls Royce sino un
Toyota Corolla que haga el trabajo
en forma más expedita.
§ CRIMINALIDAD Y RIESGO
La larga tradición liberal de la
sociedad estadounidense reflejada
en una justicia penal que respeta
J usticia P enal
la libertad, se ha visto afectada en
los últimos 20 o más años por el
aumento de los crímenes violentos
y la multiplicación de los riesgos, lo
de la
cual ha incidido en que la gente se
torne más punitiva.
NOVA CRIMINIS • V isiones C riminológicas
¿Qué se ha hecho en la justicia
penal para responder al tema de
los riesgos?
Se han hecho dos cosas. Jonathan
Simon y yo diríamos que han surgi-
do las preocupaciones acerca de la
incapacitación selectiva (selective
incapacitation) y el análisis del
peligro del riesgo. La otra cosa que
está ocurriendo es que el miedo
al delito se ha extendido fuera de
toda proporción y ha contribuido
a un pánico moral que ha llevado,
al menos en Estados Unidos, a un
enorme incremento en el número de
personas encarceladas. De hecho, el
número de personas que hoy están
en prisión es cinco veces mayor que
30 años atrás.
Muchas de esas personas están
encerradas según términos que son
absolutamente locos como por ejem-
plo cadena perpetua sin posibilidad
de libertad condicional. Permítanme
ilustrar esto. El hospital geriátrico
más grande de Estados Unidos es el
centro médico de la prisión estatal de
California. Hay personas de 60, 70
años que tienen piernas amputadas,
reciben diálisis, es decir, no pueden
hacerle daño a nadie pero aun así,
siguen en prisión.
20
¿Qué habría que hacer en la
justicia penal para dar una respuesta
al tema del riesgo?
Dos cosas, acabo de mencionar
una. Deberíamos reducir drástica-
mente aquellas fuentes de delito
que implican/requieren encarcela-
miento de por vida sin posibilidad
de libertad condicional como los
delitos graves tales como ataques
(assault), crímenes violentos. No hay
ninguna razón por la cual esa gente
tenga que pasar 40 años, a veces 50
años, en prisión. Muchos estados
están teniendo personas en prisión
por un periodo extremadamente
largo. Eso es una cosa.
Hay otro tipo de crimen que no
necesita que las personas sean encar-
celadas, como por ejemplo delitos no
violentos contra la propiedad (non-
violent property offenses), posesión
de drogas, robo a una casa (burglary).
La mayoría de los criminólogos
que conozco dirían que tiene mu-
cho más sentido que estas personas
estén por periodos cortos de tiempo
en carceles del condado, que sean
monitoreadas electrónicamente, que
paguen una multa, o que realicen
trabajos comunitarios. Un largo
periodo de tiempo en la cárcel es
muy costoso e improductivo.
Las cárceles son lugares que ense-
ñan a la gente cómo cometer delitos.
Así que no tiene sentido mandar a la
cárcel a gente joven, que probable-
mente ha cometido delitos menores,
para que en esas “escuelas” aprendan

de criminales expertos cómo cometer
delitos más graves.
La alternativa al encarcelamiento
es acortar sentencias para las per-
sonas que han cometido los delitos
menos graves.
¿Cómo se podría reducir el
número de personas en las cár-
celes con exageradas formas de
castigos?
Por un lado, la gente que cometió
delitos graves no debería pasar toda
su vida en prisión sino 15 años en vez
de 50 o 30 años. Por otro lado, las
personas que han cometido delitos no
violentos, delitos contra la propiedad,
de entrada no debieran nunca ser
enviadas a la cárcel. Debieran ser
enviadas a hacer trabajos comunitarios,
pagar una multa, ser monitoreadas
electrónicamente, cualquier cosa
menos ser enviadas a prisión.
¿Qué habría que hacer para
enfrentar los delitos violentos?
Una vez que estas personas son
capturadas y sentenciadas, no debe-
rían ser encarceladas por periodos tan
largos de tiempo. En Estados Unidos se
envía constantemente gente a prisión
de por vida sin ninguna posibilidad
de libertad condicional. En Europa,
una sentencia muy, muy larga puede
ser cualquier cosa menos algo de
más de 15 años.
¿Ud. cree que la gente tiene que
ir a prisión si ha cometido crímenes?
21
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Sí. Ahora bien, por un lado, en
los últimos 30 años las sentencias
se han alargado, y para ciertos ca-
sos se han alargado mucho más de
lo debido. Y por otro lado, se está
enviando gente a la cárcel por actos
por los cuales hace 30 años atrás
habría tenido que cumplir libertad
condicional (probation) o pagar una
multa. Esto incrementa el número
de primerizos que entran a la cárcel
y debemos revertir eso.
Permítanme dar un ejemplo.
Hemos creado un pánico moral
sobre gente que ha cometido delitos
sexuales y ahora los encerramos
por mucho tiempo. Pero mucha
evidencia muestra que personas
que han cometido delitos sexuales
tienen muy baja probabilidad de
cometer otro delito, por lo cual no
habría razón para encerrarlos tanto
tiempo, 10 o 15 años en prisión es
un periodo muy largo de tiempo.
¿Diría que 10 a 15 años sería
suficiente?
Creo que sí. En Estados Unidos
deberíamos ver a las sentencias de
más de 15 años como sentencias
muy inusuales, raras y poco comu-
nes, tal como ocurre en Francia,
Alemania y en países escandinavos.
Sólo es en Estados Unidos donde
pensamos que un castigo de 15
años es un castigo poco severo.
Todo el resto de los países en el
mundo civilizado lo ven como un
castigo draconiano. Así que pienso
J usticia P enal
que debemos sumarnos al resto del
mundo en términos de la severidad
de los castigos que imponemos. No
creo que ello ocurra mañana, pero es
de la
una idea a la cual podemos aspirar.
NOVA CRIMINIS • V isiones C riminológicas
§ ADMINISTRATIVIZACIÓN
DE LA JUSTICIA
¿Qué respuesta le daría Ud. a las
pequeñas faltas que congestionan la
Justicia Penal y a sus operadores?
Nuevamente, creo que Estados
Unidos debería copiar lo que hace
Alemania y los países escandinavos.
Para las faltas menores, las cortes en
esos países permiten que la gente pague
una multa por correo. Lo abordan de la
misma manera en que Estados Unidos
se aborda a las faltas de tránsito.
En la citación dicen: puedes venir a
la corte y refutar esto o puedes firmar
aquí y enviar un cheque de 500 dólares
–o incluso a veces un monto mayor– y
declararte culpable, por correo.
Es posible que haya gente que
no pague la multa, que comete la
misma infracción en reiteradas veces.
Han hecho algo muy interesante
en New York para abordar casos de
personas que cometen infracciones
a la ley una y otra vez. Se trata de
infracciones que no son tan graves
como para encarcelar a una persona
pero si lo hacen por vigésima quinta
vez, es como para molestar a cual-
quiera, así que hacen lo siguiente.
22
Mandan a la gente a trabajar 40 horas
a la semana por dos o tres semanas.
Envían a alguien a la casa de la per-
sona en la mañana, la recogen, la
hacen ponerse un abrigo anaranjado
y trabajar todos los días desde las 8
de la mañana hasta las 5 de la tarde,
momento en que la van a dejar de
regreso a su casa.
De cierta manera, la someten a
una niñera a diario para asegurarse
que se presenten y cumplan. No sé
si aprenden su lección, pero por
lo menos así la sociedad sabe que
ellos ya no se pueden salir con la
suya. Es un castigo corto e intenso,
no es trabajar dos horas a la semana
durante los próximos seis meses, es
trabajar 40 horas a la semana durante
las próximas tres semanas. Me gusta
esta forma de castigo.
Si trabajan 40 horas a la semana
en esto y están empleadas, ¿qué
ocurre con sus trabajos?
Muchas de esas personas están
desempleadas y si están empleadas,
pueden trabajar sábados, domingos
y festivos, o pueden trabajar desde el
final de la tarde hasta medianoche.
Permítanme dar otro ejemplo, se
trata del estado de Wisconsin que
se asegura de que la gente que ha
cometido delitos y está empleada,
conserve su trabajo. Fui a visitar una
cárcel y el estacionamiento estaba
vacío y pregunté por qué necesitaban
un estacionamiento tan grande si
estaba vacío. Y me contaron que ese

estacionamiento lo usaban personas
que iban a sus lugares habituales de
trabajo desde las 8 de la mañana
hasta las 5 de la tarde, y luego iban
a la cárcel donde permanecían desde
las 5 de la tarde hasta las 7:30 de la
mañana del día siguiente, y así no
pierden sus trabajos.
La gente tiene un gran incentivo
para hacer esto porque están libres
durante el día para trabajar y generar
ingresos para mantener a sus fami-
lias y saben que si no vuelven en
la noche, los detendrán e irán a la
cárcel, perderán sus trabajos, y sus
familias sufrirán las consecuencias.
Muy de vez en cuando hay gente
que no se presenta en la noche,
pero la mayoría de la gente que está
empleada sí lo hace.
Wisconsin es un estado muy
progresista y ese esquema funciona
muy bien.
¿Desde hace cuánto Wisconsin
opera con este sistema?
Esa ley fue aprobada hace 100
años atrás, desde 1908. Insisto en
que Wisconsin es un estado progre-
sista que tiene muchos inmigrantes
alemanes y escandinavos que tienen
internalizadas tradiciones socialde-
mócratas de esos países.
Muchos sostienen la conveniencia
de un derecho penal de segunda
velocidad destinado a intervenir
en delitos de poca entidad: ¿Qué
apreciación tiene sobre esto?
23
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Pienso que deberíamos tener un
proceso rápido. Mencioné una forma
de hacer un proceso rápido como
el pago de multas por correo. Esa
forma no opera para personas que
delinquen por segunda o tercera vez.
Creo que uno de los problemas del
sistema adversarial estadounidense
es el juicio con jurado (jury trial).
No me gusta mucho el juicio con
jurado. Pienso que es posible tener
juicios adversariales cortos que duren
sólo una hora.
De hecho, Filadelfia en Estados
Unidos hacía esto, no estoy seguro
si todavía lo hace. El acusado tiene
derecho a un juicio con un jurado o
un juicio con un juez. Y con eso no
tenían que invertir todo ese tiempo
que toma para seleccionar el jurado,
los abogados no tenían que gastar
tiempo en dar largas introducciones
al jurado para ganarse la simpatía del
jurado sino que planteaban los tres
puntos principales e iban directo al
grano. Entonces tenían juicios que
duraban entre 45 minutos y una
hora y media.
Y esos juicios son realmente ad-
versariales, los testigos pueden ser
llamados, pueden ser desafiados, y
una de las evidencias que muestran
que son realmente adversariales es
que entre 30% y 35% de esos juicios
resultan en que el acusado no es
hallado culpable por el juez.
A mí me gusta el sistema de
Filadelfia. Esa ciudad puede hacer
eso porque hace algo muy feo/
J usticia P enal
desagradable, esto es, te dicen que
tienes la opción entre declararte
culpable, o ir a juicio sin jurado
(bench trial), o a ir a juicio con ju-
de la
rado (jury trial). Pero que es bueno
que sepas que si vas a juicio con
NOVA CRIMINIS • V isiones C riminológicas
jurado, te encontrarás con jueces
bien antipáticos/severos y vas a ser
condenado, con lo cual desalientan
a la gente a ir a ese tipo de juicios.
Lo que demuestra esto es que se
pueden celebrar juicios adversariales
en una hora o dos. No toman dos
días o una semana. Y de hecho, el
proceso alemán de juicios para los
delitos menores dura más o menos
ese tiempo.
§ GOBERNANDO A TRAVÉS
DEL DELITO
El planteamiento de muchos es
que el tema de la gobernabilidad
está cruzado por el tema criminal,
y que los gobiernos eligen respues-
tas políticas que desembocan en el
populismo penal. A su manera de
ver, para cambiar esta tendencia
populista:
¿Ud. cree que es importante que
los políticos y gobernantes devolvie-
ran al derecho penal, al sistema de
justicia criminal y a los expertos, sus
funciones y competencias en pensar
el delito y construir las políticas
criminales?
Permítanme re-plantear esa pre-
gunta. No creo que en Estados
24
Unidos el proceso penal haya sido
manejado/conducido mayormente
por los expertos. Siempre hemos
tenido populismo penal. En cambio
en Europa, en países que tienen un
Estado fuerte, se recurre mucho
más a los expertos para administrar
la justicia penal e incluso formular
procedimientos penales.
Pero esos son países donde el
Estado es fuerte y eso significa un
Estado que cuenta con un sistema de
administración pública sólido y los
ciudadanos recurren a la pericia de
sus funcionarios. Pero nunca hemos
tenido eso en Estados Unidos.
¿Podría señalar tres o cuatro
aspectos claves que harían de la
justicia penal juvenil un sistema
más justo y efectivo para controlar
el delito juvenil en este segmento
etario?
Una de las cosas interesantes
en Estados Unidos es que en los
últimos 30 años, mientras nos he-
mos ido poniendo cada vez más
severos con los criminales adultos,
nos hemos ido poniendo menos
severos/más blandos con los infrac-
tores juveniles. Las tendencias han
ido en direcciones opuestas. Es un
fenómeno muy extraño que ha sido
pasado por alto incluso por expertos
en justicia penal estadounidense y
justicia juvenil.
El hecho concreto es que el sis-
tema de justicia juvenil se ha vuelto
más blando/indulgente y, en muchos
aspectos, más racional. Sigue siendo
todavía un sistema terrible pero,
comparado con el sistema de justicia
penal para adultos, es mucho mejor.
Creo que una de las razones es
porque los expertos sí controlan el
sistema de justicia juvenil, tenemos
cortes juveniles especializadas,
fiscales especializados y, por una
serie de razones, no tienen la misma
presión de ponerse severos como en
el sistema adulto.
En Estados Unidos ha ocurrido
algo espantoso respecto de los infrac-
tores adolescentes y es que muchos
estados han aprobado leyes a través
de las cuales a los adolescentes –a
veces chicos de 10 o 12 años– se
les puede tratar como adultos si han
cometido un delito grave como un
delito sexual, un asesinato.
Esas leyes han tenido mucha
aceptación entre la gente que dice:
¡Bien! A esos bastardos, trátenlos
como adultos, encarcélenlos y en-
séñenles la lección.
Lo interesante sobre esto es que,
aun cuando esas leyes fueron apro-
badas, los fiscales y jueces – dis-
cretamente – han sido muy, muy
renuentes en aplicarlas. Entonces,
por un lado, está la idea simbólica de
mayor severidad con los adolescentes
más terribles/despreciables pero, en
la práctica, los fiscales y jueces muy
raramente aplican esas leyes, y siguen
usando las cortes juveniles para estos
adolescentes y les imponen castigos
bastante razonables.
25
En California, el número de chicos
en centros penitenciarios (state faci-
lities) se ha reducido en dos tercios,
esto es, hace 30 años habían 30.000
menores en centros penitenciarios y
ahora hay entre 8.000 y 10.000, una
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
enorme disminución. Y no es por-
que esos chicos de entonces fueron
enviados a cárceles de adultos, sino
porque expertos y funcionarios de la
justicia juvenil han encontrado una
serie de alternativas a los centros
penitenciarios, como por ejemplo
casas de acogida de menores, entre
otras. Estos esquemas alternativos
han evitado que los menores sean
enviados a centros penitenciarios,
permitiendo que estén cerca de
sus hogares, sus familias, y tengan
más posibilidad de reintegrarse a la
comunidad.
Ese es uno de los pocos éxitos
del sistema de justicia penal en los
últimos 30 años, un periodo en que
para todo lo demás la tendencia ha
sido volverse más severo, para los
menores, el sistema se ha vuelto más
blando/indulgente, más racional y
probablemente más efectivo.
§ CRIMINOLOGÍA Y JUSTICIA
PENAL
¿Cómo observa Ud. el desarrollo
de la criminología en los últimos
años, especialmente en su tarea de
observar, comprender y dar cuenta
de cómo funciona en los hechos el
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
sistema de justicia criminal? ¿Cuál
es la relevancia de esto?
Pienso que es muy importante. La
criminología clásica trató de estudiar
las causas del crimen, por qué la
gente se convierte en criminal. Y a
comienzos de 1960, la criminología
en Estados Unidos –y ahora en casi
todos los países– ha cambiado su
clásica preocupación acerca de las
causas del crimen por un enfoque
centrado en la operación del sistema
de justicia penal.
Esto hizo que el enfoque pasara
de estar centrado en los delincuentes
a uno centrado en los funcionarios
que administran el sistema de justicia
penal y pienso que, dado lo caótico e
ineficiente que es el sistema de justicia
penal, al menos en Estados Unidos,
tiene mucho sentido enfocarse en
eso. Mi libro El proceso es el castigo
(The process is the punishment) es
un ejemplo de este giro.
Como sociedad, no creo que
tengamos muy buenas explicaciones
de por qué la gente comete delitos y,
si los cometen, qué podemos hacer
al respecto. Sobre lo que sí tenemos
control es sobre la forma en que el
sistema de justicia penal puede ser
administrado y es ahí donde podemos
hacer cambios, marcar una diferencia,
mejorar la calidad, la eficiencia, la
efectividad. Así que creo que ese
giro a enfocarse en las instituciones
de la justicia criminal y menos en la
sicología de los orígenes del crimen
tiene mucho sentido.
26
¿Quisiera agregar algo más?
Dije esto en China hace unas
semanas. Mi pregunta a ellos fue:
¿Por qué extraña razón ustedes invi-
tan a un estadounidense? Deberían
invitar a un alemán, un italiano, un
holandés, un escandinavo, que vienen
de países donde tienen políticas e
instituciones de justicia penal más
racionales. Estados Unidos es sólo un
ejemplo de lo que no hay que hacer.
¿Qué piensa o qué importancia
le da a los delitos de violencia intra-
familiar con la respuesta del riesgo?
¿Qué consecuencias le ve a eso en
el sistema de justicia?
Puedo entender por qué se hace
eso, porque si la situación en Chile es
como la que hay en Estados Unidos,
por décadas, siglos, desde siempre,
los funcionarios de la justicia penal
no se tomaron la violencia domés-
tica muy en serio y la ignoraron. En
algún punto, las mujeres estaban
muy molestas con esta situación,
que fue una de las grandes preocu-
paciones incluso para las primeras
feministas, e hicieron ver el fracaso
de la justicia en reconocer y resolver
actos de violencia contra la mujer.
En ese sentido, es bueno ver que ese
movimiento tuvo un efecto para que
los funcionarios de la justicia penal
hicieran algo al respecto.
Ahora bien, en Estados Unidos
quizá ha habido una sobre-reacción
o una reacción muy rígida a esto. La
respuesta ha variado dependiendo
del estado, jurisdicción de la cual se
trate, pero sin duda la respuesta de
hacer algo e incluso la sobre reacción
es entendible dada la larga historia
de no hacer nada o hacer muy poco.
El análisis del riesgo puede ser
bueno o no. Una de las razones es que
para muchas mujeres que sufren de
violencia doméstica y que se quedan en
esa relación, puede que una respuesta
muy punitiva no ayude precisamente a
mejorar esa relación. Ese es el dilema.
Si las parejas con violencia doméstica
se separaran, tal vez un análisis más
punitivo sería apropiado, pero dado
que muchas de esas parejas no se
separan, creo que esto con frecuencia
agranda el problema en la pareja en
vez de disminuirlo.
Una de las cosas de las cuales
no hablamos hoy es del enfoque
de John Braithwaite de la justicia
restaurativa. John diría que la justicia
restaurativa es útil para todos los tipos
de delito, delitos pequeños, graves,
incluso asesinatos, pero diría que
es particularmente útil para unas
cuantas situaciones en las que las
partes tienen que seguir estando en
contacto entre ellas.
Para los delitos de cuello blanco
sería muy efectivo, porque hay que
evitar que el negocio deje de operar
ya que vende productos útiles y da
empleo a la gente, así que tenemos
que resolver cómo hacerlos más
responsables.
John es australiano y dice que
todo lo que aprendió sobre justicia
27
restaurativa lo aprendió de co-
munidades indígenas de Nueva
Zelandia y Australia. En dichas
comunidades cuando alguien viola
las normas de la sociedad, lo hacen
sentir avergonzado y luego buscan
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
formas para reintegrarlo a la comu-
nidad a través de una petición de
disculpas a la víctima, de la firma
de un contrato donde diga que no
lo hará de nuevo.
El acusado no sólo tiene que
disculparse ante la víctima sino
también enfrentar a la familia de la
víctima y decir: lo hice, no puedo
explicar por qué lo hice, me siento
avergonzado por esto y no lo haré
de nuevo.
John dice que es una forma muy
efectiva de reducir el delito y que es
la forma en que el proceso penal
debería operar. Tengo reparos con su
planteamiento, pero probablemente
funcionaría mejor en algunas áreas
más que otras y quizá la violencia
doméstica sea una de ellas.
El riesgo uno lo visualiza por
excelencia a través de los abusadores
sexuales infantiles. ¿Qué habría que
hacer con un abusador sexual para
tratarlo no solamente a través del
riesgo sino a través de otro tipo de
tratamiento que pudiera humanizar
su situación?
No creo que la evidencia muestre
que esta gente es totalmente com-
pulsiva y lo va a hacer una y otra
vez. No hay duda de que sí hay
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
personas compulsivas que lo harán
una y otra vez, pero son una fracción
diminuta del total de personas que
cometen delitos.
En Estados Unidos hemos creado
un pánico acerca de la gente que
ha cometido delitos sexuales –y
en especial abusadores sexuales
infantiles– que está fuera de toda
proporción.
Hay 250 millones de personas
en Estados Unidos así que en un
día cualquiera ocurren muchas
cosas malas en un país tan grande
como ése. Pero lo que hemos hecho
es tomar un ejemplo ocasional y
hacerlo parecer como una cosa
que pasa todo el tiempo y luego
salimos con estos castigos locos
y draconianos que, además, son
muy costosos de implementar e
innecesarios. No hay necesidad
de encerrar a alguien de por vida
por esto.
Los abusadores sexuales de niños
son relativamente tratables, no así
como otros delincuentes.
Permítanme dar un ejemplo de
abusadores sexuales, el chico de 19
años que se acuesta con su novia de
15 años, es una persona etiquetada
como abusador sexual y puede
ser encerrado por 30 años. Eso es
una locura. Hay chicos en Estados
28
Unidos que han sido encerrados por
30 años por esto. Y puede tratarse
de un novio y una novia, de una
relación que fue consentida, pero
como ella es una menor.
Usualmente los fiscales son
lo suficientemente inteligentes y
razonables para no encerrar a esa
gente, ni siquiera procesarlos.
Y particularmente si los padres
están enojados con el chico, y no
lo quieren, presionarán al fiscal
a presentar cargos aun cuando el
fiscal no quiera y crea que se trata
de un triángulo entre el novio, la
novia y los padres que se quieren
interponer y separarlos. Así que
los fiscales piensan que no quieren
ser un agente en el medio de esta
disputa doméstica.
Entonces hay muchas situaciones
en que esto está totalmente fuera
de control. Este es un tema en el
que debemos recurrir a los expertos
y la pericia de los fiscales y a la
vez es un tema que la prensa y el
público ha llevado fuera de toda
proporción.
¿Cómo podrías llegar a ser
comprensivo con una persona que
ha abusado sexualmente e incluso
hasta matado a una niñita, si esa
es la imagen de abusador sexual
que tienes?
posiciones
M a l co l m F e e l e y • M assimo D onini
 Nova Criminis
Malcolm Feeley: Cuatro Posiciones
Malcolm Feeley
Pág.: 31-81

Malcolm Feeley: Cuatro Posiciones

Sumario: Posición 1: Etnografía del Proceso Penal. Posición 2: Riesgo y Delito.

Posición 3. Transformaciones: ¿Del Proceso Penal al Proceso Administrativo?
Posición 4. Gobernando A Través del Delito.

RESUMEN

En el primer tema, La Etnografía del Proceso Criminal, se aborda la orga-

nización judicial desde la perspectiva de la aplicación al proceso penal,
revisando los fundamentos de la teoría organizacional a la luz de la realidad
de los tribunales y los requerimientos procesales.
En Riesgo y Crimen, se hace una revisión de los fundamentos del proceso
criminal en Estados Unidos y otros países y las transformaciones que está
sufriendo en la medida que la idea de riesgo se expende y se asienta en
la sociedad.
En el tercer tema se plantea el hecho de que cada vez más el proceso
criminal ha ido adoptando las formas y criterios de los procedimientos
administrativos, transformando sustancialmente su naturaleza.
Finalmente el autor aborda el tema del control social y el cómo los poderes
públicos usan de manera más frecuente el derecho penal y la criminaliza-
ción como herramienta de construcción de políticas públicas.

PALABRAS CLAVE: Teoría del riesgo, organización judicial, proceso penal,

derecho penal administrativo, derecho administrativo, políticas públicas,
criminalización.

ABSTRACT

The first topic, The Ethnography of the Criminal Process, covers the
judicial organization from the perspective of the application of the penal
process, reviewing the fundaments of organizational theory in light of the
reality of the courts and the procedural requirements.

31
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

In Risk and Crime, a revision is carried out of the fundaments of the criminal
process in the United States and other countries and the transformations
that this is undergoing as the idea of risk is expanded and consolidated
in society.
The third topic raises the fact that the criminal process has been increasin-
gly adopting the forms and criteria of administrative procedures, making
substantial changes to its nature.
Finally, the author broaches the subject of social control social and how
public powers more frequently use penal law and criminalization as tools
for construction of public policies.

KEYWORDS: Theory of risk, judicial organization, penal process, admin-

istrative criminal law, administrative law, public policies, criminalization.

32
 Posición 1: Etnografía del Proceso Penal*
Conferencias del Prof. Dr. Malcolm Feeley1 en el Magíster de Criminología y
Justicia Penal de la Universidad Central, mayo 20102
S oy como un hombre de Marte
en el tema del proceso crimi-
nal. Con esto quiero decir que no
entiendo el proceso criminal como
un profesor de proceso criminal
estándar y dogmático. Soy más bien
como un antropólogo que va por ahí
observando a los jueces, fiscales,
defensores.
Entonces, lo que quiero en esta
oportunidad es mirar el proceso
criminal desde distintas perspectivas
de las ciencias sociales. 123
He hablado con jueces antes
acerca de algunos de estos temas y
me han encontrado con una visión
muy distinta. Así que supongo que
algunos de ustedes también van a
pensar lo mismo, por tanto siéntase
libres de hacer preguntas.
*
El Seminario tuvo como invitado especial al prof.
Malcolm Feeley de la Universidad de Berkeley
USA, y se celebró entre el 7 y 8 de mayo en
el contexto del VII Magíster de Criminología
y Justicia Penal de la Universidad Central.
1
Dr. Malcolm Feeley, es profesor en la Escuela
de Derecho en la Universidad de Berkeley,
California, e investigador en temas de la jus-
ticia penal, en cuyo campo tiene numerosas
publicaciones, varias de las cuales han sido
galardonadas.
2
Traducción: María Alejandra Moreno. Periodista
por la Universidad de Chile y analista de
Business News Américas
33
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
En esta sesión quiero cubrir los
tres primeros temas del programa. El
primero, La Etnografía del Proceso
Criminal, que tiene un enfoque de
teoría organizacional. En este sentido,
veo a la corte como una organiza-
ción y formulo las preguntas que un
estudiante de teoría organizacional
formularía.
En el segundo tema, Riesgo y
Crimen, sostenemos con mi co-
lega que el proceso criminal en
Estados Unidos y otros países está
seguramente en un proceso de una
transformación profunda.
En el tercero, planteo que el pro-
ceso criminal se ha transformado en
un proceso administrativo.
Estos tres temas son muy polémi-
cos desde la perspectiva del proceso
criminal convencional.
Sé muy poco acerca del proceso
criminal chileno. Lo que sé bási-
camente es que Chile realizó una
transformación significativa alrededor
de 10 años atrás y luego otra unos
cinco años atrás. Lo que yo vengo a
plantear es en base a mi experiencia
en Estados Unidos, y en menor me-
dida en Gran Bretaña y algunos otros
pocos países europeos. No tengo
una opinión definida de cómo esto
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
se aplicaría al proceso criminal en
el país de ustedes (Chile).
Luego de haber aclarado que no sé
cómo mis comentarios se traducen o
aplican en Chile, estoy seguro de que
hay conexiones, muchas conexiones.
La profesora Jiménez ha desarrollado
un maravilloso programa de magíster
y espero que parte de la investigación
de ustedes se vea influenciada por
las diferentes perspectivas planteadas
hoy y que en 6 meses más o un año
más, alguien me mande papers que
estén inspirados en las lecturas y
comentarios discutidos hoy.
Voy a comenzar con comentarios
acerca de este libro (The process is
the punishment).4 Permítanme darles
un poco de antecedentes acerca de
cómo llegué a escribir este libro.
Estuve yendo como un año a un
juzgado que estaba a media milla
de distancia de mi oficina. Quería
entender cómo los casos eran ma-
nejados realmente, así que me sentí
como un antropólogo en la sala de
la corte.
Este juzgado manejaba arraign-
ments, es decir, las primeras com-
parecencias de todos los arrestos
en la ciudad de New Haven en
Connectitut y casos de crímenes
menores. Manejaba alrededor del
90% de todos los arrestos criminales
de la ciudad.
4
Malcolm Feeley: The Process is the Punishment.
34
Quería inicialmente hacer un
análisis que tomara en cuenta la clase,
raza, antecedentes y que explicara
quién era tratado en forma rápida.
Y quería entender qué casos iban
a juicio –y en Estados Unidos esto
usualmente significa ir a un juicio con
jurado (jury trial)– y cuáles casos se
resolvían a través de una declaración
de culpabilidad.
Descubrí que mis suposiciones
iniciales estaban equivocadas. Tomé
una muestra de 1.600 casos y nin-
guno de estos casos fue a juicio. Las
dos decisiones más importantes en
el juzgado eran si alguien iba a ser
puesto en libertad sin fianza antes del
juicio o iba estar detenido antes del
juicio. La segunda gran decisión es si
todos los cargos iban a ser retirados
o si el acusado tenía que declararse
culpable por algo.
La decisión más importante para
el acusado era elegir entre presionar
para que todos los cargos fueran
retirados o declararse culpable, esto
último muchas veces como una forma
de evitar la cárcel.
¿Alguien ha leído Alicia en el
país de las maravillas? ¿Recuerdan lo
que decía la Reina Blanca? “Primero
el castigo, después el juicio”. Esta
es la forma en que el juzgado que
analicé y que muchos juzgados de
casos menores en Estados Unidos
operan. Esto me llevó a cuestionar
el valor del debido proceso.
El debido proceso requiere un pro-
ceso de decisión lento y deliberado.
Y el problema con los acusados es
que mientras están en la cárcel espe-
rando ver a un abogado y tener una
audiencia, etc., ellos están faltando
al trabajo y posiblemente corren el
riesgo de perderlo.
Mis colegas, buenos abogados de
la Escuela de Derecho de Yale, decían
que esta gente necesita más derechos
y aun más derechos. Yo planteaba
que, aún cuando los abogados son
libres para hacer valer esos derechos,
esto era muy costoso.
Déjenme dar un ejemplo, si una
persona está en la cárcel antes del
juicio porque no puede pagar el
bono de US$500, seguramente va
a estar esperando varios días antes
de que pueda ver a un abogado y
tendrá que ver pasar otros días más
hasta que su caso llegue al juzgado.
Si la evidencia que es reunida por
la policía es muy débil, se necesita
programar una audiencia para cues-
tionar esa evidencia.
Entonces las perspectivas para los
acusados eran tener que estar en la
cárcel una, dos o tres semanas. Sin
embargo, ellos fueron más astutos
que sus abogados porque sabían que
si se declaraban culpables, iban a
tener que pagar una multa muy baja y
estarían en condiciones de volver de
inmediato a su trabajo y no perderlo.
Entonces el verdadero costo o el
verdadero castigo de muchos –no
todos– pero muchos defendidos en
el proceso criminal, en este tipo de
crímenes, está asociado con lo que
35
yo llamo el proceso previo al juicio
(pre-trial process).
Esto da pie a mi teoría acerca de
por qué el proceso penal5 formal no
opera y no puede operar en este tipo
de casos en que la sentencia va a ser
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
probablemente muy baja.
Quiero asegurarme de que en-
tiendan lo que planteo. La teoría
del proceso penal sostiene que los
funcionarios involucrados en el
proceso deben actuar muy atentos
y el acusado tiene muchos derechos
para protegerse, porque la sentencia
puede ser tan severa que se debe
avanzar lenta y deliberadamente
durante el proceso para asegurar que
no se cometan errores, o al menos
muy pocos errores.
Pero cuando el costo más im-
portante (para un acusado) es estar
en la cárcel faltando al trabajo, o
perder el trabajo porque está en la
cárcel… cuando éstos son los costos
más importantes, entonces la teoría
del proceso penal simplemente no
funciona para nada.
Es aquí entonces cuando se
genera un proceso informal en el
juzgado. Mi libro (The process is
the punishment)6 resume las nor-
mas de ese proceso informal, tal
como un antropólogo describe las
5
En adelante, criminal process se traduce como
proceso penal.
6
Malcolm Feeley: The process is the punishment.
Edit. Russell Sage Foundation Publications,
Estados Unidos de América,1992.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
normas o reglas informales de una
determinada sociedad. Los fiscales,
los jueces, abogados defensores, la
policía –todos los que están invo-
lucrados en el sistema de justicia
penal–, desarrollaron una serie de
prácticas, expectativas y reglas que
reflejan la realidad del fracaso del
proceso penal formal.
Analicé a los actores principa-
les del proceso penal como una
organización y planteé la siguiente
pregunta: ¿Cómo se adaptó la orga-
nización a las realidades del proceso
penal, y al hecho de que, como todo
organismo del sector público, tiene
muy pocos recursos para realizar su
trabajo adecuadamente?
Uno de los resultados centrales
fue desarrollar una interpretación
distinta de la justicia penal.
Cuando pensamos en la justicia
formal, entendemos que tiene las
siguientes características: sigue las
reglas cuidadosamente, le da al
acusado una serie de derechos que
el acusado puede usar, y es muy
cuidadosa en la determinación de la
culpabilidad o inocencia. Y además
de todo esto, (la justicia formal debe)
ser muy cuidadosa, si se demuestra
la culpabilidad de la persona, en
promover un castigo que sea pro-
porcional a la gravedad de la ofensa.
Nada de eso ocurría en New
Haven. Y lo que vi lo llamé “justicia
sustantiva” (substantive justice). En la
justicia sustantiva, la distinción entre
el acusado y la ofensa se mezcla. Y
36
la distinción entre adjudicación y
determinación de culpabilidad por
un lado, y la sentencia, por otro, se
mezclan.
Este proceso era llevado a cabo
por las personas en el sistema –
abogados defensores, fiscales, y
jueces – plea bargaining. Plea bar-
gaining – y entiendo que el sistema
chileno ofrece ciertas formas de plea
bargaining– supone por lo general
que el acusado se declare culpable
a cambio de una reducción en la
sentencia. Mucho de esto ocurrió en
el juzgado que analicé, pero ocurrió
otra cosa más y es que a lo que se
llamaba plea bargaining en realidad
no lo era, tal como se los mostraré
en un momento.
En un 50% de los casos que lle-
gaban a esa corte, los cargos fueron
retirados por completo o el fiscal
decidió suspender la acusación.
Entonces, en este sentido, el acusado
no recibió una sentencia reducida
porque, al retirarse todos los cargos,
el acusado evitó cumplir la sentencia
por dichos cargos.
En ese 50% de casos en que
los cargos fueron retirados no fue
porque la policía hubiese arrestado
a la persona equivocada, o porque
la evidencia no era suficiente para
condenar al acusado, sino porque
en la gran mayoría de los casos,
aunque el fiscal tenía suficiente
evidencia para condenar, decidió,
por una serie de razones, que no
valía la pena condenar al acusado.
 Voy a identificar algunos de los
factores que influyeron en ese razo-
namiento discrecional por parte del
fiscal. Ciertamente la gravedad de los
cargos era importante, pero también
lo era la relación entre el acusado y
la víctima. Había una diferencia para
el juzgado y para el fiscal si era un
asalto donde la víctima y el acusado
se conocían o eran desconocidos.
Si el crimen involucraba personas
que se conocían, entonces el fiscal,
la policía, el abogado defensor,
todos, decían “esto es un problema
social y no un problema criminal
realmente”. Y por tanto, lo trataban
de una manera menos severa, aun
cuando no hay nada en la ley que
diga que la relación entre el ofen-
sor y la víctima es importante. De
hecho, hay muy pocos casos en que
ése es el caso, tal como sería una
acusación por incesto u otros actos
pero, aparte de eso, la ley criminal
se rige por pautas generales.
Voy a identificar algunos otros
factores. Otro factor por supuesto
es la confiabilidad de la víctima y
de los testigos. Otro es el historial
o antecedentes del acusado. Si se
trataba de su primer arresto, el fiscal
lo trataba de una manera, pero si
era el arresto número 20, entonces
lo trataba diferente.
Esto tenía que ver con la reputa-
ción del acusado. Si la policía decía:
“Este hombre es realmente un tipo
delincuente”, el fiscal lo veía de una
manera. Si la policía decía: “Este
37
hombre es alguien que cometió un
error”, entonces lo trataban de una
forma distinta.
Otro factor era el tipo de persona,
que es un asunto muy subjetivo. Si
la persona era estudiante, si era un
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
empleado con un trabajo de tiempo
completo, si la persona estaba casada
y mantenía una familia, si los fami-
liares –padres, hermanos, hermanas,
hijos– mostraban preocupación y
arrepentimiento.
Pareciera que lo anterior recién
hubiese descrito el trabajo de un asis-
tente social en una oficina de asistencia
social. De hecho, abogados, fiscales,
abogados defensores, y algunas veces
los jueces, me decían “Yo no soy un
abogado, soy un asistente social”.
Ahora, cuando ellos decían eso lo
que en verdad querían decir era: “No
estoy haciendo realmente un buen
trabajo como el que se supone que
debería hacer”. Porque ellos fueron
entrenados para ejercer la ley y no
para ejercer asistencia social, pero en
la práctica realizaban trabajo social.
Ahora bien, no siempre, pero fre-
cuentemente, ellos estaban haciendo
un trabajo realmente muy bueno
dadas las circunstancias.
Entonces esos son los factores.
Déjenme contarles cómo un buen
abogado defensor puede usar esos
factores para tratar de obtener una
disposición más indulgente para su
cliente.
Voy a compartir algunas historias
que me han comentado abogados
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
defensores. Ellos me dijeron cosas
como ésta: “Si puedo lograr que mi
cliente sea puesto en libertad bajo
fianza, voy a encontrar razones para
seguir el caso, alargarlo, diciendo
que quiero una audiencia de causa
probable (probable cause hearing),
una audiencia probatoria (evidentiary
hearing), y así una excusa tras otra
para alargar el caso.”
Ahora bien, ¿por qué ellos hacen
esto? Porque en el entretanto, ellos
le van a decir a su cliente que vayan
a cortarse el pelo y afeitarse. Si se
trata de una persona joven, le van a
decir que vuelva a inscribirse en el
colegio. Y si se trata de una persona
cesante, le van a decir que trate de
conseguir un trabajo.
Entonces, unas semanas después,
cuando el caso por fin llega a la
corte, el abogado defensor puede
argumentar ante el fiscal, o a veces
ante el juez, lo siguiente: “Si tú
condenas a mi cliente, vas a hacer
que él abandone el colegio, o que él
pierda su trabajo y su familia perderá
bienestar". Argumentos como éstos
frecuentemente funcionaron.
Pero insisto, la razón principal
por la cual el proceso penal fue
tan indulgente como lo fue –con
el 50% de los casos con los cargos
retirados– es porque los funcionarios
involucrados en el proceso –todos los
funcionarios, no sólo los fiscales o
abogados defensores, sino todos los
funcionarios– consideraron que tenía
un costo muy alto para una persona
38
el ser arrestada y entrar en el sistema,
fuese finalmente condenada o no.
Al final de mi libro trato de dar el
costo estimado de cada una de las
etapas del proceso penal, y planteo
que el costo más grande se genera
cuando el proceso llega hasta la
sentencia.
Este costo implica pagar una
fianza para quedar en libertad previo
al juicio, el costo de faltar al trabajo,
el costo de contratar un abogado si
se tiene el dinero para no aceptar un
abogado gratuito. Y fue esto lo que
le dio el título a mi libro: El proceso
es el castigo. No la sentencia, sino
el proceso.
Después que escribí el libro, por
muchos años me contaron que los
abogados defensores usaban como
argumento para que el fiscal reti-
rara los cargos y para que el juez
no dictaminara una sentencia de
cárcel, que “el proceso ha sido el
castigo, no hay necesidad de castigo
adicional”.
Pregunta: en este proceso de
negociación, o en este alargue del
proceso, ¿prima o no la voluntad del
imputado, o prima el criterio técnico
que tenga el abogado? ¿Qué es lo
que prevalece? ¿Lo que quiera el
imputado, que es salir en libertad,
pagar una fianza e irse, o el aspecto
técnico que le recomiende su abo-
gado defensor?
La decisión más importante para
estos acusados es poder salir de la
cárcel antes del juicio, y además es
una decisión que ya tienen tomada
antes de ver a su abogado defensor.
Déjenme dar un ejemplo, Ud.
ha puesto justo el dedo en la llaga.
Digamos que alguien es arrestado
un jueves, viernes o sábado en la
noche. Salió, se emborrachó, robó
la cartera de una mujer, o se ve
envuelto en una pelea, o algo así.
Entonces lo encarcelan, no puede
pagar una fianza y es llevado a
la corte el martes o miércoles.
Esa persona va a hablar con un
abogado ahí, un abogado que fue
citado. Entonces el abogado le va a
decir: “Necesito reunirme contigo
nuevamente para saber más acerca
de esto, en unos cuatro días más, el
viernes por la tarde. Y el próximo
lunes volveremos a la corte.”
Por su parte, el acusado, es pro-
bable que sepa que si él se declara
culpable en ese preciso momento va
a ser sentenciado y tal vez a pagar
una multa de US$100.
Entonces, para hacer bien su traba-
jo, el abogado tiene que coordinar una
cita para ver su caso, antecedentes,
hablar con el acusado y quizá con
testigos para determinar qué deben
hacer. Por otro lado, el mayor interés
del acusado es salir de la cárcel, así
implique declararse culpable.
Este juzgado manejaba delitos
menores pero también era el juzga-
do de primera instancia para todos
los arrestos de la ciudad, por tanto,
muchos de los casos de los que
estamos hablando se trataban de
39
delitos graves y no simplemente de
delitos menores.
Voy a volver a mi hipótesis antes
de responder más preguntas. Sé muy
poco del proceso penal en Santiago,
pero estoy seguro que las mismas
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
dinámicas que identifiqué en New
Haven, Connectitut, operan aquí
en muchos de los casos criminales
menores. Si las dinámicas operan
de la misma manera o no, no lo sé,
pero las mismas tensiones, causas,
beneficios y cálculos deben operar
en muchos casos aquí.
Entonces díganme: ¿en qué estoy
equivocado y por qué estoy equi-
vocado? Y así espero poder tener
unos minutos de discusión antes
de la pausa.
Pregunta: Primero está el tema
de calidad de servicio, que tiene que
ver con la idea de que el imputado
sea quien decida su destino. Porque
muchas veces hemos llegado a
tener la certeza de que puede ser
absuelto, pero al verse amenazado a
una pena alta, el imputado siempre
elige un arreglo que le permita salir
en libertad y estar seguro que va a
salir en libertad.
Lo otro es que, cuando no tenemos
esa certeza técnica, con mayor razón
llegamos a un arreglo. Porque estar
privado de libertad ciega a la persona,
no le da mayor nivel de análisis. La
persona lo único que quiere es salir
en libertad. Incluso a veces usamos
el instrumento de hacerle firmar un
documento donde dice “mi abogado
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
me dijo que lo más probable es que
me absuelvan, pero acepto decla-
rarme culpable para salir rápido”. Y
eso es así, no hay vuelta mientras el
tema de la prisión preventiva siga
tan vigente. Uno se queda con el
sinsabor a veces de que una persona
inocente hay sido condenada.
Me suena familiar, muy familiar.
Esto debería generarnos preocupa-
ción acerca de dos cosas. Una, es si
nuestro modelo del debido proceso
es tan bueno y útil como pensamos
que es. Me preocupa un poco que
Chile esté aplicando un modelo al
estilo estadounidense porque les
digo a mis colegas en Estados Unidos
que si estuviéramos siguiendo a
Alemania, probablemente estaríamos
en lo correcto.
La otra cosa que es realmente
importante es tratar de encontrar
maneras para lograr la libertad antes
del juicio (pre-trial release), particu-
larmente, en los delitos más graves,
porque cada estudio que he visto
muestra que si eres detenido antes
del juicio, es más probable que seas
condenado, y si eres condenado,
es más probable que recibas una
sentencia más larga.
Esto muestra que la calidad y la
cantidad de la evidencia que se centra
en el solo hecho de ser detenido o
liberado antes del juicio, es lo central.
Es una cosa muy aterradora.
Una forma de caracterizar esto
es lo que plantea la profesora Mirjan
Damaska de la Escuela de Derecho
40
(de Yale) que dice que el sistema
estadounidense en casos serios es
maravilloso, es como un Mercedes
Benz. Si lo puedes pagar, es mara-
villoso. Pero lo que necesitamos en
la mayoría de los sistemas penales,
es un Toyota Corolla. Es el modelo
que nos puede movilizar de aquí a
allá y que es pagable.
Pregunta: hay una situación que
puede ser distinta entre Chile y
Estados Unidos. En Estados Unidos
existe la posibilidad de pagar una
fianza para no mantener privada de
libertad a la persona que cometió
el delito. Sin embargo, en Chile las
cifras demuestran que precisamente
la detención es utilizada como un
mecanismo altamente coercitivo
respecto del detenido para llegar a
una solución jurídica dentro de las
primeras 24 horas.
Preguna: Acá en Chile, al menos
el 60% de las causas que ingresan al
sistema judicial, según los datos que
tiene la Defensoría Penal Pública,
termina en primera audiencia. De
esa primera audiencia la mayoría
de las veces termina con condena.
Son procedimientos que llamamos
simplificados, que admiten respon-
sabilidad y son condenados. Por
lo tanto, ¿acá están primando los
mismos criterios que tienen ustedes?
No estoy sorprendido de que
sean parecidos. Hay una pregunta
que quiero formular acerca de esto,
y no voy a tener una solución. El
sistema de justicia penal es una de
las pocas organizaciones donde no
hay mucha supervisión efectiva.
¿Cómo sabemos que la gente está
haciendo bien su trabajo?
Hay dos maneras de esperar que
los operadores jurídicos –fiscales,
abogados defensores y jueces– hagan
su trabajo adecuadamente. Una, es
que el caso sea apelado y vaya a
una corte superior. Pero acabamos
de ver que virtualmente casi todo
el mundo se declara culpable muy
tempranamente, lo que implica que
el proceso no va a estar supervisado
de ninguna manera.
El otro mecanismo para asegu-
rar cierta calidad y rectitud es el
entrenamiento legal y el sentido de
profesionalismo de los participantes.
Y no voy a aventurarme en hacer
ninguna observación acerca de cuán
importante o fuerte es el profesio-
nalismo en Chile, pero sí puedo
decir con confianza que en Estados
Unidos esta forma de control social
está sobrevalorada.
Entonces lo que tenemos ahora
en Estados Unidos –y deduzco que
aquí también– es una enorme insti-
tución que no tiene una supervisión
efectiva ni significativa.
Hacia al final de mi libro, hay
un breve planteamiento sugiriendo
una alternativa a la apelación y
al profesionalismo. Es algo como
esto, muy simple: el ministro de
justicia debería tomar una muestra
al azar de casos en que los acusa-
dos se hayan declarado culpables
41
y entrevistar a las personas invo-
lucradas y analizar los resultados
y formular la siguiente pregunta:
¿Fue el proceso y el resultado
razonable, aceptable?
Con todo lo que se sabe de que
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
el proceso penal es muy burocrático,
muy jerárquico, muy organizado,
entonces ¿por qué no hacer lo que
se hace en otras organizaciones,
como tomar muestras aleatorias y
revisarlas para determinar si fueron
manejadas adecuadamente?
Pregunta: Ustedes tienen un
sistema en el que se realizan eva-
luaciones de pares para conocer el
desempeño que han tenido otros
colegas y además tienen la Barra,
¿o sólo opera en Estados Unidos la
Barra? Porque al menos en Inglaterra,
en Escocia opera el Peer Review.
¿Ustedes cómo funcionan?
Lo único que desearía es que
la Barra funcionara de forma tan
efectiva como su pregunta sugiere.
Déjeme darle un ejemplo acerca
de qué es lo que la ley exige a los
abogados.
En Texas, no mucho tiempo atrás,
un abogado defensor en un caso
capital –en que su cliente estaba
en juicio por asesinato y fue pos-
teriormente condenado a pena de
muerte– se quedó dormido de vez
en cuando durante el juicio. La Corte
Suprema de Justicia de Estados Unidos
consideró que eso no era suficiente
para declarar que hubo un error y
se pidiera un nuevo juicio.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
La única vez que la Barra
(American Bar Association) sancionó
a abogados es cuando descubrió que
estaban robando plata a sus colegas.
Después los encontró culpables de
robarles dinero a sus clientes.
Ciertamente, para el caso de
Estados Unidos, no depende del
Peer Review, o de la Barra, o de
42
la disciplina de la Barra. Por eso
planteé hace un rato que el sen-
tido de profesionalismo está muy
sobrevalorado como una forma de
control social.
Espero que la Bar Association en
Chile sea más enérgica y eficiente.
Pero no estoy muy esperanzado
que así sea.
 Posición 2: Riesgo y Delito
L es recordaré lo que les dije al prin-
cipio. Soy un profesor por instinto,
así que lo que vamos a hacer hoy y
mañana no es simplemente hablar
de mi perspectiva e invertir todo el
tiempo en eso sino discutir acerca
de una serie de distintos enfoques.
Es como tomar un cristal y mirarlo
desde diversas perspectivas.
Tuve una conversación durante
la pausa y surgió la pregunta de si
un enfoque era mejor o más preciso
que otro. Y creo que las teorías, por
definición, son simplificaciones de la
realidad. Lo que quiero hacer ahora
es discutir el proceso penal desde
diversos enfoques teóricos.
El enfoque del cual quiero hablar
ahora se sintetiza en el titular de este
artículo: La nueva penología.1
Permítanme identificar qué es
lo nuevo de la nueva penología
hablando de la vieja penología. Voy
a comenzar por esto indirectamente.
Los Chicago Boys han estado en
1
Malcolm Feeley y Jonathan Simon:
“La Nueva Penología. Notas acerca
de las Estrategias emergentes en el
sistema penal y sus implicancia”, en
Delito y Sociedad, Buenos Aires, 6-7,
1995.
43
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
Santiago con una fuerte presencia
en los últimos 30 años, ¿correcto?
Una de las cosas que han hecho los
Chicago Boys, al menos en Estados
Unidos, ha sido transformar nuestro
entendimiento de tort law y la ley
de tránsito (accident law).
Esto no es una prueba pero va a
sonar como si lo fuera. Entiendo que
en América Latina hay mucha más
especialización en la universidad,
en las escuelas de Derecho, pero
mi pregunta aquí es: ¿Cuántos de
ustedes ha tomado un curso básico
en tort law, en ley de tránsito?
¿Nadie? Hubiera sido interesante.
Bueno, lo que el profesor Simon y
yo planteamos es que el desarrollo
de la justicia penal en años recientes
es análogo y sigue al desarrollo de
la ley de tránsito.
Voy a decir un par de palabras
acerca de la vieja penología, la nueva
penología y un poco sobre la ley de
tránsito. Déjenme identificar breve-
mente las preocupaciones centrales
de la justicia penal clásica.
La clásica preocupación de la
justicia penal es determinar si alguien
le ha hecho daño a otra persona. El
segundo componente es si ese acto
fue intencional o no. Si estos dos
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
elementos –daño e intención– no
están presentes entonces la justicia
penal no es aplicada, excepto en
circunstancias muy especiales.
La justicia penal está diseñada
para distinguir a quienes han hecho
un daño y lo hicieron en forma in-
tencional de aquellos que no. Estos
últimos tal vez hicieron un daño
pero no de manera intencional sino
por accidente.
El segundo componente del
proceso penal es que si alguien fue
hallado culpable, se le impone un
castigo proporcional a la gravedad
del daño que causó. En Chile parece
que ustedes adoptan esto aun más
fuertemente que en Estados Unidos.
Cualquier proceso penal que
esté basado en la filosofía alemana
–o la justicia penal alemana y sus
procedimientos– sostendría que la
función del castigo es la retribución
y que ésta tiene que ser proporcional
a la gravedad del crimen que fue co-
metido. Esto toma distintos nombres
como retribución, just desert.
Hay otras razones para el castigo
pero un buen filósofo las rechazaría.
Una sería la disuasión y la otra sería
la rehabilitación. Pero la razón clásica
sería la retribución o el castigo pro-
porcional a la gravedad del crimen,
ojo por ojo, diente por diente.
Ahora voy a hablar de lo que es
la nueva penología, comenzando
con hablar brevemente de la ley de
tránsito. ¿Cuántos de ustedes tienen
auto? ¿Cuántos de ustedes tienen
44
seguro? Bien, entonces si tienen un
auto, compran un seguro. ¿Cuántos
de ustedes han tenido accidentes?
La ley clásica de accidentes de
tránsito no es muy lejana ni muy di-
ferente a la ley penal clásica. La tarea
es determinar cuánta responsabilidad
tienes en el accidente. Y luego se
tiene que determinar si vas a pagar,
y si fuiste muy, muy irresponsable
serás acusado de un crimen.
¿Existe no-fault accident law en
este país? (normas de accidentes de
tránsito “sin culpa”)
¿Cuántos de ustedes, cuando
estuvieron involucrados en acci-
dentes de tránsito, se presentaron
alguna vez en la Corte? ¿Nadie? Muy
pocos de ustedes. ¿Por qué? Porque
la compañía aseguradora manejó el
caso, supongo.
Los seguros han cambiado drásti-
camente la tort law. La ley moderna
de tránsito no se encarga de la eva-
luación moral de la responsabilidad
sino de la asignación conveniente
de costos después de un accidente.
Ahora la ley de tránsito y los seguros
involucrados se entienden como el
manejo del peligro o el manejo de
los accidentes.
Ha eliminado ampliamente la
preocupación acerca de la moral
o la responsabilidad y la preocu-
pación acerca de la disuasión. Se
focaliza en el manejo eficiente de
los accidentes después de que éstos
han ocurrido.
 La ley de tránsito está gobernada
en gran parte por las compañías
aseguradoras, las cuales hacen
pagar primas de seguros según la
probabilidad que ustedes tengan de
tener un accidente.
En Estados Unidos al menos, si
eres un hombre joven y vives en el
centro de la ciudad, vas a pagar una
prima de seguro mucho más alta
que si vives en un pueblo pequeño
porque los seguros son una forma
conveniente de administrar los
accidentes. El hecho que tengas un
accidente incrementa la posibilidad
de que tengas un segundo accidente
y por lo tanto, te pedirán que pagues
una prima de seguros más alta. Acabo
de describir la nueva penología en
la nueva ley penal.
No piensen en la justicia penal
como una que está diseñada y
enfocada en la identificación de la
persona culpable, en la determinación
de la intención y el daño, y luego
en el castigo a la persona que fue
encontrada culpable de cometer un
daño intencionado.
Piensen en el proceso penal como
un proceso que ha abandonado la
idea de que la justicia penal puede
dar lecciones morales. O de que el
proceso penal es un proceso a través
del cual se determina cierta respon-
sabilidad y se imponen determinadas
consecuencias.
Miren al proceso criminal como
uno que plantea lo siguiente: “no
le podemos enseñar a nadie y
45
tampoco somos un buen sistema
de disuasión”.
Entonces, ¿qué puede hacer el
proceso penal? Manejar el riesgo
de peligro. Quiero enfatizar que lo
que planteamos es una diferencia
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
dramática al ver el proceso penal
de esta manera.
La justicia penal clásica está
diseñada para identificar y retener
a personas responsables por daños
intencionales. La nueva penología,
la nueva justicia penal está diseñada
para manejar el riesgo de peligro.
Permítanme comentarles la que
creo es la ilustración más dramática
de este vuelco.
La teoría clásica del castigo es
que alguien es castigado en forma
proporcional al daño que causó. Es
una respuesta moral para corregir
un mal moral. Los esquemas de
sentencias clásicos en el mundo
occidental han reflejado esto en
cierta medida.
Bajo nuestra perspectiva, plan-
teamos que las nuevas ideas de
sentencias no están regidas por la
proporcionalidad sino por el manejo
del peligro futuro.
El nombre del nuevo tipo de
teoría de sentencia que está siendo
adoptada, tanto en la teoría como
en la práctica, en Estados Unidos
se llama incapacitación selectiva
(selective incapacitation).
La sentencia tradicional consiste
en que si tú tomas un ojo, yo tomo
tu ojo; si tú tomas un diente, tomo tu
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
diente; es decir, ojo por ojo, diente
por diente, proporcionalidad.
La teoría de incapacitación se-
lectiva consiste en determinar tu
peligrosidad futura. Esta teoría plantea
que “manejamos el riesgo y te cas-
tigamos en base a lo que creemos
tú harás en el futuro”.
Así, si pensamos que es probable
que tú cometas más crímenes en
el futuro, recibirás una sentencia
más larga que la que recibirías si
creyéramos que no cometerás más
crímenes. Esto es independiente del
crimen que tú cometiste.
Consideremos dos personas que
hayan cometido el mismo delito. Si se
determina que una tiene bajo riesgo
de peligrosidad futura, no recibirá
sentencia o recibirá una sentencia baja.
Si se determina que la otra persona
tiene un alto riesgo de peligrosidad
futura, es decir, que es probable que
cometa delitos en el futuro, recibirá
una sentencia larga o muy larga.
Ustedes saben por los cursos
de criminología que el crimen –al
menos los delitos de la calle– es una
actividad practicada básicamente
por personas jóvenes. Por tanto, si
se encierra a una persona de 24 años
durante 10 años, en el momento en
que salga en libertad ya va a estar
en una edad avanzada desde el
punto de vista criminal. Estas son
las bases sobre las cuales ustedes
pagan seguro de auto.
Si eres una persona con alto
riesgo de tener un accidente, vas a
46
pagar una prima alta y si eres con
bajo riesgo, pagas una prima baja.
Estamos familiarizados con esto.
Aceptamos este sistema por un lado,
y pensamos que es injusto, por otro.
Podemos decir: “Esto es injusto,
soy un buen conductor”. Y ellos van
a decir: “Eres un hombre y tienes 30
años. No nos importa lo que digas”.
Y podríamos responder: “¿Y eso
qué tiene que ver con mi forma de
manejar, mi carácter y mi capacidad
moral de hacer juicios?”.
Y la persona de la compañía
de seguros dirá: “No sé, pero sí sé
estadísticamente, en general, que
si eres una mujer de 40 años tienes
mucha menor probabilidad de tener
un accidente que si eres un hombre
de 25 años. Y fijamos los precios
de las primas de seguros basados
en esto”.
La nueva penología hace lo mismo
con las sentencias. Hace la siguiente
pregunta: ¿Podemos identificar la
gente con alto riesgo, de cometer
delitos en el futuro e imponerles
largas sentencias y distinguirlos de
la gente con bajo riesgo a quienes
les impondremos sentencias bajas o
ninguna sentencia? ¿Sobre qué bases
podríamos hacer esto? Déjenme
identificar algunas.
La primera es alguna evidencia.
Otra es antecedentes previos. Pero
hay otros factores. Y esto no es
netamente teórico. Tengo aquí un
estudio de las sentencias criminales
del estado de Virginia. Algunos de
los factores que distinguen a la gente
con alto riesgo (de cometer delitos en
el futuro) de la gente con bajo riesgo
incluyen: si la persona se graduó de
la enseñanza media o no, si toma
alcohol o no, si sus padres toman
alcohol o no, si creció en un hogar
compuesto por una pareja o un hogar
monoparental, si es hombre o mujer,
si es blanco o negro. Estos son los
elementos predictivos que considera
el sistema de incapacitación selectiva
y que van mucho más allá del tema
de la intencionalidad y la naturaleza
del daño.
El esquema de sentencias se
parece mucho más al esquema que
fija las tarifas de las primas en las
compañías aseguradoras. Esta no
es una pesadilla futura que alguien
podría estar teniendo. Es un sistema
de sentencia que fue desarrollado
y probado inicialmente en Estados
Unidos. Fue presentado y elaborado
en un libro publicado por Harvard
University Press cuyos autores inclu-
yen a un muy distinguido profesor de
leyes de Harvard y un muy recono-
cido cientista social de la Kennedy
School de Harvard.
Muchos estados ahora tienen
largas sentencias para los llamados
delincuentes profesionales (career
criminals) cuya definición se rige por
los factores que acabo de mencionar.
Está definida en otras cosas
muy claramente en términos de
la legislación de los tres strikes.
Ayuda a entender por qué tenemos
47
sentencias tan largas por la pose-
sión de drogas. Si lo piensan bien,
la posesión de drogas puede que
no implique ni intencionalidad ni
daño. Pero el uso o posesión de
drogas es visto como un muy buen
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
indicador de criminalidad futura.
¿Por qué? Porque es probable que
la gente que toma drogas, participe
en asaltos para obtener dinero que
les permita comprar drogas.
Entonces ahora tenemos una
serie de indicadores de peligrosidad
futura y los usamos –aún de mane-
ra informal– para esquemas que
distingan entre sentencias largas y
sentencias cortas.
Daré otro ejemplo de cómo opera
la nueva penología. Y tiene que ver
con la libertad vigilada (probation). La
libertad vigilada consiste usualmente
en que alguien es sentenciado a pri-
sión por un determinado periodo de
tiempo y ese periodo es suspendido
mientras esa persona está en libertad
vigilada.
En Estados Unidos, la supervisión
de la libertad vigilada consiste bási-
camente en un examen de orina una
vez a la semana y ese es el propósito
del test de drogas. Si la persona
pasa el test, es decir, no se detecta
consumo de drogas, probablemente
nada le va a pasar. Y si el resultado
del test detecta consumo de dro-
gas, es probable que se encarcele
de nuevo a esa persona. ¿Por qué?
Porque el test de drogas es uno de los
buenos indicadores de probabilidad
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
de peligrosidad futura. Esto es una
transformación de cómo vemos las
drogas en muchos sentidos.
Alguna vez vimos el uso de drogas
como algo malo en sí mismo y ahora
es visto como un buen indicador,
entre muchos otros, de peligrosidad
futura. Lo usamos como un dispositivo
para monitorear constantemente las
señales que indiquen la probabilidad
de que alguien se comporte en forma
peligrosa.
Dos maneras en que el proceso
criminal es transformado. Una es
la idea de incapacitación selectiva
y la otra es el test de drogas para
libertad vigilada.
Piensen en la función tradicional
de la libertad vigilada. El delegado
de libertad vigilada debería ser como
un asistente social que ayuda a la
persona a actuar correctamente,
conseguir un trabajo, ir al colegio,
mantenerse alejado de las malas
influencias.
Pero la nueva libertad vigilada
(la nueva probation) no se encarga
de ninguna de esas cosas sino sólo
de recolectar datos que pueden
ser usados estadísticamente para
continuamente revisar estimaciones
de riesgo. Este sistema no ha sido
completamente implementado en
Estados Unidos. En teoría, tiene
muchos beneficios. Puede reducir
de manera dramática la población
penal porque plantea que, una vez
que identificamos a las personas con
alto riesgo de cometer delitos en el
48
futuro, las encarcelamos, y a la gente
con bajo riesgo, no necesitamos en-
carcelarla, sino que la supervisamos
con libertad vigilada o algo similar.
Y podemos monitorear a los que no
están presos y, si muestran signos
de aumento de su peligrosidad, los
encarcelamos.
Si aceptan el razonamiento de-
trás de la perspectiva del castigo o
incapacitación selectiva, surge una
de las grandes preguntas y piedras
de tope: si eres enviado a la cárcel
porque tienes alto riesgo de peligro
futuro o si estás bajo libertad vigilada
o no estás bajo supervisión porque
tienes bajo riesgo de cometer delitos,
la pregunta que hago y que debe ser
hecha es ¿por qué es importante es-
perar hasta que seas arrestado por un
delito para tomar esta determinación?
Me da la impresión de que esta
teoría puede operar en forma total-
mente independiente de si cometiste
o no un delito. Después de todo, el
delito específico que cometiste es
uno más de los datos que determina
tu factor de riesgo, sea alto, medio
o bajo. A mi parecer, ésta es una de
las implicaciones más aterradoras
de una teoría como la llamada
“nueva penología” o incapacitación
selectiva.
Le pasamos un test de factores
de riesgo a todo el mundo y encar-
celamos a la gente que tiene alto
riesgo de cometer delitos. En muchos
aspectos, en Estados Unidos estamos
haciendo algo similar indirectamente
a través de la supervisión previa al
juicio (pre-trial supervision), ya que
ahora tenemos libertad vigilada pre-
via al juicio (pre-trial probation) que
opera sobre los mismos principios de
la incapacitación selectiva. En este
sentido, no esperamos hasta que
alguien sea sentenciado sino hasta
que alguien sea arrestado.
Lo vemos incluso de otra manera
en el uso extendido del test de drogas.
En algún momento, los conductores
de buses, trenes y aviones eran so-
metidos en forma rutinaria a pruebas
de drogas. Ahora, los jugadores de
fútbol de enseñanza media tienen
que someterse a test de drogas. Insisto
en que el test de drogas consiste
simplemente en recolectar ciertos
datos –tal como lo haría una com-
pañía aseguradora– que determinan
si una persona tiene alto riesgo o no
de cometer delitos.
Hay algo que ha enlentecido la
puesta en práctica de esta teoría en
Estados Unidos y es que esta teoría
es tecnocrática, lo que quiere de-
cir que para llevarla a la práctica
eficientemente se requeriría gente
con amplio conocimiento en aná-
lisis cuantitativo y recolección de
una amplia cantidad de datos, tal
como se trabaja en las compañías
de seguros.
Pero tal como ustedes saben,
ha habido un gran pánico moral en
Estados Unidos que ha introducido un
componente moral en el crimen en
los últimos años, lo cual ha llevado
49
a que la población penal se haya
quintuplicado.
La idea de la nueva penología o
incapacitación selectiva es de tipo
tecnocrático, eficiente, que dice:
encarcelen a los tipos malos y el
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
resto hay que supervisarlo bajo con-
diciones. Es un sistema que toma en
cuenta los costos, desarrollado para
mostrar que es un sistema eficiente.
En los últimos 30 años la respuesta
al crimen ha sido encarcelar a la
gente mala, sin importar los costos.
Mi presentimiento es que una
vez que este pánico moral se haya
reducido, vamos a ver una aun mayor
importancia de la nueva penología y
de la incapacitación selectiva.
Espero que hayan hecho la co-
nexión entre la nueva penología,
la ley de accidentes de tránsito y
los seguros.
La nueva penología es familiar
para nosotros incluso en otro sentido.
La nueva penología y la incapacita-
ción selectiva representan un enfoque
que es común en el proceso admi-
nistrativo. Piensen por ejemplo en
la regulación de la contaminación:
no estamos tan preocupados de la
moralidad ni del comportamiento
moral de algún contaminador indi-
vidual particular.
Estamos más interesados en tra-
tar de manejar el volumen total de
contaminación y disminuirlo. La
regulación de la seguridad vial,
salud pública, contaminación, es
un asunto que trata de manejar el
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
conjunto, sin preocuparse mucho
de cada caso individual.
En este sentido, el desarrollo de
la nueva penología no es tan radical
como podría haber parecido cuan-
do empecé. Puede ser parte de un
proceso lento en el cual la justicia
penal es asumida por la justicia ad-
ministrativa en forma más general.
El derecho tiene esta capacidad
de dar vuelcos a lo largo del tiempo.
No sé lo suficiente acerca de las leyes
romanas, de las cuales las leyes de
ustedes provienen, pero en Common
Law el delito emergió de la figura de
daños, ley de accidentes de tránsito,
recién en los siglos XV, XVI.
Así que no es del todo sorpren-
dente para mí que veremos una
evolución lenta en la cual la justicia
penal, como una categoría indepen-
diente, se pierde en fusiones con la
administrativización de la justicia
(proceso administrativo y justicia
administrativa).
¿Tienen preguntas? Estoy seguro
que he confundido a muchos de
ustedes, así que me gustaría tener
la oportunidad de clarificar.
Ya que no me hacen preguntas,
voy a preguntar yo. ¿Ven alguna
evidencia de desarrollo de lo que
acabo de hablar en el proceso penal
en este país? Me encantaría saber.
Pregunta: Desde un tiempo a
esta parte en Chile, la situación de
ser cónyuge está aumentando la
prima de seguro porque en muchos
casos en los Juzgados de Garantía
50
la cónyuge le pedía al juez y fiscal
que se desestimara el caso porque
ella no estaba dispuesta a declarar.
Por instrucciones de la Fiscalía,
especialmente en los casos en que
ese marido registra antecedentes
de otras denuncias contra la misma
mujer que fueron desestimadas, el
Fiscal debe proseguir con la inves-
tigación, incluso contra la voluntad
de la víctima o de la familia.
Eso, en lo personal, si bien no
lo veo como imponer una condena
dura, sí es una diferencia respecto
del marido que llega por primera vez
a una audiencia de ese tipo, porque
el marido que va por primera vez,
muy probablemente salga.
Las policías y los fiscales tienen la
instrucción de aplicar lo que se llama
una pauta de evaluación de riesgo a
la víctima que otorga determinados
puntajes a factores como consumo
de alcohol, denuncias previas, si tiene
armas en su casa. Y según el puntaje
que va asociado a esa pauta, el fiscal
toma la decisión de seguir con el caso
o desestimarlo. Esto es algo bastante
reciente, no más de tres meses.
Es un buen ejemplo de este tipo
de cosas.
Pregunta: ¿Quiénes son los en-
cargados de entregar al sistema de
justicia penal los elementos para
decidir cuáles son los factores de
riesgo? ¿Las estadísticas criminales,
los asistentes sociales?
Es una buena pregunta, quién está
a cargo de identificar estos factores
y hacer la investigación. Lo que
hemos hecho Simon y yo es indicar
que vemos más de la justificación
teórica que en realidad la práctica
e implementación. Pero hay vías a
través de las cuales está siendo im-
plementada y en el caso de Estados
Unidos, es el estado de Virginia.
Ustedes deberían saber que el
sistema de justicia criminal estadouni-
dense es extremadamente complejo. Y
es extremadamente complejo porque
cada estado tiene su propia ley, sus
propios procedimientos, y su propio
sistema de justicia criminal. Hay
incluso una ley criminal federal, por
ejemplo, si robas correspondencia,
estás violando una ley federal. Pero
la mayoría de los delitos comunes
callejeros son delitos estatales.
Cada estado hace cosas diferen-
tes. Un estado que está tratando de
abordar la pregunta que hice hace
un rato es el estado de Virginia. Así
es cómo lo han hecho: establecieron
una comisión de sentencias, así como
muchos estados lo han hecho. La co-
misión de sentencias es responsable
de diseñar un esquema racional de
sentencias. En Virginia, esa comisión
está a cargo del desarrollo de un
esquema de incapacitación selectiva.
La comisión está integrada por
varios jueces, algunos fiscales, al-
gunos abogados defensores, algunos
académicos. Está a cargo de desarro-
llar un esquema de sentencias capaz
de identificar a gente con alto riesgo
de cometer delitos y sentenciarlos
51
a largas condenas en la cárcel y a
gente con bajo riesgo de delinquir y
condenarlos a la cárcel por periodos
cortos de tiempo.
Asimismo el estado creó una ofi-
cina de investigación con un grupo
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
de abogados y cientistas sociales
con conocimientos en estadísticas.
Su trabajo fue recolectar datos de
todos los juzgados del estado y tratar
de identificar buenos vaticinadores
de riesgo en base a los datos reco-
lectados de sentencias.
Ellos desarrollaron modelos muy
sofisticados. Consideraron entre 50
y 100 factores que ellos creyeron
serían buenos vaticinadores de alto
y bajo riesgo de cometer delitos en
el futuro.
¿Quién está tomando un curso
de análisis cuantitativo, estadística
básica?
Entre los muchos factores que se
quieran identificar para correlacio-
narlos con un resultado, cualquier
factor que mejore la predictibilidad
del resultado es un buen factor.
Esto es lo que hacen las compa-
ñías de seguro. Analizan una serie
de factores y luego seleccionan
los mejores. Por eso dije antes que
algunos de los buenos factores vati-
cinadores eran si la persona viene de
una familia monoparental o de una
familia compuesta por una pareja,
consume alcohol o no, si terminó el
colegio o no. Estos factores no están
en lo absoluto relacionados con el
delito en cuestión pero aun así los
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
correlacionan con la probabilidad de
peligro y se incorporan al modelo. El
modelo es como si fuera una culpa
estadística, no una culpa legal.
El futuro de esto, si es que lo
hay, es el modelo de Virginia: una
comisión de sentencias compuesta
por profesionales entendidos en
justicia criminal/penal, como todos
ustedes, que tendría un equipo de
investigadores entrenados, incluidos
cientistas sociales.
Si lo piensan bien, esto es justa-
mente lo que hacen muchos orga-
nismos administrativos en un país
moderno. El organismo de protección
ambiental tiene un equipo de expertos
investigadores, que pueden identificar
factores que causan contaminación
y factores que pueden reducir la
contaminación.
Esto es simplemente transformar
el proceso penal en un proceso ad-
ministrativo moderno. Tal vez es algo
razonable pero debería ser motivo de
preocupación porque la mayoría de
nosotros pensamos que el proceso
penal se encarga de hacer juicios
penales acerca de las personas.
Pregunta: La ley de drogas su-
puestamente está protegiendo la
salud pública, pero lo que el Estado
está protegiendo no son las personas
sino su propio dinero, su bolsillo, lo
que le cuesta al Estado que nuevas
personas se vuelvan adictas y co-
metan delitos, o lo que le cuesta
al sistema de salud atender a esas
personas, o simplemente lo que le
52
costaría al Estado que las personas
que consumen drogas pasen por el
sistema. En el fondo el Estado no está
protegiendo a sus habitantes, está
protegiendo a su bolsillo y eso es lo
más preocupante de todo.
No estamos en un sistema penal
en donde hay una retribución por
el daño o rehabilitación de quien
comete el daño sino que estamos
en un sistema penal en donde el
Estado está protegiendo su propio
bolsillo, lo que le puede costar al
Estado el tema de la droga. O lo que
le puede costar al Estado el tema de
los recursos naturales en cuanto a la
protección del medioambiente, o
sea, no protege al medioambiente
sino la menor cantidad de recursos
naturales que puede haber para la
producción.
¿Quizás se ve más patente en el
sistema de Estados Unidos?
Sí, incluso más de lo que has
comentado.
La pregunta es2: en Estados
Unidos, cuál es el impacto que se
provoca ahora en la búsqueda del
2
Contexto de la Pregunta: Bajo esta
teoría del riesgo futuro probable uno
puede entender que se va desarmando
de alguna manera la garantía
constitucional de subsidiariedad de
intervención penal, sea porque a
través del delito, o de la posesión de
drogas, no es otra cosa que buscar un
pretexto para que el Estado realice esta
actividad y tratar de hacer imputable
al sujeto de ello.
utilitarismo (…) penitenciario como
el que se desnaturaliza o pierde
substancia y pierde por tanto legiti-
midad la búsqueda de la reinserción
social, la rehabilitación y toda esta
ideología?
Es una buena pregunta.
Permítanme contestar primero una
de sus últimas preguntas.
Si lo piensas, la incapacitación
selectiva es la versión pesimista de
la rehabilitación. La rehabilitación
está basada en la expectativa de
que se puede transformar la vida
de una persona de alguna manera.
La incapacitación selectiva plantea
que “la gente es lo que es, y lo único
que podemos hacer es encarcelar a
la gente con alto riesgo de cometer
delitos. Ni siquiera es castigo, es
más bien salud pública que plantea
que hay que poner en cuarentena a
personas que tengan cierto tipo de
enfermedades.
Pero por ahí también se va debilitando
de manera fundamental la legitimidad
no sólo de la actividad estatal en
términos de percepción penal o
de atribución sino también de
ejecución penal. (…) en la búsqueda
del supuesto utilitarismo penal, y
saliéndonos un poco de la lógica
que Ud señalaba, (…) retribución
y (…) la prevención especial, a lo
mejor uno puede dudar de ello, pero
por lo menos el texto normativo así
lo indica.
53
Estamos escribiendo un documen-
to acerca de una mirada al futuro, de
lo que podría suceder, no lo vemos
bien desarrollado todavía. El paso
que ha dado el estado de Virginia es
aterrador desde mi punto de vista,
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
pero es solo un paso. Pero también
lo vemos en otras cosas, y ustedes
me pueden decir si se está desarro-
llando en Chile, y eso sería el uso
de delitos estatales como posesión
de drogas. Déjenme dar ejemplos de
delitos que no implican ni intención
ni daño: posesión de drogas, llevar
el cinturón de seguridad desabro-
chado, manejar bajo la influencia
de drogas. Todos estos son delitos
que pueden implicar o no hacerle
daño a otra persona.
Si lo piensan, no cumplen la no-
ción convencional clásica de lo que
se criminaliza. Y lo que realmente
hacen es minimizar el riesgo de
peligro, de que se haga daño.
Entonces se castiga a alguien por
manejar bajo la influencia de drogas,
no por lo que ha hecho sino por lo
que podría hacer, como una forma
de manejar el riesgo.
Las cosas que acabo de describir
no son todas malas, pero sí generan
preguntas muy importantes y com-
plicadas acerca de la ley penal.
Pregunta: Lo que parece que está
sucediendo, desde la perspectiva
de alguien de las ciencias sociales,
es que los modelos estadísticos son
tremendamente eficientes en términos
predictivos. Sin embargo, el modelo
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
estadístico en términos generales ha
mostrado claramente incapacidad
para explicar el caso individual.
Finalmente el tema de la justicia es
siempre sobre una persona, sobre
un caso individual en un contexto
particular.
Lo que parece pasar en esta
nueva penología, la persona pasa
a ser un dato. Dejamos de tener
personas y tenemos sólo datos. Eso
significa, desde donde yo lo leo, que
el sistema penal se deshumaniza
cada vez más y lo que tenemos es
una versión revitalizada de con-
ductismo en las ciencias sociales,
ahora con mucha tecnocracia, a
un nivel más moderno. Tenemos la
vuelta de la deshumanización. Esto
finalmente no trata sobre personas,
trata sobre datos.
Lo dijiste mejor de lo que yo habría
podido. Es más que deshumanizar,
más que tratar a las personas como
cosas porque los individuos desapa-
recen totalmente. La respuesta a la
gente se basa en un perfil estadístico
que es resultado de una noción
abstracta de una persona.
Tocaste otro punto un poco antes.
Esta teoría tiene problemas incluso si
la capacidad de predicción es buena.
Tiene aún más problemas, tal como
resaltaste, si los factores de predicción
son buenos. En estadísticas, se habla
de dos tipos de error, error tipo uno
y error tipo dos.
Un error es incluir más gente
de la que realmente opera, es un
54
problema de sobre-inclusión. El otro
error es no identificar a la gente que
se quiere identificar. Así, cualquier
teoría como esta, si se aplica, va
a cometer muchos errores. Es una
buena razón más para ser cuidadosos
con esta teoría.
Tengo una pregunta. Yo tengo
amigos en Finlandia y Suecia a
quienes no les gustan las leyes de
conducción bajo la influencia de
alcohol/drogas. Y ellos señalan que
las estadísticas muestran que de mil
personas que están bajo la influencia
de alcohol/drogas solamente una tiene
un accidente. Su visión es entonces:
¿por qué hay que sancionar los 999
borrachos que no tienen accidentes
para identificar al único que sí tiene
accidentes?
La respuesta sólo puede en-
contrarse en el modelo de riesgo.
Y estoy preparado para decir: pa-
remos a todos los conductores, y
si alguien está borracho, sea que
haya tenido o no un accidente,
multémoslo.
Pregunta: Tiene algún papel la
víctima como persona que en de-
finitiva ha sufrido un delito porque
tradicionalmente no sólo en este
magíster sino en cursos de derecho
penal nos centramos mucho en la
persona que es perseguida por un
delito y poco nos acordamos que
cualquiera de nosotros podemos
vernos envueltos en una persecución
criminal, pero también podemos
ser víctimas de un delito.
 ¿Por qué no preocuparnos del
papel de la víctima?
La pregunta puntual es: visuali-
za Ud. en esta teoría algún papel,
aunque sea (crítico) para la víctima
como persona.
Es una buena pregunta y la res-
puesta es no. Esto es un modelo
altamente tecnocrático.
Déjenme preguntar: ¿alguno
de ustedes ha sido víctima de un
accidente automovilístico y luego
ha venido la compañía de seguros
a preguntarle si puede ayudarle a
diseñar un mejor esquema de seguro?
Pregunta: Puedo ver que el mo-
delo que Ud. describe funciona en
nuestra sociedad, sin perjuicio de
que no están muy claras las razones.
Me contentó cuando el profesor
Maximo Sozzo tradujo este texto al
español y me encantaría ver a gente
en América Latina que use este texto
para analizar el proceso penal aquí.
Creo que sería útil, cómo y por qué
no lo sé, pero los comentarios de
ustedes son muy alentadores. Y tie-
nes mucha razón en decir que este
modelo es mucho más dócil de usar
en ciertas áreas que en otras.
La justicia criminal anglo-ame-
ricana está dependiendo cada vez
más de presunciones o la crimina-
lidad del comportamiento, a falta
de hallazgos de intención o daño.
Di los ejemplos del manejo en es-
tado de ebriedad. Otro ejemplo en
Estados Unidos sería el hecho de
que si alguien porta cierta cantidad
55
de droga, hay una presunción de
que esa droga se pretendía vender,
lo cual agrava el hecho.
El punto con las presunciones,
especialmente las presunciones
irrebatibles, es que se transforman en
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
hechos y es muy fácil probarlas por-
que no se necesita probar intención.
En la justicia penal, los fiscales
siempre han estado buscando ma-
neras fáciles de condenar a perso-
nas. Y si se puede definir un delito
simplemente como la posesión de
algo, sin ninguna intención o daño,
resulta mucho más fácil.
Además, a decir verdad, hay
áreas de la ley que pueden ser crí-
menes pero las entendemos como
administrativas.
Pensamos en el test de drogas,
manejo bajo la influencia de alco-
hol/drogas, de una manera similar
a como pasar por el scanner en el
aeropuerto. Y si tu perfil no cuadra
con lo que debería ser, hay algún tipo
de respuesta sancionadora.
Entonces la pregunta es, si eso
está en los límites de la ley penal,
¿la nueva penología es probable
que penetre lo esencial de la justicia
criminal cuando se trata de delitos
con violencia o de propiedad?
Pregunta: De acuerdo a toda
la teoría que se ha explicado, para
la nueva penología, si una persona
tiene más factores de riesgo, inde-
pendientemente de la culpabilidad
e incluso del delito que cometa, se
van a aplicar penas más altas.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Mi pregunta es acerca de la
pena que se debe imponer. Si tienen
mayores factores de riesgo para el
futuro, se va a aplicar una mayor pena.
Pero ¿cómo se va a proporcionar?
¿Qué función va a cumplir la pena
de acuerdo a los factores de riesgo?
Buena pregunta. Hablas como
una jueza inteligente. La verdad es
que si consideras en rigor a la teoría
de incapacitación selectiva, no hay
proporcionalidad. La respuesta es que
no es proporcional a la gravedad de
la ofensa/delito sino que responde a
la gravedad de peligro futuro.
Entonces el resultado claramente
será que se tendrá a dos personas
culpables del mismo delito y con
sentencias radicalmente distintas,
muy desproporcionadas. Porque el
énfasis no está en lo que hicieron
sino en lo que se cree harán en el
futuro. Es una reconstrucción radical
de la teoría existente de la ley penal
y las teorías existentes del castigo.
Pregunta: Dos personas cometen
el mismo delito, pero tienen riesgo
distinto. Lo mismo que si dos personas
cometen un delito más grave, la pena
que se debe imponer va en relación
al factor de riesgo. Mi pregunta es si
hay una proporcionalidad en relación
al factor de riesgo.
No es una pregunta filosófica, es
una pregunta empírica. Si hay una
fuerte correlación entre los factores,
entonces es importante. Una de las
cosas que se han encontrado en
Estados Unidos, es que la raza es
56
un buen factor predictivo. La gente
negra tiene mayor probabilidad
de tener conducta peligrosa en el
futuro. Esto causa un dilema moral
para los defensores de este modelo.
Entre otras cosas, la Constitución de
Estados Unidos dice que no se puede
discriminar por la raza.
Entonces lo que hacen es decir:
vamos a tener que sacar estos bue-
nos factores predictivos del modelo
porque no están permitidos. Pero hay
buenos sustitutos para la raza como
provenir de una familia monoparental,
por ejemplo.
Pregunta: En ese sentido si una
persona comete un delito menor y
cumple todos los factores de riesgo,
¿esa persona tendría que cumplir una
larga pena, tendríamos que sacarla
de la sociedad porque cumple los
factores de riesgo? ¿Es eso lo que se
postula? ¿A qué se refiere con que si
tiene mucho riesgo de cometer delito
futuro, se tiene que aislar?
Voy a hacer una analogía, que
siempre es peligroso. Si vas a ver
un doctor y le dices, tengo dolor de
estómago porque comí demasiado
anoche y quiero remedios para
aliviar mi estómago. Y el doctor te
mira y dice: tu apéndice se reventó,
entonces el doctor te va a hacer un
tratamiento por el apéndice y no por
el dolor de estómago.
Esto es algo como lo que hará
la nueva penología. No importa el
hecho por el cual has sido conde-
nado, lo que importa es lo que los
expertos dicen que es el problema
para tu futuro y responden a eso.
Y eso depende de estudios previos
que muestren correlación entre
características de los individuos y
su conducta.
Estas características pueden ser
cualquier cosa, antecedentes, si
recibiste educación o no, si tienes
hermanos o hermanas o no, en qué
barrio vives. Si existiera un modelo
puro de esto, esos factores serían los
usados. En su forma pura, abando-
naría cualquier noción de justicia
y adoptaría una postura similar a la
de funcionarios de salud pública a
la hora de enfrentar una epidemia,
o catástrofe.
¿Cómo maximizamos la pro-
tección de la población en medio
de esto? Se convierte en un asunto
práctico basado en predicciones. Y
tal como señalaba ella, los factores
predictivos son buenos. Pero quiero
enfatizar que aun cuando los factores
predictivos fuesen perfectos, llevaría
a un verdadero dilema, porque la
respuesta a una persona no es pro-
porcional al daño o su culpabilidad
moral.
Pregunta: Me da la sensación que
es imposible predecir lo que pueda
ocurrir respecto de una persona,
predecir ya sea que vaya a cometer
un delito o que no lo vaya a come-
ter. En el fondo son inservibles esos
modelos.
No veo cómo se pueda prever si
un sujeto que cometió un delito va a
57
eventualmente cometer otro delito,
independientemente de su historia
anterior. Entonces me da la sensa-
ción que la sanción penal no tiene
una función ni para prevenir delitos
–porque si fuera así, no deberían
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
existir los delitos derechamente– ni
tampoco retributiva. En el fondo a
través de la sanción penal yo no le
estoy retribuyendo a la sociedad lo
que yo hice. Me da la sensación que
la pena tiene más que nada como
objeto pagar un costo por lo que
yo realicé.
En relación a los prejuicios que
tenemos como operadores de un
sistema penal, y mi pregunta va
orientada a eso. Como operadores
penales ¿qué criterios o instrumentos
podría recomendarnos Ud. para
eliminar esos prejuicios y darle la
solución penal al tema en lo que
corresponda de acuerdo a lo que
diga la ley o el derecho en general?
Como se pueden dar cuenta, a mí
no me gusta este sistema. Pero voy
a hacer como si fuese un defensor
de este sistema. Diría: por supuesto
que podemos predecir muy bien y
una de las razones por las cuales
podemos predecir con certeza es
que no hemos intentado mucho.
Esta es una idea muy nueva. La gente
en principio se resistió, entonces
déjennos probar, dennos 25 años,
recursos, y seremos probablemen-
te capaces de hacerlo. Y dirán: le
gente que se encarga de las tarifas
de los seguros –los actuarios– tiene
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
grandes equipos de personas y
recursos, y ha estado trabajando
en eso por 100 años. Han hecho
un muy buen trabajo en esa área.
Tal vez tenga razón pero no hemos
tenido la posibilidad de testearlo.
En mi presentación lo que he
hecho es invitarlos a pensar en este
enfoque suponiendo que las predic-
ciones son perfectas. Es un ejercicio
teórico para pensar si a ustedes esto
les haría sentido aun cuando las
predicciones fuesen muy buenas.
58
Y hay otra pregunta, dado que
nunca sería perfecto, y está lejos de
ser perfecto, entonces está el tema
de los problemas de principios y
problemas en la práctica. Y los dos
son muy serios.
Hay una respuesta primitiva
que dice: yo debería recibir lo que
me merezco, no lo que un modelo
estadístico me indica.
Ustedes han sido una fantástica
audiencia, con excelentes comen-
tarios.
 Posición 3. Transformaciones:
¿Del Proceso Penal al Proceso Administrativo?
P ermítanme decir un par de pala-
bras acerca de la clase de ayer y
lo que haremos hoy. Ayer repasamos
un estudio antropológico de la forma
en que los juzgados (lower courts)
operan en Estados Unidos. Después
repasamos una teoría sobre un nue-
vo sistema de justicia criminal que
puede estar emergiendo.
Hoy quiero hacer dos cosas más.
Primero, revisar otro planteamiento
para un emergente nuevo sistema de
justicia criminal. Este modelo lo ha
planteado John Braithwaite.1
La próxima discusión va a tratar
acerca de varias teorías sobre el
dramático incremento en crímenes
en Estados Unidos y otros países y
diferentes tipos de explicaciones
para ellos.
Empezaré con John Braithwaite,
quien da clases en la Australian
National University, escribe un libro
por año, y viaja por todo el mundo
promoviendo sus ideas. Entonces, al
contrario de la gente de la cual vamos
a hablar hoy, su trabajo es el de un
1
John Braithwaite: Responsive Regulation
and Restorative Justice, 2007.
59
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
misionero tratando de convencer a
los lectores del valor de su enfoque.
Él empieza su argumentación des-
de un total rechazo al proceso penal
convencional (conventional criminal
process). Él rechaza el modelo de
justicia criminal estándar y propone
un nuevo modelo revolucionario.
Si cuando yo haya terminado,
ustedes no han entendido lo revolu-
cionario que es, entonces significa que
yo fallé en comunicárselos a ustedes.
Él rechaza el modelo estándar de just
desert o castigo proporcional. Su
teoría del proceso penal está basada
en que el proceso penal tiene primero
que avergonzar al acusado, hacerlo
sentir culpable y mal, por un lado, y
luego reintegrarlo a la comunidad.
Si tú eres un padre o un hijo, o
las dos cosas, este modelo debe ser
familiar para ti, porque es lo que
hace un padre, hacer que te pongas
en un rincón y hacerte sentir mal por
lo que hiciste mal y luego de eso, te
abraza y te recibe de vuelta. Esto es
en esencia el modelo de Braithwaite,
al cual me voy a referir ahora.
Ustedes pueden ver cuán diferente
es esto del modelo convencional de
proceso criminal/penal que identifica
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
el culpable, lo sanciona, lo encarcela,
aislándolo del resto.
El modelo de Braithwaite, en
vez de aislar a las personas que han
transgredido la ley, está diseñado para,
primero, hacerlos sentir mal y luego
apoyarlos para que se reintegren a
la comunidad. De ahí el título de su
libro –y muchos de sus artículos– que
es Justicia Restaurativa (Restorative
Justice). Él quiere restablecer el lugar
de quien ha transgredido la ley en
la comunidad.
Esto es lo que propone acerca
de cómo se debe hacer esto. Voy
a describir el tipo de casos que él
incluiría en este proceso. Es impor-
tante resaltar que él piensa que este
modelo es útil para muchos tipos
de delitos, incluyendo ofensas muy
graves como robo a mano armada
e incluso homicidio.
Entonces es importante darse
cuenta que Braithwaite está hablando
de casos graves y no de simplemente
un chico que no pagó su pasaje de
bus. Él propone que cuando alguien
es acusado de un delito y que hay
mucha evidencia que sugiere que
esa persona es culpable, en vez de
que se le lleve a un juzgado donde
un juez esté parado en un estrado,
se le lleva a una habitación con un
círculo de sillas con tanta gente
como hay aquí hoy, con el acusado
sentado en un lado y un presidente,
director, o el juez sentado cerca.
Sentada en el círculo va a estar la
víctima, la familia de la víctima,
60
la madre y padre del acusado, sus
abuelos, su profesor preferido, el
cura de la familia, el jefe del padre
del acusado, sus tíos y tías, herma-
nos, hermanas, tíos, tías, hermanos
y hermanas de la víctima, y luego
el juez va a empezar preguntando
al acusado: ¿Puedes explicar lo que
hiciste el martes en la noche del 17
de noviembre del año pasado?
Si el acusado no quiere hablar,
el juez podría dirigirse a la víctima
y decirle: ¿Podría contarme lo que
viviste el 17 de noviembre del año
pasado?
El propósito de este proceso es
hacer sentir al acusado darse cuenta
del daño que él o ella le ha causado
a alguien.
En este proceso de avergonzar,
el director o juez le preguntará a
cada persona del círculo lo que ellos
vivieron como respuesta a este acto.
El propósito de esto es hacer sentir
al acusado tremendamente mal. Es
un ritual diseñado para avergonzar
a esa persona. Continúa sin cesar
hasta que cada uno haya hablado.
Y cuando todos hayan terminado, se
dirigirán al acusado para hacerle la
misma pregunta: ¿Qué piensas hacer
respecto de esto?
El acusado va a querer desapare-
cer de la vergüenza y el juez puede
empezar a sugerir cosas que podrían
hacerse al respecto. Entre estas cosas
están el hecho de reparar el daño
que ha causado; si hubo daño a la
propiedad, restituirlo.
 El juez podría preguntar: ¿A quién
le debes una disculpa? Y el acusado
probablemente dirá: A la víctima a
quien dañé. Lo lamento.
Pero esto es sólo el comienzo del
proceso, ya que el juez luego va a
preguntar: ¿A quién más le debes
una disculpa?
El acusado le debe a todos los que
están en el círculo una disculpa, él los
decepcionó a todos de una manera
u otra. Y luego entre todos discutirán
sobre lo que el acusado debería
hacer. Ciertamente son necesarias
unas disculpas y una reparación y
cuándo ésta debe ser dada.
Pero la gente podría decir que el
acusado necesita hacer más. Y podría
proponer que él realice 100 horas,
500 horas, 1000 horas de servicio
comunitario, sacando basura, ense-
ñando a leer a niños, trabajando en
un hospital.
Lo que propone Braithwaite en
teoría es primero, un proceso de
avergonzar al acusado y hacerlo
sentirlo mal y la forma en que se
hace eso no es a través de tener a
un extraño, un fiscal, un juez o un
abogado defensor, sino teniendo a
la víctima y la familia de la víctima
y los propios amigos y la propia
familia del acusado apuntándolo
con el dedo para que se avergüence.
La teoría de Braithwaite es mucho
más efectiva si la gente que te hace
sentir avergonzado es gente que tú
conoces, quieres y te importa. Alguna
gente dice que esta teoría puede
61
funcionar bien en una comunidad
pequeña donde todos se conocen.
De hecho, Braithwaite tomó este
modelo de comunidades pequeñas
donde este proceso se da de forma
natural. Pero él dice que incluso en
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
lugares grandes, metropolitanos como
Santiago podría funcionar fácilmente.
Hermanos, hermanos, padres, tías,
tíos y empleadores no necesariamente
viven a la vuelta de la esquina, pero
viven a corta distancia en bus o auto
y pueden reunirse.
Entonces en comunidades peque-
ñas y tradicionales todo el mundo
vive muy cerca, pero en la sociedad
moderna y grandes ciudades, la
comunidad es virtual y tienen que
juntarse, no es que vivan a una
cuadra, pero aún así se relacionan.
Entonces Braithwaite enfatiza en
que esto puede ser hecho y ha sido
hecho muy exitosamente en ciudades
grandes con familias o comunidades
dispersas. Esto es su teoría, es muy
simple, no es elaborada, pero él
sostiene que constituye la naturale-
za y experiencia humana en forma
mucho más razonable que el proceso
criminal/penal tradicional.
Permítanme explicar las bases
sobre las cuales él cree que esto
opera y luego dar detalles sobre su
modelo.
Él sostiene que la justicia res-
taurativa se basa en un supuesto
que consiste en que el acusado es
una persona virtuosa. Con persona
virtuosa quiere decir que es alguien
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
a quien le importan las cosas, que es
empático, que responde al llamado
de las normas. Por tanto, cuando
esa persona se ve enfrentada a sus
actos malos, sentirá remordimiento,
se sentirá mal. Y se preguntará a
sí mismo en forma sincera: ¿Qué
puedo hacer para reparar el daño
causado y volver a mi comunidad?
Él sostiene que esto funciona de
manera muy exitosa y ayuda a dirigir
programas experimentales como
éste en todo el mundo. Alguna de
la gente que cree firmemente en el
valor de este enfoque incluye policías
de mentalidad inflexible/rígida de
Londres. Él hizo un esfuerzo para
cerciorarse de que los que apoyan
a esta teoría son más que gente
simplona o liberales. Muchos de los
defensores de su teoría en el mundo
son fiscales y policías.
Hasta ahora, sólo les he comen-
tado parte de su teoría. La primera
base sobre la cual él actúa es que
él cree en la virtuosidad del actor
transgresor. ¿Qué pasa si el actor
no es tan virtuoso y es realmente
alguien asqueroso?
En el fondo de esta justicia res-
taurativa está el recordatorio que
el Estado tiene mucho poder, tiene
cárceles. Entonces está implícito
que si tú no eres virtuoso, y no
podemos apelar a tu naturaleza
buena, recuerda que una persona
racional querría evitar la cárcel y
entonces el modelo restaurativo y el
esfuerzo de avergonzar y reintegrar
62
está respaldado por una apelación
a la racionalidad de la persona, si
tú no estás de acuerdo con este
proceso, una sanción seria puede
venir. Aun así, esto puede no ser
suficiente. Si apelas a la bondad de
la persona y no funciona, puedes
entonces apelar a su racionalidad.
Esto puede que tampoco funcio-
ne, la persona puede rehusarse a
participar, negar su culpabilidad,
decir que te vayas al infierno, en
cuyo caso hay un paso final que el
modelo tiene, el cual consiste en
incapacitar, literalmente, encerrar
a la persona.
Recuerden que se trata de una
serie de pasos bien diseñados en
el modelo de Braithwaite. Entonces
el primer paso es apelar a la na-
turaleza buena, la virtuosidad, la
bondad de la persona. El segundo
paso es apelar a su racionalidad,
básicamente diciendo: si no eres
bondadoso, seguramente eres al
menos racional. Braithwaite admite
que hay gente que es irracional o
incompetente, que no responde a
los llamados de reparación para
reintegrarse y no responden a la
amenaza de ser encarcelados.
Entonces el paso final sería la
encarcelación. Pero es el último
recurso en vez del primero.
Por tanto, es un modelo diseñado
como una escalada cuidadosa y cal-
culada que va desde un llamado a la
norma, a la amenaza y finalmente
el encarcelamiento.
 Quiero enfatizar que él ve esto
como el modelo estándar que de-
bieran seguir los juzgados penales
(criminal courts).
Si alguno de ustedes trabaja en
juzgados de menores, o de familia,
lo que acabo de describir puede
sonarles conocido. Porque en cierta
medida, esto es lo que los juzgados
de menores hacen o deberían hacer.
Pero su argumento es que esto
puede funcionar bien para casi
cualquier tipo de delito. Entonces
ustedes pueden ver cuán radical es
este modelo. Difiere completamente
de la forma en que organizamos los
sistemas de juzgados penales (criminal
court systems). En esencia, reem-
plazaría el sistema ahora integrado
por abogados, por uno integrado
básicamente por asistentes sociales.
Los abogados estarían en segundo
plano (background), dando vueltas.
Si hay preguntas de culpabilidad, o
evidencia, o precisión en hechos,
entonces los abogados vienen para
clarificar eso.
Pero él básicamente dijo que los
abogados han secuestrado el proceso
de los participantes y como resultado
el proceso penal tiene poco efecto
educativo en alguna persona. Y su
proceso entrega el control social de
vuelta a la gente tradicional que es
más efectiva en controlar y moldear
las opiniones y actos de cada persona.
Déjenme decir una cosa más sobre
esto y después podemos conversar
sobre ello. El modelo de Braithwaite
63
se basa en lo observado en comu-
nidades de aborígenes en Australia
y maoríes –población indígena– en
Nueva Zelanda. Porque esas dos
sociedades tienen algo que puede
ser traducido en términos generales
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
como el círculo de la justicia, que
es lo que básicamente acabo de
describir.
Pero hay otra área de la vida
social y sociedad moderna que se
parece mucho a esto. Braithwaite
es un pionero en el estudio de la
regulación de varias industrias. Ha
escrito libros acerca de la regulación
de minas de carbón, casas de ancianos
y de la industria farmacéutica. Él es
uno de los líderes en el estudio de
regulaciones.
Lo que él ha encontrado en sus
estudios sobre regulaciones es esto:
que el buen regulador, buen inspec-
tor, no es aquel que identifica las
violaciones a los códigos y escribe
una lista con esas violaciones, y se
las pasa al dueño o jefe.
El buen regulador, en cambio,
es uno que tiene una mirada ho-
lística al negocio y abraza al jefe
y le dice esto: estás haciendo bien
esto y esto otro es lo que necesitas
hacer mejor.
Entonces el regulador efectivo no
es uno que simplemente identifica
las violaciones y dice que tienes que
pagar una multa. El regulador efec-
tivo es uno que dice: aquí hay unos
defectos, dime cómo los remediarás
en el futuro.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Y el inspector efectivo dice:
Quiero que las mejores y sé que tú
también quieres mejorar.
Y si la persona que está a cargo
del negocio dice que no puede cos-
tearlo o que no vale la pena hacer
mejoras, entonces el regulador le
recuerda al dueño que eso es una
violación de la ley y que tiene que
pagar multas caras si no cumple
con la ley.
Y nuevamente, algunas com-
pañías, sea porque no pueden o
no quieren responder al llamado
a la virtuosidad o la racionalidad,
puede que tengan que pagar multas
enormes e incluso serán sacadas
del negocio.
El modelo de Braithwaite del
proceso penal es una variación
del modelo que él sostiene opera
muy eficazmente en el campo de
la regulación.
Cuando Braithwaite presenta este
modelo, es muy persuasivo porque
es muy carismático. Yo no puedo
presentarlo con el mismo nivel de
entusiasmo que lo hace él. Pero
es muy interesante y vale la pena
pensar en ello.
Hace preguntarse acerca del
proceso penal, parece ignorar la
dificultad de determinar los hechos,
e ignora el problema de la intención.
Estos son los puntos que una persona
de la justicia penal tradicional se
preguntaría de inmediato cuando
se enfrente al esquema que acabo
de describir.
64
Así que ahora me pregunto cuál
sería la respuesta de ustedes al mo-
delo que acabo de exponer.
Pregunta: Me parece una visión
interesante y honesta hecha a partir
de la naturaleza del hombre. Desde el
punto de vista del proceso técnico, no
me queda claro en la práctica cómo
se hacen dos selecciones previas
que parece que son imprescindibles
antes de resolver si un caso va a este
sistema. Uno tiene que ver con la evi-
dencia o la prueba que es suficiente
para someter a una persona a este
proceso o modelo, y segundo tiene
que ver con la virtuosidad o aptitud
moral del ofensor al tomar concien-
cia y para tener una expectativa de
reintegrarse a su lugar.
La pregunta concreta es: en el
modelo, ¿quiénes proporcionan la
evidencia o la calidad de la eviden-
cia, y quién determina si el ofensor
tiene la aptitud moral o racional para
someterse al modelo?
Esas son buenas preguntas. Creo
que Braithwaite diría algo así: como
nuestras expectativas no son las de
encerrar a alguien por un tiempo
largo, no necesitamos preocuparnos
mucho de la evidencia y los procedi-
mientos. Y creo que él también diría
que lo que es realmente importante
aquí es encontrar quién es cercano(a)
a la persona acusada del delito.
Su razonamiento es que prác-
ticamente todo el mundo tiene un
círculo de personas que han influido
en cómo es su vida. Y él quiere que
este modelo use ese poder e influencia
sobre esa persona.
Y como un asunto práctico, él
diría que el proceso penal regular
siempre estaría disponible por lo cual
alguien siempre podría recurrir a él
si insiste en su inocencia.
Por un asunto práctico, en el
mundo real de hoy, este modelo
sería una desviación del proceso
penal tradicional. Él sostendría que,
en el largo plazo, el proceso penal
tradicional podría ser desmantelado
pues ya no sería necesario, pero, en
el corto plazo este modelo sería un
esquema alternativo.
Pregunta: Mi duda es en torno a
lo siguiente, este sistema no se hace
cargo de aquel sujeto o imputado
que sostiene su inocencia, entonces
por eso podemos sostener que este
sujeto podría ser reenviado al sistema
tradicional de justicia en tanto que
alega inocencia. Pero eso generaría
una desigualdad, puesto que este
sujeto que reivindica su derecho a
probar su inocencia recibe un trato
menos benevolente que aquel que
se somete a este sistema, y puede
generar como consecuencia el efecto
perverso de que, aun cuando los
sujetos no han tenido participación
(en los hechos), sea más barato y
más conveniente saltarse el sistema
de justicia tradicional y entrar en
este sistema. ¿Cómo se resuelve esta
problemática?
El profesor Braithwaite no pensaría
que este sistema es el más fácil. En
65
este sistema una persona puede estar
comprometida a trabajos por tres a
cinco años, pagar miles de dólares,
enfrentarse a todas esas personas a
las cuales dañó y decepcionó. Él
enfatizaría que éste no es un camino
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
fácil, vería el problema al revés de lo
que comentaste, que la gente querría
ir a través del sistema tradicional
para salir de ello rápidamente y no
enfrentarse a situaciones vergonzosas.
Pregunta: Mi consulta va por
el lado de la víctima. ¿Qué pasa si
la víctima no quiere participar de
este proceso? ¿Cómo soluciona el
sistema esto?
Es una buena pregunta porque
si fuera víctima no estoy seguro que
yo quisiera participar en el proceso,
sin embargo Braithwaite sí enfatiza
que la víctima en el proceso penal
normal es prácticamente olvidada. Se
dice con frecuencia que el proceso
penal es una victimización doble
para la víctima, es una segunda for-
ma de ser víctima. Con esto lo que
se quiere decir es que una víctima
no es tratada en forma muy amable
durante el proceso tradicional, es
sólo un testigo más.
Una de las cosas que Braithwaite
enfatiza es que las víctimas suelen
querer unas disculpas, entender por
qué alguien les hizo algo. En última
instancia, John Braithwaite diría que
si las víctimas no quieren participar,
no deberían hacerlo, que este modelo
depende de la participación volun-
taria de todos, incluido el acusado.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Pregunta: Me parece que el sis-
tema como se plantea es bastante
vulnerable desde cierto tipo de delitos,
me preocupan los delitos sexuales.
Ni mencionar lo que podría ser para
un niño víctima de un delito sexual
exponerse a ese tipo de proceso,
pero podríamos ponernos en el
caso de víctimas de delitos sexuales
adultos. No sé si cualquier víctima
estaría dispuesta a volver a recrear
lo sucedido. Por eso, señalar que (el
modelo) es útil y aplicable a todos
los delitos, quería preguntar si es tan
así, porque me parece que, por lo
menos en el ámbito de los delitos
sexuales, es complejo.
La otra pregunta es una que se
hizo y que no me quedó claro. ¿Cuál
es el filtro para que una persona
pudiese participar, más allá de la
virtuosidad o de la voluntariedad?
¿Qué pasa con los perversos, con las
personas que tienen trastornos de la
personalidad, con rasgos narcisistas,
que padecen sicopatías claras? Es
riesgoso introducir a un perverso en
este proceso.
Braithwaite sostiene que el sistema
puede funcionar en casos de delitos
sexuales, que puede funcionar, y ha
funcionado. Pero recuerden que su
estándar es ¿comparado con qué?
Su estándar es: piensen en las al-
ternativas que hay, el proceso penal
normal no es realmente bueno en
ninguno de estos temas tampoco.
Y también recuerden que él ha es-
tablecido tres etapas de las cuales
66
hablé, la primera es un llamado a
la virtuosidad, bondad, la persona
enfrentada al daño que ha hecho y
sienta remordimiento. La segunda
etapa es: recuerda que puedes ser
encarcelado por mucho tiempo por
esto, que es apelar a su racionalidad.
Pero Braithwaite te daría la razón
en lo que dijiste, que hay personas
irracionales que no van a responder
este tipo de incentivos normales. Esa
gente obviamente sería encarcela-
da. Entonces el desafío es tratar de
describir a cuál de estos tres grupos
pertenece una persona.
Pero él dice que hay que partir
con el supuesto que la gente sí res-
ponde a los llamados a la virtuosidad
o normativa.
Pregunta: Primero quiero decir
que no soy muy fanática de John
Braithwaite. Le veo varias debilidades
al modelo de Braithwaite por razones
prácticas y por razones de carácter
dogmático. Por razones prácticas,
como lo han señalado muchos au-
tores, es un modelo que es bastante
caro y por lo tanto imposible de
establecer al nivel de volumen de
población que tiene que ser atendida
por el proceso penal.
Y luego por razones de carácter
dogmático, porque considero que
el modelo de Braithwaite si bien
hace una apuesta a largo plazo
por la sustitución del sistema penal
basado en el debido proceso como
lo conocemos, siempre ese modelo
opera con la amenaza de este proceso
penal, por lo tanto, ese ideal del
desmantelamiento del sistema nunca
se produciría.
Y por otro lado, porque el modelo
apuesta a que primero que nada ten-
gamos a sujetos que estén dispuestos
a reintegrarse siendo que puede haber
sujetos que no puedan aspirar a eso,
y en segundo lugar porque supone
que además sean racionales, es decir,
reintegrarse y racionales, cuando
existen una serie de factores que
puedan llevar a preferir un sistema
mucho más inescrupuloso como el
sistema penal tradicional pero que
en definitiva pueda traer muchos
más beneficios que el someterse a la
tortura de una vergüenza reiterativa
como la que postula Braithwaite. Esa
es mi visión respecto al tema.
Ud, expuso el modelo de manera
objetiva, y quería preguntarle cuál
es su visión respecto al tema y si
efectivamente existe algún espacio
para esto.
Braithwaite diría que has seña-
lado varios buenos puntos y luego
diría: piensa en mi enfoque por un
tiempo y pregunta cómo podemos
incorporar tus preocupaciones. Diría:
por supuesto que hay miles de pro-
blemas prácticos, pero nos recordaría
cuán tremendamente ineficiente es
el actual sistema de justicia penal
en casi todo el mundo. Él realmente
es un misionero que dice: acoge mi
palabra y luego trabaja conmigo y
trabajo contigo mismo en tratar de
resolver todos estos problemas reales
67
que pueden ser levantados contra
este modelo.
Y luego diría, haz una lista con
todas esas cosas que hacen que
el actual sistema de justicia no
funcione muy bien. Luego diría,
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
independientemente de cuán larga
sea la lista, podrías seguir siendo
escéptico de mis ideas, la lista de los
problemas con el sistema de justicia
actual probablemente sea más larga
y profunda.
Déjenme identificar un punto
sobre esto que si no lo han visto en
Santiago hoy, lo verán mañana. Es
una versión modesta de cómo las
ideas de John Braithwaite están siendo
promovidas alrededor del mundo
y que son problem-solving courts.
Piensen en lo que está haciendo
Braithwaite en su teoría, ese gran cír-
culo con gente sentada es enfrentada
al director o juez diciendo: acusado,
todos tenemos un problema aquí, tú
has hecho algo que nos ha afectado
a todos nosotros, ¿qué vamos a hacer
al respecto?
No es un asunto legal, que has
quebrantado la ley y se tiene que
probar tu culpabilidad y sancionarte.
Hay un problema y tenemos que
hacer algo al respecto. Entonces hay
ahora un movimiento mundial que no
acoge todo lo que dice Braithwaite
pero sí plantea que debemos dejar
de pensar en los tribunales como un
lugar donde adjudicamos hechos
y resultados. Deberíamos pensar-
los como lugares donde enfrentar
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
problemas. Entonces, una vez más,
las reglas de los procedimientos, de
la ley penal, de la evidencia, no son
tan importantes.
Déjenme mencionar un ejem-
plo de un problem-solving court.
Un hombre joven es arrestado por
robo (burglary). Cuando es llevado
a la comisaría y su caso es visto por
primera vez, el fiscal se entera de que
la persona consume drogas y que
tiene un largo historial de drogadic-
ción. Hay dos formas de enfrentar el
problema. Una es que el joven sea
acusado de haber entrado a robar
a una casa en un momento y lugar
determinado y la otra es plantear
que ese acto es sólo una parte de
la historia de un joven con un gran
problema de drogadicción. ¿En cuál
punto deberíamos enfocarnos? ¿En el
robo, probar que él estaba ahí, que
él tomó cosas, determinar su valor
y luego sancionarlo de acuerdo a la
gravedad del delito? ¿ O deberíamos
entender que este joven tiene un
problema de drogadicción y acer-
carnos a su familia, sus amigos, sus
profesores, y ver qué podemos hacer
para resolver el problema?
Uno de las grandes innovaciones
en el proceso penal en años recientes
ha sido el desarrollo de problem-
solving courts por estos tribunales
de drogas que acabo de mencionar.
Faltó mencionar algo. Hay mu-
chas jurisdicciones que han imple-
mentado tribunales especializados
en donde el juez trataría este robo
68
como si fuera un caso de drogadic-
ción en vez de robo y convocaría a
la gente que podría ayudar a resolver
el problema.
¿Hay tribunales de este tipo en
Santiago? Como dije, si no hay ahora,
habrá mañana porque es una ten-
dencia esparciéndose por el mundo.
En esencia, Braithwaite y estos
tribunales de drogas, problem-solving
courts, están acusando a los aboga-
dos o el sistema de justicia penal,
intelectualizando y complicando
en exceso el proceso criminal y
diciendo: recuerden que todas
estas cosas son en esencia proble-
mas y tenemos que abordarlos de
una manera práctica para que se
solucionen.
Pregunta: El modelo que propone
este profesor se parece en varios as-
pectos a los hechos que se abordan
en la ley de responsabilidad penal
adolescente, en el sentido de que
más que buscar la sanción, se trabaja
con la víctima, trabajo comunitario.
En Los Vilos ya no tenemos ado-
lescentes en el sistema (…) hacen
bien su trabajo en el fondo y nosotros
hace tiempo no tenemos detenidos a
adolescentes, me atrevería a decir que
hace un par de meses. Entiendo que
el sistema en Santiago es mucho más
complejo, pero el sistema sí funciona
en comunidades más pequeñas en
donde se hace más partícipe a la
familia. Hay que enfatizar que estoy
hablando de adolescentes, no sé qué
pasaría con adultos.
 John Braithwaite no podría ha-
berlo dicho mejor. Él simplemente
añadiría que es posible aprender
de comunidades pequeñas como la
tuya e ingeniársela para tratar de ver
cómo replicar o desarrollar algunos
mecanismos que puedan funcionar
en comunidades más grandes.
Déjenme decir una cosa más sobre
Braithwaite y después continuamos
con otro tema.
Comparto el escepticismo que
muchos de ustedes han expresado
acerca de Braithwaite. Pero voy a
volver a enfatizar un par de puntos.
Primero, todos convenimos en que el
sistema de justicia tradicional no es
muy efectivo. Es costoso, ineficiente
e ineficaz.
Aquellos de nosotros que traba-
jamos o pensamos sobre el proceso
penal deberíamos pensar en sistemas
radicalmente diferentes. Y el mo-
delo de Braithwaite es uno de esos
modelos. Piensen en lo que él está
planteando: que deberíamos ver un
acto malo como un problema que
debe ser resuelto en vez de un delito
que debe castigarse. Y todos somos
lo suficientemente pragmáticos
69
para entender el valor de resolver
un problema.
El ejemplo que di hace unos mi-
nutos puede multiplicarse sobradas
veces. Esto es, el robo (burglary)
que está estrechamente ligado al
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
consumo de drogas. El sistema de
justicia tradicional lo vería como
un robo, un delito que debe ser
abordado de una manera determi-
nada, mientras que Braithwaite diría
que es un problema de consumo
de drogas.
Es difícil para nosotros pensar
en esto porque todos estamos fami-
liarizados en el ámbito del derecho
y es difícil imaginar rechazar todo
ese aprendizaje y trabajo en el cual
hemos invertido nuestro tiempo.
Q u i e r o r e s a l t a r q u e Jo h n
Braithwaite no es abogado sino
sicólogo.
El modelo occidental del sistema
de justicia penal tiende a fallar, es
peor en algunos lados que en otros,
pero en ninguna parte es muy bue-
no. Por esta razón diría que es muy
importante pensar en una alternativa
radical como del tipo que Braithwaite
ha propuesto.
 Posición 4. Gobernando a Través del Delito
A hora daré un giro. He pasado la
última hora y media siendo muy
optimista porque John Braithwaite es
optimista. Voy a referirme ahora a tres
teorías sociales muy pesimistas que
son muy importantes. Hablaré del
libro de David Garland,1 La cultura
del control (The culture of control) y
luego dos respuestas a ese libro, una
de un colega francés de Berkeley,
Loïc Wacquant, y la segunda de
otro colega y colaborador mío en
Berkeley, Jonathan Simon.
Esto es una discusión muy centra-
da en el sistema estadounidense y tal
vez eso esté equivocado, pero estos
son tres libros grandes y, además, dos
de ellos están escritos por personas
que no son estadounidenses. Así que
no soy yo el que les está diciendo
que se enfoquen en Estados Unidos,
sino mis amigos británico y francés
los que lo dicen.
Empezaré con Garland, descri-
biendo el problema que él y los otros
autores abordan. A mediados de 1960
en Estados Unidos, el criminólogo
más famoso de aquella época era
1
David Garland: La cultura del control,
Editorial Gedisa, Barcelona, 2005.
71
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
Norval Morris, quien después fue
decano de la Escuela de Derecho de
la Universidad de Chicago. Escribió
un libro titulado El futuro de las pri-
siones (The future of imprisonment).
Él tenía la idea de que las cárceles
estaban por desaparecer.
Había cientos de sicólogos y
asistentes sociales trabajando en
las cárceles en todo el país. Ellos
compartían la idea de rehabilitación
y había mucha gente que dijo que las
cárceles iban a desaparecer porque
iban a haber centros de rehabilitación
comunitarios.
El Presidente de Estados Unidos
había nombrado a una gran Comisión
para tratar el crimen que publicó
reportes de unas 5.000 páginas.
Casi todos esos reportes decían que
Estados Unidos, así como otros lu-
gares, pero particularmente Estados
Unidos, estaba ad portas de un gran
cambio. Sostenían que el castigo
era brutal, que la rehabilitación era
la forma de solución y que la gente
no debía ser encarcelada sino ser
rehabilitada en la comunidad. Las
cárceles sólo debieran ser para esos
pocos que no querían redimirse.
Los historiadores que miraron
esa época hubieran pensado que
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
estábamos a punto de ver una caída
dramática en delitos y en el uso de
las cárceles. Eso fue hace tan sólo
algo más que cuarenta años. Esta
gente no pudo haber estado más
equivocada. Ellos predijeron una
disminución en los delitos y la jus-
ticia penal, cuando en realidad se
produjo un aumento sustancial. Los
delitos se incrementaron alrededor
de cinco veces, en particular, los
delitos violentos. Entre 1970 y fines
de 1990 los encarcelamientos se
quintuplicaron.
En retrospectiva, toda esta gente
escribiendo en los años sesenta
parece idiota.
A inicios de los noventa, una
serie de estudiosos empezaron a
tomarse la cabeza preguntándose qué
explica este inesperado incremento
en delitos y encarcelamientos. La
mayoría de la gente miró básicamente
a Estados Unidos, particularmente,
el giro observado en los delitos y
el control del crimen en ese país.
Pero a menudo escriben como si
fuera un fenómeno generalizado.
Y hasta cierto punto lo es, porque
los delitos y el encarcelamiento se
incrementaron durante este periodo
en muchos países.
Pero la pregunta clásica que
ellos hacen es por qué se genera
este enorme incremento. Y David
Garland es el más famoso de los
que dieron una explicación ge-
neral. Así que quiero exponer su
explicación para este aumento
72
dramático tanto en delitos como
en encarcelamientos.
Él dice que hay muchos facto-
res que influyeron para que esto
ocurriera. Antes que todo, déjenme
tomar unos minutos para hablar
de lo que Garland entiende por
“control”. El título de su libro es
La cultura del control (The culture
of control).
Por control, Garland no solamente
entiende el control como encarce-
lamiento –encerrar a gente– sino
también una prolongación de la
policía privada que complemente
a la policía pública. El surgimiento
de cárceles privadas para infractores
menores de edad.
Garland lo entiende también
como el giro desde un enfoque de
asistencia social a uno enfocado en
el cumplimiento de la ley.
Él se refiere al surgimiento y
masificación del uso del test de
consumo de drogas. Y el uso ex-
tendido de técnicas de vigilancia
a través de circuitos cerrados de
televisión.
Entonces él plantea que no solo
hubo un aumento significativo en la
violencia y otras fuentes de delitos
graves sino también hubo un gran
incremento de estos mecanismos
de control.
Después de exponer todo esto,
Garland se pregunta: ¿Cuáles son los
procesos sociales e históricos que
dieron origen a la actual forma de
controlar el crimen y hacer justicia?
 Luego él identifica como los
principales factores a un grupo
de condiciones que él llama “mo-
dernidad tardía”. Esos factores son
una larga lista de todo aquello que
ustedes puedan pensar que es malo
en la sociedad en los últimos 30
años. Un factor es el surgimiento
de familias monoparentales; otro,
los cambios de la economía que
a menudo requieren que los dos
padres trabajen; otro, el aumento en
los costos de los servicios públicos
y la incapacidad del gobierno de
proveerlos en forma adecuada;
otro, el auge de la televisión y el
tiempo que las personas pasan vien-
do televisión en vez de compartir
con su familia y amigos; otro, una
sociedad con mucha movilidad;
otro, el aumento en el uso del au-
tomóvil que hace que la gente se
desplace de un lado a otro; otro,
la alienación que está a menudo
relacionada con vivir en una gran
zona urbana.
Todos estos factores están presen-
tes en distinta medida y de distintas
maneras en las diversas sociedades
modernas. Son una consecuencia
del incremento de la riqueza, de los
ingresos de las personas.
Él expone esto en 350 páginas.
Aquí está el problema que yo veo
en el libro, y les recomiendo enca-
recidamente que lo lean porque es
un libro importante.
Un problema es que Garland
tiende a utilizar a Estados Unidos
73
como el ejemplo para todos los
países industrializados occidentales.
De hecho, él es capaz de usar el
estado “loco” de California como
un modelo para todas las sociedades
occidentales. Esto me plantea un
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
problema.
Me parece que hay grandes
diferencias tanto en el nivel de
mecanismos de control como en
los delitos y encarcelamientos
en los distintos países a lo largo
y ancho del mundo industrializa-
do occidental. Y además, no hay
tanta diferencia en algunas de
estas condiciones que él llama
“modernidad tardía”.
Él cree que hay un aumento dra-
mático del control, y la explicación
general la vincula a los factores
sociales relacionados con la mo-
dernidad tardía.
Su análisis requiere de manera
importante incorporar un análisis
comparativo, que él no incorporó.
Quiero enfatizar que usualmente
son los estadounidenses los que
piensan en los estadounidenses
como primeros, últimos y únicos, es
decir, que se centran mucho en un
solo lugar. El profesor Garland está
centrado principalmente en Estados
Unidos, pero quiero resaltar que él
es británico. Así que el problema
no se trata de un estadounidense
mirándose el ombligo.
Él dice que Gran Bretaña, así como
Estados Unidos, ha implementado
esta cultura del control.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Un análisis más cuidadoso y
más comparativo debería llevar a
cuestionarnos el poder de sus expli-
caciones acerca de las condiciones
de la modernidad tardía. Permítanme
dar un ejemplo del tipo de cosas que
debería ser aclarada.
Probablemente no hay países que
representan mejor las características
de la modernidad tardía que Suecia,
Noruega y Finlandia. Tienen una
alta proporción de familias mono-
parentales, tienen las proporciones
más altas de niños nacidos fuera
del matrimonio, todos los adultos
tienen un auto, es una sociedad
con alta movilidad, es una sociedad
urbanizada. Entonces en todos los
aspectos, tienen esas condiciones
de modernidad tardía en forma muy
exacta. Sin embargo, presentan uno
de los niveles más bajos de delitos
de Europa, de países occidentales
y del hemisferio norte. Y la tasa
de encarcelamiento per cápita en
Escandinavia se sitúa entre las más
bajas del mundo.
Sólo quiero estar seguro que he
sido claro con esto, lo que estoy
diciendo es que no hay correlación
evidente entre las condiciones de
la modernidad tardía –como él las
describe– y altos niveles de delitos
y control. Ése es un problema. Los
invito a todos ustedes a tomar el
análisis de Garland y contrastarlo
con las estadísticas de Chile u otros
países de América Latina para ver si
se sostiene o no.
74
Es una teoría general y como tal
tiene que considerar las diferencias y
requiere de un análisis comparativo.
Hago hincapié en esto porque su aná-
lisis está basado casi exclusivamente
en Estados Unidos y Gran Bretaña.
Déjeme replantear la posición
de Garland de una manera un poco
distinta. Y es una afirmación común
en la sociología del derecho. Desde
Émile Durkheim hasta los investiga-
dores del presente, hay un reclamo
que dice algo así, el control legal
se incrementa en la medida que el
control social informal disminuye.
Esto es, la ley es un esfuerzo ar-
tificial de control social cuando las
formas informales y más naturales
están debilitadas. Es un punto muy
importante, y quiero estar seguro
que lo entienden.
Déjenme volver a plantear este
punto de otra manera que tal vez es
más clara. La ley es un sustituto para
el control social informal. De hecho,
esta es una idea sobre la cual se basa
toda la teoría de John Braithwaite.
Y él trata de volver a posicionar el
poder del control social informal a
través de su esquema del círculo.
Muchos teóricos sociales han
hecho la misma y quiero mencio-
nar algunos nombres. Como dije,
el padre de la sociología moderna
Émile Durkheim hizo esta afirma-
ción unos 150 años atrás. Richard
Schwartz, un sociólogo estadouni-
dense famoso, trató de probar la
tesis de Durkheim en una serie de
artículos. El distinguido sociólogo
estadounidense Donald Black ha
hecho también esta afirmación. Y
ustedes tienen un vecino cercano
que ha sostenido la misma idea, el
ministro del interior de Brasil, Roberto
Unger, quien fue con anterioridad
profesor de derecho en Harvard, ha
hecho esta afirmación en tres libros,
cada uno de 500 páginas de largo.
Cada uno de ellos, de distinta
manera, ha planteado que la ley es
una muleta que necesita ser usada
por una sociedad quebrada. Esas son
teorías muy importantes que pueden
estar correctas o equivocadas, pero
en su libro David Garland no les
presta mucha atención.
Tal vez el aumento de estas
muchas formas de control legal
que él describe son el quiebre
de controles sociales informales.
Insisto, un análisis más cuidadoso
que él hubiese podido hacer –o que
algún seguidor pueda hacer– sería
necesario para ver si la expansión
de controles sociales formales está
inversamente o indirectamente
relacionada con la caída de los
controles informales.
Permítanme abordar un problema
más con él y reformular su análisis
de una manera que creo es más
satisfactoria.
Quiero dar una explicación más
política para el incremento en las
instituciones de control del delito. Mi
razonamiento consiste en lo siguiente:
la expansión de las instituciones de
75
control del delito es resultado de la
adopción de políticas neoliberales,
que se desprenden de los Chicago
Boys. Permítanme explicar esa co-
nexión.
La llegada de Margaret Thatcher
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
en Inglaterra, Ronald Reagan en
Estados Unidos y tal vez el surgi-
miento de políticas neoliberales bajo
el régimen de Pinochet redefinieron
la naturaleza del Estado, esto es, la
noción neoliberal clásica del Estado
resurgió como importante.
El clásico modelo de Estado de
Adam Smith identificó sólo tres fun-
ciones principales para el Estado. Una
es que el Estado debe protegernos
de enemigos extranjeros. La segunda
es que el Estado debe garantizar los
contratos, es decir, crear un entorno
en el cual el mercado puede funcio-
nar bien, y las bolsas y mercados
dependen de la fiabilidad de los
contratos. Y la tercera función es que
el Estado debe protegernos de ene-
migos locales, es decir, protegernos
de los delincuentes.
Estas son las tres funciones cen-
trales: protegernos de enemigos
extranjeros, garantizar contratos de
manera que el mercado puede fun-
cionar, y protegernos internamente de
nosotros mismos, de los delincuentes
que hay entre nosotros.
Por tanto, me da la impresión
que el auge de la versión neoliberal
del Estado sostendría: desregulemos,
reduzcamos el Estado de bienestar,
desestaticemos. Pero al mismo tiempo
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
que el Estado reduce gastos en esas
áreas, debería incrementar y hacer
más robustas sus otras dos funciones.
Y piensen en ello. Margaret
Thatcher invadió las islas Malvinas, el
Presidente Reagan invadió Granada y
los militares se expandieron en forma
muy notable en Estados Unidos.
Al mismo tiempo, la policía, las
cárceles y los organismos encargados
de hacer cumplir la ley aumentaron
enormemente en Estados Unidos.
Creo que eso pudo haber causado
el aumento del control del delito.
Mientras más un país adopta
políticas neoliberales, más adopta la
cultura del control. En ese caso, entre
los pocos países de los cuales Garland
habla, los dos países que adoptan en
forma más notable gobiernos neoli-
berales fueron Estados Unidos y Gran
Bretaña. Otros países adoptaron el
neoliberalismo en diferentes grados
pero en mucho menor medida, y su
expansión de mecanismos de control
fue mucho menor.
¿Cómo se me ocurrió esta idea?
Primero, es porque leí el primer –y
creo que el mejor– libro de Garland.
En ese libro él pregunta: ¿Cómo
surgió el sistema de justicia criminal
moderno a principios del siglo XX?
Esto es el surgimiento de la cárcel
que se suponía iba a enseñar a la gente
una vocación, u otras actividades que
los convertía en miembros productivos
de la sociedad. Se trataba de encar-
celamiento, pero encarcelamiento
con el propósito de entrenar a las
76
personas para que fueran capaces de
reinsertarse en la sociedad.
Él planteó en ese punto que esto
fue una consecuencia natural de la
visión general del Estado de bienestar.
Esto es, a principios del siglo XX, los
movimientos progresistas en Estados
Unidos y el desarrollo de un Estado
de bienestar en Gran Bretaña, desa-
rrollaron diversas políticas públicas.
Una fue la salud pública, asistencia
social, seguro de desempleo, edu-
cación pública gratuita, el Estado
tomó un rol para facilitar la vida de
las personas, especialmente, la clase
trabajadora. Probablemente era una
noción paternalista.
Pero el objetivo de este tipo
de Estado de bienestar era ayudar
a las personas cuando lo nece-
sitaban. Ayuda económica para
aquellos que lo requerían, pago
por desempleo si se encontraban
sin trabajo en forma temporal,
educación gratuita de modo que
pudieran aprender a leer y escribir
y ganarse la vida en sociedades
modernas complejas. Todo esto fue
diseñado para ayudar a aquella
parte más desfavorecida de la
sociedad urbana moderna.
Una institución más de la cual
Garland habla en este libro es la
cárcel. Y entiende la cárcel como un
lugar para los más desafortunados que
no recibieron los beneficios de estas
otras instituciones. Era para gente que
necesitaba de un entorno estructurado
para volver a ponerse de pie.
 Permítanme aclarar lo que él
estaba diciendo porque creo que
es muy importante. La educación es
necesaria para que la gente desarrolle
las habilidades de modo que sea em-
pleado en las sociedades modernas.
El seguro médico es necesario para
que las personas enfermas se mejo-
ren y puedan valerse por sí mismas
en la sociedad. Y de igual modo, la
cárcel es necesaria para personas que
tienen problemas aún más grandes
y necesitan ser acogidas y recibir
lecciones antes de reintegrarse a la
sociedad. Es una visión muy positiva
de la cárcel y de la experiencia en
la cárcel. La cárcel es sólo una más
de las tantas instituciones del Estado
de bienestar.
Su visión hace mucho sentido
porque captura la manera en que
la gente escribió sobre el encarce-
lamiento en las décadas de 1920 y
1930 en muchos países.
¿Qué es lo que vemos particu-
larmente en Estados Unidos y Gran
Bretaña los últimos 25 años del
siglo XX? Vemos un esfuerzo por
desmantelar el Estado de bienestar.
Redefinimos la función tradicional
de la cárcel, alejándonos de la idea
de que es una institución que ayu-
da a personas muy aproblemadas
a ponerse de pie nuevamente, y
la redefinimos como una bodega
donde ponemos a gente terrible de
la cual queremos deshacernos. Los
invito a que piensen sobre esto, que
la cárcel a principios del siglo XX,
77
particularmente en Estados Unidos,
era vista como un ingrediente prin-
cipal del Estado de bienestar y hacia
fines del siglo es vista como un lugar
donde encierras enemigos locales.
Les diré lo que hice: simplemente
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
tomé el primer libro de Garland,
extraje la teoría y la apliqué a su
segundo libro y la reinterpreté.
Permítanme decir algo sobre los
otros dos libros. Mi colega Jonathan
Simon ha escrito un libro muy potente
titulado Gobernando a través del
delito (Governing through crime).2 Él
sostiene, basado en algunas de las
razones que acabo de exponer, que
el crimen y el miedo al crimen es un
símbolo importante en la sociedad
estadounidense contemporánea.
Permítanme explicar lo que quiero
decir con esto. Creo que daré ejem-
plos de América del Sur.
Muchos líderes de América del
Sur, en distintas ocasiones, como
muchos líderes de Estados Unidos,
han sido exitosos en crear apoyo
para sí mismos apostando al temor
al comunismo.
Una buena manera para un líder
de recibir más apoyo es decir: apó-
yenme, los comunistas nos persiguen.
Ciertamente en los años 1950 y
1960 en Estados Unidos, la Guerra
Fría hizo del miedo al comunismo
una de esas cosas muy importantes.
2
Publicado por Oxford University
Press, Nueva York, 2009.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Daré un breve ejemplo que ilustra
cuán importante era eso.
Mi ex esposa tiene un doctorado
en Literatura Inglesa. ¿Cómo fue
apoyada para sus cuatro años de
estudios de doctorado?
Ella recibió una beca de investi-
gación de la Defensa Nacional, esto
es, durante la Guerra Fría una forma
de conseguir fondos gubernamentales
era decir que tú estabas construyendo
defensa nacional para proteger al
país de los comunistas.
Los administradores de las univer-
sidades fueron rápidos en visualizar
la oportunidad, así que en vez de
conseguir fondos para entrenar a
estudiantes ingenieros nucleares y
físicos, conseguían dinero para que
gente leyera poesía inglesa del siglo
XVIII. Eso es gobernar a través del
miedo al comunismo.
Jonathan Simon ahora dice las
políticas modernas estadounidenses
a menudo se sustentan en la idea de
gobernar a través del delito. Esto es
válido para la preocupación por el
delito y la administración del bienestar,
o el temor al delito en los colegios
públicos, o el temor al delito en avi-
sos publicitarios. Él también explica
la popularidad de los restoranes de
servicio al automóvil, una familia
puede llegar en su auto 4x4 a un
restorán, pedir comida e irse sin nunca
tener que exponerse a caminar en los
estacionamientos vacíos.
Entonces él ve que el miedo al
delito es aprovechado por políticos
78
oportunistas y usado de varias maneras.
Voy a volver sobre esto, pero ahora
voy a hablar sobre mi colega Loïc
Wacquant que da clases en París y en
Berkeley. Él escribió un libro titulado
Las cárceles de la miseria (Punishing
the poor) y estaría de acuerdo con
mucho de lo que he dicho acerca del
Estado neoliberal, pero agregaría un
mensaje adicional importante.
Él diría que con el surgimiento
del Estado neoliberal dos formas
de control se han extendido para
controlar dos grupos potencialmente
disruptivos. Él dice que no es un
neo-marxista pero escribe bastante
en esa línea. Con la retirada del
Estado de bienestar necesitamos
crecientes controles para manejar
dos poblaciones potencialmente
rebeldes. Y usamos el proceso cri-
minal para lograrlo.
De esos dos grupos, uno está
basado en la clase y el otro en la
raza. Él plantea que Estados Unidos
ha tenido una larga historia de
exclusión de afro-americanos de
la palestra. Entre las diversas insti-
tuciones que han excluido gente se
encuentran la esclavitud, luego el
periodo llamado Jim Crow, usado
para caracterizar el apartheid, des-
pués vino otro periodo que consistió
en confinar ciertos afro-americanos
en diversas ciudades, y una cuarta
etapa bajo el neoliberalismo que
es el encarcelamiento.
He mencionado el enorme au-
mento en el número de personas
encarceladas en Estados Unidos en
los últimos 30 años. Ese incremento
desproporcionado se ha generado
por el encarcelamiento de hombres
afro-americanos.
El porcentaje de hombres afro-
americanos que pasan por la cárcel,
en muchas ciudades, se acerca al
50%. Entonces él sostiene que el
encarcelamiento si bien no es una
política conciente y deliberada, sin
embargo es una política emergente
para manejar hombres afro-america-
nos, muchos de los cuales no tienen
trabajo ni buena educación.
Voy a referirme al otro grupo del
cual habla, que es el control de los
pobres a través de la asistencia social.
Él sostiene que en los últimos 30 años
el valor absoluto (en dólares) de la
asistencia social ha caído alrededor
de un 50%.
Esto significa que si en algún
momento un administrador de be-
neficios sociales estatales quiere
acusar de un delito a una persona
que está recibiendo ayuda económica
del Estado, puede hacerlo. Lo único
que tienen que hacer es revisar sus
antecedentes casualmente y pueden
encontrar evidencia de engaños.
Permítanme dar un ejemplo. La
persona que está recibiendo ayuda
económica estatal podría decir que
ninguno de quienes habitan en la
casa tiene trabajo. Pero puede que
un habitante trabaje 10 horas a la
semana en Mc Donald’s. Puede decir
que no tienen auto, pero sí tienen
79
uno porque necesitas un auto para ir
a trabajar y desplazarte en cualquier
ciudad de Estados Unidos. Entonces,
así sucesivamente, cada persona que
recibe ayuda del Estado es probable
que mienta de una forma u otra para
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
aumentar el monto de dinero que
reciben al mes.
Y los funcionarios de asistencia
social del Estado saben esto. Así que
en cualquier momento, cualquier
persona que recibe ayuda estatal
está expuesta a que sea acusado de
delincuente.
Lo que Wacquant plantea es que
lo que está ocurriendo en las políticas
de justicia criminal en Estados Unidos
no es una administración imparcial
de justicia, esto es, simplemente tener
policías dando vueltas y cuando se
enteran de delitos, tratan de resol-
verlos y presentan cargos contra la
persona. Algo de esto ocurre sin duda,
y él lo afirmaría, pero él también
diría que tiene más sentido entender
esto teóricamente como un sistema
en el cual dos grupos rebeldes de la
sociedad son manejados.
Y, por supuesto, la evidencia
para eso es mirar dónde la policía se
despliega en un barrio y ver el color
de la gente en las cárceles.
Ambos teóricos, Simon y en
particular Wacquant, nos invitan a
tener una perspectiva distante del
proceso criminal y decir: puede que
pienses que se trate de la adminis-
tración de justicia, pero otra forma
de entenderlo es un dispositivo
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
usado por la elite para manejar a
grupos de personas potencialmente
alteradoras del orden.
Ellos no son los primeros en
plantear este razonamiento. Hay
un artículo maravilloso escrito por
Douglas Hay titulado Propiedad,
autoridad y ley penal (Property,
authority and the criminal law).
Lo escribió a mediados de 1975.
Él escribió sobre los años 1730 en
Inglaterra, una época en la cual
la aristocracia terrateniente estaba
perdiendo su poder, en una histo-
ria que fue replicada a lo largo de
América del Sur.
Los terratenientes pierden su poder
de manos de la clase comercial e
industrial emergente. Douglas Hay
muestra cómo los terratenientes fue-
ron capaces de mantener su poder
por unos 50 a 200 años más de lo
que deberían haberlo mantenido.
Y la razón por la cual lo lograron
es porque ellos controlaron las
cortes, los jueces eran los hijos de
los terratenientes, y manipularon el
proceso criminal para ganar gran
apoyo popular para sí mismos.
Fueron capaces de mantener
alejados a todos los Jeremy Bentham
del mundo hasta principios del siglo
XIX. Es una vieja historia de cómo
gobernar a través del delito.
Pregunta: En el texto de Simon
se cita a Foucault, quien redefine la
idea del gobierno más que como un
acto de autoridad como un ejercicio
por calcular, pronosticar, los actos
80
de los gobernados. En el fondo, la
actividad del gobierno consistiría en
prever cómo se va a comportar el
gobernado.
Mi pregunta es cómo relaciona
esta idea con estos modelos de control
del delito basados en un sistema de
seguros, si este modelo securitario
es una manifestación de esta forma
de gobernar.
Es una pregunta profunda y daré
una respuesta superficial. Ciertamente
uno ve elementos de Foucault en
algunas de las discusiones. Jonathan
Simon, de hecho fue un estudiante de
Foucault. Ves a Foucault en Simon a
través de la generación del miedo al
delito que lleva a la gente a vigilarse
a sí misma de diversas maneras.
El profesor Wacquant rechaza
explícitamente a su colega Foucault
porque Wacquant desestima el
disciplinamiento de Foucault, y se
centra en la idea del brazo fuerte
del Estado controlador.
Pienso que Foucault enfatizaría
que el poder es ejercido a través de
una forma sutil de auto-disciplina y
auto-control. Diría que el análisis de
John Braithwaite es exactamente lo
que esperaría en las sociedades de
la modernidad tardía.
Recuerden lo que Foucault decía:
la forma más eficiente de poder es que
las personas se vigilen a sí mismas.
Y eso es exactamente lo que quiere
John Braithwaite.
Mientras Foucault tenía una
visión negativa de esto y plantea
una teoría que ve esto como algo
terrible, el optimismo natural de John
Braithwaite ve esto como un gran
avance para la forma alienada del
sistema de justicia penal moderno.
Y retomando los temas de ayer,
uno ve un poco de Foucault en la
nueva penología y justicia actua-
rial, y en el hecho de sugerir que
el sistema de control moderno no
apunta a manejar a individuos sino
al conjunto. Y la forma más exitosa
de control sería el auto-control, la
gente manejándose a sí misma.
Pregunta: Considerando el cre-
ciente interés en derechos humanos,
y la Corte Internacional de Derechos
Humanos, como sistema de control
superior al Estado:
Ud. conoce algún tipo de fallo en
tribunales internacionales en cuanto
a derechos humanos en este tópico
en particular.
No he pensado en eso. De la
forma en que Jonathan Simon usa el
término, lo que él está diciendo es
que los funcionarios públicos quie-
ren explotar el extendido miedo al
delito, es una forma que ellos tienen
para ganar apoyo para sí mismos.
Por eso comencé esta discusión con
el ejemplo más conocido de cómo
enarbolar las banderas anticomunistas
en los últimos 75 años generó apoyo
para líderes políticos.
Pensaría que los derechos hu-
manos es otra bandera que la gente
81
puede enarbolar para obtener apoyo.
Mi colega, a quien no le gustan par-
ticularmente los derechos humanos,
la llama la nueva religión. Como la
Iglesia Católica ha perdido su poder
de convocatoria, los derechos hu-
Posiciones • Cuatro Posiciones • Malcolm Feeley
manos es una buena religión para
los laicos.
Tal vez tengas razón, pero pensaría
que los derechos humanos son una
bandera a través de la cual se pueden
aunar fuerzas, y que el delito es uno
de los asuntos que ellos abordan a
través de las cortes internacionales
de justicia.
Pero no creo que esté central-
mente puesta como actividad para
combatir delitos pero debería pensar
sobre esto.
Ciertamente, un área importante
de los esfuerzos de derechos humanos
que ha tenido gran apoyo alrededor
del mundo ha sido el abuso contra
mujeres, en particular, violaciones
a mujeres durante periodos de vio-
lencia.
Tú ciertamente estás pensando
con el espíritu de Jonathan Simon
y podría ser eventualmente otro
capítulo de su libro.
Quiero aprovechar esta opor-
tunidad para agradecer a la pro-
fesora Jiménez por su maravillosa
hospitalidad y por organizar esto.
Y agradecer por la paciencia de
ustedes durante dos largas mañanas
y tardes. Gracias.
 Nova Criminis
El rostro actual del ilícito penal
Massimo Donini
Pág.: 83-153

El rostro actual del ilícito penal 1

Massimo Donini1*

Resumen

En el contexto europeo se examinan las transformaciones ocurridas en las

últimas décadas en el delito, la culpabilidad y la penalidad, pero bajo una
perspectiva política y constitucional que exige la primacía de la política
criminal sobre el derecho penal.
Se abordan, entre otros, el pluralismo ético e ideológico, la responsabili-
dad penal de los entes jurídicos, la penalización de las personas físicas,
el derecho penal preventivo o de riesgo, y los delitos contravencionales
o menores, y todo ello en un contexto de cambios y transformaciones
sociales y culturales.

Palabras Clave: ilícito, culpabilidad, pena, derecho penal, política

criminal, imputación, responsabilidad, antijuridicidad, prevención.

abstract

Within the European context the transformations that have taken place in
the last decade in crime, guilt and punishment are examined, but from
a political and constitutional perspective that requires the precedence of
criminal policy over criminal law.
Among the issues to be covered are ethical and ideological pluralism,
penal responsibility of legal entities, punishment of individuals, criminal

1
Massimo Donini, Profesor Ordinario de Derecho Penal de la Universidad de Modena y Reggio Emilia.
Traducido por Tamara Santos A. Investigadora y Docente del Magíster de Criminología y Justicia Penal,
Universidad Central

83
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

law for prevention or to avert risk, and misdemeanours or minor crimes, all
against a background of social and cultural changes and transformations.

KEYWORDS: illegal, guilt, punishment, criminal law, criminal policy,

imputation, responsibility, unlawfulness, prevention.
Premisa: Noción Amplia y Estricta de “Ilícito Penal”. El Delito como Ilícito
y Culpabilidad.

84
E n la presente relación entenderé
el término “ilícito penal” en una
acepción amplia y en una acepción
estricta: en la amplia, general, éste
va al lado (y en alguna medida se
contrapone) del ilícito civil y del
administrativo y es sinónimo de
delito (delito, Straftat). En la acepción
estricta, más analítica y sistemática,
el ilícito (ilícito, Utrecht) es solo una
parte del delito, el “error“ constituido
por el hecho típico y antijurídico,
doloso o culposo de un sujeto, sin
ser aún necesariamente un ilícito
culpable.
Sólo añadiéndole la culpabilidad
(que el dolo y la culpa ya presentes
en el ilícito “fundan” pero no agotan
ni definen completamente) el ilícito
(penal) resulta completamente un
delito, en otras palabras, un ilícito
penal sujeto a pena, punible.
Por lo tanto, el delito, en sentido
estricto es ilícito y culpabilidad, pero el
ilícito en sentido estricto aún no es un
delito.1 Sólo en una acepción genérica
el ilícito penal coincide con el delito.
1
-Rinvio al riguardo, anche per i necessari
riferimenti, a DONINI, Illecito e colpevolezza
nell’imputazione del reato, Milano, Giuffrè,
1991; GIUNTA, Illiceità e copevolezza nella
responsabilità colposa, Padova, Cedam, 1993.
A livello manualistico, ora, v. NAPPI, Guida
al codice penale, Milano, Giuffre 2003. Cfr.
Anche le recenti monografie di VIGANO’ e
MEZZETTI cit. A nota 73. Nella letteratura di
lengua tudesca più recente, per tutti, ROXIN,
Strafrecht, AT, Bd. I, München, Beck, 1997,
SS/7/7,7/58 ss., I4/I ss.; SHÜNEMANN, ” Die
Funktion der Abgrenzung von Unrecht und
Shuld“, in Bausteine des europäischts. Coimbra-
Symposium für C. Roxin, Köln, Berlin, Bonn,
85
Al nivel de mecanismos de ads-
cripción normativa en el ilícito se
da una imputación objetiva y una
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
imputación subjetiva (elemento
objetivo y subjetivo del hecho) que
adscribe una conducta o un evento
o un sujeto como hecho propio. En
la culpabilidad se da una imputación
personal de la responsabilidad en vista
de la elección sancionatoria a cargo
del autor del ilícito. Sin ilícito no hay
culpabilidad, pero sin culpabilidad
no hay tampoco un delito en sentido
pleno (nullum poena sine culpa).
München, C. Heymanns, 1995, pp. 149 e ss.,
nonché L’introduzione della monografia di
LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grunddlinien
einer funktionalen Revision, Köln, Berlin, Bonn,
München, Heymanns Verlag, 1999, pp. I e ss.,
peraltro muovendo dall’ intenzione di superare
la tradizione consolidata di una separazione fra
illecito e colpevolezza (qui assunta come esatta)
e supponendo l’imputabilità come premessa di
ogni discorso sull’illecito penale (ivi, 221 ss.). V.
altresì i contributi comparati.(anglo-americani,
spagnoli, italiani, portoghesi, scandinavi, etc.) in
ESER y FLETCHER (Hrsg.), Rechtfertigung und
Entschuldigung, Bd. I, Freiburg i. Br., 1987; Bd.
II, 1988; ESER Y PERRON (Hrsg.), Rechtfertigung
und Entschuldigung, III, Freiburg i. Br., 1991.
Nella più recente letteratura spagnola, anche
per ogni ulteriore opportune richiamo, cfr. DÍEZ
RIPOLLÉS, "La categoría de la antijuridicidad
en Derecho penal", Anuario Der. Pen., 1991,
pp. 715 e ss.; CORTÉS ROSA, Die Funktion
der Abgrenzung von Unrecht und Shuld im
Strafrechtssystem, ibídem, pp. 183 e ss. Anche
nell’ ediz.Spagnola del volumen: Fundamentos
de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-
Homenaje a Klaus Roxin, Barcelona Bosch, 1995,
pp.247 ess), Molina Fernández Antijuridicidad
penal y sistema del delito, Barcelona, Bosch,
2001. L’illecito di cui tratto, dunque, non è un
illecito generico, técnicamente impreciso, ma un
vero delitto (ma neppure una contravvenzione)
sanzionabile con la pena, né è suscettibile,
da solo, di sanzioni criminali come le misure
di sicurezza, che presuppongono, se non la
colpevolezza, quanto meno la persicolosità.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
1. El Catálogo y la Variedad de
Delitos.
1.1. Las definiciones formales
y sustanciales del delito*
(definiciones del diccionario y
la enciclopedia de los delitos
(definición3 enciclopédica).
La reserva de ley en sentido
sustancial como garante de la
democracia penal.
Las principales novedades en
el modo de comprender el ilícito
penal en sentido amplio, es decir el
delito, en los últimos lustros no han
incumbido a su definición formal ni
a su análisis y tampoco a su defini-
ción sustancial. Las novedades han
sido, sobre todo de tipo cultural,
político y conciernen a las repre-
sentaciones de la enciclopedia del
saber penal (la variedad, las formas y
las especies de delitos), a los modos
de describir las manifestaciones más
que a sus definiciones generalizadoras
y abstractas. Bajo el perfil práctico,
ya que las novedades tocan, solo en
corta medida (es decir, modifican o
reflejan un cambio) la realidad de
los hechos y de los autores concre-
tamente punidos.
En el plano definitorio, abstrac-
to y generalizador (nociones del
diccionario por género y especies),
es siempre un hecho (conducta o
conducta más evento, no mera ma-
nifestación del carácter, ni tipología
86
de autor o actitud interior o mera
desobediencia), típico (expresamente
tipificado en esquemas taxativos de
fuente legislativa), antijurídico (no
justificado e inclusive en contraste
con otras normas extrapenales de
conducta, aunque no siempre se le
sancione en el ámbito extrapenal)
El hecho típico y antijurídico en el
plano sistemático, es ya un “ilícito”,
más aún, culpable (cometido por
un sujeto motivable mediante nor-
mas jurídicas, esto es, destinatario
“normal” de preceptos motivadores;
imputable y/o no excusado por causas
de exclusión de la culpabilidad) y
sancionado con la pena.
Por lo tanto, el delito es siempre un
hecho que puede dar lugar a respon-
sabilidad civil o administrativa, por
ello es un hecho contra los preceptos
(antipreceptivo), incluidas esas ramas
del ordenamiento. Del mismo modo,
aunque no lo sea completamente, es
siempre un ilícito civil o administra-
tivo con ausencia de sanción (por
ej. un intento de delito, sin daños,
queda solo impedido también en el
plano civil, porque viola los preceptos
del derecho privado, más allá de los
del derecho penal, pero no exige ni
restitución ni resarcimiento).2
Más aún, en el plano sustancial*
la lesión o puesta en peligro de un
2
-Solo con queste limitazioni restano valide
– ma lo restano veramente, in quei limiti- le
concezioni ulteriormente sanzionatorie del
diritto penale. V. Infra, S 5.I.
bien jurídico y no sólo violación de
deberes o de puras reglas morales,
ni mera manifestación del carácter o
de personalidad antisocial (amplius,
infra, ss. 3.1; 3.2; 4.2; 7.1).
Es un ilícito de fuente exclusiva-
mente legal (art. 25 cpv.Cost., 1 c.p.)
porque la reserva llamada (piadosa-
mente) “tendencialmente” absoluta de
ley, garantiza que sobre la libertad de
las personas (el bien más importante
de los ciudadanos sacrificable por
el Estado) sólo un órgano político
de relevancia constitucional puede
instituirlo. Sin embargo, hoy es cada
vez más claro cuán frágil es el valor
garantista de la reserva de ley, claro
está, en sentido formal.
La reserva de ley tiene un conte-
nido sustancial representado por el
control democrático de las decisiones
asumidas en el ámbito parlamentario.
La “democracia penal” es el aspecto
sustancial de la reserva de ley en el
sentido de que el Parlamento importa
como sede de control democrático
sobre las selecciones de las incrimina-
ciones, no, ciertamente, como garantía
de las selecciones de mayoría. A su
vez, el perfil sustancial del control
está garantizado sólo por el empleo de
instrumentos de conocimiento sobre
el método científico (saber empírico,
datos estadísticos, informaciones sobre
la efectividad de las incriminaciones
o de los instrumentos extrapenales
de prevención y de tutela, etc.), no
simplemente conocido sino aplicado
en la construcción de las leyes. Hay
87
muchos juristas cultos y expertos en
el método, inclusive los que giran en
torno a esferas gubernativas, pero el
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
problema es que ese saber no en-
cuentra empleo práctico en la gestión
política de los delitos y de las penas.
La reserva de ley, por lo tanto, es
un tigre de papel que no garantiza
nada si la mayoría parlamentaria no
está vinculada a las verificaciones
que sólo una avanzada ciencia de la
legislación, utilizable en el ámbito
de legitimidad, incluso por la Corte
Constitucional, podría asegurar,
puesto que el control normal de la
legitimidad constitucional hoy deja
al legislador espacios abnormes* de
renuncia a lo penal.
Cierto que hay varias y tradiciona-
les “excepciones” a las definiciones
recibidas de delito y son ortodoxas
en el plano de los principios conso-
lidados: existen formas manifiestas
de responsabilidad objetiva; existen
delitos que representan más la vio-
lación de deberes que la lesión o
puesta en peligro de bienes y existen
incriminaciones en las cuales las
fuentes secundarias ejercen un rol
muy, demasiado, relevante respecto
a las elecciones parlamentarias sobre
los valores a proteger.
Por lo demás, es posible relegar
estas excepciones al rango de apo-
rías que deberán ser resueltas por el
progreso de la legislación (al menos
en cierta medida), en contraste con
normas de rango constitucional, las
cuales en principio no son menos
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

vigentes por el hecho de que se las 1.2. La c o m p l e j i d a d d e l

realice solo en parte.3 catálogo: gravedad, variedad y
Las definiciones del diccionario tipologías de delitos. Derecho
tampoco son muy satisfactorias: dicen penal, moral y pluralismo
qué es el delito sin hacerlo ver. Solo
las definiciones de la enciclopedia Lo delitos abstractos son muy
(del conocimiento del saber penal) diversos y también los tipos de
nos muestran las formas. Es necesario, autores que en concreto son invo-
pues, entrar en un universo que no lucrados. Hay delitos que a todos
está hecho de puras clasificaciones nos parecen “crímenes” (por ej.
conceptuales de género y especie, crímenes contra la humanidad y de
porque a estas se añaden también guerra: genocidio, tortura, piratería,
las representaciones de sus manifes- guerra de agresión, etc.) y delitos
taciones concretas. que se llamen o no “delitos”, más
Antes de intentar enunciaciones bien “contravenciones”, tienen un
muy generales que se adaptan a todo contenido ofensivo de ilícito, de
pero no explican nada (por ej. dar transgresión de reglas organizativas
una definición unitaria del dolo que o precaucionales.
contenga juntas, con fuerza, la preme- Hay delitos de evento poco sig-
ditación y el dolo eventual, obstinarse nificativo (por ej. la injuria) y delitos
con teorías de la acción, que para de peligro abstracto muy importantes
adaptarse a cada conducta punible (por ej. la bancarrota fraudulenta
no tienen realmente un significado o la tenencia ilegal de explosivos
explicativo, un verdadero sustrato de o de sustancias nucleares); delitos
conocimiento), preferimos así mostrar, que conciernen a contextos ilícitos
al lado de los géneros y de las especies o criminales por definición (por ej.
que por supuesto existen, las formas terrorismo, masacre, secuestro de
y los contenidos que componen la personas con fin de extorsión, asocia-
enciclopedia de los delitos. ción de tipo mafioso, etc.), y delitos
*abnorme o anómala (que representan la mayor parte) que
pueden incluir un poco a todos (desde
el homicidio al acto de violencia
sexual; de la apropiación indebida
3
-Sul concetto di aporie, fra diritto valido e diritto al abuso de un sistema informático),
vigente, cfr. FERRAJOLI, Diritto e ragione.
hasta aquellos ilícitos penales que,
Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza,
1989, pp. 909-922. Sulla capacità dei principi no obstante, pueden ser construidos
costituzionali de conoscere un’attuazione
quantitativamente variabile e di espandersi
sobre contextos de bases lícitas (por
nel tempo, cfr, anche per i richiami, DONINI, ej., actividades laborales), de los
Teoria del reato. Una introduzione, Padova,
Cedam, 1996, pp. 25 e ss. cuales solo se definen los límites

88
(inobservancia de autorizaciones,
de reglas cautelares, etc.).
Al contrario de lo que se pensaba
en la primera mitad del novecientos,
en Italia, bajo el influjo, en la épo-
ca, del positivismo criminológico,
emerge la absoluta normalidad de
los tipos criminológicos de autores
subordinados al mayor número de
delitos hoy existentes.
Los delitos son “hechos” intole-
rables de “autores” con frecuencia
muy normales.
Si luego se revisa el catálogo de las
incriminaciones, no es difícil advertir
la desaparición de algunas figuras
menores, más formales, dejadas a la
tutela administrativa o civil. Pero al
lado de estas últimas han emergido
otras nuevas, más modernas, que
en el plano estructural no se dife-
rencian en medida cualitativa de las
figuras que han sustituido: desde la
omisión de respuesta de parte de un
oficial público, al requerimiento de
los privados (art. 328 cpv, c.p.) de
omitir declarar a una autoridad de
control (ya superada por el modelo
obligante de las omisiones lesivas de
las funciones de control, del vigente
art. 2638 c.c.), hasta las inobservancias
de las disposiciones del garante para
la privacy (art. 37 l. 31 de diciembre,
1996, no. 675).
Ya casi no hay delitos de sospecha
(art. 707 c.p. modificado, y art. 708
c.p. derogado) pero existen nuevas
formas de confiscación, al contrario
que de pena, fundadas, a la par, en
89
la sospecha y en los antecedentes del
imputado (art. 12, sexies dl. 8 de junio,
1992, n.306 conv. l.7 de agosto 1992,
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
n. 356). Los delitos de inobservancia de
disposiciones no se conciben ya como
hechos de mera desobediencia, pero
no por ello su estructura ha cambiado
mucho. Hay quien prefiere hablar de
tutela de funciones más bien que de
bienes, sin embargo algunos lo hacen
para deslegitimar tales realidades4,
otros para justificarlas.5
Bajo el perfil de las relaciones
entre derecho penal, moral y religión,
se asiste a cambios de sensibilidad y
evaluación, en el sentido de que viejos
delitos contra la moral no se castigan
porque se consideran peligrosos o
dañosos o suficientemente tutelados
en otros contextos sancionadores,
al contrario de nuevas formas de
inmoralidad.
Desde hace largo tiempo no se
castigan el adulterio o la relación
adulterina y el concubinato (art.
559,560 c.p), que sin embargo reci-
ben sanciones civiles, incluso fuertes,
en el ámbito de la separación civil
de los cónyuges; en consecuencia,
el homicidio o la lesión personal por
causa de honor ya no son un odioso
privilegio del macho (art. 587 c.p);
tampoco se castigan la calumnia
4
-Per es. MOCCIA, ”Dalla tutela dei beni alla
tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e
riflussi illiberali“, Riv. It. Dir. Proc. Pen., 1995,
pp. 343 e ss.
5
Per es. PADOVANI, Diritto penale, PG, Milano,
Giuffrè, 1999, pp. II5-II7, e vari altri contributi.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
(art. 724 c.p.), o las publicaciones
obscenas consentidas entre sujetos
adultos (art. 528 c.p.), pero si se
castigan las meras difusiones de
ideas fundadas en la discriminación
racial (art. 3, co. I lett.a), l. 13 octubre
de 1975, n. 654 y succ. Mod.), la
aceptación de donaciones por un
acto de oficina ya cumplido regu-
lar e imparcialmente por el oficial
público (art 318 cpv. c.p.) y varias
inobservancias no dañosas, conside-
radas peligrosas por la ética de los
negocios (por ej. la elusión omisiva
de requerimientos de informaciones
por parte de la Consob) de manera
tal de comprometer la actividad de
vigilancia: art. 2638 cpv.c.c.).
La moralidad económica y la
pública en general, parecen en la
actualidad mucho más importantes
que la privada: y es aquí claro cómo
no es la ciencia sino la sociedad la
que ha cambiado su jerarquía de
valores, porque la ciencia ofrecería
en hipótesis sus argumentaciones
técnicas, inclusive a la punición
del adulterio como ilícito de peligro
respecto al bien constitucional de la
integridad de la familia.
En cambio, la atención se desplaza
a la ética de los negocios (por ej.
transparencia, corrupción privada)
y a la moralización de la política
empresarial. Sectores en los que la
“inmoralidad” aparece como más
susceptible de consecuencias pre-
judiciales de interés público.
90
Un factor de exaltación del rol
moralizante del derecho penal está
constituido por el énfasis, a nivel
global, de la tutela de derechos
fundamentales. El foco de atención
aquí se desplaza, en base al im-
pulso emotivo, hacia la promoción
de valores éticos irrenunciables y
a la estigmatización moral de las
conductas que, sobre todo a nivel
internacional, ofenden aquellos. Es
difícil, aquí, sustraerse a campañas
de criminalización, donde no se logra
contener la necesidad colectiva de
un repudio que ambiciona “ensuciar
para siempre” la imagen del autor
del hecho. Si, por un lado, la tutela
de derechos fundamentales parece
reconducir el derecho penal entre
los márgenes clásicos y dimensio-
nes “nucleares”, por otro lado hace
reemerger actitudes moralizantes
que parecían superadas.6
Con mucha frecuencia, además,
es bajo la interpretación de figuras
aparentemente laicas que se escon-
de la tutela de la mera moralidad
(por ej. la incriminación del abuso
6
-Alla luce di quanto osservato nel testo, perciò,
mi parrebbe un po’ poco limitarsi a evidenziari
che diritto penale e morale non sarebbero privi
di intersezioni (così MARINUCCI Y DOLCINI,
Corso di diritto penale, II, Milano, Giuffrè,
2001, p. 424). Tutto il dibattito sulla funzione
stigmatizante e spesso meramente simbolica
del diritto e del processo penale, ovvero
sul pericolo astratto, sul diritto penale "del
comportamento", oltre che sul diritto penale
economico e su quello dei diritti fondamentali,
mette nuevamente in gioco ("in action") il tema
dei rapporti fra diritto penale e morale.
del teléfono de la oficina, como
peculado; la tendencia a publicitar
categorías de sujetos privados a fin
de sujetarlos al estatuto penal “de
los deberes” de la Administración
Pública, o la lectura del financia-
miento ilícito a los partidos políticos
como delito pre-corruptivo contra la
misma democracia) y los Ministerios
Públicos se hacen intérpretes de una
sensibilidad social moralista que
se satisface con la estigmatización
penal del desvalor de acción, de
la violación de un deber. Tanto es
así que promueven un exceso de
acciones penales destinadas a caer
en el ámbito procesal donde la ac-
tividad de las defensas impone que
se verifique rigurosamente inclusive
el desvalor de evento de ciertas
conductas también indebidas.
La reducción de la tutela penal
de la mera moral, por demás, es
impuesta hoy por el pluralismo
ético e ideológico que el derecho
penal en alguna medida (proba-
blemente de modo insuficiente)
protege antes que sancionar (ver el
art. 3 l. 13 de octubre de i975. n.
654 y succ.mod.). Antes que tutelar
la moral el derecho penal debería
tutelar algo más la posibilidad de
coexistencia de las diversas éticas
y concepciones del mundo, esto es,
el pluralismo externo, tan esencial
a la coexistencia de una sociedad
multicultural y globalizada.
Al lado del pluralismo “externo”,
tutelado por la ley (art. 3, 8, 18-21 const.)
91
y, en algún modo tutelado por la ley
penal que tradicionalmente buscaba
limitarlo, hay un pluralismo “interno”
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
que garantiza la libertad de los mismos
intérpretes y actores institucionales de
la penalidad: un pluralismo científico y
hermenéutico (piénsese en conflictos
endémicos de jurisprudencia) que
una sociedad democrática debe saber
canalizar y no suprimir.
El problema que plantea el plura-
lismo hermenéutico hoy viene, sea de
la exigencia de garantizar suficiente
certeza sin someter a la jurisdicción
a estilos autoritarios y conforrmistas,
sea del empleo de técnicas más ade-
cuadas a ese propósito.7.
7
La tecnica di costruzione delle fattispecie
consiste sempre nel tentativo di condensare,
in poche parole (al massimo due decine di
parole, in genere), un’intera incriminazione
che potrà necesitare, per essere ben compresa,
di centinaia di pagine di sentenze, commenti
dottrinali, etc. Sotto questo profilo, il diritto
penale in action è enormemente più com-
plexo, pluralistico e contradditorio di quello
in the books, dove un’immagine perversa delle
scienze esatte come modello epistemologico e
un ideale veteroilluministico di una certezza
senza pluralismo consigliano molti studiosi a
cultivare gli stili del pensiero unico. L’uso degli
elementi normativi, spesso poco determinati,
Della tecnica di rinvio, anche a fonti subor-
dinate alla legge, è sempre diffusissimo (basti
leggere soprattutto le leggi speciali, in materia
economica in senso lato). Mediante tale uso,
cioè prevedendo incriminazioni più generiche
e sintetiche, si può far sì che il numero dei
reati in astratto sia dicei volte minore, senza
che ne risulti veramente modificata l’area del
penalmente rilevante, salvo il prezzo che si può
pagare ancora una volta all’indeterminatezza
e alle norme penali parcialmente in Bianco:si
confrontono gli esempli, via via numéricamente
piu inflazionati rispettivamente dalla Spagna,
della
Germania, dell’Italia e Della Francia (da ultimo
cfr. Il cuadro emergente dagli Atti del convengo
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
2. Los sujetos responsables y la
puesta en discusión de la persona
y de su libertad.
2.1 El delito como hecho humano
y el problema del ilícito penal de
los Entes*
Societas delinquere potest
Respecto a todo lo dicho, hay
una novedad muy relevante en el
plano del imaginario penal, incluso
primero que en la realidad punitiva.
En la cultura contemporánea no se
puede dar una definición formal tal
que afirme que sólo los hechos hu-
manos, es decir, del hombre persona
física, constituyen delito. Puede ser
también delito el hecho de la persona
jurídica: societas delinquere potest.
La circunstancia de que su ilícito,
según un cierto ordenamiento, no sea
criminal (aunque queda su relevancia
civil o administrativa) depende de
una elección meramente política del
legislador: no desciende de un vínculo
de principio superior obligatorio en
el sentido de excluir la naturaleza
criminal de dicha responsabilidad.
Esto ha sido reconocido desde hace
di Modena, dedicato a Modelli ed esperienze
di reforma del diritto penale complementare, a
cura di DONINI, Milano, Giuffrè, 2003; nochè
la ricerca La riforma della legislazione penale
complementare. Studi di diritto comparato, a
cura di DONINI, Padova, Cedam, 2001). Una
tecnica legislativa siffatta è destinata a delegarre
Molto al potere giudiziario, e quindi a fare i
conti col pluralismo interno a quell’istituzione.
92
tiempo por muchos ordenamientos,
incluso en los países del civil law,
y en numerosas obras doctrinarias,
cómo algunos en Italia lo han escla-
recido muy bien en los últimos años,
conduciendo a una superación del
viejo modo de leer el art. 27, párrafo
I Constitucional.
De esto ha tomado nota última-
mente el legislador italiano cuando
al disciplinar la responsabilidad “del
delito” de las personas jurídicas (en
el d.lgs. 8 de junio, de 2001, n. 231)
ha claramente aplicado esas sancio-
nes que en otros ordenamientos son
sencillamente reputadas penales, y
las ha considerado capaces sea de
dolo o de culpa. Porque estas vie-
nen a ser castigadas por la culpa de
organización por no haber hecho
observar modelos de comportamiento
capaces de prevenir ciertos delitos
empresariales (arts. 5, 6, 7 d. lgs.
231/2001 cit.). También capaces de
dolo, porque el Ente puede impedir
voluntariamente la conducta delic-
tuosa de la persona física, o también,
impedir voluntariamente el evento de
un delito, resultando así eximido de
responsabilidad (art. 26, co. 2. lgs.
231/2001). Es obvio que se puede
realizar un desistimiento voluntario o
un rescindimiento activo en relación
al hecho de un agente persona física.
El Ente puede, inclusive, querer el
evento de delito y por lo tanto es
capaz de dolo.
Y no solo el Ente es considerado
más reeducable que la persona física
y la prevención especial ejerce un rol
más relevante que para los autores
personas físicas, porque la reparación
del daño y la adopción de programas
capaces de prevenir futuros delitos
puede eximir al Ente de las sanciones
más graves (las interdicciones), como
establece el art. 17 d.lgs. 231/2001,
además de ver reducida la pena pe-
cuniaria hasta dos tercios, según el
art. 12 del mismo d.lgs., lo que a las
personas físicas normalmente no les
es concedido lograr sino respecto a
penas concretamente bajas y como
tales suspendibles.
La única reserva a tal discurso
viene dada por el hecho de que el
ordenamiento italiano no ha querido
prever una responsabilidad directa
y autónoma del Ente, sino sólo una
responsabilidad accesoria o concu-
rrente con la de la persona física. Pero,
la circunstancia de que el Ente sea
punido aunque las personas físicas
no sean imputables (art. 8,d.lgs.
231/2001), hace comprender que no
es ontológica ni constitucional sino
política la razón que ha motivado al
legislador a conservar la accesoriedad
de la responsabilidad del Ente.
Además, en el ordenamiento
italiano, el legislador ha preferido
la definición de la responsabilidad
administrativa “del delito” de los
Entes (así, sin equívocos la titulación
de la ley, al igual que los arts 9 y 10
sobre las sanciones “administrativas”
conminadas, y la relación al d. lgs.), y
lo ha hecho solapadamente, una vez
93
que había decidido introducir una
inversión de la carga de la prueba de
la culpa de la persona jurídica, en
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
particular, por los hechos cometidos
por sujetos astutos (arts. 5 y 6 d.lgs.
cit.): una inversión de la prueba de
la culpa, una culpa relativamente
presunta, que mal se conciliaría con
la presunción de inocencia del art.
27, párrafo 2, Constitucional.
Todos los intérpretes convienen
que en el plano de las sanciones no
se trata de una calificación formal,
como sucedió en 1930 respecto a
las medidas de seguridad, definidas
“administrativas” por el código penal
(así la denominación del título VIII del
Libro I del código penal bajo premisa
del art. 199 y ss.): se admite, en efecto,
que la sustancia de las sanciones y
de los principios reguladores de las
garantías procesales etc., es toda penal.8
8
Cfr. Fra i molti (via via con ogni opportuno
richiamo anche comparatistico) ALESSANDRI,
˝Riflessioni penalistiche sulla nuova disciplina“,
in AA.VV., La responsabilità administrativa degli
enti. D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano,
IPSOA, 2002, pp. 25 e ss.; AA.VV., Responsabilità
degli enti per i reati commesi nel loro interesse,
Supplemento al n. 6/03 di Cass, Pen., Milano,
Giuffrrè, 2003; DE MAGLIE, L’etica e il mercato,
La responsabilità penale delle società, Milano,
Giuffrè, 2002; DEVERO, ˝La responsabilità
dell’ente colletivo dipendente da reato: criteri
di imputazione qualificazione giuridica“, in
AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti
amministrativi dipendenti da reato, a cura di
GARUTI, Padova, Cedam, 2002, pp. 3 e ss.,
DE SIMONE, ˝I profili sostanziali della respon-
sabilità c.d. administrativa degli enti: la ‘parte
generale’ e la ‘parte speciale’ del d. lgs. 8 giugno
2001“, n. 231, ibídem, pp. 57 e ss.; PALIERO,
˝Problemi e prospettive Della responsabilità
penale dell’ente nell’ordinamento italiano“,
RTDPE, 1996, pp. II73 e ss.; PULITANO’, ˝La
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
A nivel de las selecciones in-
ternacionales más difusas y de las
elecciones concretas de nuestro
legislador, es entonces posible un
delito del Ente. Queda aún, de lege
lata, la alternativa entre el querer
embarazosamente admitir la legi-
timidad de una culpa presunta que
dé lugar a una responsabilidad sus-
tancialmente criminal, o bien, para
no comprometerse en este sentido,
elogiar la astucia lingüística del legis-
lador y atrincherarse agnósticamente
detrás de la calificación formal de la
responsabilidad administrativa. Sin
embargo, en el plano de la capaci-
dad de poder adscribir al Ente una
verdadera responsabilidad penal no
hay dudas.
Extrayendo de lo anterior las
debidas consecuencias en el plano
de las definiciones generales del ilí-
cito penal, ya no es correcto afirmar
que el delito es siempre “un hecho
humano, antijurídico y culpable,
sancionado con la pena”.
Delito, en cambio, es el hecho
típico, antijurídico y culpable, de
una persona física o jurídica, san-
cionado con la pena. La solución
“pragmática” de la ley italiana sobre
la responsabilidad del delito de los
Entes, sólo elude pero no falsifica la
conclusión extraída.
responsabilità ‘da reato’ degli enti: i criterio di
imputazione“, Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2002, pp.
4I5 e ss.
94
2.2. El débil nexo entre el delito y
la pérdida de la libertad personal,
de un lado, y de otro el juicio
de reprobación por su mal uso.
¿Por qué el ilícito penal exige una
sanción personal sobre bienes
personales del autor y por qué se
liga a esto el dominio del proceso
sobre el derecho sustancial?
La verdadera novedad que plantea
la responsabilidad penal (aunque se
la defina de administrativa) de los
Entes no está representada, nótese
bien, por criterios de imputación
del ilícito (por ej. las presunciones
relativas de culpa siguen siendo me-
jores que la clásica responsabilidad
objetiva) sino por la naturaleza de
la sanción en relación al tipo de
culpabilidad.
Una vez admitida la “capacidad
penal” de las personas jurídicas, en
efecto, debemos reconocer que la
sanción privativa o limitativa de la
libertad ya no es el centro exclusivo
o inmanente de la respuesta penal,
además de darse cuenta de que el
fundamento de la pena no puede
consistir, para el Ente, en la retribución
entendida en términos tradicionales,
es decir, una reprobación por el mal
uso de la libertad en la realización
del hecho9.
9
Sulle discussioni che le concezioni normative
Della colpevolezza agitarono atorno ai nessi
fra colpevolezza e libertà del volere, oltre a
BETTIOL, ˝Colpevolezza normativa e pena
 Estos dos datos (pérdida de la
centralidad de la pena carcelaria y
crisis de la retribución-reprobación
como fundamento de la pena) eran
desde hace mucho tiempo reales
para las personas físicas y por tanto
la responsabilidad de los Entes no
hace más que corroborarlos 10
Por lo demás, esta nueva situa-
ción de la penalidad explica cómo
es posible que a nivel europeo se
haya elaborado una noción de pena
(y por tanto de ilícito penal) de tipo
sustancial en función de garantía
que prescinde de las calificaciones
estatales y de la misma pérdida de
la libertad11.
retributiva“ (1943), in Id., Scritti, Giuridici, vol.
II, Padova, Cedam, 1966, pp. 602 e ss.; Id., ˝Il
problema penale“ (priulla, Palermo, 1948),
in Id., Scritti giuridici, vol. II, op cit., pp. 687
e ss.; Id., Diritto penale, PG, Cedam, ricordo
le classiche ricerche ˝Critiche“ di BARATTA,
Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza,
Milano, Giuffrè, 1963, spec. Pp. 107 e ss. e,
nella letteratura tudesca de matrice non finalista,
il fondamentale Studio di ARTH. KAUFMANN,
Das Schuldprinzip (I. ed., 1961), Heidelberg,
Carl Winter, 1976.
10
Per un bilancio odierno di quel passato in-
sistere sulla libertà del volere come centro di
ascrizione del rimprovero penale, in un’età
che rifiuta le premesse metafisiche trascorse,
cfr. Pero tutti ROXIN, ˝Zur Problematik des
Sculdstrafrechts“, ZSTW, Bd. 96, I984, pp. 64I e
ss.; Id., Strafrecht, AT, Bd. I3, op. Cit., I9/36-46;
LACKNER, “Prävention und Schuldunfähigkeit˝,
in Fest. Kleinknecht, München, Beck, I985, pp.
245 e ss.; PALAZZO, Introduzione ai princípi,
op. cit., pp. 55 e ss., pp.59 e ss.
11
Riferimenti opportuni in BERNARDI,˝Nessuna
pena senza legge“, in BARTOLE, CONFORT
y RAIMONDI, a cura di, Commentario alla
Convenzione europea per la tutela dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova,
Cedam, 200I, pp. 256 e ss., pp. 27I e ss.;
SALCUNI, ˝La nozione comunitaria di pena:
preludio ad una teoria comunitaria del reato?“,
95
En el imaginario tradicional el
delito equivale a la pérdida de la
libertad, o de cualquier manera a la
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
amenaza de dicha pérdida. Según el
ordenamiento italiano, cada pena
criminal para las personas físicas que
no incida sobre la libertad aparece
como convertible en una sanción
limitativa de la libertad aunque se
trate de libertad controlada o de
trabajo sustitutivo (art. 135,136 c.p.,
arts.57 y 58, 102 l. 24 de noviembre
de 1981, n. 689, sobre las modifi-
caciones al sistema penal, art. 55
d. lgs., 28 de agosto 2000, n. 274,
sobre el juez de paz).
Por lo tanto, el solo riesgo penal
trae consigo una estigmatización
social ligada a esa sanción primaria,
que aunque no siempre se justifica
(debiendo distinguirse entre delito y
delito, y aún más, entre las respectivas
realizaciones concretas) produce,
con frecuencia, una herida seria al
honor social –honor público–12 de
quien esté inserto en un contexto
de vida normal. Responder por un
delito infamante, para quien ya no
viva en el contexto de una carrera
RTDPE, 2002, pp. I99 e ss. Sull’esigenza si
superare un metodo concettualistico e deductivo
(dai principi e dalle regole nazionali) e a mentale
e anticipatorio contributo di BARATTA, ˝Contro
il metodo Della giurisprudenza concettuale
nello Studio del diritto penale comunitario“,
in Prospettive per un diritto penale europeo,
Padova, Cedam, I968, pp. 2I e ss.
12
Sul concetto di onore pubblico, come parte
dell’onore privato, cfr. DONINI, ˝Anatomia
dogmatica del duello. L’onore dal gentiluomo
al colletto Bianco“, Indice pen., 2000, p. I08I.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
criminal, ya no se justifica, porque
para quien conoce la variedad de las
incriminaciones y advierte la exigencia
de muchas “distinciones” la mera
imputación procesal es siempre un
obstáculo para una vida familiar y
laboral serena. Esto es cierto aunque
en el desarrollo más reciente el delito
sea un ilícito cada vez menos ligado
a la pérdida concreta de la libertad, o
sea, la cárcel, para la mayor parte de
los autores, y aunque ciertas sanciones
extrapenales puedan ser mucho más
desestabilizadoras.
¿Por qué entonces esta permanente
singularidad? Si la humanización de
la respuesta penal y su diferenciación
en concreto entre los diversos tipos de
autor atenúa la disuasión, por qué no
deriva de esto que en la conciencia
colectiva el delito sea considerado un
ilícito “como” los otros, de juzgarse
solo “en concreto”, más bien que a
través del etiquetamiento abstracto?
¿Por qué el ilícito penal sigue siendo
un alienígena?
En efecto, en la misma percep-
ción social se ha construido la idea
de que la pérdida de libertad es un
resultado eventual de la comisión
de un delito aunque se descubra y
se procese, y más aun:
a) o eso no parece lógico o justo para
la sensibilidad común y resulta
más bien advertido como una
extrañeza, una patología, porque
el delito ”debería” significar la
pérdida de la libertad, esa pérdida
96
que como, por ej., en el código
italiano, contempla todavía la
amenaza normal establecida para
el autor del delito;
b) o también se advierte que aun
cuando la libertad sea solo ame-
nazada, en cada caso la respuesta
del Estado al delito toca de cerca la
persona del reo, le agrede bienes
muy personales (libertad, trabajo,
honorabilidad, familia, domicilio,
circulación, patrimonio, educa-
ción, tiempo libre, capacidades
contractuales, perspectivas de
vida civil) y tiende idealmente
a “excluirlo” del contexto social
antes que reintegrarlo de manera
que resulte más participativo,
no importando si sus sanciones
puedan ser en concreto mucho
menos severas o solo más sim-
bólicas que otras tantas sanciones
administrativas o civiles.
La primera actitud es seguramente
equivocada pero la segunda capta
la señal.
Es necesario afirmar claramente
que el derecho penal carcelario no
solo es, en efecto, una pequeña parte
del universo penal y tampoco es justo
considerarlo en modo exclusivo o
subyugante por el solo hecho de
constituir la dimensión más invasiva y
severa del sistema sancionador públi-
co. Si la pena es extrema ratio, como
exige el principio de subsidiariedad,
se necesita que –partiendo de que un
cierto tipo de conducta debe constituir
un delito– realmente la cárcel sea
impuesta en concreto cuando parece
indispensable y que se practiquen
todas las posibles alternativas a pesar
de la comisión del delito.
El ilícito penal “en cuanto tal” no
exige la cárcel porque dispone de un
aparato sancionador diversificado,
no obstante se lo utilice en forma
de penas aplicadas sucesivamente,
sustitutivamente o evolutivamente
respecto a la amenaza de la libertad.
Este dato, si por una parte “des-
dramatiza” el rostro actual del ilícito
penal, por otra interrumpe la tira-
nía de los principios que desearía
“maximizados” todos los principios
garantistas en el campo penal por el
solo hecho de que está en juego la
libertad.13 En realidad si no es solo
la libertad la que se sacrifica, son
legítimas incriminaciones menos
graves que aquellas que impone
el sacrificio de la libertad. Esto sig-
nifica, en primer lugar, que no se
deben castigar las masacres o los
macroeventos solamente.
Al contrario, el derecho penal no
es adecuado para sancionar correcta-
mente fenómenos macroeconómicos
o desastres, y cuando interviene en
estos sectores, con frecuencia no
logra resolver eficazmente ningún
13
Su tale aspetto cfr. Teoria del reato. Una
Introduzione, op. Cit., pp. 38 e ss. Cfr. Anche
NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel
und Verbrechensbegriff, Stuttgart, Franz Steiner
Verlag Wiesbaden, I985.
97
problema, ni siquiera satisfacer una
demanda social de justicia-venganza.
Una conducta individual, en efecto,
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
no es nunca una explicación sufi-
ciente de tales resultados14 aunque
la responsabilización penal de los
Entes constituya un primer y brillante
intento de resolver tal problema ex-
tendiendo la explicación adscriptiva
de fenómenos complejos a sujetos
también complejos.15
La variedad de delitos (ante,
S 1.2.) y de los autores exige por
lo tanto un catálogo múltiple de
respuestas. Hay muchos estatutos
penales, muchos los tipos de autores
y de penas en correspondencia a los
tipos de ilícitos igualmente diversos:
penas pecuniarias, sustitutivas, al-
ternativas, interdictivas, pactadas,
ofrendas, contratadas, mediaciones,
reparaciones del daño, trabajo de
utilidad pública, prestaciones so-
brevinientes, “semidetenciones”,
“semilibertad”, formas de probation,
libertades controladas, detenciones
14
Cfr. TURNER y PIDGEON, Disastri. Dinamiche
organizzative e responsabilità umane (rad. It. Di
Man-Made Disasters, Butterworth-Heinemann,
I997), Milano, Edizioni di Comunità, 200I, pp.
225 e ss. Sull’ ˝impotenza del diritto penale
di fronte ai rischi catastrofici“ (al di là del
revirement di I80 gradi rispetto al libro del
I975 sulla causalità, in punto di utilizzo di
leggi statistiche), v. anche STELLA, Giustizia e
modernità, Milano, Giuffre, 2002, pp. 4I9 e ss.
15
Ovviamente, perché tale indicazione possa essere
davvero persuasiva, occorrerebbe che la respon-
sabilità degli enti si estendesse a fenomeni come
i reati di inquinamento, di sicurezza del lavoro,
ai reati contro l’incolumità pubblica, e non solo
alle frodi, alle corruzioni o ai reati societari.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
domiciliarias, permiso-premio, des-
cuento de pena, etc.
La correspondencia biunívoca
entre delito y pérdida efectiva de la
libertad es entonces errónea en el
plano de la realidad fáctica y norma-
tiva y también en la de los principios.
Es cierto que el delito queda como
algo extraño respecto a otros ilícitos
porque identifica en el respuesta contra
una persona la solución de un problema
social por ella creado, lo cual provee
de una explicación personal al hecho
ilícito, en el sentido que ve la solución
del problema provocado por el ilícito en
la sanción contra la persona de su autor.
No existen causas sociales o culpas
familiares, políticas, etc., sino como
meras atenuantes: el derecho penal
supone –con frecuencia, sin razón
por supuesto– que no existe respon-
sabilidad pública por el delito sino
que la respuesta reside en su autor. En
consecuencia, el proceso penal pone
en discusión una persona y no se limita
a constatar un hecho desembocando
en una sanción personalizada, una
sanción que golpea bienes personales
del sujeto o que agrede bienes útiles
de manera personalizada. Cuanto más
se personaliza la sanción, tanto más
hay indicios de la naturaleza penal
del acreedor16, que exige complejas
garantías constitucionales y el invo-
lucramiento de los actores.
16
Anche questo indice depone nel senso della
natura penale dell’attuale previsiones della
responsabilità degli enti.
98
Esta es la razón más profunda de
por qué el proceso ha adquirido tanta
importancia respecto al derecho sus-
tancial, a tal punto que no se puede
concebir una definición realista de la
responsabilidad penal que prescinda
del proceso.
El derecho penal sustancial des-
tila subrepticiamente la idea de que
el mecanismo punitivo se interesa
sólo por los hechos, pero eso es
una mentira. Es solo el proceso el
que –a través de mecanismos no
controlados por el derecho sustan-
cial– decide si la sanción concreta
será o no de pérdida de la libertad
y lo decide teniendo en cuenta el
autor, no el hecho.
Sólo el proceso, en cuanto a esto
es sincero y por tanto es tomado en
serio tanto por las personas como
por las instituciones porque todos
entienden que la selección real de
los autores, que lleva a la pérdida de
libertad en un circunscrito número
de casos, ocurre en el proceso a
través de mecanismos que el dere-
cho penal sustancial prefigura en
un modo muy indeterminado y por
ello elude la misma definición (y no
solo la individualización) del autor
penalizado, produciendo por tanto
esa definición en el proceso más
bien que mediante el código penal.17
17
Amplius, su tutto questo fenomeno, il mio
saggio su “La sintáis del rapporto fatto/autore
nel Progetto Grosso”, in STILE, a cura di, La
riforma della parte generale del codice penale,
 El declive de la pena carcelaria y perfectamente incluso a las personas
la enorme cuota de penas suspendi- jurídicas.
das, extinguidas, degradadas o des- El desvalor que se adeuda, por

Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini

aplicadas reduce, inclusive, el valor lo demás, no concierne a la persona
simbólico del juicio de culpabilidad sino a la relación entre la persona y
como reprobación por el uso de la el hecho, ateniéndose siempre a la
libertad a la que se opone la pérdi- explicación social del hecho (v. infra,
da o el sacrificio de esta última. La S 6.5). Esto da cuenta del porqué
categoría de la reprobación, la más incluso un Ente tiene capacidad de
odiosa del derecho público, es sin culpabilidad: el Ente es por definición
embargo, inseparable del derecho motivable mediante las normas aun-
penal, pero puede ser traducida, que no tiene un alma que reeducar
hoy, en un juicio de desvalor sobre y un cuerpo a encarcelar.
la relación hech-autor (v. infra, S 6.5) La epistemología penal, tiene
que parece mucho menos moralista hoy una relación imprescindible
y capaz de abrazar verdaderamente con bienes personales pero menos
todas las formas de delito, además de estrecha y necesaria con la libertad
encuadrarse en un sistema en el que personal. Creo que este resultado
la pena, variadamente funcional a representa un progreso para nuestra
los diversos tipos de ilícito, responde disciplina.
a la idea del fin, a la lógica de la
prevención en vez de absolutizarse 3. Del Derecho Penal de las
en etiquetamientos retributivos. Reglas y de las Categorías al
(infra, S.7.2.). Modelo Constitucional de Ilícito
El único fundamento de la “repro- Penal
bación” penal hoy está constituido
no ya por una metafísica libertad 3.1. El tránsito del derecho penal
en el momento del hecho, sino de de las reglas y de las categorías
la normal motivación mediante las al de los principios como acto de
normas de los sujetos destinatarios nacimiento de la ciencia penal
de los preceptos y, por tanto, de las moderna.
sanciones.18 Concepto que se adapta
El modo de entender el delito hoy
exige una suerte de combinación (arte
combinatorio) entre pensamiento
Napoli, Jovene, 2003, pp. 53 e ss. (anche in clásico y pensamiento moderno.
DONINI, Alla recerca di un disegno. Scritti
sulle riforme penali in Italia, Padova, Cedam, El sistema de pensamiento tradi-
2003, pp. 265 e ss-. Pp. 282 e ss.) cional y clasificatorio, representado
18
Pe r t u t t i , L AC K N E R , Pr äve n t i o n u n d
Schuldunfähigkeit, pp. 249-253. por las categorías (elemento objetivo

99
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
y subjetivo, conducta, evento, dolo,
culpa, daño y ofensa, crimen y
trasgresión, intento, concurso de
personas, circunstancias, pena,
medidas de seguridad, etc.) que en
buena parte acompañan la penali-
dad desde la edad greco-romana y
medieval, constituyendo los ladrillos
de su edificio junto a las reglas que
disciplinan las figuras autónomas
(las incriminaciones legislativas) y a
los niveles sistemáticos de análisis
(acción, hecho, antijuridicidad, cul-
pabilidad, etc.), debe ser conectado
y puesto en tensión dialéctica con
un sistema de pensamiento crítico
orientado a los principios (normas
constitucionales y sobre legislativas),
que caracterizan el discurso penal
desde el iluminismo y la época de las
declaraciones de los derechos para
después consolidarse con las codi-
ficaciones y el constitucionalismo.19
19
Sul diritto penale dei principi cfr. DONINI, Teoria
del reato. Una introduzione, op. Cit., pp. I e ss.
(cap. I); Id., voce ˝Teoria del reato“, in Dig. Disc.
Pen., XVI, 1999 (estratto 1998), pp. 22I e ss. (SSI-
9); PALAZZO, Introduzione ai princìpi del diritto
penale, Torino, Giappichelli, I999, pp. I e ss.e
passim; FIANDACA, “Introduzione ai principi
generali del diritto penale”, in FIANDACA y DI
CHIARA, Una Introduzione al sistema penale,
Napoli, Jovene, 2003, pp. 3 e ss. Ricordo qui che
la dottrina penalistica italiana si è caratterizzata
molto per l’orientamento ai principi, al punto
da sostituire quasi la sistematica di matrice
tedesca con una sistematica “per principi”
(esemplare e anticipatorio, a livello manualistico,
MANTOVANI, Diritto penale, PG, Padova, Cedam,
200I, fin dalla prima edizione, Cedam, I979). Su
tali caratteristiche della scienza penale italiana
dell’ultimo quarto del Novecento, cfr. Il nostro
Ragioni e limiti della fondazione del diritto penale
sulla Carta costituzionale. L’insegnamento dell’
100
Después del iluminismo y del
constitucionalismo, ya no es posible
pensar el derecho penal como una
relación natural (gius-naturalista),
ni solo como sistema de reglas
decididas por la política (hoy
diríamos por la mayoría), o por la
tradición (la circulación de algún
modelo prestigioso e influyente).
Inclusive los proyectos de algún
filósofo-legislador, o de algún jurista
maestro del pensamiento jurídico
(maître a penséer), aunque tuviera
un equipo, no pueden bastar: el
derecho penal tiene necesidad de
una justificación y de una legi-
timación particulares y públicas
(públicamente discutidas), en un
marco discursivo y no sólo técnico-
elitista. Esto porque tiende a excluir
al reo del pacto social más que
reintegrarlo eventualmente. Se lo
haga perder o no la libertad o más
aun, como ocurre fuera de Europa,
también la vida, el derecho penal
continúa siendo un ius singulare.
Por esto, el sistema de las re-
glas debe obedecer a un sistema
sobreordenado de principios com-
partidos y no impuestos: principios
político-constitucionales, juridico-
constitucionales y de la ciencia de
la legislación.
esperienza italiana (in Foro it., 200I, V, pp. 29
e ss.), ora in Alla recerca di un disegno. Scritti
sulle riforme penale in Italia, Padova, Cedam,
2003, pp. 37 e ss.
 En la medida que un órgano
por sobre el Parlamento, como la
Corte constitucional, tiene el poder
de utilizar un principio jurídico de
rango superior a la ley ordinaria para
anular una ley que lo contraste, este
principio tiene una fuerza demos-
trativa, es un principio demostrativo
que no es de pura dirección política:
es un principio verdaderamente
“justiciable”.
La investigación y la construcción
de principios demostrativos, su tra-
ducción en criterios más técnicos y
operativos de modo de hacerlos cada
vez mejor justiciables, representa
una tarea primordial de la ciencia
penal que como tal no solo ejerce
funciones explicativas y clasificato-
rias (exégesis, hermenéutica, cien-
cia sistematizadora), sino también
crítica (garantismo, ciencia de la
legislación o ciencia de la posición
de las normas).
Retomando distinciones ya pro-
badas en la teoría del derecho con-
temporáneo (Dworkin, Alexy, por
ej.), mientras las reglas circunscriben
un tipo abstracto respecto a los
cuales los casos concretos pueden
ser conformes o deformes (“todo o
nada”); los principios en cambio
son susceptibles de ser realizados
mediante las reglas en medida di-
ferente (son “maximizables”), son
equilibrables entre ellos (con el fin
de que ninguno de ellos “tiranice”
a los otros) y por esto la ciencia
101
tiene la tarea de perfeccionar su
realización.
Si un sistema es un complejo de
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
conocimientos organizado según
principios (Kant), la ciencia penal
presenta tal carácter inclusive fren-
te a principios de tipo puramente
sistemático (por ej., criterios de
imputación objetiva y subjetiva,
relación entre hecho y antijuridici-
dad, individualización de elementos
esenciales y accidentales, elabora-
ción de criterios para establecer la
imputabilidad y la peligrosidad, la
relación entre punición y tiempo y
lugar de comisión del delito etc., o
formal (por ej. legalidad, determina-
bilidad, etc.), y el nacimiento de las
partes generales del derecho penal,
desde el quinientos en adelante, ya
conoce este método.
Más aún, la ciencia moderna
del derecho penal acompaña a la
(tradicional e insustituible) dimen-
sión hermenéutica y sistemática y
también a la crítica20 inmanente a la
fundación del derecho penal que se
ancla sobre principios superiores a la
ley ordinaria: principios de garantía y
principios constitucionales, principios
idealistas y principios utilitaristas,
valores y empiria.
20
Su tale aspetto critico (non sui profili ermeneutici e
sistematici), illustrato attraverso un’Epistemologia
del garantismo, l’elaborazione più raffinata e
profunda, sotto il profilo del metodo, rimane
quella di FERRAJOLI, Diritto e ragione, op. Cit.,
pp. 67 e ss., 347 e ss., 894 e ss., 9I2 e ss.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
En esta actividad, entre otras, lo-
gran ingresar saberes nuevos, saberes
empíricos, atinentes a las nociones y
los datos que el proyecto legislativo
debe considerar en input en vista
de los resultados prestablecidos a
alcanzar. Se colocan así las bases
para una prueba a posteriori del
proyecto legislativo y para el empleo
de una cultura orientada no sólo a los
valores y a los fines (Wertrationalität
e Zweckrationalitat) sino también a
las consecuencias.
El control sobre las elecciones
legislativas, por tanto, es tarea de
la ciencia y también de la demo-
cracia porque el método científico
exige un control de esas elecciones
mediante diferentes competencias y
este procedimiento coincide con el
método democrático (expresión del
constitucionalismo como límite a
las elecciones solo de la mayoría)
de verificación de los límites de las
elecciones mayoritarias mediante el
respeto a los valores y los criterios
que imponen una información plena
sobre las razones y recorridos del
proyecto legislativo.
Saber empírico (estadística judi-
cial y de la ejecución, indagaciones
sobre la capacidad preventiva de los
sistemas de control extrapenal, bases
criminológicas de las nuevas incri-
minaciones, etc.), verificabilidad de
los resultados (investigaciones sobre
la efectividad y eficacia de las leyes
penales introducidas o existentes,
en relación a sistemas de control
102
alternativo) y orientaciones a las
consecuencias (discusión pública y
previsión de observaciones sobre el
impacto real y no solo simbólico, de
las reformas penales, indagaciones en
equipos pertinentes, concernientes
tanto a los ilícitos como a las san-
ciones) son los instrumentos de una
ciencia de la legislación capaz de
renovar el viejo estilo jurisprudencial
de los conceptos, los valores y de
una autopoiesis cerrada.21
El rostro del ilícito penal, como
cada quien comprende, no puede
otra cosa que tener otra actitud res-
pecto a la presencia de una ciencia
orientada también a los principios
constitucionales, reuniendo en sí
momentos descriptivos (las leyes
existentes) y momentos prescripti-
vos (los modelos sobreordenados
a realizar).
3.3. El modelo constitucional del
ilícito penal. Las razones de su éxito
y de su actual crisis. Constitución
abierta e ilícito penal.
La cultura penal italiana ha sido
la cuna de una elaboración particu-
larmente avanzada de un modelo
constitucional de ilícito penal.22
21
Amplius il mio scritto “Metodo democratico
e metodo scientifico nel rapporto fra diritto
penale e politica”, Riv. it, dir. Proc. Pen., 200I,
pp. 27 e ss.
22
Per tutti BRICOLA, voce “Teoria generale
del reato”, in NNDI, XIX, Torino, Utet, I973
(estratto, I974), passim. Per una revisiones
 Contemplando y recibiendo, entre
un poco de admiración y un poco
de desconsuelo, los resultados de
la ardua sistemática iusracionalista
que ha apasionado sobre todo a
los penalistas alemanes, en Italia
se ha preferido anclar el sistema a
los principios constitucionales, a
las garantías y a las tareas que estas
establecen de modo prescriptivo y
normativamente obligatorio.
La Constitución ha sido tomada
como fundamento y no como puro
límite de las elecciones legislativas
sobre la penalidad.23 Se ha pretendido
que dijese cómo debía ser positi-
vamente construido el delito, y no
cuáles obstáculos negativos restarían
la libertad plena del Parlamento,
porque el legislador debía estar
vinculado a un proyecto de reduc-
ción del área penalmente relevante
que correspondía al “rostro” que la
Constitución daba al modelo del
ilícito penal.
Del texto constitucional (el enton-
ces vigente en Italia) se habría podido
“deducir”, casi apriorísticamente
critica più recente, fra gli altri, MARINUCCI/
DOLCINI, “Costituzione e politica dei beni
giuridici”, Riv. it. Dir. Proc. pen., I994, pp. 333
e ss.; DONINI, Ragioni e limiti, cit.; Id., voce
“Teoria del reato”, op. Cit., pp. 226 e ss., 265
e ss.; PALAZZO, Introduzzione ai princìpi,
op. Cit., pp. I42 e ss.; MAZZACUVA, Diritto
penale e Costituzione, in AA.VV., Introduzione
al sistema penale, vol. I2, Torino, Giappichelli,
2000, pp. 79 e ss.; FIANDACA, “Nessun reato
senza offesa”, in FIANDACA y DI CHIARA,
Introduzione al sistema, op., pp. II5 e ss.
23
Su questo profilo saliente cfr. DONINI, Ragioni
e limiti, op. Cit.
103
cuáles debían ser los bienes a proteger
y cuáles a dejar a la competencia de
otras ramas del ordenamiento; cuáles
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
son las técnicas de tutela penalmente
aceptadas; cuáles son las funciones
de la pena, hasta prefigurar todo un
proyecto de reforma.
Esto es muy resumidamente, el
“proyecto” contenido en la síntesis
teórica de Franco Briccola y de todo
un movimiento que ese proyecto
aglutinaba.
Así descrito, ese programa po-
dría haber hecho creer que de la
Constitución se debiera deducir un
código penal completo, y, ojalá, solo
uno (en vez de muchos posibles y
todos constitucionalmente “confor-
mes”), y por lo tanto pareció muy
estrecho, demasiado envolvente,
demasiado rígido o sofocante respecto
a la libertad política del Parlamento,
además de históricamente distante
de los pensamientos reales de los
constituyentes. Sobre todo la idea
de un catálogo cerrado de bienes
constitucionales como la reserva
legítima para la construcción de las
normas incriminadoras (al menos en
un visión restringida de la propuesta
de Briccola), pareció a muchos un
vínculo abstracto y antihistórico.
Por lo demás, es un modelo
que tuvo un significativo éxito
político entre los estudiosos, y al
menos una fuerte atracción, porque
sugería a la Corte constitucional,
considerada capaz de representar
mejor las instancias de la ciencia
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
penal, indicaciones imperativas
para constreñir al Parlamento a
llenar reformas siempre diferidas.
La desconfianza hacia los partidos
políticos y su “política criminal”,
animaba ese programa, el cual
sustituía a la política criminal
real. Quienes, en cambio, creían
en el sistema de partidos (o eran
sus intérpretes) no podían sentirse
representados por un modelo tan
aristocrático.
En realidad, el límite cultural de
un proyecto cerrado y obligatorio
de ilícito penal bajo fundamentos
íntegramente constitucionales –lí-
mite evidente sobre todo respecto a
su lectura extrema o “fuerte”, si se
prefiere– residía en la idea de que de
un principio se pudiese “deducir”,
si no una única solución legislati-
va, de cualquier modo un abanico
muy reducido y muy vinculante de
soluciones de matriz neoiluminista y
de formación aristocrática, cuando,
en cambio, con frecuencia son mu-
chas las soluciones constitucionales
“compatibles” en un marco pluralista
y discursivo de actuaciones de los
principios.
La fuerza intrínseca de esas solu-
ciones, por lo demás, no desciende
de su compatibilidad constitucional
ni del hecho que la Constitución las
autoriza sino de otras razones polí-
ticas, de racionalidad constructiva,
etc. Son estas razones intrínsecas las
que permiten leer “dentro” de dis-
posiciones-principio más genéricas,
104
indicaciones persuasivas, casi diría,
insertarlas.24
Por otro lado, la tolerancia que
una generación (la de los padres
fundadores de la constituyente)
pueda vincular a la vida de las ge-
neraciones futuras y directamente
proporcionales a los espacios de
libertad que el texto constitucional
deja a sus concretizaciones históricas.
Así las cosas, ese modelo repre-
sentó el intento más serio para hacer
verdaderamente justiciables (aunque
no rápido sino en progresivas elabo-
raciones críticas) principios no solo
formales sino también sustanciales,
de garantía respecto a las eleccio-
nes incriminadoras del Parlamento:
principios como: subsidiaridad,
ofensividad, culpabilidad, entre
otros, para imponer una relectura o
reescritura (cuando no una abolición)
de las incriminaciones del código
Rocco a la luz de la Constitución
republicana. Y es un modelo que ha
permitido constitucionalizar de modo
técnicamente preciso varios princi-
pios (reserva de ley, determinación,
proporción, subsidiaridad, ofensivi-
dad, razonabilidad, culpabilidad,
finalidad reeducativa-resocializadora
de la pena) aunque no todos tengan
24
Cfr. HOLMES, “Vincoli costituzionali e paradosso
Della democrazia” (I988), in ZAGREBELSKY,
G., PORTINARO e LUTHER, a cura di, Il futuro
Della Costituzione, Torino, Einaudi, I996, pp.
I67 e ss.
la misma fuerza legal, la misma
justiciabilidad.25
Es más, justo las promesas de
una capacidad selectiva de tipo
sustancial, de un vínculo constitu-
cional sobre la política de los bienes
jurídicos, más que sobre las técnicas
de tutela, no han sido cumplidas de
modo persuasivo desde una visión
constitucional. Esto está en el origen
de la actual crisis en la cual entran
las concepciones constitucionales
del ilícito penal, visto que ninguna
definición sustancial del delito ge-
nuinamente persuasiva y al mismo
tiempo obligante es posible, aten-
diendo a que la tutela de los bienes
es fórmula genérica y predicable de
casi todo, en tanto la tutela de los
bienes constitucionales es igualmente
amplia y general si se comprenden los
bienes de relevancia constitucional
implícita, mientras que es demasiado
reducida si se refiere a bienes de
relevancia constitucional expresa.26
Además, todo lo dicho sobre los
vínculos de la Constitución para las
generaciones futuras explica bien
25
Sul rapporto fra tipologie e forza di legge dei
principi, loro giustiziabilità e poteri della Corte
costituzionale, mi sono soffermato in varie
occasioni: rinvio alla voce “Teoria del reato”,
op. Cit., 234-236, S 6; e a “Sussidiarietà penale
e sussidiarietà comunitaria”, in Alla recerca di
un disegno, op. Cit., spec. Pp. I24 e ss., I36 e
s.
26
Illustra bene, da ultimo, tale situazione, MANES,
“Il principio di offensività. Tra codificazione e
previsiones costituzionale“, Indice pen., 2003,
pp. I47 e ss.
105
cómo solo una Constitución “abierta”27
es compatible con un modelo de ilícito
de base constitucional capaz, hoy, de
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
atraer el consenso. De la Constitución
es posible que se individualicen los
perfiles, el “rostro” de un modelo
de ilícito, pero la concreción de esa
figura depende del ordenamiento
completo y de elecciones que conti-
núan siendo plurales e históricamente
condicionadas.
El modelo constitucional del ilícito
penal no puede, pues, resultar un
enemigo de la sociedad abierta y si
se inscribe en el constitucionalismo
(antes que por ej. en la historia de
las doctrinas políticas o del derecho
natural) debe proyectar los límites o
los vínculos jurídicos a las decisiones
de mayoría, distinguiendo claramente
estos objetivos políticos anclados a
la Constitución pero no directamente
justiciables.
La elaboración y el desarrollo de
principios justiciables y de los que
(al menos aún) no lo son, es una
tarea actual y muy relevante de la
corriente constitucionalista para con
el derecho penal.
La trama de estos vínculos se
encuentra escrita actualmente en
la jurisprudencia de la Corte cons-
titucional y en numerosas obras
27
HÄBERLE, Verfassung als öffentlicher Proze,
Berlin, Duncker & Humblot, I998, spec.
I contribute Verfassungsinterpretation als
öffentlicher ProzeB-ein Pluralismuskonzept,
pp. I2I e ss., e Die offene Geselleschaft der
Verfassungsinterpreten, pp. I55 e ss.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
doctrinarias. No tiene solo una
dimensión normativa (o sea, direc-
tamente escrita en las normas o en
las disposiciones abstractas) sino
también hermenéutica, descendiente
del modo a través del cual órganos
institucionales deciden sobre el
contenido de las disposiciones nor-
mativas (el derecho como norma,
como decisión, como institución).
Solo el futuro del derecho penal
dirá si se trata de meros límites, o
quizás, si de esos rasgos es posible
individualizar un “rostro” constitu-
cional en positivo para el delito, tal
que surja con carácter “fundante”,
y cuanto sea susceptible de concre-
ciones plurales en las reglas de la ley
ordinaria. Actualmente, sin embargo,
parece que los límites son bastante
numerosos y relevantes, tanto, como
para ofrecer varias indicaciones de
carácter positivo, más que meramente
negativo, sobre la construcción de
los delitos.28
28
Cfr., in particolare, le “Circolari della Presidenza
del Consiglio dei Ministri” 5 febbraio I986, sulla
distinzione fra delitti e contravvenzzioni (in
cass. Pen., I986, pp. 624 e ss.), e I9 dicembre
I983 sui criterio di reparto fra sanzioni penali
e sanzioni amministrative (ibídem, pp. 640 e
ss.), e le successive elaborazioni contenute
nei principi e criterio direttivi delle più recenti
leggi comunitarie (sul punto, BERNARDI, “I
principi e criterio direttivi in tema di sanzioni
nelle recenti leggi comunitarie”, Annali Univ.
Ferrara, Sez. V, Scienze giur., vol. XIV, 2000,
pp. 60 e ss.) nonché le sentenze C. cost. II
luglio I99I, n. 333 (Giur. Cost., I99I, pp. 2646
e ss.), 6-I8 luglio I989, n. 409 (ivi, I989, pp.
I906 e ss.), e 23-24 marzo I988, n. 364/I988,
in Riv. It. Dir. Proc. Pen., I988, pp. 686 e ss.,
e le relazioni introduttive al Progetto Pagliaro
106
Se trata también, de ver en qué
medida estas indicaciones son tra-
ducibles en principios justiciables,
es decir, de carácter demostrativo, o
también consistan en principios (to-
davía) solo político-constitucionales.
Tampoco se puede olvidar que
el objetivo político principal de la
corriente constitucional ha consistido
en la reducción del área penalmente
relevante, en vista de la actuación
del principio de extrema ratio. Todos
los vínculos que éste ha acordado
poner a la actividad del Parlamento
(peligro concreto, bienes de impor-
tancia constitucional, taxatividad,
reserva absoluta de ley, culpabilidad,
abolición de las contravenciones)
estaban fundadas en exigencias de
“juridificar”, el principio de subsi-
diariedad, para operacionalizar ese
diseño político.29 Con este programa,
además, lejos de satisfacerse de una
desconfianza hacia el Parlamento
a favor de un intervencionismo de
la Corte Constitucional, la corriente
constitucional reponía en juego a
la política criminal porque solo la
(in Documenti Giustizia, I992, pp. 305 e ss.),
e al Progetto Grosso (in partic. La Relazione
della Commissione ministeriale redatta nel
I999, in GROSSO, a cura di, Per un nuovo
codice penale, II, Padova, Cedam, 2000, pp.
3 e ss.). A livello di opere dottrinali, cfr. Per es.
Le opere cit, a nota 22, ante.
29
BRICOLA, voce “Teoria generale”, op. Cit., pp.
I4 e ss.; Id., “Carattere ‘sussidiario’ del diritto
penale e oggetto Della tutela”, in Studi in
memoria di G. Delitala, vol. I, Milano, Giuffrè,
I984, pp. IoI e ss.
política puede realizar la subsidia-
riedad.30
La política de la que hablo, to-
davía no puede ser entregada a los
partidos políticos, ella debe tener
en la misma constitución y en la
ciencia de la legislación un complejo
de principios y criterios capaces de
orientar la construcción de las leyes
penales, incluso allí donde no sea
posible subordinarlos a vínculos de
un control estrictamente jurídico por
parte de la Corte. En esta sede me
limitaré a señalar algunos perfiles
de fondo.
4. Política Criminal y Fines de
la Pena
4.1. La primacía de la política
criminal sobre el derecho penal y
la ciencia de la Subsidiariedad.31
El modelo constitucional del ilícito
penal se funda en la exigencia de que
exista una primacía de la política
criminal sobre el derecho penal.32
30
Coglie bene, da ultimo, questa tensione fra
i modelli di reforma del codice penale, e in
particolare fra quelli che definisce di “critica
rimozionale”, e la politica, LOSAPPIO, “La
reforma del diritto penale. Codici e leggi penali
speciali”, Indice pen., 2003, pp. I29 e ss.
31
Su tale esigenza v. ampiamene EUSEBI, “Politica
criminale e riforma del diritto penale”, in La
bilancia e la misura. Giustizia, sicurezza, riforme,
a cura di ANASTASIA e PALMA, Milano, F.
Angeli ed., 200I, pp. II4 e ss.
32
Riprendo qui la differenza fra politica criminale
e politica penale tracciata da BRICOLA, “Politica
criminale e politica penale dell’ordine pubblico
(a proposito Della legge 22 maggio I975, n.
107
El código penal, por tanto, no es
simplemente una tabla de valores a
cuya ofensa corresponde una tabla
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
de sanciones. Esto en parte es ver-
dad, pero si nos limitáramos a eso el
código penal no representaría más
que el decálogo de un Estado que se
propone retribuir el mal con el mal
Por el contrario, el código penal debe
ser concebido como un instrumento
de la política criminal, es decir, de
esa rama de la administración del
Estado que se propone el fin de
prevenir, neutralizar o reducir la
criminalidad como fenómeno social.
En consecuencia, el código es sólo
un medio junto a tantos otros de la
política. Esta política como cada ramo
de la administración del Estado está
signada por la idea del fin.
En otros términos, la política
criminal es el sector amplio de la
administración del Estado (de com-
petencia tanto parlamentaria como
gubernativa) que se ocupa de la pre-
vención del crimen (neutralización o
reducción del fenómeno), mediante
instrumentos, en primer lugar es-
tructurales, económicos, adminis-
trativos, jurídicos, en sentido amplio
(civiles, publicitarios, provisionales,
laborales, tributarios, extrapenales,
etc.), sociales, culturales, etc. Para
la política criminal el crimen es un
fenómeno social que se contrarresta
I52)”, Quest. Crim., I975, pp. 22I e ss., che
utilizaba a sua volta distinzione prospettata da
Baratta in un dibattito sulla politica criminale.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
y neutraliza mediante instrumentos
sociales y jurídicos productores de
efectos que abarcan todo el tejido
social. La estigmatización de delitos
mediante sanciones post factum, esto
es, su represión punitiva, no puede
constituir el objetivo primario de la
política criminal.
En cambio, la política crimi-
nal interviene penalizando con
instrumentos también punitivos y
represivos las conductas respecto
a las cuales no hayan funcionado
los instrumentos preventivos33. La
finalidad preventiva de la amenaza
penal pertenece igualmente a la
política criminal siempre y cuando
el legislador se haya preocupado
de intervenir penalmente según una
perspectiva de última ratio.
La exigencia de la primacía de
la política criminal requiere que la
política dirigida al fin de la prevención
del delito no se agote en la respuesta
punitiva, sino más bien se relacione
a ésta solo después que el Estado
haya mantenido integralmente la
lucha contra las causas del crimen
con los instrumentos extrapenales
de prevención.
Esta exigencia está en la base de
la misma legitimación del derecho
penal y por lo tanto del acto de
adscripción del ilícito a un sujeto
33
Tematizzano oppurtanamente l’importanza
dell’interdisciplinarietà ZAFFARONI, ALAGIA
y SLOKAR, Derecho Penal, PG, Buenos Aires,
Ediar, 2000, pp. I46 e ss.
108
“culpable”. Si el ilícito encuentra
en los incumplimientos del Estado
o de la sociedad su explicación
más real, el Estado no puede in-
tentar la explicación social en la
persona del autor, lo que, por lo
demás, hace con el derecho penal
(ante, S 2.2). En presencia de esos
incumplimientos no es posible, en
rigor, hablar de culpabilidad, ni
menos es posible establecer una
pena adecuada a la culpabilidad
(porque la misma pena establecida
presupone la inocencia del Estado
que impone la sanción), tampoco
es posible advertir como equa una
medida de la pena, ni siquiera si esta
se afincara siempre y solo sobre los
mínimos establecidos, ya que estos
mismos mínimos, en caso de ser
altos, en muchas ocasiones serían
deslegitimados.
La tormentosa relación entre de-
recho penal y política depende, con
frecuencia, de eso: del uso “político”
en el sentido de deteriorar la pena-
lización. En otros términos, de una
indebida prevención del crimen solo
a través de la pena, o más aún por
renuncia a la prevención por haber
preferido la vía de la estigmatización
y de la represión. En estos casos, no
existe la prevalencia de la política
criminal sobre el derecho penal sino
sustitución de una política penal,
de una penalización precedente a
la prevención del crimen con ins-
trumentos penalizadores.
 Así planteado, ya que la relación
entre política criminal y derecho penal
se basa en una fundación del mismo
derecho en la idea de extrema ratio,
lo que viene como consecuencia es
que la tarea que espera a las discipli-
nas penales del futuro consiste, en
lo que a esto concierne, en elaborar
el objeto, método y contenidos de
una verdadera ciencia de la subsi-
diariedad como parte de la ciencia
de la legislación y complemento
metodológico del ilícito penal. Es
evidente, por otro lado, que se trata
de una empresa difícil, y sobre todo,
interdisciplinaria.34
La ciencia de la subsidiariedad es
lo contrario del tecnicismo jurídico
(exige que la ley sea construida por
un técnico enriquecido por otros
saberes, exige interdisciplinariedad),
del retribucionismo (presupone una
pena relativa, modificable según los
fines y las mismas consecuencias)
y de una separación de poderes
rígida (requiere que el parlamento
y la magistratura cooperen entre si
– pero no con márgenes autónomos
de maniobra– hacia un objetivo de
extrema ratio, con programas de fines
y no en la pura lógica del programa
condicional representado por el
34
Per un forte richiamo alla sussidiarietà quale
principio-guida di una nuova codificazione
penale in Italia, v. FORTI, “Praeparatione opus
est?. Il difficile equilibrio tra ‘regole’ e ‘contenuti’
nella reforma del codice penale”, in STILE, a
cura di, La riforma della parte generale, op.
Cit., pp. I33 e ss.
109
mandato taxativo y de la ejecución
deductiva).
En el plano práctico, esto significa
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
que el penalista no podrá, tratando
por ej. el delito de incendio o el
delito de gestión ilícita de desechos,
limitarse a estudiar las cuestiones
planteadas en la praxis judicial y
en la teoría penal de los tipos ya
existentes (ojalá con alguna excur-
sión brillante en la literatura penal
alemana, española o del common
law). Esto podrá ser suficiente en
clave de mera aplicación del derecho
vigente, pero en una obra que sea,
al mismo tiempo, de ciencia de la
legislación y de construcción de las
leyes, el legislador deberá, en primer
lugar, analizar la legislación social y
jurídica extrapenal existente y valorar
el impacto preventivo respecto al
delito en cuestión. El “sentido” de
aquellos delitos y de sus niveles o
modelos sancionatorios depende de
cómo está estructurada la respuesta
preventiva de la sociedad y del Estado
en el ámbito no penal.
Una vez que el mismo legislador
haya interiorizado un similar modus
procedendi (lo que notoriamente
está muy lejos de la actual praxis
parlamentaria), también el intérprete,
que también tiene vacíos, deberá ser
condicionado, modificando correspon-
dientemente su estilo hermenéutico,
y así deberá tener conocimiento de
un mayor input de datos empíricos y
una diferente atención al output de
las soluciones que adopta.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
La ciencia jurídico penal, enton-
ces, tiene dos objetivos correlativos
entre sí: 1) el derecho entendido no
solo como norma (o mejor, dispo-
siciones abstractas: leyes y fuentes
requeridas), sino también como
decisión (sentencias que construyen
las normas de las disposiciones que
aplican) e instituciones (dimensión
institucional de los poderes que crean
y aplican el derecho); 2) el objeto
de las normas, es decir, las materias
reguladas (intereses protegidos, dis-
ciplina jurídica extrapenal, realidad
económica, política, criminología
subyacente, etc.) y las dimensiones
sociales de la criminalidad implica-
das, conocidas gracias al empleo de
diversos saberes no normativos sino
empíricos.
Un estilo de indagación que,
viceversa, evitase el análisis empíri-
co y las verificaciones extrapenales
sobre la prevención del fenómeno,
excluiría de su propio campo de
indagación al mismo fenómeno
criminal para restringir el objeto de
estudio a un dato normativo y a las
decisiones jurisprudenciales. Esta
tendría como objetivo primario el
análisis del derecho como norma, y
quizás, también como decisión, pero
resultaría un ejercicio autopoiético,
vale decir, interno del mecanismo de
etiquetamiento que las normas penales
han prefigurado, sin capacidad de
analizar críticamente su efectividad,
la eficacia y la real orientación a las
consecuencias del proyecto legislativo.
110
Si el código es sólo un decálogo, este
estilo puede incluso satisfacer, pero
no si la norma penal se inscribe en un
proyecto preventivo científicamente
serio, en una disciplina que por ello
haya tomado para sí los criterios de
la ciencia de la legislación y de la
subsidiariedad.35
Por ello, el jurista que siga con
atención la política criminal, deberá
analizar el derecho penal existente
en clave de efectividad,36 y también
de eficiencia y, por tanto, a la luz
de una visión del sistema (procesal
y sustancial), poniendo en juego
diversas competencias no normativis-
tas, sino estadísticas, criminológicas,
asegurativas, socio-económicas,
de las prácticas, etc. A tal fin, por
35
Rinvio alla ricerca meritoria di PALIERO, ”Il
principio di effettività nel diritto penale: profili
politico-criminali“, in Studi Nuvolone, vol. I. Milano
Giuffrè, I99I, pp. 395 e ss. Per una rilettura recente,
assai istruttiva, sotto il profilo dell’efficienza,
cfr. HAFFKE, ”Die Legitimation des staatlichen
Strafrechts zwischen Effizienz, Freiheitsverbürgung
und Symbolik““, in Fest. Roxin, Berlin, New York,
de Gruyter, 200I, pp. 995 e ss.
36
La politicità (= dipendenza da una polis) di ogni
”costruzione legale del reato“ non riguarda
necessariamente ogni fatto di reato nella sua
tipicità oggetiva, ma l’offerta di ”giustizia penale“
che prospecta: per es. l´omicidio, come mera
causazione della morte di un uomo, ha ben
poco di ”politico“, ma la costruzione legale
dello stesso omicidio –e ciò varrà a fortiori
per reati meno ”naturali“, -non consiste solo
nella descrizione materiale dell’evento e della
condotta, bensì anche nella previsiones legale
della pena, nella sua differenziata articolazione
a seconda dell’elemento soggetivo, nella dis-
pendenza della risposta penale dal sistema di
imputazione generale (l’intera ”parte generale“)
che ne condiziona l’applicazione, e ancora nel
sistema punitivo che lo disciplina in Termini
processuali, esecutivi, etc.
demás, necesitará dar un espacio a
investigaciones empíricas y de equipo
mayor en relación al de la dogmática
como lugar idealista de análisis (= sin
atención a las consecuencias reales
de las elaboraciones teóricas) del
derecho vigente hasta hoy aceptado.
4.2. La relación del ilícito y
los fines de la pena. Un correcto
equilibrio de los fracasos del
derecho penal “moderno” y
del riesgo como instrumento de
progreso.
La justicia penal que la construc-
ción legal del delito busca asegurar
no es divina, es siempre política.37 La
connotación negativa hoy es pacífica,
mientras que la positiva no lo es sólo
porque quien la cuestiona se limita
a aislar singulares aspectos técnicos
de un fenómeno en vez de observar
37
E’ questo uno dei più celebrati ”vantaggi“ del
sapere dogmatico: ne ho discusso in ”Dogmatica
penale e politica criminale a orientamento cos-
tituzionalistico”, in Dei Delitti e delle Pene, n.3/
I998, pp. 37 e ss., 46 e ss., escludendo peraltro
la capacità di una dogmatica di tipo sestema-
tizzante di offrire prestazioni esaltanti nei casi
difficili. Più in generale, poi, solo un Maggiore
orientamento alle conseguenze e all’ingresso
di saperi empirici, invece di un’autopoiesi nor-
mativistica Chiesa nell’idealismo dei principi,
può assicurare alla dogmatica quell’apertura
alla realtà che le consente una reale capacità
di controllo. Per una riproposizione forse po’
troppo entusiastita del modello tradizionale,
specialmente nella sua identità tudesca, ora,
SHÜNEMANN, ”Strafrechtsdogmatik als
Wissenschaft“, in fest. Roxin, op. Cit., pp. I e
ss.
111
el conjunto de la administración de
justicia como servicio público.
También respecto a los delitos
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
más tradicionales o naturales, ver-
daderas “constantes” de los sistemas
penales junto al derecho penal de las
categorías (ante, S, 3.1.),la respuesta
punitiva real depende del legado
histórico, estatal, social institucional
y cultural de los poderes públicos
y de las exigencias (económicas,
ético-sociales, etc.) de la sociedad,
además de las tradiciones jurídicas
de un determinado sistema punitivo.
Mucho depende también del proceso,
porque el derecho penal sustancial
sin proceso es sólo un decálogo, y
siendo un derecho penal del hecho,
muy poco dice sobre la selección de
los autores que llegan a la ejecución:
un número que cada estudioso de las
ciencias penales sabe que existe y es
o puede ser muy reducido respecto a
la cifra de los delitos que se cometen
(infra, S 7.1. y 7.2).
La ciencia penal tiene como con-
traseña una imprescindible apertura
histórica y comparada (v. infra, S,
53) y sirve para rehacer más racio-
nal, más transparente y por tanto
más controlablemente38 la política
38
La contrapposizione fra diritto penale classico
e moderno è oggi di moda (per es. HASSEMER,
Produktverantwortung im modernen Strafretcht,
Heidelberg, Müller, I994; SILVA SANCHEZ, La
expansion del Derecho Penal, Madrid, Cuadernos
Civitas, I999). Ci si dimentica un po’, peraltro (fra
le altre cose), di tutto il movimento di pensiero
che, ai principi del Novecento e sino agli anni
Ciquanta, ha elaborato il concetto di ”diritto
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
de la justicia. El control sobre tales
elecciones, como se vio (ante S 1.1)
representa el aspecto sustancial de
la reserva de ley que tutela la misma
democracia penal. La misma ciencia
penal, pues, se hace garante de la
democracia pero sólo se presentan
las características indicadas.
Más allá de eso, se considera que
es el progreso social el que condicio-
na el progreso de la justicia penal,
sobre todo que la aplicación de las
sanciones determina tal progreso.
Los fines y las funciones de los
catálogos sancionatorios tienen
una historia social (que concierne
a los sujetos punidos). Veámosle el
aspecto social generalizador (sobre
los fines de la pena y su medición,
en cambio, cfr.I SS 6.5.,7.1, 7.2). Esos
fines en el ámbito del impacto social
colectivo dependen de la naturaleza
de los ilícitos y de su misma origi-
naria “funcionalización”; veámosla
a continuación.
El derecho penal tradicional de-
nominado “clásico”, sobre todo en
su versión liberal, ejerce una función
penale-amministrativo“ (Verwaltungsstrafrecht),
e della posizione divenuta dominante, che ha
inserito dentro al diritto penale (e non solo
in quello amministrativo) anche gli scopi di
progresso sociale, le finalità propulsive tra-
dizionalmente assegnate, già nell’Ottocento,
ai reati contravvenzionali e a fattispecie reali
che da sempre sono strutturate sulla finalità
preventiva, sul pericolo e sul rischio, secondo
un modello che si è solo esteso e raffinato. V.
sul punto il mio scritto ”Un nuovo Medioevo
penale? Vecchio e nuovo nell’espansione del
diritto penale economico“, Cass. Pen., 2003,
pp. I808 e ss.
112
estabilizadora de las condiciones
esenciales (no solo o no tanto del
“mínimo ético) para el desarrollo de
la sociedad, pero no representa un
factor cinético* del progreso social.
Lo mismo no parecería poderse
decir respecto al modo en que se
presenta el derecho penal nominado
“moderno” que correspondiendo al
tránsito del Estado liberal al Estado
social, y por tanto a una actividad de
los poderes públicos muy comprome-
tida en la disciplina económico-social
sirve a esos fines de organización,
prevención y tutela avanzada y como
tal ofrece de sí una imagen funcional
al mismo progreso social: un progreso
mediante la pena criminal.39
En efecto,muchos delitos mo-
dernos y contemporáneos que no
son, ciertamente, constantes de
los sistemas penales de siempre,
también se encuentran en las legis-
laciones modeladoras precedentes,
hoy sólo renovadas, obedeciendo
a una destacada o declarada idea
preventiva. Son figuras legales que
golpean conductas intolerables, no
en sí, sino por las consecuencias que
podrían producir si por casualidad
fueran ejecutadas junto a toda una
serie de ulteriores factores de riesgo
no integralmente controlables ex ante.
39
Così PADOVANI, ”Il destino sistematico e
politico-criminale delle contravvenzioni e le
riforme del diritto penale del lavoro in Italia“,
in Modelli ed esperienze di reforma del diritto
penale complementare, op. Cit., I66.
 Los bienes que estas conductas
ofenden en modo potencial (bienes
–fin) –por ej. el ejercicio de una
actividad no autorizada, el desborda-
miento de tablas precios de un stock
de desperdicios o en la producción
de alimentos; la construcción sin
permiso municipal– son bienes supra-
individuales, colectivos, universales,
o, también bienes institucionales,
bienes-medio, bienes-prestaciones.
Se puede, igualmente, decir que
son conductas que aun cuando no
lesionen ni pongan en peligro de
modo concreto los bienes finales
mencionados (…), en cada caso crean
un riesgo no consentido (más que un
resultado o una situación de peligro)
y como tal lesionan, sea en modo
cinético inmediato bienes-medios,
bienes intermedios, bienes-funciones,
funciones de control o criterios y
disciplinas (preventivo-cautelares)
predispuestos por órganos que pre-
ceden al control de las fuentes de
riesgo: del territorio al ambiente, a
las comunicaciones, al mercado eco-
nómico, los bienes objeto de varias
incriminaciones preventivas están
constituidas por funciones, intereses
funcionales a la organización y al
control de fuentes de riesgo.
Como se ha observado agudamen-
te, “el riesgo no se limita a preceder
el peligro, sino que asume otro
objeto y otro criterio de evaluación.
El objeto del riesgo no es un factor
determinado, sino la interacción
dinámica de los factores presentes
113
en una situación dada”40. El riesgo no
se puede neutralizar, pero se puede
reducir. Las reglas cautelares que le
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
conciernen, por lo tanto son, a menu-
do, reglas cautelares “impropias”.41
He aquí este derecho penal del
riesgo,42 que genera una explosión de
funciones preventivas en los campos
económico-social, de tutela de la
seguridad colectiva, etc.
Parecería plenamente coherente
con un derecho penal orientado al
fin, con un uso “político” del dere-
cho penal como instrumento para
alcanzar objetivos de control y de
eliminación de riesgos socialmente
graves en su potencial acumulativo.
La idea del fin, en efecto, no está en
capacidad por sí sola de neutralizar
ese proyecto.
40
Sul concetto e le problematiche delle regole
cautelari improprie (vale a dire che non con-
sentono un azzeramento del rischio, ma solo la
sua riduzione), cfr. VENEZIANI, Regole cautelari
”proprie“ ed ”improprie“ nella prospectiva
delle fattispecie colpose causalmente orientate,
Padova, Cedam, 2003, pp. I5 e ss. e passim.
41
Per tutti, con ampi quadri culturali e differenziati
svolgimenti tecnici, PRITTWITZ, Strafrecht
und Risiko, Frankfurt a.M., Klostermann, I993;
STELLA, Giustizia e modernità,2 cit.
42
Posizioni variamente evocate e riprese, per es.,
nella produzione di HASSEMER, ”Grundlinien
einer personalen Rechtsgutslehre“, in Jenseits
des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum
65. Geburtstag, Heidelberg, Müller, I989, pp.
85 e ss.; Id., Nomos Kommentar zum STGB,
Baden-Baden, Nomos, I995, Vor S I/285 ss. e
della Scuola di Francoforte, nonché nei lavori
di SGUBBI, Il reato come ”rischio sociale”,
Bologna, Il Mulino, I99I; PALAZZO, ”I confini
della tutela penale: selezione dei beni e criteri
di criminalizzazione“, Riv. It. Dir. Proc. Pen.,
I992, pp. 469 e ss.; MOCCIA, ”Dalla tutela dei
beni alla tutela di funzioni“, op. Cit.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
La instrumentalización de la
amenaza punitiva a un modelo de
sociedad (Estado social y llamada
sociedad del riesgo) hace que dicho
instrumento parezca asegurar las
condiciones mínimas de un proyecto
dinámico y por lo tanto del progreso
social, a diferencia del modelo liberal
que aseguraba al derecho penal la
función de garantizar condiciones
estáticas de la vida social.
Del derecho subjetivo al bien
jurídico a la función, estas categorías
expresan una progresiva extensión
de la tutela hacia técnicas más
comprensivas o formas anticipadas.
Choca aquí, en esta corriente muy
moderna, una visión (en mi parecer)
tradicional del derecho penal como
tutela no solo de bienes jurídicos,
de bienes “personales”, sino ade-
más, de derechos subjetivos,43 que
aunque movido, a menudo, por
premisas teleológicas que conciben
la pena en sentido relativo, viene a
converger,,contra el derecho penal
preventivo, con las críticas neoretri-
bucionistas, que ven en la misma idea
del fin, en la “politización” del uso
del instrumento penal como medio,
una degeneración del modelo liberal
de intervención esencial para la tutela
43
Per es. RONCO, Il problema della pena, Torino,
Giappichelli, I996, pp. I26 e ss.; NAUCKE, ”I
confini del diritto penale. Abbozzo del problema
in sette tesi“, in Il sistema sanzionatorio penale
e le alternative di tutela, a cura di BORRE y
PALOMBARINI, Milano, Franco Angeli, I998,
pp. I0I-I04 (e in vari altri contributi).
114
de derechos subjetivos y bienes pri-
mordiales de las personas44. La idea
del fin y la misma idea preventiva
que a ella se liga parecerían haber
traicionado el ideal de subsidiariedad.
Los objetivos del Estado son en
estos momentos tantos que no se
logra echar de menos una política
de penalización que acompañe y
preceda cada política criminal y que
más bien crea un fenómeno criminal
(por el solo hecho de etiquetarlo con
la amenaza de la pena) artificial y
por esto injusto, extendiendo sin
medida el área del derecho penal.
Es necesario entonces preguntarse
verdaderamente:
a) si esta “nueva” dimensión del
derecho penal como instrumento
de progreso (garantía de condi-
ciones dinámicas y no estáticas
de la sociedad) es aceptable, y
b) si es verdaderamente un factor
de progreso.
44
Cfr. Il mio scritto ”Selettività e paradigmi della
teoria del reato“, Riv. it. Dir. Proc. pen., I997, pp.
377 e ss., 382 e ss. Alla ”selettività“ concettuale
della teoria del reato, tutta incentrata sui delitti,
ha corrisposto una selettività reale degli autori
destinati al carcere, che rispecchia gli autori di
quei delitti: marginali, recidivi, tossicodipendenti,
ed extracomunitari (ante, S 2.2., e Infra, S 7.2).
Ma ciò ha reso la teoria del reato doppiamente
non rappresentativa: perché non si adatta a un
settore amplissimo del diritto penale non del
carcere, e perché non coglie le differenze sul
piano delle tipologie d’autore, ragionando solo
di (alcune, peraltro), tipologie di fatti. Il giuduzio
ora espresso, si capisce non va assolutizzato.
Esso riguarda, per altro, una linea di tendenza
abastanza marcata sino a tempi molto vicini.
 Sub a) se puede subrayar que
desde siempre el derecho penal con-
travencional, ha compartido la misma
función “propulsora”, de modo que tal
desarrollo no constituye una auténtica
novedad; es dudoso inclusive que la
distinción entre condiciones estáticas y
condiciones dinámicas tenga un valor
verdaderamente técnico, o más bien
solamente de orientación cultural.
Asimismo, la distinción entre ajustar
y reducir el riesgo está hoy mejor
conceptualizada pero seguramente
corresponde a la función de muchas
reglas cautelares de siempre, en que
la concretización de la cautela se
fundaba en el equilibramiento de
intereses que regulaban el riesgo
“consentido”.
La característica de las contraven-
ciones es la de ser ilícitos “menores”,
al lado, o cerca del derecho adminis-
trativo (o “penal–administrativo”) ha
hecho que a la larga fueran descuida-
das por el derecho penal.45 Diferente
es el nivel de atención cuando las
contravenciones, aunque inmutables
en la estructura, son elevadas a delitos
y se construyen no ya sobre técnicas
de remisión totales sino parciales,
enriquecidas por perfiles de mayor
selección penal.
Una respuesta en el plano de
los principios parece vetar el uso
45
Sulla tematica v. ora l’ampia disamina dogma-
tica e politico-criminale di MANTOVANI, M.,
L’esercizio di un’attività non autorizzata. Profili
penale, Torino, Giappichelli, 2003.
115
del instrumento penal solo frente
a delitos exentos absolutamente
de tutela aunque sea indirecta, de
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
bienes de relevancia básica y frente
a un real compromiso del bien de
la libertad: el control de una fuente
de peligro conectado con el empleo
de energía nuclear justifica bien
la penalización en el plano de la
ofensividad en términos de mero
riesgo (porque el peligro en concreto
es ínherente a las sustancias, esto
es, en la situación regulada, salvo
que se vea hasta dónde anticipar
el área penalmente relevante). Por
otro lado, si la pena de una figura
preventiva no toca la libertad, sino
el patrimonio, o cualquier derecho
laboral o social (sanciones interdic-
tivas, etc.), este tipo de “penal” (si
todavía es “penal”) es más flexible,
y por tanto, más armonizable con
un riesgo remoto de una ofensa del
bien final por parte de la conducta
típica. En estas condiciones, al me-
nos la disciplina de las violaciones
sustanciales y graves, o también,
repetidas, o realizadas con dolo o
culpa grave, de reglas preventivas
o de procedimientos de control,
parece proclive a ser atraída a la
tutela penal.46
46
Cfr. La Comunicazione Della Commissione
Europea 2.2.2000 sul principio di precauzione
[COM(200) I final], la Risoluzione del Parlamento
europeo sulla predetta comunicazione in Gazz.
Uff. CE 17.8.200I, C 232/345 ss.,e il Parere
del Comitato economico e sociale sul tema
”Il ricorso al principio di precauzione“, in
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Cada uno comprende cuán des-
pierto análisis crítico requiera este
tipo de intervención legislativa, que es
movible y cambiante por definición,
como sucede con los delitos menores
y de “confín” por parte de la ciencia
penal, que sobre tales cuestiones
no ha llegado aún a una posición
unitaria. En particular, me parece
que sea sobre todo el principio de
precaución47 el que solicite formas
de tutela que deberían permanecer
extrapenales (aunque sí precedidas
de sanciones realmente disuasivas)
hasta cuando no se tenga razona-
ble cuenta del valor científico de
la peligrosidad presunta de cosas,
sustancias o situaciones.48
Gazz. Uff. CE 19.9.2000, C268/6 ss. Più in
generale, SALMON, ”A European Perspective
on the Precautionary Principle, Food, Safety
and the free Trade Imperative of the WTO“, E.L.
Rev, 2002, pp. I38 e ss. Per una analisi di tale
principio, nella letteratura penalistica spagnola,
con aperture significative, specialmente quanto
all’inevitabile ingresso del principio attraverso
le norme penali in bianco o gli elementi nor-
mative di fattispecie, cfr. ROMEO CASABONA,
”Aportaciones del principio de precaución al
Derecho Penal“, in Modernas tendencias en la
ciencia del Derecho penal y en la Criminología,
Madrid Universidad Nacional de Educación a
Distancia, 200I, pp. 77 e ss. Nella più recente
letteratura v. anche TORRE, ”Limiti tabellari e
tolleranza giuridica nelle attività rischiose“,
Indice pen., 2002 pp. 228 e ss., 259 e ss.; Id,
”Sistemi di co-gestione del rischio nel d. lgs. N.
334 del I999“, in Il rischio da ignoto tecnologico,
Milano, Giuffrè, 2002, pp. I25 e ss., I40 e ss.
47
Piena adesione, sotto questo profilo, alle re-
centi prese di posizione di STELLA, Giustizia
e modernità, cit. Contra, per es., MARINUCCI
y DOLCINI, Corso, op. Cit., pp. 567 e ss.
48
Cfr. Quanto osservato in ”Per un codice penale
di mille incriminazioni“, in Dir. pen. E proc.,
2000, p. I656 (e in Alla ricerca di un disegno, op.
Cit.,m p. 230). Occorrerà però fare seriamente
116
Una respuesta tendencialmente
negativa, en cambio, amerita el
requisito sub b) el derecho penal
de la prevención no es un factor de
progreso, sino un nivel de amenaza
de la pena. Si lo concebimos como
factor de progreso, deberíamos
i conti con l’opera di Arturo ROCCO, L’oggetto
del reato e della tutela giuridica penale, Milano,
Torino, Roma, Bocca, I9I3; Id., ”Sul così detto
diritto penale amministrativo“, Riv. dir. pubbl.,
I909, pp. 385 e ss.; Id., ”Il problema e il metodo
della scienza del diritto penale“, in Opere
giuridiche, vol. III, Edizioni de Foro it., Roma,
I993, pp. 263 e ss), che regge ancora, ben
più delle sistematiche tripartite oggi di moda
in letteratura, l’impalcatura del diritto penale
italiano in action, in tema sia di metodo, sia di
oggetto giuridico e sia di distinzione fra delitti
e contravvenzioni. A proposito di quest’ultima
distinzione, in particolare, ROCCO sosteneva,
contro l’opinione tradizionale, che le contra-
vvenzioni sono sempre reati di danno, di lesione
(L’oggetto del reato, op. Cit., 38I s.), perché ad
essere offeso sarebbe sempre l’interesse dello
Stato, dell’amministrazione che presiede alle
attività e agli interessi di volta in volta coinvolti.
Chi oggi sostiene, al fine di conservarle come
sono, che le contravvenzioni tutelerebbero
funzioni, anziché beni (è la già ricordata
posizione di Padovani), afferma in sostanza
la stessa cosa: se tutelano funzioni, sono reati
sempre di danno, di lesione rispetto a quel tipo
di interesse, e la funzione è per sua natura un
interesse pubblicistico, dello Stato o Della P.A.
Un nuovo modello di illecito contravvenzionale,
o di delitto minore, al quale faccio riferimento
anche qui nel testo, esige il superamento di tali
impostazioni: una visione sistanzialistica e non
formale, del piano degli interessi, esige che si
guardi contemporáneamente ai beni-mezzo
e ai beni-scopo come realmente presenti en-
trambi nell’oggetto giuridico, perché solo una
selezione più pregnante dei reati ”minori” in
vista dei beni-scopo consente di uscire dalla
dialettica fra Stato-individuo nel rapporto
contravvenzioni/delitti e dal formalismo della
tutela che ne discende: anche i reati minori
andranno perciò inseriti in una dimensione
lesiva non exclusivamente pubblicistica, ma
attenta ai beni personali o collettivi in goico.
Se così non Fosse, allora, si dovrebbe dare
racione a Rocco.
desaplicar lo más posible, post
factum, las relativas sanciones, más
que aplicarlas. Me explico:
Un derecho penal muy serio, muy
cargado de lesividad y de culpabilidad,
puede permitirse no aplicar siempre
sus sanciones, incluso porque no
puede aplicarlas todas. Sin embargo,
el proyecto legislativo que lo introdujo
supone siempre la meritoriedad de
la pena, por lo menos del “hecho”
(aparte las realizaciones concreta-
mente exiguas: v. infra, S 7.1.). Se
tratará de ver sólo cuál pena sea más
adecuada al tipo de autor.
En cambio, un derecho penal más
flexible, más preventivo, en el plano
del hecho no persigue otro fin que el
de orientar la conducta hacia compor-
tamientos stándard para asegurar que
no se supere un cierto nivel de riesgo.
La intolerancia de las consecuencias
es solo un efecto potencial de una
pluralidad de factores de riesgo. El
“progreso que se quiere asegurar
desciende de la amenaza de la pena,
de la orientación cultural inducida
por esa amenaza. No siendo las
infracciones hechos verdaderamente
graves en sí (salvo casos concretos
particulares), es lógico ser flexibles.
Punir las violaciones singulares ten-
drá sentido hasta que se sepa que
las amenazas se cumplen. Pero será
tolerada una mayor casualidad y,
sobre todo, una degradación de las
sanciones en caso de eliminación de
las situaciones de riesgo.
117
Ahora bien, este tipo de inter-
vención penal no concibe como
factor de progreso la irrogación de
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
la pena y no puede hacerlo porque
la sociedad no progresa nunca por
el solo hecho de que los crimina-
les, cuando el hecho sucedió, son
punidos: si no se limita a callar
el propio miedo, estigmatizando
los hechos o también segregando
sujetos considerados peligrosos, el
factor de progreso es dado por la
función preventiva de la amenaza, es
decir, por la dimensión cultural del
precepto, de la prevención general
positiva, que es una característica
de la norma jurídica en general, sea
esta civil, administrativa o penal, la
cual representa un factor, junto a
otros que operan en la sociedad, en
la dirección de la implementación
de un cierto programa de informa-
ción jurídica y estabilización de las
expectativas de seguridad.
La antijuridicidad de esos hechos
es anterior a la pena y los programas
de formación cultural deberían recu-
rrir a la pena sólo como ratio extrema,
porque antes que “reeducar” más
bien deberían educar por primera
vez, explicitando de este modo que
el derecho penal se está sustituyendo
por la ética y la Pedagogía.
He aquí por qué el derecho penal
de la prevención es visto en la sustan-
cia como un derecho potencialmente
administrativo (si falta un peligro en
concreto o una modalidad lesiva
calificadora) y en la forma como
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
un derecho penal justificable solo y
en cuanto encuentre una aplicación
sancionadora moderada, diferenciada
o graduable hacia penas leves.
De figuras-anticipatorias no
parece posible prescindir porque
ciertamente no es posible atender
los desastres consumados (lo que
hace desestimable la hipótesis
de una sanción civil exclusiva) ni
confiar a sanciones administrativas
inobservancias repetidas o conec-
tadas a situaciones concretamente
peligrosas, sobre todo frente a vio-
laciones no sólo individuales, sino
con frecuencia organizadas en forma
asociada y en verdad criminales, y
una nueva construcción del ilícito
contravencional (o delito de tipo
B) que lo conduzca a una realidad
numérica escasa pero muy selectiva
(I contravenciones cada 8/9 delitos)
invirtiendo la realidad actual (un
delito cada 8/9 contravenciones)
parece capaz de conferir una com-
posición inteligente a tantos debates
ideológicos sobre el derecho penal
moderno y clásico.49
49
Veramente ciò non è sempre corretto in ordine
ai casi di esercizio del diritto e adempimento di
un dovere,che spesso eliminano già la tipicità
del fatto, ma questo discorso può essere per il
momento tralasciato.
118
5. Quién decide el Contenido de
la ‘Antijuridicidad‘: De un Sistema
Piramidal a un Sistema de Red
5.1 La primacía de la antijuridicidad
sobre el hecho típico y la
actualidad de las concesiones
sancionadoras ulteriores en clave
político-criminal.
A la primacía de la política crimi-
nal sobre el derecho penal correspon-
de la primacía de la antijuridicidad
sobre el hecho típico.
No es cierto que para conocer la
ilicitud del hecho típico se necesite
dirigirse en primis al derecho penal;
se necesita, más bien, interpelar
al ordenamiento entero. El ilícito
nace normalmente extrapenal y
también cuando se lo conoce como
penal desde el origen –porque el
destinatario aprende por primera
vez del derecho penal que un cierto
hecho está prohibido, no habiendo
sanciones civiles o administrativas
autónomas–, en realidad esos he-
chos contienen en sí, al menos una
‘antipreceptividad’ de relevancia
civilista porque si producen daños
estos serán injustos y resarcibles.
Además, si el hecho fuera dis-
criminado por alguna verdadera
causa de justificación, ese podría
ser típico hasta que se quiera, pero
permanecería como un ilícito.
Bajo esta consideración es útil
recordar que la antijuridicidad se
comporta diferentemente según si se
construyan las normas en sede legis-
lativa (punto de vista del legislador) o
se reconstruya la conducta delictuosa
como hecho típico y antijurídico en
sede judicial (punto de vista del juez).
La construcción legislativa de las
incriminaciones debe obedecer a un
modus operandi inverso respecto al
análisis del delito conducta en sede
judicial o didáctica. Esta última, en
efecto, tiene como objetivo la califica-
ción jurídica de conductas históricas
y presupone que el catálogo de los
delitos exista ya (principio de legali-
dad y prohibición de retroactividad),
por lo cual aquella procede del hecho
típico legalmente predefinido,y sólo
sucesivamente se interroga sobre la
existencia o no de normas del orde-
namiento entero que legitiman el
comportamiento conforme al tipo50.
Viceversa, la construcción legislativa
del mismo hecho típico, debe, pri-
mero, identificar una antijuridicidad
general (civil, administrativa, etc.) de
la conducta que se busca incriminar,
“seleccionando” las modalidades
de desvalor de acción y de evento
consideradas más intolerables y
como tales proclives de resultar
delito, previendo la sanción penal
en modo subsidiario respecto a los
50
BELING, Die Lebre vom Verbrechen (I906),
Aalen, rist. Scientia Verlag, I964, pp. II5 e ss.;
GRISPIGNI, ”Il carattere sanzionatorio del diritto
criminale“, Riv. it. Dir. pen., I, I920, pp. 205
e ss.; poi in Id., Diritto penale italiano, vol. I2,
Milano, Giuffrè, I952, pp. 232 e ss.
119
instrumentos preventivos y represivos
extrapenales.
Este dato explica bien el porqué
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
de la primacía de la antijuridicidad
sobre el hecho típico, antes de la
intervención de posiciones desin-
criminadoras (por ej. el ejercicio
de un derecho, cumplimiento de
un deber, consentimiento del ha-
biente derecho) o de situaciones
desincriminadoras (legítima defensa,
estado de necesidad) que operan
desde el exterior respecto al hecho
típico, hay una interpelación del
ordenamiento entero para com-
prender la misma tipicidad, dado
que el delito debe “seleccionar”
un ilícito mayor y más grave, o de
todas maneras, más comprometido
humanamente en relación con la
persona del autor, respecto de los
ilícitos extrapenales.
Hay por tanto una convergencia
entre tal situación y las concepciones
sancionadoras ulteriores del derecho
penal.
No me refiero tanto a las ver-
siones “dogmáticas” del temprano
novecientos (Beling, Grispigni),51.
que tanto postulaban que el delito
fuera siempre, primero o de todas
maneras, también un ilícito civil
o admisnistrativo. En realidad una
violación de peligro abstracto en
51
LÜDERSSEN, ”Die Krise des öffentlichen
Strafanspruchs“, in Id., Abschaffen des Strafens?,
Frankfurt, a.M., Suhrkamp, I995, spec. 50 e ss.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
materia antidesgracias o de armas,
o igual, un intento de delito, no
dan lugar, regularmente, a ninguna
sanción administrativa y ni siquiera
civil si no producen daños, inclu-
sive si integran un delito punible.
Sin embargo, quedan los hechos
que no son civilmente lícitos, o
al menos contra los preceptos, si
continúa el daño el ilícito civil es
completo. Me refiero, al contrario,
a las versiones “político-criminales”
del sancionamiento ulterior del de-
recho penal (Lüdersenn)52, aquellas
que postulan, en clave deontológica,
(de legge ferenda), que la ilicitud
penal del hecho debe fundarse en
una selección de antijuridicidades
extrapenales pre existentes.
Solo esto garantizaría la sub-
sidiariedad de la pena, pues el
legislador penal no debería decidir
de la antijuridicidad de los hechos
incriminados porque ya debería en-
contrarla presente y le sería prohibido
inventársela por primera vez con
una incriminación. Por lo mismo, no
se debería enterar la primera vez a
través del derecho penal (y ojalá en
la sentencia, del pronunciamiento
de un juez) que un cierto hecho
52
Pur consapevole di tutte le difficoltà contem-
poranee per un tale modello, lo ripropone
ora come una dura replica della Costituzione
ancora vigente a tutti gli sbandamenti attuali
(con particolare riguardo al sistema delle fonti, al
ruolo della Corte costituzionale e alla riserva di
legge rispetto al potere giudiziario), INSOLERA,
Democrazia, ragione e prevaricazione, Milano,
Giuffrè, 2003.
120
es jurídicamente ilícito, porque su
ilicitud jurídica, ya debería inferirse
extraña* y de esa antijuridicidad
extrapenal la ley sería considerada
(un vínculo político pero no jurídico
constitucional) como un trastorno a
las formas penalmente relevantes.
Un modelo similar, en mi cri-
terio, sigue siendo hoy un ejemplo
iluminado de política penal, el más
adherido al ideal de la extrema ratio.
5.2. La crisis del modelo pi-
ramidal de las fuentes y de la
sistemática por peldaños:
Las “fuentes “actuales del ilícito
penal, entre red jurídica, pluralidad
de los ordenamientos y lógica
argumentativa.
El desplazamiento consolidado,
releído según la aproximación
constitucional, concibe el
delito como ilícito de fuente
exclusivamente legal: constitución
y ley ordinaria del Estado. Las
fuentes subordinadas tienen
un valor de mera integración
técnica (art. 25 cpv. Cos.).
Marginales son las integraciones
heterógeneas debidas a fuentes
internacionales (art. 10 y 11 Cost).
La Constitución define, a grandes
líneas, el modelo y su know how:
la tutela de bienes relevantes
comparables proporcionalmente
con el sacrificio de la libertad
o del bien que la pena agrede,
la tipificación del hecho, las
modalidades de lesión, de su
elemento subjetivo, la ofensa
de lesión o de peligro abstracto/
concreto más imprescindible y
que tutela bienes primarios, la
culpabilidad necesaria, etc. La
ley parlamentaria lo ejecuta y
poco a poco, con aplicaciones
siempre ejecutivas y “técnicas”
pueden intervenir las fuentes
subordinadas.
La jurisprudencia, según las
versiones más rigurosas de una
orientación constitucional de matriz
iluminista aplica las reglas mediante
procedimientos casi silogísticos,
salvo cuando se trata de señalar la
legitimidad de las leyes, porque en
tal caso el modelo del juez propues-
to es extremadamente evaluativo.
ƒƒ Aliunde= alienígena
Una verdadera pirámide de las
fuentes, en cuyo vértice está la
Constitución, corresponde a este
modelo clásico, según el Stufenbau
de Kelsen. Así, todo tiene un orden
riguroso y jerárquico.53
En el plano de la sistemática de
matriz alemana, según la tradición
53
Oltre a quanto osservato in ”Un nuovo Medioevo
penale?“, op. Cit., I8I4-I86, cfr. BERNARDI,
”L’europeizzazione del diritto e della scienza
penale“, Quaderni fiorentini, 2003, S I7, via
via con altri richiami.
121
de Radbruch-Beling, von Liszt, a esa
pirámide corresponde otro modelo
por peldaños constituido por la acción
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
(la base de la pirámide sistemática),
el hecho típico (muy selectivo res-
pecto a los ilícitos extrapenales), la
antijuridicidad (un control de ilicitud
a la luz del ordenamiento entero),
la culpabilidad (la mayor persona-
lización del etiquetamiento penal).
Al final y fuera de la sistemática y
de la teoría del delito (que ya es
presupuesto como existente) viene
el discurso sobre los asuntos de la
punibilidad.
Este modelo debería servir al juez
para encuadrar correctamente los
casos en la actividad de la aplica-
ción de la ley (Falllprüfungsschema),
garantizando la controlabilidad y la
cientificidad del procedimiento de
subsunción de hechos en la norma.
La realidad contemporánea es un
poco distinta, sea en el plano de las
fuentes, sea en el de la aplicación
judicial.
El delito no nace de la nada,
por emanación directa de la Carta
Constitucional como si esta fuera
un a-priori. Entre Constitución y
derecho penal hay una mediación
normativa y preventiva representada
por todo el ordenamiento extrapenal,
de todos los sistemas de prevención
y de control que la sociedad pone
a disposición y que corresponde y
no corresponde a diversísimas po-
líticas criminales. El derecho penal
llega de último. O así, por lo menos
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
debería ser. Si interviene primero
(prima ratio), traiciona el principio de
subsidiariedad y sería un fenómeno
patológico que seguramente se ha
practicado. No hay, por lo tanto,
una actuación penal directa desde
la Constitución porque la misma
subsidiariedad es la que exige una
experimentación de formas de tutela
diferentes precedentes a la penal, o,
que de todos modos necesariamente
las acompaña. Por eso, en todo el
ordenamiento se encuentra una
antijuridicidad general, sobre la cual
luego se recorta el hecho típico penal
y que está entretejida de múltiples
normas de proveniencia muy varia-
da, nacionales y no, estatales y no,
públicas y no, legales y no.
Es más, la antijuridicidad no
sigue siendo solo nacional sino
muy a menudo europea. Hay un
derecho administrativo, ambiental,
de la competencia, de las marcas,
del trabajo, civil, tributario, agro-
alimentario europeo. Una vez que
se haya creado una antijuridicidad
comunitaria, después será muy difícil
que la tipicidad penal de los hechos
que permanecerán condicionados
continúe siendo concebida como
producto de la política solamente
nacional. Está claro que esto con-
cierne sobre todo a delitos econó-
micos y no el homicidio, el robo o
el estupro, pero la internalización de
los mercados y la globalización de
la criminalidad extienden el interés
hacia una armonización o unificación
122
punitiva a inclusive varios otros
campos: terrorismo, armas, racismo,
inmigración, formas de esclavitud,
pornografía, producción y comercio
de estupefacientes, ambiente, ali-
mentos, comunicaciones, etc.
El ilícito penal, en estos ámbi-
tos, conoce en la actualidad una
antijuridicidad compuesta ya que
la política penal nace en contextos
supranacionales y las leyes internas,
a menudo, viven a costa de ellas y de
fuentes supraordenadas de elementos
o input decisivos.
Como se ha notado, ya nació un
ius commune europaeum extrapenal,
y el cuadro de las fuentes en vez de
una pirámide aparece como una
red54. A la Constitución y a la ley
nacional se sobreponen o le van
al lado tratados internacionales y
normas comunitarias, sea en forma
de reglamentos y directivas (méto-
do comunitario) o sea en forma de
acciones-cuadro (método interguber-
nativo), que tienen recaídas penales
frecuentes. La CGCE en paralelo a
la Corte europea de los derechos
del hombre y de los Tribunales ad-
hoc, tienen competencias cada vez
mayores que se entrelazan con los
54
Rinvio da ultimo a vari interventi di FIANDACA,
Il diritto penale tra legge e giudice. Raccolta
di scritti, Padova, Cedam, 2002, sez. I, 3-I08,
nonché a quanto osservato in ”Le garanzie
istituzionali della legalità penale e un ‘nuovo’
ruolo della Corte di Cassazione: a fianco o al
posto del Vecchio?“, Cass. Pen., 2002, pp. II65
e ss., II75 e ss.
de las jurisdicciones internas. Al
mismo tiempo, ciertamente no se
han debilitado las fuentes privadas,
ni las reglamentarias del cuadro que
abarca los elementos normativos que
colman las leyes penales (normas en
blanco, técnicas de reenvío, reglas
cautelares). La misma jurisprudencia,
mejor conocida en su variedad y
complejidad a través de publica-
ciones semanales y cotidianas de
difusión nacional, es hoy por hoy,
visiblemente una fuente de derecho
aplicado subordinada, claro, a la
ley, pero proclive a incrementar el
universo normativo ya que la juris-
prudencia es tan conocida como la
ley para aprender el derecho, que
está compuesto de la ley unida a su
aplicación caso por caso55.
Por lo tanto, muchos actores, a
distintos niveles jerárquicos entrela-
zados deciden el contenido de esa
antijuridicidad que prima sobre el
hecho típico en un nuevo pluralismo
de los ordenamientos jurídicos. Las
jerarquías de la pirámide, en este
tejido reticular, son, por lo tanto,
muy elásticas e intermitentes. Sobre
todo, la extensión de la política cri-
minal, que más allá de sectores como
los crímenes de guerra o contra la
humanidad se dirige hacia fuentes
55
Sulla rivoluzione copernicana introdotta
da questo sistema a tre o a più livelli, cfr.
WAHL, Verfassungsstaat, Europäisierung,
Internationalisierung, Frankfurt a.M., Suhrkamp,
2003, pp. 45 e ss., 53 e ss.
123
institucionales y supraestatales, lo
cual representa una novedad re-
volucionaria para el nacionalismo
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
penal (y jurídico) de antaño porque
son, por lo menos, tres los niveles
de las nuevas políticas y por tanto
de las nuevas “fuentes”: Estado,
Unión Europea, organizaciones
(y jurisdicciones) internacionales 56
Pero la vieja sistemática por pel-
daños (primero el hecho, después la
antijuridicidad, después la culpabili-
dad), salvo que sus categorías no estén
inspiradas en principios superiores,
de orientación constitucional, tam-
poco tiene mucho más que un valor
descriptivo como máximo: categorías,
files* de pensamiento, cuyo contenido
se los dan las reglas del Parlamento.
Es una lástima asistir a este re-
dimensionamiento porque en las
elaboraciones de la dogmática, tras
varias exageraciones conceptuales
hay también un bagaje cultural
penal inmenso, hay un núcleo de
verdadera ciencia jurídica, un Kern,
que se impone al mismo legislador,
aunque este depósito es muy elitesco
y aristocrático, a diferencia de un
estilo de pensamiento orientado a
los principios. Esta cultura quedó
muy lejos de la praxis, y cuando
56
Nel senso, invece, che il diritto della globaliz-
zazione non richiederebbe più una scienza fatta
di rigore e coerenza sistematica, ma che sia
solo d’ausilio alla risposta a problemi pratici,
SILVA SÁNCHEZ, La expansión, op. cit., pp. 64
e ss. Adesivamente, FIANDACA, ”Introduzione
ai principi generali“, op. Cit., pp. 5 e s.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
se debe decidir un caso difícil, un
hard case, ella raras veces tiene la
palabra decisiva y al contrario se
tiñe de consideraciones exegéticas,
hermenéuticas, teleológicas, político-
criminales, constitucionales, etc.57
Por lo tanto, la sistemática tradicio-
nal, sirve sobre todo para encuadrar
los casos fáciles –los de manuales del
trienio, para entenderse*– más que
para resolver los complejos. Expresa
la didáctica oficial de una “ciencia
normal” (en términos kuhnianos)
bastante consolidada. Es una conven-
ción de pensamiento, por lo demás,
unitaria y segura sólo en apariencia,
sea porque vive de contrastes fuertes
con otros sistemas de pensamiento,
(por ej., concepciones bipartitas y
tripartitas, orientadas al bien jurí-
dico o a la tipicidad legal formal,
construcciones unitarias separadas
de los hechos de delito, abierta a
la crítica constitucional o ligada al
verbo de la ley ordinaria, en diálogo
con la praxis y la jurisprudencia o
cerrada en un discurso académico,
nacionalista, comparativo, (sistemas
del civil law y del common law, etc.),
sea porque conoce miles de diver-
gencias, con frecuencia ocultas en su
propio interior: se dice que primero
se discute la antijuridicidad y después
57
Sviluppo considerazioni svolte in ”Metodo demo-
cratico e metodo scientifico“, op. Cit., pp. 49-53
(anche in Alla recerca di un disegno, op. Cit., pp.
27-32). Cfr. Ora il grande affresco di BERNARDI,
”L’europeizzazione del diritto e Della scienza
penale“, op. Cit., SS I6-I8 e passim.
124
la culpabilidad, pero si apenas se le
pide si hay que probar primero el dolo
o primero la causa de justificación
esta sola pregunta pone en crisis los
pilares de esa sistemática (v.infra, S
63). En la realidad del derecho in
action el valor de la sistemática es,
no de mera catalogación conceptual
sino sobre todo argumentativo, a la
par de otros argumentos exegéticos,
hermenéuticos, constitucionales,
etc. Con este complejo de ingre-
dientes se deciden “los casos” de
una sociedad y de una democracia
abiertas. Intentemos clarificar tales
evaluaciones en la parte de las con-
clusiones de este estudio.
5.3. El valor epistemológico y
democrático de la comparación
para la ciencia Penal.
La internalización de las fuentes,
de la política criminal y de la cultura
penal ha transformado el rol de la
comparación58.
58
Nonostante apparenti aperture e divergenze
interne, mi pare che non converga con quan-
to ora detto la convizione practica ancora
più diffusa dei giuristi tedeschi, non solo dei
finalisti (cfr.HIRSCH, ”Gibt es eine nacional
unabhängige Strafrechtswissenschaft?“, in Fest.
Spendel, Berlin-New York, de Gruyter, I992,
pp. 43 e ss., 58), ma anche dei normativisti
e dei funzionalisti (da ultimo SHÜNEMANN.
”Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft“, in Fest.
Roxin, op. Cit., pp. I e ss.): per taluni la scienza
è una sola (così Hirsch), per altri è chiaramente
diversa nei vari Paesi (così Schünemann).
 Se hace presente que amplia parte
de los estudios jurídicos orientados
exclusivamente a la solución de
problemas cotidianos de la praxis
deben resolver cuestiones hoy por
hoy solo de “aplicación”, a menudo,
prevalentemente exegética, por lo que
justamente no pueden sino subestimar
e ignorar, al menos como norma, los
derechos extranjeros que importan
por su función de conocimiento y de
construcción de los institutos jurídicos
o de las leyes. Sin embargo no existe
solo la investigación aplicada sino
también la así llamada investigación
fundamental que ofrece a la exégesis
las bases culturales de las que vive.
A tal propósito, desde hace tiempo
se advierte un profundo límite cultural
en la actitud de concebir el derecho
penal como un producto de la polí-
tica exclusivamente nacional. Esto
comporta que si una ciencia penal
existe no puede ser sino nacional,
más aún, nacionalista. No obstante,
Ma in ogni caso la risposta implicita e pratica,
di tipo quasi commerciale, suona così: la Nostra
scienza penale, così profilata in modo autoctono,
è la più esportada e dunque è la migliore. A che
scopo snaturarla o impoverirla con ”vere“ aperture
comparate? La scienza penale tudesca, dunque,
potrà aprirsi alla comparazione solo quando
diminuirà il movimiento d’importazione che
dura da alcuni lustri, a favore non di un nuovo
nazionalismo mondiale, ma di un diverso tipo di
comparazione. Mi riferisco a una comparazione
”dentro“ alla dogmatica, non semplicemente
”accanto“ a quest’ultima come se si trattasse
di una scienza autonoma, che nulla ha a che
vedere col diritto civile o penale nazionale
(italiano, tudesco, etc.), e di una comparazione
a più voci, libera dalla seduzione mortale di un
solo ordinamento-modello.
125
si la justicia puede confinar con un
río (para retomar la gráfica imagen de
Pascal), porque una misma disciplina
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
puede producir paz social en un
cierto contexto, y en otro contexto,
una guerra civil o tal vez solamente
un malestar profundo (lo que justifica
las diferenciaciones nacionales), para
la ciencia el discurso es diferente.
ƒƒ Se refiere a la época del código
penal del fascismo
Una ciencia jurídica puramente
nacional es una contradicción defi-
nitiva59 pues aquella representaría
la ideología pública o la técnica de
aplicación de un sistema de poder
y gobierno.
Si así fuera, si la ciencia de la le-
gislación y la misma dogmática fueran
solo y necesariamente nacionales –
como en realidad la concibieron y la
practicaron hasta hoy los penalistas
alemanes, franceses y del common
law– la comparación en dirección
opuesta la harían los países fuertes
para exportar sus sistemas jurídicos,
59
Su Tale carattere della scienza penale italiana
cfr. ROMANO, Commentario sistematico del
codice penale, vol. I2, Milano, Giuffrè, I995,
Pre-Art. 39/60 e FIANDACA, voce ”Fatto nel
diritto penale“, in Dig. Disc. Pen., vol. v, Torino,
Utet, I99I, p. I58. V. anche MARINUCCI y
DOLCINI, Corso, op. cit., pp. 429 e ss., 622
e ss. Da ultimo, segnala lucidamente tale
caratteristica, insieme però all’esigenza di un
recupero adeguato anche del significato del
disvalore d’azione, CADOPPI, ”Il modello
italiano’ di codice penale“, Indice pen., 2003,
62 e s., 69 s., 72 e s.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
y aquellos débiles para asimilarse a
los primeros.
Este viejo modo de comparar, está
claro, es útil para las investigaciones
que busquen dialogar y aprender de
los otros a través de la curiosidad
intelectual y la confrontación, y
mantiene su validez sobre todo en
torno a problemas “clásicos” de la
penalidad, y a institutos que giran en
torno a tipos constantes, delitos, por
así decir, naturales u omnipresentes.
Respecto a similares tipos e institutos
es posible un uso “jurisdiccional”
si no “giusnatural”, de la compara-
ción, dialogando a distancia y entre
sistemas jurídicos diferentes (por ej;
civil law/common law, occidentales/
orientales), pero aun siendo sobre
objetos tendencialmente constantes
y comunes, cuya disciplina, por lo
demás, no requiere particulares
“armonizaciones” entre los Estados,
ya porque es bastante similar, ya
porque las diferencias responden a
tradiciones culturales y nacionales
que no es oportuno erradicar.
Sin embargo, existe un nuevo
ámbito de la política criminal, que ve
en la armonización entre los Estados
la premisa indispensable para una
respuesta a fenómenos criminales
transnacionales. En este contexto la
comparación es funcional a la ob-
tención de disciplinas comunes más
eficaces y coherentes en la respuesta
a un fenómeno que por definición no
es nacional. Aquí, la comparación
debe confrontarse con un cambio
126
de fuentes y de política criminal
que se estimula hasta la creación
de antijuricidades comunitarias que
representan la premisa para incrimi-
naciones europeas armonizadas y no
unificadas. Aun más, en tal contexto
la nueva función del derecho com-
parado ya no es la imitación de un
modelo de exportación, sino más
bien la construcción democrática
de disciplinas comunes que por de-
finición no pueden querer imponer
un modelo preconstituido a otros
Estados. El significado democrático
del uso del derecho comparado se
expresa en la exigencia de que no se
impongan disciplinas “desde arriba”,
sino al contrario, reglas construidas
desde abajo, que tomen en cuenta
las diversas tradiciones nacionales.
Si en el sector de los delitos
naturales podía ilusionar un estilo
giusnaturalista de comparación,
con la circulación espontánea de
modelos autorizados en el sector
de los delitos económicos de la
CE no pueden bastar los “modelos
acreditados” para imponerse a
todos porque la asimilación que
derivaría sería lo opuesto al mé-
todo democrático sobre el que la
misma Unión Europea se funda. Las
influencias dominantes las habrá
siempre, pero son más de una y
en cada caso las políticas que de
ellas descienden apuntan a los
resultados cuya obtención presu-
pone el método comparado como
requisito de eficiencia, y no solo
de respeto político; tanto es así que
las diferencias nacionales exigen
la comparación como instrumento
de compromiso, no de dominio.
Componiendo estos dos sectores
tradicionales (política criminal clásica
de delitos naturales o presencia cons-
tante y política criminal contempo-
ránea unificada o armonizada en el
contexto europeo o supranacional),se
perfila hoy una dimensión cada vez
más vital y actualizada de la compara-
ción como base epistemológica de la
ciencia penal que necesariamente se
rinde ante los cambios en la política
criminal.
De método opcional de cualquier
escuela, esta dimensión está convir-
tiéndose en un requisito necesario
del saber penal que compendia en
sí las instancias de la democracia y
de la ciencia.
6. Del Ilícito a la Culpabilidad
6.1. Objetivismo y subjetivismo en
la cultura penal italiana. Desvalor
de acción y de evento.
Si tuviera que evocar el carácter
más sobresaliente y publicitado de la
ciencia penal italiana, diría que ésta
concibe el ilícito penal en sentido
objetivo60.
60
BECCARIA, Dei delitti e delle peme (I767), ed a
cura di Venturi, Einaudi, Torino, I968, S VII (p.
22): ”l’unica e vera misura dei delitti è il danni
127
Es un rasgo que se liga idealmente
a Beccaria, quien buscaba medir los
delitos sobre el puro parámetro de la
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
gravedad del daño61. Una celebrada
postura milenaria, en cambio, nos
recuerda que “in maleficiis voluntas
spectatur non exitus” 62. De aquí,
para traducir el tema en un lenguaje
distinto, una renombrada dialéctica
conceptual entre la importancia del
desvalor de acción y la del desvalor
del evento, ha encendido el debate
ítalo-español-alemán entre los años
cincuenta y ochenta del pasado siglo.
Para la literatura italiana el delito
continuaba siendo el equivalente a
la ofensa de un bien jurídico, o de
un bien de relevancia constitucional,
como si no estuviese claro que in-
cluso en derecho civil y en derecho
administrativo se ofenden bienes
jurídicos y que un ilícito extrapenal
fatto alla nazione, e però errarono coloro che
cedettero vera misura dei delitti l’intenzione
di chi gli commette“.
61
Principio risalente a un recritto dell’imperatore
Adriano, trasmesso da Digesto, 48, 8, I4.
62
Rinvio a KRAUB, ”Erfolgsunwert und
Handlungsunwert im Urecht“, in ZSTW, Bd.,
76, I964, pp. I9 e ss.; STRATENWERTH, ”Zur
Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht“,
in Fest. Schaffstein, Göttingen, Otto Schwartz,
I975, pp. I77 e ss.; MAZZACUVA, Il disvalore
d’evento nell’illecito penale. L’illecito commis-
sivo doloso e colposo, Milano, Giuffrè, I983.
MYLONOPOULOS, Über das Verbältnis von
Handlungs-und Erfolgsunwert im Strafrecht.
Eine Studie zur Entwicklung der personalen
Unrechtslebre, Köln, Berlin, Bonn, München, C.
Heymanns, I98I, cfr. Anche, per una compiuta
revisione critica delle posizioni dominanti negli
anni Ottanta del secolo scorso, nella letteratura
italiana, DONINI Ilecitto e colpevolezza, op.
cit., pp. I e ss.; 2II e ss.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
(por ej. la quiebra, la causación por
incumplimiento contractual, de un
daño ingente) puede ser mucho
más grave que un ilícito penal). No
bastan, por tanto, la ofensividad
objetiva ni el desvalor de evento
para explicar los rasgos peculiares
del ilícito penal, que con frecuencia
no está en absoluto caracterizado por
dudas tan tangibles y concretas como
las de cada ilícito civil resarcible.
Además, los bienes protegidos por
las incriminaciones son, a menudo,
mucho más ideológicos, universales,
e ideales inclusive (moral, transparen-
cia, confianza, autodeterminación,
privacy, libertad religiosa, etc.) e
insistir sobre el evento tiene una
finalidad de corregir el que existe,
más que de describirlo.
Sin el desvalor de acción, en rea-
lidad, no es posible una definición
completa de ningún delito y las mo-
dalidades típicas de la conducta (tipo
de la conducta vinculada, trampa,
violencia, fraude, asociación, dolo
específico, elementos normativos del
hecho, etc) más allá del dolo o la
culpa (quien quiere realiza de modo
distinto el resultado respecto a quien
no lo desea, pero lo produce por no
observar las precauciones), confieren
a ese desvalor rasgos penalmente
esenciales de los cuales dependen
las respuestas sancionadoras profun-
damente diferenciadas. Considérese
la punibilidad que regula sólo los
hechos dolosos, o cometidos con
ciertas modalidades típicas, y la muy
128
diversa pena entre causación dolosa
o culposa del mismo evento, etc.
El objetivismo del que hablo, por
otro lado, no es una característica
peculiar exclusiva de las leyes pe-
nales italianas, también lo es de las
francesas, por ej., es más que todo un
rasgo de la cultura científica, quien
mete la mano en el portafolio vacío
a fin de robar comete hurto o, si es
una práctica, por lo menos intento de
hurto. Sólo algún teórico se complace
en decir que el derecho penal de la
ofensa exige que un delito como ese
es “imposible”.
En el origen de actitudes cultu-
rales hay raíces difíciles de sondear
plenamente y la tarea esperaría a
un historiador o un sociólogo de las
doctrinas jurídicas. Cierto, el derecho
penal representa al Estado y éste no
puede confundirse con una Iglesia ni
administrar la justicia en los divanes
del psicoanalista. Por esto al Estado
no le interesa el alma de quien co-
mete delitos y a cada quien le puede
parecer la investigación sobre las
intenciones muy cercana al alma.
De aquí la idea de que bastan los
comportamientos de rasgos culposos
o dolosos, el “hecho” pues, es que
es “culpable” más allá de ser típico
y antijurídico.
Sobre este estilo de pensamiento
aparentemente laico, se necesita
tener bien claro qué es lo que se
pone en juego. Si a alguien le inte-
resara sondear la psiquis de quien
delinque para sustituir un juicio sobre
el autor a un juicio sobre el hecho,
no habría ninguna duda sobre que
la partida la gana el objetivismo.
Pero en realidad, el derecho penal
del autor se insinúa, incluso, en un
derecho penal objetivista porque
para decidir cuáles son los tipos de
autor que parecen peligrosos no se
indaga en absoluto su psiquis, basta
constatar las condiciones sociales y
los antecedentes. De resto, ayudan
las pruebas indiciarias, es decir, el
valor paradigmático de aspectos
objetivos de un asunto para inferir si
estos hechos “significan” socialmente
otras situaciones internas, como el
dolo, la culpa u otra cosa.
Además, la práctica tan abruma-
dora de papeles y procedimientos
por falta de tiempo para constatar
algo más del elemento objetivo se
satisface al disponer de categorías
conceptuales que “objetivizan” el
dolo y la culpa. No faltaría más
¡indagar sobre el alma!
Esta actitud, en mi opinión, lejos
de garantizar la laicidad del derecho
penal, es la mayor responsable del
hecho de que el derecho penal italiano,
único entre los principales derechos
penales europeos del civil law, conozca
todavía, muchos, demasiados, casos
de responsabilidad objetiva.
En la praxis, y hoy también en la
teoría, la culpa es el elemento obje-
tivo (el contraste de una conducta
con una regla define la culposidad
objetiva), el dolo es culpa, o, más
aún, riesgo, un riesgo que cada
129
quien querría más exactamente
llamar doloso (el dolo directo, con
riesgo significativo por el resultado,
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
es definido por SS.UU. de modo
objetivo; indagaciones subjetivas
se admiten como imprescindibles
cuando el riesgo es leve, y entonces,
el desvalor de intención compensa al
objetivo de acción). ¿Por qué entonces
apurarse en eliminar las hipótesis de
responsabilidad objetiva?63
Dolo y culpa si son (¡incluso de-
masiado!) objetivizadas en el hecho,
son acciones, modos de actuar. La
reconocida inherencia de dolo y
culpa al hecho típico, los ha hecho
concebir como más normativos
de tan psicológicos que eran (esto
acaeció también para el dolo y no
solo la culpa).
La dimensión “fáctica” de dolo
y culpa es muy verdadera, e incluso
políticamente aceptable, si se exige
63
In realtà, gli oggettivisti tradizionali, delle ge-
nerazioni meno giovani, sono rimasti legati a
una bipartizione del reato (elemento oggettivo/
soggettivo) o a una tripartizione prewelzeliana
(dove il ”fatto“ è solo il fatto tipico in senso
oggettivo-materiale-esterno, e nella colpe-
volezza ci sono il dolo e la colpa tutti interi.
Solo pero la colpa, la prevalente letteratura ha
riconosciuto essere impossibile l’attrazione della
sua natura normativa (violazione di cautele) in
una dimensione di ”elemento psicologico“. La
colpa, però, in senso soggettivo è sempre (sul
piano rappresentativo) una forma di errore
di rappresentazione, di percezione, ovvero
una forma di carente conoscenza o controllo
dell’esecuzione, e come tale rimane anch’essa
”elemento psicologico“. Non meno vario il
contenuto volitivo, peraltro così ricco anch’esso
da riempire molte sfumature della colpa come
elemento psicologico, appunto, le sue varie
”forme“.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
que al hecho doloso se añada la
prueba de un componente verda-
deramente psicológico y también
una culpabilidad dolosa (lo mismo
equivale para la culpa), pero la im-
presión es que la culpabilidad dolosa
y la culposa quedan como homenaje
doctrinario de la buena conciencia
del jurista a fin de que se sienta en
paz consigo mismo.
¿Puede, entonces, un objetivista,
alegrarse de todo eso?64. En efecto,
no reina ninguna alegría difusa al
respecto (y nunca podrá surgir tratán-
dose de delitos y de penas), porque
el objetivismo de la tradición italiana
insta a la exigencia de incriminar
hechos de verdad lesivos, y por tanto,
con exclusión de comportamientos
meramente contra los deberes o sólo
formalmente transgresores, favorece
los delitos que contengan en sí un
imprescindible componente subje-
tivo y en consecuencia, un desvalor
objetivo y subjetivo de acción y un
desvalor de intención.
Este objetivismo de la cultura
italiana, por ello, no excluye para
nada el desvalor de acción buscando
sólo limitar los tipos que no exijan
un resultado social lesivo o peligroso
(el harm principle de la literatura del
common law) del hecho incriminado.
64
ul tema, cfr. DONINI, Il delitto contravven-
zionale. ”Culpa iuris“ e oggetto del dolo nei
reati a condotta neutra, Milano, Giuffrè, I993;
Id., ”Dolo e prevenzione generale nei reati
economici“, Riv. trim. Dir. pen. Econ., I999,
pp. I e ss.
130
La mayor incertidumbre, enton-
ces, se registra cuando se trata de
evaluar los tipos centrados sobre
todo en el desvalor de la acción:
intento, atentado, delitos de peligro
abstracto o de conducta peligrosa,
contravenciones, etc. En relación a
esto se oscila entre quien, menos
honestamente, quiere dar a en-
tender que todas estas tipologías
estarían centradas también sobre el
desvalor de evento y quien, desde
otra perspectiva, busca reinterpre-
tarlas o proponer la modificación
en dirección a una ofensa más
“avanzada”.
Hoy, de todos modos, nadie
entiende el desvalor de acción en
sentido solo intencional; el desvalor
de acción es, incluso, objetivo, es
una forma de peligro. Pero al mismo
tiempo a ninguno se le ocurre excluir
el componente subjetivo del hecho
que se agrega al objetivo.
Así, la verdad va en el sentido
de que allí donde hay un desva-
lor de evento, a este se agrega
necesariamente también un des-
valor de acción. En cambio, es
imprescindible que allá donde
un desvalor de evento no existe
tampoco hay desvalor (objetivo) de
acción. Algunas incertidumbres se
registran al admitir (como legítimas
o deseables) ciertas figuras a ser
tuteladas anticipadamente. Es más,
la tendencia mayoritaria a darle
ciudadanía a los delitos de peligro
abstracto o abstracto-concreto (v. el
intento de delito), hace comprender
cómo, en resumen, es prevalerte
la actitud que reconoce la exi-
gencia de figuras con finalidades
preventivas.
Se puede así, confirmar lo que
sostenían los finalistas, que en el
delito el desvalor de evento está
normalmente presente, pero es el
desvalor de acción el que no falta
nunca. ¿Significa esto que es ne-
cesario concebir el delito “como”
“acción”? No, esto significa más bien
que se necesita concebir el delito y
la culpa “como” acción, más que
“como” culpabilidad. Dado que no
hay delito al menos sin culpa (los
casos residuales de responsabilidad
objetiva son inconstitucionales y no
pueden por ello constituir objeto de
una teoría del delito válida en la
actualidad) y dado que el elemento
objetivo está representado por la
conducta, primero que por el evento,
hay que ver que la conducta nunca
es indiferente al elemento subjetivo
que la sostiene, en cuanto entega
las “señales”, nos compromete a
entender cuánto hay de subjetivo
y de objetivo en la materialización
del dolo y de la culpa en esa con-
ducta. El significado (el peso más
específico) de la necesaria presencia
del desvalor de acción en todos los
delitos depende de la respuesta a tal
indagación. Luego, si el ilícito está
centrado en la acción antes que en
el evento, depende de cómo está
construido en concreto por la ley.
131
6.2 Generalidades verdaderas y
aparentes de las construcciones
“separadas” de los delitos.
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
Cuando estudiamos una incrimi-
nación individual, en la parte especial
o en la praxis, regularmente nos
basta ilustrar el elemento objetivo y
el subjetivo, es decir, el hecho típico
con su dolo y su culpa, esto es lo
que comentan todos en el mundo.
Más del noventa por ciento de
los procesos se centra en esos com-
portamientos a pesar de que más
de la mitad, posteriormente, se los
gana por cuestiones procesales. Allá,
donde las figuras están muy norma-
tivizadas con técnica de reenvío,
estructura sancionadora u otra, se da
cuenta con frecuencia también de la
misma antijuricidad “incorporada”
en el hecho típico, vale decir, del
contraste del comportamiento con
las disciplinas extrapenales que lo
definen. Cuestiones de causalidad y
de imputación objetiva, de auténticas
causas de justificación, de causas
de exclusión de la culpabilidad,
etc., se presentan solo en ciertos
tipos de procesos y estadísticamente
son residuales. Muchísimos tipos
de temáticas conciernen solo a la
culpa, al igual que al hecho culposo
o también al delito omisivo. En las
contravenciones y en los delitos de
peligro abstracto desaparecen muchos
perfiles (hay menos que probar),
pero le surge alguno específico, por
ej. la diferencia entre dolo y culpa
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
en las figuras de conducta neutra
y la exigencia de anclar el dolo al
conocimiento de la ilicitud jurídica
del hecho para distinguir la conducta
dolosa de la culposa en actividades,
de todas maneras, “conscientes”,
pero en sí más inobservantes que
lesivas65. Esto explica la exigencia
de construir “separadamente” el
análisis de estos delitos: dolosos,
culposos, omisivos, de acción y de
peligro abstracto, de evento y de
peligro concreto, contravencionales
y delictuosos.66
Las temáticas de la “parte general”,
su causalidad e imputación objetiva,
culpabilidad, desincriminantes o ex-
cusantes, aun implicando problemas
comunes, dogmáticos y filosóficos
de la penalidad, o concerniendo a
casos fáciles, o casos escolásticos
(Lehrbuchkriminalität)67, así mismo,
65
Per quanto riguarda una costruzione separata
anche di illeciti delittuosi e contravvenzionali
(fondata sulla loro diversa ”strutura“ construttiva
e lesiva), di cui segnalo da tempo l’esigenza, v.
ora FIANDACA, ”La struttura generale del reato“,
in FIANDACA y DI CHIARA, Introduzione al
sistema penale, op. Cit., I86.
66
Sull’importanza Della distinzione fra casi
facili e difficili, comune nella teoria del diritto
di matrice anglo-americana, rinvio per tutti
MAcCORMICK, Legal Reasoning and Legal
theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, pp.175
ess. E a Barak Judicial Discretion (1987), trad.
It., La Discrezionalitá del Giudice, Milano,
Giuffré, 1995, pp. 45 ess., 115 e ss.
67
Cfr. JÄGER, ”Glosse über Lehrbuchkriminalität“,
Mschrkrim, I973, pp. 300 e ss.; NAUCKE,
”Über Lehrbuchkriminalität und verwandte
Erscheinungen“, in BÖLLINGER y LAUTMANN
(Hrsg.), Vom Guten, das noch stets das Böse
verschafft. Kriminalwissenschaftliche Essays
zu Ebren H. Jäger, Frankfurt a.M., Suhrkamp,
I993, pp. 280 e ss.
132
cuestiones particulares, por una
parte, no sirven para resolver casos
discutidos en la práctica, sino para
explicar (aunque sea con teoriza-
ciones muchas veces “rivales”, solo
en el plano cultural, no práctico)
hechos de solución “pacífica” (más
allá de “motivaciones” en derecho);
por otra parte, en cambio, sirven
para resolver algunos casos más
específicos que pueden presentarse
(a veces e incluso con frecuencia),
en algunas figuras, o casos más raros
que pueden presentarse en todas las
figuras. Se necesita por ello estar
atentos a dimensionar la estatura de
estas temáticas y la representatividad
de los ejemplos que proponen.68
En cambio, los problemas que
se presentan siempre son los del
elemento objetivo y subjetivo, aun-
que sea sobre todo la prueba del
elemento objetivo la que ocupe
las energías de los jueces. Los hard
cases de la praxis, entre otras cosas,
son absolutamente transversales a
las cuestiones sistemáticas.69. Esos,
68
I casi difficili della sistematica (problemi di arre-
damento dei mobile nella stanza), sono invece
casi spesso facilissimi per le prassi (o difficili
per ragioni diverse). Quando, viceversa, siano
difficili anche per la prassi, la loro soluzione
non sarà di tipo meramente sistematico, ma avrà
anche una sua logica collocazione nell’edificio
delle categorie ordinatrici
69
La dottrina italiana ha mostrato in larga misura,
con importanti eccezioni (per es. Pagliaro,
M. Romano, Castaldo, C. Fiore, Forti, etc.),
di repudiare o di trascurare la categoria
dell’imputazione oggettiva dell’evento, oggi
dominante nella letteratura tedesca e spagnola.
Ma si è trattato di una posizione in parte pigra
por fortuna, no constituyen la regla
pero están en cada nivel sistemático
y sobre todo en cuanto al derecho,
a nivel del hecho objetivo, y en
cuanto al hecho (prueba), a nivel
del elemento subjetivo.
En el plano científico, por lo
demás, una amplia corriente doc-
trinaria con muchas diferencias en
su interior, considera imprescindible
en el estudio de la “parte general”
e un po’ spocchiosa (se mi si consente), che
non ha per nulla fatto i conti con l’immensa
letteratura in materia (tanto che si continuano
a disctere esempi impossibili e ridicolizzanti
della Lehrbuchkriminalität, come quello dello
zio mandato dal nipote nel bosco a ”prendersi“
un fulmine), e quindi non ha valore scientifico;
e in parte, ha preferito ”aggirare“ le questioni
inventandosi formule ad effetto (”non c’è dolo
senza colpa“), oppure affrontare profili di estetica
sistematica (”i mobili Della stanza“), anzichè i
problemi reali, innestando una polemica ”da
salotto“ dogmatico. Le questioni reali sono state
neglette o aggirate: le teorie dell’aumento del
rischio, per es., ignorate (salvo riscoprirle quando
le utilizza di fatto la giurisprudenza sulla causa-
lità omissiva). Il problema del livello di rischio
oggettivamente relevante nella attività pericolose
(dalla produzione industriale al commercio,
alla vita cuotidiana), manipolato e confuso
da valutazioni politiche sulle autorizzazioni
pubbliche indebite ad attività industriali: tutta la
differenza fra bancarotta dolosa e colposa, per
es., la si vorrebbe risolvere a livello di elemento
soggettivo, ”scaricando> sul possibile soggetto
attivo ogni responsabilità a livello ”psicologico“,
anziché dire all’imprenditore quale è il livello
di rischio d’impresa lecito, in modo che ci sia
un parametro sociale eche orienta la condotta
prima di colpavolizzarla. Per non parlare delle
concause sopravvenute, che molti intendono
”risolvere“, ma unitariamente (¡), sulla base
della differenza fra dolo e colpa (che, se è
una differenza di volontà, non si capisce come
potrebbe illuminare l’imputazione di fattori
che incidono sul momento rappresentativo).
Ma tutti accettano l’esistenza di questioni
oggettive, che vanno risolte unitariamente. Le
divisoni cominciano nel momento di decidere
quali sono quelle questioni unitarie.
133
afrontar cuestiones comunes al dolo y
la culpa, bajo la convicción correcta
de que estudiar el mamífero servirá
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
también para comprender mejor las
diferencias entre sus diversas especies,
porque éstas no se diferencian de otro
modo que poseyendo parámetros
comunes de comparación entre ellas.
Si el dolo se puede diferenciar de
la culpa es porque hay algo que los
aproxima o los hace confundibles,
así como hay un “objeto” (de dolo
y culpa) al cual estos se deben rela-
cionar y que no es diferente. En el
plano estrictamente sistemático, las
cuestiones verdaderamente comunes
y resolubles de modo unitario se
definen como imputación objetiva,
mientras las resolubles autónoma-
mente (de modo “separado”) en el
ámbito del hecho doloso y del cul-
poso, son cuestiones de imputación
subjetiva70. Más exactamente, las
70
E’stato obiettato (da CANESTRARI, Dolo
eventuale e colpa cosciente, Milano, Giuffrè
I999, pp. II3 e ss.) che per certi soggetti, dotati
di conoscenze superiori, e che le sfruttano
dolosamente (per es. Un medico che sa per
caso che il paziente, suo nemico persolane
altrettanto casualmente capitatogli sotto i ferri,
soffre di una rara allergia che lo rende letalmente
intollerante a un anestetico e appositamente
glielo somministra ”nel rispetto“ dei protocolli
consolidati) sarebbe illecita una condotta che, in
caso odi non volizione dell’evento, resterebbe
consentita non solo a tutti gli altri, che quelle
conoscenze superiori non posseggono, ma
anche a lui stesso, che non avrebbe l’onere
o l’bbligo di ricordarsi di notizie particolari
apprese in forma non proffesionale o ufficiale.
Ci potrebbe essere dolo, dunque, ma colpa
mai. L’obiezione (che pur reguarda un caso
Molto particolare e absolutamente eccezionale,
”di scuola“ direi) non è calzante. Non si debe
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
cuestiones de imputación puramente
normativa, pero diferenciadas en
las realizaciones dolosas y en las
culposas, son precisamente perfiles
de imputación normativa del hecho
(doloso o culposo), o de imputación
subjetiva del dolo (y de la culpa).
sostener che c’è dolo solo se in concreto ci
sarebbe colpa per il singolo soggetto che agisce
dolosamente (forse è ciò che pensano alcuni
fautori dell’idea ”non c’è dolo senza colpa“,
ma chi scrive non condivide quell’idea-slogan
diffusa soprattutto nella ”scuola milanese“): basta
che ci possa essere colpa per qualcuno, perché
il problema non è di cercare la colpa sotto il
dolo, ma un livello di rischio oggettivamente
rilevante almeno per una possibile imputazione
colposa. E’vero, invece, che il livello di rischio
lecito tiene sempre conto delle conoscenze
superiori, e si trata di un vero parámetro so-
ciale: quando qualcuno possiede conoscenze
superiori le debe activare (anche se non in senso
absoluto), e se non lo fa per dimenticanza è già
in colpa (se esigibile la memorizzazione del
dato), mentre se le disattende apposta è sicura-
mente in dolo. E’chiaro, pertanto, che accanto
all’ipotesi in cui per tutti non c’è dolo perchè
non ci sarebbe neppure colpa, c’è l’ipotesi in
cui per qualcuno ci potrebbe comunque essere
colpa, e non importa che ol soggetto concreto
che ha agito dolosamente e ben edotto non
avesse l’obbligo di memorizzare il dato (in
Termini JAKOBS, Strafrechts, AT, Berlin-New
York, de Gruyter, I99I, S 7/50, sub S), p. 208):
si trattava di un dato memorizzabile, social-
mente rilevantissimo se appreso almeno in un
contesto professionale e dunque suscettibile di
sorreggere un´imputazzione per colpa presso
chi avesse o dovesse avere le relative conos-
cenze superiori. Anche se quel soggetto non
era tenuto in proprio. Se si trattasse di un dato
socialmente irrelevante (benché causalmente
esplicativo, a posteriori: per es. Una conoscenza
epistemologica ipotizzata al tempo del fatto, ma
confermata solo più tardi, a distanza di anni),
tale che per nessuno potrebbe immaginarsi un
dovere di memorizzazione o di valorizzazione
al tempo dell’azione, solo allora non ci potrebbe
essere colpa, ma neppure dolo. Tanto basta
alla laicità dell’imputazione. Il parametro del
rischio lecito, dunque, ha dimensioni sociali
sì, ma differenziabili in ragione dei livelli di
conoscenza.
134
Uno de los problemas más rele-
vantes de las modernas teorías de
la imputación objetiva consiste en
la reflexión sobre la exigencia de
tecnificar más el principio de laici-
dad. Existen problemas “objetivos”
de imputación, porque no se tolera
que sean diferencias “internas” de los
sujetos, las que decidan el nivel mí-
nimo de licitud de comportamientos
sociales. Ciertas conductas son lícitas
en sí (al igual que ciertos eventos
son en sí adscriptibles), porque ni
siquiera son culposos (suficientes
para atribuir a alguien un riesgo que
para él, al menos, sería de violación
de una cautela)71, y, por lo tanto no
pueden sostener a posteriori una
imputación de dolo.
El nivel de licitud que define este
perímetro es decisivo para orientar
socialmente la conducta de todos. El
Estado pues, se preocupa por definir
el riesgo lícito para el emprende-
dor como para el automovilista o
el jugador de football, no espera
que les suceda algo (o le suceda
a un tercero) para indagar “en lo
71
Questa idea, scolpita così bene da Beling e da
Engisch e oggi ripresa, nella Nostra letteratura,
da PICOTTI, Il dolo specifico, Milano, Giuffrè,
I993, pp. 533 e ss., 578 y ss., non debe però
essere sviluppata al punto da negare il significato
generalmente ”tipizzante“ del dolo stesso. C’è
un elemento oggettivo che è oggetto del dolo
(e che non si prova mediante il dolo), ma a
livello di condotta, invece, l’azione porta i
segni del dolo stesso e perciò è essa stessa
un’obiettivizzazione del dolo. Cfr. Quanto
osservato nella voce ”Teoria del reato“, op.
Cit., 262-264 (S I8).
subjetivo” y encontrar allí alguna
culpa, primero se lo dice. Tampoco
espera el Estado definir este nivel en
el plano de una “causa de justifica-
ción”, porque un nivel de riesgo lícito
orienta la conducta desde el origen
y el “infortunio” de ocasionar un
evento lesivo no puede transformar
en un hecho típico que “ justifique”
(y cómo es posible con el ejercicio
de un derecho?) un comportamiento
que desde el origen haya observado
las reglas de conducta socialmente
consolidadas. Solo la sed de ven-
ganza de las víctimas, veladamente
interpretadas por algún ministerio
público, podrá imponer de hecho
que se deba tolerar una indagación
que deberá desembocar en la fórmula
de la insubsistencia del hecho (o
también de la ausencia de culpa).
6.3. La relación entre el hecho
típico, las causas de justificación
y la culpabilidad
Una sistemática “bipartita” tradi-
cional (elemento objetivo/sujetivo)
privilegia el hecho de que en el no-
venta por ciento de los procesos no se
discute sobre desincriminantes o ex-
cusantes. En cambio, una sistemática
tripartita tradicional (hecho objetivo/
antijuridicidad-desincriminantes/
elemento subjetivo-culpabilidad)
acentúa la exigencia de precisar y
completar el nivel de la construcción
general y se adecua incluso para pre-
constituir un orden conceptual que
135
deberá seguirse cuando se discute
sobre desincriminantes (causas de
justificación) y excusantes (causas
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
de exclusión de la culpabilidad).
Hoy es claro que ese orden,
como fue entendido por las ver-
siones “tradicionales” en Italia
(esto es, las triparticiones de matriz
prewelzeliana, hasta la Delitala)
no es verdaderamente constrictivo,
porque el elemento objetivo y el
subjetivo no pueden mantenerse
separados en la prueba de los “he-
chos justificadores” y por lo tanto
no tiene sentido decir que se debe
probar el dolo solo después de que
se ha discutido sobre la legítima
defensa; tampoco tiene sentido
intentar “justificar” una difamación
no dolosa siendo prevista como
delito sólo si es dolosa. Esto, por lo
demás, significa que la sistemática
a peldaños (primero el hecho en
sentido solo objetivo, después la
antijuridicidad y después la culpabi-
lidad), es revisada recuperando las
adquisiciones de que la sistemática
tripartita, a nivel internacional, ha
incorporado la herencia de Welzel
(más que la del “finalismo”), según
la cual (actualizada un poco en tér-
minos lingüísticos) la culpabilidad
que se prueba de última es solo
la dimensión más personal de la
imputación y en el hecho están ya
contenidos el dolo o la culpa a nivel
más despersonalizado y “fáctico”.
Tratemos ahora, si no de simplificar,
al menos clarificar y rectificar el orden:
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
1) El hecho típico tiene un componente
objetivo y uno subjetivo. Primero,
viene el elemento objetivo, después
el subjetivo, porque no se prueba
el hecho material mediante el dolo
sino el dolo después del hecho
objetivo72; también en la culpa
el evento y la conducta material
deberán pre-existir a la constata-
ción de la violación de la cautela
y al nexo entre esta y el resultado.
Existe, por tanto, un elemento
objetivo en sentido clásico, que
no está “contaminado” por com-
ponentes psíquicos (hacen parte,
por ej. el evento, los presupuestos
de la conducta, la causalidad
nomológica y el comportamiento
en su dimensión de riesgo o de
factor etiológico (causal), el nivel
de riesgo aún consentido y la base
de aquello que es común al dolo
72
Se non lo rimanesse, ciò vorrebbe dire che
la scriminante è, o ”funziona“ come, un vero
elemento negativo del fatto, per cui l’apparente
sottrazione nel furto, in presenza del consenso
dell’avente diritto, non è più una ”sottrazione“
e quindi non è un furto. Vicerverza, il rapporto
sessuale sadomaso, con percosse ”desiderate“
dalla vittima, rimane un fatto tipico di percosse
o lesioni, giustificate nei limiti dell’art. 5 c.civ.,
così come ha bisogno di giustificanzione il fatto
tipico del danneggiamento di una cosa altrui
col consenso del propietario. La differenza
apparirà ideologica, ma il diritto penale è pieno
di ideologia, e occorrerà pure che qualche volta
se ne prenda atto.
La sua funzione, nel caso di specie, consiste
nel palesare il ”bisogno di giustificazione“ che
reclamano certi fatti, che sono tipici perché
lesivi, mentre certi altri non sono più neppure
tipici perché non sono lesivi. Sula differenza
fra il consenso giustificante e il consenso come
limite di tipicità, cfr.
136
y la culpa, que es el “objeto” del
dolo, del error, y de la culpa (la
cual psicológicamente es, cuan-
do más, una forma de error de
representación y/o de ejecución)
y que no puede depender de esos.
Pero después existe también un
componente material y externo
de la conducta típica que está
“signado” por el dolo y por la culpa
(dolo y culpa “como” acción) y
representa la objetivación de dolo
y culpa en el hecho típico: quien
mata deliberadamente lo hace,
normalmente, de modo diferente
a quien lo hace por equivocación,
salvo que (no) busque “simular”
un delito culposo. Por lo tanto, el
hecho típico en su realidad externa,
extrapsíquica, tiene una dimensión
material-objetiva y una dimensión
material-subjetiva. Pero el hecho
típico, también, tiene una dimensión
interna, intrapsíquica, no material.
Esta integra los componentes psico-
lógicos típicos en sentido estricto
(comprende los fines y también el
error) compatibles con la ausencia
de culpabilidad, y dado que el
hecho puede ser ilícito aunque
inculpable, su definición contie-
ne todos los requisitos subjetivos
(representativos y volitivos) propios
de dolo y culpa, cuya presencia
es compatible con daño mental,
con el error inevitable sobre el
precepto, con la ignorancia de la
ofensividad que sea requerida por
la incriminación, etc.
2) Entonces advienen las desincri-
minantes, porque un compor-
tamiento privado de dolo o de
culpa no tiene necesidad de ser
“justificado” en derecho penal,
no siendo delito por definición.
Si están ausentes las causas de
justificación, el hecho típico
es, también, automáticamente
antijurídico y así se determina
la subsistencia del ilícito. En
cambio, si están presentes las
causas de justificación, el hecho
típico permanece tal73, pero, es
lícito, y lo es por regla, para todo
el ordenamiento.
3) Después del ilícito se discutirá
sobre la culpabilidad por el
hecho y en particular, sobre la
imputabilidad en el tiempo del
hecho y en relación a este), sobre
el conocimiento de la ley penal,
sobre la conciencia de la ofensa
o de la exigibilidad personal
73
Di regola. Perché nel caso dello stato di necesita
(art. 54 c.p.), la posibilita di un equo indennizzo
civile svela che il fatto non può essere considerato
come plenamente lecito. Se si concepisce tale
scriminante come una causa di giustificazione,
si può essere tentati di classificarla come una
giustificazione anomala. Se la si concepisce
come una scusante, si dovrebbe dire che il
fatto rimane illecito anche quando il bene
sacrificato sia largamente inferiore e si tratti di
un vero stato si necesita a favore di sé stessi:
e ciò non sembra ragionevole. Questo spiega
l’esigenza di una disciplina più coerente di tale
figura, che rimane comunque di confine fra
l’illecito e la colpevolezza. Approfondimenti
in VIGANO’, Stato di necesita e conflitti di
doveri, Milano, Giuffrè, 2000, pp. I9I e ss., 466
e ss.; MEZZETTI, Necessitas non habet legem?,
Torino, Giappichelli, 2000, pp. 256 e ss.
137
del comportamiento pro-deber
(elementos fundantes de la mo-
tivabilidad del sujeto mediante
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
las normas y respectivamente el
contenido positivo de desvalor
de dolo, más allá de la medida
subjetiva de la culpa), así como de
las excusantes (elementos que ex-
cluyen la culpabilidad). Se deberá,
en fin, discutir de culpabilidad
conmensurable, considerada la
importancia (al menos ideal) de
la culpabilidad concreta por el
hecho como límite superior de
la pena imponible en concreto
y no superable por evaluaciones
de prevención especial negativa
o de otro tipo.
De esta forma, primero viene el
ilícito y después viene la culpabilidad,
esta es la secuencia verdaderamente
inexpugnable.
6.4. Los componentes lesivos y
subjetivos del ilícito y su función.
Impersonalidad del ilícito y
humanismo penal.
Los principios nullum crimen,
nulla poena sine iniuria; nullun cri-
men, nulla poena sine culpa, junto
al principio nullum crimen, nulla
poena sine lege, definen desde el
inicio algunos rasgos esenciales del
ilícito penal, incluso, primero que
del ilícito culpable.
El hecho típico y antijurídico
(aunque aún no culpable) es ya el
ilícito penal. Este tiene un necesario
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
componente lesivo y subjetivo, no
porque sea típico y antijurídico (o es
el ilícito administrativo, que no pre-
senta las mismas connotaciones de
lesividad y subjetividad), sino porque
su atribución a un sujeto adviene en
función de la irrogación de una pena
personalizada (inclusive la pecuniaria
debe serlo) que exige la culpabilidad.74
Al involucramiento de la perso-
na, verificado en el proceso penal
y ejecutada la pena criminal, debe
corresponder una diferente huma-
nización y dimensión lesiva del
ilícito. De aquí un inevitable nexo
funcional entre tipología de ilícito
y pena, como sucede para los otros
ilícitos extrapenales.75
En efecto, un hecho nimio, una
trasgresión (auténtica) formal, ¿cuál
contenido culpable podría tener?
¿Cuál “culpa” criminal se podrá
acreditar a su autor? ¿Una ideología
antigubernamental?¿Un carácter
antisocial? ¿Qué conciencia de la
ofensa podrá haber en un delito de
peligro presunto y concretamente
no peligroso cual representación
del bien protegido en un delito de
74
Non si può, dunque, ”separare“ l’illecito dalla
colpevolezza e questa dalla pena, anche se
molti istituti del fatto tipico, singolarmente
considerati in sede di analisi del reato, possono
essere studiati (e con risultati persino eccellenti)
prescindendo da una specifica concezione od
opzione intorno ai fini della pena, o comunque,
senza sovradimensionarne le conseguenze sul
piano dell’illecito.
75
Amplius, al reguardo, in DONINI, voce ”Teoria
del reato“, in Dig. Disc. Pen., XIV, Torino, Utet,
I999, pp. 247-258.
138
mera desobediencia? Es evidente
entonces cómo la construcción de
delitos dotados de una constricti-
va lesividad material condiciona
inclusive la dimensión subjetiva y
de culpabilidad.
Por otra parte, la lesividad que
resalta es solo la legalmente definida;
el intérprete no puede “transformar”
hermenéuticamente el hecho legal-
mente típico pero poco “lesivo” en un
hecho más lesivo. Se realiza así una
operación contraria a la voluntad de
la ley, salvo espacios (como mucho)
reducidos y no siempre en el plano de
interpretaciones sustanciales consti-
tucionalmente conformes que como
tales son obligatorias. El error penal
constitucionalmente conforme tiene
que ser atinente a ciertas tipologías
de ofensa y de bienes bagatelares o
inadecuados al principio de ofensi-
vidad, proporción y laicidad: ej. el
peligro presunto sin posibilidad de
prueba contraria, sobre juicios de
peligrosidad científicamente erróneos
o imposibles, transgresiones solo
formales, violaciones “disciplinarias”,
puniciones fundadas en la sospecha,
sobre tipos de autor, incriminaciones
de conductas no idóneas a la ofensa
final, tutela de bienes inasibles, de
bienes no “comparables” con los
sacrificados por la pena, de bienes
no legitimados por la Constitución
vigente, violaciones de la mera mo-
ral, comportamientos no expresivos
de una dimensión material externa
que incorpore la puesta en peligro
de un interés, etc.
De todos estos vínculos negativos
–pero que en realidad contribuyen
a dar un rostro en positivo al ilícito
penal– es actualmente depositaria
la idea de que el delito es la ofensa
de un bien jurídico.
En el lado subjetivo, además, sin
dolo y sin culpa, existe sólo la respon-
sabilidad objetiva que viola los arts.
27,co. 1 y 3 Const.76, un “error” que
no puede no tener relevancia penal,
un error civil o administrativo, quizás
susceptible de ser justificado a estos
fines, pero no un ilícito penal.
Evaluaciones de culpabilidad
personal, de reeducación, como es
evidente, no pueden ser cumplidas
respecto a tipologías de conducta y
de ofensa entendidas en clave mera-
mente material y objetiva, inclusive
una masacre no es punible si no hay
al menos culpa, y cualquier desastre
fortuito, uniendo un desvalor de
evento a un nulo desvalor de acción,
no puede integrar un ilícito penal.
De todas estas consideraciones
emerge con claridad cómo el ilícito
penal tiene a nivel del hecho típico
un necesario componente subjetivo,
ya a nivel del hecho típico, pues
sin dolo y sin culpa no hay “hecho
antijurídico” salvo que se trate de un
hecho ilícito civil o administrativo. Las
76
Pressoché tutta la doctrina, in linea di principio,
concorda con quest’assunto conforme a C. cost.
N. 364/I988.
139
“excepciones” sólo son “aporías”*,
fracturas a sanar.
La misma construcción del ilíci-
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
to, por lo tanto, es modelada sobre
hipótesis de conducta culposa o
dolosa, las categorías básicas del
delito –el mismo elemento objetivo,
como ya vimos, que debe ser fun-
cional al nullum crimen sine culpa,
como “objetivización” de dolo y
culpa–77, deben ser “repensados”
ab imis, teniendo en cuenta esa
dimensión78.
ƒƒ dificultad lógica
El principio de legalidad exige,
también aquí, que sea la ley la que
establezca cuándo se castiga por
dolo o por culpa. Punir también la
culpa o desplazar los confines del
dolo eventual significa extender
los mismos “hechos” penalmente
relevantes, ampliar el abanico de
las conductas prohibidas y no solo
77
Se il fatto è anche un fatto soggettivo, se la
condotta dolosa è diversa da quella colposa,
ciò non significa che provando il fatto si sia
provato il dolo come componente ”interna“.
Benchè nella letteratura contemporanea ci siano
posizioni che tendono ad accentuare l’esistenza
di rischi dolosi o di condotte esternamente
dolose, bisogna ben guardasi dall’introdurre
surrettiziamente, in tal modo, forme di dolus in
re ipsa. Rinvio sul punto ai rilievi critici contenuti
in DONINI, ”Considerazioni critico-costruttive
in tema di colpevolezza“, in Id., Alla recerca di
un disegno, op. Cit., pp. 25I e s. in nota, e in
EUSEBI, ”Appunti sul confine fra dolo e colpa
nella teoria del reato“, Riv. it. Dir. proc. pen.,
2000, pp. I09I-I093.
78
Amplius, al reguardo, Illecito e colpevolezza,
op. Cit., pp. 29I e ss., 38I e ss., 4I3 e ss.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
interesarse por una dimensión o por
una culpabilidad “interna”, esto lo
saben bien los ordenamientos que
conocen formas de culpa implícita, de
dolo implícito o de responsabilidad
objetiva no expresa sino construida
por vía hermenéutica.79
El principio de subsidiariedad,
además, exige algo más respecto
a la ofensividad y a la proporción
porque expresa una cultura orientada
a las consecuencias y no solo al fin
o a los valores80; esto requiere que
el empleo de la pena no sea solo
admisible respecto a la gravedad
del hecho en una relación de ade-
cuación entre sanción (el medio) e
ilícito (el fin de tutelar bienes que
ese identifica), sino que exige tam-
bién una evaluación de necesidad
en términos de consecuencias de
la tutela, una prognosis empírica
sobre la insuficiencia de la tutela
extrapenal. Bienes y ofensas, en
sí ameritadoras de sanción penal,
pueden ser atraídas ilegítimamente
al área penal cuando esta no puede
garantizar más que las sanciones
civiles y administrativas, pareciendo
por tanto, meramente simbólicas.
Entonces, para qué sirve el ilícito?
¿Un ilícito penal así concebido, sin
79
Ne ho trattato in Il delitto contravvenzionale,
op. cit., cap. II.
80
Su tale caratteristica culturale prasseologica
ed empirista del principio di sussidiarietà cfr.
DONINI, ”Sussidiarietà penale e sussidiarietà
comunitaria“, op. Cit., pp.I24 e ss.
140
culpabilidad? insertar un segundo
nivel de imputación personal con re-
sultado negativo, y con la consecuente
exención de responsabilidad, salvo
la responsabilidad extrapenal que
siempre puede acompañar un hecho
penalmente típico y antijurídico, o
también, con resultado positivo en
sede penal y aplicación de penas o
de medidas de seguridad.
La tripartición clásica identificaba
tres “contenedores”, tres esquemas
conceptuales formales: el hecho
legalmente típico, su relación con el
ordenamiento completo, expresado
en la antijuridicidad, la culpabili-
dad psicológica y/o normativa. La
sucesiva evolución (post Welzel) ha
acentuado el carácter normativo de
la culpabilidad y la dimensión hu-
mana del hecho (hecho en sentido
objetivo y subjetivo).
Las dos categorías “sustanciales”
más generales de la sistemática, sin
embargo, están hoy constituidas por
el ilícito y la culpabilidad.
La construcción jurídica del ilícito
como distinto a la culpabilidad refleja
pues, una concepción humanista del
delito que se expresa en ambas en las
categorías sustanciales de la sistemática.
El ilícito es impersonal (aunque
humanamente esté constituido por
dolo o por culpa) porque todavía
no se discute de la relación entre el
autor y su propio hecho (las causas
del comportamiento del autor), sino
solo el hecho como obra suya (el
autor como causa del hecho). Si él
fuera un enfermo mental o un adulto
responsable, fuera él inculpable o
peligroso, él realizó el hecho con
el dolo y la culpa impersonalmente
requeridos. Pero este ilícito im-
personal es muy humano, porque
“sirve” para expresar la exigencia
imprescindible de la personalidad
de la responsabilidad penal (art. 27,
co. I,Const.): sin la culpa, el ilícito
indica una responsabilidad por el
propio hecho, dolosa o culposa,
pero no susceptible de adscribirse a
su autor de manera culpable. Si la
persona es menor de edad, incapaz,
en un estado de ignorancia de la
ley penal inevitable, o se beneficia
de alguna excusante reconocida
por la ley, ella no era motivable
mediante las normas del ordena-
miento porque en el origen del
hecho hay un autor que ha actuado
en condiciones anómalas y desres-
ponsabilizadoras, de inexigibilidad,
y entonces su persona no podrá ser
punida. Si no se beneficiase de una
verdadera excusante, pero fuese
menor de edad o enfermo mental,
se podrá discutir su peligrosidad,
sin embargo esta evaluación tam-
bién exigirá en clave diferente, una
personalización del juicio sobre la
relación hecho-autor.81
81
Fatto proprio e fatto proprio doloso o colposo
non sono la stessa cosa. C’è un livello ”ogget-
tivo“ di responsabilità per fatto proprio, che
non è ancora colpa né dolo, ma è già Molto
più della responsabilità solo oggettiva.
141
El ilícito, entonces, representa la
base de una personalización que es
indispensable. Si esta faltara significaría
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
que el delito es incompleto y quizás
no integre algún ilícito extrapenal.
6.5. Los componentes personales,
psicológicos y normativos de la
culpabilidad y de su función.
Culpabilidad y reprobación.
¿Qué es la culpabilidad?
La culpabilidad es la actitud anti-
deber de la voluntad, evaluada en su
cualidad y diferencias psicológicas
(dolo y culpa), a la luz de las con-
diciones personales y sociales que
han determinado o condicionado la
motivación del sujeto en la realización
del hecho típico.82
Su “objeto”, por tanto, es el ilícito
en relación a la situación motiva-
cional del autor. Su “fundamento “
deviene de la motivabilidad, mediante
las normas, de la persona (física o
jurídica) que sufrirá la sanción de la
pena (ante, S 2.2).83
82
E’ sostanzialmente la definizione che ho proposto
in DONINI, ”Il principio di colpevolezza“,
in AA.VV., Introduzione al sistema penale, a
cura di INSOLERA, MAZZACUVA, PAVARINI,
ZANOTTI, GIAPPICHELLI, Torino, 2000, p.
243. Nello stesso senso, ora, NAPPI, Guida al
codice penale, op. Cit.
83
Anche le persone giuridiche, capaci di dolo e
colpa (ante, S 2.I), sono capaci di colpevolezza,
essendo la loro sfera motivazionale quella di
chi ha agito a monte del reato della persona
fisica, esprimendo una politica o una (dis)
organizzazione d’impresa.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
La definición aquí propuesta
informa que dolo y culpa, en cuan-
to tales, no son aún plenamente la
culpabilidad, sino que representan
sólo dos componentes.
Dolo y culpa son aquí impersonales,
porque también un menor o un enfer-
mo mental puede tener una conducta
dolosa o culposa. Sin embargo, si el
dolo y la culpa “como” acción (como
tipicidad, como parte del hecho típico)
se refieren a un sujeto normalmente
motivable al momento de la conducta,
esta adquiere una dimensión de cul-
pabilidad / se habla de doble posición
del dolo y de la culpa, o también de
medida subjetiva de la culpa).
El sujeto es normalmente moti-
vable cuando es capaz de entender
y de querer (imputable), es decir,
cuando está en grado de comprender
la antisocialidad del hecho, cuando
conocía o podía conocer la ilicitud
jurídico-penal del hecho y cuando no
ha actuado bajo el influjo de causas
excusantes (o causas de exclusión de
la culpabilidad) legalmente previstas
y reconocidas por el ordenamiento,
capaces de hacer personalmente
inexigibles de su parte un compor-
tamiento conforme al requerido y
objetivamente posible.
¿Para qué “sirve” la culpabilidad?
La culpabilidad expresa un nivel
de imputación personal de la res-
ponsabilidad en vista de la elección
sancionadora a cargo del autor del
ilícito. Es un nivel indispensable
para la irrogación de la pena. Pero
142
un nivel de imputación personal lo
es también para la aplicación de
medidas de seguridad y en tal caso,
esto implica la peligrosidad del sujeto
y no se requiere que se añada a la
culpabilidad. En aquel caso (peligro-
sidad de menores enfermos mentales)
la imputación de la peligrosidad se
inserta directamente en el ilícito sin
necesidad de culpabilidad. Ya que el
delito es en su dimensión más típica
y normal un ilícito sancionado con
la pena, la culpabilidad es el nivel de
imputación personal típico del delito
y por lo tanto se puede decir que el
delito es ilícito y culpabilidad (ante,
S o. Premisa).
La culpabilidad de la cual he
hablado tiene una base psicológica
y una dimensión normativa.
Permanece la exigencia de que
se verifique la presencia, en tanto
causa psicológica del hecho típi-
co, de una representación, y de
una voluntad antijurídica en tanto
decisión contra el bien (dolo), o de
un error culpable en la realización
involuntaria de un evento, o de un
hecho en contexto lícito (culpa) o
ilícito (culpa en contexto ilícito). No
obstante, el juicio tiene en cuenta
las causas motivacionales anómalas
y no psíquicas (movientes, motivos)
ni sociales (económicas, familiares,
criminológicas, etc.) de la conduc-
ta del autor para poderla evaluar
adecuadamente. No pudiéndose
resocializar a quien es víctima de la
sociedad, el juicio de culpabilidad
tiene que diferenciarse mucho si
el Estado no ha cumplido con los
propios deberes de prevenir las
causas del crimen que el principio
de subsidiariedad bien expresa
(ante, S 4.1).
La culpabilidad, entre otros,
sirve para conmensurar la pena
al actuar el principio de igualdad
(art. 3 Const.), más allá que para
reeducar/resocializar (art. 27, co.
3. Const.), porque solo con la per-
sonalización y la individualización
de la responsabilidad es posible que
la responsabilidad penal sea en ver-
dad personal, antes que puramente
ideológica, ejemplar, expresiva o
general preventiva, y por tanto, que
se oriente a un fin percibido por
parte del condenado como dialógico
y no instrumentalizador y que se
diferencie adecuadamente (tratando
situaciones diferentes de modos
diferentes) respecto a las diversas
responsabilidades y condiciones
de los autores.
La culpabilidad, es así la vía de
tránsito del juicio sobre el hecho
(ilícito) al juicio sobre el autor en
relación a su propio hecho, a un
juicio sobre la relación hecho/autor.
En el ámbito judicial no es fre-
cuente que se “constate” la culpabi-
lidad, porque se constatan el dolo y
la culpa (que no “son” plenamente la
culpabilidad) y porque solo excepcio-
nalmente se plantean cuestiones de
imputabilidad, de conocimiento, de la
ley penal, o también de excusantes. Es
143
indispensable para imponer la pena,
efectuar una evaluación cuantitati-
va del nivel de culpabilidad (y por
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
tanto de intensidad del dolo y grado
de la culpa, de los motivos, de los
móviles, de condiciones personales
y sociales que han condicionado la
acción, del nivel de conocimiento
de la antijuridicidad o de la ofensa,
etc.). Esto sirve para desconjurar un
rumbo sancionador centrado sobre
consideraciones de tipología de autor,
evaluaciones del carácter, etc., que
se sustituyan en el quantum por una
evaluación de la conducta típica en
relación al hecho y no al autor, de
la actitud interior, por la conducta
de vida, por el carácter, etc.
Ahora bien, es necesario cui-
darse de un énfasis en el juicio de
culpabilidad como reprobación o
reprobabilidad que la transforme
en una categoría moralizadora y
sobre todo, que transforme en una
inadmisible reprobación moral lo que
tiene que continuar siendo un juicio
laico y objetivo sobre la capacidad
criminal del autor.
El juez, verificando la culpabi-
lidad y la capacidad de delinquir
no reprueba a ninguno. Es el or-
denamiento el que responsabiliza
de modo casi personal con la pena
criminal, pareciendo que no pue-
de prescindir culturalmente de la
categoría de la reprobación que
apela de las instancias punitivas
provenientes de las víctimas y he-
chas propias por la defensa pública.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Los medios de comunicación de
masas apelan a nuevas campañas
morales para ensuciar para siempre
las imágenes de los autores (no de
los hechos). Desde la ética de los
negocios hasta los derechos fun-
damentales hay una reminiscencia
primitiva y brutal de la voluntad
punitiva de la sociedad, pero la
categoría de la reprobación, in-
sustituible en el plano social, es
en realidad sustituible en el plano
técnico. La reprobación es tradu-
cible en un juicio de desvalor que
se dirige a un sujeto motivable en
relación a un hecho típico, pero se
expresa de modo laico y analítico a
través de las motivaciones judiciales
sobre los elementos que fundan la
responsabilidad y las determinacio-
nes de la pena en una cultura del
humanismo penal.
La cualidad y la entidad de este
juicio de desvalor, sin embargo, no
expresan por entero las exigencias de
la sanción criminal, que igualmente
tienen en cuenta la capacidad para
delinquir (infra, S.7.2), y dependen
de cuánto el Estado logra absolverse
a sí mismo por una evaluación de
corresponsabilidad en la falta de
prevención del crimen.
Así, si una culpabilidad sin re-
probación parece distante de la
realidad sociológica de la penalidad,
una concepción de la pena como
producto solo de una actitud de
reprobación (o sea, de una pena
por la culpabilidad) es demasiado
144
unilateral y ayuna de reales meca-
nismos sancionadores. Veremos en
breve, la gran importancia práctica
y cultural de estos aspectos.
7. Del Hecho al Autor, a la no
Punibilidad
7 . 1 D e l h e c h o a l a u t o r.
Graduabilidad del ilícito y de la
culpabilidad, exigüidad, técnicas
de degradación.
Se arriesgaría transformar el dis-
curso en un sermón de Teología civil
al tratar sólo sobre el ilícito o sobre el
hecho sin hablar del autor,. Se nece-
sita entender quién verdaderamente
va “adentro” y quién queda “afuera”
después que ha cometido un delito.
Una vez definido el delito como
ilícito y culpabilidad, todavía no se
ha decidido cuál será el destino del
autor. La justicia penal depende del
proceso y aquí se ejecutan opciones
que el derecho sustancial no gobier-
na contrariamente a lo que parecía
prometer.
La ideología tradicional del de-
recho sustancial parece indicar la
exigencia de que todos los autores,
iguales ante la ley, se sujeten a la
pena. La diferencia entre los au-
tores, sin embargo, impone penas
diferentemente disponibles (estra-
tegias sancionadoras diferenciadas,
diversos tipos de catálogos de san-
ciones) y diferentemente aplicadas
(individualizadas). El mismo principio
de igualdad lo exige.
El derecho penal del hecho, irre-
nunciable porque de otro modo sería
sustituido por tipologías de autor, de
evaluaciones pseudo-criminológicas
sobre sujetos indeseables o sobre su
carácter84, tiene el inconveniente de
que trae consigo (con causa entre
otras, pero no secundaria): a) un
exceso de incriminaciones en abs-
tracto, porque los hechos intolerables
son muchos (inflación penal) y b) un
exceso de rigidez en la definición
legal de lo que está prohibido, des-
crito en esquemas fijos y taxativos,
que capturan incluso modalidades
concretas de conductas sustancial-
mente irrelevantes o modestísimas
(definiciones inflexibles de los hechos
criminosos).
El problema principal del derecho
penal del hecho, en consecuencia, es
seleccionar hacia abajo los hechos,
aquellos tan modestos como para
no interesarles a la máquina de la
84
Pagine memorabili a favore del garantismo del
diritto penale del fatto e contro lo scenario di
un diritto penale d’autorre, nel classico scritto
di v. LISZT, ӆber den Einfluss der soziologis-
chen und anthropologischen Forschungen auf
die Grundbegriffe des Strafrechts“ (I893), in
Id., Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Bd.
II, Berlin, de Gruyter, I970 (Nachdruck Aufl.
I905), 78-80 (v. Liszt, peraltro, escludeva che
sul piano della commisurazione della pena
valessero solo criteri legati al fatto, operando
anche valutazioni sull’autore in generale, come
per es. la recidiva). Per una recente rilettura
della tematica HIRSCH, H.J., ”Ttstrafrecht-ein
hinreichend beachtetes Grundprinzip?“, in
Fest. Lüderssen, Baden-Baden, Nomos, 2002,
pp. 253 e ss.
145
justicia (mínima non curat praetor),
según una justicia que es política y
no divina (ante, S 4.2), y elegir los
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
autores que llevan a la ejecución,
en particular la más severa85.
La relación entre el hecho y el
autor genera diversas estrategias de
selección. Estas advienen por vía
de hecho o de derecho y en este
segundo caso a nivel de derecho
sustancial o también del procesal.
A nivel de derecho penal sus-
tancial, un progreso científico y
cultural muy significativo, por las
consecuencias en la aplicación
práctica que ha comportado y por la
influencia sobre una nueva imagen de
la misma justicia penal (v. infra), está
representado por el descubrimiento
de la gradualidad cuantitativa, ya
del ilícito, ya de la culpabilidad.86
Es posible eximir de pena las
realizaciones concretamente exi-
guas del delito, en teoría de cual-
quier delito. Un robo como una
extorsión; una violencia sexual
como una bancarrota fraudulenta,
pueden ser concretamente exiguas
por la modestia del ilícito (evento,
85
Riprendo analisi condotte in DONINI, ”La
sintassi del rapporto fatto/autore“, op. Cit.
86
Pe r t u t t i , c o n i n e c e s s a r i r i ch i a m i ,
KRÜMPELMANN, Die Bagatelldelikte.
Untersuchungen zum Verbrechen als
Steigerungsbegriff, Berlin, Duncker & Humblot,
I966, pp. 3I e ss. E passim; PALIERO, Minima
non curat praetor, Padova, Cedam, I985, pp.
695 e ss. Ma cfr. Già CARRARA, Programma
del corso di diritto criminale, Lucca, Tipografia,
Giusti, I867, vol. I, S 700-708 (pp. 4I8 e ss.).
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
ofensa, modalidad de la conducta,
etc.) o de la culpabilidad (formas e
intensidad, o grado de dolo y culpa,
conocimiento del ilícito, situaciones
personales cuasi-excusantes, etc.).
Inclusive un homicidio, si en hipóte-
sis se “limitase” a abreviar en pocas
horas la vida, sería concretamente
exiguo, o cuando más culposo si no
estamos dispuestos a excusarlo por
la importancia del bien protegido.
Delitos abstractamente graves e
importantes, igualmente observan
realizaciones concretas que, por la
modestia del evento, de las modali-
dades de la acción, por la negligente
culpabilidad del autor y la ausencia
de exigencias de prevención especial,
justifican la renuncia a la pena. Lo
impone el principio de subsidiariedad
porque partir de 5 años de reclusión
(tal como el mínimo establecido para
la extorsión) por un hecho extorsivo
de algunos euros en determinados
contextos sociales y personales sería
un absurdo. No obstante no se trata
de delito imposible por cuanto una
lesión modestísima y una culpabili-
dad exigua no eliminan el ilícito ni
la culpabilidad.
De otro lado, no existe una exi-
güidad en abstracto, desvinculada
de una situación personal y también
procesal, a diferencia de el delito
imposible en el que el hecho en
abstracto es irrelevante y no punible
porque no constituye delito.
Por esto el ordenamiento,
aunque circunscriba mucho por
146
preocupaciones de prevención
general la hipótesis de exigüidad/
irrelevancia penal del hecho –que
hoy concierne a delitos de menores
(art. 27 d.p.r. 22 de septiembre de
1988, n. 448) y los que competen
al juez de paz (art. 34 d. lgs. 28 de
agosto del 2000, n-274)– regula
tal instituto con una disciplina que
está entre el derecho sustancial y el
proceso.87
Los espacios para una significa-
tiva selección de los tipos de autor
que no tienen necesidad de pena
o de una sanción detentiva, están
colocados más ampliamente en otros
institutos de la política criminal con-
temporánea, sea a nivel sustancial,
sea procesal.
Se asiste aquí a un fenómeno muy
general que responde a lo que he
definido técnicas de degradación.88
Las técnicas de degradación son
instrumentos para diferenciar la res-
puesta penal según el principio de
subsidiariedad y están movidas por
la premisa de que hay una diferencia
cuantitativa entre el delito y otros
ilícitos extrapenales.89
87
Amplius, su tali aspetti, il nostro ”Prospettive eu-
ropee del principio di offensività“, in Offensività
e colpevolezza, a cura di CADOPPI, Padova,
Cedam, 2002, pp. I09 e ss. I35 e ss., e già
DONINI, Teoria del reato (I996), op. cit., pp.
238 e ss.
88
Cfr. Teoria del reato (I996), op. cit., pp. 242 e
ss.; Id., ”Le tecniche di degradazione fra sus-
sidiarietà e non punibilità“, Indice pen., 2003,
pp. 75 e ss., 93 e ss.
89
La differenza cuantitativa in oggetto, si noti
bene, non reguarda gli estremi della selezione
 Se tienen, en particular, técnicas
de degradación legislativa, en las
que la graduabilidad del ilícito (y de
la culpabilidad) posibilita construir
varias figuras en sede legislativa, seña-
lando la diferencia entre lo penal y lo
extrapenal sobre escalas cuantitativas
de “graduación” (por ej, umbrales de
punibilidad, diferenciación fundada
sobre el grado de peligro, abstracto
para el administrativo, y concreto
para el penal, así mismo sobre la
presencia de un evento, o sobre el
grado de la culpa o la intensidad del
dolo, sobre la repetición de ciertas
conductas, etc.).
Se tienen asimismo, técnicas de
degradación judicial que son las que
permiten verdaderamente “degradar”
en concreto la respuesta sanciona-
dora de la elección de sanciones
penales menos graves respecto a
aquellas con las que se amenaza
en abstracto, hasta las hipótesis de
verdadera renuncia a la pena capaces
de mediar entre la constatación del
hecho y la responsabilidad del autor.
Además de las hipótesis de exi-
güidad e irrelevancia penal del
hecho, ya mencionadas, recuerdo
las ofrendas discrecionales del
criminologica dei fatti più seri: un genocidio,
una strage, un omicidio doloso, uno stupro, una
rapina a mano armata non sono ”comparabili“,
con un ”normale“ illecito administrativo o civile.
La differenza, però, è quantitativa rispetto alle
realizzazioni più modeste e alle figure minori
che già in astratto si collocano sull’area di
confine con altri illeciti.
147
código penal (art. 162-bis c.p.) y
sobre todo de las leyes especiales,
en particular, la ofrenda contratada
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
con prescripción y puesta en mora,
prevista en materia de seguridad del
trabajo por la l. 758/1994, (art. 19.
ss). Recuerdo también la probation
del proceso de menores (art. 28 d.p.r
448/1988 ctd.) y la que podrá introdu-
cir mejoras en una futura reforma de
la suspensión de la pena (cfr. los arts.
42 del Proyecto Pagliaro y 81-82 del
Proyecto Grosso); igual se recuerda
la reparación del daño en función
eximente (art. 35,d, lgs. 274/2000 en
materia de delitos de competencia del
juez de paz, o también en materia
penal societaria: art. 2627 cpv, 2629
cpv, 2633 cpv. c.c; ver también art.
17 d.lgs. 8 de junio de 2001, n.231
sobre la responsabilidad “ de delito”
de las personas jurídicas); se recuerdan
asimismo, las formas de “premios”,
por la colaboración procesal, capaz
de conducir, si no a una radical au-
sencia de pena, sí a su reducción, de
tal manera de lograr en concreto una
sustancial no punición o degradación
muy relevante (además de los delitos
de terrorismo, y de criminalidad orga-
nizada, extensiones más recientes se
encuentran en materia de secuestros
de personas, tráfico de estupefacien-
tes, hurto, receptación, derechos de
autor, contrabando); por lo tanto, las
recurrentes y variadas hipótesis de con-
donaciones y curaciones conectadas a
prestaciones derivadas que van desde
la materia fiscal a la previsional, de la
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
construcción etc. las más modernas
formas de mediación etc.
Ahora bien, es una subsidiariedad
débil la que estas figuras comportan,
porque ciertos hechos no deberían
nunca haber sido delito (por ej.
violaciones tributarias formales del
pasado, asunción irregular de ciu-
dadanos extracomunitarios, abusos
meramente formales en la construc-
ción, etc.), sin embargo, en otros casos
hay una subsidiariedad efectiva, la
conducta que sobrevino, la exigüidad,
la restauración de la seguridad en
el ambiente laboral, la evaluación
procesal de la relación hecho/autor
o de la relación autor/víctima, la
evaluación de la persona en vista
a la suspensión de la pena o de la
elección de sanciones sustitutivas,
la misma colaboración procesal se
aplica a delitos muy serios y pueden
de verdad significar un modelo nue-
vo de la administración judicial de
la pena, un modelo dialógico esto
es que el juez no aplica siempre la
sanción “desde arriba” de una verdad
inquisitiva, sino que tiene en cuenta,
en un proceso de partes, de una
relación con el autor que introduce
en la misma construcción procesal
de su responsabilidad elementos
nuevos diferentes del juicio sobre
el pasado.
El mismo instituto del pacto,
o las otras formas “negociadas”,
existentes, se insertan en este tronco,
que ejecuta una administración de
la justicia penal inconcebible a los
148
ojos del retribucionismo tradicional:
finalidades clásicas de prevención
especial, y más modernas de elección
subsidiaria de la sanción menos inva-
siva se unen en forma de mediación
entre autor y víctima, de diálogo
activo entre el Estado que irroga y el
autor que no “sufre” simplemente la
sanción, de apreciación y equilibrio
de las razones de la “meritoriedad”,
con aquellas, incluso, de la economía
procesal y por tanto de la justicia
como administración.
Estas expresan novedades mucho
más consistentes entre tantas argu-
mentaciones sobre los fines de la
pena y nostálgicas de una idea que,
vindicativa y autoritaria, distribuye
sólo los méritos y las culpas: metáfora
de una virgen inmaculada, que si una
vez hubiera existido ya no existe más.
7. 2 Selectividad de las teorías del
delito y selección punitiva real de
los autores. Entre culpabilidad
y capacidad criminal. De la no
punibilidad a la sociología jurídico-
penal.
Desde el punto de vista esta-
dístico-criminológico, la selección
procesal de los hechos y de los
autores obedece a un esquema de
embudo: el número grandísimo
de hechos cometidos, en amplia
medida ni siquiera conocido (cifra
negra) por notitiae críminis oficiales
ya “decantadas” (por los estudios
legales, los órganos de policía
judicial, aparatos administrativos,
sujetos privados, etc.) se desenreda
después de un proceso de selección
que “ limpia” poco a poco el núme-
ro de procedimientos y de sujetos
implicados, a través de mecanis-
mos muy variados (archivamiento
y discrecionalidad de hecho en el
ejercicio de la acción penal, que-
rellas, remisiones, prescripciones,
absoluciones, “degradaciones”,
sanatorias y distinciones varias,
aboliciones y despenalizaciones,
penas pecuniarias, sustitutivas, sus-
pendidas, ejecuciones reenviadas,
transformadas, etc). Al término de
la selección, hacia el cuello del
embudo, está el número mucho más
exiguo de los sujetos en quienes
recae una ejecución penal carcelaria.
En el plano de las tipologías de
autor, por lo demás, toxicodependien-
tes y extracomunitarios, reincidentes
y marginales, representan la mayoría
abrumadora de la población carce-
laria. Los otros reclusos no punidos
sino custodiados son menores y
enfermos mentales.
A la espera de debidos análisis más
precisos y documentados, estos son
a grandes rasgos, los “tipos de autor”
que han cometido ese centenar de
delitos que, cuando mucho, pueden
conducir “adentro”.
La selección real de la vida, mejor
que el Tatbestand, la decide la suerte.
El igualitario derecho penal del
hecho conoce selecciones reales
149
que los manuales de derecho pe-
nal sustancial no saben ni siquiera
describir,90 para no decir justificar. La
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
tensión pedagógica de los manuales
de derecho penal parece de verdad
destinada (además que a los profe-
sionales de la ley) a sujetos normales
que después de haber delinquido
son destinados fuera de la cárcel.
¿Cómo es posible?
El “rostro del ilícito penal”, que
los tratamientos didácticos describen,
corresponde a un análisis jurídico
(tecnicismo jurídico, idealismo pe-
nal), no sociológico. Quien viniera
de otro planeta y leyera un manual
de derecho penal no comprendería
más que una pequeña parte de los
mecanismos punitivos reales. Lo que
realmente sucede no se encuentra allí
ilustrado, se trataría de un “ser” que se
considera que no puede modificar el
derecho como “deber ser”. ¿No será,
en cambio, que es un ser muy poco
educativo?
A ese presunto deber ser “de
manual”, pertenece, también, la
idea de que el delito vaya punido
de modo cierto (Beccaria predicaba
esta doctrina). Si la pena no sucede
a la constatación parece que nos
encontramos en presencia de una
patología. Tan indisoluble se con-
sidera el nexo entre delito y pena
que algunos construyen una cuarta
90
Un’eccezione in ZAFFARONI/ALIAGA y
SLOKAR, Derecho Penal, PG, op. cit., pp. 8 e
ss., 34I e ss., 64I e ss.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
categoría en el análisis del delito: la
punibilidad.
En realidad, la llamada punibilidad
no puede constituir la cuarta categoría
del “análisis del delito”, por la simple
razón que un delito ya la presupone.
Si el ilícito culpable no es punible en
su origen, es señal de que falta algo
como delito, algún elemento esencial,
porque si es ya un delito completo
(comprensivo de las condiciones
objetivas de punibilidad, que, cuando
excepcionalmente son previstas, son
componentes esenciales de la figura
criminosa, aunque sean “externos”
al hecho típico de la culpabilidad)
no le falta la punibilidad. Pero para
definir tal cualidad no se puede,
en verdad, inventar una categoría
que no exige ninguna constatación
diferente al ilícito y la culpabilidad.
Es verdad, en cambio, que la
punibilidad (cualidad intrínseca
del delito) puede desvanecerse. En
efecto “adentro” de la categoría de
la punibilidad, o de los llamados
asuntos de la punibilidad, la literatura
trata casi exclusivamente las causas
de no punibilidad, de institutos que
hacen venir a menos la pena a un
delito ya perfecto y completo.
Entonces, la verdad es que el dere-
cho penal moderno da cuerpo a la “no
punibilidad” como categoría externa
al delito, y por ello, externa a la teoría
del delito, y dentro de tal categoría
encuentra lugar una serie muy variada
de institutos que pueden conducir a
la selección ulterior de los autores en
150
un cuadro de degradaciones judiciales
de la respuesta sancionadora. La ratio
político-criminal que junta (ciertamente
sin facilidad) una categoría tan com-
puesta y representada por el principio
de subsidiariedad, que encuentra cada
actuación en sede de aplicación y
judicial y no sólo legislativa.
Como he intentado aclarar en
otro lugar, se trata en algunos casos
de una traición a la subsidiariedad
que no ha sido respetada desde el
origen, en la construcción del tipo, y
en algunos casos de lógicas premiales
que responden claramente a políticas
no recomendables de tipo extrapenal,
general, monetario, etc., pero en varios
otros casos no es así, y la categoría
expresa una función político-criminal
(que sostiene la forma dogmática) en
mi opinión satisfactoria, en los límites
en los cuales hoy la subsidiariedad,
privada aún de su “ciencia”, no puede
eludir tomar en cuenta una dimensión
política muy libre y difícilmente jus-
tificada en sede constitucional pero
que debe comenzar a ser controlada
críticamente por la ciencia.91
91
Amplius, su tali problematiche, i saggi ”Non
punibilità e idea negoziale“ (Indice pen., 200I,
pp. I035 e ss., poi) in DONINI, Alla recerca
di un disegno, op. Cit., pp. 347 e ss., e ”Le
tecniche di degradazione“, op. Cit., ibídem,
pp. 377 e ss. (e pure in Indice pen, 2003, pp.
75 e ss.). Obietta ora en passent STORTONI,
”Angoscia tecnologica ed esorcismo penale“, in
Il rischio da ignoto tecnologico, op. Cit., p I00,
che simili elaborazioni dommatiche ”finiscono,
di fatto, con assumere il ruolo di strumento di
razionalizzazione dell’esistente, quale esso sia“
(cursivo aggiunto). Ora, non è semplice cercare
di rispondere a un assunto tanto tranchant quanto
 No puedo sustraerme a una
pregunta. Bienvenida sea la no puni-
bilidad si de verdad está en función
de la extrema ratio, de acuerdo, pero
la no punibilidad ¿de quién?
Más allá de no querer “ver” la
no punibilidad como fenómeno
normativo real contemporáneo, una
parte de la literatura ni siquiera ve la
capacidad criminal del autor, que es
una dimensión tradicional del estudio
de la responsabilidad penal. Más bien
ahora no se discute ni siquiera sobre
el autor y la capacidad para delinquir.
El proyecto Grosso, por ej., bus-
caba coherentemente “abolirla”92.
sustituyéndola con la culpabilidad,
única categoría restante compatible
con las teorías de la conmiseración
de la pena, de elaboración alemana.
privo di argomentazione. Ben consapevole che
reserve di tipo politico così significative potrebbero
conoscere un maggior collaudo tenendo conto
del disegno più complessivo di taglio critico e
costituzionalmente orientato, in cui si colloca un
certo contributo, nel presente saggio ho cercato,
soprattutto per i lettori non frettolosi, ma messi
in difficoltà da precedenti interventi variegati e
sparsi, e costantemente ”in evoluzione“, di offrire
una síntesis aggiornata abastanza compatta di un
itinerario che dura almeno da un quindicennio.
Volendo sdrammatizzare l’apparente serietà
dell’appunto, che reguarda la non punibilità, mi
verrebbe da ricordare che anche il Tatbestand,
quando è nato, ”copriva“, l’irrogazione della
pena di morte e una pletora di reati oggi in-
concepibili, così come coprirà, nella sua storia,
ogni infame incriminazione non annullabile
in sede di controllo superiore. E’ questa una
ragione sufficiente per rifiutarlo? Oppure si
vuole che la non punibilità e la non punizione
non ci siano mai, riproponendo la plumbea e
sacrale immagine di una giustizia penales enza
scampo?.
92
Su tale vicenda si consenta di rinviare ancora
a ”La sintáis del rapporto fatto/autore“, op- cit.
151
Acontece así que la explicación de
la pena de los viejos manuales ofrecían,
comentando diligentemente la capacidad
Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini
para delinquir del vigente código Rocco
y las diatribas entre Escuela Clásica y
Escuela positiva, debe ser ahora iden-
tificada mediante la pura categoría de
la culpabilidad (qué por lo demás no
es una categoría en el código penal
italiano vigente). Si todo es culpabi-
lidad, también el reincidente deberá
ser interpretado, en su fenomenología
humana y jurídica como una persona
más “culpable” (no siendo ciertamente
más culpable su “hecho” últimamente
cometido), cuando en realidad es sólo
un autor probablemente (salvo que se
verifique) más antisocial.
Este desbordado derecho penal de la
reprobación, que seguramente exagera
las culpas de los autores, deberá hacer
las cuentas con la realidad “sociológi-
ca” de la población carcelaria. ¿Son
ellos los más culpables? Y la mayoría
silenciosa a los que se economiza,
que están “afuera”, está constituida
por sujetos “menos culpables”?
El rostro actual del ilícito penal
bajo este perfil es muy antiguo,
sinceramente no quisiéramos que
fuera también el derecho penal del
futuro, aunque un realismo desen-
cantado nos sugiera que permane-
cerá una doble vía criminológica:
por un lado, los “miserables” que
conocen la ejecución carcelaria y
que los Licenciados en derecho ya
no estudian; del otro lado, los tipos
criminológicos demasiado normales
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
(ciertamente la mayoría), destinados
a quedar “fuera” y a gozar de tantas
atenciones humanitarias por parte de
la literatura científica predominante.
Nadie quiere volver a llevar a esos
a las cárceles por un malentendido
sentido de justicia, pero una mayor y
vigilante atención debería, en cambio,
dirigirse a los menos afortunados. Si
no son más culpables y si se renuncia
también a la capacidad criminal para
explicar los destinos, ¿cuál categoría
científica, hoy, está en grado de dar
cuenta de esos autores?93 Me temo
93
Come ho cercato di motivare in altra sede (Op.
Ult. Cit.), non ritengo che sia possibile renun-
ciare alla categoria della capacità a delinquere
come parametro di scelta e di commisurazione
della pena in senso lato (non solo e non tanto
di quatificazione). Il tentativo di assorbire la
capacità criminale nella colpevolezza è misti-
ficatorio. Sul rapporto fra capacità criminale e
livello di pena adeguato alla colpevolezza, per
un primo approfondimento, cfr. ”Le tecniche di
degradazione“, op. Cit. (da Indice pen., 2003),
84 s., nota 20. Non retengo neppure che sia
possibile affiancare alla colpevolezza per il
fatto una colpevolezza per la vulnerabilità,
anche se essa non sarebbe utilizzabile mai
per aumentare la pena della colpevolezza
dell’atto (così ora ZAFFARONI, ”Colpevolezza
e vulnerabilità“, Riv. it. Dir. proc. pen., 2003, in
corso di stampa). Rispetto a questa posizione di
Zaffaroni, in realtà, sono molte più le consonante
”di fondo“ che non le divergenze. Tuttavia,
la fondamentale presa d’atto della selettività
dell’esecuzione penale rispetto alle tipologie
degli autori puniti (un’analisi qui pienamente
condivisa) non può condurre a inventarsi una
categoria ”del rimprovero“, come è, resta,
quella della colpevolezza per la vulnerabilità,
finalizzata a non rimproverare gli autori che
nulla hanno fatto per essere ”vulnerabili“
all’etichettamento penalistico. Tale vulnera-
bilità, anche se utilizzata in bonam partem,
o è già contenuta nella colpevolezza per il
fatto, perchè tale colpevolezza dipende della
normalità delle condizioni personali e sociali che
hanno motivato il soggetto (ante, S 6.5), oppure
comprende, sotto nuove formule, il vecchio
152
rimprovero che i retribuzionisti facevano ai più
capaci a delinquere (interpretando la capacità
a delinquere non in funzione preventiva, ma
di rimprovero), ritenendoli ”colpevoli“ per la
loro ”vulnerabilità“ criminale, appunto, mentre
c’era spazio anche per i non colpevoli di tale
situazione: ma è la stessa capacità a delinquere,
a mio avviso, che orienta effettivamente in modo
più laico a scegliere il livello di colpevolezza
commisurativa, perché una pena ”adeguata
alla colpevolezza“ per il fatto non si riesce a
individuare senza scopi (esattamente, in questi
limiti, JAKOBS, Schuld und Prävention, Tübingen,
Mohr, I976) e senza considerare anche l’autore
nelle esigenze specialpreventive che pone. Si
deve trattare, però, di scopi di prevenzione
speciale, positiva o anche negativa, non di
ulteriori rimproveri. In realtà, la pena adeguata
alla colpevolezza non è fissa, ma scelta tra un
minimo e un massimo adittale (es. Da I a 5),
ed essa stessa si colloca in concreto, in sede
giudiziale, individuando dalla pena edittale una
cornice concreta e personalizzata essa stessa
variabile, mai fissa (es. Da 2 a 3: nessuno può
dire: tu sei colpevole esattamente per 2,7!). Tra
un minimo e un massimo di concreto livello
di colpevolezza possibile, poi, si sceglierà non
necessariamente il livello di pena inferiore (il
livello 2), perché sarà legittimo anché optare
per un livello maggiore (sino a 3) in considera-
zzione di una valutazione criminologica sulla
personalità dell’autore espressa nel fatto. Non
solo. Poiché rimane la possibilità di un aumento
extraedittale di pena per la recidiva (art. 99
c.p.), almeno fino a quando non sarà previsto
un aumento solo all’interno dei limiti edittali,
più conforme a un diritto penale del fatto, e non
dell’autore, il diritto italiano vigente legittima
aumenti che riguardo sostanzialmente la posi-
zione del solo autore, e non il fatto commesso.
La categoria della colpevolezza per il fatto,
assunta in modo esclusivo, non è dunque in
armonia col diritto codicistico vigente. Anche
in una futura riforma che vedesse eliminata la
recidiva extraedittale, tuttavia (cfr. ”La sintassi
del rapporto fatto/autore“, op. Cit., IN STILE,
a cura di, La riforma, op. Cit., pp. 98-I04),
quanto meno l’individuazione delle tipologie
di sanzione (anziché la loro durata) non potrà
eludere valutazioni finalistiche d’autore: e la
stessa gerarchia dei fini (es. Prevenzione speciale
positiva o negativa versus proporzione retribu-
tiva), è funzione del paradigma criminologico
dell’autore: non si potrà mai ”retribuire“ allo
stesso modo un plurirecidivo specifico e un
delinquente primario socialmente inserito.
Idem dicasi per la prevenzione speciale nei
loro confronti e soptrattutto per la scelta della
tipologia sanzionatoria, più ancora che per la
durata, là dove il ventaglio sia diversificato.
Chi è vulnerabile ”senza colpa“, allora, avrà
fin dall’inizio una scala sanzionatoria concreta
que ninguna, de aquí las críticas si es el sintéticamente esbozado, podrá
radicales a la cultura del penal pro- ofrecer nuevos conocimientos para
venientes de la sociología criminal verificar o falsificar el deber ser. A su

Posiciones • El rostro actual del ilícito penal • Massimo Donini

y de la criminología crítica. querida memoria dedico estas páginas.
Hace un poco mal analizar abierta-
mente, antes que encubrir lo existente,
porque es más fácil sostener que la
pena no puede superar el quantum
correspondiente a la culpabilidad por
el hecho y olvidarse de los autores,
sobre todo de los menos “normales”.
Creo que es urgente recomenzar
por la Sociología Criminal y por la
Criminología “crítica”, de Alessandro
Baratta, sin más94, solo el ser, sobre todo

più bassa (es. Da I a 2, per restare all’esempo

formulato) perché è inferiore la sua stessa
colpevolezza ”per il fatto“, ma dentro di essa
la scelta della tipologia di pena dovrà tener
conto della sua capacità criminale acquisita, in
funzione, a seconda dei casi, più risocializzante
o neutralizzante: La scelta del carcere, per es.,
è per definizione più neutralizante mentre è
per definizione più risocializzante una scelta
alternativa al carcere. Non si può celare questa
verità e dire che risocializziamo tutti allo stesso
modo. Chi vuole una dogmatica che sia vera,
e non ipocrita, dunque, dovrà ripensare dalle
fondamenta la sintassi del rapporto fatto/autore.
95
Ricordo in particolare, oltre ai contributi già
citati e a molti altri, BARATTA, ”Criminologia e
dogmatica penale. Passato e futuro del modello
integrato di scienza penalistica“, Quest. Crim.,
I979, pp. I47 e ss.; Id., Criminologia critica e
critica del diritto penale, Bologna, Il Mulino,
I982; Id., ”Neue Legitimationstrategien des
Strafrechts und ihre Kritik als Realitätskritik“,
Krim. Journal, I988, pp. 32 e ss.; Id., ”Principi
del diritto penale minimo. Per una teoria dei
diritti umani come oggetti e limiti della legge
penale“, Dei Delitti e delle Pene, III, 3, I985, pp.
443 e ss.; Id., ”Funzioni strumentali e funzioni
simboliche del diritto penale. Lineamenti di una
teoria del bene giuridico“, in Studi in memoria
di G. Tarello, vol. II, Milano, Giuffrè, I990, pp.
I9 e ss.; Id., ”La politica criminale e il diritto
penale Della Costituzione. Nuove riflessioni
sul modello integrato delle scienze penali“, Dei
Delitti e delle Pene, 3, I998, pp. 5 e ss.

153
INVESTIGACIONES
María Angélica Jiménez; Tamara Santos A. • María Daniela Lara escalona
 Nova Criminis
¿Qué hacer con las alternativas a la prisión?
Ma Angélica Jiménez Allendes y Tamara Santos Alvins
Pág.: 157-240

¿Qué hacer con las alternativas a la prisión?

María Angélica Jiménez Allendes
y Tamara Santos Alvins 1

RESUMEN

Investigación sobre las penas diferentes a la prisión en Chile, lo que abar-

ca sus fundamentos, problemas y consecuencias penales-criminológicas,
particularmente en lo que dice relación con la Ley N.° 18.216 y las penas
de reclusión nocturna, remisión condicional de la pena y libertad vigilada.
Se abordan los nudos problemáticos buscando determinar cuáles son los
indicadores reveladores de éxito del actual sistema de medidas alternati-
vas a la prisión buscando su compatibilidad con la penalidad moderna.

PALABRAS CLAVE: Penalidad moderna, medidas alternativas, reclusión

nocturna, libertad vigilada, remisión condicional

abstract

Investigation into punishments other than prison in Chile, which covers

its bases, problems and penal-criminological implications, particularly
in regard to Law Nº 18,216 and punishments of nocturnal confinement,
conditional remission of sentences and probation.
It covers problematic foci, seeking to determine the relevant indicators
of the success of the current system of alternative measures to prison and
their compatibility with modern punishment.

KEYWORDS: Modern punishment, alternative measures, nocturnal con-

finement, supervised liberty, conditional remission

1
Investigadoras y docentes del Magíster Criminología y Justicia Penal de la Universidad Central de
Chile.

157
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Introducción
E l sistema de medidas alternativas
que se estableció en Chile hace
casi tres décadas –1983– en la Ley
18.216 emerge en su concepción de
un modelo político criminal obsoleto.
La defensa social, con su eje en la
peligrosidad y el correccionalis-
mo, modelaron las características
de las medidas alternativas que se
configuraron y que se encuentran
actualmente vigentes y del que, a su
vez, derivan sus principales falencias
y restricciones.
No obstante lo anterior, los re-
sultados de la aplicación de estas
medidas alternativas a la prisión por
más de casi tres décadas, muestran
un notable éxito e importantes forta-
lezas, lo que permite afirmar que las
alternativas son siempre una opción
preferible a la cárcel.
En este escenario, la regulación
de las medidas alternativas hoy no
se ajusta a los requerimientos de
un sistema moderno de penas fun-
dado en el respeto a los derechos y
garantías de las personas que están
a disposición de la justicia penal,
lo que aconseja una reingeniería.
De acuerdo a estos planteamien-
tos, este artículo se ocupa en la
primera parte de los fundamentos y
problemas de los distintos modelos
de penalidad distintos a la prisión.
En la segunda parte se analizan as-
pectos penales criminológicos de la
población encarcelada y en medidas
158
alternativas, que revela las oscilacio-
nes de su evolución en el curso de
tres décadas, así como el inquietante
crecimiento alcanzado en el último
período. También da cuenta de los
condicionantes jurídicos penales que
asumen las alternativas en su con-
junto así como cada una de ellas en
el contexto penal, que precisamente
explican sus limitaciones, así como
las principales falencias y problemas
que éstas presentan, no obstante su
significativo éxito y eficacia como
sanciones penales.
Finalmente se abordan propuestas
político-criminales para instalar un
sistema moderno de penas orientado
a invertir y alterar la prisión como
pena principal de manera que la regla
y la mayoría correspondan a penas
distintas a la prisión, superando las
falencias que presenta el actual sis-
tema de penas. En sintonía con esta
nueva línea, se encuentran –en vía
procesal penal– las salidas alternativas
establecidas por el código procesal
penal, configurando una política
criminal moderna y actualizada en
materia de sanciones penales y que
abre espacios hacia el modelo de
Justicia Restaurativa, cuyo sentido
reprobatorio y sancionador no puede
ser entendido como indulgencia y
justificación de los actos y conductas
delictivas, sino como modalidades
ajenas a las del sistema penal que
precisamente en esta función ha
demostrado su fracaso.

I Parte
PENAS DISTINTAS A LA PRISIÓN
Fundamentos, problemas y conse-
cuencias penales-criminológicas.
1. Los sustitutivos penales.
La preocupación por encontrar
penas alternativas a la prisión ha trans-
currido por diversas etapas, las cuales
han conocido distintas alternativas y
distintas fundamentaciones, según el
país de que se trate, su cultura jurídica
y las políticas criminales y objetivos
que se tracen en torno a la penalidad.
Hacia finales de la década del
sesenta en Estados Unidos y en varios
países europeos se hacía patente la
evolución del castigo y la tendencia
a restringir la aplicación de penas de
prisión y a adoptar otras sanciones
sustitutivas o alternativas, ambas con
una serie de variantes así: la multa,
la sentencia condicional, la com-
parecencia ante el juez, la libertad
vigilada, los diversos métodos de
control institucional del ocio, la
prisión parcial y muchos otras.
También en Estados Unidos, según
Morris, se adoptaron diversas formas
del régimen de libertad vigilada que
adquieren el carácter de medidas de
control y supervisión.2
Estas medidas alternativas en USA
provienen de la práctica acertada de
2
Morris, Norval: 1972 pág. 22/26
159
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
sentenciar, la cual es recogida por
un nuevo enfoque sobre la sentencia
que se formula en las previsiones del
Código Penal modelo del Instituto
Americano de Derecho.
En Inglaterra los centros de asis-
tencia arrojaron éxito en los experi-
mentos de control del tiempo libre de
delincuentes juveniles, experiencia
que también se realizó en Nueva
Zelandia.3
En Bélgica se acogieron con
frecuencia, la reclusión parcial para
reclusos condenados hasta tres me-
ses de prisión y la prisión de fin de
semana para delitos de embriaguez,
ciertos delitos de tráfico, deserción,
negligencia familiar.4
En los países escandinavos existía
desde tiempo anterior un sistema de
prisión de fin de semana, en particular,
para los condenados por conducir su
automóvil en estado de ebriedad.5
Estos variados intentos estuvieron
destinados a revivir el fin de preven-
ción penal especial orientado a la
resocialización, que había entrado en
franca fase de agotamiento. El supues-
to es que tales medidas oxigenarían
el sistema de penas fortaleciendo la
prevención especial y cumpliendo la
promesa de la reintegración social.
Intelectualmente, esta estrategia
de reforma de la pena, expresada en
3
Op. cit. pág. 24.
4
Op. cit. pág. 25.
5
Op. cit. pág. 25.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
experiencias diversas de adopción
de sanciones sustitutivas/alternati-
vas a la prisión en los años sesenta
y setenta, tuvo su germen en el
cuestionamiento a las instituciones
totales y a la criminología reformista
y positivista llevado a cabo, en pri-
mera instancia, por los seguidores
del interaccionismo simbólico y el
labeling approach que realizaron
las investigaciones empíricas y los
estudios sobre el control socio-penal.
La consecuencia de esta posición
crítica fueron los procesos de des-
criminalización, despenalización,
desjudicialización y programas de
diversión 6 que apuntaban –entre
otros– a restringir el uso de la prisión
sino a reformar legal, organizacional
y funcionalmente los sistemas de
control socio-penal y, en especial,
el modelo correccionalista nucleado
en torno a la cárcel. Estos procesos
tuvieron lugar en los países escan-
dinavos, y luego Canadá y otras
regiones, en particular Europa.
Estos procesos reformistas y la
base intelectual crítica que los pro-
pició fueron seguidos por propuestas
teóricas y prácticas más radicales
como las abolicionistas, una de cuyas
corrientes planteó la eliminación de
la cárcel y la otra, de todo el sistema
penal sustituyéndolo por las nuevas
fórmulas de solución de conflicto.
De allí que se decide expandir la
6
Ver: Informe de Descriminalización. UN.
160
aplicación de medidas alternativas,
extramuros con participación de la
comunidad en su control y cumpli-
miento, se derivan delitos y faltas al
derecho administrativo y más allá aun,
se adoptan soluciones restitutorias
propias del derecho civil.
Entre los dogmáticos y especia-
listas en derecho penal también se
resucitaron las viejas críticas a la pena,
tema que volvió a signar gran parte
del debate penal. Para entonces, había
surgido un grupo de criminólogos
y penalistas críticos que también
habían desarrollado investigaciones
sobre la pena privativa de libertad y
las prisiones, las cuales constataron
empíricamente que la resocialización
era un fin irrealizable en el medio
carcelario y que el fin de prevención
especial había fracasado por ser tan
solo una entelequia justificadora del
castigo penal. A partir de aquí se
abocan dogmáticos y especialistas
en derecho penal, en diversas partes
del mundo, a reconstruir y redefinir
la teoría del delito y la teoría de las
penas.
1.1 Sustitutivos Penales en América
Latina.
Señala Zaffaroni 7 que los modelos
político criminales que dominaban
7
Zaffaroni, Raúl. En: Política Criminal
Latinoamericana. Edt. Hammurabi, Buenos
Aires, 1982, pág. 76.

en la región tendían a receptar la
tecnocracia jurídica y la defensa
social adaptándolos a sus necesi-
dades de modo incoherente. Si los
sistemas de asistencia post-libertad
eran pocos y de escasa eficacia “no
se han ensayado formas de ‘proba-
tion’ ni de trabajo de fin de semana
o prestación libre de trabajo…“
“Hay en general una falta
de imaginación en cuanto a la
búsqueda de sustitutivos penales
y una marcada desconfianza
a la reducción sustitutiva de
la pena privativa de libertad,
como también a un aumento de
las facultades cuantificadoras e
individualizadoras judiciales y a
someter a un régimen adecuado
a los delitos de “bagatela”, los
que suelen parangonarse con los
injustos graves en sus consecuen-
cias respecto a la reincidencia y
multirreincidencia…”8
Cabe comentar al respecto que
por la época en que las políticas
penales judiciales eran liberalizadas
en los países del hemisferio norte,
en América Latina se elaboraba y
discutía el Código Penal Tipo, el cual
en materia de privación de libertad
propuso aumentarla, ignorando que,
en palabras de Zaffaroni, ésta debe
quedar relegada como recurso último
8
Zaffaroni, Raúl. En: Política Criminal
Latinoamericana. Edt. Hammurabi, Buenos
Aires, 1982, pág. 76.
161
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
dentro del arsenal penal, lo que es
resultado de la llamada ideología
del tratamiento.
Por supuesto, prácticamente
carece de sustitutivos penales como
la multa reparatoria, el trabajo de
fin de semana y las privaciones de
derechos.
Con todo, a partir de la década
del ochenta, algunos ordenamientos
legales penales latinoamericanos
introdujeron algunas modalidades
de medidas alternativas a la prisión
como la probation o suspensión del
proceso y/o de la pena así como
diversificaron el régimen de progre-
sividad de la pena.
Sin embargo, esta decisión tuvo
desde sus inicios dos importantes
handicaps que cercenaron la posi-
bilidad de producir una alteridad
en la penalidad: la prisión continuó
como referencia única y principal
para decidir las viejas y las nuevas
penas.
Así, por un lado estas medidas
–que permitían sustituir la prisión por
medio libre– paradójicalmente no se
formularon como políticas penales de
reducción de población carcelaria/
recluida, en sintonía con un proceder
racional que permitiera enfrentar los
difíciles problemas presentados en las
cárceles, con especial acento en los
permanentes estallidos de violencia
provenientes en buena medida de la
sobrepoblación y de las carencias,
condiciones infrahumanas y malos
tratos a los prisioneros.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Por otro lado, la aplicación de las
medidas estaba sujeta a la discrecio-
nalidad judicial por lo que su efecto
real era escaso al no haber en los
jueces una disposición a comprender
la necesidad de los cambios penales
ni el espíritu liberal de los tiempos.
A modo de ejemplo, en Venezuela,
se introdujo en 1981 la probation
bajo la fórmula de la suspensión
del proceso y/o de la pena, y un
régimen progresivo novedoso que
consistía en el cumplimiento de
pena en Establecimientos Abiertos. 9
En Argentina, en tanto, en la re-
forma de 1953 del Código Penal se
había aprobado una ley penitenciaria
que preveía el régimen progresivo
aunque pocos años después se inicia
un largo y accidentado período de
autoritarismo político, período durante
el cual se introducen varias reformas
que endurecieron los castigos para los
adultos y para los menores, a quienes
se les baja la edad de imputabilidad de
18 a 16 años Sin embargo el proyecto
de reforma de 1974/75 contempló
aumentar las posibilidades de la
condena condicional y perfeccionaba
la libertad condicional.10
En Colombia, el ministerio de
Justicia, hacia mediados de los
setenta, puso en vigor el sistema de
colonia agrícola penal, al cual se
9
Jiménez María Angélica: La Probation: una
medida eficaz de prevención especial. Instituto
de Criminología, LUZ, Venezuela, 1989
10
Op. cit. pág.121.
162
destinaban reclusos que hubiesen
descontado la mayor parte de la pena
y reuniesen especiales condiciones
de readaptabilidad.11
En la reforma de 1979 al Código
Penal de Brasil, se discutió la intro-
ducción de la probation, como pena
para casos penales primarios y de
escasa cuantía.
En Chile, la Ley de Medidas
Alternativas a las penas privativas
o restrictivas de libertad de 1983,
como se conoce, contempló tres
medidas: la Libertad Vigilada –que
asume la modalidad similar a la
probation–, la reclusión nocturna y
la remisión condicional de la pena
que funcionaba con antelación
Se subraya que donde se legisló
a favor de los sustitutos penales
se hizo, menos en relación a sus
contribuciones a la resocialización
y a hacer valer los derechos de los
prisioneros, que por la necesidad de
reducir la cantidad de procesados,
lo cual ayudaría a descomprimir
los problemas de sobrepoblación
carcelaria que acarreaban entre otras
cosas la violencia extrema que se
tornó en el estilo cotidiano de vida en
prisión. En otros países la adopción
de estas medidas estuvo muy ligada,
paradójicamente, a la severidad que
el sistema en su conjunto representa.
11
Reyes E. Alfonso en: Criminología. Temis,
Bogotá,1999 pág. 310.

En síntesis, algunos países latinoa-
mericanos adoptaron con resistencia
medidas sustitutivas de tipo similar
a las de los países industrializados,
aunque en su elaboración y ejecución,
como en su función, funcionamiento
y eficacia, resultaran distintos a los
adoptados en aquellos, dado que,
en el plano fáctico, se verificaba
el sentido retributivo de la pena, el
contexto estatal-político inestable,
las debilidades institucionales y la
incoherencia y contradicción de sus
políticas criminales basadas en la
defensa social y, consecuentemente,
las contradicciones e incoherencias
entre las diversas instancias del sis-
tema de justicia penal, en particular
entre la ley penal sustantiva y las
leyes penitenciarias.
2. Los sustitutivos penales y su
diferenciación con las medidas
alternativas en el sistema correc-
cional de penas
2.1 Los sustitutos penales.
Los sustitutos penales nacieron
de la propuesta de Enrico Ferri, re-
presentante de la Escuela Positivista
italiana en el contexto de un Programa
de Política Criminal que pretendía
sustituir el derecho penal por un
sistema de medidas preventivas de
defensa social ligadas a la peligro-
sidad, fuere del delincuente como
de quien tuviera altas probabilidades
163
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
de cometer un delito futuro. Por lo
tanto su naturaleza equivale a la de
las medidas de seguridad.
No habiéndose materializado
dicha propuesta, aquellos países
que acogieron la política criminal
de defensa social (algunos de la
Europa Continental y de América
Latina), los sustitutos penales que-
daron como facultades a los jue-
ces para imponer a los penados
sanciones menos nocivas que la
pena de prisión. Esto implicaba,
que el juez aplicara la medida de
acuerdo al caso concreto, según
la culpabilidad del autor.
Esta facultad, sin embargo, es-
taba limitada por dos requisitos: la
gravedad del hecho criminal y las
características de la personalidad
del autor, esto es, que no muestre
su peligrosidad criminal y por tanto
que no haya recaído en un delito.
Los sustitutivos penales, entonces,
no equivalían ni equivalen a penas
alternativas a la prisión. Eran san-
ciones penales facultativas, menos
aflictivas que el juez podía aplicar,
sujeto a los criterios de menor grave-
dad del hecho y de no peligrosidad
del autor. Así, la libertad vigilada, la
libertad condicional, la suspensión
de la pena.
2.2 Las Medidas Alternativas
Sobre las medidas alternativas no
hay unidad de criterios acerca de si
son autónomas o son sustitutos de
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
la prisión. Suele encontrarse que en
algunos países una pena sustitutiva
equivale en otros a una alternativa
autónoma.
El supuesto de que las penas
de privación de libertad pueden
ser sustituidas por otras sanciones
representa una diferencia conceptual
de los modelos políticos reformistas
respecto a como se conceptúan las
medidas sustitutivas en los modelos
político criminales de raíz positivista
defensista/peligrosista.
Son, para los primeros, medidas
alternativas las que sustituyen a
las penas de prisión, no por una
facultad judicial sino por una deci-
sión político-penal de racionalizar
el sistema penal disminuyendo
la intensidad de su intervención
en casos especialmente de penas
cortas de prisión. El fin es evitar el
encarcelamiento del condenado
y mantenerlo en su grupo de per-
tenencia primario y secundario y
fortalecer su responsabilidad respecto
a su vida futura, evitando asilarlo,
encarcelarlo.
Esta concepción acompañó los
procesos de despenalización y
descriminalización en los países
anglosajones, los escandinavos, en
Bélgica, Canadá, Nueva Zelanda y
otros del continente europeo que,
desde 1992, acogieron las “Reglas
Europeas sobre las Sanciones y
Medidas en Comunidad“.
Entre algunas particularidades de
esas sanciones, se advierten:
164
ƒƒ Apoyo de los tribunales de
sentencia y al respaldo a estos
por parte de la política de
sentencias establecida.
ƒƒ Articulación de las sanciones
alternativas al fin de la reso-
cialización.
ƒƒ Aplicación de algunos susti-
tutos y sanciones alternativas
para casos de infractores que
sufrían condenas cortas y para
quienes la prisión era una
forma inadecuada y cruel de
tratarlos12.
ƒƒ Ensayo en categorías de de-
lincuentes adultos, de medi-
das aplicadas a jóvenes que
delinquen, ej. el control del
tiempo libre en Inglaterra, en
Boston, en Nueva Zelandia.
Estas alternativas penales fueron
complementadas, en las regiones
del Norte y en varias de las del sur,
con la relevante innovación que
representó el régimen progresivo, o
prisión abierta, cuyo fin es, a través
de la semilibertad y de la progresiva
confianza, preparar a los prisioneros
para su egreso de la cárcel.13
La estrategia consiste en que
los prisioneros sigan manteniendo
contacto con su entorno y con el
exterior y que con los cada vez
12
Morris, Norval. op. cit. pág. 22.
13
Morris, Norval en: El Futuro de las Prisiones.
Siglo XXI Edts. México,1978. pág. 2.

más frecuentes permisos de salida
avancen hacia la resocialización. En
este régimen se incluyen: la libertad
bajo palabra; la suspensión de la
pena; el encierro nocturno y de fin
de semana.
El régimen de establecimientos
abiertos, en sus inicios se destinaba
a los jóvenes delincuentes y a los
reclusos que se acercaban al fin
de su condena y luego se amplió a
otras categorías de prisioneros que
sufrieran condenas cortas o largas.
Un denominador común a estos
establecimientos era la ausencia de
una seguridad lograda a través de
rejas y guardias.14
En el marco de tales innovacio-
nes las medidas alternativas fueron
paulatinamente acogidas y encon-
traron su pleno reconocimiento en
la normativa internacional. Así,
ƒƒ Las Resoluciones 1984, 46 y
1986 del Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas,
promulgaron las “Alternativas
a la Prisión”.
ƒƒ La Resolución Decimosexta
del Séptimo Congreso de las
Naciones Unidas de 1985.
ƒƒ La Resolución 45/110 sobre
“Las reglas Mínimas sobre
Medidas no Privativas de
Libertad“ o Reglas de Tokio,
de 1990, y.
14
Morris, Norval en: La Evolución de la prisión,
op. cit. pág. 27/28.
165
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
ƒƒ La Recomendación 92 de
las Reglas Europeas sobre
las Sanciones y Medidas en
Comunidad, de 1992 15.
ƒƒ Las Leyes de Protección y
Responsabilidad penal de los
Adolescentes, sancionadas
durante la década de los 90.
3. Las penas en los sistemas
penales contemporáneos
En la década de los 80, el des-
encantamiento con el modelo co-
rreccional –el nada funciona–16 y
la declinación de las explicaciones
criminológicas que analizaban la
criminalidad como el producto de
una confluencia de causas, unido al
cuestionamiento de la eficacia de la
ciencia jurídico-penal y del sistema
de justicia criminal por no dar so-
luciones a los conflictos penales y
por llegar a resultados contrarios a
sus propósitos, dio paso por un lado
al redireccionamiento del sistema
penal y de las políticas de control
del crimen. De este otro lado, el
aumento desproporcionado de la
demanda de penas y el correlativo
aumento de las tasas de encarce-
lamiento, en grandes sociedades
15
Varona M. Gema en: La Mediación Reparadora
como Estrategia del Control Social. Tesis de
Magíster. Universidad de Barcelona, 1998,
pág. 149.
16
Mathiessen: Juicio a la prisión.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

como la de Estados Unidos, y Gran correccional inscrito en la defensa

Bretaña exigieron una redefinición social, se quiebran definitivamente
y una provisión de nuevas funciones ante la ostensible evidencia de su in-
al sistema de penas. capacidad para cumplir los propósitos
La pena asume, de este modo, a los cuales estaba destinada y ante
otras funciones cuya determinación la emergencia de nuevas estrategias
e instrumentación dependen tanto de control.19 Se replantea de este
de los cambios de percepción del modo el tema acerca de qué penas
crimen y del castigo, que provocó, aplicar, y cuáles son los objetivos a
según Garland, Young y Pavarini17, los que se deben dirigir las penas.
la exorbitada demanda de penalidad En este dilema las decisiones
y control por parte de la sociedad toman varias direcciones:
y, claro está, de la naturaleza de la ƒƒ La dirección que postula el
cultura legal y su influencia sobre el merecimiento de pena cuyo
sistema de justicia criminal. referente es que es posible
En este campo, es decisiva para decidir la pena en concreto
el rumbo más o menos represivo, como la que es necesaria
eficientista o garantista del sistema, proporcionalmente o, en otras
la posición que asuman sus opera- palabras, es merecida social-
dores jurídicos, y sobre todo, de las mente. Esta posición adscribe
definiciones acerca de los propósitos a una concepción absoluta
de la pena y su ejecución. Más allá de la pena que, como bien
aún, las decisiones político-criminales afirma Pavarini, “auspicia
sobre la penalidad dependen de la una función de prevención
posición de los gobiernos sobre los general –deterrence– de la
asuntos criminales y de la funda- pena en concreto.“20
mentación científica que suscriben: ƒƒ La dirección que suscribe el
el o los enfoques criminológicos y modelo de justicia, el cual se
las políticas pragmáticas y/o tecno- afinca en el derecho de acto y
cráticas que suscriben.18 en los principios de certeza y
El fin de prevención especial y el proporcionalidad de la pena.
fin de la resocialización que fueron Al igual que la anterior, se
la columna vertebral del modelo opone a la prevención espe-
cial, y al correccionalismo y,

17
Garland, David: La Cultura del Control, 2005;
Pavarini Máximo: Un Arte Abyecto, 2006; Young
Jock : Escribiendo desde la Cúspide del cambio,
19
2005. Pavarini, Mássimo en: Un Arte Abyecto. Edt.
18
Garland, David: La Cultura del Control, 2005; Ad Hoc. Buenos Aires, 2006, pág. 73.
20
Pavarini Máximo: Un Arte Abyecto, 2006 Pavarini Massimo, op. cit. pág. 74.

166

muy importante, se resiste a
los intentos hegemónicos de
los aparatos administrativos.
Se trata de un modelo ajeno
a todo fin utilitario y se afinca
en la retribución 21
Este modelo ataca principalmente
a instituciones como la libertad vigi-
lada que sostienen la rehabilitación,
argumentando que la poca severidad
de ésta es como “dejar sin castigo a
los delincuentes”.22
La dura crítica de este modelo a
los fines de resocialización afecta
directamente la permanencia y cre-
cimiento de las penas alternativas.
Estas críticas pueden resumirse,
en términos de Larraruri, en tres
aspectos: 23
a. Crítica a la benignidad de las
penas alternativas, esto es, la
crítica conservadora al ideal
rehabilitador pone en duda que
las penas alternativas sean una
respuesta suficientemente severa
para poder cumplir funciones
21
Pavarini, Massimo, op. cit. pág. 75.
22
De acuerdo a Tonry, M., el modelo de justicia en
el ámbito americano, se basa en la imposición
de condenas mínimas determinadas por ley
dirigidas a limitar la discrecionalidad judicial
en la determinación de la pena, que supone una
reducción de la posibilidad de aplicar penas
alternativas. Tonry, M: Sentencing Matters NEW
York Oxford University Press 1996 Citado por:
Larraruri Elena: op.cit. 1998.
23
Larrauri Elena: op. cit. 1998.
167
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
de prevención general y/o de
retribución.
b. Exigencia de igualdad en la deter-
minación en las penas, esto es, a
medida que avanza el discurso
incapacitante, argumentando que
hay un porcentaje importante de
delincuencia que es realizada por
un número reducido de delincuen-
tes (pocos delincuentes reúnen un
gran número de delitos), disminuye
la credibilidad de alternativas
orientadas a la ayuda a la persona
para abandonar la delincuencia
y reafirma su mero control para
evitar que vuelva a delinquir.
c. El descrédito sobre la efectividad
de las penas alternativas tanto
para reducir el recurso a prisión
como a la tasa de reincidencia
de las diversas medidas rehabili-
tadoras. Esto es, el principal pilar
en que se sustentaron las penas
alternativas: –mayor capacidad
que la prisión para evitar la rein-
cidencia– es puesto en duda por
las investigaciones que muestran
resultados pesimistas de las in-
tervenciones rehabilitadoras.
En síntesis, estos tres argumentos
han socavado el fundamento de las
penas alternativas cuya debilidad
reside en la insuficiente severidad
para prevenir o retribuir los de-
litos, la carencia de supervisión
para evitar que los condenados
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
delincan mientras cumple la
condena y su incapacidad de
lograr la rehabilitación.
ƒƒ La dirección tecnocrática/del
control implica cambios en el
discurso, los objetivos y las
técnicas e implica un enfoque
administrativo o managerial
de la pena.
ƒƒ Su referente no es el individuo
a resocializar, tampoco lo
son la responsabilidad, ni el
tratamiento, sino la raciona-
lización del sistema, a través
de su gestión eficiente.
Sus objetivos apuntan a:
a. Identificar, clasificar y manejar
los grupos de delincuentes para
separar los menos peligrosos de
los más difíciles de controlar.
b. Resignificar la reincidencia, tanto
desde el punto de vista discursivo,
reinsertar a los individuos en la
comunidad, como desde el punto
de vista de la efectividad y de la
eficiencia del sistema de control.
En este contexto de medidas
alternativas como la probation o
libertad bajo palabra adquieren
también otro sentido ya que un
mayor número de revocaciones
puede ser interpretado como in-
dicador del control efectivo. Esto
es, el sistema es eficiente en tanto
demuestra que ha seleccionado
168
bien su propia clientela, y en
cuanto se justifican como me-
dios económicos para controlar
por tiempo largo a los detenidos
peligrosos.24
c. Acentúa el control administra-
tivo mediante el seguimiento
y distribución de información
estadística y elaboración de tablas
actuariales.
d. Desarrolló la teoría de la inca-
pacitación selectiva que es el
modelo de pena más útil toda vez
que facilita la distribución de los
delincuentes en la sociedad. Es
adecuado para los delincuentes
más resistentes a la prisión pues
permite apartarlos durante un
tiempo suficiente en el que no
pueden volver a sus actividades
delictivas.
La estrategia que funda la ejecu-
ción de la incapacitación selectiva
es la de que la duración de la sen-
tencia dependa del grado de riesgo.
Si este es muy elevado, el control se
prolongará en el tiempo.25
e. Desarrolla métodos menos
costosos de custodia y control:
continum custodial que apuntan
24
Feeley, M y Simon J. La Nueva penología:
Notas acerca de las Estrategias Emergentes en
el Sistema Penal y sus Implicaciones Pp.38 a
42. Pavarini Máximo, op. cit. pág. 80/82.
25
Feeley y Simon, op. cit. pág. 42.
 Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
a agrupar individuos según el considerados demasiado peli-
riesgo que representan y en grosos para permanecer en las
consecuencia en conformidad calles”27
se aplican grados de control. ƒƒ La dirección de la Prevención-
Integración. Fundada en la
Este continum de custodia abarca: teoría sistémica de Luhman,
otorga a la pena la función de
La prisión: para los grupos de prevención general, esto es
mayor riesgo. Es un método de orientar la acción, estabilizar
máxima seguridad y supone costos el sistema y las expectativas de
más altos. comportamiento. Esta forma
de pensar la pena supone,
Técnicas de vigilancia y supervi- asi mismo, que la violación
sión: de la norma penal constituye
Se amplía el espacio para una una amenaza a la confianza
diversificación de los sustitutos de las instituciones y a su
penales y las penas alternati- capacidad para orientar la
vas, en particular probation acción social.
y parole. ƒƒ El castigo restablece el reco-
Previenen los autores men- nocimiento y la fidelidad de
cionados que esta ampliación las normas y del derecho 28.
de las alternativas que fueron en ƒƒ Esta propuesta elaborada por
principio articuladas a los fines Jakobs y suscrita en parte
de descongestionar la prisión por Roxin, tiene su talón de
y coadyuvar a la reintegración Aquiles porque relegitima
social de los penados (década acríticamente el sistema
80), hoy más bien ayudan a la penal de hoy sin atender
expansión y la redistribución del a las grandes interrogantes
encarcelamiento y han cambiado político-criminales: ¿Que se
la naturaleza de las cárceles26. protege?, ¿cómo se protege?
ƒƒ La dirección de la Justicia. Esta
Las cárceles “cada vez resultan es una tendencia que hoy se
ser centros de detención de observa en las elaboraciones
corto tiempo para infractores científicas penales y en su

27
26
Feeley, M. y Simon J. En: La Nueva penología: Feeley, M. y Simon J. op. cit. pág. 45.
28
Notas acerca de las Estrategias Emergentes en Baratta. En: La relegitimación de la Pena en la
el Sistema Penal y sus Implicaciones pág.46 a Teoría de la Prevención Integración de Jakobs.
48. Pavarini Máximo op. cit. pág. 80/82. Capítulo Criminológico

169
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
inserción en las legislaciones
procesales y que se retoma más
adelante por haber sido objeto
de una reflexión especial dentro
del derecho penal.
Cualquiera que sea la dirección
que rija la pena es improbable que
sea una dirección pura. En el mundo
de los hechos es posible encontrar
una amalgama de varias aunque una
sea la dominante.
Por ejemplo el modelo de justicia
de Estados Unidos se encuentra con
la dirección tecnocrática en la sede
de la pena. El merecimiento de pena
tiene elementos de la pena justa. Esto
ocurre, en parte porque la ejecución
penal se piensa y se pone en práctica
en forma autónoma. Aunque los
jueces determinan la sanción penal,
su implementación corre a cargo de
los administradores del subsistema,
que, por lo general, tienen sus pro-
pios objetivos de control, disciplina
y seguridad.
Más difícil es que esto suceda
en los sistemas de justicia criminal
donde hay una articulación entre el
derecho penal sustantivo y el adjetivo
y los principios que los sustentan; allí,
sobre todo si hay un juez de ejecución
de la pena, la autonomía es relativa
porque garantiza el cumplimiento
de la ejecución buscando que se
observen los principios y objetivos
que persigue la pena, sobre todo
cuando existe un hilo conductor
170
que remite a cada subsistema con
sus principios y limitaciones.
Por otra parte, se constata que
los metaobjetivos que se piensan
orientan las corrientes penales, en
la práctica ceden a necesidades de-
flacionarias, que otorgan a las penas
otros objetivos. Estas son razones por
las cuales los diversos criminólogos
advierten sobre la negociabilidad
utilitaria de las penas alternativas,
que permiten: ya premiar al conde-
nado propendiendo a ”suscitar en
él comportamientos útiles en otro
sentido; ya renunciar de manera
parcial y unilateral a punir los he-
chos, con la finalidad de mantener
la penalidad en concreto –ya fuera
de control– dentro de los límites de
una compatibilidad sistémica”29.
No obstante, lo que parece in-
fluenciar que los regímenes de
ejecución tengan un acento más
eficientista con hincapié en los as-
pectos funcionales del sistema que
en consideraciones acerca de las
necesidades de los condenados, es
la orientación y actitud de los ope-
radores jurídicos del sistema.
29
Pavarini Máximo: op.cit. 113/116.

4. Las alternativas y su inserción
en los sistemas penales contem-
poráneos
4.1 La inserción de las alternativas.
Varona Martínez30 ubica el origen
de las medidas alternativas en un
triple movimiento social:
ƒƒ los movimientos a favor de
los derechos de los internos;
ƒƒ los movimientos a favor de
las víctimas, centrados en la
reparación, y
ƒƒ los movimientos favorables
a la resolución alternativa
de conflictos, aglutinados en
torno a la mediación.
Así las cosas aunque en rigor
las medidas alternativas a la prisión
que desde hace dos décadas han
sido acogidas por las legislaciones
procesales penales y las de ejecución
de la pena tengan su origen en las
experiencias sociales de mediación
y sus diferentes fórmulas para dirimir
los conflictos, no hay que olvidar el
respaldo y la racionalización que de
ellas hicieron el movimiento intelec-
tual conformado por los criminólogos
con sus propuestas críticas y garan-
tistas, así como los constructores de
las propuestas abolicionistas.
30
Varona M. Gema, en: La Mediación Reparadora
como Estrategia del Control Social. Tesis de
Magíster. Universidad de Barcelona, 1998,
pág.137.
171
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
En conjunto estos emprendieron, al
lado de estudiosos del derecho penal, el
análisis crítico de la cuestión criminal y
de los sistemas penales con el fin, casi
todas las corrientes, de presionar los
cambios en el derecho y en el sistema
penal y otros, de abolir el sistema y
construir alternativas al mismo.
Notable y distinta fue también, la
propuesta del grupo de psicólogos
conductistas que propendió al uso
de las alternativas y de los sustitutos
penales. Ellos eran opuestos a la
pena como reacción frente al delito,
especialmente en el ámbito juvenil.
Sus posturas a favor de la prevención
y proyectos pedagógicos, no obstante,
eran contrarias a la línea oficial (de
los gobiernos de USA e Inglaterra,
en tiempos distintos, seguidos por
los gobiernos de casi toda Europa
y de Latinoamérica) acerca de la
función de control socio-penal de la
criminalidad y de las penas. Algunos
de sus planteamientos han sido re-
cogidos en las legislaciones sobre
la protección y la responsabilidad
penal de los adolescentes.
Es en este redireccionamiento
del sistema penal que las medidas
alternativas adquieren nuevo sentido
e importante posición. Desde ese
momento se articulan las decisiones
de supraorganismos internacionales
(como el Consejo de Europa y las
Naciones Unidas) a las reelabora-
ciones del pensamiento penal y al
rediseño e innovaciones culturales,
administrativas, procedimentales y
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
funcionales, generadas a lo largo y
ancho de las instancias del sistema
de justicia criminal.
En el caso de muchos países de
América Latina, el impacto de los
cambios que conllevaron las reformas
al proceso penal ocasionó también
–con asincronía en las diferentes
regiones del subcontinente– trans-
formaciones en las percepciones
y prácticas de los legisladores y
operadores de las instituciones de
los subsistemas penales, en nuestro
caso de los que elaboran las leyes de
ejecución penal y los responsables
de su ejecución.
4.2 Características de las Medidas
Alternativas
Con la inserción de las penas
alternativas en los sistemas penales
contemporáneos se modifica el sen-
tido de las antes llamadas medidas
sustitutivas y también las escasas
medidas alternativas que existían.
En efecto, en algunos países con
políticas criminales defensistas, esas
eran medidas facultativas de los
tribunales y más que asociarse a los
fines de resocialización, se emplea-
ban como medio para disminuir la
tasa de procesados allí donde la
pirámide procesal estaba invertida
y los condenados era un número
mínimo frente a los presos sin con-
dena. Criterios distintos llevaban a
la aplicación de esas medidas en los
172
países anglosajones y escandinavos
de Europa continental, y tantos otros
inspirados en éstos. Allí las alternativas
estaban ligadas a políticas devenidas
de decisiones judiciales y a la voluntad
de mejorar las agencias de control
penal con el fin de salvar al modelo
correccional del colapso preconizado
por los voceros del nada funciona. La
tendencia a aplicar tales alternativas
definió su destino al legislar a favor
de convertirlas en penas.
4.3. Formas de entender las penas
alternativas
Hay varias maneras de entender
las penas alternativas.
Para Laura Zúñiga 31 son “fór-
mulas para sancionar sobre todo
delitos menores, que, se entiende,
por el principio de última ratio y de
proporcionalidad, no deberían ser
castigados con pena de prisión, por
los efectos des-socializantes de ésta”.
Para las Reglas Europeas so-
bre las Sanciones y Medidas en la
Comunidad, las sanciones alternativas
se “fundan en derecho, mantienen al
infractor en la comunidad implicando
una cierta imposición de condiciones
y deben perseguir el fin de desarrollar
el sentido de responsabilidad, para
31
Zúñiga, R. Laura, en: Política Criminal. Edt.
Colex, Madrid, 2001, pág. 227.

con la sociedad y particularmente
para con las víctimas”32.
Para Robert, “estas sanciones su-
ponen la aceptación de un parámetro
racionalizador que tiene en cuenta
los tres polos que representan la so-
ciedad, la víctima y el delincuente”33.
4.4. Clasificación de las Penas
Alternativas
Sobre las penas alternativas no
hay unidad de criterios acerca de si
son autónomas o son sustitutos de
la prisión. Suele encontrarse que en
algunos países una pena sustitutiva
equivale en otros a una alternativa
autónoma. Así ocurre por ej. con el
trabajo en beneficio de la comunidad
que en varias legislaciones, inspira-
das en la ley inglesa se prevé como
una sanción alternativa, en tanto el
Código Penal español establece la
posibilidad de que ésta sustituya las
penas de arresto de fin de semana.
No obstante estos entrecruces y
singularidades, pueden distinguirse
penas:
ƒƒ Alternativas como penas au-
tónomas, ej. la reparación en
modalidad de compensaciones
y de restituciones, el trabajo
al servicio de la comunidad,
el arresto de fin de semana
32
Op. cit. por Varona M. Gema, pág.139
33
Op. cit. por Varona M. Gema, pág. 149
173
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
o arresto de tiempo libre, el
arresto domiciliario, la multa.
ƒƒ Sustitutivas, como condición
para la suspensión de la pena
privativa de libertad, suspen-
sión del procedimiento y
suspensión de la pena.
ƒƒ Reparatorias, que exige el
consentimiento por parte de
la víctima. Por ej. los acuer-
dos reparatorios. La repara-
ción, además de insertarse
como pena autónoma, puede
también hacerlo como pena
accesoria o complementaria,
y como condición para la sus-
pensión de la pena, la libertad
condicional y la amonestación
con reserva de pena. 34
4.5. Justificación y Efectos de las
Penas Alternativas
Aunque en algunos sistemas
penales las alternativas nacieron
unidas a los fines de potenciar la
resocialización, los resultados ob-
tenidos en la dimensión fáctica de
la pena privativa de libertad y de
los establecimientos carcelarios se
encargaron de contradecir los fines
de prevención especial y general
declarados por el derecho penal.
34
Op. cit. por Zúñiga, Laura, pág. 228 a 236.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
En este orden de ideas, las penas
alternativas adquieren otras justifi-
caciones como son:
ƒƒ su aptitud para reparar el daño
ocasionado por el delito, y
ƒƒ su idoneidad para desarrollar
el sentido de responsabilidad,
tanto hacia la víctima, hacia
los miembros de la sociedad
y hacia sí mismo.
En relación a sus efectos:
ƒƒ Por un lado las medidas ofre-
cen a las partes involucradas
en el litigio la posibilidad de
dirimir los conflictos penales
por vías menos gravosas que
las ofrecidas por el juicio
ordinario;
ƒƒ Proporcionan al costoso siste-
ma penal una vía para reducir
esos costos;
ƒƒ Evitan los efectos desociali-
zadores y estigmatizantes de
la pena privativa de libertad.
5. Influencia de la legislación
alemana en la dirección de las
medidas sustitutivas y alternativas
en América Latina
Se sostuvo anteriormente que las
alternativas a la pena adquirieron un
nuevo sentido y una nueva posición a
partir de las nuevas ideas, dogmáticas
y sistémico-sociológicas, sobre los
delitos y sobre las penas. Ideas que
se plasmaron en el rediseño de los
sistemas procesales penales de varias
174
regiones del mundo. Son esas ideas
el contorno en el que el proyecto
Alternativo sobre la Reparación del
año 199235 de Alemania, configura las
sanciones alternativas y la mediación.
Este proyecto se invoca por cuanto
ejerció significativa influencia en
varios de los países que en los años
noventa emprendieron en Europa,
el caso español por ejemplo, y en
América Latina, las reformas de sus
sistemas de procedimiento penal.
Participaron en dicho proyecto
especialistas alemanes en dogmática
jurídica, y un grupo de profesores
de derecho penal, alemanes, aus-
triacos y suizos, que insertaron la
propuesta de mediación-reparación
que recogió las reflexiones acerca de
la importancia de ambas temáticas.
Contiene la propuesta en tres lí-
neas según la distinción de Guadalupe
Sánchez Sanzberro:36
“En una primera línea están las
reflexiones de Seelman y Rossner,
quienes proponen la reparación
como fin penal autónomo.
En una segunda línea están los
planteos de Sessar y Frehsse, para
quienes la reparación es sanción
de rasgos punitivos o coactivos.
Comparte esta línea la idea de que
35
Los autores que trabajaron en este proyecto,
cuya elaboración se remonta a 1987, son;
Jürgen Baumann, Heike Jung, Meter Riep,
Dieter Rössner, Thomas Weigend, Albin Eser,
Horts Schüler, Heinz Schöch y desde luego
Klaus Roxin.
36
Op. cit. por Varona M. Gema, pág.143/146.

se trata de sanción autónoma que
satisface las necesidades de preven-
ción general y especial de rasgos
punitivos o coactivos.
En una tercera línea se encuentran
las ideas de Roxin y Dunkel. Roxin
fue el arquitecto de la idea de la
reparación como tercera vía de la
reacción penal
Alude Pérez Sanzberro a otros
autores que niegan la autonomía del
derecho penal, por lo que postulan
la dependencia de la reparación del
sistema jurídico penal, representantes
de esta idea son Hirsch y Zipf.
Importante contribución es la de
Hirsch, quien sostiene que las fun-
ciones del derecho penal no pueden
ampliarse arbitrariamente, ya que
están antológicamente limitadas.
Por esto “la reparación conserva su
carácter civil, incluso cuando se la
incorpora al Derecho Penal“.
En este conjunto de reflexiones
el propósito que los inspiró fue el de
presentar un espectro más amplio
de sanciones penales, tomando en
cuenta la importancia de la víctima
y considerando la racionalidad de
los tiempos.
ƒƒ La Reparación en el Proyecto
Alemán
Según Varona, tomando a
Sanzberro,37 “el proyecto concretó
la reparación como sustitutiva de la
pena (causa de renuncia) en tanto
37
Op. cit. por Varona M. Gema. pág.14/ 145.
175
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
factor a considerar en el archivo del
procedimiento, en la suspensión
condicional y la libertad condicional;
en caso de que deban satisfacerse las
necesidades de la prevención general
o especial, o, como atenuante, pre-
viendo esta posibilidad en distintos
momentos del procedimiento”.
Las cuestiones centrales plan-
teadas en torno a la reparación por
los diversos miembros del grupo
consisten en:
ƒƒ Ampliar la definición de la
reparación y aplicarla a todo
tipo de delitos e infractores.
ƒƒ Contemplar la compensación
de las consecuencias del
hecho en términos de dinero,
regalos, disculpas, encuentros
de reconciliación o la presta-
ción de servicios a personas
individuales o entidades.
ƒƒ Exigir la voluntariedad.
ƒƒ Presentar la reparación como
atenuación, modificación o
sustitución de la pena.
6. Justicia restaurativa o repa-
ración como parte constitutiva
del Derecho Penal
Tomando la perspectiva del
británico Martin Wright, Varona38
expone aspectos que nos parecen
fundamentales sobre el modelo
38
Op. cit. 76. Varona M. Gema.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
restaurativo y su recepción dentro
del derecho penal.
“La justicia restaurativa cons-
tituye una forma de justicia penal
basada en la reparación material
o simbólica, que sigue los dos
siguientes principios: al infractor
se le ofrece reparar a la víctima
o a la comunidad, incluyendo la
cooperación en su tratamiento
–con ciertas restricciones si es
necesario–; y a la víctima se le
ofrece reparación a través de la
mediación, en su caso…los límites
de la justicia restaurativa se encon-
trarían en los delitos intentados,
…en el incumplimiento reiterado
de los acuerdos mediados, en la
no voluntariedad del infractor, en
los casos con clara desigualdad
entre las partes y en los delitos
más graves…Propone ir hacia
un sistema mixto que trataría de
evitar las incongruencias de tal
coexistencia. Lo peor que podría
ocurrir sería que el vocabulario
de la justicia restaurativa fuese
adoptado, sin más, por el sistema
retributivo; se realizasen media-
ciones sólo para casos menores;
y la reparación tuviera un mero
carácter penal e incluso adicional”.
La justicia restaurativa de riguroso
origen extrapenal, y que ha sido
acogida en el derecho por el derecho
civil, ha creado entre los dogmáticos
y los estudiosos del derecho penal
una intensa controversia en cuanto,
fundamentalmente, a la legitimidad
176
del poder punitivo, que para muchos
sólo descansa en el Estado; los fines
del derecho penal; los fines de la pena
y la naturaleza civil de la reparación.
Con todo, debido en gran medida
a la crisis de legitimidad del derecho
penal, a la importancia de las víctimas
y también en otra buena medida a la
aparición y multiplicación de con-
flictos y violencias en el seno de la
sociedad actual, que, en general no
son delitos, sino conductas molestas
o perturbadoras, pero para los que la
gente demanda intervención penal,
la estrategia que ha desarrollado el
derecho penal es, aunque en sus
márgenes, como dice Elena Larrauri,39
vertebrar a la legalidad formal algu-
nas modalidades de autorregulación
que la sociedad ha desarrollado para
resolver sus conflictos.
De aquí, por ejemplo, la adop-
ción de los acuerdos reparatorios,
la mediación penal juvenil, aunque
no solo, porque tal cual subrayan las
autoras citadas y Pavarini40, la vía
de la diversión procesal, en donde
la justicia criminal se apoya en la
facultad de ejercer la acción penal,
facilitará que se acuda a las penas
sustitutivas.
Los aportes de la justicia res-
taurativa al derecho penal no son
39
Larrauri, Elena: Tendencias Actuales de la
Justicia Reparadora. En: SERTA: In Memoriam
Alessandri Baratta, Edciones Universidad de
Salamanca, 2004 pp. 407.
40
Larrauri, Elena: op. cit. pp. 462. Pavarini
Máximo, op. cit. p. 101.

desdeñables, pues posibilitan solu-
cionar una serie de causas penales
de menor y moderada cuantía sin
acudir a las penas típicas del sistema
penal con sus efectos estigmatizantes
y desocializadoras.
En este mismo sentido, las solu-
ciones restaurativas contribuyen a
racionalizar tanto la proporcionalidad
como el tipo de castigo.
Sin embargo, es importante estar
atentos a posibles distorsiones, en
especial la “extensión de la red” 41
que según Larrauri y en el mismo
sentido Pavarini:
“ puede provocarse por diversos
factores: por la prioridad que se otorga
al sistema penal que es quién decide
qué casos son aptos para la justicia
restauradora; por la existencia de
criterios de derivación muy restric-
tivos que pueden conllevar que sólo
se deriven casos de bagatela; por el
hecho de que los acuerdos adopta-
dos en las conferencias de justicia
restauradora no sean necesariamente
tenidos en cuenta por el juez en
el momento de fijar la condena; y
finalmente porque no se constituyan
en alternativa a la pena de prisión si
el ámbito elegido para desarrollar la
justicia restauradora es precisamente
el ámbito penitenciario”42
41
Larrauri, Elena. op. cit. pp. 462. Pavarini
Máximo, op. cit. pp. 101
42
Larrauri, Elena, op. cit, pp. 458.
177
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
7. Penalidad y Legislaciones de
Responsabilidad Penal Juvenil
A lo largo de los años 1990, tam-
bién las leyes llamadas minoriles en
varios países europeos y casi todos
los latinoamericanos fueron afectadas
por cambios muy similares a los de
las concepciones sobre el delito,
sobre leyes e instituciones procesales
penales, y particularmente sobre las
sanciones, que desde ahora asumirán
su carácter jurídico de penas.43
En materia de justicia criminal,
se crearon sistemas de respuesta a
los delitos cometidos por personas
menores de 18 años, lo que significó
establecer –entre otros– la responsa-
bilidad penal en materia de edad y la
excepcionalidad de la privación de
libertad, y por tanto de la detención
preventiva.
7.1 Las Consecuencias Jurídicas de
la Atribución de Responsabilidad
El tema de la naturaleza de las
sanciones impuestas a los adolescen-
tes infractores de las leyes penales
ha sido uno de los más polémicos
de todos los procesos legislativos
43
Estos cambios son configurados a través de los
procesos de adecuación de las leyes nacionales
a las normas internacionales dictadas por las
Naciones Unidas, especialmente la Convención
Internacional de los Derechos del Niño.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
desarrollados en América Latina en
materia juvenil.
En la normativa internacional y
en los sistemas de responsabilidad
penal de los adolescentes que están
vigentes, la excepción es la privación
de libertad, y la regla es la libertad.
Siguiendo este mandato las legisla-
ciones establecen un elenco flexible
de sanciones penales o medidas
socio-educativas o medidas, que van
desde la amonestación, pasa por los
regímenes de semilibertad, hasta la
privación de libertad la cual debe apli-
carse en casos de delitos muy graves.
De acuerdo a Mary Beloff esta ultima
comprende: “privación de libertad
de fin de semana, domiciliaria y en
institución especializada”44.
Ese elenco de sanciones eviden-
temente habla de sanciones penales,
de penas, impuestas por el juez al
joven a quien se le reprocha haber
incurrido en un acto lesivo contrario a
las normas penales. En otras palabras,
dichas penas son las consecuencias
jurídicas de haber cometido un acto
dañoso contrario a la ley penal.
Aceptado el hecho de que los
sistemas de responsabilidad penal
juvenil aplican penas, queda clarificar
cuál sería su fundamento.
44
Beloff, Mary. “Algunas Confusiones en torno
a las Consecuencias Jurídicas de la Conducta
Transgresora de la Ley penal en los Nuevos
Sistemas de Justicia Juvenil latinoamericanos”
en Adolescentes y Responsabilidad Penal. Edt.
Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 65.
178
Según sostiene Beloff, “el fun-
damento de las sanciones penales
juveniles continúa siendo el de pre-
vención especial positiva, esto es, de
reintegración social del condenado”45.
Refiriéndose a la naturaleza de las
medidas socio-educativas, como las
llaman varias legislaciones, Antonio
Do Amaral e Silva46 franquea el debate
sobre si éstas tienen un carácter pe-
dagógico o retributivo, y se pronuncia
por que la perspectiva sea jurídica.
Ya situado en esta perspectiva, el
autor afirma que las medidas son
retributivas y pedagógicas, incluso
represivas.
Son retributivas, dice, porque
constituyen una respuesta a la co-
misión de un hecho penal, porque
se imponen coercitivamente, porque
aun la más indulgente, cual es la
amonestación, es un aviso, una
reprensión, una advertencia judicial.
Son pedagógicas, porque a pesar
de ser represivas tienen un carácter
eminentemente educativo, así, señala,
se dirigen a prevenir o reprimir la
delincuencia juvenil, es decir, detener
en la acción al agente e impedir o
moderar el fenómeno en relación a
otros adolescentes…”
45
Ídem. pp. 65.
46
Amaral de Siva, Antonio Fernando “La Protección
como Pretexto para el control Social Arbitrario
de los Adolescentes o la Supervivencia de
la Doctrina de la Situación Irregular” en
Adolescentes y Responsabilidad Penal. Edt.
Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 128 a 130.

Se derivan de las afirmaciones
del autor que son estos propósitos
preventivo general y retributivo, los
fines de las medidas socioeducativas,
que, a su vez, llevan en sí el propósito
pedagógico.
Alejandro Bonasso47 contribuye
a fortalecer la afirmación anterior
al distinguir entre las sanciones
penales, las medidas alternativas
al internamiento, “o intervención
en medio abierto, bajo un prisma
educativo-comunitario”, que buscan
“avanzar en el sinceramiento de un
sistema tradicional que ha fracasado
en la reintegración del niño y en
lograr que éste asuma una función
constructiva en la sociedad”.
Se trata también de penas corres-
pondientes a un régimen abierto, sin
perder el fin de prevención especial.
El prisma educativo-comunitario es la
vía para lograr la finalidad preventiva
de las alternativas a la internación.
Al lado de este elenco de sancio-
nes, hay legislaciones48 que, en el
marco del principio de oportunidad,
introducen fórmulas de solución
47
Bonasso, Alejandro. “Adolescentes en Conflicto
con la Ley Penal: Derechos y Responsabilidades.
(El Caso Uruguay) en Adolescentes y
Responsabilidad Penal. Edt. Ad Hoc, Buenos
Aires, 2001 pp.99-101. Ídem. p. 65.
48
Vásquez G. Magali. “Fórmulas de Solución
Anticipada en el Proceso Penal del Adolescente”.
en Primer Año de Vigencia de la LOPNA”
Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela..
Centro de Investigaciones Jurídicas.
Caracas, 2001 pp. 355-361.
179
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
anticipada al procedimiento penal,
cuales la conciliación y la remisión.
La primera está prevista para con-
flictos penales que no merezcan la
privación de libertad como sanción. La
confiere el Ministerio Público cuando el
adolescente imputado se compromete
a cumplir una serie de obligaciones
durante el plazo que se le fije.
La segunda, previa solicitud al
Juez de Control, el Ministerio Público,
prescinde del juicio, o lo limita a
una o varias infracciones menores.
Lo interesante de estas fórmulas
es que articulan al sistema penal
juvenil la reparación por la vía de
la conciliación.
Finalmente, se trata de ir avan-
zando en materia de penalidad
desde regímenes más aflictivos hacia
regímenes que sin perder su sentido
reprobatorio y sancionatorio tengan
como finalidad reparar el daño
ocasionado y con ello restablecer el
equilibrio perdido por la comisión
de la infracción penal, tal como lo
proponen los enfoques más recientes
de la justicia restaurativa.
8. Alteridad de la pena de prisión
para establecer penas distintas a
la prisión
En los países en que el orde-
namiento jurídico es la ley la que
determina la pena a imponer –como
es el caso de Chile– la instalación de
una regulación moderna al sistema
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
de penas distintas a la prisión sugiere
–desde una perspectiva general– que
las nuevas penas se formulen como
sanciones principales, de acuerdo al
principio de proporcionalidad según
la gravedad de los delitos, al principio
de intervención mínima y mirando a
los modelos de penas contemporá-
neos más recientes fundados en la
responsablización y la restauración.
Esto plantea dilemas importantes
a resolver con relación a la pena de
prisión en tanto ésta ha sido la pena
clásica y casi única que dominó la
penalidad del siglo XX. Así, el modelo
de una nueva penalidad distinta a
la prisión, pasa previamente por
examinar algunos tópicos centrales
respecto a la cárcel, que provienen
de críticas y estudios criminológicos
contemporáneos de esta pena y que
se abordan en lo que sigue.
ƒƒ La gravedad de las penas no
disminuye las tasas de crimi-
nalidad.
Los estudios empíricos y aportes
criminológicos de la cifra negra, y
sus componentes provenientes de la
criminalidad real y legal, muestran
desde hace décadas “que no hay una
relación entre la tasa de crímenes y
la gravedad de las penas” 49.
Aun más, los procedimientos de
la justicia criminal juegan sólo un
49
Lea John y Young Yock.: ¿Qué hacer con la ley
y el orden? Edic. El Puerto, Argentina, 2001,
Págs. 62 y ss.
180
pequeño rol en la prevención, control
y reducción del crimen, tal como lo
muestran numerosos estudios de la
cifra negra.50
En este sentido, el nuevo siste-
ma de penas distintas a la prisión
no debería comprometerse, en sus
considerandos, a reducir las tasas
de criminalidad, pues, como se se-
ñaló, esto depende de muchos otros
factores que muchas veces resultan
ajenos a las penas.
ƒƒ E valuar rigurosamente los
efectos negativos e impacto
de la prisión.
La instauración de penas distintas
a la de prisión, requiere previamente
tener muy presente todas las desven-
tajas que tiene la pena de prisión y
conforme a ello establecer políticas
que permitan evitar en todos los casos
que sea posible la entrada a prisión,
en el convencimiento, como señala
por ejemplo el Informe Blanco de
Inglaterra,51 de que:
50
No resulta casual que el representante de Paz
Ciudadana, Gonzalo Vargas, en una reciente en-
trevista manifieste que no encuentra explicaciones
al aumento del último índice de victimización
que se elevó a 41,7% en circunstancias que “ha
subido el número de detenciones realizadas por
Carabineros, la justicia realiza más condenas y
la población condenada está llegando a 42.000
internos…. Por eso no hay una explicación clara
aún.” El Mercurio, domingo 17 de diciembre
de 2006, Cuerpo D pág. 29.
51
Crime, Justice and Protecting the Public,
Ministerio del Interior, Londres 1990, Citado
por: Stern Vivien: Las alternativas a la privación
de libertad en Gran Bretaña En: Acerca de la
cárcel. Cuadernos de Análisis Jurídico UDP Nº
24, marzo 1993 pág. 31.

“la prisión es una sociedad
que no requiere prácticamente
ningún sentido de responsabilidad
de los prisioneros.
No hay lugar para los hábitos
sociales o hábitos de trabajo
normales y la posibilidad de
aprender de los otros prisioneros
es ineludible.
Para la mayoría de los delin-
cuentes, la prisión puede ser una
manera costosa de convertir gente
mala en gente peor”.
A lo anterior Stern agrega:
“los que hacen la política
están viendo que la privación de
libertad efectivamente destruye
los elementos de la vida de una
persona que crean estabilidad y
lazos con la comunidad, y son
precisamente esta estabilidad
y estos lazos los que ayudan a
mantener a las personas alejadas
del crimen.” 52
En el caso de Chile, el Ejecutivo
ha reconocido los problemas que
comporta la prisión y las dificulta-
des para la aplicación de medidas
alternativas, en ocasión del mensaje
enviado en ocasión de la nueva
Reforma Procesal Penal, cuyo con-
tenido afirmaba:
“... los avances de las disci-
plinas penales muestran cómo
52
Op. cit. pág. 31.
181
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
las respuestas tradicionales del
sistema, sobre todo las penas
privativas de libertad en el caso
chileno, resultan socialmente
inconvenientes para una multi-
plicidad de casos, sea porque
los problemas asociados a ella
resultan mayores que sus even-
tuales beneficios, o porque la
rigidez en su aplicación desplaza
soluciones alternativas más pro-
ductivas y más satisfactorias para
los que están involucrados en el
caso, en especial las víctimas o
los civilmente afectados por el
delito”.53
ƒƒ Las medidas alternativas clá-
sicas /antiguas obedecen a
una concepción claramente
restrictiva.
Las características que presentan
las medidas alternativas en su for-
mulación, no sólo están destinadas
para ser de uso poco frecuente, sino
que los resultados de su aplicación,
particularmente a lo largo de la pre-
sente década, así lo sugieren. Esto
no pareciera ser un fenómeno de
Chile, la investigación realizada por
Norman Bischop citada por Stern54,
lo pone de relieve:
53
Código Procesal Penal. Edit. Jurídica de Chile
Pág. 32.
54
Custodial Alternatives in Europe, Norman
Bishop, Helsinki, 1988, pág. 14. En: Citado
por Stern Vivien. Op. cit. pág. 33.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
“la evidencia estadística…
demuestra claramente que las
alternativas a la privación de
libertad se usan mucho menos
de lo que se podría usar, o
cuando son usadas, substituyen
a otras alternativas, y no a la
prisión”.
Todo lo anterior parece indicar que
un sistema de penas –especialmente
distintas a la prisión– debe atender
primariamente estas circunstancias
y luego no dejar de evaluar la efi-
cacia y fortalezas que presentan las
alternativas a la prisión.
ƒƒ La eficacia y fortalezas de las
penas alternativas: con las
víctimas
Posibilitan la reparación del daño:
el disponer de libertad permite al
usuario mantener, entre otras, su
fuente laboral, resultado del cual
puede disponer de un ingreso que
resulta ser muy importante también
para poder reparar el daño a la víc-
tima, cuando lo hay.
Con la propia víctima: las alter-
nativas posibilitan la satisfacción de
sus intereses en buena parte de los
casos, particularmente en aquellos
donde se imponen y cumplen ade-
cuadamente obligaciones de tipo
económico.
182
ƒƒ La eficacia y fortalezas de las
penas alternativas: con los
imputados.
Las alternativas no desocializan
como la privación de libertad. El
carácter de las penas alternativas
posibilita que el ofensor pueda
continuar con sus lazos laborales,
familiares y sociales, particularmente
porque evita una extensión de las
consecuencias de la sanción penal
a esta última.
Posibilitan conservar el empleo:
esta es una señal de confianza y de
que se afianza la responsabilidad
del ofensor, suprimiendo los efectos
que producía la antigua práctica
social de cerrar las oportunidades
de trabajo, permitiendo, por el
contrario, desarrollar una vida
regular a quienes son objeto de
intervención penal.
Las sanciones alternativas son
aún más favorables en los jóvenes:
las alternativas, especialmente la
Libertad Vigilada, es particularmente
favorable en el caso de los jóvenes
–más aun en aquellos que ingresan
por primera vez en el sistema o aque-
llos que se enfrentan a situaciones
de vulnerabilidad social– porque
contribuye a responsabilizarlos y
a apoyarlos en su desarrollo per-
sonal, cumpliendo así funciones
de prevención social.

Parte II
U NA M I R A DA S O B R E L A
PENALIZACIÓN EN CHILE
En esta parte, se abordará el
movimiento del control penal –vía
población encarcelada y en medi-
das alternativas– en las últimas tres
décadas, a través de la evolución y
composición de estas poblaciones
y las consecuencias que ello trae
en el contexto de la penalización.
1. Encarcelamiento y medidas
alternativas de la ley 18.216
Chile se caracteriza por registrar
un sistemático aumento de la pobla-
ción encarcelada que se encuentra
recluida –privada de libertad– en
recintos penitenciarios, según lo
muestran los datos disponibles en
los últimos treinta y cinco años. De
hecho, entre el período 1974 y 2009,
según puede observarse en la tabla
y gráfico respectivo, esta población
pasó de 14.530 personas a 52.947
lo que da cuenta de un crecimiento
del 364%, esto es, esta población
prácticamente se ha cuadruplicado
para el período.
Una característica de este au-
mento de la población recluida
durante el período 1974-1999 es
que se trataría de un crecimiento
sostenido, si no fuera por el des-
censo que ésta presenta para el
183
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
período 1991-1993, que se produce
y explica por el excepcional indulto
general entregado a través de la ley
de amnistía que fue otorgado en
1991 en ocasión del advenimiento
del primer gobierno democrático
después del período del gobierno
militar.
En estos treinta y cinco años
pueden distinguirse dos períodos
diferenciados por el cambio de la
justicia procesal penal, el primero
-1974-1999- corresponde al sistema
penal inquisitivo y el segundo -2000
al 2009- en el que rige la nueva re-
forma procesal penal. En este último
y reciente período, como se verá en
adelante, se produce un cambio drásti-
co en el aumento y composición de la
población encarcelada, que aumentó
un 62%, que significó pasar de un
promedio anual de 33.050 personas
encarceladas en el año 2000 a un
total de 52.947 en el 2009.
Con relación a la composición
de la población encarcelada/recluida
–condenados, imputados y deteni-
dos–, el segmento que más crece es
la población condenada en vez de
población procesada, que era una
característica del régimen inquisitivo
anterior. Esto es lo que muestran las
cifras: que hace 10 años el 43% de la
población recluida era procesada y
el 50% condenada, mientras que en
el 2009, sólo el 23% de la población
recluida es imputada/procesada y el
77% condenada.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

POBLACIÓN RECLUIDA
Nivel Nacional
Período 1974 -2009
PROCES/
AÑO DETENIDOS CONDENADOS(1) TOTAL
IMPUT(2)
1974 3894 6306 4330 14530
1975 2474 7116 5594 15184
1976 2113 7579 6077 15769
1977 1734 7177 6447 15358
1978 1554 6450 6528 14532
1979 1715 6772 6428 14915
1980 1836 7272 6122 15230
1981 1853 7110 5763 14726

184
 1982 1950 7750 6898 16598

Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.

1983 2052 8542 7931 18525
1984 2081 8617 8524 19222
1985 2081 8550 9604 20235
1986 2248 9395 9705 21348
1987 2283 10715 9815 22813
1988 2330 11204 10820 24354
1989 2423 10751 11323 24497
1990 2356 9438 10799 22593
1991 2265 9435 9172 20872
1992 2121 10283 7854 20258
1993 2245 10425 7820 20490
1994 2224 10414 8324 20962
1995 2022 10886 9119 22027
1996 1920 10699 10948 23567
1997 1798 11029 12310 25137
1998 1887 11762 13222 26871
1999 2270 12787 14994 30051
2000 2391 13642 17017 33050
2001 2115 12891 18614 33620
2002 2094 13373 19434 34901
2003 1799 14178 20354 36331
2004 1039 12965 22370 36374
2005 1090 11739 24204 37033
2006 256 11546 27615 39417
2007 266 10484 32852 43602
2008 211 11234 37381 48826
2009 180 12114 40653 52947

Fuente: Gendarmería de Chile. 2009

En este escenario la tasa de se inicia la Reforma Procesal- esta

encarcelamiento que en dos dé- tasa aumenta en solo una década
cadas aumentó en 62 puntos esto mucho más –98 puntos– pasando
es, pasó de 136 en 1980 a 198 en de 215 en el año 2000 a 313 en
1999, a partir del año 2000 -en que el 2009.

185
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

POBLACIÓN RECLUIDA (*)

SEG. TASA POR 100.000 HABITANTES
1980-2009

Tasa de
Población
Año Total habitantes Población
Recluida / Encarcelada
Encarcelada
1980 15.230 11.174.173 136
1981 14.726 11.359.773 130
1982 16.598 11.545.372 144
1983 18.525 11.730.972 158
1984 19.222 11.916.572 161
1985 20.235 12.102.174 167
1986 21.348 12.317.494 173
1987 22.813 12.532.815 182
1988 23.354 12.748.135 183
1989 24.497 12.963.457 189
1990 22.593 13.178.782 171
1991 20.872 13.422.010 156
1992 20.258 13.665.241 148
1993 20.490 13.908.473 147
1994 20.962 14.151.708 148
1995 22.027 14.394.940 153
1996 23.567 14.595.504 161
1997 25.137 14.796.076 170
1998 26.871 14.996.647 179
1999 30.051 15.197.213 198
2000 33.050 15.397.784 215
2001 33.620 15.571.679 216
2002 34.901 15.745.583 222
2003 36.331 15.919.479 228
2004 36.374 16.093.378 226
2005 37.033 16.267.278 228
2006 39.417 16.432.674 240
2007 43.602 16.598.074 263
2008 48.826 16.763.470 291
2009 52.947 16.928.873 313
Fte. Elaboración propia. Población del país, Estimaciones INE
Población condenada a prisión, Gendarmería de Chile.
(*) Ver cuadro Anexo en números absolutos de Población Condenada y en medidas Alternativas.

186

En efecto, tal como puede ob-
servarse en la tabla y gráfico la tasa
de encarcelación por cada 100.000
habitantes alcanzó a 313 personas
recluidas, tasa notablemente superior
a las que registran recientemente en
Holanda 100, Australia 124, Reino
Unido 154, España 165, Nueva
Zelandia 197 personas por cada
100.000 habitantes.
En el contexto de tal evolución
–y de manera paralela a la población
encarcelada– se instala el sistema
de medidas alternativas a partir de
1983 con la Ley 18.216. Así, para el
período comprendido entre 198755-
2009, que alcanza a más de dos
décadas, la evolución de la población
condenada beneficiaria de medidas
alternativas también crece sostenida
y significativamente, pasando de un
total de 12.685 personas en 1987 a
52.429 en el 2009, lo que significó
un aumento del 413%, esto es creció
más de cuatro veces.
Sin embargo, este resultado que
es auspicioso –en tanto instala una
nueva modalidad de control penal
soft para delitos leves y de penas
cortas– con las medidas alternativas,
que resultan más eficientes, menos
costosas y menos gravosas que la
prisión, se desvanece o desdibuja
ante el aumento paralelo y sostenido
–y no plenamente sustitutivo– de una
55
No obstante que la Ley 18.216 se inicia en
1983, las cifras disponibles corresponden a las
de 1987 en adelante.
187
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
parte de la población condenada
recluida.
El resultado combinado del au-
mento de la población carcelaria y
en medidas alternativas se traduce
–especialmente a partir del 2000 en
adelante– en un persistente aumento
de la tasa de penalización en Chile,
esto es, el número de personas
condenadas a prisión por una parte
y las condenadas que accedieron
a medidas alternativas por cada
100.000 habitantes.
De hecho, la tasa de penaliza-
ción por c/100.000 habitantes se
incrementa de manera notable en
tres décadas, pasando desde 55
personas en 1980 a 550 en el año
2009 lo que significa que aumentó
nada menos que diez veces, según
lo muestra el gráfico que sigue.
Esto significa que la instalación
de las medidas alternativas en el país
aumentó el control penal bajo dos
modalidades –hard y soft56– el que se
expresa en que a la población con-
denada recluida se sumó un nuevo
contingente de población en control
penal: el de medidas alternativas.
56
Desde la criminología el Control duro corres-
ponde a penas privativas de libertad y control
blando a las penas alternativas a la prisión. Ver
entre otros: Stanley Cohen: Visiones de Control
Social. Edic. PPU Barcelona, 1988.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

Fte. Elaboración propia. Población del país, Estimaciones INE. Población condenada a prisión,
Gendarmería de Chile.
(*) . Entre 1980-1986 el registro de población es sólo de recluidos. La población en MA aparece
registrada sólo a partir del 1987

Fte. Elaboración propia con Información del Servicio Informático de GENCHI 2009 .

188
 Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
TASA DE PENALIZACIÓN
PERSONAS CONDENADAS A PRISIÓN Y A MEDIDAS ALTERNATIVAS
POR CADA 100.000 HABITANTES PERIODO 1980-2009
  Población Total Tasa de
Año Con p.p.l y m.a habitantes penalización
1980 6.122 11.174.173 55
1981 5.763 11.359.773 51
1982 6.898 11.545.372 60
1983 7.931 11.730.972 68
1984 8.524 11.916.572 72
1985 9.604 12.102.174 79
1986 9.705 12.317.494 79
1987 22.500 (*) 12.532.815 180
1988 28.144 12.748.135 221
1989 31.705 12.963.457 245
1990 26.917 13.178.782 204
1991 28.772 13.422.010 214
1992 29.290 13.665.241 214
1993 30.503 13.908.473 219
1994 32.114 14.151.708 227
1995 34.027 14.394.940 236
1996 37.841 14.595.504 259
1997 41.482 14.796.076 280
1998 43.591 14.996.647 291
1999 46.807 15.197.213 308
2000 48.716 15.397.784 316
2001 49.427 15.571.679 317
2002 48.173 15.745.583 306
2003 48.941 15.919.479 307
2004 49.965 16.093.378 310
2005 50.573 16.267.278 311
2006 59.959 16.432.674 365
2007 76.681 16.598.074 462
2008 85.876 16.763.470 512
2009 93.082 16.928.873 550

Fte. Elaboración propia. Población del país, Estimaciones INE. Población condenada a prisión,
Gendarmería de Chile.
(*) La población en MA aparece registrada sólo a partir del 1987. Entre 1980-1986 el registro de
población es sólo de recluidos.

189
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
En este sentido, desde la perspec-
tiva del control penal, las alternativas
lo aumentaron significativamente,
no logrando conquistar y sustraer
parte importante de la población
recluida del medio cerrado al medio
abierto, sino más bien logró crear
un nuevo contingente de población,
muchos de los cuales presumible-
mente no habrían permanecido en
el sistema penal de no existir las
alternativas.
En la línea del control penal, hay
que considerar que a partir del 2000
se suman en este escenario, otros
controles penales soft –modernos y
auspiciosos– para delitos leves, que
incorpora el nuevo procedimiento
procesal penal: las Salidas Alternativas,
bajo las modalidades de Suspensión
Condicional del Procedimiento y
Acuerdos Reparatorios, que son ge-
nuinas alternativas al proceso y que
constituyen fórmulas equivalentes
–a nivel de condena– a las medidas
alternativas a la prisión. En este
sentido, éstas también conforman
otro contingente de personas sujetas
a control penal –indiscutiblemente
siempre mejor que una sanción de
privación de libertad– sin embargo,
no debe olvidarse que todas estas
modalidades alternativas en su
conjunto constituyen fórmulas de
control penal y por ello la valora-
ción de cada una de ellas debe ser
rigurosa, atendiendo al principio de
necesariedad y severidad, para no
190
contribuir a un aumento del control
penal no racional.
Síntesis
Se ha señalado hasta aquí tópicos
significativos en materia de penalidad,
como es el hecho que la población
encarcelada no disminuyó con las
Medidas Alternativas, así los resulta-
dos revelan que, mientras las medidas
alternativas han funcionado por un
período de casi tres décadas, durante
ese período la tasa de encarcelación
por cada 100.000 habitantes en Chile
se ha más que duplicado, pasando
de 136 personas en 1980 a 313 en
2009, tasa notablemente superior
a la registrada en países europeos.
En el mismo sentido, la tasa de
penalización por c/100.000 habitantes
aumentó progresivamente para el
mismo período señalado –1983-
2009– como resultado combinado del
aumento de la población carcelaria y
en medidas alternativas, la que sube
de manera notable pasando desde 189
personas en 1987 a 550 en el 2009.
Así las medidas alternativas –no
obstante todos los beneficios que se
le reconocen en el contexto penal–
requieren de una política judicial y
penitenciaria coherente en materia
de penalidad en la línea de la desins-
titucionalización y descarcelación
para delitos leves y medianos –como
se verá en adelante– para evitar un
considerable aumento del control

penal hard y soft: vía encarcelamiento
y vía medidas alternativas.
En este contexto, no resulta extraño
que no se resuelva el gran hacinamien-
to carcelario y las intermitentes crisis
carcelarias, a la que se suman ahora
las cárceles privadas. La paradoja es
que en este período, la prisión ha
ganado terreno a través de la cons-
trucción y privatización de nuevas
cárceles, mientras que las Medidas
Alternativas no se han modernizado.
2.- Las medidas alternativas de
la ley 18.216
Este apartado tiene como objeti-
vo en su primera parte entregar las
cifras de las medidas alternativas
atendiendo a su evolución, com-
posición, aumento y revocación en
el ámbito nacional y su incidencia
en la penalización. En la segunda
parte, se abordará cada una de las
medidas alternativas –reclusión
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
nocturna, remisión condicional y
libertad vigilada– con relación a
diversos nudos problemáticos que
van desde su formulación, restric-
ciones, cobertura, condiciones, hasta
el cumplimiento y eficacia en cada
caso, respectivamente.
2.1. Las cifras de las Medidas
Alternativas
La integran en primer lugar la evo-
lución de las Medidas Alternativas que
corresponde al resultado del movimiento
que registra la población beneficiaria de
cada uno de los siguientes tres tipos de
medidas que contempla la ley 18.216:
Reclusión Nocturna, Libertad Vigilada
y Remisión Condicional.
La evolución de cada una de sus
poblaciones así como su respectiva
incidencia en el total resultan ser
muy características y obedecen a un
patrón, en términos de composición,
muy definido.

EVOLUCIÓN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS

PERIODOS 1987 A 2009

REMISIÓN CONDICIONAL LIBERTAD VIGILADA

RECLUSIÓN NOCTURNA TOTAL LEY 18.216
DE LA PENA DEL ADULTO
AÑO

POB. ÍNDICE POB. ÍNDICE POB. ÍNDICE POB. ÍNDICE

1987 563 90,7 11528 72,5 594 73,5 12685 73,2

1988 621 100,0 15895 100,0 808 100,0 17324 100,0

1989 709 114,2 18421 115,9 1252 154,9 20382 117,7

191
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

1990 636 102,4 13926 87,6 1556 192,6 16118 93,0

1991 688 110,8 17118 107,7 1794 222,0 19600 113,1

1992 736 118,5 18412 115,8 2288 283,2 21436 123,7

1993 810 130,4 19165 120,6 2708 335,2 22683 130,9

1994 887 142,8 19759 124,3 3144 389,1 23790 137,3

1995 920 148,2 20525 129,1 3463 428,6 24908 143,8

1996 1032 166,2 22209 139,7 3652 452,0 26893 155,2

1997 1206 194,2 24309 152,9 3657 452,6 29172 168,4

1998 1349 217,2 25436 160,0 3584 443,6 30369 175,3

1999 1511 243,3 26274 165,3 4028 498,5 31813 183,6

2000 1700 273,8 26537 166,9 3462 428,5 31699 183,0

2001 1812 291,8 25507 160,5 3494 432,4 30813 177,9

2002 1785 287,4 23509 147,9 3445 426,4 28739 165,9

2003 1755 282,6 23138 145,6 3694 457,2 28587 165,0

2004 1690 272,1 21550 135,6 4355 539,0 27595 159,3

2005 1816 292,4 19223 120,9 5330 659,7 26369 152,2

2006 3115 501,6 22413 141,0 6816 843,6 32344 186,7

2007 4488 722,7 30569 192,3 8772 1085,6 43829 253,0

2008 4715 759,3 33454 210,5 10326 1278,0 48495 279,9

2009 5097 820,8 35883 225,8 11449 1417,0 52429 302,6

Las cifras e índices comparativos son en referencia al año 1987

Fuente: Información Genchi 2009

Las cifras que muestran los gráficos
y cuadros, se encuentran en sintonía
con los resultados anteriores, que
dan cuenta que todas y cada una
de las tres alternativas crecieron
durante casi todo el período regis-
trado –1987-2009–. Sin embargo,
este crecimiento presenta una clara
diferenciación a partir del año 2000
en que se inicia la Reforma Procesal,
en que éste se hace notable espe-
cialmente en la Reclusión Nocturna
y Libertad Vigilada, en que resulta
más acentuado que en la Remisión
Condicional, no obstante que ésta
es la que representa el mayor con-
tingente de personas.
Otra de las cifras que importa des-
tacar, en segundo lugar, corresponde
a la composición y aumento de las
tres medidas: Reclusión Nocturna,
Libertad Vigilada y Remisión
Condicional, que inciden de manera
distinta en la configuración del total
de las alternativas formuladas en la
Ley 18.216.

192

La población en Reclusión
Nocturna constituye siempre la
menor parte del total de estas al-
ternativas –10% al 2009– y se
caracteriza sistemáticamente por
tener una modesta incidencia entre
las tres medidas. Sin embargo, hay
que hacer notar que su población
creció notablemente en el perío-
do –casi diez veces–, más aún, en
cortos cuatro años su población
prácticamente se ha triplicado.
La población en Libertad Vigilada
constituye clara e históricamente la
AUMENTO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
PERÍODO 1987 - 2009
TIPO DE MEDIDA
ALTERNATIVA 1987
Reclusión Nocturna 563
Libertad Vigilada 594
Remisión Condicional 11.528
De las tres alternativas en el pe-
ríodo señalado, la Libertad Vigilada y
luego la Reclusión Nocturna son las
medidas que han crecido de manera
notable desde el 2000 al 2009. Este
crecimiento se ha disparado de un
193
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
segunda más importante del con-
junto de la población en medidas
alternativas y constituye al 2009 el
22% del total de las alternativas. Su
población también crece de manera
considerable pasando de 594 per-
sonas en 1987 a 11.449 personas
en el 2009, esto es, aumenta casi
20 veces para el periodo señalado.
La población en Remisión
Condicional de la pena, constituye
la parte mayoritaria y decisiva del
total de la población en medidas
alternativas, en tanto su importancia
relativa entre las tres es de un 68%,
no obstante que es la única medida
de las tres, que crece poco en los
últimos cuatro años –2005-2009–,
en tanto no alcanza a duplicarse.
Una síntesis del aumento que
representan estas medidas es lo
que sigue:
Aumento sg. Índice
2009 Nº de veces
5.097 9,1 veces 805,3%
11.449 19,3 veces 1.827,4%
35.883 3,1 veces 211,3%
modo extraordinario a partir de la
instalación de la Reforma Procesal
en el año 2000, y más particu-
larmente de su instalación en la
Región Metropolitana. En cuanto
a la Remisión Condicional –que
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
sigue siendo la alternativa más re-
currida– hay que hacer notar que su
crecimiento se desaceleró a partir de
la reforma procesal.
Con relación a este aumento de
las Medidas Alternativas, hay que
señalar dos aspectos que paradóji-
calmente resultan contradictorios.
El primero es hacer notar que este
positivo aumento de las alternativas
da cuenta de las nuevas tendencias
político-criminal es en materia de pe-
nalidad que derivan de la instalación
de la Reforma Procesal Penal, la que
en un corto período de tiempo dio
lugar a nuevas y mejores prácticas
penales al otorgar de manera más
frecuente medidas alternativas, lo
que sin duda ha beneficiado a un
importante y significativo número
de imputados que por esta vía han
evitado los deteriorantes procesos
de la prisión en casos de delitos
leves.
Lo segundo, es que este aumento
de las Medidas Alternativas debería
ser objeto de un estudio penal cri-
minológico riguroso, que permitiera
dirimir si las Medidas Alternativas se
otorgan a casos en los que funciona
como una verdadera alternativa a la
prisión o, si tal como lo muestran
estudios criminológicos comparados,
muchos casos en los que se concede
medidas alternativas, éstos no nece-
sariamente reemplazan a la prisión
sino que aumentan paralelamente el
control penal, esta vez por la vía del
control penal blando.
194
2.2. Cumplimiento y Revocación
de las Medidas Alternativas
Otras de las cifras interesantes
de las Medidas Alternativas corres-
ponden a las que dan cuenta de una
de las características más notables
de su funcionamiento que reside en
el muy alto grado de cumplimiento
que éstas presentan, no obstante
que la percepción de una parte de
los principales actores del sistema
es que ello no es así.
En efecto, la evidencia disponible
al 2009 indica que hay un alto grado
de cumplimiento en dichas medidas y
que se expresa en tasas de revocación
bajas o extraordinariamente bajas en
una de las tres medidas alternativas
conforme a las cifras disponibles del
servicio de informática de Medio
Libre de Gendarmería.
Así puede constatarse que, el
índice de revocación en la Remisión
Condicional ha sido notable y sis-
temáticamente bajo. Así, el índice
de revocación anual para los años
2003-2005 no superó el 2% y para
los años siguientes éste es aún me-
nor, esto es, para el 2007 es de un
1,6% y actualmente para el 2009,
es de 1,5%.
En lo que concierne a la Reclusión
Nocturna, el índice de revocación
promedio para los años 2003-2005
era del 5,6%. Para los años siguientes
es similar, así, para el 2006 la revo-
cación era del 5,0 %, para el 2007
era del 4,5% y actualmente para el

2009 es del 4%, lo que da cuenta de
un muy buen grado de cumplimiento
en esta medida.
Finalmente, en la Libertad
Vigilada, se constata que el índice
de revocación promedio para los años
2003-2005 era del 12%, sin embargo,
en los últimos cuatro años, la tasa de
revocación ha bajado notablemente,
esto es, para año 2006 fue de un
7%, para el 2007 fue de un 2,8% y
actualmente para el 2009, es de un
3,4% respectivamente.
En suma, el grado de cumplimien-
to en las tres medidas alternativas
resulta ser altamente satisfactorio, en
tanto los índices de revocación que
éstas registran resultan ser notable-
mente bajos, todo lo cual contradice
la imagen según la cual las medidas
alternativas tendrían un bajo nivel
de cumplimiento.
2.2. Condiciones jurídico-penales,
institucionales, de cumplimiento,
control y eficacia de las MA
Las medidas alternativas que
contempla la Ley 18.216 surgen
principalmente como una necesidad
de disminuir la población encarcelada
para aliviar los graves y deterioran-
tes problemas que provocaba a la
época el crítico hacinamiento de
las prisiones, argumento transversal
que desplazó la necesidad de legislar
sobre los delitos y las penas y que
son los dos ejes que están preci-
samente en la base y origen de la
195
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
reproducción y mantenimiento del
problema carcelario.
Así, las medidas alternativas
emergen bajo la modalidad de susti-
tutivos a la prisión, esto es, medidas
que surgen, se otorgan y permane-
cen ancladas a la pena privativa de
libertad y que resultan acordes al
modelo positivista de defensa social
con eje en la peligrosidad, del que
son originarias.
En este sentido, se instalan como
facultades de los jueces para imponer
a los condenados sanciones penales
menos nocivas que la pena de prisión,
lo que implica que el juez aplica la
medida de acuerdo al caso concreto.
Esta facultad, sin embargo, está
limitada por dos requisitos: la gra-
vedad del hecho criminal y las
características de la personalidad
del autor, esto es, que no muestre
su peligrosidad criminal y por tanto
que no haya recaído en un delito.
Así, las medidas alternativas en
tanto sustitutivos penales, no equi-
valen a penas autónomas distintas
a la prisión, sino que corresponden
solo a medidas que funcionan como
sanciones penales facultativas –así
opcionales– menos aflictivas que el
encierro, que el juez puede aplicar,
sujeto a los criterios de menor grave-
dad del hecho y de no peligrosidad
del autor.
De acuerdo a lo señalado, el art.
1º de la Ley 18.216 establece que la
ejecución de las penas privativas o res-
trictivas de libertad podrá suspenderse
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
por el tribunal que las imponga al
conceder algunos de los tres beneficios
alternativos que contempla esta ley:
Reclusión Nocturna, Libertad Vigilada
y Remisión Condicional de la pena.
Así, las falencias principales de
las actuales medidas alternativas son
producto del modelo de la defensa
social/peligrosista del que emanan y
que precisamente moldean sus prin-
cipales restricciones y debilidades.
Una primera restricción, es el diseño
y formulación de medidas alternativas
y no de penas alternativas, lo que las
hace funcionar como sustitutivos de
la prisión, dejándolas ancladas a la
privación de libertad. La consecuen-
cia es que como se construyen como
sustitutivos a la pena de cárcel, acaban
configurándose no en función de
una escala de gravedad propia sino
en comparación a la cárcel. Así, la
revocación significa que se retorna al
cumplimiento de la pena en prisión.
Una segunda restricción, es la
inclusión de alternativas –sólo para
las penas cortas– pues se considera
que la prisión por lapsos de tiempo
breve resulta inadecuada para reso-
cializar, en tanto posibilita el contacto
criminal e impide al mismo tiempo, el
respectivo y supuesto “tratamiento”.
Una tercera restricción, es la rein-
cidencia –eje de este modelo– que
juega un rol crucial en el alcance
de las medidas, en el sentido que
usualmente se establece de manera
expresa la inaplicabilidad de medidas
alternativas para los reincidentes.
196
En este marco, las medidas alterna-
tivas vigentes no pueden sino presentar
diversos problemas que van desde su
formulación, restricciones, cobertura,
condiciones, hasta el cumplimiento y
eficacia, entre los principales, y que
abordaremos en cada una de ellas.
A. RECLUSIÓN NOCTURNA
1. Las cifras de esta alternativa
La Reclusión Nocturna es la que
menos se decreta en el total de me-
didas alternativas, así, a diciembre
del 2009 representa sólo un 10%
entre las alternativas.
La mayor parte de la población
penal de esta medida históricamente
son hombres, como resulta la regla
en el marco del sistema penal, no
obstante que el porcentaje de mu-
jeres ha ido creciendo en la última
década. A diciembre de 2009, el
93% del total de las personas en
Reclusión Nocturna corresponden
a hombres y sólo el 7% a mujeres.
Esta medida alternativa no sólo es
la menos frecuente en el marco de
las alternativas, sino que también lo
es en el contexto del total de la po-
blación penal 57, en que la Reclusión
Nocturna representa sólo el 4,8%.
No obstante su baja incidencia en
el sistema penal, esta alternativa ha
57
De acuerdo al total de población penal atendida
por Gendarmería de Chile y Medio Libre Año 2009.

experimentado un fuerte y notable
crecimiento desde 1987 al 2009, así
ha crecido cerca de 10 veces.
La situación actual y de los úl-
timos nueves años de la Reclusión
Nocturna difiere notablemente de
lo que ha sido su trayectoria en
las décadas anteriores, debido a la
Reforma Procesal Penal –y más en
particular desde su implementación
en la Región Metropolitana–, hecho
que cambió el curso de esta medida,
pues en solo cuatro años -2005 y el
2009– la población de esta medida se
quintuplicó, aumentando un 528%.
2. Condiciones jurídico-penales
para su acceso
La Reclusión Nocturna consiste
en una privación de libertad parcial
del condenado realizada en estable-
cimientos especiales para medio libre
en las que debe pernoctar por un
período continuo –desde las 22.00
hrs. de cada día hasta las 06.00 AM
del día siguiente–.58
Las condiciones jurídico-penales
para acceder a esta medida son:
a. Que la pena privativa que impon-
ga la sentencia condenatoria no
exceda los tres años 59
58
Art. 7 de la Ley 18216 sobre Medidas Alternativas
a la reclusión.
59
De acuerdo al art. 9 de la Ley 18.216 se establece
que “Para los efectos de la conversión de la
197
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
b. Que la persona no haya sido
condenada anteriormente por
crimen o simple delito o pena
privativa o restrictiva de libertad
que no exceda de dos años o más
de una pena, siempre que en total
no excedan de dicho límite.
c. Si los antecedentes personales del
condenado, su conducta anterior
y posterior al hecho punible y la
naturaleza, modalidades y móviles
determinantes del delito permi-
ten presumir que la medida de
reclusión nocturna lo disuadirá
de cometer nuevos delitos.
d. A partir de abril del 2002, la
reclusión nocturna puede conver-
tirse en arresto domiciliario, en
determinados casos establecidos
en una nueva ley. 60
Así, los requisitos para otorgar
esta medida tienen un carácter res-
trictivo en tanto sólo admite delitos
cuya pena no exceda de los tres años
y esta condición es una de las que
más limita las opciones para que
los jueces puedan disponer de esta
pena inicialmente impuesta, se computará una
noche por cada día de privación o restricción
de libertad”.
60
El 18 de abril de 2002, mediante Ley 19.802
se modificó el art. 10 de la Ley 18.216 en la
que permite sustituir esta medida alternativa
por arresto domiciliario en casos que determina
esta ley, por ejemplo embarazo y puerperio,
entre otros.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

RECLUSIÓN NOCTURNA SEGÚN TIPO DE DELITO

Periodo anual: 2009
Tipo de delito Nº %
Manejo en estado ebriedad 689 13%
Conducción sin licencia 61 1%
Hurto simple 324 6%
Robo por sorpresa 278 5%
Robo en lugar habitado 100 2%
Robo nac. Uso público 118 2%
Lesiones menos graves 259 5%
Lesiones graves 192 4%
Tráfico Ilícito de Drogas (art.5º) 109 2%
Ley 20.000 Microtráfico 160 3%
Amenazas 237 5%
Receptación 183 4%
Porte Ilegal de armas 192 4%
Desacato 197 4%
Ley 17336 Propiedad Intelectual 145 3%
Otros delitos (menores frecuencia) 1835 36%
Total 5079 100%

Fuente: Cálculos propios con base al Servicio Informático Gendarmería de Chile, 2009

medida para un espectro más amplio
de delitos y respectivas penas.
A lo señalado, se suman los an-
tecedentes relativos a la conducta
anterior y posterior al hecho puni-
ble, cuyos criterios basados en la
peligrosidad del autor no resultan
coherentes con los lineamientos de
un derecho penal de acto.
Las restricciones indicadas –pena
y reincidencia– explicarían por una
parte la baja incidencia que tiene esta
medida alternativa en el conjunto de
ellas como asimismo el que entrega
menores posibilidades de que esta
alternativa reemplace condenas a
penas privativas de libertad.
2.1 Tipo de delito más frecuente
Los tipos de delitos por los que se
otorga esta medida han cambiado y
se han diversificado notablemente a
partir de Reforma Procesal,61 según
lo muestra la información que sigue.
61
En el sistema antiguo esta medida se otorgaba
principalmente por dos delitos: Manejo en estado
de ebriedad causando muerte, lesiones o daños
que concentraba el 62% del total y por Delitos
contra la Propiedad Robos, Hurtos, Receptación,
Abigeato, Daños, Incendio, Infracción art. 445
CP, Receptación Usurpación de aguas, etc.
cuyo peso relativo es del 17,6% en este total,
según Información estadística GENCHI 2004
Reclusión Nocturna según edad y delitos ley
alcoholes.

198

Así, los principales delitos por
los que se otorga la alternativa de
Reclusión Nocturna –consideran-
do el 60% de éstos– corresponden
a delitos de Manejo en estado de
ebriedad 14%, Robo y Hurto 15%,
Lesiones 9%, Microtráfico drogas
5%, Amenazas 5% y un 12% entre
los ilícitos de Porte Ilegal de Armas,
Desacato y Receptación.
Es un avance significativo en ma-
teria de penalidad que en la última
década esta medida se otorgue para
una mayor diversidad de delitos,
sin embargo, esto mismo sugiere
la necesidad de un estudio de los
delitos y las penas que permitiera
evaluar estos cambios y su potencial
crecimiento.
3. Control y cumplimiento de
las condiciones
Los aspectos que conciernen al
control de la Reclusión Nocturna,
supone considerar las condiciones
que impone esta medida, los esta-
blecimientos en que se cumple y las
modalidades de control, de acuerdo
a los datos disponibles.
Condiciones y obligaciones que
impone la medida:
ƒƒ Cumplir privación de libertad
nocturna pernoctando por
un período continuo –des-
de las 22.00 hrs. de cada
día hasta las 06.00 AM del
199
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
día siguiente– en estable-
cimientos especiales o en
establecimientos cerrados.
ƒƒ Cumplir las normas impuestas
en los establecimientos en
que cumple la privación de
libertad nocturna …
ƒƒ Reparar el daño…
De acuerdo a lo señalado, las
obligaciones que impone esta me-
dida se caracterizan por ser rígidas,
puesto que la modalidad que asume
comporta un alto grado de disciplina
y exigencia por parte del ofensor, esto
es, la obligación de permanecer todas
las noches en un establecimiento
fuera del hogar por largos períodos
de tiempo que pueden alcanzar hasta
los tres años.
Esto último significa una costosa
carga familiar y social, que muchas
veces propicia su incumplimiento y
con ello abre las probabilidades de
su revocación.
En este sentido, esta medida
enfrenta dos serios problemas con
el cumplimiento de la obligación
impuesta: por una parte su incum-
plimiento deriva y devuelve a la
personas al cumplimiento de la
pena efectiva: privación de libertad.
Por otro, considera el riesgo de
incumplimiento como una meta
absoluta, esto es, que no exista in-
cumplimiento, en vez de considerar
–de acuerdo a los criterios modernos
y recientes– que éste sea bajo y no
inexistente.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
3.1. Control y establecimiento en
los que se cumple.
La ley previó en su art. 7° de
la Ley 18.216 y en su art. 8° del
Reglamento62 que el cumplimiento de
esta medida alternativa se realizaría en
establecimientos especiales abiertos,
diseñados para el funcionamiento
de esta medida y dependientes de
las secciones de tratamiento en el
medio libre de Genchi.
Sin embargo, en la práctica, esta
medida de reclusión nocturna se
cumple tanto en establecimientos
penales cerrados como en los de
medio abierto. En la primera op-
ción, se incluyen los Centros de
Detención Preventiva (CDP), Centro
de Cumplimiento Penal (CCP) y otros,
siempre destinados a cumplimiento
de pena con personas privadas de
libertad. En la segunda opción se
encuentran los establecimientos
penales en medio abierto, especial-
mente los denominados Centros de
Reinserción Social (CRS).
De acuerdo a las cifras del Servicio
Informático de GENCHI a diciembre
de 200563 la mayoría de las personas
a quienes se les otorgó la medida
de Reclusión Nocturna, esto es, un
75% de ellos, debe cumplirla en
62
Párrafo 2ª del Reglamento de la Ley 18.216.
Decreto Supremo de Justicia Nº 1.120 del 18
de noviembre de 1983.
63
Servicio Informático de GENCHI, a diciembre
de 2005 Reclusión Nocturna.
200
establecimientos penales destinados
al medio cerrado y sólo un 25% la
cumple en establecimientos en me-
dio abierto. En otros términos, tres
de cada cuatro personas cumple la
pena en establecimientos penales
cerrados.
Este déficit comporta varias con-
secuencias que problematizan el
funcionamiento de la medida:
ƒƒ Incumplimiento de la legalidad
establecida, en tanto se vulnera
el art. 8° de la Ley 18.216 que
establece el cumplimiento de
la medida en medio abierto.
ƒƒ Vulneración y limitación al
espíritu y sentido de la razón
de ser de un sistema de penas
alternativas, que entre otras,
tiene por objetivo evitar los
nocivos efectos de los esta-
blecimientos carcelarios.
ƒƒ Mayor gravosidad de la san-
ción de lo que le corresponde
al condenado, al imponérsele
que cumpla la medida en una
institución carcelaria.
El control de esta medida se realiza
en los respectivos establecimientos
de cumplimiento y en ausencia de
ley en materia de ejecución penal se
traduce en un control esencialmente
administrativo. Así, de acuerdo al
art. 8° del reglamento, los estableci-
mientos especiales llevarán un Libro
de Reclusión Nocturna, timbrado y
debidamente foliado, en el cual el
funcionario de guardia anotará el

nombre y hora de entrada y salida
de los beneficiados, donde éstos
deberán, además, estampar su firma.64
4. Eficacia de la medida: reinci-
dencia y revocación
Para conocer la eficacia de esta
medida alternativa, se acudirá por
una parte a la tasa de reincidencia de
las personas en Reclusión Nocturna,
entendida como las personas que
han reingresado al sistema penal
por un nuevo delito y por otra, las
tasas de revocación del beneficio,
por incumplimiento de condiciones
u obligaciones.
4.1. Reincidencia
De acuerdo a la literatura crimino-
lógica, la tasa de reincidencia suele
considerase como un indicador de
eficacia de las penas cumplidas, en
la medida que una baja reincidencia
revela que las personas no vuelven
a ingresar al sistema por un nuevo
delito.
Conforme a un estudio –de
los escasos disponibles en este
64
Reglamento de la Ley 18.216. Decreto Supremo
de Justicia Nº 1.120 del 18 de noviembre de
1983. Agrega que en el mismo libro se dejará
constancia, también, de todas las conductas
del beneficiado y de las resoluciones judiciales
que afecten el cumplimiento de la medida de
reclusión nocturna.
201
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
tema– basado en una muestra de
egresados de la Reclusión Nocturna
el año 1993 con un seguimiento
de cinco años,65 esto es, personas
que presentaron nuevas condenas
entre el período de egreso y la fecha
del estudio, la tasa de reincidencia
alcanzó un 20,3%.
Un estudio anterior 66 registró
resultados prácticamente idénticos,
19,8% la tasa de reincidencia, de
acuerdo a los que presentaron con-
denas posteriores al egreso.
De acuerdo a estos resultados,
un primer indicador de eficiencia
de esta medida es la baja tasa de
reincidencia, la que resulta notoria
y significativamente favorable, es-
pecialmente si se tiene en cuenta lo
que ocurre en medio cerrado, en que
la tasa de reincidencia es cercana
cuando no superior al 50%, según
la evidencia disponible.
4.2. Revocación
El art. 11 de la Ley 18.216 es-
tablece que en caso de quebranta-
miento grave o reiterado y sin causa
justificada de la medida de Reclusión
Nocturna, el tribunal, de oficio o a
petición de Gendarmería de Chile,
65
Tasas de reincidencia delictiva de la población
penal que cumple condena en los sistemas
cerrado, semiabierto y abierto. En Op. Cit.
Pág. 32. Ver también cuadro anterior.
66
Op. cit. Pág. 32.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
procederá a revocarla, disponiendo
la ejecución de la pena privativa o
restrictiva de libertad por el lapso
no cumplido.
La tasa de revocación de la
Reclusión Nocturna es sistemática
e históricamente baja según el registro
del índice de incumplimiento de las
Medidas Alternativas del Genchi.
Así, el promedio nacional anual de
revocación 67 al año 2000 era de un
5%, al año 2005 era de un 6%, al
año 2007 era de un 4,5% y al año
2009 es de un 4%.
De acuerdo a lo anterior, una
segunda señal de eficiencia de la
Reclusión Nocturna, estaría dada
por las bajas tasas de revocación.
En suma, los resultados relativos
a la tasa de reincidencia (20%) y de
revocación (6%) dan cuenta de los
exitosos resultados obtenidos con
esta medida, esto es, un buen grado
de cumplimiento de las obligaciones
impuestas respecto a los que se obtie-
nen con relación al medio cerrado,
67
(*) SOLICITUD DE APLICACIÓN ART. 28:
Número de penados de los cuales no se
ha resuelto una solicitud de revocación,
pero que terminaron su periodo de control.
Estadísticamente se egresará al penado del
sistema en la fecha efectiva de cumplimiento.
REVOCACIÓN: Número de penados que son
egresados del sistema por resolución judicial
(puede ser basada en un informe de quebranta-
miento anterior o en la comisión de un nuevo
delito).
Estos porcentajes se obtienen de dividir el
número de quebrantamientos ó revocaciones
entre los ingresos o beneficiados del año más
la población de arrastre de la existencia al 31
de diciembre del año 2008.
202
en la que sin duda juega favorable-
mente el hecho de que conservan
los lazos familiares, laborales y en
menor sentido los sociales.
5.1. Síntesis
En esta parte se señaló que la
Reclusión Nocturna es la medida
alternativa con menor incidencia
cuantitativa entre las tres, así a 2009
representa solo el 9,7% del total de
las medidas alternativas, sin embargo,
hay que hacer notar que a partir de la
Reforma Procesal Penal la población
beneficiaria de esta medida se ha
incrementado considerablemente,
esto es, nada menos que 9 veces.
Esta alternativa es eficaz, pues
exhibe por una parte una baja tasa
de reincidencia –20%– en los últimos
años y por otra, presenta un alto grado
de cumplimiento y que se expresa
en bajas tasas de revocación que
oscilan de un 5% en el año 2000 a
un 4% para el 2009.
Las condiciones y obligaciones
que impone esta medida comportan
una pesada carga para los ofensores,
en tanto esta medida es una verda-
dera prisión atenuada con todas las
consecuencias que ello supone para
el ofensor, la familia, su entorno
laboral y social.
El control del cumplimiento de
la medida es administrativizado en
tanto reside en Gendarmería, y está
esencialmente destinado a constatar

y registrar por parte de esta institu-
ción la respectiva pernoctación de
la persona afecta.
El cumplimiento de la medida, al
contrario de lo prescrito legalmente,
se cumple por la mayor parte de las
personas –tres de cada cuatro– en
establecimiento cerrado y no en esta-
blecimientos especiales para medio
libre, cuestión que se presenta como
una de las mayores falencias de esta
medida pues, por una parte la hace
más gravosa para el condenado que
la cumple y por otra, contraviene lo
establecido en el Reglamento sobre
la materia.
La Reclusión Nocturna –al igual
que el conjunto de las medidas al-
ternativas– al surgir del modelo de la
defensa social, peligrosista, adolece
de grandes limitaciones como se
señaló al inicio, esto es, se trata de
una medida sustitutiva de la prisión,
y por ello es derivada y cautiva de la
pena privativa de libertad, tiene un
carácter claramente restrictivo que
supone que la pena por los delitos
que se otorga es muy baja, además
de la exigibilidad de la condición
de no reincidente o que en los casos
que se produzca reincidencia los
nuevos delitos no excedan de una
pena mayor de dos años.
Una tercera limitación que afecta
a una adecuada y mejor implemen-
tación de la medida, reside en el
carácter y alcance que tienen las
obligaciones a cumplir por parte del
imputado, tales como los períodos
203
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
prolongados y el requerimiento de
un trabajo.
Con relación a los períodos
prolongados de cumplimiento que
se establecen, en especial cuando
exceden de los seis meses, dado
que la restricción de la libertad que
imponen es tan intensa que, por una
parte propicia su incumplimiento, y
por otra, hace perder la efectividad
de la sanción.
En cuanto al requerimiento que
desempeñe un trabajo u oficio,
resulta simbólico en circunstancias
que buena parte de las veces algunos
precisamente lo tienen, y cuando esto
no ocurre, el delegado no dispone
de las condiciones e instrumentos
para permitir que ello se cumpla en
forma efectiva.
5.2. Lineamientos Político-
Criminales para la Reclusión
Nocturna
De acuerdo a los resultados de
la Reclusión Nocturna, la situación
actual requiere ser modificada acorde
a los lineamientos que siguen.
ƒƒ Establecer nuevas condiciones
jurídicas penales para otorgar
la medida.
Esto comporta flexibilizar o am-
pliar los límites de la pena a los que
se aplica esta medida alternativa
teniendo como referencia los buenos
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
resultados obtenidos con esta medida,
no obstante la dura punición que
implica su cumplimiento, lo que la
hace recomendable para ser otor-
gada a ofensores con una penalidad
media, esto es, en un rango de penas
superior a los tres años y no inferior.
ƒƒ Rediseño de la Reclusión
Nocturna ampliando otras
modalidades de Reclusión
parcial.
Es recomendable incorporar
nuevas modalidades de aplicación
de la Reclusión Atenuada de acuerdo
a la experiencia comparada, tales
como reclusión de fines de semana,
por períodos intermitentes, período
de vacaciones u otras modalidades.
ƒƒ Ejecución Penal para la protec-
ción de derechos y garantías
de los condenados a RN.
Este lineamiento requiere legislar
en materia de ejecución penal de
manera que se regulen los diversos
aspectos vinculados al cumplimiento
y control de las penas alternativas,
que permita superar la insuficiente
protección de la garantía de ejecución
penal, que emana del principio de
legalidad, que actualmente afecta
al campo penitenciario.
ƒƒ Criterios distintos para evi-
tar que la Revocación de la
204
Reclusión Nocturna se trans-
forme en prisión.
Para enfrentar casos de incumpli-
miento y revocación, hay fórmulas
en el marco de la penalidad moderna
orientadas a establecer formas más
prolongadas de Reclusión Nocturna
u otras modalidades de cumplimiento
equivalentes en gravosidad, o adi-
cionar otras penas alternativas, en
vez de transformarla en privación
de libertad.
ƒƒ Modernizar y flexibilizar los
indicadores de incumplimiento
de la medida.
Se trata de que éstos sean me-
jores y más eficaces, de manera
que la meta del control de esta
medida no se base en la inexistencia
absoluta de incumplimiento, sino
que éste sea bajo, esto es, que no
sea relevante.
Para este propósito de trata de
implementar un sistema de control
de penas alternativas moderno,
informatizado y profesionalizado
que permita disponer de informa-
ción oportuna, expedita, fiable y
con un acceso expedito y simple
con relación al cumplimiento de
las medidas y sus dificultades,
para apoyar una política criminal
orientada a afianzar las penas al-
ternativas en el ámbito judicial y
de la opinión pública.

ƒƒ Asegurar cumplimiento de la
medida en establecimientos
en medio abierto.
La Reclusión Nocturna debe
quedar sujeta al cumplimiento de
condiciones acordes al carácter de
alternativa que tiene a la prisión, lo
que hoy no se cumple. Para corregir
esta situación es necesario construir
y establecer una infraestructura
diferenciada de establecimientos
destinados al cumplimiento de
esta medida en el Medio Libre, que
permitiera a su vez acoger también
otras modalidades temporales de
reclusión.
ƒƒ Implementar una política
criminal preventiva moderna
para responder a los delitos de
tránsito y sus consecuencias.
Establecer políticas –especialmen-
te preventivas que se han adoptado
en el ámbito comparado de manera
exitosa– para delitos en materia de
tránsito, atendiendo al hecho que la
Reclusión Nocturna se aplica con
frecuencia por manejo en estado
de ebriedad con consecuencias
de lesiones entre otras. Esto hace
evidente que por la naturaleza
del delito y las consecuencias que
muchas veces ello produce en el
marco del ejercicio laboral de la
conducción de vehículos y los grupos
etarios involucrados –especialmente
jóvenes– requiere el desarrollo de
205
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
nuevas políticas en esta específica
área. En esta línea las orientaciones
político-criminales sugieren:
Revisar líneas de despenaliza-
ción –bajar la gradación de la pena
a otras alternativas similares– para
algunos de estos delitos que por su
naturaleza y connotación pueden
ser atendidos por otras modalidades
distintas de reclusión temporal que
asuman esta alternativa.
De acuerdo a la evidencia dis-
ponible respecto a la naturaleza de
este delito y dado el aumento cada
vez mayor del parque vehicular
nacional, es necesario abrir nuevas
líneas de prevención moderna y
eficaz en materia de conducción de
vehículos, de manera que por esa vía
contribuyan a disminuir estos delitos.
En este marco, se trata de in-
volucrar con líneas específicas de
prevención el importante rol que
desempeñe la policía de tránsito y
las municipalidades.
B. REMISIÓN CONDICIONAL
DE LA PENA
1. Las cifras de la Remisión
Condicional
La Remisión Condicional es, en el
total de medidas alternativas, la que
más se decreta; así, a diciembre del
2009 representa el 68% de ellas, esto
es, más de dos tercios. Del total, el
85% se decreta para hombres y un
15% corresponde a mujeres.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Esta es una medida frecuente en
el marco de las sanciones penales,
así a diciembre del 2009 la Remisión
Condicional tiene la segunda mayor
población penal –33,8%– 68 del total
que conforman el sistema penal,
siendo superada sólo por la pobla-
ción condenada recluida –36,5%–.
Históricamente, su trayectoria ha
sido importante entre las tres medidas
alternativas, pues es la que se otorga
con más frecuencia, no obstante que
ha decrecido a partir de la reforma
procesal. Así, su participación ha
variado desde un 92% en 1987 a
un 68% en 2009.
2. Condiciones jurídicas para su
acceso y tipo de delito
La remisión condicional consiste
en la suspensión del cumplimiento
de la pena privativa de libertad y en
la discreta observación y asistencia
del condenado por la autoridad ad-
ministrativa durante cierto tiempo.69
La remisión condicional de la
pena podrá decretarse:
a. Si la pena privativa de libertad
que imponga la sentencia con-
denatoria no excede de tres años
68
De acuerdo al total de población penal atendida
por Gendarmería de Chile y Medio Libre Año
2009.
69
Artículo 3º Título I de la Ley 18216
206
b. Si el reo no ha sido condenado
anteriormente por crimen o simple
delito.
c. Si los antecedentes personales
del reo, su conducta anterior
y posterior al hecho punible y
la naturaleza, modalidades y
móviles determinantes del delito
permiten presumir que no volverá
a delinquir.
d. Si las circunstancias indicadas en
la letra b) y c) precedentes hacen
innecesario un tratamiento o la
ejecución efectiva de la pena.
Como en toda formulación de
medida alternativa, resulta de suma
importancia la determinación de
los requisitos para su concesión así
como el contenido y la naturaleza
de las condiciones a cumplir, dado
que de ésta depende la inclusión o
exclusión de opción a la medida.
En efecto, por una parte, esta
medida admite solo delitos muy
leves, cuya pena no exceda el lí-
mite máximo de los tres años, lo
que deja al margen –por esta sola
condición– una serie de delitos que
aunque leves, exceden este rango.
Por otra parte, esta medida excluye
de medida alternativa a la persona si
es reincidente por crimen o simple
delito. Así, esta condición actúa
como negador de la medida, cuya
consecuencia es que estas personas
cumplan pena privativa de libertad

de manera efectiva como única
opción de pena.
Esto propicia efectos deteriorantes
para estas personas que han incurrido
en ilícitos leves, pues las enfrenta a
los conocidos efectos de exclusión,
prisionización y desocialización que
produce la cárcel, que los desvincula
de su familia, de su trabajo y de la
comunidad.
En materia de política criminal
esto ha sido altamente desaconse-
jable en especial para las personas
que incurren en delitos leves y que
por ello cumplen penas cortas de
prisión, para las cuales precisamente
a nivel de reglas internacionales de
Derechos Humanos, se proponen
siempre alternativas a la prisión.70
A las condiciones señaladas se
suman los antecedentes relativos a la
conducta anterior y posterior, cuyos
criterios de autor que se expresan
en pronósticos de peligrosidad, los
que no resultan coherentes con los
lineamientos con un derecho penal
de garantías.
En suma, ambas condiciones
limitan e inflexibilizan las opciones
para que los jueces puedan disponer
de esta medida para un espectro más
amplio de delitos.
70
Entre otros, ver Reglas de Tokio de las NU.
207
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
2.1. Tipo de delito más frecuente
La composición de los tipos
de delitos por los que se otorga la
Remisión Condicional, de acuerdo de
acuerdo a la información del Sistema
Informático de Genchi de Medio
Libre, ha variado notablemente a
partir de la Reforma Procesal Penal,
lo que se expresa en la diversifica-
ción de los delitos por los que se
otorga esta medida con relación al
período anterior. Al mismo tiempo
esta composición no difiere mucho
con los cuales se concede Reclusión
Nocturna.
La composición de los delitos
más frecuentes por los cuales se
concede esta medida son: delitos de
manejo en estado de ebriedad sea
solo o causando muerte, lesiones o
daños, cuasidelitos, que concentran
el 19%. Delitos contra la propie-
dad: hurto, robo por sorpresa, con
intimidación, receptación, que en
conjunto alcanzan al 15%. Luego,
lesiones graves y menos graves que
suman un 8% y los delitos de dro-
gas vinculados al microtráfico que
alcanzan también un 8%.
De acuerdo a la composición de
delitos señalada, esta medida alterna-
tiva ha experimentado un significativo
cambio los últimos cuatro años, si
se considera que actualmente –al
2009– esta medida se concede por
una diversidad mayor de delitos
que hasta hace cuatro años, pues
en el 2005 el 58% de las medidas
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

REMISIÓN CONDICIONAL SEGÚN TIPO DE DELITO

Periodo anual: 2009
Tipo de delito Nº %
Manejo en estado ebriedad 5402 15%
Manejo en estado ebriedad causando daños 720 2%
Cuasidelito de lesiones graves 435 1%
Cuasidelito de homicidio 354 1%
Hurto simple 2.011 6%
Robo por sorpresa 983 3%
Robo con Intimidación 993 3%
Lesiones menos graves 1740 5%
Lesiones graves 924 3%
Infracción art.4 Ley 20.000 1190 2%
Tráfico Ilícito de Drogas (art.5º) 833 3%
Ley 20000 control microtráfico 906 3%
Amenazas 1216 3%
Receptación 1014 3%
Porte Ilegal de armas 632 2%
Desacato 493 1%
Abuso Sexual 971 3%
Otros delitos (menores frecuencias) 15066 42%
Total 35.883 100%
Fuente: Servicio Informático de Medio Libre Gendarmería de Chile, 2009

de Remisión Condicional se otorga- la Remisión Condicional, lo que

ban principalmente por el delito de
manejo en estado de ebriedad con
consecuencias.
3. Cumplimiento de las condi-
ciones
supone considerar las obligaciones
que impone y las modalidades de
control.
El art. 5 de la Ley 18.216 indica
las siguientes condiciones que el reo
deberá cumplir:71

En esta parte se abordarán los

aspectos que conciernen al cum- 71
Art. 5º de la Ley 18.216. También el reglamento
de la Ley 18.216 Decreto Supremo de Justicia
plimiento, control y eficacia de Nº 1.120 de 1983

208

a. Residencia en un lugar determi-
nado, que podrá ser propuesto
por el reo…
b. Sujeción a control administrativo
y asistencia a la sección corres-
pondiente de Gendarmería de
Chile, en la forma que precisará
el reglamento…
c. Ejercer, dentro del plazo y bajo
modalidades que determinará
la sección de tratamiento en
el medio libre de Gendarmería
de Chile, una profesión, ofi-
cio, empleo, arte, industria o
comercio, si el reo carece de
medios conocidos y honestos de
subsistencia y no posee calidad
de estudiante.
d. Satisfacción de la indemnización
civil, costas y multas impuestas
por la sentencia. No obstante el
tribunal, en caso de impedimento
justificado, podrá prescindir de
esta exigencia, sin perjuicio de
que se persigan estas obligacio-
nes en conformidad a las reglas
generales.
Las dos primeras obligaciones
imponen por una parte restricciones
de derechos y por otra establecen
un control administrativo de la
persona.
Sin embargo, la tercera obliga-
ción impone una condición laboral,
209
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
que resulta discutible, pues signi-
fica la extensión de imposiciones
y obligaciones que conciernen a
su condición laboral que si bien
se vinculan con la reinserción,
resultan ajenos a lo penal, además
de las dificultades que significa su
implementación en la práctica, para
lo que hasta ahora no se prevé nin-
guna institucionalidad o servicios
conexos capaces de proveer los
recursos respectivos.
Así, la condición laboral que
se impone resulta más bien de
carácter simbólico, si se tiene
en cuenta que en una economía
como la nuestra, el empleo es un
problema para muchas personas,
más aún cuando estas están bajo
control de la justicia penal, condi-
ción que las hace más vulnerables
para estos propósitos.
Una cuarta obligación –satisfacer
la indemnización, multa, costas–
requiere ser morigerada y adecuada
a la disponibilidad de ingreso que
tenga la persona, de lo contrario
puede resultar discriminatoria para
los que no están en condiciones de
satisfacer este requisito.
Con todo, lo más relevante del
punto anterior, es que el estableci-
miento de obligaciones como las
señaladas se tornan simbólicas,
lo que dificulta seriamente el
control de las medidas así como
el establecimiento de indicadores
objetivos.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
3.2 Control de la Remisión
Condicional
Según el reglamento72 la persona a la
que se la ha decretado la Remisión
Condicional de la Pena, queda bajo
la obligación de someterse al control
administrativo asistiendo a la sección
de Tratamiento de Medio Libre, según
lo establece el reglamento, citado
que en su letra b estipula que:
“….el beneficiado deberá
presentarse a dicha sección….
Y deberá seguir concurriendo
una vez al mes cuando ella lo
determine, con el objeto de
firmar, o estampar su impresión
dígito-pulgar derecha si no sabe
firmar, tanto en el Libro como
en el Registro Cronológico de
la Remisión Condicional de la
Pena.” 73
Como se observa, el tipo de con-
trol que se establece para las medidas
alternativas es administrativo y está
a cargo de los establecimientos en
medio libre: Centro de Reinserción
Social (CRS).
Lo anterior, es contrario a lo que
se recomienda en este ámbito: que
el control no sea ejercido por un
órgano de la misma naturaleza que
el mismo encargado de su ejecución
material.
72
Art. 5 de l reglamento de la Ley 18.216.
73
Art. 5 de l reglamento de la Ley 18.216.
210
En este sentido, la modalidad de
control que prevalece actualmente
desprotege los derechos y garantías
de las personas a quienes se les
otorgan estas.
4. Eficacia: Reincidencia y revo-
cación
Para medir la eficacia de esta
medida, se acudirá por una parte
a la tasa de reincidencia de las
personas en Remisión Condicional,
entendida como las personas que han
reingresado al sistema penal por un
nuevo delito y, por otra parte, a las
tasas de revocación de esta medida
alternativa, en los últimos tres años.
4.1. Reincidencia
La tasa de reincidencia de la
Remisión Condicional, es de un 6,4%,
según el estudio citado de 2000.74 El
estudio anterior de 1996, señala una
tasa de reincidencia de un 9,8%.75
Las tasas señaladas muestran
que éstas no solo son bajas sino que
corresponden a la menor de todas,
74
Tasa de Reincidencia de condenados egre-
sados del sistema penitenciario. GENCHI En:
Cuadernos UNICRIM Segunda Serie Nº 2 marzo
2000. Santiago, Chile. Pág. 42.
75
Tasa de Reincidencia de condenados egre-
sados del sistema penitenciario. GENCHI En:
Cuadernos UNICRIM Segunda Serie Nº 2 Marzo
2000. Santiago, Chile. Pág. 42.

entre las tres medidas alternativas.
Una explicación de esta baja tasa
se vincularía eventualmente con el
hecho de que esta alternativa opera
sólo en los casos de delitos leves, cuya
penalidad es menor de tres años, y
de allí que el supuesto es, que por
esta sola condición, esta población,
inclusive sin medida alternativa, no
hubiera reincidido.
Del mismo modo, este resultado
debe tenerse en cuenta a la hora de
fijar los plazos en que las personas
permanecen en control, –dos o tres
años– los que a todas luces parecen
excesivamente largos, tanto para
la persona, como para la carga de
control del mismo sistema.
Finalmente, estos resultados son
relevantes al momento de diseñar
políticas criminales encaminadas a
fortalecer el uso de penas alternativas.
4.2. Revocación.
La revocación de la Remisión
Condicional está contemplada en el
art. 6º de la ley que establece que:
“si el beneficiado quebrantare,
dentro del período de observa-
ción, alguna de las condiciones
señaladas en el art. 5º, la sec-
ción de tratamiento en el medio
libre pedirá que se revoque la
suspensión de la pena, lo que
podrá decretar el tribunal, dis-
poniendo el cumplimiento de la
211
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
pena inicialmente impuesta o su
conversión en reclusión nocturna,
según fuese aconsejable.”
De acuerdo a lo anterior, el
incumplimiento y la revocación
de esta medida tiene como conse-
cuencia que el condenado retorna
al punto inicial de la imposición de
la sentencia en tanto debe cumplir la
pena inicialmente impuesta, esto es,
privación de libertad, o en el mejor
de los casos Reclusión Nocturna.
A lo anterior se agrega que la
revocación anula todo el período
en que el condenado cumplió las
obligaciones y restricciones que le
impuso la Remisión Condicional.
En este sentido, reviste interés
conocer el índice de revocación anual
de esta medida, el que en sintonía
con la baja tasa de reincidencia76 es
extraordinariamente bajo y de manera
persistente. Así, en el 2005 era sólo
del 1,9%, al 2006 era de un 2%, al
2007 era de 1,6% y actualmente al
2009 es de 1,5%.77
En suma, los resultados son muy
favorables, muestran que la Remisión
Condicional es una medida alter-
nativa muy eficiente, pues presenta
76
El cálculo se realiza en base a los datos del
Servicio Informático de Genchi. Se trabaja con
el total de egresados y de éstos, el número de
personas a quienes les fue revocada la medida.
77
Aún más, las cifras son similares para años
anteriores al 2005, así, el porcentaje de revo-
cación de la Remisión Condicional a diciembre
de 2004, fue aún menor, 1,1% y a diciembre
del 2003 muy similar: 1,0%
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
una bajísima tasa de reincidencia,
y una tasa de revocación también
muy baja.
5. Externalidad positiva de la
Reforma Procesal en esta medida
El crecimiento sostenido que
presentaba esta medida hasta el
año 2000, se vio afectado a partir
de ese año, coincidiendo con la
entrada en vigencia de la reforma
Procesal Penal, en que esta medida
alternativa ha empezado a decrecer
notoriamente.
En efecto, en cinco años, su
importancia relativa ha descendido
nada menos que en 12 puntos por-
centuales. Así, mientras en el año
2000 esta medida alcanzaba un 84%
del total de medidas alternativas, en
el año 2009 alcanza sólo al 68%.
El descenso indicado que tiene la
Remisión Condicional, a partir del
año 2000 a la fecha –y presumible-
mente continuará su descenso– es una
externalidad de la Reforma en tanto
está vinculada al desplazamiento
que ha tenido esta medida alterna-
tiva por la nueva Salida Alternativa
de Suspensión Condicional del
Procedimiento que contempla el
nuevo Código procesal Penal, que
opera como alternativa al proceso
penal mismo y que cubre rangos de
delitos y penalidad similares a los que
contempla la Remisión Condicional.
En efecto, según el art. 237
la Suspensión Condicional del
212
Procedimiento podrá decretarse en
las siguientes condiciones:
a. Si la pena que pudiere imponerse
al imputado, en el evento de
dictarse sentencia condenatoria,
no excediere de tres años de
privación de libertad.
b. Si el imputado no hubiere sido
condenado anteriormente por
crimen o simple delito.
6.1 Síntesis
En esta parte se señaló que la
Remisión Condicional es la medida
alternativa con mayor incidencia
cuantitativa entre las tres, así al 2009
representa el 68%, no obstante que
a partir de la Reforma Procesal –y
como una externalidad– esta medida
ha disminuido su aplicación por el
desplazamiento de esta medida con
relación a las mejores ventajas que
presentan las Salidas Alternativas en
el proceso penal, que son equivalen-
tes –cada una en su nivel–: procesal
y penal respectivamente.
Esta alternativa es muy eficaz, pues
exhibe una de las tasas más bajas
de reincidencia –6,4%– al 2005,
al mismo tiempo que presenta un
alto grado de cumplimiento lo que
se expresa en muy bajas tasas de
revocación de manera sistemática:
1,9% y 1,5% para el año 2005 y el
2009 respectivamente.

El control directo del cumpli-
miento de la medida se encuen-
tra administrativizado a cargo de
Gendarmería.
La Remisión Condicional –al
igual que el conjunto de las medidas
alternativas– al surgir del modelo
de la Defensa Social y de los fines
resocializadores, adolece de grandes
limitaciones que derivan del modelo
adoptado.
La primera de ellas reside en
el hecho de que esta medida es
sustitutiva de la prisión, y por ello
es derivada y cautiva de la pena
privativa de libertad.
La segunda reside en el carácter
restrictivo que tiene la Remisión
Condicional, lo que supone un limi-
tado acceso a ella en razón de los
requisitos que se establecen en la ley
vigente y en especial la condición
de no reincidente o que de serlo, los
nuevos delitos no excedan de dos
años, lo que implica que aun cuando
se produzca un nuevo delito que no
sea grave, igualmente el inculpado
no podrá acceder a dicha medida
si excede estos límites de la pena.
Una tercera limitación que afecta
a una adecuada y mejor implemen-
tación de la medida, reside en el
carácter y alcance que tienen las
obligaciones a cumplir por parte
del imputado. Por una parte se en-
cuentran los extensos períodos de
cumplimiento –cuando éstos exceden
del año– lo que es frecuente en esta
medida que normalmente mantiene
213
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
dos a tres años al beneficiario en
control, lo que resulta muy punitivo
si se tiene en cuenta que, estar a dis-
posición de la justicia es una carga
gravosa para el condenado, lo que
afecta diversos ámbitos del la vida
del imputado que muchas veces
son subvalorados en la asignación
de penalidad.
Lo importante del punto señalado,
es que en conjunto esto hace perder la
efectividad que esta sanción produce
en el ofensor, a su vez que recarga
el trabajo de control que produce a
la institución.
Por otra parte, el requerimiento
que desempeñe un trabajo u oficio
resulta simbólico en circunstancia
que, buena parte de las veces las
personas tienen o desempeñan
alguna actividad u oficio y cuando
esto no ocurre, el delegado obvia-
mente no dispone de mecanismos
o instrumentos que permitan que se
cumpla en forma efectiva.
5.2. Lineamientos Político-Criminales
para la Remisión Condicional
De acuerdo a los resultados de la
Remisión Condicional –y en la misma
línea de la alternativa anterior– la
situación actual requiere ser modi-
ficada, atendiendo a lineamientos
como los que siguen:
ƒƒ Condiciones jurídicas para
otorgar la medida
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Flexibilizar penas de acuerdo
a los buenos resultados obtenidos
con esta medida, es recomendable
que sea ampliada a una penalidad
superior a los tres años así como a
otros tipos de delitos.
Es recomendable incorporar
nuevas modalidades de aplicación
de la Remisión Condicional: que
comporten obligaciones más inten-
sivas, de acuerdo a lo que señala la
experiencia comparada, tales como
firmas semanales, quincenales o por
períodos intermitentes, para delitos
que tengan penas cortas y también
medianas.
ƒƒ Control jurisdiccional en sede
ejecutiva.
Control jurisdiccional de la me-
dida a nivel de ejecución de penas,
lo que daría un resguardo efectivo
de las garantías de las personas y
una instancia judicial que conozca
y determine respecto de los incum-
plimientos de obligaciones.
ƒƒ Racionalidad en las obligacio-
nes que impone la medida:
Las actuales deben ser exami-
nadas con el propósito de eliminar
todas aquellas que puedan resultar
puramente simbólicas o excesivas,
pues esta regulación abre paso a la
discrecionalidad y a la vulneración
de derechos y garantías que suponen
en estos casos.
214
ƒƒ R
educir los prolongados tiem-
pos de duración de la medida.
Cuando éstos implican períodos
excesivamente largos, pierde efecti-
vidad como sanción y se convierte
en una pesada carga para el sistema.
ƒƒ Incumplimiento de la medida:
En estos casos se recomienda
prolongar los períodos de cumpli-
miento asignados, o adicionar otras
penas alternativas y la prohibición de
transformarla en privación de libertad.
ƒƒ Políticas preventivas modernas
para responder a delitos de la
ley de tránsito.
Políticas preventivas a los delitos
de manejo en Estado de Ebriedad y
consecuencias: Al igual que en la
Reclusión Nocturna, la Remisión
Condicional tiende a aplicarse fre-
cuentemente en delitos de manejo en
estado de ebriedad y consecuencias
dañosas. Este hecho, dada la naturaleza
del delito aunado a la circunstancias
que muchas veces ello se produce
en el marco del ejercicio laboral de
la conducción de vehículos, hacen
recomendable el desarrollo de nuevas
políticas en esta específica área.
En esta línea, proponer líneas
de despenalización para algunos de
estos delitos que por su naturaleza
y connotación pueden ser atendi-
dos por otras penas alternativas o

modalidades distintas que asuman
esta alternativa.
Ampliar e intensificar una política
criminal preventiva: de acuerdo a la
evidencia disponible respecto a la
naturaleza de este delito y dado el
aumento cada vez mayor del parque
vehicular nacional, es necesario
abrir líneas de prevención moderna
y eficaz en materia de conducción
de vehículos, de manera que por
esa vía contribuyan a disminuir
estos delitos.
En este marco, se trata de in-
volucrar con líneas específicas de
prevención el importante rol que
desempeñe la policía de tránsito y
las municipalidades.
C. LIBERTAD VIGILADA
1. Las cifras de la Libertad Vigilada
La Libertad Vigilada, es la segunda
medida alternativa más decretada
del total de medidas alternativas y
a diciembre del 2009 representa un
22% entre éstas. De este total, un
86,5% fue otorgada a hombres y un
13,5% a mujeres.
Esta es una medida poco frecuen-
te, si se considera que en el total
de las penas registradas representa
sólo el 10,8%.78 No es mejor si se
78
De acuerdo al total de población penal atendida
por Gendarmería de Chile y Medio Libre, Año
2009.
215
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
considera el total de medidas al-
ternativas, en el cual esta medida
representa algo más de un quinto
del total, esto es, una de cada cinco
personas en medidas alternativas
está con libertad vigilada.
Históricamente, su trayectoria ha
sido menos significativa de lo que
muestran las cifras actuales. En efecto,
esta alternativa ha experimentado un
fuerte incremento en los últimos diez
años según lo muestran las estadísticas
de población condenada en medio
abierto que a 1987 señalaban que
la población en libertad vigilada
era sólo de un 4,7%, sin embargo al
2000 crecía a un 10,9% y al 2009
alcanza al 22%, lo que representa
un aumento notable.
En otros términos, el fuerte incre-
mento de la Libertad Vigilada en los
últimos diez años se expresa en que
ha pasado de una población de 3.462
en el año 2000 a una población de
11.448 en el 2009, lo que significa
que esta población se triplicó en
los últimos diez años y se espera
que se incremente aún más en los
próximos años.
Este crecimiento que experimentó
la Libertad vigilada en los últimos
cuatro años, obedece principalmente
a la demanda que en tal sentido
aparece desde los operadores de la
nueva Justicia Penal, quienes soli-
citan con frecuencia esta medida a
los jueces en los casos que la pena
en concreto no exceda de los cinco
años de prisión.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Con todo, esta medida es la que
junto a la remisión condicional,
resultan potencialmente sanciones
alternativas muy atractivas, que por
su naturaleza, control y bondad en
los términos que se formula, pueden
constituir pilares importantes en la
penalidad del sistema penal.
2. Condiciones jurídicas para su
acceso
La libertad vigilada consiste en
someter a la persona condenada
a un régimen de libertad a prueba
que deberá atender a su tratamiento
intensivo e individualizado, bajo la
vigilancia y orientación permanentes
de un delegado.
La libertad vigilada podrá de-
cretarse:
a) Si la pena privativa o restrictiva de
libertad que imponga la sentencia
condenatoria es superior a dos
años y no excede de cinco;
b) Si el reo no ha sido condenado
anteriormente por crimen o simple
delito;
c) Si los Informes sobre anteceden-
tes sociales y características de
personalidad del reo, su conducta
anterior y posterior al hecho
punible y la naturaleza, moda-
lidades y móviles determinantes
del delito permiten concluir
216
que un tratamiento en libertad
aparece eficaz y necesario, en el
caso específico para una efectiva
readaptación y resocialización del
beneficiado. Si dichos informes
no hubieran sido agregados a los
autos durante la tramitación del
proceso, el juez de la causa o el
tribunal de alzada los solicitarán
como medida para mejor resolver.
Estos informes serán evacuados
por el organismo técnico que
determine el reglamento.
Carácter restrictivo de la medida:
de acuerdo a la concepción que
inspira esta medida, dos de los tres
requisitos –penalidad y reinciden-
cia– para decretar esta alternativa
imponen restricciones que condi-
cionan una cobertura limitada para
su aplicación, a las que se suma
una tercera, que por la vía de los
informes presentenciales da lugar
a criterios de autor fundados en la
peligrosidad, que incide de modo
discriminatorio en el acceso y goce
de la medida.
Las consecuencias de estas con-
diciones para otorgar esta medida
derivan en la exclusión de un por-
centaje importante de imputados que
–aun habiendo incurrido en delitos
de baja o mediana lesividad– deben
cumplir condena en prisión por su
condición de reincidente.
En este sentido, las experiencias
en el medio comparado –como es
el caso de Inglaterra con la Ley de

Justicia Criminal de 1991– muestran
importantes avances encaminados a
reducir el número de personas que
son encarceladas, que significaron
superar, entre otras, las restriccio-
nes debido a la reincidencia, que
establece:
“Requiere que los jueces y
magistrados condenen a las per-
sonas por el delito cometido, y
no en razón de sus antecedentes
delictivos; un delincuente no
debería recibir una pena más
larga o más severa en razón de
ser reincidente”. 79
En este sentido, en el caso de
Chile, tanto la reincidencia como la
restricción de las medidas solo para
delitos leves contribuyen desfavo-
rablemente a optar en estos casos
por la reclusión y con ello elevar el
contingente de población que cumple
condena privada de libertad en vez
de medio abierto.
De hecho, las cifras disponibles
al respecto, sugieren que parte de la
población carcelaria podría no ser
tal, si la reincidencia no fuese un
requisito de exclusión a la opción
de libertad vigilada o remisión con-
dicional de la pena.
79
Stern Vivien: Las alternativas a la privación
de libertad en Gran Bretaña En: Acerca de la
cárcel. Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 24
UDP marzo 1993.
217
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
En efecto, los resultados de un
estudio de reincidencia –que es una
de las escasas referencias disponibles–
señala que el 54% de la población
condenada a privación de libertad
lo estaba por penas cuya duración
era de 5 años, y nada menos que
un 32,4% corresponde a personas
condenadas por penas por un perío-
do inferior a 3 años.80 Esto ilustra en
alguna medida la importancia que
asumiría el remover estas condiciones
y el impacto que tendría en la reduc-
ción del flujo de personas imputadas
a condenas de penas privativas de
libertad y por ende en la reducción
de la población carcelaria.
También la reincidencia opera
activamente en la nueva justicia
penal, incluso aunque el segundo
delito sea de menor gravedad que
el primero, y aunque en el eventual
caso de haber sido juzgado solo
por este último, no habría recibido
condena. Esto lo ilustra el reciente
caso en que el imputado cumplirá
pena privativa de libertad, por la
condición de reincidente.
80
Tasas de reincidencia…. Op. cit. Pág. 57.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Tribunal condena a 5 años de
cárcel a sujeto que robó cajas
de plátanos vacías81
Una inusual pena aplicó el
Tribunal Oral de Arica a un sujeto
que fue acusado de robo con esca-
lamiento en lugar habitado, por la
sustracción de 3 cajas de plátanos
vacías desde una vivienda en la
población Nueva Esperanza. El
acusado Alex Boris Tapia Arancibia
(26) fue condenado a 5 años y
un día de presidio por este delito
cometido el 5 de abril.
Tapia deberá cumplir la pena
en forma efectiva, debido a que
ya tenía una condena anterior
de 4 años de presidio por robo
con intimidación. Por este último
proceso, el imputado gozaba de
libertad vigilada, pero debido
a que quebrantó el beneficio,
el tribunal decidió revocárselo.
Debido a ello, una vez que cumpla
los 5 años y un día, tendrá que
sumar los 4 años de cárcel por
el proceso anterior.
El fiscal Richard Toledo, que
investigó el delito, expuso que
el sujeto ingresó escalando a la
vivienda de la víctima. Un testigo
advirtió que el acusado salió rápi-
damente del domicilio con las tres
cajas de cartón desde la casa. Tras
81
DIARIO LA TERCERA, 29 de noviembre de
2006
218
una denuncia a Carabineros, el
sujeto fue capturado.
El abogado precisó que, pese
a lo exiguo del monto sustraído,
dado que eran cajas vacías, “lo
que se está castigando es la acción
ilícita cometida por el acusado, es
decir haber ingresado a la casa,
con escalamiento, para sustraer
especies que no le pertenecían.
Este delito parte con esta pena
mínima que le aplicó el tribunal”.
Lo expuesto recomienda una
política criminal que se focalice en
criterios modernos de penalidad,
excluyendo entre otras las condi-
ciones de reincidencia, heredada
y propia del sistema inquisitivo
anterior.
2.1. Informes Presentenciales
2.1.1. Contenido
El contenido normativo de estos
Informes fue formulado en 1983,
en el marco del modelo de defensa
social, en el que, como se conoce,
prevalecía la orientación del dere-
cho penal de autor –que se conjuga
preferentemente con un lineamiento
clínico del imputado– que actúan
como directriz del proceso y del
sistema penal, lo cual lógicamente
se transfiere a la comprensión del
delito y de las prácticas de todos
los operadores.

Una vez que se instaló la nueva
Reforma Procesal Penal, a partir del
2000 los Informes Presentenciales no
fueron reformulados ni adecuados a
los requerimientos del nuevo proceso
en términos de su diseño, indicadores,
contenidos, metodología, propósitos
y recomendaciones, continuando
así la línea clínica orientada a la
peligrosidad.
Lo anterior implica la existen-
cia de una importante asincronía
entre las orientaciones con que se
elaboran estos informes y lo que
requiere el nuevo procedimiento
penal.
En tal sentido, los Informes
Presentenciales que elaboran los
operadores psicosociales en el marco
de la Libertad Vigilada constituyen
una de sus expresiones más notorias
del desfase indicado, en las que
hay lugar a presentaciones cuyos
argumentos no resultan coherentes
con las directrices que emanan de
un derecho penal de garantías y que
se inscriban en el marco de afianzar
una política criminal en el campo
de las medidas alternativas, versus
prisión.
Esto está muy condicionado por
la propia normativa vigente.
a. Así, de acuerdo al art.15 letra c de
la Ley 18216 (supra), lo primero
que demandan estos informes
son los antecedentes sociales y
características de personalidad
del reo, que según lo señalan
219
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
los estudios sobre el tema, 82
muestran la aplicación de un
criterio criminológico clínico,83
en el sentido que suponen una
reconstrucción de la historia de
vida del ofensor: antecedentes
familiares, laborales, escolares
y mórbidos, en base a caracte-
rísticas de autor centradas en la
peligrosidad y el riesgo.
Un ejemplo ilustrativo de los
contenidos de estos informes es el
siguiente:
”Presenta características psi-
cosociales que lo hacen contrain-
dicado para su derivación a una
medida alternativa, tales como:
Núcleo familiar de origen
alterado en su estructura y fun-
cionalidad… Ausencia de figuras
significativas que puedan ejercer
efectivo control normativo sobre
el sujeto…
Adhesión a pares negativos…
incorporación de normas y va-
lores propios de la subcultura
delictual…
Los contenidos formulados en
estos informes, con frecuencia ponen
de manifiesto argumentos fundados
82
Ver entre otros: Hegglin María Florencia: Los
enfermos mentales en el derecho penal. Parte II
El concepto de juicio de peligrosidad criminal
Edit. El Puerto 2006.
83
Jiménez Ma. Angélica: Adolescentes Privados
de Libertad. Informe Investigación. 2000.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
en las falencias de socialización
y aprendizaje social, que permite
plantear varias interrogantes:
Respecto a la normalidad de la
familia del condenado:
¿Cuál es la normalidad de familia
que se solicita para acceder a esta
alternativa? Esto significa que mientras
más vulnerable es, –abandonado por
la pareja, por los padres, o joven
abandonado– lo hacen potencial-
mente una persona de más riesgo y
que por ello no puede ser controlado
sino en prisión?
Respecto al control normativo:
¿No se supone que las personas
que ingresan al sistema de justicia
penal son adultos? Entonces por qué
atender supuestamente a personas que
se suponen autovalentes. De acuerdo
a ello, ¿se supone que los procesos
de socialización y aprendizaje no
se produjeron en etapas anteriores?
Respecto a la vinculación social:
¿Cuáles son los pares exigibles en
estos casos? ¿Cuáles son los parámetros
con que se mide la subcultura delictual?
Este y otros criterios de peligrosidad
con que se elaboran estos Informes
deben ser reestructurados basados
en nuevos criterios orientados a la
reinserción social y al respeto a los
derechos y garantías de los imputados
que contempla la nueva justicia penal.
b. Además de un informe sobre las
características de la persona, lo
segundo que demanda el art. 15
letra c de la Ley 18216 (supra) son
220
los antecedentes de conducta: …
su conducta anterior y posterior
al hecho punible y la naturaleza,
modalidades y móviles determi-
nantes del delito.
Esta formulación es claramente
indeterminada y confusa. ¿A qué
conducta se refiere? ¿A qué normas
de conducta anterior y posterior
aluden? ¿Cuáles son los elementos
a considerar? ¿Cuáles son los crite-
rios con los cuales se va a relevar la
conducta “anterior” de la persona?
En las circunstancias indicadas los
informes pre-sentenciales abren un
espacio para una amplia discrecio-
nalidad con consecuencias para la
penalidad del imputado, pues estas
formulaciones están en la base de
los pronósticos de la conducta futura
del ofensor, que se esgrimen como
argumento que recomienda o no la
medida de libertad vigilada.
Asimismo, el informe está an-
clado en los fines resocializadores,
correccionales, según el art. 15 se-
ñalado, que permiten concluir que
un tratamiento en libertad aparece
eficaz y necesario, en el caso especi-
fico para una efectiva readaptación
y resocialización del beneficiado.
Como se conoce en la amplia
literatura criminológica difundida
por varios autores84 desde la década
84
Ver entre otros: Baratta Alessandro, Pavarini
Massino, Melossi Darío, Mathiesen Thomas,
Christie Neil, Aniyar Lolita, etc.

del 70 en adelante, los fines de la
prevención especial expresados en
contenidos de readaptación y reso-
cialización han recibido las críticas
penales y criminológicas, entre las
que se esgrime que éstos no pueden
cumplirse y en este sentido contradice
los criterios de eficiencia y eficacia
que suponen las sanciones penales.85
De allí que en la penalidad mo-
derna se recomienda establecer los
fines en términos de responsabilidad
social, que en el caso de las alternativas
modernas y recientes a la reclusión
son favorables a este propósito dado
que evitan la desocialización, al
mismo tiempo que la exclusión en
los ámbitos familiares, laborales y de
entorno social de la persona.
2.1.2 Impacto de la Reforma
Pr o c e s a l e n l o s I n f o r m e s
Presentenciales
La demanda de Informes
Presentenciales se ha visto notoria-
mente aumentada desde la puesta
en marcha de la Reforma Procesal,
por la nueva demanda que han ge-
nerado los operadores del sistema
de justicia criminal.
85
Hay que agregar, que siguiendo este criterio
determinista la readaptación y resocialización
suponen que el delito sería sólo un problema
de “adaptación social” o de “mala socializa-
ción” lo que ha sido superado por visiones
más contemporáneas que lo abordan como
complejidad.
221
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
En ese contexto –como se cono-
ce–, los Informes Presentenciales se
solicitan a los delegados de Libertad
Vigilada con el propósito de presentar
antecedentes del imputado al juez
que permita inclinarse por una u otra
pena, esto es, privación de libertad
o una medida alternativa.
En efecto, se constata que en
todas las regiones del país, luego de
la instalación de la reforma procesal
penal, se registra un importante au-
mento en la generación de Informes
Presentenciales. De hecho, por sólo
dar una cifra, durante el período 2000
a 2005 el aumento a nivel nacional
de dichos informes pasa de 6.931
en el año 2002 a un total de 9.639
en el 2005, esto es, un aumento de
un 39%.86
Así, se puede observar en el cua-
dro que, por ejemplo, en la IV y IX
Región, que fueron las primeras que
iniciaron la Reforma, los Informes
Presentenciales crecieron de un 44%
a un 101% entre el año 2000 y año
2001 respectivamente.
A su vez, durante el período 2000
y 2005 la variación a nivel nacional
de estos Informes Presentenciales dan
cuenta que han aumentado un 39%
en el período, esto significa que han
pasado de un total de 6.931 Informes
86
Servicio Informático de Genchi, 2005.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
realizados en el año 2000 a un total
de 9.639 en el 2005.87
Sin embargo, esta cifra media, no
da cuenta plenamente del impacto
e incidencia que esto tiene en la
Región Metropolitana. Al respecto,
basta señalar en este caso que en
el 2005 en la RM el aumento es de
un 22% en un año, mientras que en
años anteriores, la variación anual
no excedía del 4%.
2.1.3. Déficit de los Informes
Presentenciales
Los actuales Informes
Presentenciales presentan déficits
múltiples, cuya superación supone
un cambio sustancial que requiere
de una reingeniería en su diseño,
metodología, contenido y fines, de
manera que se ajusten a criterios
penales y criminológicos modernos,
en sintonía con las reglas y conve-
nios de derechos humanos así como
los principios directrices del nuevo
código procesal penal.
Lo anterior supone, en cualquier
circunstancia, la profesionalización de
los operadores psico-sociales en sintonía
con lo expuesto en el punto anterior.
87
Servicio Informático de Genchi. Evolución
Informes Presentenciales, 2005.
222
2.2. Tipo de delito más frecuente
De acuerdo a la información
obtenida del Servicio Informático de
Genchi,88 a junio de 2004, tres son los
delitos por los cuales los jueces más
frecuentemente conceden la Libertad
Vigilada, según el gráfico que sigue:
La composición de los delitos
más frecuentes por los cuales se
concede esta medida son en primer
lugar delitos contra la propiedad
–37%–, drogas –10%–, contra las
personas –6%– y delitos económi-
cos –7,5%–.
Así, un 37%, esto es, casi 4 de
cada 10 que cumplen con la medida
de Libertad Vigilada, fue condenado
por delitos contra la propiedad: robo
con intimidación, con violencia, en
lugar destinado a la habitación, con
fuerza. En segundo lugar, un 10% por
delitos de la Ley 20.000 de drogas,
(art. 5º y microtráfico). En tercer lu-
gar, un 6% incurrió en delitos contra
las personas: esto es, homicidio y
lesiones graves, y finalmente un 7,5
por delitos económicos, esto es, giro
doloso de cheques, estafa.
La composición de delitos en
el caso de la Libertad Vigilada ha
variado menos que las medidas
88
La información que proporciona el Servicio
Informático de Genchi ha sido tomada en el
mes de junio del 2004, con una cobertura de
un 88,8% del total de personas que a ese mes
se encontraban cumpliendo la medida de
Libertad Vigilada.
 Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
LIBERTAD VIGILADA SEGÚN TIPO DE DELITO
Periodo anual: 2009
Tipo de delito Nº %
Manejo estado ebriedad causando muerte 131 1%
Robo con intimidación 2300 19%
Robo con violencia 1499 12%
Robo en lugar habitado destinado habitación 354 3%
Robo con fuerza 310 2,5%
Homicidio simple 376 3%
Homicidio 300 2%
Lesiones graves 109 0.9%
Tráfico Ilícito de drogas (art.5º) 965 8%
Ley 20000 control microtráfico 288 2%
Estafa 179 1.5%
Giro doloso de cheques 693 6%
Abuso Sexual 798 6%
Abuso Sexual Infantil 118 1%
Violación 310 2.5%
Otros delitos (menores frecuencias) (*2) 3656 30%
Total (*1) 12386 100%
Fuente: (*) 1. Corresponde al total de delitos -12.386- que puede ser más de un delito por imputado y no
al total de condenados por Libertad Vigilada -11.449- en el 2009. Sin embargo, están contemplados todos
los condenados por LV y se registra algo más porque algunos presentan condenas por más de un delito.
(*2) Se agrupan en este ítem delitos que presentan frecuencias menores a 100.
Servicio Informático de Medio Libre Gendarmería de Chile, 2009

alternativas anteriores, 89 pues se económicos y contra las personas,

otorga principalmente y en el tiem- sin embargo es el delito de droga el
po por delitos contra la propiedad, que no se encontraba representado
con la frecuencia que aparece en
los últimos cuatro años.
89
Al 2005 la composición de los delitos de Libertad
Vigilada no era tan distinta, así, el delito que
tenía mayor peso relativo –44,3%– correspondía
a delitos contra la propiedad, le sigue en segundo
3. Control y cumplimiento
lugar, 26,7% los delitos económicos y, en tercer
lugar, un 13,7% contra las personas, lo que en
conjunto representa un 84,7% del total de la
El cumplimiento y control de la
población en Libertad Vigilada. Libertad Vigilada, supone considerar
En comparación con lo acaecido hace una
década atrás se observa que la situación era
las obligaciones que impone, las
prácticamente la misma en lo que concierne modalidades de control y su eficacia,
a los delitos contra la propiedad, 43,7%, y
contra las personas, un 12,3%. entendida esta última como niveles

223
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
de reincidencia, revocaciones y
quebrantamientos que se producen
en esta medida, de acuerdo a los
datos disponibles.
3.1. Obligaciones que impone
De acuerdo al art. 17 de la ley
18.216 el tribunal al conceder el
beneficio impondrá las siguientes
condiciones:
a. Residir en un lugar determinado…
b. Sujeción a la vigilancia y orienta-
ción permanente de un delegado
por el término del período fijado,
debiendo el reo cumplir todas las
normas de conducta e instruccio-
nes que aquél imparta respecto
a educación, trabajo, morada,
cuidado del núcleo familiar,
empleo del tiempo y cualquiera
otra que sea pertinente para un
eficaz tratamiento en libertad.
c. Ejercer, dentro del plazo y bajo
las modalidades que determine
el delegado de libertad vigilada,
una profesión, oficio, empleo…
d. Satisfacción de la indemnización
civil, costas y multas impuestas
por la sentencia.
e. Reparación, si procediere en
proporción racional, de los daños
causados por el delito…
224
Además, durante el período de li-
bertad vigilada, el juez podrá ordenar
que el beneficiario sea sometido a
los exámenes médicos, psicológicos
o de otra naturaleza que aparezcan
necesarios.
Las obligaciones señaladas me-
recen observaciones en términos de
lo que éstas implican en el contexto
del control penal. Así, en primer lugar
destaca la imposición de una orienta-
ción permanente de un delegado, lo
que significa una norma excesiva en
la intensidad del control del imputado
con la figura del delegado, lo que trae
consecuencias importantes.
Por una parte, se trata de una
norma abierta y por ello sujeta a la
amplia interpretación y discrecio-
nalidad de cada delegado, en tanto
no tiene límites para su ejercicio
y supone una restricción mayor o
menor del derecho a la libertad e
intimidad.
De otra parte, el carácter que
asume esta obligación resulta ser
tan intensa, que pone en tela de
juicio su cumplimiento y eficacia,
tanto por la factibilidad real que
los delegados ejerzan un control
permanente y diario sobre el ofensor,
como por los costos que implicaría.
La consecuencia es que finalmente
esta norma se torna simbólica, lo que
pone así en tela de juicio su eficacia.
Este tipo de control así formulado
debe ser reorientado, estableciendo
por una parte límites al ejercicio de

las funciones del delegado y por otra
reorientar las funciones hacia los fines
de integración laboral, social, familiar
del imputado, ejercidos en términos
de servicios y no sólo de control.
El segundo tipo de obligación que
establece la letra c es de tipo laboral
y supone una mayor complejidad
que debe ser considerada. Así, la
cuestión del empleo se enuncia
como si ésta fuera una mera dis-
posición por parte del ofensor y no
como obstáculos reales a los que
se enfrenta esta población. Por otra
parte, esta obligatoriedad supone que
la Institución de Medio Libre y los
delegados respectivos, disponen de
las condiciones institucionales en el
plano laboral y supuestamente acceso
a una cartera de trabajo para que
la persona a quien se le otorgó una
medida de libertad vigilada pueda
dentro del plazo y bajo las modali-
dades que determine el delegado de
libertad vigilada, desempeñar una
profesión, oficio, empleo…
De manera que nuevamente nos
encontramos frente a una norma
que no encuentra consistencia ins-
titucional para su cumplimiento, lo
que la torna en simbólica, poniendo
en jaque su eficacia.
A las obligaciones anteriores, se
suma un tercer tipo de obligación
–la reparación a la víctima– que,
como se conoce, es en sí misma
una respuesta penal específica y
distinta de responder al conflicto
pero que en esta medida se formula
225
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
entre las obligaciones y no como
una sanción.
En suma, de acuerdo a lo señala-
do, las obligaciones que impone esta
medida, conllevan a la aplicación
de normas que se tornan simbólicas
por las dificultades para su cumpli-
miento, además que abren espacios
al control puro en un contexto de
discrecionalidad y cuyo cumplimiento
no puede ser medido con criterios
de objetividad.
3.2. Control de las obligaciones
El art. 23 de la ley 18.216, esta-
blece que los delegados de libertad
vigilada son los profesionales:
“encargado de vigilar, controlar,
orientar y asistir a los condenados
que hubieren obtenido el beneficio
(LV) a fin de evitar su reincidencia,
protegerlos y lograr su readaptación
e integración a la sociedad”.
Luego en el art. 33 de la misma
ley regula las funciones de los dele-
gados entre las que se encuentra el
que éste debe “establecer contacto
directo con el beneficiado en los
lugares donde habitualmente se
desenvuelve, extendiendo su acción
a la familia y comunidad, por medio
de entrevistas y visitas”.
De acuerdo a lo anterior, el
delegado es el que tiene la función
de control del ofensor, función que
puede ejercer sin límites establecidos.
Por otra parte, el delegado informa al
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
tribunal “acerca del comportamiento
y evolución de las personas sometidas
a su vigilancia y orientación”.
De acuerdo a la normatividad
establecida, el control de las obliga-
ciones del ofensor está depositado en
los profesionales que se desempeñan
como delegado de la medida, el que
dispone de una amplia discrecionali-
dad para ejercerlo, al mismo tiempo
que no se dispone de un control judi-
cial en sede ejecutiva, lo que permite
al delegado una autonomía más plena
en el ejercicio de esta función.
Así, el cumplimiento de obligacio-
nes sólo es informado al tribunal por
el delegado en cada caso individual
a través de estos informes.
4. Eficacia
Para medir la eficacia de esta medi-
da alternativa, se acudirá –como en el
caso de las alternativas anteriores– por
una parte a la tasa de reincidencia
de las personas en Libertad Vigilada,
entendida como las personas que han
reingresado al sistema penal por un
nuevo delito. Por otra parte, se sumará
el índice de revocación de esta medida
alternativa, en los últimos tres años.
Es importante recordar que en
el caso de la Libertad Vigilada no
está considerada como forma de
cumplimiento de pena, así, en caso
de revocación de esta alternativa, el
condenado vuelve a la etapa del inicio
de la sentencia, esto es, debe cumplir
226
no sólo la pena privativa de libertad
que originalmente estaba prevista,
sino que la debe cumplir completa,
no obstante que haya transcurrido un
tiempo cumpliendo con las obligacio-
nes que demanda la Libertad vigilada.
4.1.Reincidencia
La tasa de reincidencia de la
Libertad Vigilada, es de un 16%,
según el estudio ya citado de 1999.90
El estudio anterior de 1996, señala
una tasa de reincidencia promedio
en tres años de un 11,4%.91
De acuerdo a estos resultados,
la tasa de reincidencia es baja en
comparación con la tasa en medio
cerrado en la medida que supera el
50%, como se ha señalado.
A su vez, entre las tres medidas
alternativas, la tasa de reincidencia de
la Libertad Vigilada es menor que la de
la Reclusión Nocturna y mayor que en
el caso de la Remisión Condicional,
que en principio puede estar ligada
a la menor lesividad, lo que es con-
gruente además con lo que se señala
en el ámbito del control, esto es, las
personas que incurren en conductas
90
Tasa de Reincidencia de condenados egre-
sados del sistema penitenciario. GENCHI En:
Cuadernos UNICRIM Segunda Serie Nº 2 marzo
2000 Santiago, Chile. Pág. 42.
91
Tasa de Reincidencia de condenados egre-
sados del sistema penitenciario. GENCHI En:
Cuadernos UNICRIM Segunda Serie Nº 2 Marzo
2000 Santiago, Chile. Pág. 42.

leves, tienen mayores probabilidades no
sólo de cumplir con las obligaciones,
sino que además lo más probable es
que no regresen al sistema.
Del mismo modo, y al igual que
en el caso de las medidas alternati-
vas anteriores, este resultado debe
tenerse en cuenta a la hora de fijar
los plazos en que las personas per-
manecen en control, –un mínimo de
tres años y un máximo de seis–, lo
que bajo criterios de racionalidad sin
duda parecen excesivamente largos
tanto para la persona, como para el
delegado, así como para la carga
institucional del mismo sistema.
La importancia de lo anterior, es
que la extensión de los controles de la
Libertad Vigilada por períodos prolon-
gadamente largos contribuyen a que
las sanciones penales en medio libre
pierdan su eficacia como sanción, lo
que contraviene los fines de estas penas.
Finalmente, estos resultados son
relevantes al momento de diseñar
políticas criminales encaminadas a
fortalecer el uso de penas alternativas.
4.2. Revocación
La revocación de la Libertad
Vigilada está contemplada en el art. 19
de la Ley 18.216 el que señala que en
el caso de quebrantamiento de algunas
de las condiciones impuestas por el
tribunal o la desobediencia grave o
reiterada y sin causa justificada a las
normas de conducta impartidas por el
227
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
delegado, facultarán al tribunal, sobre
la base de la información que éste le
proporcione en conformidad con el
art. 23, para revocar el beneficio, en
resolución que exprese circunstancia-
damente sus fundamentos.
Y continúa el artículo señalado con
la consecuencia de esta revocación:
en tal caso, el tribunal dispondrá el
cumplimiento de las penas inicial-
mente impuestas o su conversión, si
procediere, en reclusión nocturna.
Lo anterior significa que cuando
ocurre el quebrantamiento, el juez
puede revocar la medida y la persona
pasa a cumplir la condena con una
pena privativa de libertad o en reclusión
nocturna si el delito por el que cumple
la condena no excede de los tres años.
De acuerdo a lo anterior, reviste
interés conocer las tasas de revoca-
ción que tiene la Libertad Vigilada.
En sintonía con las bajas tasas
de reincidencia, el índice de revo-
cación anual de la Libertad Vigilada
también es bajo, especialmente para
los últimos años. Así, para el año
2006 fue de un 7%; para el año
2007 fue de un 2,8% y actualmente
para el año 2009 es de un 3,4%.92
92
En años anteriores al 2005 el índice anual de
revocación de la Libertad Vigilada era mayor,
así a diciembre de 2005 era del 16,5% respecto
del total de egresados de esta medida a la mis-
ma fecha. Sin embargo, los resultados fueron
mejores en años anteriores, así, a diciembre
de 2004 fue aún menor, 11%, y a diciembre
del 2003 muy similar: 9%.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
En suma, los resultados son favo-
rables. Estos muestran que la Libertad
Vigilada es una medida alternativa
eficiente, pues presenta baja tasa
de reincidencia, aun menor tasa
de revocación de la medida, todo
lo cual da cuenta de los resultados
exitosos que se obtienen con esta
alternativa.
Hay que hacer notar que las
tasas de revocación de la Libertad
Vigilada se han visto mejoradas con
el aumento de la medida, pues este
índice ha mejorado notoriamente
a partir del 2005, en que la tasa de
revocación se encontraba cercana
al 12%.
5.1. Síntesis
En esta parte se señaló que la
Libertad Vigilada es la segunda
medida alternativa más decretada
del total de medidas alternativas y
a diciembre del 2009 representa un
22% entre éstas. De este total, un
86,5% fue otorgada a hombres y un
13,5% a mujeres.
También se ha señalado que la
Libertad Vigilada ha experimentado
un fuerte incremento en los últimos
diez años, pasando de una población
de 3.462 en el 2000 a una pobla-
ción de 11.448 en el 2009, lo que
significa que la población se triplicó
en los últimos diez años y se espera
que se incremente aún más en los
próximos años.
228
El mayor crecimiento de la
Libertad Vigilada obedece a que
esta alternativa ha sido fuertemente
impactada por la Reforma Procesal
Penal, produciendo por primera vez
un significativo aumento de la de-
manda de Informes Presentenciales,
–39%– entre el 2000 y 2005 y se
espera que este aumento haya sido
mucho más en estos años.
Esta alternativa es muy eficaz,
pues exhibe una de las tasas más
baja de reincidencia –16 %– en los
últimos años, en el marco de las tres
medidas alternativas y respecto, ob-
viamente, de la tasa de reincidencia
de la población reclusa.
La Libertad Vigilada se caracteriza
por un alto grado de cumplimiento
que se expresa en muy bajas tasas
de revocación, así para el año 2006
fue de un 7%; para el año 2007 fue
de un 2,8% y actualmente para el
año 2009 es de un 3,4%.
En el plano institucional la Libertad
Vigilada –al igual que el conjunto de
las medidas alternativas– al surgir del
modelo de la Defensa Social y de
los fines resocializadores, adolece
de grandes limitaciones de orden
estructural.
La primera de ellas reside en
el hecho de que esta medida es
sustitutiva de la prisión, y por ello
es derivada y cautiva de la pena
privativa de libertad.
La segunda reside en el carácter
claramente restrictivo que tiene la
Libertad Vigilada, lo que supone un

limitado acceso a ella en razón de
los requisitos que se establecen en
la ley vigente, especialmente lo que
se vincula al Informe Presentencial
y la condición de no reincidente,
fundados en criterios de peligrosidad
del ofensor. Hay que señalar que la
condición de no reincidente implica
que aun cuando el delito sea de baja
lesividad o no grave, igualmente el
inculpado no podrá acceder a medida
alternativa alguna.
Una tercera limitación que afecta
a una adecuada y mejor implemen-
tación de la medida, reside en el
carácter y alcance que tienen las
obligaciones a cumplir por parte
del imputado.
Entre ellas se encuentran obliga-
ciones que impone esta medida que
tienden a tener un carácter más bien
simbólico y en otras comportan una
carga importante para los ofensores,
en tanto deben cumplir con diversos
requerimientos: laborales, de salud, u
otros que forman parte del programa
de cada imputado, no compatibles
con la realidad social y económica
de estos ofensores.
Otras, comprometen la racionali-
dad de la pena, en tanto la Libertad
Vigilada implica largos períodos de
cumplimiento y vigilancia –períodos
entre tres a seis años– lo que por
este sola condición hace disminuir,
cuando no perder la efectividad
como sanción, además de la carga
que también ello supone para el
delegado y la institución misma.
229
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
Una tercera limitación que merece
especial atención son los Informes
Presentenciales: Los actuales presen-
tan déficit múltiple, cuya superación
supone un cambio sustancial de mo-
delo y técnicas aplicadas. En tal sen-
tido, se requiere de una reingeniería
en su diseño, metodología, contenido
y fines de manera que se ajusten a
criterios penales y criminológicos
modernos, en sintonía con las reglas
y convenios de derechos humanos
así como los principios directrices
del nuevo código procesal penal.
Lo anterior supone en cualquier
circunstancia –diseño, metodología,
etc– la profesionalización que esté en
sintonía con la nueva justicia penal
para los operadores psico–sociales
que elaboran estos informes.
Solo cumpliendo las dos conside-
raciones precedentemente expuestas
los Informes Presentenciales pueden
constituirse en una herramienta
necesaria y útil para orientar la
decisión judicial en torno a la im-
posición de una pena alternativa
u otra, contribuyendo así no solo
a una humanización de las penas
sino también a una mayor eficacia
y eficiencia de ellas.
5.2. Lineamientos Político-Criminales
para la Libertad Vigilada
De acuerdo a los resultados de
las dos alternativas anteriores –y en
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
la misma línea de éstas– la situación
actual de la Libertad Vigilada requiere:
ƒƒ Establecer nuevas condiciones
jurídicas penales para otorgar
la medida.
Flexibilizar penas para ampliar la
aplicación de esta medida.De acuerdo
a los buenos resultados obtenidos
con esta medida, es recomendable
que sea ampliada a una penalidad
superior a los cinco años y en esta
sintonía, también hay que ampliar
la cobertura de esta medida para
otros delitos.
ƒƒ Eliminar la condición de
reincidencia para la Libertad
Vigilada.
Lo que permitiría aplicar la medida
sin esta restricción propia de los cri-
terios de peligrosidad y el riesgo, que
no resultan coherentes con el modelo
garantista de la nueva justicia penal.
ƒƒ Reingeniería de las obligacio-
nes que impone la Libertad
Vigilada en el marco del respe-
to a los derechos del imputado.
Eliminar la propuesta de trata-
miento –así como de las acciones que
supone– y de los fines de readaptación
y resocialización. En su lugar diseñar
las obligaciones en el marco de la
responsabilización y restauración
230
del ofensor en sintonía con los ejes
de la nueva justicia penal.
ƒƒ Incumplimiento de la medida.
En estos casos no permitir que
estas situaciones se transformen en
privación de libertad, proponiendo
otras salidas como la intensificación
o extensión de las obligaciones o
adicionar otras penas alternativas.
ƒƒ Racionalizar el tiempo de du-
ración de la Libertad Vigilada:
De manera que se ajuste a crite-
rios de racionalidad en la penalidad,
considerando que el cumplimiento de
una sanción por períodos muy largos
pierde efectividad y se convierte en
una pesada carga para el delegado,
para el ofensor y para el sistema.
ƒƒ Reingeniería de los Informes
Presentenciales en sintonía con
los principios y derechos que
supone el marco de la nueva
justicia penal.
Diseñar y establecer una nueva
institucionalidad de las alternativas
en las que se inscriban los Informes
Presentenciales en el marco de una
política criminal que afiance las penas
distintas a la prisión y que responda
al aumento futuro previsible de la
demanda de la nueva justicia penal
–a nivel nacional y regional–.

ƒƒ Control jurisdiccional de la
medida a nivel de la ejecución
de la pena.
Para entregar un resguardo de
las garantías y derechos de los im-
putados que cumplen esta medida,
especialmente en el marco del control
de esta medida.
Parte III
¿Cuáles son los nudos proble-
máticos e indicadores exitosos
del actual sistema de medidas
alternativas?
Las falencias de las Medidas
Alternativas, se vinculan principal-
mente al modelo del que derivan y
en virtud del cual revelan problemas
de formulación, funcionamiento,
control, eficiencia y eficacia.
Así, de acuerdo a los resul-
tados examinados, las Medidas
Alternativas –tanto en su conjunto
como de manera individualizada–
presentan problemas y deficiencias
relevantes en sus fundamentos
y características que orientan y
estructuran las condiciones de su
otorgamiento, acceso, obligaciones,
controles, que contradice las ne-
cesidades de penas más eficientes
y eficaces y no se encuentran en
sintonía con el sistema de garan-
tías de un Estado democrático de
Derecho.
231
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
En este sentido y en lo que sigue,
se abordan los principales aspectos
problemáticos de estas medidas.
ƒƒ Consecuencias de la restric-
ción y rigidez del modelo pe-
nológico en el que se insertan
las medidas alternativas
Las actuales medidas alterna-
tivas –recordemos, formuladas en
1983– son producto del modelo de
la defensa social del que emanan
y que precisamente moldean sus
principales limitaciones.
Una primera limitación de este
modelo, es el diseño de medidas
alternativas y no de penas, lo que las
hace funcionar como sustitutivos de
la prisión, dejándolas ancladas a la
privación de libertad. Además, como
se construyen como sustitutivos a la
cárcel, acaban configurándose no
en función de una escala de grave-
dad propia sino en comparación a
aquella. Así, la revocación significa
que se retorna al cumplimiento de
la pena en prisión, lo que derriba
las razones y fundamentos de las
alternativas formuladas.
Una segunda restricción es la
inclusión de alternativas sólo para
las penas privativas de libertad cor-
tas, que operan para una reducida
cobertura de delitos y con ello tiene
un restringido impacto en la eventual
disminución del flujo de población
penal destinada a prisión, exclu-
yendo de este modo el problema
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
creciente que hoy representan los
delitos considerados de gravedad
intermedia.
Una tercera restricción, es el rol
crucial que juega la reincidencia –
eje transversal de este modelo– en
el alcance de las medidas, en el
sentido que usualmente se establece
de manera expresa la inaplicabili-
dad de estas alternativas para los
reincidentes.
ƒƒ El antiguo modelo de las me-
didas alternativas aumentan
el control penal hard y soft:
vía encarcelamiento y vía
medidas alternativas.
Hay algunos tópicos en materia
de penalidad, que dan cuenta que
el antiguo modelo de las alternativas
adoptado aumenta el control penal
hard y soft. Así, en el caso nacional
la población encarcelada no dismi-
nuyó con las Medidas Alternativas,
así la tasa de encarcelación por
cada 100.000 habitantes pasó de
136 personas en 1980 a 313 en
2009. Así, también aumentó la tasa
de penalización para el período:
vía encarcelamiento y vía medidas
alternativas, la que aumentó de 189
personas en 1987 a 550 personas
en el 2009.
En el contexto señalado, se de-
rivan otras debilidades no menos
importantes, que se consignan a
continuación:
232
ƒƒ Las medidas alternativas de
que disponen los jueces para
otorgarlas son escasas.
Se exhibe una escasa gama de
medidas alternativas disponibles, –la
legislación contempló sólo tres–.
Esto da cuenta de la exigua iniciativa
punitiva y que imposibilita que los
jueces puedan graduar más finamente
la severidad de la sanción con la
severidad del delito.
A ello se suma que la regulación
de las medidas alternativas establece
poder facultativo del juez para otorgar
o no una medida sustitutiva a la pri-
sión, fundado –en los tres casos– en
criterios de peligrosidad atendiendo
los antecedentes personales del reo,
su conducta anterior y posterior,
características de personalidad,
entre otros.
ƒƒ La paradoja del control de las
Medidas Alternativas.
Dos vías: control judicial y
control institucional.
No obstante el buen grado de
cumplimiento de las medidas alter-
nativas por parte de los condenados,
persisten dos problemas importantes
con el control de esta medida. Uno
se vincula al control judicial y el otro
se refiere al control institucional que
emana de las prácticas institucionales
añejas que operan en el control del
cumplimiento de las medidas.

El primero –que es la debilidad
más importante que se presenta
respecto a quien tutela el control de
las medidas alternativas– es que no
existe una ley de ejecución penal ni
jueces de ejecución que regulen di-
rectamente el control y cumplimiento
de las penas alternativas. Sin embargo,
hay que mencionar el avance que
impuso la Reforma Procesal –a nivel
de personas recluidas– al asignar la
función de control a los jueces de
garantía, quienes la suman –entre
otras– a las asignadas en el contexto
del proceso penal.
La consecuencia jurídica de la
omisión señalada implica que en
el campo penitenciario hay una in-
suficiente protección de la garantía
de ejecución penal, que emana del
principio de legalidad, lo que no está
en sintonía con la nueva justicia penal
ni con las exigencias que demanda
un Estado democrático de derecho.
El segundo problema corresponde
al control institucional que emana
de las prácticas antiguas que operan
en el control del cumplimiento de
las medidas y que se traducen tanto
en formas poco eficientes de registro
como de la organización del control
institucional del cumplimiento de
las obligaciones.
Esta importante falencia del sistema
de Medidas Alternativas es posible
que impacte negativamente su mayor
utilización, en la medida que la falta
de informatización y profesionaliza-
ción que tienen los actuales controles
233
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
administrativos para informar en forma
expedita, oportuna y eficiente del
cumplimiento de esas medidas puede
propiciar el que los jueces en algunos
casos en que podrían aplicar alguna
de ellas , finalmente no lo hagan dado
que no existen suficientes garantías
para su control.
ƒƒ Externalidad positiva del im-
pacto de la Reforma Procesal
en las Medidas Alternativas.
Las medidas alternativas han sido
impactadas favorablemente por la
Reforma Procesal Penal en la medida
que desde su implementación, a nivel
judicial se decreta cada vez un mayor
número de alternativas. (Ver evolu-
ción de las medidas) Queda sí por
examinar una importante cuestión,
cual es si estas alternativas reem-
plazan en todos los casos posibles
a una pena de prisión o responden
a criterios más bien de ampliación
de la red penal.
ƒƒ El éxito en el cumplimiento
como fortaleza de las Medidas
Alternativas.
Las medidas alternativas resultan
exitosas en el cumplimiento de las
condiciones, en tanto presentan tasas
de revocación muy bajas, conforme
a las cifras disponibles para los
últimos nueve años. Ello significa
que la mayoría de las personas que
están bajo el control de la justicia
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
penal cumple las condiciones que le
impusieron y solo una ínfima minoría
las incumple.
La evidencia disponible indica
que el promedio anual de la tasa
de revocación para la Reclusión
Nocturna, la Remisión Condicional
y la Libertad Vigilada históricamente
es bajo, así cada una de ellas al 2009
alcanzan a un 4%, 1,5%, y un 3,4%
respectivamente.
Igualmente importa destacar
el éxito y eficacia de las Medidas
Alternativas, en tanto, registran una
muy baja tasa de reincidencia que
está muy por debajo de la que pre-
senta la población recluida.
Así, según el estudio disponible y
citado de 1999, la tasa de reincidencia
de la Remisión Condicional, es de
un 6%, la de Reclusión Nocturna es
de un 20% y la de Libertad Vigilada
es de un 16%.
ƒƒ Eficacia y potencialidades de
las alternativas en el plano
laboral, familiar y social.
Es importante destacar que las
personas que cumplen y finalizan
Medidas Alternativas, conservan su
libertad y no pasan por el degradante
proceso de deterioro de la persona-
lidad que padecen los encarcelados,
lo que conlleva resultados muy
favorables.
Las alternativas no desocializan
como la privación de libertad, lo
cual posibilita que el ofensor pueda
234
continuar con sus lazos laborales,
familiares y sociales. En el mismo
sentido, conservar el empleo es una
señal de confianza y de afianzar la
responsabilidad del imputado, lo
que a su vez otorga la posibilidad
de reparación del daño a la vícti-
ma, cuando lo hay, y posibilita la
satisfacción de los intereses de la
víctima en aquellos casos donde se
imponen y cumplen adecuadamente
obligaciones de tipo económico.
Las alternativas –a diferencia de
la prisión– constituyen un poderoso
incentivo para que los ofensores
cumplan las condiciones que les
impone el juez, a cambio que al
finalizarla la justicia penal los libere
de la pesada carga que comporta
mantener antecedentes penales.
Parte IV
Consideraciones finales para una
penalidad moderna distinta a la
prisión
La falta de modernización en
la penalidad y la adecuación a los
derechos y garantías que supone
un Estado de derecho, demanda el
diseño e implementación de un nuevo
sistema de penas en que lo relevante
en materia de política criminal sería
que la cárcel fuera la excepción y no
la regla o, dicho de otro modo, que
la pena privativa de libertad fuera la
alteración y las penas distintas a la
prisión, la regla.

En este sentido, esta orientación
política criminal sería coherente con
la establecido en materia de medidas
cautelares en el Código Procesal Penal
en que la Prisión Preventiva debe
ser la excepción frente a las otras
cautelares establecidas en el art. 155.
Desde este punto de vista y en
sintonía con los avances experimen-
tados en materia de penalidad lo
importante sería examinar un sistema
de penas con una institucionalidad
paralela y distinta a la prisión, cons-
tituida como otras formas diversas de
castigo penal y que en su conjunto
estén concebidas según las orienta-
ciones de los recientes modelos de
responsabilidad y restaurativo que
resultan los más armónicos con el
tipo de Estado que reconocemos.
Estas penas resultarían así coheren-
tes con el modelo procesal penal que
contempla salidas alternativas y otras
encaminadas hacia la justicia restaura-
tiva, de la cual ya se ha adoptado una
modalidad en la justicia penal juvenil,
cual es la mediación como forma de
resolver los conflictos que involucran
a jóvenes infractores de la ley penal.
En este escenario, el cuadro que
sigue presenta una clasificación de las
penas de prisión –considerando sus
gradaciones y modalidades diferen-
tes– así como de las penas distintas a
la prisión y de las principales salidas
alternativas, las que así reunidas
permiten visualizar especialmente
las diversas y diferentes alternativas
al encierro que plantea la penalidad
235
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
moderna y que es posible considerar
e implementar en la perspectiva aquí
abordada. Por último, es necesario
advertir que se han excluido de esta
clasificación las penas modernas
infamantes, como lo son, entre otras,
los brazaletes electrónicos, las pan-
cartas de identificación del delito.
En esta línea un sistema de pe-
nas modernas distintas a la prisión
sugiere examinar líneas de política
criminal como:
ƒƒ Definir políticas criminales
de reducción de personas
encarceladas/en prisión.
Estas políticas se orientan a reducir
la tasa de personas encarceladas de
acuerdo a la referencia que propor-
ciona la experiencia comparada, que
da cuenta que en aquellos países
europeos en que ha habido reduc-
ción del uso de la prisión, ello ha
sido por la voluntad política o por
la cultura judicial que ha asumido
expresamente un programa político
criminal de reducción de las personas
encarceladas.
ƒƒ Cambio de enfoque en el
modelo de penalidad.
Esto significa, por un lado, des-
plazar el añejo sistema de medidas
alternativas fundado en el clásico
modelo de la defensa social, que se
caracterizó por el diseño de medidas
y no de penas, en tanto funcionan
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
PENAS DE PRISIÓN, PENAS DISTINTAS A LA PRISIÓN Y
SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO PENAL
PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERTAD
(Personas condenadas)
PENAS DISTINTAS A LA
PRISIÓN
(Personas condenadas)
SALIDAS ALTERNATIVAS AL
PROCESO PENAL
(Personas en control Tribunales /
Fiscalía, sin condena / suspensión del
proceso)
como sustitutivos de la prisión y por
ende, dejan las alternativas formuladas
ancladas a la privación de libertad.
Por otro lado, superar esta concep-
ción –medidas alternativas– supone
considerar penas cortas distintas a
la prisión.
ƒƒ Formulación coherente e in-
tegrada con una política cri-
minal moderna y fundada en
un Estado Democrático de
Derecho.
Etapa 1. Salidas dominicales
PENA PRIVATIVA DE
Etapa 2. Salidas fines de semana
LIBERTAD Y REGIMEN DE
Etapa 3. Salidas diarias
PROGRESIVIDAD
Etapa 4. Libertad Condicional
1. Reclusión Nocturna
2. Reclusión parcializada:
- Fines de semana
PENAS PRIVATIVAS DE - Período de vacaciones
LIBERTAD ATENUADA - Períodos cortos (no
mayores de tres meses)
4. Establecimientos abiertos
1. Libertad Vigilada
2. Trabajos comunitarios o para la comunidad
3. Suspensión de la Pena y Reglas de Conducta
4. Incorporación a Programas Terapéuticos: Agresores / Drogas
5. Días - Multa
6. Amonestación
7. Penas Privativas de derechos
8. Reparación a la víctima / del daño
9. Arresto Domiciliario
10. Arresto Fines de Semana
1. Suspensión Condicional del
SALIDAS ALTERNATIVAS AL Procedimiento
PROCESO PENAL
2. Acuerdos Reparatorios
1. Mediación Penal
- Juvenil
MEDIACION PENAL Y OTROS - Adultos
. - En VIF
2. Programas Minimización de daños
Formular las penas distintas a
la prisión en el marco de un Estado
democrático de derecho, que recoja
la orientación fundada en los dere-
chos humanos, constitucionales y
penales, procesales y penológicos,
de manera que aquellas queden
articuladas en una política criminal
integrada y coherente.
Se trata que se atienda a los prin-
cipios que recomienda la normativa
internacional en materia de alternati-
vas a la prisión así como de la Justicia
236

Restaurativa, especialmente las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas
sobre las Medidas No Privativas de
Libertad y los Principios Básicos
para la aplicación de programas de
Justicia Restaurativa en materia penal.
ƒƒ Promover uso de una termino-
logía coherente con las nuevas
penas que se distancian de
la prisión.
La denominación que se les da a las
nuevas penas –distintas a la prisión– no
resulta neutral, pues decide también su
orientación. Así, los términos usuales
en este ámbito han sido “sustitutivos
penales”, “medidas alternativas” o
“penas alternativas a la privación de
libertad” o “sanciones no carcelarias”.
Ninguna de ellas resulta adecuada,
por cuanto todas giran en torno a la
prisión como castigo central, con lo
que lejos de desplazarla como una
opción más, vuelve a adquirir cen-
tralidad y las alternativas se vuelven
secundarias o derivadas.
El cambio pasa por una ter-
minología distinta que promueva
un enfoque en virtud del cual, la
privación de libertad sea la sanción
excepcional y las alternativas sean
las penas corrientes y usuales.
ƒƒ Penas distintas e independien-
tes de la prisión/cárcel
Lo anterior significa que una
penalidad moderna distinta a la
237
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
prisión debería ser formulada
directamente como penas dis-
tintas a la cárcel, esto es, penas
independientes o autónomas de
la privación de libertad, evitando
que se formulen como “medidas
sustitutivas” que –como se señaló–
presentan una connotación que
las hace dependientes de la pena
privativa de libertad.
ƒƒ Penas inscritas en nuevos
enfoques: responsabilidad,
restauración.
Las nuevas penas deberían estar
inscritas en los nuevos enfoques
de responsabilidad o restaurativos,
para remover el antiguo enfoque
de rehabilitación o resocialización
propio de la década de los 70.
En esta línea, se trata de promover
la instalación y evaluación de me-
canismos alternativos de resolución
de conflictos como la mediación
penal, especialmente en el caso de
los jóvenes.
En la línea restaurativa es po-
sible diversificar la gama de obli-
gaciones económicas que impone
la Indemnización y reparación en
las medidas alternativas, con el
objeto de que las personas que no
tienen recursos puedan cumplir
con otras obligaciones que estén
a su alcance.
ƒƒ Diversificación de penas al-
ternativas.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
Ofrecer, tomando como referencia
la experiencia comparada y la recomen-
dación de la normativa internacional,
una gama diversificada y moderna
de penas distintas a la prisión, que
incorpore, entre la nuevas, las que
mayor éxito han tenido, tales como
días multa, trabajos comunitarios,
arresto domiciliario, arresto de fines
de semana, sujeción a la vigilancia,
entre otros.
En este sentido, las Reglas de Tokio
recomiendan: “A fin de asegurar una
mayor flexibilidad, compatible con
el tipo y la gravedad del delito…,
el sistema de justicia penal estable-
cerá una amplia serie de medidas
no privativas de libertad, desde la
fase anterior al juicio hasta la fase
posterior a la sentencia...”
ƒƒ Descriminalización y despe-
nalización orientada a evitar
expandir la red penal.
Prever el despliegue de un proceso
sistemático de descriminalización y
despenalización, acorde al principio
de selectividad penal, orientado a
abrir otras formas y respuestas a la
resolución de conflictos penales que
por su naturaleza, pueden acoger
algunos tipos de demandas de las
víctimas y de la comunidad.
ƒƒ Inclusión de penas intermedias.
La preocupación de las penas
alternativas se ha desplazado hoy
238
desde las penas de corta duración
a las penas intermedias, destinadas
a ocuparse de la criminalidad de
mediana gravedad, que incluye
muchos otros delitos que pudieran
alcanzar respuestas más satisfac-
torias para las víctimas y menos
gravosas para el imputado que
antes de esta modalidad no tiene
otra opción que la privación de
libertad.
La experiencia comparada pro-
pone para penas intermedias, las
alternativas que han probado su
éxito, como la libertad vigilada,
los arrestos de fin de semana, los
arrestos domiciliarios, los trabajos
comunitarios, entre otros.
ƒƒ Rechazar penas intermedias
deshonrosas e infamantes.
Excluir aquellas propuestas de
penas intermedias que se inscriben
en el catálogo de “penas deshonro-
sas” e “infamantes” como aquellas
que acarrean estigma, por ejemplo,
portar brazaletes electrónicos.
ƒƒ Exclusión de condiciones fun-
dadas en la peligrosidad y el
riesgo.
Excluir la condición de reinci-
dencia –fundada en la peligrosidad
y el riesgo– del rol crucial que en
el presente tiene para otorgar penas
alternativas a la prisión y propiciar
una política criminal en que los

jueces condenen a las personas por
el delito cometido y no en razón de
sus antecedentes delictivos, esto es,
un imputado no debería recibir una
pena más larga o más severa en razón
sólo de ser reincidente.
ƒƒ Judicializar el control de las
penas distintas a la prisión.
Uno de los hechos más importan-
tes que debe ocurrir en el campo del
control de las medidas alternativas,
es instalar una ley de ejecución penal
que regule los diversos aspectos vin-
culados al cumplimiento y control de
las penas distintas a la prisión en el
marco de los derechos y garantías de
las personas sometidas a control penal.
Esto permitiría superar la insu-
ficiente protección de la garantía
de ejecución penal, que emana
del principio de legalidad y que
actualmente afecta al campo de la
penalidad.
Esta es la condición más relevante
para que el control del cumplimiento
de las obligaciones que preocupa a
los operadores jurídicos y al público,
pueda ser visto como algo no sólo
racional y eficiente, sino creíble.
ƒƒ Racionalizar la medición y el
control del cumplimiento de
obligaciones.
El cumplimiento de las obligacio-
nes debería regirse por el principio de
racionalidad, esto es, una concepción
239
Investigaciones • ¿Qué hacer con... Ma Angélica Jiménez A. • Tamara Santos A.
distinta de control. Se trata de que éstos
conformen un sistema que resulte ex-
pedito, flexible, simple y oportuno, con
lo cual el riesgo del incumplimiento de
las obligaciones sea reducido.
En este sentido, se sugiere esta-
blecer metas razonables respecto a
las formas como se mide el incum-
plimiento de las obligaciones de las
medidas alternativas, para evitar su
revocación –que suelen conducir a
la privación de libertad– en algunos
casos injustificados.
Las tendencias penales criminoló-
gicas recientes sugieren –en materia
de control del cumplimiento de
condiciones– establecer parámetros
específicos y distintos a los actuales
para medir el riesgo de incumplimien-
to de las alternativas. En lo esencial,
se trata de que la meta del control
no sea la inexistencia absoluta de
incumplimiento, sino que éste sea
bajo, esto es, que el incumplimiento
no sea relevante.
Una concepción distinta del control,
de corte racional, implica el diseño de
nuevas concepciones de revocación
y quebrantamiento de estas penas.
Finalmente, un nuevo sistema
de penas alternativas a la prisión,
significa evaluar rigurosamente las
condiciones que permiten dirimir
cuánto se es capaz de desplazar la
privación de libertad como pena
única y principal; evaluar cuánto
es posible avanzar y cuándo optar
por dirigir las penas distintas solo a
la población que incurre en delitos
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

leves u optar por modelos dirigidos el riesgo, o avanzar en las penas y

a cubrir penas intermedias para la
criminalidad mediana hasta la grave;
en fin, significa resolver orienta-
ciones tan relevantes como lo son
superar o conservar los obstáculos
de los viejos modelos anclados en la
reincidencia, la peligrosidad y ahora
salidas alternativas fundadas en la
responsabilidad y la restauración.
Estas, como por ejemplo la media-
ción penal, posibilitan la instalación
y vinculación de la justicia penal con
los nuevos sistemas de resolución
de conflictos.

ANEXO
POBLACIÓN CONDENADA Y EN MEDIDAS ALTERNATIVAS
Período 1987-2009
  POBLACION
Año CONDENADA MEDIDAS ALTERNATIVAS
1987 9.815 12.685
1988 10.820 17.324
1989 11.323 20.382
1990 10.799 16.118
1991 9.172 19.600
1992 7.854 21.436
1993 7.820 22.683
1994 8.324 23.790
1995 9.119 24.908
1996 10.948 26.893
1997 12.310 29.172
1998 13.222 30.369
1999 14.994 31.813
2000 17.017 31.699
2001 18.614 30.813
2002 19.434 28.739
2003 20.354 28.587
2004 22.370 27.595
2005 24.204 26.369
2006 27.615 32.344
2007 32.852 43.829
2008 37.381 48.495
2009 40.653 52.429

Fuente: Información obtenida de GENCHI 2009. Se inicia en el 1987 que es el año en que se dispone
de información estadística en el sistema.

240
 Nova Criminis
El proceso de los inmigrantes
Daniela Lara Escalona
Alvins Pág.: 241-282

EL PROCESO DE LOS INMIGRANTES

Daniela Lara Escalona1

Resumen

Siguiendo las corrientes mundiales, Chile se ve inmerso en una nueva rea-

lidad migratoria consistente en una mayor llegada de personas extranjeras
a su territorio. Al mismo tiempo, desde el año 2005 se ha instaurado en
la Región Metropolitana la reforma procesal penal, la que ha establecido
un nuevo marco de garantías para los imputados.
En ese contexto es donde resulta de interés conocer la relación entre la
migración y las personas extranjeras que ingresan al sistema de justicia
penal en el ámbito nacional y especialmente en la Región Metropolitana
desde la instauración de la reforma procesal penal en esta, esto es, desde
el año 2005 hasta el año 2008.
Actualmente se dispone de estadísticas dispersas y datos fragmentados en
la materia, no existiendo investigaciones en el campo penal criminológico
que den cuenta de cómo funciona este fenómeno en el ámbito indicado.
Por ello, este estudio busca reunir información coherente y global sobre
el ingreso de extranjeros al actual sistema de justicia penal, analizar qué
está sucediendo con ellos, determinar quiénes son, de qué nacionalidades
y qué incidencia han tenido en el sistema procesal penal, a fin de vislum-
brar ante qué realidad se está y qué rol le cabe al Estado tanto en el tema
migratorio, en sí, como en su relación con la justicia penal.

Palabras clave: Migrantes, sistema de justicia penal, incidencia, policía,

tribunales, prisión.

1
Abogada. Magíster en Criminología y Justicia Penal por la Universidad Central de Chile y Licenciada
en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile.

241
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

Abstract

Following global trends, Chile is plunged into a new migration situation

because of the increased arrival of foreigners. Furthermore, since 2005 it
has been established in the Metropolitan area a criminal justice reform
that is design to protect the accused rights.
For that reason it is important to know the relationship between migration
and the criminal justice system through the nationwide to the Metropolitan
Area during the period between 2005 to 2008 that is when the criminal
procedure reform  was introduce
There is currently scattered and fragmented data statistics in this field, there
is not research in criminology about this phenomenon in the area indi-
cated. Therefore, this study seeks to gather consistent and comprehensive
information regarding the entry of foreigners to the current Criminal Justice
System. At the same time this study pretends to analyze what is happening
to immigrants into the criminal justice system and also get a glimpse of the
immigrant’s realities, and know their nationalities and  they impact on the
criminal justice system. In order to discover the role that the state should
play on the immigration issue itself, and the treatment of immigrant into
the criminal justice system.

Key words: Migrants, criminal justice system, incidence, police, prision

242

INTRODUCCIÓN
E ntre los rasgos distintivos de la
década de los noventa está la
aparición del fenómeno de las migra-
ciones dentro de las preocupaciones
de la comunidad internacional. La
dirección, dinámica y características
de los flujos migratorios dan cuenta
de nuevas particularidades, entre las
que están su aumento, la feminización
de las migraciones, mayores niveles
de educación de los migrantes y el
que se producen en un contexto de
globalización que fomenta la apertura
económica con mayor movimiento
de bienes y servicios, pero limita el
traslado de las personas.
Según los datos de la Organización
Internacional para las Migraciones
(OIM) cerca de 192 millones de
personas, es decir, el 3% de la pobla-
ción mundial, vive en otro país por
diversas razones como el crecimiento
demográfico, el deterioro del medio
ambiente, por conflictos armados
internos, el descenso de la calidad
de vida, entre otros factores.2
Desde fines del siglo XX se co-
mienza a percibir un nuevo flujo
migratorio que es denominado
“migración de sur a sur”, pese a
que la clásica migración sur a norte
se mantiene. En el caso latinoa-
mericano se trata de movimientos
2
OIM. A Propósito de la Migración [en línea]
http://www.iom.int/jahia/Jahia/about-migration/
lang/es [consulta 6 abril 2010]
243
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
intrarregionales y en ese contexto
es que Chile aparece como país de
destino motivado por la estabilidad
económica y política, y la situación
de crisis de otros países tradicional-
mente receptores de migrantes como
Brasil y Argentina. Esto también se
ha visto reflejado en la realidad na-
cional considerando que si bien el
promedio mundial de migraciones
sigue siendo superior al nacional,
el incremento que se ha producido
es notorio, especialmente desde los
años 90.
De esa cantidad de migrantes, un
determinado número de personas
extranjeras se vincula al sistema
penal desde las etapas iniciales en
que tienen importancia las acciones
que realizan las policías, luego,
parte de aquéllos aparecen como
imputados en los tribunales, con el
ingreso de unos pocos al sistema
cerrado de Gendarmería de Chile.
Precisamente sobre este punto es que
trata el núcleo del presente trabajo,
atendido que no existen estudios en
el país que recopilen, sistematicen y
expongan información sobre quiénes
son los extranjeros que se vinculan a
la justicia penal. Cobra importancia
igualmente porque, en una nación
que tradicionalmente no ha sido
un polo migratorio, la visibilidad
de las personas extranjeras en el
sistema de justicia, hace que existan
percepciones en los operadores del
sistema que no necesariamente se
condicen con la realidad.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
A partir del 16 de junio del año
2005 la reforma procesal penal rige en
todo Chile, con una implementación
gradual, la Región Metropolitana
estuvo entre el último grupo de
territorios que se incorporaron al
nuevo sistema, de ahí que este estudio
abarque precisamente el periodo
comprendido entre el inicio de esta
nueva justicia en todo el país hasta
el año 2008.
Para ello se abarcarán dos ámbitos
geográficos y tres etapas procesales.
Desde un punto de vista territorial
se examinará la situación que exis-
te a nivel nacional y de la Región
Metropolitana, en consideración a
que es la región que concentra la
mayor cantidad de habitantes del
país. Y esto se hará en primer lugar
revisando detenciones y aprehen-
siones realizadas por la Policía de
investigaciones y Carabineros, en
segundo lugar los ingresos a los
tribunales de competencia penal y
en tercer lugar los que se encuentran
privados de libertad.
Este análisis busca obtener una
visión de cuál es la respuesta del
nuevo sistema procesal penal, a los
nuevos flujos migratorios que han
llegado a Chile y conocer lo qué pasa
con esos extranjeros y su vinculación
al sistema penal, descubrir los volú-
menes de personas extranjeras que
se involucran y con qué delitos, lo
que puede ser un primer paso para
estudios mas profundos, que den
cuenta de cómo están actuando los
244
operadores del sistema en casos en
que hay presencia de personas de
otras nacionalidades.
MIGRACIONES EN CHILE
Con el propósito de contextualizar
el estudio de los migrantes vinculados
al sistema penal, resulta ilustrativo
revisar la evolución de la migración
en Chile desde el inicio de la nación
como república. Desde el principio
se dieron iniciativas tendientes a
atraer extranjeros especialmente para
poblar los territorios y para incorporar
capacidades técnicas a un país que
carecía de aquellas. Es lo que se puede
distinguir como una primera etapa
en la historia migratoria de nuestra
nación, una etapa marcada por el
deseo de colonización, cuyos hitos
de inicio y término se pueden situar
en 1845, año en que se dicta la ley
de colonización y en 1973 con el
golpe de Estado, momento en que
cambia radicalmente la orientación
de las leyes migratorias. En ese pe-
riodo encontramos iniciativas como
el Decreto Supremo Nº 137 del
Ministerio de Relaciones Exteriores
de 1966, que vuelve a establecer
franquicias para equipajes y bienes
de extranjeros, a fin de fomentar la
llegada de inmigrantes calificados
en pro del desarrollo económico y
social de la república.
Esto reviste gran importancia por
cuanto difiere de otros contextos,

como el norteamericano, en que
estudios criminológicos que se rea-
lizaron con población migrante, dan
cuenta que entre sus características
estaba la integración por sectores de
ex presidiarios, contexto en que, por
ejemplo, se realizan los estudios de la
escuela ecológica de la criminología.
Una segunda etapa en esta his-
toria se inicia con la crisis política
de 1973 atendido que, como se
indicó se producen consecuencias
en materia migratoria ya que se limita
la entrada de personas consideradas
peligrosas para el régimen existente
y se provoca el abandono del terri-
torio nacional de aquellos que eran
objeto de persecución política. Esto
se refleja claramente en la normativa
que consagra el Decreto Ley 1.094
de 1974 que contiene la ley de
extranjería y en los datos censales,
considerando que es precisamente
en esos años en donde se registran
las más bajas tasas de extranjeros
en el país.
El retorno a los gobiernos de-
mocráticos marca el inicio de
una tercera etapa al coincidir con
mayores flujos migratorios inter-
nacionales. Los años 90, además
de encontrar al país recibiendo
a quienes fueron exiliados 3, se
encuentran con un acrecentado
movimiento de personas a nivel
3
Equipo Investigación Misión en Chile-OIM.
Op. cit., p. 5.
245
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
mundial y con el correr de los
años, con la llegada de mayores
cantidades de inmigrantes al país.
El nuevo siglo encuentra a una
nación con un crecimiento de la
población extranjera que en 16
años, esto es desde 1992 al 2008,
se ha incrementado desde un 0,8%
a un 1,8%.
El promedio mundial de migrantes
es del 3%, Chile al 2008 registra
un 1,8% y la Región Metropolitana
un 3%. Tal vez es por ello, que este
tema hasta hoy, no ha sido asumido
con la importancia que tiene en sis-
temas comparados, donde el tema
está constantemente presente en las
políticas públicas y en la discusión
mediática.
En cuanto a la medición de la
cantidad de migrantes en el país,
hoy hay varios organismos que
se vinculan a este tema, siendo
esenciales el Instituto Nacional de
Estadísticas (INE) con sus censos
de población y vivienda, la Policía
de investigaciones que registra la
entrada y salida de personas y el
Departamento de Extranjería del
Ministerio del Interior que otorga au-
torizaciones de residencia. El registro
de la Policía de Investigaciones no
constituye un registro de migrantes,
atendido que sólo tiene noticias de
las entradas y salidas de extranjeros
del país, igualmente el Departamento
de Extranjería solamente considera
los migrantes legales y que tengan
alguna vinculación con la nación.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

POBLACIÓN NACIONAL Y POBLACIÓN EXTRANJERA EN EL PAÍS

2005 A 2008

Año Población Población Porcentaje

Censo total extranjera sobre el total
1875 2.075.971 25.199 1.2%
1885 2.507.005 87.077 3.5%
1895 2.695.625 79.056 2.9%
1907 3.231.496 132.312 4.1%
1920 3.731.593 114.114 3.1%
1930 4.287.445 105.463 2.5%
1940 5.023.539 107.273 2.1%
1952 5.932.995 103.878 1.8%
1960 7.374.115 104.853 1.4%
1970 8.884.768 90.441 1.0%
1982 11.275.440 84.345 0.7%
1992 13.348.401 105.070 0.8%
2002 15.116.435 184.464 1.2%
2008 16.763.470 317.057 1.8%
FUENTE: CENSOS DEL INE / ESTIMACIONES MINISTERIO INTERIOR PARA EL AÑO 2008

Por ello, si bien no existe un menor presencia en la historia y que

registro que mida en forma efectiva
la migración hacia Chile, las esta-
dísticas del INE sobre el censo de
población y sus proyecciones son
las que más se acercan al objetivo
planteado en este estudio en tanto
miden y caracterizan a los habitantes
en un momento determinado y sin
requerir condiciones de legalidad.
En los datos de los censos se
aprecia que la migración hacia Chile
ha sido una constante de mayor o
siempre se mantuvo por debajo del
3%, salvo los registros de los censos
de 1885 y 1895.
El año 1992 se comienza a regis-
trar un alza en las cantidades, la que
si bien es en porcentajes menores,
destaca porque desde ese año el in-
cremento de la población extranjera
está muy por encima del incremento
de la población nacional. Esto se
aprecia al comprobar que entre los
años 1992 y 2002 la población del

246

POBLACIÓN EXTRANJERA SEGÚN GÉNERO. TOTAL NACIONAL.
CENSO 2002 Y ESTIMACIONES PARA 2008
Género 2002
Masculino 94.677
Femenino 100.643
Total 195.320
FUENTE: CENSO 2002/ DEPARTAMENTO EXTRANJERÍA
país creció en un 13% y la población
extranjera en un 76%, y entre los
años 2002 y 2008 la población del
país creció un 11% y los extranjeros
aumentaron un 72%, destacando la
Región Metropolitana con la presencia
de un 3% de extranjeros y las dos
primeras regiones del norte del país
con sobre el 5%.4
Igualmente los datos del censo
del año 2002 dan cuenta que en la
cantidad de migrantes predominan
las mujeres. Esto destaca histórica-
mente ya que las migraciones han
sido un ámbito masculino y con el
tiempo quienes asumen esta acción
han pasado a ser las mujeres, lo que
también es una consecuencia de los
nuevos espacios sociales, culturales
y políticos que están tomando las
mujeres en la sociedad.
4
DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA DEL
MINISTERIO DEL INTERIOR. Estimación de
población de extranjeros en Chile a diciembre
de 2008 [en línea] http://www.extranjeria.
gov.cl/filesapp/Informe%20Estimacion%
20Poblacion%20Extranjeros%202008.
pdf. [consulta 6 abril 2010]
247
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
2008
48% 149.295 47%
52% 167.762 53%
100% 317.057 100%
En cuanto a las nacionalidades
de los migrantes, se apreciarán los
datos del censo del año 2002 y de
las estimaciones del departamento de
extranjería del Ministerio del Interior
para el año 2008, estas últimas si
bien son estimaciones son las más
cercanas a la fecha actual, de ahí
su relevancia.
El año 2002 las diez nacionali-
dades con mayor presencia abarcan
el 78% del total de extranjeros. La
primera mayoría nacional eran los
originarios de Argentina con el 26%
de la población extranjera en el país,
seguidos de los nacionales de Perú
con un 20%. Es decir, ambas nacio-
nalidades concentraban el 46% de
los extranjeros. De ahí que se pueda
concluir que los habitantes del país
nacidos en el extranjero provienen
principalmente del mismo continente,
especialmente de países fronterizos.
Sin embargo, según las proyeccio-
nes aportadas por el Departamento
de Extranjería del Ministerio del
Interior para el año 2008, que
se basan en los datos del último
Censo, las principales nacionalidades
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

POBLACIÓN EXTRANJERA SEGÚN NACIONALIDAD. TOTAL PAÍS.

CENSO 2002 Y ESTIMACIONES 2008

2002 2008
Porcentaje
Porcentaje sobre el
País de origen cantidad sobre el total de cantidad
total de extranjeros
extranjeros
Argentina 48.176 26% 59.180 19%
Perú 37.860 21% 107.557 34%
Bolivia 10.919 6% 22.227 7%
Ecuador 9.393 5% 17.471 6%
España 9.084 5% 10.719 3%
Estados Unidos 7.753 4% 9.432 3%
Brasil 6.895 4% 9.189 3%
Alemania 5.473 3% 6.366 2%
Colombia 4.095 2% 10.875 3%
Otros* 44.816 24% 64.229 20%

Total 184.464 100% 317.057 100%

FUENTE: INE CENSO 2002 / DEPARTAMENTO EXTRANJERÍA MINISTERIO DEL INTERIOR EN BASE
A CENSO 2002-DEM
*se incluyen el resto de las nacionalidades bajo este ítem por no ser significativos desde el punto
vista criminológico.

presentes han invertido su presencia, residentes, los que constituyen el 61%

considerando que la primera mayoría
son las personas provenientes de
Perú, quienes estarían por sobre los
que vienen de Argentina. Las cinco
principales mayorías constituyen
el 69% de los migrantes al país y
todos son originarios de países de
la región.
En la Región Metropolitana según
el censo del 2002 habitan 112.809
personas extranjeras en calidad de
de los extranjeros contabilizados en
el país. Ese año la primera mayoría
es para los originarios de Perú, que
constituyen el 26% del total de ex-
tranjeros en la región. Lo siguen los
nacionales de Argentina con un 20%
y los de Ecuador con un 6%. Cabe
indicar que según estos datos las
dos primeras mayorías en la región
concentraban un 46% del total de
extranjeros presentes.

248
 Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
POBLACIÓN EXTRANJERA SEGÚN NACIONALIDAD. REGIÓN
METROPOLITANA.
CENSO 2002 Y ESTIMACIONES 2008
2002 2008
Porcentaje
Porcentaje sobre el
País origen Cantidad Cantidad sobre el total de
total de extranjeros
extranjeros
Argentina 22.320 20% 29.732 15%
Perú 29.496 26% 83.496 41%
Bolivia 2.659 2% 3.903 2%
Ecuador 6.297 6% 11.478 6%
España 6.146 5% 7.404 4%
Estados Unidos 5.211 5% 6.365 3%
Brasil 4.612 4% 6.282 3%
Alemania 3.219 3% 3.744 2%
Colombia 2.949 3% 7.265 4%
Otros* 29.900 27% 43.016 21%
Total 112.809 100% 202.685 100%

FUENTE: INE CENSO 2002 / DEPARTAMENTO EXTRANJERÍA MINISTERIO DEL INTERIOR EN BASE A CENSO 2002-DEM
*se incluyen el resto de las nacionalidades bajo este ítem por no ser significativos desde el punto de vista migratorio.

Para diciembre del 2008 el total de con un 2% del total de extranjeros

habitantes de la Región Metropolitana
sería de 6.745.651 personas, de ellos
202.685 personas serían extranjeros,
lo que es un 3%. Al comparar la can-
tidad de extranjeros con la existente
al año 2002 se aprecia que hay un
80% más de personas.
Se constata que se mantienen
las mayorías, sin embargo, destaca
que la tercera mayoría a nivel na-
cional, esto es los bolivianos, esté
presente en muy menor medida en
la capital presentándose en 8° lugar
de la región.
Destaca el aumento de población
de determinadas nacionalidades que
se ha producido a nivel nacional
desde el año 2002 al 2008. La po-
blación originaria de Perú, según el
dato del Departamento de Extranjería,
habría aumentado en un 184% a en
la región, seguidas de los nacionales
de Colombia quienes lo hicieron
en un 146%, de los nacionales de
Ecuador con un 82% y de los de
Bolivia con un 47%.

249
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
LEGISLACIÓN MIGRATORIA
El trasfondo histórico necesaria-
mente ha ido unido a una legisla-
ción que tenía la característica de
encauzar y dirigir muchas de estas
corrientes descritas, a la vez que la
normativa necesariamente se une
al contexto de cada época. Es así
como al inicio de la República se
buscaba colonizar territorios y para
ello se dictan normas que promo-
cionan el ingreso de extranjeros por
medio de la entrega de beneficios
arancelarios y facilidades de diversa
índole. En 1845 se dictó la Ley de la
Colonización y gracias a ella entre
los años 1859 y 1890 llegaron gran
cantidad de asiáticos a las regiones
del norte de Chile. También entre
1883 y 1905 arribaron más de ocho
mil españoles, italianos y suizos5, y
2.500 colonos alemanes a las zonas
del sur (Valdivia y Puerto Montt).
En otro momento la legislación
tuvo, desde una perspectiva crimi-
nológica, una orientación positivista
dirigida a mejorar la raza de los nacio-
nales. Muestra de ello es el Decreto
con Fuerza de Ley Nº 69 de 1953
que es el único cuerpo legal hasta
hoy que versa sobre el inmigrante
propiamente tal y que aunque está
5
STEFONI Carolina: Inmigración peruana en
Chile. Una oportunidad a la integración.
Santiago. Ed. Universitaria, 2003. p. 49.
250
vigente, no se utiliza6. Continuando
con la idea colonizadora buscaba
facilitar la entrada de extranjeros de
origen europeo, es así como en sus
fundamentos indicaba:
“Que la inmigración con ele-
mentos de selección contribuirá a
perfeccionar las condiciones bioló-
gicas de la raza;”
Posteriormente en 1962 el Decreto
Supremo 5.142 del Ministerio del
Interior fija el texto refundido de las
disposiciones sobre nacionalización
de extranjeros, limitando el acceso
para grupos de personas condenados
o procesados y para quienes “no estén
capacitados para ganarse la vida”, o
que sean partidarios de determinadas
doctrinas que alteraren el régimen
social o político.
El Decreto Supremo Nº 137 de
1966 del Ministerio de Relaciones
Exteriores continúa con la idea de
atracción de migrantes estableciendo
beneficios para ellos en la mira del
logro del desarrollo económico y
social del país.
Tal como se señaló anteriormente,
en 1974 se dictó la ley de extranjería
en el DL 1074, con la que se buscaba
evitar que ingresaran personas que
se consideraban peligrosas, bajo el
principio inspirador de la seguridad
nacional. Esta norma, hoy vigente,
6
NAVARRETE Bernardo: Documento de Trabajo
Nº 83 Migraciones Regionales-Internacionales
hacia Chile. 1996-2004. Departamento de
Ciencias Políticas Universidad de Chile.

regula además la situación de los
extranjeros en el país, su expulsión y
control, y establece delitos e infrac-
ciones. Pero también contiene ciertas
disposiciones que resultan contrarias
a un estado de derecho como aquella
que faculta al Intendente Regional
o Gobernador Provincial del lugar
en que se encuentre un extranjero,
para disponer el allanamiento de una
propiedad particular a fin de cumplir
una medida de expulsión. Si se parte
del presupuesto que los derechos de
propiedad y de intimidad están con-
sagrados en la Constitución Política
como derecho fundamental, en la
norma de rango de ley se permite
una vulneración de este derecho
y, más aún, por medio de un acto
netamente administrativo.
Hacia 1977, aún bajo el régimen
militar se dictó el Decreto Supremo
Nº 888 del Ministerio del Interior
que crea la Comisión de Asesoría y
Coordinación sobre Migraciones a
fin de instaurar un ente experto que
aconsejara a dicho ministerio en
materia de extranjería, en migración
y en el diseño de la política nacional
sobre migraciones. Los frutos de
esta comisión, al menos en materia
regulatoria a nivel de decretos leyes,
no se aprecian en la documentación
revisada lo que se confirma además
al constatar que no se dicta normativa
alguna en la materia hasta el año
1984 cuando se emite un nuevo
reglamento de la ley de extranjería
251
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
por medio del Decreto Supremo Nº
597 del Ministerio del Interior.
El primer reglamento de la ley de
extranjería es aprobado por Decreto
Supremo 1.306 de 1975 del Ministerio
del Interior y posteriormente en
1984 es reemplazado por el D.S.
mencionado. Este contiene entre sus
normas el artículo 5º que llama la
atención en tanto es un ejemplo de
los principios inspiradores de control
hacia la población extranjera y de
justificarlo en razón de que podría
tratarse de personas eventualmente
dañinas para el régimen de entonces:
“Los extranjeros estarán obligados
a presentar a las autoridades corres-
pondientes, cuando lo requieran,
sus documentos de identidad o de
extranjería para acreditar su condición
de residencia en Chile”.
La norma subsiste, lo que los
sitúa en un permanente control por
parte de la autoridad chilena, lo que
incluso es doblemente llamativo si
se indaga en la norma y se constata
que dispone expresamente que si se
les sorprende contraviniendo alguna
de las disposiciones del reglamento
la policía le debe tomar declara-
ción, retirarle los documentos de
identidad y señalarle una localidad
de permanencia obligada por el
tiempo necesario con la obligación
de presentarse periódicamente a la
respectiva Unidad Policial.
Los gobiernos democráticos pos-
teriores no cambian ni derogan estas
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
orientaciones de la norma, sino que
van dictando nuevas leyes que no
abarcan el tema migratorio de una
manera orgánica.
Bajo el segundo de estos gobier-
nos, de Eduardo Frei (1994-2000),
se comienza a observar la realidad
de una forma más novedosa. Ya se
habían hecho presentes los nuevos
flujos migratorios y en ese contexto
se efectuó un proceso inédito en
la historia nacional de regulación
de migrantes con cerca de 62.000
personas beneficiadas. Junto con ello
se realizaron iniciativas para facilitar
el movimiento de las personas como
la ley Nº 19.581 de 1998 que creó
la categoría de habitantes de zonas
fronterizas y la ley Nº  19.476 de
1996 que reconoce el principio de no
devolución de quienes se encuentran
en Chile solicitando asilo o refugio.
A la vez los tratados de libre
comercio firmados por Chile han
incorporado cláusulas tendientes a
disminuir las barreras de movilidad
entre países y es así como los acuerdos
con Canadá, México, Centroamérica,
Corea y la Asociación Europea de
Libre Comercio contemplan capítulos
que regulan la entrada de profesio-
nales y capitales.
Bajo el gobierno de Ricardo
Lagos se buscaron mejoras en la
gestión técnica del tema migratorio,
se abocó a grupos que estaban en
una situación de doble vulnerabilidad
específicamente mujeres embara-
zadas y niños para que pudieran
252
acceder a los sistemas de salud y
establecimientos educacionales, y
se suscribió un acuerdo de coope-
ración con el Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Refugiados
(ACNUR) que ha permitido que se
realicen reasentamientos en Chile de
personas en calidad de refugiados.
En dichos años además se ratificó
la Convención sobre Trabajadores
Migrantes y sus familias y los pro-
tocolos sobre trata de personas y
tráfico ilícitos de migrantes.
El gobierno de Michelle Bachelet
Jeria es el primero que estable-
ce compromisos explícitos en su
programa de gobierno en materia
migratoria7. En septiembre del año
2008 emite un documento dirigido
a los ministros de Estado por el que
imparte instrucciones sobre la política
nacional migratoria en base a los
principios de derecho internacional
y dispone la creación del Consejo
de Política Migratoria como ente
asesor presidencial para analizar el
problema migratorio8.
A raíz de los atentados terroristas
del año 2001 en Estados Unidos la
política de seguridad de algunas na-
ciones, y evidentemente del mismo
7
Estoy contigo. Programa de gobierno Michelle
Bachelet 2006-2010 [en línea] http://www.bcn.
cl/elecciones/pdf/programa-MB.pdf [consulta
1 de abril 2010]
8
GOBIERNO DE CHILE. Gab. Pres. Nº 009 de
2 de septiembre de 2008 [en línea] http://www.
presidencia.cl/transparencia/NormativaAplicable/
Gab.Pres.N009-2008.pdf [consulta 25 de marzo
2010]

Estados Unidos, en lo que dice re-
lación con los controles migratorios
especialmente de los extranjeros, se
ha intensificado de manera tal que
el tener dicha calidad pasa a ser un
factor de riesgo asociado especial-
mente al terrorismo. Esto es de gran
interés porque marca una tendencia
de la que no ha existido regreso. En
nuestro país pareciera que aún no
es una realidad tan intensa, pero lo
que sí hay es una fiscalización en la
entrada de personas extranjeras como
una medida de control delictual,
esto es, vinculándolo a la comisión
delitos. Por otro lado, nuestra legis-
lación no adopta corrientes similares
a las europeas en orden a crear tipos
penales de diversa índole en que
sólo pueden ser sujetos activos los
migrantes, en atención a que si bien
en nuestras normas se observan tipos
exclusivos para los extranjeros, estos
están relacionados con disposiciones
regulatorias del ingreso al país y
delitos tales como la falsificación de
documentos o el uso de los mismos.
MIGRANTES Y SISTEMA PENAL
Fijado el marco de quienes son
los migrantes en Chile se busca
conocer, a nivel nacional y de la
Región Metropolitana, la cantidad
de población migrante ingresada al
sistema de justicia penal en relación
a la población nacional ingresada
al mismo sistema de justicia entre
253
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
los años 2005 y 2008, además de
apreciar nacionalidades, incidencia,
y principales delitos en cada etapa.
Para ello el estudio se enfoca en
tres momentos: aprehensiones y/o
detenciones por Carabineros y la
Policía de Investigaciones, el ingreso
al sistema de tribunales y en tercer
lugar, el paso por el sistema carcelario.
A NIVEL DE POLICÍAS:
APREHENSIONES REALIZADAS
POR CARABINEROS DE CHILE Y
PERSONAS DETENIDAS POR LA
POLICÍA DE INVESTIGACIONES
DE CHILE
Sobre esta materia una de las
primeras conclusiones del estudio es
que a nivel nacional los aprehendidos
extranjeros por Carabineros desde el
año 2005 al 2008 han bordeado el
1% del total de aprehendidos en el
país, y en la Región Metropolitana
el 1,5% del total de personas apre-
hendidas en la región.
Las detenciones a personas ex-
tranjeras realizadas por la Policía
de Investigaciones de Chile son, en
promedio en el periodo estudiado,
un 5% del total de detenciones
efectuadas.
No es dable concluir que la
policía necesariamente detenga
más volúmenes de personas que
Carabineros, en atención a que como
se apreciará hay dos factores que
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
inciden, por un lado que la policía
tiene a su cargo el control de la en-
trada y salida de personas del país,
y por el otro, que la policía maneja
volúmenes absolutos de detenciones
totales bastante inferiores a los de
Carabineros de Chile.
Cabe hacer notar ciertas observa-
ciones que se deben considerar antes
de revisar los datos. La primera es que
Carabineros de Chile y la Policía de
Investigaciones registran su actividad
en base a diferentes criterios. Es así
como Carabineros contabiliza la
cantidad de aprehendidos y la Policía
de Investigaciones la cantidad de
personas que son detenidas.
El compendio estadístico anual que
publica la Policía de Investigaciones
de Chile a través del INE define lo
que se entiende por detenido:
“aquellas personas privadas de
libertad por delitos flagrantes, por
investigación o resolución judicial,
quienes deben ser puestos a dispo-
sición de los tribunales”9.
De este modo, las aprehensio-
nes que realizan Carabineros en el
ámbito penal consideran crímenes,
simples delitos y faltas, en cambio,
la Policía de Investigaciones registra
cantidades de personas que detiene
para poner a disposición del tribunal,
pero además en otras áreas tales como
en materia de familia, materia civil,
9
INE. Glosario del Informe anual de la Policía
de Investigaciones de Chile.
254
infracciones a otras leyes como la de
alcoholes o tránsito e incluso a nor-
mas municipales como el comercio
ambulante sin permiso.
Además si bien de Carabineros
de Chile se obtuvieron antecedentes
tanto a nivel nacional como de la
Región Metropolitana, en el caso de
la Policía de Investigaciones sólo se
pudo indagar con mayor precisión
en las cifras nacionales, no siendo
posible acceder a información regio-
nal detallada especialmente porque
esta solo se registra en los informes
estadísticos anuales en sus montos
totales por región, pero además
porque no cuentan con una vía
directa y expedita de acceso a esta
información en la misma institución.
En cualquier caso y pese a tales
prevenciones se puede apreciar en
primer lugar la baja incidencia, en
términos porcentuales, de los ex-
tranjeros en las aprehensiones de
Carabineros de Chile y de la Policía,
aunque si consideramos esto desde
un punto de vista cuantitativo la
cifra no deja de ser considerable en
ambos casos.
El desglose de los antecedentes
expuestos según el tipo de policía
que se trate y el ámbito de su acción
se aprecia a continuación.
Carabineros de Chile a nivel
nacional
Al observar el detalle de la ac-
tividad de cada año se aprecia que

las cifras totales de aprehendidos en
el país por Carabineros, incluyendo
chilenos y extranjeros, es de gran vo-
lumen y gira en torno al medio millón
de personas por año, con un registro
en los cuatro años de 1.863.393
aprehensiones, lo que marca una
gran diferencia con la actividad de
la Policía de Investigaciones según
se dará cuenta.
Los aprehendidos por Carabineros
de Chile que tienen calidad de ex-
tranjeros en los cuatro años fueron
un total de 20.451 personas. Éstos
cada año desde el 2005 al 2008
constituyen a nivel nacional el 1%
del total de personas en misma si-
tuación en el país, lo que no implica
que la cantidad se haya mantenido
uniforme con los años, considerando
que desde el año 2005 al 2008 hubo
un aumento del 50% de la cantidad
de aprehendidos.
Por otro lado, indagar sobre la
participación de las mujeres ex-
tranjeras es por sí solo un tema de
enorme profundidad, sin embargo,
de interés resulta visualizar al menos
dicha incidencia a nivel nacional. Es
así como se observa que las mujeres
extranjeras en estos años tuvieron un
registro de 5.757 aprehensiones, las
que corresponden al 28% del total
de extranjeros aprehendidos por
Carabineros en ese periodo, lo que
marca una diferencia con las muje-
res chilenas quienes representan un
13% del total de los aprehendidos
de nacionalidad chilena.
255
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
En cuanto a los delitos por los
que son aprehendidos los extranjeros
a nivel nacional se observa que la
mayor incidencia se ha mantenido
en el delito de hurto, seguido de los
delitos de lesiones y luego los de la
ley de drogas. A nivel de faltas la
mayor participación de extranjeros
estaría dada en las infracciones por
ebriedad. Sin embargo, los delitos
relacionados con violencia intrafa-
miliar registran un 3% del total de
aprehensiones de los cuatro años,
pero lo que destaca es que se han
contabilizado solamente los años
2007 y 2008, con lo que se puede
constatar la mayor incidencia que
está teniendo en la realidad nacional.
Carabineros de Chile a nivel de
la Región Metropolitana
Los totales de los años 2005 a
2008 nos dan cuenta que se aprehen-
dieron un total de 696.986 personas
de las cuales 10.519 eran extranjeros,
lo que corresponde al 1,5% del total
de aprehensiones realizadas en la
región. Llama la atención que en
términos cuantitativos esta región
aisladamente concentra más de la
mitad de aprehensiones de extran-
jeros a nivel nacional.
En la Región Metropolitana du-
rante los años 2005 a 2008 la mayor
participación de extranjeros es en
los delitos de hurto, seguido de los
delitos de lesiones y luego en los
delitos de la ley de drogas.
 NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

CHILENOS Y EXTRANJEROS SEGÚN GÉNERO, APREHENDIDOS POR CARABINEROS DE CHILE. TOTALES NACIONALES.
AÑOS 2005-2008

2005 2006 2007 2008

Aprehendidos
chilenos extranjeros total chilenos extranjeros total chilenos extranjeros total chilenos extranjeros total

Hombres 440.981 3.109 444.090 383.210 3.332 386.542 367.622 3.607 371.229 406.956 4.646 411.602

256
Mujeres 55.122 1.237 56.359 60.393 1.193 61.586 60.528 1.449 61.977 68.133 1.878 70.011

Total 496.103 4.346 500.449 443.603 4.525 448.128 428.150 5056 433.206 475.089 6.524 481.613

Porcentaje 99% 1% 100% 99% 1% 100% 99% 1% 100% 99% 1% 100%

FUENTE: AUPOL
 Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
APREHENDIDOS EXTRANJEROS POR CARABINEROS SEGÚN DELITOS Y
FALTAS. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2008

Delito 2005 2006 2007 2008 Total %

Ley de drogas 227 276 419 446 1.368 7%

Homicidio 1 1 2 9 13 0%
Hurto 413 488 627 670 2.198 11%
Lesiones 272 284 403 636 1.595 8%
Ley de tránsito 1 - 0 0 1 0%
Robo con violencia 53 72 150 163 438 2%
Robo con fuerza 34 40 59 59 192 1%
Violación 5 2 4 14 25 0%
Violencia Intrafamiliar - - 232 441 673 3%
Ebriedad 520 564 423 529 2.036 10%
Conducir en estado
117 159 176 251 703 3%
de ebriedad
Otras 2.703 2.639 2.561 3.306 11.209 55%
Total 4.346 4.525 5.056 6.524 20.451 100%

FUENTE: AUPOL

Los nacionales registran aprehen- 5% fueron extranjeros. Luego en el

siones en primer lugar en delitos de
hurto, seguidos de los consignados en
la ley de drogas y luego por lesiones
y robo con violencia.
Si se analizan las aprehensio-
nes de extranjeros en relación a
la población nacional según cada
delito, se aprecia que la mayor
presencia de extranjeros es en los
delitos de hurto en donde del total
de las aprehensiones que hubo un
delito de lesiones, de un total de
31.516 aprehensiones que se reali-
zaron fueron extranjeros un 3% de
los casos, seguidos de conducciones
en estado de ebriedad y robos con
violencia en los cuales un 1% de los
aprehendidos por cada delito eran
extranjeros. Para el caso de la ley de
drogas, del total de aprehensiones
registradas por esos delitos un 0,4%
eran extranjeros.

257
 NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

APREHENDIDOS POR CARABINEROS, EXTRANJEROS Y CHILENOS, SEGÚN DELITOS Y FALTAS.

REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008
2005 2006 2007 2008
Delito
Chilenos Extranjeros Total Chilenos Extranjeros Total Chilenos Extranjeros Total Chilenos Extranjeros Total

Ley de drogas 14.089 43 (0%) 14.132 15.921 79 (1%) 16.000 19.576 111 (1%) 19.687 33.680 131 (0%) 33.811

Homicidio 150 1(1%) 151 83 1 (1%) 84 105 1 (1%) 106 100 4 (4%) 104
Hurto 32.286 266(1%) 32.552 30.847 316 (1%) 31.163 37.233 431 (1%) 37.664 36.731 436 (1%) 37.167
Lesiones 7.783 160 (2%) 7.943 5.527 154 (3%) 5.681 6.763 212 (3%) 6.975 10.556 361 (3%) 10.917

Ley de tránsito 15 0 15 0 0 0 1 0 1 0 0 0

Robo con

258
6.447 37 (1%) 6.484 6.686 49 (1%) 6.735 7.995 115 (1%) 8.110 7.348 111 (1%) 7.459
violencia
Robo con
5.180 7 (0%) 5.187 6.484 15 (0%) 6.499 5.725 27 (0%) 5.752 5.462 25 5.487
fuerza
Violación 130 3 (2%) 133 121 2 (2%) 123 104 3 (3%) 107 155 8 (5%) 163
Ebriedad 2.069 9 (0%) 2.078 2.602 29 (1%) 2.631 2.461 35 (1%) 2.496 2.517 10 2.527
Conducir en
estado de 3.937 30 (1%) 3.967 4.225 61 (1%) 4.286 4.870 64 (1%) 4.934 5.222 103 (2%) 5.325
ebriedad
Otras 103.802 1.475 (1%) 105.277 84.451 1.485 (2%) 85.936 78.533 1.636 (2%) 80.169 88.503 2.473 (3%) 90.976

Total 175.888 2.031 177.911 156.947 2.191 159.138 163.366 2.635 166.001 190.274 3.662 193.936
99% 1% 100% 99% 1% 100% 98% 2% 100% 98% 2% 100%
FUENTE: AUPOL
* El porcentaje hace referencia a la incidencia de extranjeros sobre el total de imputados por el mismo delito
 Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
APREHENDIDOS EXTRANJEROS POR CARABINEROS SEGÚN DELITOS Y
FALTAS. REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008

EXTRANJEROS CHILENOS TOTAL

Ley de drogas 364 3% 83.266 12% 83.630
Homicidio 7 0% 438 0 445
Hurto 1.449 14% 137.097 20% 138.546
Lesiones 887 8% 30.629 4% 31.516
Ley de tránsito 0 0% 16 0 16
Robo con violencia 312 3% 28.476 4% 28.788
Robo con fuerza 74 1% 22.851 3% 22.925
Violación 16 0% 510 0 526
Ebriedad 83 1% 9.649 1% 9732
Conducir en estado
258 2% 18.252 3% 18.510
de ebriedad
Otras 7.069 67% 355.289 52% 362.358
Total 10.519 100% 686.475 100% 696.994
FUENTE: AUPOL

Por último, llama la atención institución, hasta que sean datos de

que a nivel nacional el 55% y a
nivel regional el 67% del total de
aprehensiones de extranjeros de
los años 2005 a 2008 se encuentra
bajo el ítem “otros”, denominación
proporcionada desde los datos que
entrega Carabineros de Chile. Llama
la atención por cuanto los criterios
propios de metodologías de inves-
tigación han establecido que esta
suma no debe superar entre el 5%
y 10% del universo en cuestión,
por lo que cabe preguntar por qué
motivo esta suma registra tan alto
porcentaje, y la respuesta puede ir
desde que son aprehensiones con-
sideradas irrelevantes por la misma
acciones o controles de identidad no
fundados. Al respecto cabe destacar
que desde el año 2005 al 2008 en la
Región Metropolitana hay un aumento
del 70% en estas aprehensiones no
identificadas.
Por último al comparar la pobla-
ción extranjera total en la región con
el total de aprehendidos extranjeros
se aprecia una baja incidencia. Si se
analiza el año 2008 el universo de
extranjeros en la Región Metropolitana
se calculaba en 202.685 personas, de
los que 3.662 y fueron aprehendidos
por Carabineros, lo que da una inci-
dencia del 1,8% del total de personas
extranjeras presentes en la región.

259
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
ACTIVIDAD DE LA POLICÍA DE
INVESTIGACIONES DE CHILE
La Policía de Investigaciones de
Chile, según establece su ley orgánica
contenida en el Decreto Ley Nº 2460
de 24 de enero de 1979, tiene como
misión esencial investigar los delitos
ocurridos en el país, pero igualmente
tiene funciones de cooperación con
los tribunales de justicia, de control
del ingreso y salida de las personas del
territorio nacional, y de fiscalizar (sic)
la permanencia de los extranjeros en
el país (artículo 5º). Como se aprecia,
todas estas funciones se relacionan
con el ámbito de este estudio en
razón que todas estas acciones se
vinculan con las detenciones de
que son objeto las personas, siendo
los extranjeros unos de los grupos
objetivos del ámbito de su acción.
Esta institución si bien mantiene
oficinas de extranjería y estadísticas,
no se obtiene un acceso expedito
ni fácil a sus antecedentes no pu-
blicados en sus cuentas anuales,
por lo que esta investigación debió
restringirse a sus compilaciones en
informes oficiales que realiza cada
año a través del Instituto Nacional de
Estadísticas, con la facilidad de acceso
a través de la página web de este
(www.ine.cl). Esta publicación anual
detalla su actividad, especificando
la cantidad de delitos investigados
por región policial o prefectura, por
tipo de delito, e incluso según días
y grupos de horas de ocurrencia de
260
los hechos. Dedica un capítulo a la
actividad que desarrolla en relación
a las infracciones a la ley de drogas
y otro a las personas detenidas que
son puestas a disposición de los
tribunales de justicia. Esto último
resultó de utilidad en orden a que
consigna estos datos a nivel del país,
según el tipo de delito, aunque no
todos los que enumera son delitos,
según sexo, mes de aprehensión,
edad, estado civil, actividad y nivel
de instrucción. Además aporta el
antecedente de nacionalidad (chile-
no o extranjero) y lo relaciona con
el tipo de delito (o infracción). No
menciona la nacionalidad específica
limitándose a señalar si es chileno
o extranjero, tampoco distingue si
se trata de un hombre o una mujer.
En los datos que expone de la
Región Metropolitana únicamente
indica la cantidad de nacionales y
extranjeros, sin especificar nueva-
mente género ni nacionalidad, pero
tampoco el delito (o la infracción)
de que se trata.
Al contabilizar en sus registros
estadísticos a las personas que son
detenidas comprende materias pe-
nales, civiles, de familia y de toda
otra área que implique dicha acción.
Así como abarca diferentes tipos
de materias también son casos de
diferente entidad y que no necesa-
riamente implica que la persona vaya
a quedar posteriormente privada de
libertad, ni tampoco la comisión de
un delito (por ejemplo las infracciones

por comercio ambulante). Es así
como se producen aprehensiones
en casos de no pago de pensiones
alimenticias, en materias de visitas,
en infracciones a la ley de tránsito,
entre otras. Desde este antecedente
y para efectos de este estudio a las
cifras proporcionadas por la policía
se le han descartado los contenidos
y cantidades que no tienen relación
alguna con el ámbito penal, esto es,
se le han deducido las materias y
cuantías consignadas bajo los títulos
gestiones preparatorias, adopciones,
autorizaciones, pensiones alimen-
ticias, patria potestad, cuidado del
menor, visitas de la ley de menores,
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
materias de la ley de menores, y las
que dicen materias en otras leyes
especiales que no abarcan el ámbito
penal. Pese a esto es dable tener en
cuenta que estas cifras consignan
personas que son detenidas y que
hay casos que no necesariamente
implican la comisión de un delito.
Por último, hay que tener pre-
sente que se han expuesto los datos
de delitos que revisten más interés
considerando dos factores, por un
lado, la cantidad de extranjeros
aprehendidos (por ejemplo los con-
tenidos en la ley de extranjería) y por
el otro la importancia o connotación
del delito.

Policía de Investigaciones de Chile a nivel Nacional

CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICÍA DE

INVESTIGACIONES. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005 – 2008
año 2005 año 2006 año 2007 año 2008 Total
Chilenos 45.879 48.764 47.844 59.168 201.655
Extranjeros 1.872 (4%) 3.686 (7%) 2.942 (6%) 2.233 (4%) 10.733 (5%)
Total 47.751 52.450 50.786 61.401 212.388

FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES

Al observar en el ámbito nacional Si se toma el total acumulado en estos

la cantidad de personas de nacionali-
dad extranjera detenidas en los años
2005 a 2008 se observa que estas
van desde el 4% al 7% del total de
personas en igual situación en el país,
destacando el año 2007 con un 7%.
años, la participación de extranjeros
es en torno al 5%. Con esto no es
posible dar cuenta de una proporción
creciente de la población extranjera
en este ámbito si se compara con la
población nacional, atendido que

261
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
no ha existido una tendencia al alza
constante. Lo que se aprecia es que
personas, nacionales y extranjeras,
que son detenidas ha aumentado
cada año, salvo el año 2007 que en
ambos grupos disminuyó.
Por otro lado, si se confronta con
las cantidades que en términos totales
consigna Carabineros de Chile se
observa que las aprehensiones de
aquellos son notoriamente superiores.
Las personas extranjeras deteni-
das por la policía a nivel nacional
se vinculan en un 37% a conductas
tipificadas en la ley de extranjería,
lo que se condice con las funciones
de esta institución, ya descritas, es-
pecialmente porque tiene a su cargo
fiscalizar a las personas extranjeras.
Pero también porque tienen el control
de fronteras del país, en donde se
detectan algunas de las conductas
tipificadas en la ley. Esto último se
relaciona con que precisamente ese
cuerpo legal está dirigido en su ám-
bito de infracciones principalmente a
sancionar acciones que en su mayoría
solamente es posible que cometan
personas extranjeras al ingresar al
país o al no acatar la regulación de
control que ha establecido la ley de
extranjería para ellos.
Un segundo tipo hechos con que
se vinculan las personas extranjeras
262
son aquellos tipificados por la ley de
drogas, con un 15%, lo que marca
una diferencia con la actividad de
Carabineros en donde las apre-
hensiones en relación a esta ley se
ubican después de las de violencia
intrafamiliar, lesiones y hurtos, con
un 7% del total de aprehensiones
de extranjeros a nivel nacional en
el periodo en estudio.
La siguiente incidencia de las
personas extranjeras detenidas por
la Policía es por infracciones de la
ley de propiedad intelectual con
un 3% del total de detenciones de
extranjeros, lo que si bien no es
alto sí es posible relacionarlo con
un tipo de delitos que se vincula
a la obtención de ingresos para la
subsistencia.
Todos estos antecedentes hacen
pensar no tanto en la actividad de
las personas extranjeras, sino que
en la actividad que realiza la policía
que se enfoca, aunque suene un
tanto aventurado, a dos ámbitos en
relación a estos: al de la ley de ex-
tranjería y a la ley de drogas. Incluso
al revisar las cifras de la actividad de
los nacionales vemos que también
registra su principal actividad en
materia de la ley de drogas con un
18%, seguido por los hurtos con un
11% y las lesiones con un 6%.
 Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
Personas chilenas y extranjeras detenidas por policía de investigaciones
según principales tipos de delitos. Totales Nacionales. Años 2005-2008
% sobre el
total de delitos
Tipo de Delito /Delito Chilenos Extranjeros Total
cometidos por
extranjeros
Violación 2.268 53 0 2.321

Abuso sexual 2.590 53 0 2.643

Homicidio (simple, calificado,
en riña, infanticidio y 3.391 32 0 3.423
parricidio)

Lesiones 11.862 144 1% 12.006

Hurtos 22.048 225 2% 22.273

Robo en lugar habitado o
destinado a la habitación y en 8.052 97 1% 8.149
lugar no habitado,
Robo por sorpresa 3.742 28 0 3.770

Robo con violencia y robo con

8.451 60 1% 8.511
intimidación

Cuasidelitos 1.783 24 0 1.807

Delitos
35.778 1.568 15% 37.346
de la ley de tráfico de drogas
Delitos ley de propiedad
6.011 276 3% 6.287
intelectual

Delitos ley de extranjería 48 3.952 37% 4.000

Delitos Ley de Alcoholes 6.993 137 1% 7.130

Delitos Ley tránsito 3.825 82 1% 3.907

Ley Violencia intrafamiliar 706 8 0 714

Otros 84.107 3.994 37% 88.101

Total 201.655 10.733 100% 212.388

FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES

263
 NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

PERSONAS CHILENAS Y EXTRANJERAS DETENIDAS POR POLICÍA DE INVESTIGACIONES. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2007
Tipo de Delito /Delito 2005 2006 2007 2008
% de % de % de
% de los ext.
Chilenos Extranjeros los ext. Total Chilenos Extranjeros los ext. Total Chilenos Extranjeros Total Chilenos Extranjeros los ext. Total
detenidos
detenidos detenidos detenidos
Violación 544 4 0 548 589 19 5% 608 558 13 0 571 577 17 1% 594
Abuso sexual 642 19 1% 661 649 17 0 666 644 11 0 655 655 6 0 661
Homicidio (simple,
calificado, en
816 9 0 825 845 7 0 852 856 4 0 860 874 12 1% 886
riña, infanticidio y
parricidio)
Lesiones 1.775 16 1% 1.791 2.474 41 1% 2.515 3.214 36 1% 3.250 4.399 51 2% 4.450
Hurtos 5.167 44 2% 5.211 6.134 102 3% 6.236 5.224 47 2% 5.271 5.523 32 0 5.555
Robo en lugar
habitado o destinado
1.426 33 2% 1.459 1.825 30 1% 1.855 2.276 19 1% 2.295 2.525 15 1% 2.540
a la habitación y en
lugar no habitado,

264
Robo por sorpresa 736 6 0 742 1.028 4 0 1.032 900 9 0 909 1.078 9 0 1.087

Robo con violencia y

1.618 7 0 1.625 1.976 18 0 1.994 2.381 20 1% 2.401 2.476 15 1% 2.491
robo con intimidación

Cuasidelitos 435 7 0 442 491 11 0 502 432 3 0 435 425 3 1% 428

Delitos de la ley de
7.559 267 14% 7.826 7.404 437 12% 7.841 8.498 401 14% 8.899 12.317 463 21% 12.780
tráfico de drogas
Delitos ley de
1.129 85 5% 1.214 1.477 63 2% 1.540 1.365 62 2% 1.427 2.040 66 3% 2.106
propiedad intelectual
Delitos ley de
6 513 27% 519 12 1.773 48% 1.785 14 1.115 38% 1.129 16 551 25% 567
extranjería
Delitos Ley de
2.081 26 1% 2.107 2.253 55 1% 2.308 1.206 19 1% 1.225 1.453 37 2% 1.490
Alcoholes

Delitos Ley transito 424 5 0 429 542 5 0 547 1.331 33 1% 1.364 1.528 39 2% 1.567
Ley Violencia
27 0 0 27 150 1 0 151 206 3 0 209 323 4 0 327
intrafamiliar

FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES


Si se observa el registro anual,
la tendencia descrita se mantiene,
salvo el año 2006, año en que las
detenciones de extranjeros por
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
hurto superan a las detenciones de
extranjeros por la ley de propiedad
intelectual.

PORCENTAJES DE CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR POLICÍA DE

INVESTIGACIONES SEGÚN TIPO DE DELITOS. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2008
Tipo de Delito /Delito Chilenos Extranjero
Violación 2.268 (98%) 53 (2%)

Abuso sexual 2.590 (98%) 53 (2%)

Homicidio (simple, calificado, en riña,
3.391 (99%) 32 (1%)
infanticidio y parricidio)
Lesiones 11.862 (99%) 144 (1%)

Hurtos 22.048 (99%) 225 (1%)

Robo en lugar habitado o destinado a la
8.052 (99%) 97 (1%)
habitación y en lugar no habitado
Robo por sorpresa 3.742 (99%) 28 (1%)
Robo con violencia y robo con
8.451 (99%) 60 (1%)
intimidación
Cuasidelitos 1.783 (99%) 24 (1%)

Delitos de la ley de tráfico de drogas 35.778 (96%) 1.568 (4%)

Delitos ley de propiedad intelectual 6.011 (96%) 276 (4%)

Delitos ley de extranjería 48 (2%) 3.952 (98%)

Delitos Ley de Alcoholes 6.993 (98%) 137 (2%)

Delitos Ley tránsito 3.825 (99%) 82 (1%)

Ley Violencia intrafamiliar 706 (99%) 8 (1%)

Otros 84.107 (95%) 3.994 (5%)

Total 201.655 (95%) 10.733 (5%)

FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES

265
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
En otro ámbito es interesante
comparar la situación de los na-
cionales y extranjeros en relación
a los delitos. Destaca en primer
lugar que, en general, en todos los
casos los nacionales tienen una
participación en cada delito o grupo
de delitos en torno al 95%, salvo el
caso de las infracciones contenidas
en la ley de extranjería en donde la
situación se invierte y los naciona-
les son un 2% de las personas que
la policía detiene. Esto, como ya
se expuso, corresponde al tipo de
hechos que se tipifican en dicha ley
que en su minoría están dirigidos
a los nacionales, como es el caso
de la celebración de un contrato de
trabajo falso en donde se sanciona
al supuesto empleador chileno que
celebra dicho contrato.
En los hechos sancionados por
la ley de tráfico de drogas y por
la ley de propiedad intelectual
también es mayor la detención de
personas extranjeras en relación
al resto de los ilícitos por los que
son detenidos.
Por último, al comparar es-
tas cifras nacionales con las de
Carabineros de Chile, estos registran
aprehensiones en torno al 1% y 2%,
que si bien es menor en términos
porcentuales, lo cierto es que es
mayor en cantidad de personas,
considerando que Carabineros tiene
una cantidad de aprehensiones por
sobre las cuatrocientas mil personas
por año, llegando incluso el año
266
2005 al medio millón de perso-
nas, mientras que Investigaciones
registra cifras anuales de cerca de
cincuenta mil personas por año,
acercándose en algunas ocasiones
a los sesenta mil.
Policía de Investigaciones de Chile
a nivel de la Región Metropolitana
Tal como se expresó con ante-
rioridad los registros de la Policía
de Investigaciones publicados dan
cuenta de las cifras totales de las
detenciones realizadas por esta ins-
titución en la región, clasificándolas
según se trate de un nacional o de
un extranjero, no precisando género
ni tipo de delito. Pese a que puede
resultar en apariencia un factor sin
mayor trascendencia lo cierto es que
sí la tiene, si se considera que nin-
guna de las fronteras físicas del país
están en la Región Metropolitana,
pero en cambio tiene en su terri-
torio el principal aeropuerto del
país, por lo que habría resultado
de interés observar las detenciones
en materia de ley de extranjería y
de ley de drogas. Sobre todo por
que si se observan los datos de las
diferentes regiones, por ejemplo
en el año 2008, se aprecia que las
regiones del norte del país, limí-
trofes con Perú y Bolivia, registran
una gran cantidad de detenciones
de extranjeros, de un 20% y 31%
del total de detenidos en la región,
 Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
superando con creces a lo que ocurre cifra de detenidos extranjeros es de
en el resto de las regiones y en la un 2% del total de personas que se
Región Metropolitana en donde la aprehendieron ese año.

CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES

SEGÚN REGIÓN DEL PAÍS.
AÑO 2008

I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIV XV RM total

Chilenos 1816 3213 2922 3685 9636 2231 6098 7394 4430 4059 916 1442 1573 2149 21585 73145

818 232 8 22 121 9 28 16 14 22 1 26 14 554 408 2293

Extranjeros
(31%) (7%) (0%) (1%) (1%) (0%) (0%) (0%) (0%) (1%) (0%) (2%) (1%) (20%) (2%) (3%)

Total 2634 3445 2930 3707 9757 2240 6126 7410 4444 4081 917 1468 1587 2703 21989 75438

FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES

Cabe prevenir que no se detallan como sí se hizo para el caso de

a nivel regional los delitos por que las cifras nacionales, de ahí que
se detiene en caso de ser extranjero por ejemplo los datos regionales
o nacional y por ello no es posible en su totalidad del año 2008 no
descartar aquellas detenciones coinciden con los proporcionados
que no son propiamente penales, anteriormente.

CHILENOS Y EXTRANJEROS DETENIDOS POR LA POLICÍA DE

INVESTIGACIONES. REGIÓN METROPOLITANA
AÑOS 2005-2008
año 2005 año 2006 año 2007 año 2008 Total
Chilenos 19.946 17.360 18.539 21.581 77.426
Extranjeros 313 (2%) 423 (2%) 287 (2%) 408 (2%) 1.431 (2%)
Total 20.259 17.783 18.826 21.989 78.857

FUENTE: INE. INFORMES ANUALES DE LA POLICÍA DE INVESTIGACIONES

Las detenciones de las personas no se aprecia una constante alza en

extranjeras se mantienen en torno las detenciones en los volúmenes
al 2% del total de detenidos en la de detenciones de extranjeros.
región en todos los años, e incluso

267
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
A NIVEL DE TRIBUNALES:
PERSONAS EXTRANJERAS QUE
INGRESAN AL SISTEMA DE
JUSTICIA PENAL
En cuanto al ingreso al sistema
de justicia penal con un imputado
de nacionalidad extranjera, a nivel
nacional y regional la presencia de
las personas extranjeras es en torno
al 1% del total de individuos en
contra de quienes se ha iniciado un
proceso penal.
Para llegar a aquella conclusión
la investigación se ha basado en
datos aportados por la Defensoría
Penal Pública, lo que obedece a
varios motivos.
En un primer momento se estu-
dió indagar los antecedentes en los
mismos tribunales de justicia con
la búsqueda de compendios esta-
dísticos a través de la Corporación
Administrativa del Poder Judicial,
sin embargo, al momento de este
estudio no se pudo confirmar la
existencia de informes que recopi-
laran la información a nivel regional
y nacional porque no fue facilitado
el acceso a datos en esta materia.
Posteriormente, revisando los in-
formes estadísticos publicados en la
página web del poder judicial10 que
recopilan la información nacional y
regional se encontraron estadísticas
10
www.poderjudicial.cl
268
del año 2007 al 2009, sin embargo,
ninguna de las variables de dicho
informe consideraba la condición de
ser extranjero o nacional ni tampoco
el tipo de delitos.
A continuación, se indagó en los
antecedentes que pudiera mantener
el Ministerio Público entendiendo
que esta institución podría compilar
los datos generales de ingresos de
causas a tribunales, pero al revisar
sus compendios estadísticos, pu-
blicitados a través de su portal de
Internet, se constató que en estos no
se registra la variable de nacionalidad.
Además lo que se buscaba no era la
actividad del Ministerio Público sino
el ingreso de causas con personas
extranjeras imputadas, lo que no
necesariamente se condecía con sus
posibles registros considerando que la
fiscalía realiza gran actividad previa
a la judicialización de una causa, y
por otro lado, también hay actividad
delictual en que no necesariamente
interviene esta institución, como son
los delitos de acción privada previa
instancia particular.
Una tercera posibilidad consistía
en utilizar de base los registros de
la Defensoría Penal Pública, lo que
planteaba la ventaja de tener fácil
acceso a los mismos pero también
el problema de que no registra la
totalidad de los casos judicializados
porque esta institución no tiene la
exclusividad de la defensa penal en
el sistema de justicia, ya que sólo
interviene en aquellos casos en que

una persona no tiene un abogado
defensor de su confianza. Al respecto
hay que considerar que el sistema
procesal penal reformado se inició
en el país el año 2000 y en la Región
Metropolitana el año 2005. En su
inicio casi la totalidad de los casos
eran defendidos por abogados de
esta institución, en atención a que el
cambio producido era tan profundo
que eran muy pocos los abogados
particulares que en ese momento
tenián la experticia para realizar una
defensa. Con el tiempo, si bien los
defensores privados o particulares
han adquirido más experiencia y
han intervenido más en defensas, lo
cierto es que se puede afirmar que la
participación de estos abogados par-
ticulares en causas cuyos imputados
son extranjeros es bastante menor.
En primer lugar porque normalmente
los extranjeros son personas que se
encuentran en el contexto descrito
en este estudio, esto es en calidad de
migrantes, con un contexto social y
económico vulnerable y que lo ex-
cluye del sistema privado de defensa;
y para el caso que no sea así se debe
considerar que el diseño del nuevo
sistema procesal implica que muchas
veces concurra el futuro imputado a
la primera audiencia sin un abogado
de su confianza, y más aún si llega en
calidad de detenido. Así planteado
el panorama, si hay participación de
abogados particulares en defensas de
personas extranjeras estos asumen
la defensa con posterioridad a la
269
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
primera audiencia, lo que implica
que el caso ya fue registrado en los
sistemas informáticos de la Defensoría
Penal Pública.
Si bien en sus informes estadísticos
publicitados a través de su portal de
Internet tampoco incorpora la variable
de nacionalidad, la diferencia radica
en que fue posible tener acceso a la
base de datos de esta institución, lo
que también ocurrió en el caso de
Gendarmería de Chile, facilitando
la recopilación de los datos, además
que pudo dirigirse dicha recopilación
a objetivos precisos.
Se debe especificar que los datos
que aporta la Defensoría Penal Pública
se relacionan con los imputados
formalizados o requeridos, esto es,
que ya han ingresado al sistema
de tribunales considerando que se
ingresan a la referida base de datos
desde la primera acción que se rea-
liza ante tribunales. Estos datos nos
dan cuenta tanto de personas que
han sido detenidas o aprehendidas,
como de aquéllas que han sido for-
malizadas o requeridas y que nunca
han sido detenidas, aprehendidas o
detenidas. Esto atendido que el im-
putado puede llegar a la audiencia
respectiva a través de una citación
del tribunal y en ningún momento
ser privado de libertad, ya sea por
la entidad del delito o bien porque
el caso puede tener un eventual
término que no implique privación
de libertad, como son una sentencia
absolutoria, sentencia condenatoria
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

con beneficio alternativo al cumpli- Pública, que tenían la calidad de

miento de la pena, salidas alternativas, extranjeros, fueron 7.759 personas,
principio de oportunidad, decisión los que representan el 1% del total
de no perseverar, sobreseimiento, de personas ingresadas al sistema.
entre varios más.
Por último, dos consideraciones. IMPUTADOS NACIONALES Y
Hay casos de detenciones y aprehen- EXTRANJEROS INGRESADOS A
siones realizadas por Investigaciones LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA.
y Carabineros con tiempos inferiores TOTALES NACIONALES.
a 24 horas y que no son llevadas ante AÑOS 2005-2008
un juzgado de garantía o tribunal
chilenos extranjeros total
alguno. Aquéllas no están contabi-
lizadas en esta etapa, considerando Total 836.223 7.759 843.982
que nunca iniciaron una fase ante
% 99% 1% 100%
un Juzgado, e igualmente tampoco
lo están otras situaciones tales como FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORÍA PENAL
controles de identidad cuyo resultado PÚBLICA
no da mérito para notificar al fiscal,
o que notificándolo éste estima que
no es un hecho constitutivo de delito. IMPUTADOS EXTRANJEROS
Cabe indicar que muchas perso- SEGÚN NACIONALIDAD. TOTAL
nas registran más de un ingreso en NACIONAL DEFENSORÍA PENAL
el periodo estudiado, en estos casos PÚBLICA. AÑOS 2005-2008
se le ha considerado solamente un % SOBRE EL
ingreso porque interesan los flujos TOTAL DE
NACIONALIDAD CANTIDAD
EXTRANJEROS
de extranjeros presentes, conside- INGRESADOS
rando que de lo contrario, habría Perú 2902 37%
una excesiva representación en esta Bolivia 1432 18%
instancia. Argentina 593 8%
Colombia 266 3%
Ecuador 254 3%
Ingreso al sistema de justicia China 210 3%
penal a nivel nacional Brasil 142 2%
Alemania 104 1%

A nivel nacional la cantidad de Paraguay 59 1%

imputados que durante los años en Estados 55 1%

Unidos
estudio ingresaron al sistema de Otras 1735 22%
justicia penal, en base a los datos TOTAL 7759 100%
aportados por la Defensoría Penal FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

270

De estos destaca la mayor pre-
sencia de los nacionales de Perú
con un 37%, seguido de los ori-
ginarios de Bolivia con un 18% y
de los de Argentina con un 8%. A
continuación están quienes vienen
de Colombia, Ecuador, China, Brasil,
Alemania, Paraguay, Estados Unidos,
con montos que van desde los 254
a los 55 imputados extranjeros. El
resto de personas, 1735, se dividen
IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD. TOTAL NACIONAL
DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. AÑOS 2005-2008
Ingreso al sistema de justicia penal
a nivel de la Región Metropolitana
En la Región Metropolitana el
número de imputados extranjeros
atendidos por la Defensoría Penal
Pública fue de 2.371 de un total de
315.628 personas defendidas ante
los tribunales de justicia. Esto nos
da una incidencia de 0,7%.
271
Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
en dos grupos. Unos pocos son
aquellas nacionalidades que cuen-
tan con muy pocos representantes
como españoles, venezolanos,
australianos o mexicanos. El resto,
cerca de 1500 vienen en la misma
base de datos identificados como
“otros”, lo que significa que los
mismos abogados defensores no
ingresan la nacionalidad específica
del defendido.
Desde el 2006 al 2008 el aumen-
to de extranjeros atendidos por la
Defensoría Penal Pública en la región
es de un 63%, no se considera el
año 2005 considerando que el inicio
del sistema fue a mitad de año por
lo que evidentemente las cifras son
muy inferiores.
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

IMPUTADOS CHILENOS Y EXTRANJEROS INGRESADOS A LA DEFENSORÍA

PENAL PÚBLICA. REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008
*2005 2006 2007 2008 total

Chilenos 28.595 99% 74.900 99% 95.243 99% 114.518 99% 313.256 99%

Extranjeros 255 1% 491 1% 828 1% 798 1% 2.372 1%

Total 28.850 100% 75.391 100% 96.071 100% 115.316 100% 315.628 100%

FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

*Los datos de este año corresponden a los ingresados desde el 17 de junio del año 2005 al 31 de
diciembre del 2005.

Al detenernos en la evolución Colombia, constituyen el 70% del

de las cantidades de imputados que
han ingresado al sistema de justicia
se aprecia que estas cantidades van
en asenso en la región Metropolitana
salvo un leve descenso el año 2008.
Al revisar las nacionalidades
de las personas extranjeras que se
ingresaron al sistema judicial se
aprecia que las primeras cuatro na-
cionalidades, esto es los originarios
de Perú, de Argentina, Ecuador y
total de extranjeros atendidos.
La primera mayoría la constituye
la población peruana con el 51%,
seguido por nacionales de Argentina
con un 9% y por los de Colombia
y Ecuador con un 5%. Esto denota
una profunda diferencia entre las
dos primeras mayorías, atendido
que más de la mitad de personas
que ingresan como imputados a
tribunales provienen de Perú.

IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD. REGIÓN

METROPOLITANA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. AÑOS 2005-2008
% SOBRE EL TOTAL DE
NACIONALIDAD CANTIDAD
EXTRANJEROS INGRESADOS
Perú 1211 51%
Bolivia 63 3%
Argentina 206 9%
Colombia 116 5%
Ecuador 129 5%

272
 INVeStIgACIONeS • el PROCeSO de lOS INMIgRANteS • MA dANIelA lARA eSCAlONA
China 71 3%
Brasil 72 3%
Alemania 39 2%
Paraguay 18 1%
Estados Unidos 26 1%
Otras 421 18%

TOTAL 2372 100%

FUENTE: BASE DE DATOS DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

IMPUTADOS EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD. DEFENSORÍA PENAL

PÚBLICA. REGIÓN METROPOLITANA AÑOS 2005-2008

INGRESO AL SISTEMA etapa final del proceso penal, exis-

PENITENCIARIO
El término de un proceso judicial
en materia penal no necesariamente
envuelve una sentencia y si la hay,
puede ser absolutoria o condenatoria,
lo que no necesariamente implica
una pena corporal.
De igual forma la privación de
libertad no se da solamente en la
tiendo en la actualidad tres grandes
categorías por las que una persona
se encuentra ingresada a los recintos
de Gendarmería de Chile, como
condenado, imputado, procesado
o detenido, siendo las dos últimas
categorías las menores cuantitati-
vamente.
En relación a los extranjeros,
los datos de Gendarmería, en sus

273
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

compendios estadísticos comprenden persona no sea registrada en estos

estos antecedentes a nivel nacional.
Por medio de su oficina estadística
fue posible acceder a los datos de la
Región Metropolitana, especificando
en ambos niveles la nacionalidad y
la calidad procesal del privado de
libertad, no indicando el delito.
Se debe precisar que Gendarmería
de Chile, dado el constante flujo
de entrada y salida de sus recintos
penitenciarios, el que varia día a día,
consigna en sus registros anuales la
situación y cantidad de las personas
que se encuentran ingresados al día
31 de diciembre de cada año, de
ahí que los datos que se exponen
corresponden al estado que existía
a esa fecha el año 2005, 2006, 2007
y 2008. Por ello la misma persona
puede ser contabilizada más de una
vez, si por ejemplo ha estado privada
de libertad efectivamente más de dos
años. Pero también puede que una
informes anuales si la privación de
libertad fue de solo unos meses y
coincidió con el 31 de diciembre. Por
esa razón las cifras deben ser vistas
con esa precaución y considerar
por ejemplo si durante cuatro años
hay un total de cuatro personas de
nacionalidad ucraniana puede ser
que se trate de la misma persona que
ha estado los cuatro años privada
de libertad y no necesariamente de
cuatro personas distintas.
Ingreso al sistema penitenciario
cerrado a nivel nacional
Considerando las cuatro cate-
gorías referidas se aprecia que la
cantidad de personas extranjeras en
sus recintos en régimen cerrado son
cada año, entre el 3% y el 4% del
total de privados de libertad

POBLACIÓN EXTRANJERA ATENDIDA A NIVEL NACIONAL POR

GENDARMERÍA DE CHILE. SISTEMA CERRADO. AÑOS 2005-2009

Promedio de población Porcentaje en relación a la

Año Extranjeros
atendida. población penal total
2005 37.033 1.169 3%

2006 39.417 1.311 3%

2007 43.602 1.585 4%

2008 48.826 1.945 4%

totales 168.878 6.010 4%

FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE
*Cifras de Gendarmería de Chile calculada en base al promedio diario

274
 INVeStIgACIONeS • el PROCeSO de lOS INMIgRANteS • MA dANIelA lARA eSCAlONA
POBLACIÓN EXTRANJERA ATENDIDA A NIVEL NACIONAL POR
GENDARMERÍA DE CHILE. SISTEMA CERRADO. AÑOS 2005-2009

POBLACIÓN EXTRANJERA EN SISTEMA CERRADO. GENDARMERÍA DE

CHILE. TOTALES NACIONALES. AÑOS 2005-2008

Con este antecedente claramente los internos extranjeros está consti-

se observa la presencia de personas
extranjeras que en los recintos de
régimen cerrado es menor, pero el
volumen ha ido en aumento cada
año.
En cuanto a las nacionalidades a
nivel nacional la mayor cantidad de
tuida por la población originaria de
Perú que constituyen el 44% del total
de personas extranjeras que están en
régimen cerrado. En segundo lugar
están los originarios de Bolivia con
un 38% y a continuación los de
Argentina con un 7%.

275
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

PRINCIPALES EXTRANJEROS SEGÚN GÉNERO Y NACIONALIDAD

PRIVADOS DE LIBERTAD. TOTAL NACIONAL. AÑOS 2005-2008
Hombres Mujeres

% sobre el total
% sobre el total de la
Nacionalidad Total de la misma Total
misma nacionalidad
nacionalidad

Perú 2002 76% 633 24%

Bolivia 1847 81% 431 19%

Argentina 364 90% 40 10%

Colombia 217 96% 9 4%

Brasil 61 75% 16 25%

Ecuador 59 89% 7 11%

Paraguay 77 92% 5 6%

Ucrania 30 94% 2 6%

España 23 79% 6 21%

Otros 159 88% 22 12%

Total 4839 81% 1.171 19%

FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE
*Cifras de Gendarmería de Chile calculada en base al promedio diario

Esto es acorde con las principales presencia masculina sigue siendo

nacionalidades presentes a nivel
nacional.
El total de mujeres recluidas ex-
tranjeras en los cuatro años alcanza
un 19% del total de extranjeros
privados de libertad, es decir, la
mayoritaria. Las personas de Brasil
y de Perú están por sobre dicho
promedio de presencia femenina
considerando que alcanzan un 25
y 24% respectivamente, del total de
sus connacionales.

276
 Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
EXTRANJEROS RECLUIDOS SEGÚN NACIONALIDAD. TOTALES NACIONALES.
AÑOS 2005-2008.

POBLACIÓN EXTRANJERA RECLUIDA SEGÚN NACIONALIDAD Y AÑO. TOTAL

NACIONAL. AÑOS 2005-2008
% sobre % sobre % sobre % sobre % sobre
nacionalidad 2005 el total de 2006 el total de 2007 el total de 2008 el total de total el total de
extranjeros extranjeros extranjeros extranjeros extranjeros

Perú 562 48% 609 47% 687 43% 777 40% 2635 44%

Bolivia 348 30% 454 34% 620 39% 856 44% 2278 38%

Argentina 87 7% 85 7% 110 7% 122 6% 404 7%

Colombia 48 4% 49 4% 58 4% 71 4% 226 4%

Brasil 25 2% 21 2% 16 2% 1 1% 63 1%

Ecuador 20 2% 22 2% 12 1% 12 1% 66 1%

Paraguay 12 1% 17 1% 28 2% 25 1% 82 1%

España 9 1% 6 0% 4 0 9 1% 28 0%

Otros 58 5% 48 4% 50 3% 10 3% 228 4%

Total 1.169 100% 1.311 100% 1.585 100% 1.945 100% 6010 100%

FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE

277
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

Ingreso al sistema penitenciario ingresados. Le siguen los nacionales

cerrado a nivel de la Región
Metropolitana
A lo largo de los años estudiados
los originarios de Perú en la Región
Metropolitana son los que mantie-
nen mayor presencia en los recintos
penitenciarios en régimen cerrado
con un 45% del total de extranjeros
de Argentina, quienes tienen una
presencia de 14% los cuatro años, y
Bolivia con 9%. Esto llama la atención
a nivel nacional considerando que
justamente los originarios de Bolivia
son la segunda mayoría. Con un
38% de presencia, lo que se explica
por la actividad que registran en las
regiones del norte del país.

EXTRANJEROS SEGÚN NACIONALIDAD PRIVADOS DE

LIBERTAD. REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008
Nacionalidad 2005 2006 2007 2008 Total
Perú 51 (37%) 87 (44%) 93 (47%) 114 (50%) 345 (45%)
Bolivia 8 (6%) 19 (10% 22 (11%) 19(8%) 68 (9%)
Argentina 23 (17%) 26 (13%) 24 (12%) 33 (14%) 106 (14%)
Colombia 10 (7%) 22 (11%) 23 (12%) 26(11%) 81 (11%)
Brasil 4 (3%) 6 (3%) 6 (3%) 6 (3%) 22 (3%)
Ecuador 10 (7%) 10 (5%) 5 (3%) 3 (1%) 28 (4%)
Paraguay 4 (3%) 4 (2%) 4 (2%) 4 (2%) 16 (2%)
España 7 (5%) 4 (2%) 1 (1%) sin dato* 12 (2%)
Uruguay 2 (1%) 2 (1%) 2 (1%) 1 (0%) 7 (1%)
Venezuela 2 (1%) 3 (2%) 2 (1%) 2 (1%) 9 (1%)
Otros 21 (15%) 13 (7%) 14  (7%) 21 (9%) 6 (1%)
Total 142 (100%) 196 (100%) 196 (100%) 229 (100%) 763 (100%)
FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE
*dicho año no se especificó la cantidad de esa nacionalidad

La presencia de mujeres extran- aquellas que provienen de Perú con

jeras en los recintos de régimen ce- 47%. El resto se divide en nacionali-
rrado en la Región está marcada por dades en que ninguna supera el 8%

278
 Investigaciones • El proceso de los inmigrantes • Ma Daniela Lara Escalona
MUJERES SEGÚN NACIONALIDAD PRIVADAS DE
LIBERTAD. REGIÓN METROPOLITANA. AÑOS 2005-2008
Nacionalidad total % sobre el total de extranjeros
Perú 57 47%
Bolivia 10 8%
Argentina 5 4%
Colombia 0 0%
Brasil 9 7%
Ecuador 1 1%
Paraguay 1 1%
España 3 2%
Uruguay 1 1%
Venezuela 3 2%
Otros 32 26%
Total 122 100%

FUENTE: INFORMES ESTADÍSTICOS ANUALES GENDARMERÍA DE CHILE

*Cifras de Gendarmería de Chile calculada en base al promedio diario

RELACIÓN CON EL RESTO DE detuvo a nivel nacional a 2.233

LA POBLACIÓN MIGRANTE
Otro de los objetivos planteados
fue determinar, a nivel nacional y
regional, la cantidad de población
migrante ingresada al sistema de
justicia penal y su relación con el
resto de la población migrante en el
país y en la región. Para estos efectos
se toma como referencia el año 2008
en atención a que se dispone de la
última estimación de la población
nacional y extranjera. Ese año en el
país se calcula que estaban presentes
317.057 personas extranjeras, de un
total de 16.763.470 habitantes. Ese
año la Policía de investigaciones
personas extranjeras, es decir a un
0,7% de las personas de diferente
nacionalidad en el país. En el caso
de Carabineros de Chile, ese año
se aprehendió en el país a 6.224
personas extranjeras, es decir a un
1,9% de las personas extranjeras
del total de las presentes en el país.
El mismo ejercicio realizado
para la Región Metropolitana nos da
cuenta que si consideramos que ese
año el total de la población regional
se estimaba en 202.685 personas de
otra nacionalidad, y que la policía
detuvo a 408 personas extranjeras,
da una incidencia de que se detuvo
por la policía en la Región un 0,2%

279
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
de los extranjeros presentes en ella.
Con Carabineros, al existir 3.662
aprehensiones ese año, la incidencia
aumenta a un 1,8%
Ya ante tribunales y al basarse
en los datos de la defensoría, ese
año se da cuenta que ingresaron al
sistema judicial penal un 0,8% de los
extranjeros presentes en el país, y en
la Región un 0,3% de los presentes.
Este ejemplo sirve para desmiti-
ficar la participación de los extran-
jeros apreciando la incidencia real
que existe.
CONCLUSIONES
El análisis de los migrantes y su
relación con el sistema penal da
cuenta de la invisibilidad actual del
tema para los estudios que tratan
sobre la justicia en orden a que no
hay trabajos ni análisis que informen
sobre la presencia real de las personas
de nacionalidad extranjera en las
diferentes etapas del proceso. Esto
es de importancia en atención a que
se pueden presentar ciertas prácticas
discriminatorias en el sistema, las
que para ser detectadas requieren
previamente un conocimiento de
la realidad concreta.
La realidad de las investigaciones
en la materia obligó a iniciar un
enfoque desde los elementos más
esenciales para ver la presencia
real que han tenido en estos años la
personas provenientes de otros países
280
en el sistema. Igualmente otra idea
que existe es que la participación de
estos es principalmente en delitos
consagrados en la ley de drogas, sin
embargo, se ha comprobado que
la mayoría participa en delitos de
lesiones y hurtos.
La Policía de Investigaciones
detiene en un 5% de los casos del
país a extranjeros y en la región el
2%. Carabineros de Chile realiza
aprehensiones de nacionales de
otros países cercanas al 1%, y la
presencia en tribunales es similar.
Gendarmería de Chile, por último,
registra una presencia de extranje-
ros en el 4% de los internos. Es de
importancia si se considera que la
percepción subjetiva que tienen
algunos operadores de la justicia
penal es que la cantidad de migrantes
en el sistema era alta.
En cuanto a las nacionalidades
de los extranjeros, es una constante
que la población de Perú mantenga
una gran presencia en relación a las
otras naciones, en las tres instancias
esenciales e igualmente en niveles
nacionales y regional. Lo que llama
la atención es que los originarios de
Bolivia mantienen cantidades a nivel
nacional que no necesariamente se
ven reflejados a nivel regional, lo
que es explicable por la gran pre-
sencia de estos en el norte del país.
Nacionales de Argentina, Colombia
y Ecuador son las otras naciones
que se presentan constantemente
en este trabajo.

Este estudio constituye un primer
acercamiento en este ámbito en orden
a recopilar antecedentes en materia
migratoria en relación al sistema de
justicia penal. Desde este punto es
posible iniciar investigaciones que
tiendan a comprobar o no una hipó-
tesis que manifieste una diferencia o
no en el trato que se da a personas
extranjeras en el país, lo que es de
suma utilidad para monitorear el
estado de la situación actual, corregir
situaciones de vulneración y definir
lineamientos para acciones futuras.
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INE. Datos Censo Años 1875, 1885,
1895, 1907, 1920, 1930, 1940,
1952, 1960, 1970, 1982 y 2002.
INE. Compendio estadístico anual.
Años 2005, 2006, 2007 y 2008.
RECENSIONES Y COMENTARIOS
T amara S an t os A lvins • C ar l os R e u ss e r M ons á lv e z

Responsabilidades Limitadas
E n América Latina el campo redu-
cido de la Criminología ofrece
pocos espacios a la investigación y
a la consecuente producción y cir-
culación de conocimientos relativos
a las temáticas criminológicas y su
conexión con la justicia penal. Los
que nos ocupamos de este conoci-
miento nos acercamos a él, en buena
medida a través de la literatura pro-
ducida en otros países, por lo general
de habla no española y algunas de
ellas traducidas. Es este el caso de
Responsabilidades Limitadas, libro
elaborado por Tamar Pitch, editado
por primera vez en Italia en el año
1989, reeditado en inglés en el año
1995 y vuelto a revisar con miras a
recoger algunos nuevas tendencias,
para publicarlo en castellano, gracias
al empeño de Mary Beloff y Máximo
Sosso en Argentina.
El libro consta de nueve capítulos
que giran en torno a la responsabi-
lidad individual, discurso éste que
permea los diversos ámbitos de la
285
Nova Criminis
Responsabilidades Limitadas
Tamara Santos
Pág.: 285-290
Tamar Pitch
Ad Hoc, 2003
Traducción de Augusto Montero y
Máximo Sozzo
sociedad y del Estado, en particular
las esferas de la justicia penal,las
instituciones a esta conexas y las
políticas públicas. En la esfera de
la criminología la emergencia de la
responsabilidad individual conduce
a revisar y actualizar varias de las
cuestiones nucleares con las que
ha lidiado y lidia actualmente esta
disciplina.
De este texto, contextualizado
en el Estado del bienestar europeo,
con énfasis en la especificidad ita-
liana y escrito y pensado de manera
densa, destacamos algunos de los
aspectos que interpelan el quehacer
criminológico y que se presentan
como preguntas y dilemas difíciles
de responder en tiempos en que las
políticas públicas y la manera de
pensar la criminalidad y la justicia
penal y sus respuestas están cada vez
más alineadas a las nuevas tendencias
del control y el rigor penal.
En el primer capítulo, “Procesos
y productos del control social: uso
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
y abuso de un concepto”, se abor-
da el gran tema del control social,
partiendo del análisis de la génesis
cultural del concepto y exponiendo
los cambios ocurridos en el control
desde los años 70.
En el trayecto que va desde el
surgimiento de la cuestión del con-
trol, se hacen notar las distintas
connotaciones que este concepto
ha adquirido, desde que la tradición
sociológica de Estados Unidos iden-
tificara la naturaleza estrictamente
social del control y del orden, en
oposición a la connotación que
adquiere esta noción en los países
europeos, y en nuestro parecer, casi
como consecuencia, en los países de
este subcontinente, donde el orden
es entendido como dominación, para
cuyo ejercicio se requiere el control
por vía de la coerción. Por cierto, la
criminología y la sociología conectan
el tema del orden a “las instituciones
y procesos que definen y gestionan
la desviación” (52).
Articulado a este tema del control,
encontramos en el mismo capítulo
la reaparición y problematización
de la categoría de la peligrosidad
social, entendida no ya en su acep-
ción biológico positivista, sino en
relación a la función que cumple
en el ámbito de las políticas de
control. Para esto, el término se ha
reconfigurado, tanto en términos
terapéuticos, como en los términos
en que se asocia la peligrosidad a
estilos de vida, actitudes y culturas,
286
caracterizaciones que para la autora
conducen a demandas de seguridad
cuyo foco es el sistema de justicia
penal (58).
En el capítulo dos, “Estudiando
la ‘cuestión criminal’. El objeto de la
criminología y la responsabilidad de
los Criminólogos”, se plantea el punto
de la responsabilidad de la ciencia
social, deteniéndose en el análisis la
crisis del paradigma cientificista y las
paradojas a las que han dado lugar
las innovaciones tecnológicas, así
como en la doble faceta que tiene la
responsabilidad como responsabilidad
social y responsabilidad individual.
Posteriormente, luego hace un
largo recorrido por las criminologías,
alude al punto sobre el criminólogo
como reformador para arribar a la
definición de la cuestión criminal,
sobre la cual precisa que no puede
reducirse a la justicia penal porque
esto la priva de su complejidad,
siendo lo penal una parte de ésta.
El capítulo tres, “Investigaciones
radicales Políticas. ’No fundadas‘“,
presenta una acabada reflexión
crítica sobre el estado de la crimi-
nología en Italia, no partiendo de su
reconstrucción sino de la labor que
realiza el sector académico que más
influencia tiene en los operadores
del sistema de justicia penal y que
está altamente comprometido en sus
prácticas: los psiquiatras forenses.
Prosigue, Tamar Pitch, con el
recorrido por la posición antiforma-
lista desarrollada en la década del

70 y su influjo en el debate cultural
y político de esos años, así como su
decadencia y la fragmentación de los
modelos totalizantes de lo social, con
la consecuente vuelta al sistema de
justicia por parte de la criminología
clínica, la crítica y la sociología del
derecho.
En este capítulo se retoma en
forma amplia el tema de la cues-
tión criminal, cómo estudiarla, la
responsabilidad que cabe a los
profesionales de las agencias de
tratamiento y asistencia y los saberes
psiquiátricos, psicológicos y socio-
lógicos. Termina el capítulo con los
argumentos sociológicos para un
derecho penal mínimo.
En el Capítulo cuarto, “¿Mejor
los Jinetes que los Caballos? El uso
del potencial simbólico de la justicia
penal por parte de los actores en con-
flicto”, se toca el muy central tópico
de los nuevos actores colectivos y
las demandas de criminalización, en
otras palabras, el tema crucial en las
políticas criminales, de la víctima y
la victimización.
En este texto se disecciona el
proceso del surgimiento y desarro-
llo de los movimientos sociales y
sus novedades, relacionadas con
las luchas por nuevos derechos,
por su identidad, por la bús-
queda de respuestas políticas, y
especialmente por demandas de
criminalización. En este último
punto se plantea la relación entre
287
Recensiones y Comentarios • Responsabilidades limitada • Tamara Santos A.
la construcción de un problema
y su criminalización, haciéndose
la pregunta clave. ¿Qué torna a la
justicia penal como solución más
atractiva y/o más accesible que
otras soluciones?, para de aquí
pasar al análisis de la solución
penal y sus consecuencias.
Muy sugerente es la lectura sobre
las demandas de criminalización y
sobre todo el desplazamiento de la
categoría de opresión a la de vic-
timización, o más precisamente, a
la de ser víctima de un delito y ”la
utilización por parte de éstas del
potencial simbólico del sistema de
justicia penal” (145), para alcanzar
objetivos más políticos, situación
esta, expuesta con claridad y criterio
crítico en el punto titulado “Las víc-
timas y la política de los derechos”.
El Capítulo cinco, “La cuestión
de la desviación juvenil”, está de-
dicado a examinar la relación entre
la justicia penal y otros modos de
control, en el contexto de una justicia
supuestamente diferente como lo es
la de los jóvenes.
Se analiza en este capítulo el tema
de la delincuencia juvenil en Italia
y las contradictorias cifras sobre la
penalidad, para así poner de relieve,
la incertidumbre institucional, las
ambigüedades del sistema, las con-
tradicciones entre los magistrados y
los servicios sociales que atienden
los malestares y abandono juveniles,
situación que profundiza la crisis del
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
funcionamiento de la justicia juvenil
a favor de un giro hacia lo penal. En
medio de este proceso ambiguo, los
aspectos sobre la inmadurez, y los
sobreseimientos, la desinstitucionali-
zación y descarcelación, vs. la nueva
criminalización, son la cara más visible
de ese proceso dual e incierto, en el
que se plantea y discute el dilema
acerca de justicia de los derechos o
justicia de las necesidades. Concluye
el capítulo con el planteo nuclear
del libro sobre ¿la responsabilidad
de quién?, asunto que remite a las
varias instancias involucradas en el
tema juvenil.
El Capítulo seis, “ Responsabilidad
penal y enfermedad mental, Justicia
Penal y psiquiatría reformada en
Italia”, versa sobre la transformación
que se ha operado en los temas de la
responsabilidad penal de los enfer-
mos mentales autores de delito; su
peligrosidad social, la responsabi-
lidad de los operadores del sistema
de justicia penal, de los psiquiatras
forenses, y de los operadores de
los nuevos servicios territoriales
de salud mental, ello asociado a
las innovaciones experimentadas
en los paradigmas teóricos y en la
normativa y la práctica psiquiátrica
en Italia.
Central en el análisis es la re-
ferencia, en el cuadro de la crisis
de la psiquiatría manicomial, del
impacto diluyente del nexo causal,
enfermedad mental - inimputabi-
lidad, y la consecuente invalidez
288
de las medidas de seguridad que
los enfermos mentales, autores de
delitos debían cumplir en el hospital
psiquiátrico judicial (192/194).
Igual centralidad en el análisis es
como se impacta a la peligrosidad
social de los enfermos mentales, ya
que se cuestiona el presunto nexo
entre enfermedad mental e inclina-
ción a cometer actos delictivos, por
un lado, y por otro, la capacidad de
la psiquiatría para predecir el futuro
comportamiento del imputado enfer-
mo mental, con lo que la categoría
peligrosidad social pierde sentido y
contenido científico.
Desde tales transformaciones,
la autora plantea el conflicto de la
psiquiatría forense tradicional y su
necesidad de redefinir sus deberes
y responsabilidades, cuestiones
que han abierto debates entre
los psiquiatras y entre los jueces,
quienes se han planteado dilemas
sobre si castigar es curar, y a un
cambio de relaciones entre la jus-
ticia penal y las ciencias sociales,
en particular en el ámbito de las
pericias psiquiátricas.
Los Capítulos siete y ocho, están
destinados a examinar, el primero,
el ambiente en que se legisló sobre
la sexualidad femenina en Italia,
“El debate sobre la Ley Merlin”, y
el segundo, el ambiente que rodeó
la discusión de la ley de violación,
“De la victimización a la autonomía.
Las mujeres, el feminismo y la ley
sobre la violación”.

Se resalta que el proceso de
larga discusión de La Ley Merlin
que regula la prostitución y la ley
contra la violación, transcurrió
en un proceso de pugna entre los
miembros de los partidos políticos
de varios tintes, e incluso al interior
de la misma facción de izquierda a
la que se afiliaba Angela Merlin, la
senadora que presentó y promovió
el polémico proyecto al Parlamento.
De este proceso, que resultó en
una legislación no deseada, Tamar
Pitch rescata, pese a los resultados
legislativos que se obtuvieron,”la
imposición de nuevas demandas y la
apertura de nuevas contradicciones”
(247). Destaca, así mismo de este
proceso, cómo de una condición
de opresión, tal cual la vivenciada
por las prostitutas, se transita hacia
una condición de victimización.
El capítulo ocho, también se
refiere al clima de la discusión de
la ley de la violación, con la sin-
gularidad de que lo que marcó este
proceso fue la intensa movilización
y debate de las mujeres feministas
en torno a la violación, el cual hizo
posible la emergencia de una nueva
manera de pensar la violencia se-
xual, buscando el reconocimiento
de la diferencia sexual de aquellas.
En este proceso se reflexiona
sobre las posiciones y sobre las
fases a las que dio lugar. De segui-
do se aborda en este capítulo el
punto titulado “Menos Derecho”,
en el cual se expone el resultado
289
Recensiones y Comentarios • Responsabilidades limitada • Tamara Santos A.
desfavorable que derivó del proceso
legislativo examinado, en relación al
objetivo de las mujeres, sobre todo
las que sostuvieron el proyecto, lo
que llevó a Pitch a identificar, qué
puede proteger y cúales son los
límites que el derecho presenta al
legislarse en materia de relaciones
de género (289).
De la peculiaridad de los temas
tratados a partir del capítulo 4, se des-
prende una propuesta, en el Capítulo
“Una Política de la Soberanía”. En
efecto, una vez puesto el lector de
frente a las dificultades que plantea
concretizar una política criminal
en el plano de la relación entre
igualdad formal y desigualdades
sustanciales, tal como en el caso de
las demandas políticas de igualdad y
diferencia por parte de las mujeres,
y una vez criticados los discursos
y prácticas jurídicos desarrollados
en torno a los jóvenes y enfermos
mentales, la autora propone refor-
mular las políticas en términos de
un compromiso con políticas de la
soberanía, que suponen superar la
igualdad abstracta y asumir el status
de ciudadano responsable, en otra
palabras “Rescatar una cultura de
los derechos reinterpretada como
una cultura de la responsabilidad
mutua” (301).
Termina el libro con esta propues-
ta que llama a la reflexión sobre las
posibilidades y los límites que pre-
senta el derecho penal para resolver
conflictos que involucran, más allá
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

del sistema, la responsabilidad de de la cuestión criminal con criterios

todos los intervinientes, y de quienes flexibles y horizontes posibles.
se ocupan de la cuestión criminal. En
este sentido especialmente compro-
metido resulta el criminólogo, hoy Tamara Santos A.
apremiado a asumir la complejidad

290

SISTEMA PENITENCIARIO Y
REVOLUCIÓN TELEMÁTICA:
¿EL FIN DE LOS MUROS EN LAS PRISIONES?
“ S i s t e m a Pe n i t e n c i a r i o y
Revolución Telemática…” tiene el
mérito innegable de ser una de las
publicaciones pioneras en lengua
castellana que abordan el tema
de las herramientas tecnológicas
aplicadas al control y vigilancia de
quienes se encuentran fuera de las
cárceles, pero judicialmente some-
tidos a restricciones de libertades a
través de dispositivos telemáticos
que informan la posición en que se
encuentra una persona, segundo a
segundo.
Frente a esta realidad, y con una
siempre presente perspectiva de
derechos fundamentales, el autor
va adentrándonos en la materia y
reflexionando en lenguaje claro y
sencillo sobre las ventajas, riesgos
y amenazas que implica el uso en
personas de brazaletes o pulseras
electrónicas, puestas teóricamente
al servicio de la reinserción social
y con ideas de orden criminológico
subyacentes a su utilización.
Pero sus esfuerzos no se quedan
ahí, sino que también nos presenta un
291
Nova Criminis
Sistema penitenciario y revolución...
Carlos Reusser M.
Pág.: 291
Faustino Gudín Rodríguez-Magariños
Slovento, Madrid, 2005
panorama respecto de la aplicación
efectiva de este hardware en diversas
legislaciones nacionales y regionales,
siendo materia de su preocupación
el adecuado modelamiento institu-
cional y jurídico que compatibilice
los derechos y garantías de los que
siguen siendo titulares, aunque a
veces lo olvidemos, quienes están
sujetos a penas privativas de libertad.
Tal vez lo que podríamos cues-
tionarle es que existen muchos
otros temas asociados que el autor
no consideró, como son los dispo-
sitivos que, además de marcar la
posición de un sujeto en el mapa,
analizan y detectan alcohol, drogas,
presión arterial y variables de inte-
rés biomédico, pero para ser justos
muchas de estas posibilidades no
estaban masivamente disponibles al
año 2005, lo que no desmerece en
modo alguno la validez y fuerza de
sus planteamientos respecto de los
individuos vigilados y el entramado
que se construye en torno a ellos.
Carlos Reusser M.
 Normas editoriales para los colaboradores de la

NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

revista nova criminis

1. La Revista NOVA CRIMINIS es una publicación semestral del Magíster

en Criminología y Justicia Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Central de Chile. Su principal objetivo es
promover entre los miembros de la comunidad nacional, en particu-
lar los estudiantes, académicos y profesionales del Derecho Penal, la
importancia de la investigación criminológica vinculada a la justicia
penal, así como su debate y la difusión de la interrelación entre el con-
trol del delito, la seguridad, la criminalidad emergente y los derechos
fundamentales.
Como consecuencia de lo anterior, el Consejo Editorial acoge artícu-
los originales enviados por académicos e investigadores de cualquier
institución pública o privada, nacional o extranjera, interesada en el
progreso y evolución de las ciencias jurídicas.

2. La Revista se compone de cuatro secciones: entrevistas, artículos de

doctrina, investigaciones, y recensiones o comentarios de publicaciones.
Los artículos deben ser originales, referidos a estudios y/o investigaciones
de interés en el área de la criminología y/o la justicia penal. Aunque
la extensión de los artículos no es un criterio de selección ni descarte,
preferimos trabajos concisos, con un máximo de 45 páginas, tamaño
carta a doble espacio. Las recensiones y comentarios a publicaciones
en ningún caso deben superar las 6 páginas.

3. Todos los artículos recibidos serán evaluados por, al menos, dos miembros
académicos del Consejo Editorial de la Revista, usualmente uno nacional
y otro extranjero, salvo que la especialidad de la materia del artículo
doctrinario o comentario jurisprudencial amerite un tratamiento distinto.
La revisión por los pares académicos es anónima y evaluará aspectos
de originalidad, calidad y pertinencia.

4. Los escritos pueden ser presentados en cualquier época del año, bajo
las siguientes normas:

293
NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010

a) Las colaboraciones deben ser enviadas necesariamente en formato

digital a la Directora de la Revista, al correo electrónico mcriminolo-
gia@ucentral.cl.

b) Cada artículo deberá estar encabezado por un resumen en idioma

castellano, de no más de 300 palabras, y opcionalmente en inglés.
Además, cada artículo deberá ir acompañado de las palabras clave
o descriptores generales de la materia tratada en idioma castellano, y
opcionalmente en inglés, a efectos de facilitar su búsqueda y recupe-
ración en bases bibliográficas electrónicas.

c) Las notas y referencias deberán colocarse preferentemente a pie

de página. Las referencias bibliográficas estarán construidas de la si-
guiente forma: nombres y apellidos en minúscula (apellidos en letras
versalitas), título del libro en cursiva, editorial, lugar de la impresión,
año de publicación y, cuando corres­ponda, número de página(s), en
ese mismo orden.
Si se trata de una publicación periódica o de una parte de un libro,
el nombre del artículo o parte del libro deberá ir entre comillas, y el
nombre de la publicación periódica en cursiva. La cita de un libro se
completará según lo señalado arriba, y la de una revista con la indicación
del volumen, el número y, cuando corresponda, número de página(s).

Ejemplos:

Para citar un libro:

Antonio García-Pablos de Molina, Criminología. Una introducción a sus
fundamentos teóricos. Santiago, Editorial LexisNexis, 2009, p.80.
Para citar un artículo de una publicación periódica:
Ahti Saarenpää, “Crimen y Sociedad Red: una perspectiva finlandesa”
en Revista Chilena de Derecho Procesal N° 6, Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, pp. 17–34.
Sin perjuicio de lo anterior, se aceptarán artículos que contemplen
cualquiera otra forma de citas bibliográficas con tal que estas sean unifor-
mes dentro del escrito y conduzcan inequívocamente a la identificación
de la obra en referencia.
5. Luego de revisados los trabajos recibidos, y de subsanadas por el autor
las observa­ciones que se hicieren en el proceso de revisión, se procederá
a su publicación en el plazo más breve posible.

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 NOVA CRIMINIS • Visiones Criminológicas de la Justicia Penal • N° 1, 2010
El plagio de la totalidad o parte de una obra, no es subsanable.
Si el autor no estuviere de acuerdo con las observaciones que le hiciere
el Consejo Editorial, podrá solicitar fundadamente una nueva revisión
del artículo por otro miembro del Consejo, quien decidirá en última
instancia sobre su publicación.

6. Los autores tendrán derecho a los ejemplares de la Revista y número de

separatas de sus artículos que determine el Consejo Editorial. En cualquier
caso, cada autor recibirá como mínimo dos ejemplares de la revista.

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