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Investigación
Programa Derecho
Barranquilla
2016
Contenido
1. Planteamiento del problema
1.1. Descripción del problema
participar y aprender.
base para la construcción de modelos educativos sin exclusiones, que den respuesta a
Edgar Morin (1999), en su libro los 7 saberes necesarios para la educación del futuro,
realiza una invitación explícita a impulsar procesos de toma de conciencia que nos
2006).
Para Richard, A. (2012) El reconocimiento de que los derechos LGBT son derechos
mayor respeto por los derechos LGBT y la inclusión de las personas LGBT aún no es
un movimiento mundial. Las actitudes hacia las personas lesbianas, gais, bisexuales y
transgénero (LGBT) y hacia los temas que las conciernen están mejorando rápidamente
en los Estados Unidos. Se están derribando los obstáculos para la igualdad de trato y de
LGBT como derechos universales. Aunque todavía queda mucho trabajo por hacer, la
Sin embargo, en muchos países es ilegal ser gay y se castiga con penas de prisión e
por lo que se cometen actos de bullying a los estudiantes de la comunidad LGBTI, pero
por tolerarla.
escolar.
Así las cosas el presente proyecto investigativo pretende desde una perspectiva socio
Identificar si existen garantías para una educación inclusiva en las instituciones educativas
en todos los niveles del Colegio San Carlos de Soledad
Por otro lado, la Constitución de 1991 promulgó una concepción sobre familia que sin duda
excluye el derecho de las parejas homosexuales a conformarlas. Pero en ese momento
también se dio un cambio fundamental: la separación entre las iglesias y el Estado y, por
ende, un marco constitucional para que la ética personal rija la vida cotidiana de los grupos
familiares.
Además el proyecto beneficia a los menores adoptados por parejas de la comunidad LGTBI
debido a que insta al Estado a "brindarles con recelo los derechos superiores del niño
adoptado, el cual no se refiere necesariamente a sus condiciones personales respecto de los
futuros padres adoptivos, por lo que nada le autoriza a deducir que esa inclinación sexual
ponga en peligro, de suyo los derechos del niño a tener una familia" (Sentencia C-802 de
2009).
De igual manera para el ejercicio del derecho, constituye un evento digno de investigar a
fondo y desarrollar posibles alternativas jurídicas sociales que permitan una sana
convivencia y la inclusión de estos menores en el sistema educativo y la sociedad en
general sin sufrir ningún tipo de exclusión.
4. Marco Referencial
En el origen de la educación inclusiva, hay que señalar el inicio de una nueva conciencia
social, que la UNESCO -la cita es ya de obligada referencia- refrenda y expande, sobre las
desigualdades en el ejercicio de los derechos humanos, y muy especialmente sobre las
desigualdades en el cumplimiento del derecho a la educación. Esa conciencia lleva a que,
en la Conferencia de 1990 de la UNESCO en Jomtien (Thailandia) se promueva, desde un
relativo pequeño número de países desarrollados (todos ellos del contexto anglosajón) y
desde el ámbito específico de la Educación Especial, la idea de una Educación para todos,
configurándose así el germen de la idea de inclusión (Parrilla Latas, 2002)
A raíz de esa primera Conferencia, la conciencia sobre la exclusión y las desigualdades que
la misma produce se expande de tal modo que tan sólo cuatro años después, en la
Conferencia de Salamanca, de nuevo bajo los auspicios de la UNESCO, se da una
adscripción a esa idea de manera casi generalizada como principio y política educativa.
Allí, un total de 88 países y 25 organizaciones internacionales vinculadas a la educación
asumen la idea de desarrollar o promover sistemas educativos con una orientación
inclusiva' (Parrilla Latas, 2002)
Esta Conferencia no sólo sirvió para introducir la noción de inclusión a nivel internacional,
sino que refrendó un movimiento de ámbito mundial (el denominado movimiento
inclusivo) que los países desarrollados perseguimos, y al que aspiran en desigual medida
los países en vías de desarrollo (UNESCO, 1994).
Un segundo principio de gran calado e impacto, del que también se hace eco la misma
declaración de Salamanca, alude al hecho de que la orientación inclusiva se asume como un
derecho de todos los niños, de todas las personas, no sólo de aquellos calificados como
personas con Necesidades Educativas Especiales (NEE), vinculando la inclusión educativa
entonces a todos aquellos alumnos que de un modo u otro no se benefician de la educación
(están excluidos de la misma). Este principio entendemos que tiene importantes
repercusiones educativas y políticas, por cuanto supone asumir que la construcción de la
desigualdad y de la exclusión escolar es un fenómeno educativo de amplio alcance que
traspasa la barrera de la respuesta a las NEE y otorga a la inclusión una dimensión general
que atañe a todos (la sitúa pues en el centro del debate sobre la educación). De este modo el
concepto de inclusión pasa a formar parte de las preocupaciones habituales de profesionales
de muy diversos ámbitos. La inclusión supondrá el reto, como anticipábamos, de crear un
espacio de convergencia de múltiples iniciativas y disciplinas. Educación Especial,
Sociología de la Educación, Antropología Cultural, Psicología Social, del Aprendizaje, etc.
son campos y ámbitos del saber y del hacer, que desde la inclusión están llamados a
encontrase (Parrilla Latas, 2002).
Pero la inclusión es sobre todo un fenómeno social (antes y más aún que educativo). No es
difícil hablar documentadamente, con fuerza y energía (Informe Europeo Epitelio. S.f.) , de
la exclusión social como uno de los problemas más importantes de la sociedad actual.
Aunque la exclusión no es una situación reducida al siglo x-x -ha existido a lo largo de toda
la humanidad-, es bien cierto que las exclusiones son hoy mayores. Ocupan de hecho un
lugar importante en los discursos científicos, sociales y políticos. El efecto excluyentede la
globalización y los grandes cambios de la nueva era han supuesto la aparición cada vez
mayor de personas y regiones enteras que viven al margen de la sociedad, y ponen de
manifiesto la necesidad primera de luchar contra la exclusión social. Los adelantos
innegables de la pretendida mundialización han sido sólo para unos cuantos, siendo no sólo
ignorada la voz y la experiencia de todos aquellos que no se "alinean" en sus filas sino que
ellos mismos, como sujetos, son desplazados (excluidos) fuera de esa sociedad'. La
exclusión es pues un problema de alcance mundial, y es, como queremos enfatizar, un
problema de índole social, no sólo institucional, educativa o familiar (Parrilla Latas, 2002).
Así pues, partiendo de estas premisas, se ha organizado en torno a dos partes que exploran
las raíces educativas y los referentes actuales del planteamiento inclusivo en la escuela.
Para ello, en un primer apartado volviendo la vista atrás para considerar los distintos tipos
de respuesta que la escuela ha dado a la diversidad hasta plantearse la orientación inclusiva.
En él se pone de manifiesto la historia educativa común de marginación y segregación de
grandes colectivos humanos en situación de desigualdad educativa (mujeres, personas
pertenecientes a minorías étnicas o culturales, personas de clases sociales desfavorecidas y
personas con diversidad de capacidades), pero al final para todos ellos ha de reclamarse la
educación inclusiva. Tras abordar en un segundo punto la tarea de identificar y desvelar
algunos de los nuevos referentes ideológicos y teóricos que concita la educación inclusiva.
Esperamos con ello contribuir a crear una plataforma que nos permita pensar de manera
renovada y comprensiva el tema de cómo diseñar y desarrollar una educación para todos
(Parrilla Latas, 2002).
De otro lado se encuentra el caso de la adopción por parejas del mismo sexo, en una
decisión histórica para Colombia y con 6 votos a favor y 2 en contra, la Corte
Constitucional aprobó que las parejas del mismo sexo puedan aplicar al proceso de
adopción. Este fallo es el resultado de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el profesor Sergio Estrada, de la Universidad de Medellín, que evidenciaba la carencia de
derechos que tienen los niños y niñas sin hogar en Colombia al no poder ser adoptados por
familias homoparentales. La Ley 12 de 1991 de la Convención de Derechos del Niño
afirma que en términos de adopción no deben tenerse en cuenta el sexo de los padres.
Esta vez la Corte Constitucional define que el tipo de familia que el Estado debe brindarle a
los niños y niñas para garantizar su bienestar no debe estar mediada por la orientación
sexual de los adoptantes y sobre todo, que el bienestar de los niños y las niñas debe primar
sobre el tipo de familia. Además, reafirmó que "no existe en la literatura científica ninguna
razón para pensar que los niños o niñas adoptadas de forma conjunta o consentida por
parejas homosexuales tengan desenlaces diferentes que los niños o niñas adoptados por
hombres o mujeres solteros o por parejas heterosexuales" (Colombia diversa, 2015)
En la sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional dijo que las familias homoparentales
son familia. Y en la T-276 de 2012 del caso Chandler Burr, ya se había pronunciado en que
la orientación sexual de los padres no es impedimento para adoptar. En la SU-617 de 2014,
del caso de las mamás lesbianas de Medellín, estableció que la orientación sexual o el sexo
de la pareja no pueden ser un impedimento en el proceso administrativo de adopción
consentida (Colombia diversa, 2015).
La nueva sentencia C-683 de 2015 avanza en la protección de los derechos de los niños y
las niñas. Antes era un requisito ser pareja heterosexual para participar en el proceso de
adopción, ahora se elimina dicho impedimento y por lo tanto se permite la participación de
parejas del mismo sexo (Colombia diversa, 2015).
Es de recordar que el único tipo de adopción acerca del cual la Corte Constitucional no se
había pronunciado era el de la adopción conjunta. Con esta decisión, las personas con
orientación sexual diversa tienen la posibilidad de adoptar en todos los casos. Ya la Corte
dio un paso hacia la igualdad es hora de que se dé otro "nosotros" como sociedad, y del
mismo modo, exijamos que el ejecutivo haga que sus autoridades cumplan sin
discrecionalidad lo que ordena la Corte Constitucional (Colombia diversa, 2015)
A nivel del Derecho Internacional Privado, el "interés superior del menor" no apareció
incluido en los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 ni de 1940, porque el
concepto aún no se manejaba en esas épocas. Consecuentemente tampoco aparece regulado
por el Apéndice del Código Civil, que se nutrió de la doctrina de los Tratados de
Montevideo. Recién el Derecho Internacional Privado convencional de la región, a partir de
1975, con el desarrollo y codificación de la materia con las CIDIPs de la OEA
(Convenciones aprobadas en el marco de las Conferencias Interamericanas Especializadas
de Derecho Internacional Privado, la preocupación por la minoridad se expresó en las
Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores, sobre Tráfico
Internacional de Menores, sobre Adopción Internacional de Menores y sobre Obligaciones
Alimentarias.
En este sentido, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como "...una
medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece
de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por
naturaleza".
En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado
tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación
de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y
puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello
comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.
Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia -
Ley 1098 de 2006 regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas
disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no el derecho fundamental del niño, niña o
adolescente a tener una familia. De esta manera, la adopción es "principalmente y por
excelencia, una medida de protección" (artículo 61) cuyos sujetos principales son los
menores de edad.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene
como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido
constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política -, asegurando siempre su
interés superior.
Los principios básicos que deben orientar la política educativa para los niños (as) y los
adolescentes con discapacidad son los mismos que orientan la política para cualquier niño.
Estos principios están consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos y más particularmente en la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta
Convención tiene gran relevancia dado que ha sido ratificada casi universalmente. El eje
central de la Convención es que consigna a los niños, todos los niños, como sujetos de
derecho lo que implica un cambio sustantivo en la relación entre los niños, el mundo adulto
y el Estado. El hecho que los niños, las niñas y los adolescentes sean titulares de derecho
hace necesario implementar cambios legales, institucionales y culturales para que estos
derechos sean efectivamente respetados y puedan ser exigidos (Murillo, E. 2012).
En doctrina se manejan diversas definiciones del "interés superior del menor", aunque el
elemento central en común que informa a todas estriba en que el menor no es "objeto" de
derechos sino "sujeto" de los mismos. Se lo ha conceptuado como "alfa y omega" del
Derecho de Familia, principio general del Derecho, noción fluida, comodín, atrapa todo,
"ratio legis" del Derecho de Familia, condición de oportunidad, argumento de equidad,
delegación del poder normativo o una abdicación del legislador, obsesión paidocéntrica,
noción mágica, principio garantista, criterio de interpretación y resolución de conflictos,
concepto multifacético, ley áurea, concepto jurídico indeterminado, principio jurídico
general, estándar jurídico flexible y evolutivo , con un amplio etcétera (Santos Belandro,
2013)
Santos Belandro expresa: "Tantos adjetivos -muchas veces provenientes del mismo
intérprete- genera la duda acerca de si es posible encontrar algún núcleo compartido entre
todos los estudiosos, como forma de que el tan recurrido "interés superior del menor" pueda
ser un concepto realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos -la
mayoría- reflejan una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la
minoridad. Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero,
más allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente naturaleza
que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para convertirse en universal
-como es su aspiración- debería tender a la mayor uniformidad posible en su inteligencia.
El realce de cada cualidad repercute en su forma de funcionamiento: concepto abstracto y
general y, por tanto, inmutable; noción concreta y específica y, por ende, cambiante;
precisión material o sustantiva, regla formal, actitud ética; expresión de los derechos
fundamentales del ser humano; técnica de actuación del juez; constituyen en forma
resumida algunos de los abordajes que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados
atributos para una sola idea".
En discrepancia con Santos Belandro, el concepto de "interés superior del menor" no debe
generar dudas en el intérprete si partimos de la idea central de que se trata de un estándar
jurídico, flexible y evolutivo sí, (como es también el de la "diligencia media del buen padre
de familia" del Derecho Civil) pero claro en lo que hace a la tuición del menor, apreciable
en cada caso por el Juez, como también el mismo es el que aprecia en cada caso la
excepción del orden público internacional. Hay ciertos temas que no mutan porque forman
parte de la ley natural, y nuestro Derecho es de raigambre jusnaturalista: que el menor
reciba la adecuada educación para su formación integral y que para ello estén dadas las
mínimas condiciones de moralidad e higiene en el hogar del menor para asegurar su
crecimiento corporal, espiritual y moral. Y que los menores tienen derecho a tener padre y
madre y no éstos a tener menores a su cargo a cualquier precio (Álvarez Cozzi, 2013).
Creemos que éste es el corazón del estándar jurídico "interés superior del menor".
1) Calificación de menor
Dice Santos Belandro (ob.cit.) que las legislaciones sobre minoridad en la región, se han
volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa. La
terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la
expresión "menor", la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la doctrina
de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor infractor o que
padece una situación de abandono. No obstante, no parece ser una posición compartible por
cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación de "menor" no se da en todos
los países. Quizás en base a esos motivos las legislaciones y las Convenciones se han
inclinado hacia el sustantivo "niño", tomándose la edad de 18 años como tope máximo.
Posiblemente a un joven de 17 años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como
"niño" -sobre todo en estos momentos de maduración anticipada- pero se trata de una
calificación jurídica y no social. En cuatro leyes regionales se permite, sin embargo, la
ampliación de la protección hasta los 21 años de edad: Bolivia (art. 2); Brasil (art. 2);
Ecuador (art. 2) y Honduras. Este país centroamericano hace una mención expresa a "los
menores adultos", categoría que comprende a los ubicados entre los 18 y 21 años (art. 1).
Como expresa Santos Belandro, la afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra
su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico
tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una
visión garantista al preceptuar que "toda acción pública o privada concerniente a una
persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el
respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo
personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la
Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art.
4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que "el Estado y la sociedad deben
asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si
quedaba alguna duda, que "es imperativa para todos" (art. 7). Por último cabe expresar que
Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que los
derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el
principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)
Y en la actualidad, dentro de la categoría "niño" se hace, una división en dos sectores: los
niños y niñas, que por regla general son aquellos que no han llegado a los 12 años; y los
adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 años de edad. Algunas leyes consideran
niños a quienes no han cumplido los 13 años (Guatemala, art. 2 y República Dominicana,
Principio II); Uruguay considera niños hasta los 13 y adolescentes a los mayores de 13 y
menores de 18 años. (art. 1).
Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias notables
sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los menores. En forma
elegante -y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de cuándo comienza la
calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los topes máximos pero no el
mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en cambio, señalan que el comienzo de la
tuición ocurre con el nacimiento: Honduras (art. 1) y República Dominicana (Principio II).
Y un grupo numeroso, lo ubica a partir de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2);
Costa Rica (art. 2), Ecuador (art. 2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).
Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o menor de
edad -posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los haya perdido o
destruido- hay una calificación "favor minoris", que obliga a considerarlo como menor
hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente, cuando hay dudas sobre si se
encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la adolescencia, siempre deberá
considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.
Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para
Argentina no sería otra cosa que "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley" (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el
interés superior del menor "le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y
mental sano, en procura del pleno desarrollo personal" (art. 5). Guatemala considera (art. 5)
que es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y
la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus
vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en
cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá
disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos en la Constitución
Política de la República, Tratados y Convenios en materia de derechos humanos aceptados
y ratificados por Guatemala y en esta ley.
Como señala Santos Belandro, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente
"consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de
persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus
derechos" (art. 6). Señala, además, que "sólo puede ser separado de su familia cuando, en
su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra
relación personal sustituta." (art. 12). Como principio general estampa la obligación del
Estado de realizar "el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés
superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y
desarrollo." En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se oirá
preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión
del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior" (art.124).
Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15
años de edad, pero establece que puede haber excepciones "teniendo en cuenta el interés
superior del niño o adolescente", previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art.
162).
República Dominicana aclara que el principio "busca contribuir con su desarrollo integral y
asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales" (Principio V). Por
último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.
2) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos
Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres
etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una
barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados
derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de
expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y
degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los
derechos humanos de la segunda generación -que también tienen rango constitucional-
imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al
trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos
humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un
quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay
una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera
grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una
existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera
generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se
ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son
interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual
impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible. La Ley de protección
integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 -compartiendo Costa
Rica una redacción similar (art. 3), que los derechos y garantías de los sujetos de esta ley
son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
- La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser
progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus
padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la
cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al
adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos,
eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos,
sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una
reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción,
Cillero destaca que "estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la
satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo". Punto de vista
que ha sido reafirmado por las legislaciones del área.
El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que "esta ley tiene por objeto la
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en
el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno, efectivo y
permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los
Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte". Este énfasis en la protección
integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que son infractores y de
quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3),
Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3);
República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una
definición de la protección integral en el art. 2: "por protección integral se entenderá el
conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente considerados y
los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre sí y con los adultos".
Es interesante, y cabe hacerlo notar, afirma Santos Belandro, que algunas legislaciones han
optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y, para
ello, han establecido los mecanismos o vías para poder acceder al respeto de ese principio y
para obtener su consagración efectiva, en los casos concretos que se puedan presentar.
Argentina considera que hay que respetar.
b) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida en
cuenta;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las
exigencias del bien común;
f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia.
Costa Rica establece un mecanismo similar en el art. 5. República Dominicana aporta otras
orientaciones en el Principio V: Para determinar el interés superior del niño, niña y
adolescente, en una situación concreta, se debe apreciar:
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías del niño, niña y adolescente y
las exigencias del bien común;
Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado de un
Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:
En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros.
Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores debe
tener una aplicación prioritaria, afirma Santos Belandro, Honduras es el único que se ha
preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y, en particular, la
jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente prelación: la Constitución; los
Tratados y los Convenios relacionados con los menores y, en especial, la Convención sobre
los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de la Adolescencia; el Código de Familia;
las demás leyes generales o especiales; los reglamentos; la jurisprudencia de la Suprema
Corte y los principios generales de derecho. Jerarquía establecida no sin cierta ambigüedad
o contradicción, porque luego en el art. 5 consagra el denominado "monismo internacional"
al establecer en el inciso final que las disposiciones del Código "se interpretarán y
aplicarán, además, teniendo en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños,
aprobados y ratificados por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno".
Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al
establecer en la parte final del art. 1 que "las normas de cualquier rango que les brinden
mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este Código"
(énfasis agregado).
En ese momento inicial, en el que la escuela cumple la función social de preparar a las
élites, los campesinos, las personas de las clases trabajadoras, las mujeres, los grupos
culturales marginales (no adscritos a la cultura dominante) como los afrocaribeños o los
hispanos en EE.UU., o por ejemplo los gitanos en España, así como las personas
identificadas como "improductivas" o "anormales… no tenían derecho a la escolarización
(ni ordinaria ni de ningún otro tipo). La única excepción a esto la encontramos en los
internamientos masivos, en las denominadas "instituciones totales (Pérez de Lara, 1998),
para el colectivo de personas con discapacidad. El máximo exponente de exclusión se
verifica con este mismo colectivo que llega a ser objeto de exterminio a través del
infanticidio de aquellos niños con defectos o déficit visibles y notorios.
A esta situación educativa le acompañaba una situación social, también excluyente que se
refleja en la explotación laboral a que se sometía a las personas de las clases trabajadoras, y
a la situación de discriminación (con negación del derecho al trabajo, al voto, a la
participación en definitiva en la vida pública) de mujeres y grupos culturales distintos al
dominante (Parilla Latas, 2012).
De hecho, como ha señalado Booth (1998), la mayoría de las medidas que se arbitran desde
las reformas integradoras para atender la diversidad, acaban reabriendo fisuras y
contribuyendo al mantenimiento, cuando no al fortalecimiento, de las desigualdades.
Las reformas integradoras, como vamos viendo, plantean problemas que se derivan
fundamentalmente del tipo de proceso que han seguido, consistentes más en un proceso de
adición que de transformación profunda de la escuela. A pesar de los cambios parciales de
tipo curricular, organizativo y hasta profesionales, la escuela tiene serias dificultades para
acoger la idea misma de la diversidad. Apoyándose en normativas o en sofisticados
procesos de categorización, selección y competición, las exclusiones en la escuela de la
integración continúan presentes, sea en forma parcial o permanente. Blyth y Milner (1996);
Booth (1996); Clough (1999); Hayton (1999) o Parsons y Howlett (1996) son algunos de
los investigadores que han analizado este proceso y han llamado la atención sobre el fallo
de la escuela para responder con equidad ante la sociedad.
Colombia diversa (2015) Parejas del mismo sexo tienen derecho a aplicar en condiciones
de igualdad al proceso de adopción. Disponible en:
http://colombiadiversa.org/colombiadiversa/index.php/adopcion-igualitaria
Daniel y Gartner (2001) para un análisis del diferente impacto y nivel de introducción, en
países desarrollados y en vías de desarrollo, de la idea de inclusión. Informe
Europeo de Epitelio (s.f.)n http://www.epitelio/obssp.htm (observatorio europeo en
la lucha contra la exclusión).
Parrilla Latas, (2002) Acerca del origen y sentido de la educación inclusiva. Revista de
Educación, núm. 327 (2002), p. 11-29.
Richard, A. (2012) LGT: con el mismo derecho a los derechos humanos y la dignidad.
Disponible en: http://www.fmreview.org/es/osig/richard.html
Sentencia C-814 de agosto 2 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra,