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Droit des suretés

DROIT DES SURETES

Bibliographie :

 Pascal ANCEL, édition Objectif Droit, Droit des suretés


 Edition Sirey, JOBARD BACHELLIER, BOURASSIN, et BREMOND, Droit des suretés
 Droit des suretés, Collection Dalloz, Jean-Baptiste SEUBE

On parle de droit des garanties ou droit des suretés (DS). C’est un droit étroitement lié à
l’économie et en particulier au crédit ; qui dit crédit dit nécessairement garantie. Aujourd’hui on vit
dans une société de consommation, qui vit sur le crédit, et donc sur l’endettement ; s’il n’y a pas de
crédit, alors pas de garantie, donc pas de croissance économique. Le droit des garanties est donc au
sein et au service de l’économie. C’est une matière très politique, dès qu’on touche au droit des
suretés il y a des répercussions économiques.

Quelles sont ces garanties ?


On distingue d’un côté les suretés personnelles et de l’autre les suretés réelles. Une sureté
personnelle est une personne qui va affecter son patrimoine ou une somme d’argent pour venir
garantir la dette d’autrui.
Exemple type = en matière de cautionnement quand les parents se portent caution pour leur enfant
qui prend un appartement. Les parents diront au créancier que si le locataire ne paie pas ils paieront à
la place du débiteur principal qu’est leur enfant.
Une sureté personnelle fait naitre un droit personnel, c'est-à-dire un lien entre deux personnes, un lien
d’obligation, un droit de créance, on a un créancier et un débiteur, on va mettre à disposition du
créancier un autre débiteur. Ca fait naitre un rapport juridique entre deux personnes.

On a aussi les suretés réelles qui sont l’affectation d’un bien à la garantie d’une dette. Il s’agit
de créer un lien personnel en plus du lien créancier-débiteur. Là on a une personne qui va affecter un
bien mobilier ou immobilier pour garantir une dette.

Cette garantie peut concerner soit la dette du débiteur (exemple : j’achète un bien immobilier, pour
financer ce bien j’obtiens un prêt, la banque demandera à avoir une hypothèque sur le bien
immobilier).

L’emprunteur va consentir un droit au créancier sur une chose, ici le bien immobilier. On a des cas ou
un tiers va garantir la dette en affectant un bien qui n’est pas celui du débiteur (par exemple on achète
un bien immobilier, on a un prêt pour financer le bien immobilier, mais pour la banque l’hypothèque
ne suffit pas, elle veut aussi une hypothèque sur le bien appartenant aux parents).

Cette distinction sureté personnelle/sureté réelle ne rend pas compte de la réalité car il y a des
garanties qui n’entrent pas dans ces catégories, par exemple il y a les suretés négatives ; terme
développé par la pratique, la doctrine, ce sont des restrictions au droit du débiteur qui permet de
protéger le créancier, clauses par lesquelles on restreint les prérogatives du débiteur.

Exemple : la clause d’inaliénabilité interdit au deb de vendre le bien qui est incessible et insaisissable,
aucun créancier ne va pourvoir saisir le bien.

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La déclaration d’insaisissabilité (« une personne physique immatriculée à un registre de publicité


légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante
peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que
sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel » Code de
commerce) a été détournée par les praticiens pour en faire une sureté négative.

Autre type de garanties : les garanties indemnitaires.

Parmi les garanties indemnitaires n trouve la promesse de porte-fort et la lettre d’intention : ce


sont des actes par lesquels une personne s’engage à réparer le préjudice qui pourrait être causé au
créancier par un débiteur qui ne paierait pas dans les délais, c’est en quelque sorte une assurance
privée. C’est une garantie sui generis, qui n’entre pas dans les autres catégories, un peu particulière,
que sont les garanties indemnitaires.

Le droit des suretés est un droit économique, c'est-à-dire qu’il subit l’influence du droit international,
du commerce international ; de nombreuses évolutions du DS viennent directement du commerce
international : la lettre de confort ou encore la garantie autonome viennent de pays du Common law
économiquement très efficaces.

Etat du DS en France aujourd’hui

Il a beaucoup évolué, surtout avec la grande réforme du 23 mars 2006, principalement inspirée par les
travaux d’une commission présidée par le professeur Michel GRIMALDI et qui a proposé une réforme
de tout le droit des suretés. Le législateur n’a repris que la moitié de la proposition. En ce qui
concerne les suretés personnelles, les propositions de la commission Grimaldi n’ont pas encore été
réceptionnées par le législateur.

Donc le DS réelles est très moderne et DS personnelles qui l’est moins.

PREMIERE PARTIE : DROIT DES SURETES PERSONNELLES.

Ces suretés personnelles sont très souvent consenties par des personnes physiques. Ce qui est
problématique, c’est que le droit de la consommation joue un rôle très important car l’objectif est de
protéger les particuliers, les consommateurs, personne physique par définition, qui vont consentir de
telles suretés personnelles. On distingue trois catégories de suretés personnelles :

 Il y a le modèle-type du contrat de cautionnement.


 Il y a les garanties autonomes (garanties autonomes à première demande, garanties
autonomes documentaires) ; beaucoup moins consenti par une personne physique et plus par
une personne morale comme les banques.
 Garanties indemnitaires, c'est-à-dire surtout les promesses de porte-fort et les lettre
d’intention.
Enfin on verra d’autres formes de suretés.

TITRE I - Le contrat de cautionnement

Défini à l’article 2288 du code civil, le contrat de cautionnement (CC) est une opération triangulaire
(c’est-à-dire à trois personnes) par laquelle une personne (la caution) va affecter son patrimoine en
garantie de la dette d’autrui, celle du débiteur, au profit du créancier.

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Contrat de bail ou de prêt


Créancier (banque ou bailleur) Débiteur (emprunteur ou
locataire)

Contrat de cautionnement

Caution

CHAPITRE I - PRESENTATION GENERALE

La particularité du contrat de cautionnement (CC) est qu’il s’agit d’une opération triangulaire. Mais ce
contrat est conclu entre la caution et le créancier. Le contrat peut être de nature particulière.

 Première distinction : les contrats de cautionnement civils/commerciaux.

Un des enjeux est de savoir quelle est la juridiction compétente. Si le cautionnement est commercial,
il est présumé être solidaire. L’obligation solidaire permet au créancier de demander paiement à
n’importe quel débiteur, il n’a pas à diviser son action. Alors que pour le cautionnement civil, il n’y a
pas de présomption de solidarité sauf demande expresse.

 La preuve est écrite entre un commerçant et un civil.


 Entre commerçants, la preuve est libre, donc elle peut être apportée par tout moyen ;
Mais le cautionnement commercial n’est pas conclu ENTRE commerçants ; or la liberté de la preuve
ne vaut qu’entre commerçant ; donc on applique les règles du droit civil de la preuve pour le
cautionnement commercial.

Cas de cautionnement commerciaux :

1) Cautionnement commercial par nature. Dans quel cas ? quand il s’agit d’un cautionnement
rémunéré, consenti par un professionnel ; c’est le cas quand c’est consenti par une banque ou
un établissement bancaire ou financier. Il est intéressant de garantir un bien par une caution
bancaire : en France c’est souvent le crédit logement qui est consenti moyennant une
rémunération. Généralement accordé à des personnes ayant des revenus importants.

2) Cautionnement commercial par accessoire. Hypothèse relativement simple. La caution


vient garantir une dette de nature commerciale. On a un commerçant par exemple, qui a une
dette à l’égard un créancier ; si une caution vient garantir cette dette commercial, le CC sera
considéré comme commercial par accessoire (l’accessoire suit le principal).

3) Cautionnement commercial par la forme. La garantie en question est l’aval. Aval d’une
lettre de change notamment. Pour garantir une lettre de change on fait un aval de cette lettre
de change. Dans la forme l’aval doit respecter certaines dispositions législatives. L’aval est un
cautionnement commercial par la forme.

4) Cautionnement intégré (ou intéressé) : un dirigeant social ou un associé majoritaire se porte


caution pour garantir la dette de son entreprise. La dette est civile, pas commerciale. Ce
dirigeant ou associé fait un cautionnement intéressé. Pourquoi ? parce qu’il a un intérêt à ce
que l’entreprise soit garantie, pour que la banque consente un prêt à sa société, qu’elle puisse
développer une activité économique, qu’il puisse en tirer profit.
La cour de cassation disait que l’associé minoritaire se portant caution ne faisait pas un
cautionnement intéressé car l’associé n’était pas assez intéressé ; s’il a des parts peu
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importantes, on considère que son intérêt n’est pas très important. Donc pas un cautionnement
intéressé.
De la même manière, le conjoint du dirigeant social qui se porte caution pour la dette de la
société n’est pas un cautionnement intéressé. C’est ce que dit la Cour de cassation («  l’intérêt
est indirect »), pas suffisant pour que ce soit un cautionnement intéressé. Mais les choses
évoluent : la jurisprudence des juges du fond soutenu par une partie de la doctrine commence
à admettre que le cautionnement consenti par un conjoint pourrait devenir un cautionnement
intéressé : dans une affaire concernant des concubins, une concubine se portait caution pour
les dettes de la société dont son concubin est dirigeant social. La Cour d’Appel de Rouen dit
que c’est bien un cautionnement intéressé ; et si on l’admet pour des concubins, on doit
nécessairement l’admettre pour un couple marié.

 Deuxième distinction importante : cautionnement simple/solidaire.

Le cautionnement simple  permet à la caution de disposer d’un double bénéfice de discussion et


éventuellement de division. Le bénéfice de discussion, c’est quand la caution est en droit d’exiger du
créancier qu’ avant d’agir contre elle, il tente d’obtenir paiement en s’adressant au débiteur. Et ce
n’est que dans hypothèse où il ne peut obtenir paiement du débiteur (sorte de subsidiarité) qu’il pourra
agir contre la caution pour lui demander de payer ce que doit le débiteur.

La loi pose des conditions : il faut que la caution établisse un inventaire des biens du débiteur qui
pourrait être saisi par le créancier, parce qu’on ne veut pas que la caution soit utilisée de manière
dilatoire, pour faire retarder l’échéance. Les biens doivent être saisissables. Mais établir un inventaire
coute de l’argent (faire venir un expert, huissier) et cet inventaire ne servira à rien parce que les biens
du débiteur n’existent pas ; donc souvent la caution simple ne se prévaut pas du bénéfice de la
discussion. Le bénéfice de discussion existe donc en théorie.

Le bénéfice de division n’a d’intérêt que quand il y a plusieurs cautions. Cela oblige le créancier à
diviser son action entre les différentes cautions.

Créancier Débiteur

Caution 1 (50$) Caution 2 (50$)

Dans le cautionnement solidaire, il n’y a ni bénéfice de discussion, ni bénéfice de division. Donc le


créancier peut demander paiement à la caution sans avoir à justifier d’une demande préalable au
débiteur. Pas de bénéfice de division : il y aura une forme de solidarité passive, et donc le créancier
peut exiger de n’importe quelle caution paiement de l’intégralité de la dette.

C’est donc une garantie supplémentaire. Ce sont les cautionnements les plus conclus.

 Troisième distinction : cautionnement déterminé/indéterminé.

Cela peut concerner la dette  ; est-elle déterminée ou indéterminée dans son montant ?

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C’est là qu’on repère la distinction entre cautionnement de dette présente (c’est cautionner une
dette existante au jour où la caution s’engage). Pas totalement exigible, c’est une dette à
terme. Exemple : contrat de location bail d’habitation de trois ans : une personne se porte
caution pour le bail, c’est aussi une dette présente ; on a un contrat de bail avec caution pour
tous les loyers pendant trois ans, pas exigible mais la dette existe quand même.
On a aussi des cautionnements de dette future : on ne sait ni s’il y aura dette, ni son montant ;
c’est cautionner des dettes qui n’existent pas encore au jour où la caution est engagée. Ces
dettes ne sont pas encore nées.
Exemple 1 : un dirigeant social s’engage à se porter caution de toutes les dettes de sa société
pour un certain montant et une certaine durée, mais c’est un cautionnement de dette future  >
dettes pas nées mais il se prête quand même caution pour ces dettes futures.
Exemple 2 : cautionnement du solde de compte courant, le dirigeant social se porte caution du
solde du compte courant.
Ces cautionnements de dettes futures sont appelées cautionnements omnibus, caution de
dettes qui vont se succéder.
Cela peut concerner le montant garanti qui est déterminé ou indéterminé : souvent pour un
cautionnement de dette future.
Cela peut concerner la durée  : on applique alors le droit des contrats. Si la durée est
indéterminée, il y a une faculté de résiliation unilatérale du CC par la caution, mais obligation
d’information nécessaire.

 Distinction cautionnement défini/indéfini (entre dans la catégorie déterminé


/indéterminé) :

Le cautionnement indéfini est un cautionnement sans limite, intégral. A contrario le cautionnement


défini est caractérisé quand on a limité la durée, le montant, la dette cautionnée. La loi et la
jurisprudence utilise ces termes sans qu’on sache ce que c’est.

 Distinction cautionnement conventionnel, judicaire ou légal.


Il n’y a que la source qui change ici :

 Cautionnement conventionnel = contrat, parties l’ont voulu ;


 Cautionnement judiciaire =imposé par le juge lors d’un procès ;
 Cautionnement légal : cautionnement imposé par la loi. Exemple de l’usufruit.

 Distinction entre le sous-cautionnement et co-cautionnement (ou certificat de


cautionnement)

Le sous-cautionnement est la garantie de la caution elle-même. Il garantit le recours de la caution


contre le débiteur principal. Hypothèse assez simple. Le créancier demande à la caution de payer,
mais elle dispose d’un recours contre le débiteur, mais le débiteur est insolvable, mais si la caution ne
peut exercer son action contre le débiteur, elle dispose elle-même d’une sous-caution, elle devient
elle-même créancière. Le sous-cautionnement est la « caution de la caution ». Toutes les règles
protégeant la caution ne sont pas toutes appliquées à la sous-caution.

C D

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Caution Sous caution

La caution à l’égard de la sous-caution n’a pas l’obligation d’information comme le créancier envers la
caution.

NPC avec le certificat de caution : c’est le co-cautionnement. D’abord le contrat va être conclu avec
le créancier. La co-caution garantit la dette de la caution à l’égard du créancier ; vient renforcer le droit
du créancier. Rare en pratique car on préfère le cautionnement solidaire. Pas besoin de faire un co-
cautionnement.

Il faut noter le caractère accessoire du CC. En effet la particularité du CC est que la caution
s’engage à payer la dette du débiteur. On a ici un CC qui est simplement l’accessoire de la dette
principale. L’accessoire suit le principal. Donc si la dette principale est éteinte, la dette de la caution
est aussi éteinte par voie accessoire. Autre conséquence : la caution ne peut pas être tenue d’une
dette plus lourde que celle du débiteur.

Il y a un principe très important : le PRINCIPE D’OPPOSABILITE DES EXCEPTIONS. Juridiquement


le débiteur a des exceptions à faire valoir au créancier, des choses à lui reprocher ; par exemple, il
peut avoir été victime d’une erreur qui est un vice de consentement, ou victime de violence ou de dol,
ou il peut aussi y avoir une forme exigée par loi qui n’a pas été respectée. L’action peut aussi être
prescrite ; le créancier n’a peut-être pas exécuté ses obligations. Le débiteur pourra invoquer
l’exception d’inexécution ou la résolution du contrat.

On considère que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions que le débiteur pourrait
opposer à son propre créancier (article 2289 et suivants du code civil)

Il existe une distinction supplémentaire (article 2313 alinéa 1) concernant l’opposabilité des


exceptions : entre les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions purement personnelles
au débiteur. La caution peut opposer au créancier uniquement les exceptions inhérentes à la dette.
Mais pas les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur. Qu’est-ce qu’une exception
inhérente a la dette ? Et purement perso ?

Pendant très longtemps, l’exception purement personnelle était interprétée par les juges de manière
restrictive : cela concernait uniquement les cas d’incapacité, des lors que le débiteur était incapable
par exemple un mineur, on considérait qu’il n’y avait que lui qui pouvait l’invoquer. La caution pouvait
donc opposer au créancier toutes les autres exceptions puisque toutes les autres exceptions
pouvaient être considérés comme étant inhérente à la dette.

Les choses ont évolué : arrêt de juin 2002 marquant le début du changement de la Cour de cassation
qui se confirme en 2006 : conception de plus en plus large de la notion d’exception purement
personnelle : par exemple au départ quand il y avait un cas de dol, le débiteur principal, victime de
dol, la caution pouvait opposer au créancier le dol dont le débiteur avait été victime. Puisque on
considérait que le dol était une exception inhérente à la dette. Aujourd’hui la cour de cassation dit que
le  dol est une exception purement personnelle au débiteur. Il n’y a donc que le débiteur qui peut s’en
prévaloir, la caution ne peut l’opposer en exception. A l’avenir seul le débiteur pourra invoquer un cas
de vice de consentement.

Autre affaire : un créancier s’était rendu coupable d’une rupture abusive de crédit. Il accordait des
ouvertures de crédit à une société, garanties par une caution ; les banques n’ont pas le droit
d’octroyer un crédit abusivement, de même le retrait d’un crédit de manière brutale et abusive est

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interdite ; cela engage alors la responsabilité de la banque. Aujourd’hui les arrêts disent que la rupture
brutale est une exception purement personnelle du débiteur. La caution ne pourra s’en prévaloir de
cette faute. 12 juillet 2011, un créancier n’avait pas déclaré sa créance ; le débiteur- société est
garanti par une caution ; le créancier n’a pas déclaré sa créance, donc il ne pourra pas participer à la
procédure collective ; dans ce cas le créancier peut-il agir contre caution ? Avant on disait que c’était
une exception inhérente à la dette ; depuis la cour de cassation en 2011 à défaut de déclaration de
créance est une exception purement personnelle et donc la caution ne peut s’en prévaloir contre
créancier.

La cour de cassation le 13 mars 2012 s’est prononcée au sujet de la compensation entre le créancier


et la caution, le débiteur peut-il réduire son obligation ? La cour dit que cette exception de
compensation que la caution peut opposer au créancier, le débiteur ne peut s’en prévaloir. Et c’est
normal car le CC est un accessoire de dette principale. Ce qui touche à l’accessoire n’a aucune
répercussion sur le principal.

CHAPITRE II- FORMATION DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT

Le CC est un contrat. Donc il est soumis au droit commun des contrats, avec certaines règles
dérogatoires. Mais néanmoins soumis au droit commun des contrats. Il existe deux catégories de
conditions : de fond et de forme.

Section 1 - Les conditions de fond.

Ce sont les conditions classiques relatives à la capacité, au pouvoir, au consentement, à l’objet et à la


cause.

1- La capacité.

Conclure un CC est un acte grave et un acte qui suppose donc d’être capable juridiquement
d’engager ses biens ; c’est assimilable à un acte de disposition. Un mineur ne devrait pas pouvoir
conclure un CC sauf par le biais de ses représentants légaux et avec l’autorisation du juge des tutelles
car justement c’est un acte grave.

2- Le pouvoir.

C’est la possibilité d’engager les biens d’autrui. Cette question se pose dans deux hypothèses : en
matière de RM et en droit des sociétés. Pourquoi ? Concernant les personnes mariées, est ce qu’une
personne mariée a-t-elle le pouvoir d’engager ses biens en tant que caution (alors qu’il existe not des
biens communs aux époux) sans consentement du conjoint. En droit des sociétés, mandataire a-t-il
pouvoir d’engager sa société ? Faut-il respecter une procédure particulière quand un dirigeant de
société engage sa société comme caution ?

 Cas des RM.

D’abord, par rapport au régime légal : quand on ne conclue pas de contrat de mariage > régime de
communauté des biens réduits aux acquêts, les biens d’avant le mariage tombent en communauté
des biens.

Sur les biens communs, ils peuvent faire des actes seuls, mais certains actes de disposition, il faut le
consentement du conjoint > principe de cogestion ; pour biens propres, ils agissent seuls.

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Une personne mariée sous le régime légal peut-elle conclure un contrat de cautionnement sans
consentement de l’autre conjoint ? le législateur (article 1415) dit qu’un époux peut conclure seul un
CC. Le CC n’est pas un acte pour lequel on appliquerait le principe de cogestion. Mais c’est un acte
dangereux, donc le législateur va limiter les droits du créancier, il y aura réduction de l’assiette des
droits du créancier, les biens que le créancier pourrait saisir ; « quand la caution s’engage, elle
engage ses biens propres et ses revenus ». Pourquoi les revenus ? Les revenus sont des biens
commun en matière de RM, mais on a une exception ici, même si ce sont des biens communs ces
revenus peuvent être saisis par le créancier ; car les revenus sont l’élément déterminant pour un
créancier devant lequel on se porte caution. «  On peut néanmoins obtenir le consentement du
conjoint » ; intéressant car si conjoint donne son consentement, alors le créancier pourra saisir les
biens propres ET LES BIENS COMMUNS. Si l’autre conjoint s’engage en tant que caution, alors
TOUT les biens peuvent être saisis par le créancier.

Hypothèse consacrée par la cour de cassation, à la limite de la fraude : la banque prête de l’argent à
une société, une personne mariée s’engage dans un premier acte en tant que caution, et son épouse
dans un autre acte s’engage aussi en tant que caution pour la même dette.

Mari dette femme

Acte 1 acte 2

On a deux actes : à aucun moment on ne peut engager les biens communs, chacun engage ses
propres biens, mais pas leurs biens communs puisqu’à aucun moment on a demandé le
consentement de l’autre conjoint vu qu’il y a deux actes ! Il y a donc deux CC, chacun engage ses
biens propres et revenus ; la banque ne pouvait saisir l’immeuble se trouvant dans la communauté.

Petite difficulté quant aux cautionnements réels.

La sureté réelle est une personne qui va affecter un bien à la garantie d’autrui. Cela ressemble au
cautionnement mais en même temps ça n’a rien à voir puisque dans le CC on engage un patrimoine.

Créancier Débiteur

Tiers constituant une hypothèque

Le tiers garantit aussi la dette principale, c’est un bien immobilier qui vient garantir la dette principale.

Pendant un temps, on a considéré que le consentement réel était une forme de cautionnement.
Comme c’est une forme de cautionnement, faut lui appliquer les règles de cautionnement (règles de
proportionnalité, aux mentions manuscrites, article 1415 aussi) ; par la suite, on a bien compris que

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c’était une erreur : chambre mixte 2 décembre 2005 cour de cassation >> la cour dit que le
cautionnement réel n’est pas un cautionnement, c’est une sureté réelle et non personnelle.

A partir de cet arrêt on en a tiré les conséquences, les règles du cautionnement ne sont pas
applicables, il faut juste appliquer les règles des suretés réelles, même l’article 1415 ne s’applique
pas. On appliquera l’article 1422.

Le 23 mars 2006, il y a eu modification de la législation, on a ajouté deux alinéas à cet article 1422
pour être sûr que la règle soit respectée : «  s’il s’agit de constituer une sureté réelle sur un bien
commun il faut nécessairement le consentement du conjoint » ; notamment pour le gage on a l’article
2334 du code civil : (le contrat de gage porte sur un meuble) « Un gage pour garantir la dette d’autrui
n’est pas un cautionnement mais une sureté réelle, faut dc appliquer les règles juridiques des suretés
réelles ».

Hypothèse où un CC est conclu : le créancier saisit les biens de la caution et parmi ces biens il y a le
logement familial. Le logement familial est toujours protégé par l’article 215 du code civil. «  On ne
peut disposer seul du logement familial » 

Quand on a un logement familial dans les biens propres, un époux pt il conclure un CC seul ?La cour
de cassation dit depuis les années 80 que cautionner n’est pas disposer. Un époux peut parfaitement
se porter caution même si dans ses biens propres il y a le logement familial.

LE CAUTIONNEMENT DES SOCIETES. Quand on engage la société en tant que caution on doit
engager un mandataire qui va engager la société. On doit vérifier que le dirigeant a le pouvoir
d’engager la société. Le mandataire peut être un dirigeant ou associé de la société en question.

Quelle que soit la société, commerciale ou non, elle ne peut pas cautionner les dettes perso de ses
dirigeants car il y aurait dans ce cas-là un abus de bien social c'est-à-dire un détournement des fonds
de la société dans l’intérêt personnel du dirigeant. Les textes sont variables : pour la société anonyme
c’est l’article L222-35 du code de commerce ; pour la SARL, il s’agit de l’article L 223-21 du Code de
commerce. Les conditions d’un tel contrat de cautionnement sont variables selon le type de société.

1er cas : SA.

Il est possible pour un dirigeant d’engager la société anonyme en qualité de caution. En tant que
professionnel pour vérifier que c’est bien le dirigeant, on regarde le K-bis et il faut se renseigner
auprès du RCS.

Il faut l’autorisation préalable du CA. Très variable. On a des sociétés anonymes monistes ou
dualistes. Cette autorisation peut être donnée de manière générale pour une certaine durée. Si la
société est engagée en tant que caution sans autorisation préalable du CA, que vaut le CC ? La
jurisprudence considère que ce CC est inopposable à la société (pas nul mais simplement
inopposable, comme s’il n’y avait jamais eu d’engagement pour la société). On se demande si on peut
obtenir une autorisation du CA à posteriori. La Cour de cassation s’oppose à toute possibilité de
validation vu qu’elle a choisi la sanction d’inopposabilité, donc il n’est plus possible de valider l’acte.

Puis-je invoquer le mandat apparent pour valider ce CC ? On a une société, le dirigeant a un mandat,
s’il engage la société entant que caution il dépasse les limites du mandat, mais peut-on dire qu’en
apparence il était représentant de la société et considérer qu’il y avait mandat apparent pour que le
tiers engage une action contre la société ? La jurisprudence dit qu’il ne peut y avoir de mandat
apparent car il faudrait une croyance erronée légitime.

Peut-on engager la responsabilité du dirigeant social ? là encore la cour refuse de manière constante :
pour pouvoir engager sa responsabilité il faudrait établir une faute détachable de ses fonctions.

Finalement il n’y a aucun moyen de sauver ce CC.

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2ème cas : SARL. L 223-18 > ensemble de la procédure.

Cette société peut-elle garantir une dette personnelle des dirigeants ? En principe ce n’est pas
possible. Exception : article L223-21 : hypothèse où la société exploite un établissement financier et
parfois les dirigeants peuvent bénéficier de certains avantages, et parfois la SARL peut se porter
caution ; c’est une exception légale assez fréquemment appliquée. Mais faudra vérifier que le CC a
été conclu dans des conditions normales pour éviter tout abus de biens sociaux. Le CC doit juste être
prévu par l’objet social de la société.

3ème cas : société civile. (1845 et s.).

Exemple de la SCI : société qui va gérer, administrer et exploiter, un ensemble de biens immobiliers.
A quelles conditions une SCI peut se porter caution pour garantir les dettes d’autrui ?

Créancier prêt/loyer Débiteur

Contrat de cautionnement

Caution SCI

Faut vérifier que la conclusion d’un CC est inscrite dans l’objet social. Si oui, aucune difficulté.

Si non, comment peut-on considérer ce contrat comme étant valable ? La jurisprudence dit qu’il faut
un accord unanime des associés. Cet accord peut même intervenir après coup. Pourquoi ? Qu’on
considère que l’objet social peut être modifié à l’unanimité et donc suppose l’accord unanime des
associés. L’accord unanime suffit-il pour valider le CC ? Non. La jurisprudence précise en s’appuyant
sur la loi qu’il faut aussi que ce CC soit conforme à l’intérêt social. Qu’est-ce que l’intérêt social ? Soit
l’intérêt commun de tous les associés, soit l’intérêt de la société elle-même, il faut voir si c’est utile à la
société. La tendance jurisprudentielle est de dire qu’il y a accord unanime des associés, donc cela fait
présumer l’intérêt social. Donc la deuxième condition est présumée. Pourquoi cette présomption ? À
partir du moment où tous les associés sont d’accord, on comprend pourquoi c’est conforme à l’intérêt
social. Appréciation plus ou moins stricte de la Cour de cassation :

La 1ère chambre civile considère que lorsqu’il y a un cautionnement consenti par une société
civile, ce cautionnement est conforme à l’intérêt social lorsqu’il y a une communauté d’intérêts.
C’est un terme qui conçoit l’intérêt social de manière large. Si CC conclu, on peut valider ce
CC en montrant qu’il y a une communauté d’intérêts entre la SCI caution et le débiteur.
Même s’il n’y a pas eu d’accord unanime, l’intérêt social est établi en montrant la communauté
d’intérêts. Quel est le faisceau d’indices permettant d’établir la communauté d’intérêt ? 1) on
a des dirigeants communs : admettons que le débiteur est une société anonyme ; un des
dirigeants de la SCI est aussi dirigeant de la société anonyme débitrice ; ou il peut être associé
de la SCI et actionnaire de la société anonyme. 2) la SCI vient se porter caution d’un débiteur
société qui est sa principale source de revenu. Si cette société est en mauvaise santé
financière, cela va influencer la SCI vu qu’elle est sa source de revenus. Ex : Monsieur A est
dirigeant dans une SCI caution et dans la société anonyme débitrice. SCI loue un bien
immobilier à cette société anonyme, ce contrat de location est la principale source de revenus
de la SCI, cette société anonyme a besoin d’argent, elle sollicite un prêt auprès d’une banque
qui veut une caution ; la société anonyme demande à la SCI de se porter caution ; est-ce que
ce CC est valable. ? Quand on regarde l’objet social de la SCI on ne peut pas dire que c’est
valable, + pas d’accord unanime. Mais la jurisprudence dit qu’il faut vérifier que le CC est

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Droit des suretés

conforme à l’intérêt social. Comment le prouver ? la jurisprudence dit qu’il faut prouver
communauté d’intérêt : faut donc voir si le dirigeant est le même dans la SCI et dans la société
anonyme, dans l’exemple oui. Et il faut montrer que la société anonyme est la principale
source de revenus de la société anonyme, c’est le cas dans l’exemple, donc il y a bien
communauté d’intérêts. Donc le CC est conforme à l’intérêt social. Le CC est donc validé.

La troisième chambre civile est plus exigeante : arrêt du 12 septembre 2012 confirme l’arrêt
du 8 novembre 2011 : à partir du moment où y a accord unanime, il faut tout de même vérifier
que le CC est conforme à l’intérêt social. La chambre considère qu’il faut un accord unanime,
et même quand il y en a un cela ne vaut pas présomption de l’intérêt social. Dans l’arrêt la
chambre dit que la deuxième condition n’est pas validée. > on a une SCI propriétaire d’un bien,
évalué à environ 130 000 euros ; la SCI se porte caution pour une dette dont le montant est
largement supérieur à 130 000 euros ; risque : si elle est appelée en tant que caution, son seul
bien est le bien de 130 000 euros, cela l’expose à un danger trop important. La cour dit que les
juges du fond auraient dû vérifier si cet accord était conforme à l’intérêt social, et à priori elle
nous dit que ce n’est pas vraiment le cas vu qu’il y a un danger trop important pour la SCI.
Donc pas de présomption à la conformité de l’intérêt social.

4eme cas : SNC.

Société assez proche de la société civile car associés tenus solidairement des dettes de la société de
manière subsidiaire. Faut-il lui appliquer la même jurisprudence ? Arrêt semblant aligner la
jurisprudence des SNC sur celle des sociétés civiles : chambre commerciale 18 mars 2003. La cour
de cassation semble dire que même si rien n’est dit dans l’objet social on peut venir faire valider à
posteriori le cautionnement avec l’accord unanime des associés. Hésitation > Autre arrêt 25 janvier
2005 : SNC qui consent un nantissement sur des biens incorporels (par exemple un fonds de
commerce, créance, valeurs mobilières) pour venir garantir la dette d’autrui. Le nantissement est une
sureté réelle (une personne qui va affecter un bien à la garantie de la dette d’autrui) ; la cour de
cassation considère comme cette garantie n’est pas prévue dans l’objet social de la SNC et malgré
l’accord unanime des associés, ce contrat de nantissement est nul ; arrêt particulier car en 2003 on
disait qu’il y avait accord unanime. Pour le cautionnement on applique l’arrêt de 2003, pour les suretés
réelles pour autrui on applique l’arrêt de 2005, il faut l’inscription dans l’objet social, et si ce n’est pas
le cas il faut un accord unanime.

Pour la conformité à l’intérêt social, on raisonne comme pour la société civile. Si on prend le cas le
plus strict, faut établir conformité du contrat de garantie à l’intérêt social de la société.

3) Le consentement.

Faut un consentement libre et éclairé ; s’il est vicié, nullité relative du CC. En matière de
cautionnement les vices de consentement prennent une coloration particulière, on retient moins
facilement les vices de consentement.

Violence : morale ou physique, si elle existe, elle entraine la nullité du CC. Hypothèse assez
rare.

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Droit des suretés

Dol : plus fréquent. Article 1116 du code civil. La réticence dolosive (c’est un dol en
particulier) ; c’est sur ce fondement que les CC sont annulés : hypothèse où le créancier a
dissimulé à la caution la situation irrémédiablement compromise dans laquelle se trouvait le
débiteur. Le créancier a manqué à sa bonne foi, dans ce cas-là le contrat est annulé.
Clause de certaines banques: caution ne faisait pas de la solvabilité du débiteur un élément
déterminant de son engagement > permet d’échapper à la nullité ? pour la cour de cassation et
surtout depuis un arrêt de la 1ère chambre civile le 13 mai 2003, la cour dit que cette clause
n’est pas valable. Inefficacité de la clause en raison de la mauvaise foi du créancier

Erreur : plus important. Article 1110 du code civil. En matière de cautionnement, particularité :
erreur rarement admise : admise dans deux cas très spécifiques : 1° erreur sur les autres
garanties de la dette et 2° erreur sur la solvabilité du débiteur.

1° La caution peut se tromper sur l’étendue des risques, des autres garanties de la dette ;
dans ce cas-là, elle peut obtenir la nullité sur le fondement de l’erreur. Exemple : une banque
demande à une personne de s’engager en tant que caution, dans un courrier à la caution, la
banque dit qu’elle a déjà une hypothèque sur un bien immobilier ; dans ce cas quand la
caution s’engage elle se dit je ne prends pas trop de risque, la banque a toutes les chances
d’être payée en faisant jouer l’hypothèque ; mais si la caution apprend que la banque s’était
trompée et qu’elle n’a aucune chance de profiter de l’hypothèque qui est finalement de 3 ème
rang, la caution dira qu’elle a commis une erreur.

2° Erreur sur la solvabilité du débiteur. La caution dit au créancier qu’elle s’est trompée sur la
solvabilité du débiteur. Le raisonnement de la jurisprudence est très clair : l’insolvabilité du
débiteur est la raison d’être du CC, donc il ne peut y avoir de nullité du CC. Si le débiteur est
insolvable c’est pour cela qu’on a conclu le CC !
Les auteurs ont fait évoluer la chose : on doit opérer une distinction entre la solvabilité
présente et la solvabilité future du débiteur. Si le débiteur est dans le futur insolvable, c'est-à-
dire qu’à l’origine il était parfaitement solvable, dans ce cas cela n’a aucune incidence car cela
fait partie du CC. En revanche s’il s’agit d’un débiteur insolvable au moment où la caution
s’engage, dans ce cas-là, cette insolvabilité présente du débiteur pourrait être une cause de
nullité. La jurisprudence n’a pas suivi cette position car pendant longtemps elle considérait que
la solvabilité du débiteur est un simple motif, or l’erreur sur le motif est une erreur indifférente,
pas déterminante. Il faut que ce motif ait fait l’objet d’une clause expresse pour qu’il constitue
une cause de nullité. Donc si rien n’est précisé dans le CC, il ne pouvait y avoir de nullité.
Assouplissement de la jurisprudence > Chambre commerciale 1er octobre 2002 : la cour de
cassation précise que désormais dans un cautionnement de dette future le fait que le débiteur
au moment où la caution s’engage soit insolvable est une cause de nullité, cette solvabilité du
débiteur est une condition tacite de l’engagement de la caution.

4) L’objet.

L’objet c’est quand on se demande à quoi on s’engage. L’objet c’est faire en sorte que
l’engagement de la caution soit un engagement proportionné à la dette principale. Aujourd'hui
on considère que l’obligation de la caution, donc le montant pour lequel elle s’est engagée, ne
doit pas être manifestement disproportionnée par rapport à ces capacités financières.
Exemple : on a une dette principale, prêt d’1 million d’euros, la caution touche le RSA, il y a
disproportion.
L’article L 313-10 du Code de la consommation concerne tous les CC garantissant des crédits
à la consommation ou des crédits immobiliers. Dans ce cas, l’article dit que le CC ne doit pas
être manifestement disproportionné. Il ne doit pas y avoir de disproportion manifeste entre la
dette cautionnée et la capacité financière de la caution. Si disproportion manifeste, alors le
créancier ne peut se prévaloir du CC. C’est une déchéance du CC. Tempérament : «  sauf

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Droit des suretés

retour à meilleur fortune », c'est-à-dire que la situation financière de la caution est devenue
confortable, elle s’est enrichie, c’est le retour à meilleure fortune qui permet de valider le CC
qui était initialement disproportionné. Cet engagement ne s’appliquait qu’aux seules personne
cautions physiques pour les crédits à la consommation ou crédit immobilier, en dehors de ce
domaine, pas de protection.
La jurisprudence étend la proportionnalité aux dirigeants sociaux qui se portent caution de leur
société. Deux arrêts TRES importants : 17 juin 1997, chambre commerciale : Affaire
MACRON. Un dirigeant social se porte caution pour sa société pour 10 millions de francs
prêtés à sa société. Son patrimoine est composé de biens évalués à 1 million de francs et un
revenu mensuel de 35 000 francs. Sa société fait faillite et ne peut faire face à ses
engagements, le banque s’adresse à la caution. Les juges vont s’inspirer de l’article L 313-10 ;
ils vont dire qu’il y a une disproportion manifeste entre la dette cautionnée et la capacité
financière de la caution; cette disproportion est en soi une faute de la banque, cette cause
réalise un préjudice à la caution, ce préjudice est la différence entre la capacité financière de la
caution et le montant de la dette cautionnée, donc le préjudice est de 9 millions de francs ; par
compensation, puisque la compensation doit payer 10 millions de francs et que la banque doit
lui payer 9 millions de francs, la caution doit verser qu’1 million de francs. Le dirigeant n’est
pas totalement libéré, il est même ruiné, mais la dette a été réduite.
Cet arrêt est tempéré par l’arrêt NAHOUM 8 octobre 2002 chambre commerciale : la cour
de cassation opère une petite distinction concernant les cautions dirigeants sociaux. A peu
près les mêmes faits : mais là la cour constate la disproportion manifeste entre dette et
capacité financière. Mais ensuite elle précise qu’il faut prouver une faute du créancier pour
pouvoir engager la responsabilité du créancier à l’égard de la caution. Là il y a un
durcissement, il faut une disproportion ET prouver une faute de la banque.
A partir de l’arrêt NAHOUM la jurisprudence diffère selon que la caution est dirigeant social ou
non. Si non, mais qu’elle n’entre pas non plus dans les cas de l’article L 313-10, on lui applique
le principe MACRON, c'est-à-dire disproportion=faute, dans ce cas l’indemnisation sera
quasiment automatique. Mais si la caution est dirigeant social, on applique l’affaire NAHOUM,
où la disproportion ne vaut pas faute, il faudra une disproportion et le créancier devra avoir
commis une faute, c'est-à-dire des infos que la banque avait mais que le dirigeant social
n’avait pas.

Loi du 1er aout 2003, entrée en vigueur le 3 aout 2003. Cette loi crée un article dans le code
de la consommation : L 341-4. C’est un copié-collé de l’article L 313-10 mais son champ
d’application est plus large. En effet il concerne les CC conclus entres créanciers
professionnels et cautions personnes physiques. Un créancier professionnel n’est pas
nécessairement une banque, ça peut être une entreprise, certains fournisseurs en alcool, en
bière, la CAF. La cour de cassation dit qu’un créancier professionnel prête de manière
habituelle même si cette activité est accessoire à son activité principale. Toutes les créances
sont concernées par l’article L 341-4. Concernant la caution personne physique, sont
concernés les particuliers mais AUSSI les dirigeants sociaux.
Du coup que fait-on des jurisprudences MACRON et NAHOUM ? Est-ce que cette loi de 2003
est applicable aux contrats conclus avant son entrée en vigueur ? Principe de survie de la loi
ancienne > arrêt de la chambre mixte 22 septembre 2006 : la loi du 1er aout 2003 n’est pas
applicable aux contrats conclus antérieurement. Si on a un CC conclu avant le 3 aout 2003,
pour les questions de proportionnalité, on applique les jurisprudences. Si les contrats sont
conclus après l’entrée en vigueur de la loi, on applique la loi.

5) La cause.

La cause répond à la question pourquoi je m’engage. Pourquoi la caution s’est engagée ? En


raison de la relation qu’elle a avec le débiteur (parent, dirigeant social). Incidence : si la
situation change, il pourrait y avoir absence de cause, donc nullité du CC. Par exemple le
dirigeant social est licencié. Mais la Cour a toujours refusé qu’on utilise cet argument pour

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Droit des suretés

annuler le CC car pour elle la cause de l’obligation réside dans la dette principale. Certains
considèrent que le CC est un contrat abstrait et qu’il n’y aurait pas de cause.

Section 2 - Conditions de forme du CC.

Le cautionnement ne se présume pas, il faut un engagement exprès. Dans les formes qu’il faut
respecter, on distingue un formalisme probatoire (forme ad probationem) et un formalisme de
validité (forme ad validitatem).

§1 : Les formes exigées ad probationem.

Quand on a un acte juridique supérieur à 1500 euros, on exige un écrit. S’il n’y a pas d’écrit, ça
ne veut pas dire que l’acte n’est pas valable. Soit c’est un acte SSP, soit c’est un acte
authentique. On est intéressé par l’acte SSP. Il est signé de celui qui s’engage. Donc pas de
mail, ni de lettre missive non signée.
Donc on a un écrit preuve parfaite au sens de l’article 1341.

Il y a des cas où la signature ne suffira pas : notamment hypothèse de l’article


1326 concernant tous les actes par lesquels une personne s’engage unilatéralement à payer
une somme d’argent. Parmi ces actes il y a le CC car c’est bien un contrat unilatéral. La
signature ne suffira pas, il faut une mention du montant en chiffre et en lettre rédigée de la
caution elle-même ce qu’on appelait autrefois la mention manuscrite (ce n’est plus le cas
depuis la loi du 13 mars 2000, le courrier électronique vaut écrit).
Cette mention permet d’avoir un écrit au sens de l’article 1341, un acte SSP qui vaut preuve
parfaite. Dans l’hypothèse où on n’aurait pas la mention rédigée par la mention, le CC est tjs
valable mais il est irrégulier car le document ne vaudra pas preuve parfaite. La jurisprudence
dit que le document vaut commencement de preuve par écrit au sens de l’article 1347, ce qui
constitue une preuve imparfaite. Comment la transforme-t-on en preuve parfaite ? Il faut la
compléter par des éléments extrinsèques (extérieur au document lui-même).
Précision concernant le cautionnement intégré (ou intéressé) : donné par le dirigeant social ou
un associé majoritaire pour garantir la dette de sa société. La jurisprudence dit que lorsqu’un
dirigeant social se porte caution pour la dette de sa société est en soi en élément extrinsèque.
Quand on a un cautionnement intégré la signature du dirigeant social suffit.
Règles qui aujourd'hui ont très peu d’intérêt car ce sont des règles de preuve, la mention
écrite est devenue une règle de validité.

§2 : Les règles de forme ad validitatem.

Un certain nombre de règles sont exigées comme conditions de validité :

Prévu à l’article 22 de la loi du 6 juillet 1989 relative aux baux d’habitation. Une caution
garantit le paiement du loyer, quand la caution est une personne physique, il faut respecter
une mention écrite : la caution va devoir écrire une partie de l’article 22. Si la mention non
respectée, la loi prévoit que le contrat est nul.

Article 313-7 du code de la consommation pour le cautionnement de crédit immobilier. Une


caution-personne physique garantit un crédit immobilier. L’article va donner une formule
sacramentelle qui doit être réécrite par la caution. Le champ d’application à l’époque était
limité.
Néanmoins dans l’hypothèse de l’article L 341-2 et s du code de la consommation, la loi
impose une mention manuscrite ad validitatem. Le champ d’application est beaucoup plus
large : concerne tous les CC entre créancier professionnel et une caution personne physique :
«  quand c’est un CC SSP la mention manuscrite suivante doit être réécrite par la caution à
peine de nullité » et dans cette mention manuscrite il y a une formule devant indiquer la durée

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Droit des suretés

du CC et le montant cautionné. Cet article dit bien qu’il s’agit de CC SSP ce qui veut dire à
contrario que si c’est un CC par acte authentique devant notaire par exemple, dans ce cas la
mention manuscrite n’a pas à être respectée.

Article L 341-3 concerne la solidarité : si le cautionnement est solidaire, alors il faut aussi une
mention manuscrite. Va falloir réécrire la mention imposée par l’article et donc renoncer au
bénéfice de division. Si je veux que la caution soit solidaire il faut une 2ème mention. A priori cet
article s’applique à tous les CC, SSP ou par acte authentique. Mais depuis 2011 (Réforme des
professions juridiques et judiciaires), le nouvel article 1317-1 du code civil dispose que quand
le cautionnement est notarié ou contresigné par un avocat, les mentions manuscrites exigées
par la loi n’ont pas à être rédigées. Ni la mention de L 341-2 ni L 341-3.

Article L 341-5 : quand le cautionnement est solidaire, il doit être limité dans sa durée et dans
son montant. Quand le cautionnement est notarié, peut-on écarter cet article ? 6 juillet 2010 la
cour de cassation dit non, cet article n’est pas une règle de forme, c’est une règle de fond.
Donc cette règle s’applique dans les CC entre créancier professionnel et caution personne
physique.

QUELLES SONT LES SANCTIONS ?

J’oublie un mot ou une virgule, est-ce que cela entraine la nullité du CC ? Si je ne respecte pas
la formule de la loi, le contrat est nul. Mais si j’oublie un mot, une virgule, un point, la
jurisprudence dit qu’il faut vérifier s’il s’agit d’une erreur matérielle ou intellectuelle. Si une
erreur devient intellectuelle, un mot fait perdre à la phrase son sens, il y aura nullité.

CONCERNANT LA CLAUSE DE SOLIDARITE de l’article L 341-5 :

Que se passe-t-il quand elle n’est pas correctement rédigée ? Dans ce cas, le CC doit être
annulé. Mais tous les auteurs ont critiqué cette loi. Ce qu’il faudrait annuler, c’est uniquement
la clause ! Finalement la jurisprudence a suivi la doctrine : arrêt du 8 mars 2011 > si la
mention manuscrite de l’article L 341-3, ce n’est pas le contrat qui sera annulé mais la clause
irrégulière qui sera annulée. La sanction choisie par les juges est contra legem.

Chapitre 2 : Les effets du contrat de cautionnement

C’est un contrat unilatéral cad qu’il ne crée d’obligation qu’à la charge d’une seule partie : la caution.
On distingue les différentes relations que va crée le contrat de cautionnement :

- La relation entre la caution et le créancier 


- Rapport entre caution et débiteur
- Rapport entre les cautions (« cofidejusseurs »)
Section 1 : Les rapports entre caution et créancier

La JP vient mettre à la charge du créancier certaines obligations.

§1/ Les obligations du créanciers

Art 1134 al.3 du CC, le créancier doit être sincère, doit informer la caution et au stade de l’exécution il
doit exécuter la bonne application du contrat.
On va traiter les obligations d’informations. On a une multiplication des obligations d’information
imposée par la loi au créancier.
On a système illisible, incohérent car on a des textes qui se contredisent.
Pour que le système soit lisible, il faut éviter cette dispersion des obligations particulières.

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Droit des suretés

Les différentes obligations d’informations :


*Celle qui porte sur le montant de l’engagement, la loi a crée une obligation d’info à la charge du
créancier ayant pour objet le montant de l’engagement. Le créancier doit chaque année informé la
caution, du montant de la dette. Cette obligation d’info ne s’appliqué pas dans tous les cas, au départ
crée uniquement pour les cautionnements de crédit accordé au E/se. Les dispositions figure dans
L313-22 du Code monétaire et financier. Cette obligation d’info va être par la suie étendu. L’article
nous dit que ca concerne que les établissements de crédit. Ca ne concerne que les crédits accordé à
une E/se, la caution doit garantir un crédit accordé à une entreprise. Le pb qui va se poser par la suite
c’était de savoir ce qu’on entend par « entreprise » et la JP a dû préciser cette notion. Dès que y a
activité éco il y a E/se. Quant au domaine d’application, celui-ci va être étendu par la loi du 11 Février
94, cette loi va élargir le champ d’application, elle dit d’abord qu’il faut que ca soit une caution
personne physique et insiste que c’est pour garantir toute les dettes professionnel d’un entrepreneur
individuel.
Désormais il peut s’agir d’une créance quelconque. Chaque année (31 mars) le créancier doit
informer la caution de 3 choses : d’abord il doit informer la caution du montant de la dette ; la caution
du terme cad quand prend fin la dette principal ;quand deviendra exigible et la faculté de résiliation
unilatérale. Cette 3ème info ne vaut que s’il s’agit d’un contrat à durée indéterminée. Ces
cautionnement sont de plus en plus rare puisqu’en présence d’un cautionnement notarié il faut une
mention manuscrite ad validatem indiquant la durée et le montant.

La sanction :
Cette sanction est qualifié de déchéance, déchéance du droit aux intérêts jusqu’au jour où
l’information sera transmise. Ce n’est pas une sanction très lourde mais dans la vie pratique les
intérêts sont importants, les sommes concernées sont très importantes

2) Obligation d’information qui concerne les incidents de paiement

Elle est prévue à L313-9 et suivants du Code de la conso et concerne les crédits à la consommation.
On oblige le créancier à informer caution dès lors qu’il y a défaillance du débiteur.
L’article L341-1 du Code de la conso concerne les contrats de cautionnement conclu entre créancier
pro et une caution personne physique.
Etrange : on n’a pas supprimé L313-9, c’est aussi un créancier pro et une caution personne physique.
Encore une fois, pk le législateur n’a pas suppr cette art alors qu’il ne sert plus à rien. Le champ de
l’application de L341 est plus large. Mais ca n’a pas de csq, en effet, pour les 2 art la sanction est la
même du coup ce n’est pas trop grave. On peut choisir l’un ou l’autre sans que ce soit incohérent.
3) Obligation d’information concernant l’évolution du montant de la créance et de ses accessoires

Art 2293 alinéa 2 du CC. Obligation d’info annuelle portant sur l’évolution du montant de la créance et
de ses accessoires. C’est une information annuelle qui profite au caution personne physique mais
uniquement dans les cautions indéfinis. Le cautionnement indéfini c’est le cautionnement qui n’est
soumis à aucune durée, le montant est illimité. L’art 2293 met à la charge de tous les créanciers une
obligation annuelle sur le montant de la dette. Ca ne vaut que dans les cautionnements indéfinis et
vaut pour tous les créanciers.
L341-6 du code de la conso concerne les créanciers pro et les cautions personne phy de l’autre et
prévoit aussi une obligation annuelle qui porte sur les intérêts et sur… donc sur le montant de la dette.
Cette art à un champ plus restreint.
On a des sanctions différentes et ca devient pblematique. On a un système incohérent qui rend
difficile pour les banques leur obligation d’info. Les sanctions sont différents selon les articles.

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Droit des suretés

La JP elle-même ne sait pas lequel des art valoir.

§2 : Les obligations de la caution

La caution s’engage a payer ce que doit le débiteur en cas de défaillance du débiteur.

A) Les conditions de paiement à la charge de la caution

Le contrat est un contrat accessoire à la dette principal. Il n’est pas possible pour la caution d’être
tenu d’une obligation plus lourde que celle du débiteur. Autre règle importante : la caution n’est tenu
de payer le créancier qu’en cas de défaillance du débiteur. Quand c’est un cautionnement solidaire,
cette règle ne s’applique pas en tant que telle car quand cautionnement solidaire il n y a pas bénéfice
de discussion. Quand créancier demande à la caution de payer, celle-ci ne pourra pas faire valoir son
bénéfice de discussion en lui demandant de se faire payer directement auprès du débiteur ou dans
son patrimoine.
Pour pvr demander paiement à la caution, encore faut il que la dette principale soit exigible car si le
débiteur a par exemple deux ans pour rembourser une somme, dans cette hypo on considère que la
dette existe mais on considère que la dette sera exigible que dans quelques années.
Très souvent à la dette ppcipale on fixe un terme. Parfois il peut y avoir une déchéance du terme à
l’encontre du débiteur, il se peut que le débiteur est commis une faute et que cette faute soit
sanctionné par la déchéance du terme ca veut dire que le temps qu’on lui a accordé, et bien à titre de
sanction, ce terme va être retiré et la dette va être immédiatement exigible.
La question qui va se poser c’est que si cette déchéance du terme qui touche la dette principale à
l’égard du débiteur s’impose également à la caution ? y a-t-il un effet à l’égard de la caution ?
Sur ce point la JP est claire, s’il y a déchéance du terme, celle-ci est inopposable à la caution.

Cela vaut également pour la caution solidaire. En RGO, il y a des codébiteurs, très souvent les
personnes mariées deviennent codébiteurs solidaires.
La CC considère que la caution solidaire n’est pas codébiteurs solidaire, si on les assimilent la
déchéance du terme aurait dû lui être appliqué (caution).
On peut prévoir, néanmoins, une clause contraire dans la caution, il s’agit d’une clause type, « clause
de style ».

Cas particulier des procédures collectives : ca concerne les personnes morale par ex les sociétés,
une société qui ne peut pas faire face à son passif est en cessation de paiement cad que son actif est
inférieur à son passif. Dans ce cas, une société va déposer son bilan, et une fois déposé, on va avoir
un jugement, jugement d’ouverture de la procédure collective. Ce jugement va donner lieu à plusieurs
procédure en fonction de l’état de santé de la société. Si la société est en bonne santé, on va pas aller
jusqu’au redressement judiciaire, on va avoir une procédure de sauvegarde qui est une procédure au
cour de laquelle on va s’arranger avec le créancier pour accorder des délais et éventuellement des
remises de dette. Pour état de santé mauvais, on va avoir une procédure de redressement judicaire,
soit c’est alors un plan de redressement qui va permettent au dirigeant de relever les dirigeants soit il
y a souvent un plan de cession, partielle ou totale de l’E/se. La dernière procédure est celle de
liquidation.
Une réforme est intervenu le 26 Juillet 2005. Dans le cadre de cette procédure, il y a souvent des
cautions not dirigeants qui se sont engagé à garantir dettes. On va se demander quelles son t les
effets de procédure collective sur ces cautionnement.

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Droit des suretés

L’art L621.49 du Code de Commerce, c’est l’article qui va expliquer l’esprit général de la procédure
collective.
En fonction de la procédure, les effets ne sont pas les mm sur la caution. On s’intéresse au terme.
Cas de plan de sauvegarde : art L622.29 du Code de Commerce : quand il y a ouverture d’une
procédure de sauvegarde, cela n’entraine pas une déchéance du terme. Le fait qu’il y ai ouverture du
plan de sauvegarde n’entraine pas déchéance du terme à l’encontre de la caution.
Quand il y a un plan de redressement : l’art L622.13 à L622.33 du Code de commerce. L’ouverture
d’un plan de redressement ne rend pas les dettes exigibles, ca n’a aucun effet sur la situation de la
caution. Donc mm situation que pour le plan de sauvegarde. La loi de 2005 est plus simple que le
système antérieur.

C’est différent quand on a affaire à une prorogation du terme :

2) Les prorogation du terme

On va accorder des délais supplémentaires au débiteur principal dans le cas de la prorogation.


Est-ce que la prorogation à un effet sur la caution ?
Cela dépend en faite du type de prorogation. Il y a deux catégories de prorogation : il y a les
prorogations conventionnelle cad celle qui sont consentie par le créancier. Et il y a les prorogations
imposé cad légale ou judiciaire. L’effet n’est pas le mm selon chacune.

 La prorogation conventionnelle

Ce sont les créanciers qui vont accorder au débiteur des délais. Dans ce cas, ce que dit la JP c’est
que lorsqu’il s’agit de prorogation consentie par le créancier au débiteur, cela doit profiter à la caution.
Est-ce que la caution solidaire bénéficie de cette prorogation du terme ? Quand c’est un codébiteur
solidaire, la prorogation solidaire ne profite pas aux autres codébiteurs. Mais la doctrine n’est pas
claire sur ce point.

 La prorogation légale ou judiciaire

En revanche, lorsqu’on a une prorogation légale ou judiciaire la JP est claire. Elle ne profite pas à la
caution. Art 1244-1 du CC autorise le juge a accorder au débiteur de bonne foi des délais de grâce,
mais il il ne peut pas accorder un délai qui dépasserait 2 ans. quand il accorde un délai de grâce, ca
ne profite pas au caution.

Cas de la procédure collective : distinction selon le type de procédure :


délai accordé au débiteur dans le cas d’un plan de sauvegarde, l’art L626-11 du Code de commerce
précise que la caution, personne physique, peut profiter des délais et remises accordé à la société
débitrice.
Dans le plan de redresse : art L631-20 Code de commerce, elle ne profite pas au caution, car on se
dit que le dirigeant a attendu trop lgt pour déposer le bilan.

Cas de la procédure de surendettement des particuliers : (crée par la loi de 1999 réformé par la suite
notamment en 2010) ils peuvent bénéficier de la procédure de surendettement, des remises seront
accordées dans le cas de cette procédure. C’est une procédure où va intervenir une commission.
C’est une procédure judiciaire et cela ne profite pas à la caution. Si le juge accorde un délai de 2 ans
au débiteur, le créancier lui ne peut rien demander au débiteur pendant deux ans. le créancier va se

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Droit des suretés

tourner vers la caution qui lui ne bénéficie pas du délai. La mesure qui était sensé protéger le débiteur
ne marche pas si on ne l’impose pas à la caution, si la caution ne profite pas à la caution. La caution
ne peut pas se retourner contre le débiteur. Arret 1ere Ch civile 15 Juillet 1999, c’est le cas ici et la
caution a le droit de se retourner contre lé débiteur. Arrêt très critiqué pour montrer que la règle n’était
pas efficace.

Autre point particulier : dans le cas des procédures collectives, il peut y avoir une suspension de la
dette.

Le jugement d’ouverture de la procédure collective va entrainé une suspension individuelle, les


créanciers ne peuvent plus agir contre le débiteur, ils doivent se soumettre à la procédure collective.
Autre intérêt de cette procédure : arrêt du court des intérêt de la dette.

L622.28 al.2 du Code de commerce précise que la caution personne physique profite de la
suspension de poursuite individuel et de l’arrêt du cours des intérêt. Ca c’est pour le plan de
sauvegarde.

Lorsqu’il y a un plan judiciaire de redressement, l’article L631.14 du Code de commerce, il y a


suspension au profit de la caution mais il n y a pas arrêt du court des intérêt.

Dans le cadre de la procédure collective, avant le jugement d’ouverture, il peut y avoir une
conciliation, c’est la procédure de conciliation amiable, c’est un accord entre les créanciers et le
débiteur

B) Le montant du paiement

La caution est tenu d’un montant identique à celui du débiteur.


Que peut on réclamer à la caution notamment lorsqu’elles sont plusieurs ?
Si on a un cautionnement simple, il y a un bénéfice de division et de discussion.

SECTION 2 : Relation entre caution et débiteur

La relation entre eux est une relation particulière car normalement il n y a pas de contrat. Mais lorsque
la caution aura payé le créancier. Une fois payé, elle se retournera contre le débiteur. Il y a un recours
contre le débiteur prévu à l’art 2305 et 2306 du CC. Il y a un recours avant et après paiement.

§1 : Le recours avant paiement :

La caution va agir contre le débiteur avant mm d’avoir payé le créancier (art 2309 CC).
Les cas :
Ce recours avant paiement est exercé quand la caution est quasiment certaine d’être réclamé par le
créancier et 2èeme élément, le débiteur est dans une situation dans lequel il est insolvable. Etant
donné qu’il est dans cette situation difficile, il va falloir agir rapidement.
Le plus souvent le recours avant paiement n’est pas un véritable recours en paiement. En théorie
c’est possible, mais en réalité, la caution quand elle l’exerce, ce n’est pas un recours en paiement
mais simplement des mesures préventives. La caution, dans son recours, va demander au débiteur
de lui consentir une nouvelle sureté. Par exemple, on a des mesures conservatoires, on va
immobiliser les biens du débiteur. En pratique, ce recours avant paiement n’est jamais mis en œuvre.

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Droit des suretés

§2 : Le recours après paiement :

2 types de recours  : recours personnel (2305) et recours subrogatoire (2306).


La caution a le choix entre le recours.
Recours personnel : c’est un recours qui est personnel à la caution et propre à la caution. Quel est
l’avantage de ce recours personnel ? C’est un recours par laquelle la caution va demander au
débiteur de lui rembourser non seulement ce qu’elle a payer au créancier mais aussi des intérêt sur la
somme que le débiteur lui doit. Elle peut mm lui demander de lui rembourser les frais qui ont été
déboursé en raison des frais de l’action engagement qui ont couté à la caution.
L’inconvénient est que le cas où le créancier avait lui mm des sureté/nantissement sur les biens du
débiteur, la caution n’aura aucun profit.

Recours subrogatoire : avantage est que la caution va être subrogé dans les droits du créancier. La
caution prend la place du créancier. La caution pourra ici invoquer l’hypothèque ou le nantissement
détenue par le créancier auprès du débiteur.
L’inconvénient est que la caution pourra réclamer au débiteur que ce qu’elle a effectivement payer au
créancier. Elle ne pourra pas demander des intérêts, le paiement des frais.

SECTION 3 : Les rapports entre caution

Dans l’hypothèse où on a plsusieurs cautions, plusieurs situations.


Les cautions sont tenues à l’égard des créanciers dans les mm termes.
Ex : chacun s’engage pour 50.Comment la dette sera-t-elle partager entre les cautions ? Par part
virile. S’il y a 3 cautions on divise en 3. S’ils sont 4 on divise en 4.
Autre ex : on a des cautions qui sont tenus dans les mm terme mais une caution est insolvable. On
reprendra la mm dette et on ajoutera la partie que la caution ne peut payer et on la partagera entre les
cautions restantes (cas de cautionnement simple).
Si cautionnement solidaire : le créancier pourra demander 150 (dette) à la 1ere qui elle pourra
demande 75 à la 2eme.

(Récap : Cautionnement simple : présence de 3 caution, si un est insolvable, on partage la dette entre
les deux cautions et cautionnement solidaire : le créancier peut demander la totalité de la dette a une
seule des caution et ce dernier se retourne contre l’autre caution et lui demande la moitie, exemple si
dette de 150, il demande 75 à l’autre caution.).

JP 2/02/82 : C1 s’est engagé à 50, C2 à 100 et C3 en illimité.


Pour savoir la part qui revient à chaque caution, on prend la part de CI divisé par la totalité des
sommes garanties, idem pour C2 et C3, 1/6ème pour C1, 1/5ème pour C2, et ½ pour C3.
On met à la charge de la caution la dette en proportion de leur engagement.

(reprise du cours sur sabrina pour cette partie car schéma :

Si on a plusieurs cautions, on a une dette à 150..

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Droit des suretés

Créancier dette de 150 Débiteur

Caution 1 Caution 2 Caution 3

D ne paie pas, comment on répartit charge de la dette entre les cautions ? Admettons que ce soient des
cautions simples.

Hypo 1 : cautions tenues à égard du C dans les mêmes termes. Exemple : chacun s’est engagé pour 50. Ou
alors chacun s’est engagé à payer totalité de la dette. Les trois cautions sont engagées aux MEMES
conditions. Comment on partage la dette ? on partage par parts viriles c'est-à -dire on divise par trois.

Si j’ai une dette de 120, on aura 40 pour chaque caution.

Pour cautionnement solidaire : le calcul est le même. Si une caution a payé seule 120, elle va se retourner
contre les autres cautions : dc faut d’être la part qu’elle garde et ce que doivent payer les autres : elle va
garder 40 et laisser 40 aux deux autres ou 80 pour une qui se retournera contre la dernière caution.

SI une des cautions est insolvable, on prend la somme qu’aurait du payer la caution insolvable et on la
divise par le nombre de cautions qui peuvent payer ; dc chacune des cautions devra supporter 25 en plus
de leur 50. Problème : dans un cautionnement simple, plafonnement de la dette à 50, donc c’est le C qui
supporte l’insolvabilité de la caution insolvable.

Créancier dette de 150 Débiteur

C1 (50) C2 (100) C3 (illimitée)

On détermine d’abord totalité des sommes garanties : C1+C2+C3 = 50+100+150 = 300. Pour savoir part
qui revient à chaque caution : C1/300 = 1/6 ; C2/300= 1/3 ;C3/300=1/2 ; C1 doit garantir 1/6ème de la
dette, C2 doit garantir 1/3 de la dette ; C3 doit garantir ½ de la dette >>

C1 = 1/6 * 150 = 25

C2 = 1/3*150= 50

C3= ½* 150 = 75

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Droit des suretés

Calcul fait par la cour de cassation le 2 février 1982.

CHAPITRE 3 : L’extinction du contrat de cautionnement

Il y a des causes d’extinction qui concerne le droit du cautionnement, des causes intrinsèque au
contrat de cautionnement.

Sous section1 : Les causes d’extinctions propres au contrat de cautionnement

I) Les causes d’extinction par voie accessoire

Par voie accessoire : les causes de libération de la caution se situent dans la dette principale. La
caution va être libérée en raison d’une cause née dans la dette principale.
Art 2313 du CC qui insiste sur le caractère accessoire du contrat de cautionnement. Il rappel que la
caution est libéré si le débiteur lui mm est libéré. Elle ne peut pas être tenue à une dette à laquelle le
débiteur n’est plus tenu.

§1) Cause d’extinction par voie accessoire

A) Cause d’extinction par voie accessoire avec satisfaction du créancier.

Hypothèse où l’on a un débiteur qui paiera au créancier ce qu’il lui doit. Cela signifie églt que le
paiement partiel ne libère pas la caution.

Autre hypothèse : la dation en paiement : ex qqun doit 200 000€ à banque. L’objet est de lui
rembourser cette somme. Si créancier est ok, la personne qui doit peut utiliser un autre objet qui vaut
le mm montant, par ex un bien immobilier, on paye en transférant la propriété d’un bien proche de la
valeur de la dette. Il y a extinction par voie accessoire avec satisfaction du créancier.

La compensation : c’est aussi un mode de paiement. Si le créance à une créance de 100 à l’égard
du débiteur, si le débiteur aussi a une créance à l’égard du créancier, il y aura anéantissement de la
dette.

B) Les causes d’extinction sans satisfaction du créancier

C'est-à -dire sans que le C soit payé de sa créance. Première hypothèse : cas de novation.

Créancier débiteur

La novation : extinction de l’obligation ancienne qui va être remplacée par une obligation nouvelle.

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Droit des suretés

Elément objectif : soit il y a un changement d’objet. Les parties se mettent d’accord pour remplacer
cette obligation par une nouvelle obligation, il y a donc changement d’objet. On dit que il y a novation
par changement d’objet.

Novation par changement de personne : on change de débiteur, novation par changement de


débiteur. Le créancier est d’accord pour qu’une nouvelle personne devienne son débiteur.
L’objet reste le mm car il paye une somme d’argent. Il faut l’accord du créancier.

Il y a donc novation par changement d’objet et par personne.

Pour qu’il y ai novation, il faut aussi un élément subjectif qui est l’intention de nover. Elle ne se
présume jamais. On ne peut pas présumé que les parties ont eu l’intention de réaliser une novation.

La dation en paiement : qqun qui doit de l’argent et pour payer sa dette, il paye en transférant la
propriété d’un bien qui vaut la même valeur. Ce n’est pas une novation, ca ressemble.
La différence majeure est que dans la dation en paiement c’est tjrs la mm obligation, elle est exécutée
différemment, on exécute la mm obligation en transférant la propriété d’un bien, il n y a pas d’intention
de nover, on ne remplace pas l’obligation par une obligation nouvelle.
Un élément permet de les distinguer : dans la novation, il y a l’intention de faire naitre une obligation
nouvelle.

C’est important de faire la différence car dans la novation c’est une extinction du contrat sans
satisfaction du créancier car la caution garantie l’obligation. La novation éteint l’obligation ancienne, ca
entraine libération de la caution, la caution ne sera pas tenu de l’obligation nouvelle.
Dans la dation en paiement, la caution n’est pas libérée.

- 2ème hypothèse c’est la remise de dette (art 1287 du CCvil)

Convention par laquelle le créancier va accepter d’abandonner partiellement ou totalement sa


créance. S’il accepte, l’obligation principale va disparaitre partiellement ou totalement et donc la
caution va être libérée partiellement ou totalement. On a une extinction accessoire sans satisfaction
du créancier car ce dernier renonce à son paiement.

Le cas des procédures collectives : la caution profite des remises de dette. Tempérament lorsque la
remise de dette est effectué dans le cas d’une procédure collective soit dans une procédure de
surendettement.

1er cas : procédure collective contre les sociétés : profite elle à la caution ? oui mais pas dans toutes
les procédure.

Procédure de conciliation : dans ce cas, il se peut que le créancier accorde des remises de dette
(L611.10 Code de commerce)

Cas de la procédure de sauvegarde (L626.11 du code de commerce) s’il y a des remise de dette dans
ce cas, elles profitent aux cautions

23
Droit des suretés

En revanche, en cas de procédure de redressement (L631.14 du code de commerce) s’il y a des


remises de dette, elle ne profite pas à la caution. On a affaire à une procédure juridictionnelle et non
plus conventionnelle. Ce sont des remises de dette imposés par le juge.

Même raisonnement pour la procédure de surendettement : procédure qui concerne les particuliers,
arrêt 13 NOVEMBRE 1996 PREMIERE CHAMBRE CIVILE. Les créanciers peuvent être amenés à
consentir des délais de paiement et des remises de dette. Dans cet arrêt, ces délais et remises dans
le cadre d’une procédure de surendettement ne profite pas à la caution.

D’autre cause d’extinction d’obligation sans satisfaction du créancier :


- S’il y a prescription, elle profite à la caution.
- La caducité des contrats libère la caution
- La nullité et la résolution, si nullité du contrat principale et résolution pour inexécution du
contrat principale. Point commun entre résolution et nullité => rétroactivité. Si nullité, il y a
restitution. Le contrat principale disparait, la caution ne garantie pas un contrat mais
l’obligation, si contrat annulé il reste une obligation à la charge du débiteur qui est l’obligation
de restitué, de rembourser, et elle continue d’être remboursé par la caution. Elle ne sera libéré
que lorsque l’obligation de restitution sera remplie.

En matière de procédure collective, il y a une démarche que les créanciers doivent faire qui peut avoir
une incidence sur le contrat de cautionnement. Quand on a un débiteur, les créanciers sont prévenus
qu’une procédure a été ouverte, les créanciers, dans un certain délai, doivent déclarer leur créance
(L622.26 du code de commerce). Ils doivent participer à la procédure collective.
S’ils ne déclarent pas leur créance, autrefois la créance disparaissait. Désormais, la créance n’est
plus éteinte, le créancier ne pourra pas participer à la procédure collective, il ne pourra pas récupérer
son paiement dû par le débiteur. La caution, continue d’être tenue. Ce qui veut dire que le créancier
pourra demander à la caution de payer sa créance. La caution ne pourra pas se retourné contre le
débiteur. C’est la caution qui va devoir supporter seule le paiement de la créance.
Il y a deux possibilités pour la caution de se défendre :
D’abord invoquer une faute du créancier, il a fait preuve de négligence en ne déclarant pas sa
créance, en effet, cela a crée un préjudice à la caution. Par compensation, l’opération est nulle. (117
du CCvil)
On peut aussi invoquer le bénéfice de subrogation : par le fait du créancier, par sa faute, la caution a
perdu le bénéfice d’un droit, il a fait perdre une chance à la caution de faire valoir son droit contre le
débiteur. (Bénéfice de subrogation).

§2 : Les causes d’extinction par voie principale

Elle se situe dans le contrat de cautionnement en lui mm.

Première hypo : la caution vient garantir un prêt. Il connait la dette mais aussi son montant….

Autre exemple : c’est le cautionnement d’un bail. Un bail a durée indéterminée. Hypot : les parents se
portent caution pour le loyer de leur enfant. Bail de 3 ans. On connait le montant, c’est une dette qui
existe au moment où la caution s’engage. Mais elle n’est pas totalement exigible, c’est ce qu’on
appelle une obligation à terme=> La dette sera exigible de mois à mois et pas totalement exigible ;

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Droit des suretés

On a aussi le cautionnement de dette futur « cautionnement omnibus ». dans ce cautionnement, la


caution s’engage pour une dette qui n’existe pas au jour de son engagement. Elle ne connait pas le
montant ni même la nature de la dette. Il dira pendant deux ans je m’engage à garantie toute les dette
de ma société à l’égard de la BNP PARIBAS. Le jour où il s’engage aucune dette, il se peut que au
bout de 3 ans, il n y ai toujours pas de dette.

2eme exemple : solde du compte courant. C’est encore une dette futur, le solde n’est pas débiteur
quand il s’engage. Il se peut que les années suivantes, il y ai un débit important. La dette n’existe pas
au moment où il s’engage.

 Cautionnement de dette futur

Distinction reprise par la JP. Cette distinction vient de CHRISTIAN MOULY qui a distingué l’obligation
de couverture et l’obligation de règlement.
On applique à la caution de dette futur l’obligation de couverture et de règlement
La caution est tenue d’une obligation de couverture et de règlement.
Hypo : la caution s’engage à garantir les dettes de sa société à l’égard de la BNP PARIBAS. Le
contrat de cautionnement est conclu le 1 er Janvier 2010. On va dire que le 1 er Mars 2010, on a un
million d’€ de préter à la société puis le 1er Décembre 2010 1 million d’€ supplémentaire et le 1er
janvier 2011 encore 1 million, disons que c’était un contrat pour 2ans. Le contrat prend fin le 31
Décembre 2011.
L’obligation d’ouverture est la période dans laquelle la caution sera tenue de garantir toute les dettes
qui seront nés. C’est la période pendant laquelle la caution sera tenue de garantir toutes les dettes qui
vont naître. Pendant toute la période du contrat=période de couverture donc du 1 er Janvier 2010 au 31
Décembre 2011. Elle doit couvrir les millions d’€ de chaque mois indiqué dans l’exemple.
Quand le contrat prend fin donc le 31 Décembre 2011, cela va faire naître l’obligation de règlement
qui est la somme des dettes nées pendant la période de couverture. Quand on dit que le contrat de
cautionnement prend fin, ca ne veut pas dire que la caution est libérée. On devrait dire que la période
de couverture prend fin, mais la caution n’est pas libérée, en vertu de l’obligation de règlement, la
caution sera tenus de toute les dettes née pendant la période de couverture. S’il y a un autre prêt de 1
million d’€ le 31 mars 2012, celle-ci n’est pas couverture par la période de couverture, la caution n’a
pas a couvrir cette somme. Il reste seulement l’obligation de règlement donc pendant la période de
couverture. Ca vaut pour les cautionnements de dette future.

Une fois déterminé, on devra s’intéressé aux causes d’extinction de l’obligation de couverture. Cad
dans quel cas, l’obligation de couverture prend fin. On va évoquer plusieurs cas :
*cas de la résiliation unilatéral
*cas du décès de la caution
*caution du terme exprès ou implicite
* hypo du changement de créancier ou du débiteur

A) Ière hypothèse : la résiliation unilatérale

Elle ne concerne pas tous les contrats de cautionnement. Elle concerne les contrats de
cautionnement à durée indéterminée.
Dans des cas exceptionnelle où le contrat de cautionnement est à durée indéterminé, comme tout
contrat a durée indéterminée, peut être unilatéralement résilié par le créancier ou le débiteur.

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Droit des suretés

Quand on a un contrat de dette présente : contrat de dette présente à durée indéterminée lorsqu’il
va y avoir résiliation du contrat, la caution le plus souvent.

Lorsqu’il y a résiliation unilatérale du dirigeant d’un CDI, en exerçant sa faculté de résiliation


unilatérale, toutes les dettes nées après cette résiliation ne seront pas couvertes, il devra pourtant
couvrir les dettes nées avant cette résiliation.

B) Le décès

La caution décède, le principe est que le contrat de cautionnement prend fin.

 Dans les contrats de cautionnement de dette présente


L’obligation de la caution est née de son vivant. Cette obligation est transmise aux héritiers. Il s’est
engagé de son vivant.

 Cautionnement de dette future


Lorsqu’il y a décès de la caution dans le cautionnement de dette future, le contrat de caution prend fin
et donc la période couverture prend fin. Le décès va faire naitre l’obligation de règlement cad toutes
les dettes nées jusqu’au décès. Cette obligation de règlement est transmise aux héritiers, ils doivent
prendre en charge l’obligation de règlement. Quand la caution décède, il faut dire que ca met fin à
l’obligation de couverture et faire naître l’obligation de règlement.

C) Le terme extinctif

On fixe une durée pendant laquelle la caution sera tenue. Il y a le terme exprès et le terme implicite.
Le terme exprès :la caution s’engage pendant une durée de 2 ans, le terme exprès est de dire que je
suis tenu de toute les dettes à l’ égard de la BNP jusqu’au 31 Décembre 2011, l’obligation de
couverture va être éteinte et va naitre l’obligation de règlement.
Ce terme exprès c’est pas qu’une durée, ca peut être une situation, ex : un DG disant qu’il demeure
caution de la société tant qu’il en sera le DG. S’il est licencié le 31 Décembre 2011, sa met fin à
l’obligation de couverture et nait l’obligation de règlement.ca c’est dans l’hypo où il l’a prévu
exprèssement.

Terme implicite : le terme implicite c’est la situation suivante : un dirigeant se porte caution pour sa
société. rien n'est dit dans le contrat de cautionnement, le 31 Décembre 2011 il est licencié et les
dettes de la société s’aggravent. Et la banque va voir le dirigeant fin 2012, elle fait le totale et dit que
le dirigeant doit une garantie de 6 millions d’€. puis il dit qu’il leur doit que 3 million car il s’est portée
caution que lorsqu’il était en poste en tant que dirigeant sociale. Le licenciement a mis fin à l’obligation
de couverture et l’obligation de règlement est égale au dette correspondant à la période de
couverture. Il considère que le jour où il a quitté la société ca a mis fin à l’obligation de couverture et
les dettes d’après ne le concerne pas. Il ne la pas dit expressément mais c’est implicite dans l’acte.
La JP considère que les seules termes a prendre en considération sont les termes exprès. Donc
quand il a quitté la société, il aurait dû résilier ou quand il a conclu le contrart de cautionnement il
aurait dû mettre un terme exprès donc il doit couvrir ce qui est nait avant mais aussi après car le
terme implicite nest pas retenu par la CC.

Pour le décès :

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Droit des suretés

Ce qui serait bien est de transmettre l’obligation de couverture aux héritiers. La caution s’engage à ce
que ses héritiers reprennent son engagement en tant que caution. Est-ce valable ? Ce n’est pas
possible, la CC considère que c’est une clause illicite. Elle dit que c’est un pacte sur succession
future. Ces pactes sont prohibés. La CC dit que cette clause qui prévoit de transmettre la couverture
est une violation du principe de prohibé des pactes sur successions future.

Autre hypo : le compte courant


Caution s’engage à garantir la dette d’un compte courant. Au 1er mars 2010, on a un compte débiteur
de 100 mille € ensuite le 1er Novembre 2010, le compte est débiteur de 500 000€ puis on a une cause
d’extinction du contrat de cautionnement soit un terme exprès, soit la caution décède.
Ce qu’on sait c’est que le 1er Mars 2011, il est licencié et sa met fin à l’obligation de couverture.
S’il y a fin d’obligation de couverture, ca fait naitre obligation de couverture et le solde est de 500 mille
euros. Il se peut que par la suite un débiteur paye 300 mille euro et le solde du compte est de
200 000€ alors. L’obligation de règlement reste à 500 000 ou est ce que la caution profite du
versement ? Le principe est que la caution profite de tout dépôt en crédit après l’extinction de
l’obligation de couverture. Au jour de l’extinction de l’obligation de couverture, elle doit garantir
500 000€ et on lui fait profite toute les sommes qui sont déposés après.
Est-ce que les débits postérieurs à l’obligation de couverture peuvent être mis à la charge de la
caution ? L’obligation de couverture a prit fin, par principe ces dettes postérieurs ne peuvent pas être
mis à charge de la caution. Les seules sommes qui peuvent avoir un impact sur l’obligation de
règlement, sont les soldes positifs, les soldes négatifs n’ont aucune incidence.

Peut-on intégrer une clause contractuelle dans le contrat de cautionnement permettant d’échapper à
cette règle ? les banques en sont venu a créer de nouveaux comptes. Cela nest pas valable !!!! pour
la CC, il s’agit de manœuvre frauduleuse.

Est-ce que les banques peuvent dire que l’obligation de règlement est un plafond ?
Les banques disent que l’obligation de règlement est de 500 000, 300 000 sont déposé donc il reste
200000, on a une dette de 400000. C’est possible car on considère que 500 000 est un plafond, on
considère que 500000 euros ne sera jamais dépassé.
Si la banque prend le soin de dire que c’est un plafond, les sommes postérieurs seront imputé mais
on ne pourra jamais dépassée le plafond. Il faut donc une clause.

D) Les changements de créancier

Comment peut s’opérer le changement de créancier ? ce changement a-t-il des incidences sur la
caution ?

Le changement de débiteur : dans quels cas ?


En cas de « cession de dette » (n’existe pas en droit français) un débiteur cédant sa dette à autrui. En
droit français on a pourtant des procédés qui y ressemblent ?
On a la délégation novatoire ou parfaite. Est-ce que le changement de débiteur libère la caution ? à
travers ces hypo on voit dans quel cas la question de la libération va se poser. La question n’est pas
la mm selon qu’on a affaite à un cautionnement de dette présent ou futur.
L’obligation de règlement signifie que la caution n’est pas libérée.
Si on admet que le changement de créancier ou débiteur libère la caution, il s’agit d’une libération par
rapport à l’obligation de couverture mais l’obligation de règlement persiste.

27
Droit des suretés

1) Les cas de transmission de l’obligation de règlement de dette présente

Dans cette première hypo on va opérer une autre distinction. Ici, il faut distinguer le changement de
débiteur.

Changement de débiteur : c’est un changement par transmission universelle et on verra l’hypo où


c’est une transmission à titre particulier.

Transmission universel : c’est lorsque j’hérite de qqun. Je continue la personne du défunt, je vais
récupérer son actif et passif.
Dans la fusion/absorption c’est la mm chose, il va y avoir une fusion des patrimoines.

Quand on parle de transmission a titre particulier : si le débiteur est une banque, veut céder sa
dette, il va faire par un acte à titre particulier, on va y avoir un ayant cause à titre particulier. Il
récupère une dette. C’est une opération entre particulier.

 Les effets sur la caution ne sont pas les mêmes.

Le débiteur est une société. Cette société est absorbée par une société plus grosse. La société qui a
été absorbé avait des dettes qui étaient cautionné par son dirigeant social par ex. la petite société
avait un prêt qui lui avait été consenti par une banque. Puisqu’il y a absorption, il y a changement de
débiteur. Pb de droit : est ce que le changement de débiteur par transmission universelle, par fusion
absorption libère la caution ? CC CHAMBRE COMMERCIALE 8 NOVEMBRE 2005 qui précise que la
caution n’est pas libérée ni des dettes avant la transmission ni des dettes… elle est tenu des dettes
exigible avant la transmission universelle, et elle est aussi tenue des dettes après la transmission
universelle.

 Hypo de la délégation :
C’est une opération à 3 personnes. Le délégataire est le créancier. Le déléguant (société A) est le
débiteur et le délégué est le changement de débiteur (société B). le délégué va s’engager auprès du
délégataire ce que doit le déléguant. Hypo où la société B s’engage auprès de la banque à
rembourser le prêt consenti à la société A. dans ce cas là, la Q posé est : est ce que le délibérant est
libéré ? est ce que sa libère la société A ? ou au contraire, il aura 2 débiteurs ? si la société B ne paye
pas, pourra t-il agir contre la société A ? Ca dépend de ce que le délégataire dit expressément. S’il
veut libérée le déléguant, il doit le dire expressément. Dans ce cas, le déléguant sera libéré et seul le
délégué sera débiteur. Quand on a une délégation qui libère le déléguant, on dit que c’est une
délégation parfaite ou « novatoire ».

Autre forme de délégation : le délégataire accepte que le délégué paye à la place du déléguant mais
n’accepte pas qu’il soit libéré. Il s’agit alors d’une délégation imparfaite car le déléguant n’est pas
libéré. Le délégataire aura alors 2 débiteurs.

Important de bien distinguer délégation parfaite et imparfaite car incidence sur la caution.
Il faut distinguer le cas de la délégation imparfaite et le cas de la délégation parfaite, car la caution ne
sera libérée que dans une des hypo.

Délégation imparfaite : Le débiteur (déléguant) initial n’est pas libéré, la CC CHAMBRE COM 13
AVRIL 1999. La CC dit que puisque le débiteur est tenu, la caution aussi.

28
Droit des suretés

En revanche, ARRET COM 12 OCTOBRE 1993, hypo de délégation parfaite (ou novatoire), là le
débiteur est libéré. La caution n’est pas libéré des dettes échus cad exigible avant la délégation. Mais
elle est libérée des dettes échues après la délégation.

2eme hypothèse : le changement de créancier

 Le changement de créancier

La première hypothèse : la transmission universelle

Banque d’affaire va être absorbé par la BNP PARIBAS.


Ou changement de créancier par un contrat de vente, le bailleur loue son appart. Dans ce cas, le
bailleur va changer puisque le proprio de l’immeuble va changer. C’est un nouveau créancier, c’est
celui qui a acheté l’appartement.
Est-ce que la caution est libérée ? Arrêt 8 NOVEMBRE 2005, la cour dit que la caution reste tenue. La
dette existe depuis le jour où elle s’est engagée. Le changement de créancier par transmission
universelle ne change rien.

Seconde hypo : transmission a titre particulier

6 DECEMBRE 2004 CH PLENIAIRE : président d’une chambre de la CC qui a rendu un arrêt dans
lequel le vendeur vendant son bail entraine extinction des obligations de la caution. Cet arrêt a été
énormément critiqué, en effet cette solution semble être absurde. La CC dit qu’il y a cautionnement de
dette présent, la CC dit qu’il s’est engagé et que le changement de créancier ne change rien, ca ne
libère pas la caution.

Le cautionnement de dette future : on va avoir 2 hypo : le changement de débiteur et le changement


de créancier.
Changement de débiteur 21 JANVIER 2003
Et la deuxième hypo pour le changement de créancier 20 JANVIER 1987

 Changement de débiteur
On a un cautionnement de dette futur et un changement de débiteur. Pas de distinction. Imaginons
que le dirigeant s’engage a payer toute dette de sa société et on a un changement par ex sa société
fait l’objet d’une fusion absorption et donc changement de débiteur. On considère que ce changement
de débiteur met fin à l’obligation de couverture et cela fait naitre l’obligation de règlement. Toutes les
dettes nées après la période de couverte ne sont plus dues par la caution mais pendant la période,
elles restent dues.

Comme on é dans un cautionnement de dette futur, le changement de débiteur met fin à l’obligation
de couverture et fait naitre l’obligation de règlement.

 Changement de créancier

Mm chose pour changement de créancier. Que le changement se face par transmission uni ou
particulier, ca met fin à l’obligation de couverte et fait naitre obligation de règlement.

29
Droit des suretés

TITRE 2 : LES GARANTIES INDEMNITAIRES

La première garantie indemnitaire c’est la « lettre d’intention ». On l’appel églt « lettre de confort ».

C’est une technique de garantie qui vient du commerce international. Elle intervient le plus souvent,
dans les rapports entre sociétés d’un même groupe. Dans un groupe de société il y a société mère et
filiale qui sont juridiquement autonomes.

Cette société mère, souvent, pour essayer de rassurer les créanciers des filiales, peut rédiger une
lettre d’intention. Autrefois, c’est la JP qui encadrer cette lettre d’intention.
Depuis 2006, on a un art dans le Ccvil : art 2322 CCvil. Cette lettre d’intention c’est une lettre qui est
rédigé par la société mère et qu’elle va adressée au créancier de la filiale pour venir rassurer le
créancier sur le respect par la filiale de ses engagements.
Quelle est la nature jdique de cette lettre ?
Si la filiale ne respecte pas ses engagements, faut s’interroger sur la nature jdique de cette lettre.
Ca dépend de la qualification juridique et de la manière dont la lettre a été rédigée. Comme il n y a
pas de contenu imposé par la loi, c’est la liberté contractuelle qui l’emporte. Pour savoir à quoi s’est
engagée la société mère, il va falloir relier la lettre d’intention.
Au plus bas de la hiérarchie, la lettre ne peut être qu’un engagement d’honneur et non juridique. Un
engagement moral donc pas contraignant.

2eme hypo : la lettre d’intention va faire naitre une obligation de moyen. Ca veut dire que pour
engager une action contre la société mère, il faut une faute de la société mère. On ne pourra obtenir
une indemnité qu’à la condition de prouver une faute de la société mère.
Quand s’est-on qu’on a affaire à une obligation de moyen ? C’est lorsque la société dit « je m’engage
à faire mon possible » possible est une obligation de moyen. C’est un indice.
3eme hypo : la lettre d’intention peut faire naitre une obligation de résultat. Le seul fait que le résultat
ne soit pas atteint engage la respté de la société mère.
Adverse retenu par la CC  « nécessaire »= obligation de résultat.
Dernière qualification : parfois la société mère cache derrière cette lettre un contrat de cautionnement.
Cette requalification se fera lorsque la société mère s’est engagée a payer ce que devait sa filiale et
donc le débiteur.

26/10/12

PARTIE 3 : LES GARANTIES AUTONOMES

La garantie autonome a été crée par les praticiens. Elle existe assez fréquemment en droit interne.
C’est une garantie bcp plus souple que le contrat de cautionnement car à l’origine pas de texte de loi
donc pas de texte pour l’encadrer. Elle reposé a l’époque sur la liberté contractuelle.
Aujourd’hui, cette garantie est consacrée par la loi, par le code civil. C’est l’article 2321 du Ccvil.
Pk est ce que la garantie est plus avantageuse que le contrat de cautionnement.

Section 1 : Présentation générale du mécanisme de la garantie autonome

Le terme signifie que ce n’est pas une garantie accessoire. Ce qui fait la particularité de ce
mécanisme est qu’il est accessoire à la dette principale. Pour preuve, la caution s’engage à payer ce

30
Droit des suretés

que doit le débiteur. La caution est libérée si le débiteur est libéré. L’accessoire suit le principal. La
garantie autonome : c’est un garant qui s’engage à payer une somme d’argent. Ce qui veut dire qu’il
ne s’engage jamais à payer ce que doit le débiteur.

1ere hypothèse : on aura un contrat de construction : une société va construire une société en Iran, la
société iranienne se dit qu’il lui faut une garantie car contrat de 12 ans, elle veut être sur que la
société française est solvable (délai, défaut de construction etc.) la société française va mettre à la
dispo de la société iranienne une garantie autonome. Elle va garantir en s’engageant auprès de l’iran
à lui verser une certaine somme d’argent. Le garant ne s’negage pas a payer ce que la société
française doit à la société iranienne mais seulement une certaine somme d’argent. On aura un contrat
qui s’appelle la « lettre de garantie » entre BNP et la société iranienne et c’est dans cette lettre qu’on
va fixer l’ensemble des conditions de la garantie. La société française, celle qui a besoin d’être
garantie, c’est le donneur d’ordre. La BNP c’est le garant et la société iranienne c’est le bénéficiaire.
Elle n’est pas l’accessoire de la dette principale.

 La qualification juridique

Même si les parties disent que c’est une garantie autonome, le juge va décider que s’est un
cautionnement. Le juge va requalifier le contrat.
Dans les terme de la GA, il s’agit d’un contrat de cautionnement. Le juge va devoir requalifier l’acte,
car ca ne peut pas être une GA.
JP dans lequel les parties s’engageaient à payer une somme d’argent, dans l’acte il est fait référence
à « la dette principale » et vont mm annexé au contrat de garantie l’acte initiale. Est-ce que les
simples fait de faire référence au contrat principal suffit pour entrainer la requalification de la GA en
contrat de cautionnement ? Depuis 1999, le simple fait de faire référence au contrat principale
n’entraine pas requalification en contrat de cautionnement. Pk ? Car le garant ne s’est pas engagé à
payer ce que doit le débiteur principal.
2eme précision en termes de qualification : la GA la plus efficace est la garantie à première demande.
la garantie à première demande signifie que le garant doit payer le bénéficiaire dès qu’il lui fait la
demande sans condition. Si la société iranienne demande au garant de payer, il doit payer à première
demande. Dans les principe qui garantissent le droit internationale, il est dit qu’il faut le dire
expressément ( ?)

Le bénéficiaire lorsqu’il demande au garant de payer doit lui remettre un document. Ce doc sera
déterminé de manière libre par les parties.

Il y a la dernière garantie « la garantie justifiée » c’est plus une condition de fond, si le bénéficaire
appelle une garantie de fond, il doit le justifier, par ex il faut établir qu’il y a des vices dans la
construction, une faute de la part du cocontractant, délai.

Section 2 : La constitution de la GA

Art 2321 : aucune condition n’est imposée, ni de forme ni de fond

La JP va progressivement rapprocher la GA du contrat de cautionnement comme si les règle relative


au contrat de cautionnement exercer une force d’attraction sur le contrat autonome.

31
Droit des suretés

L’article 1326 du Cvil précise que la signature ne signifie pas pour qu’on ai un acte sous sein privée, il
faut le montant en chiffre et en lettre pour qu’on ai un ASSP.
Cette règle qui a été prévu pour le contrat de cautionnement, la JP la étendu à la GA.

2eme ex : l’art 1415 du Cvil : on va déterminer pour les personnes mariés sous le régime légale le
droit des créanciers. On a le conjoint qui se porte caution. Il a le droit de se porter caution seule mais
l’art précise que seuls ses biens propres et revenus pourront être saisit par les créanciers.
C’est la mm règle qui s’impose au contrat de GA.

La GA se rapproche du cautionnement. Pour preuve, s’il y a une procédure collective, la caution


personne physique va bénéficier d’une suspension des poursuites contre le débiteur, etc. Elle
bénéficie d’un certain nombre de mesure. Le garant personne phy en bénéficie également.

L’art 2321 du CCvil prévoit 2 cas où la garantie autonome est interdite : elle encadre et interdit dans
certains cas pck les conditions relative au cautionnement sont très lourde.
Les deux cas :
- La garantie d’un crédit à la consommation, crédit immobilier. On a vu que svt il va y avoir un
contrat de cautionnement pour garantir le prêt immobilier. La loi interdit de choisir la GA dans
ce cas là car trop dangereuse. La caution personne phy est la seule sureté personne qui peut
venir garantir un crédit à la conso ou immo
- En matière de baux d’habitation, dans le cadre de la loi du 6 Juillet 1989, on va demander aux
parents, ou ami de se porter caution des loyers. La GA est plus efficace et moins de protection,
la loi le prohibe. Ca ne peut être qu’un contrat de cautionnement.

En revanche, le dépôt de garantie (déposer une somme d’argent au titre d’une garantie) ca peut être
une GA. Qqun va constituer une garantie en s’engageant à payer une somme d’argent si le créancier
demande le paiement.

Section 3 : Les effets de la garantie autonome

On va surtout s’intéresser ici aux actions qui peuvent être engagé par les différents intervenants.
Ex de la contre garantie.
Le donneur d’ordre ne peut pas empêcher au garant de payer le bénéficiaire en faisant la demande.
sauf en cas de deux cas exceptionnelles : abus ou fraude manifeste du bénéficiaire. Le donneur
d’ordre peut interdire au garant de payer le bénéficiaire. Si le garant paye quand même, ce dernier ne
pourra pas obtenir remboursement en agissant contre le donneur d’ordre.
C’est manifeste lorsque à l’évidence, ce que demande le bénéficiaire, il n y a aucune raison que le
bénéficiaire appel en garantie.

Lorsque l’embargo iranien, les sociétés avaient bien exécutés leur contrat, les sociétés iranienne en
tout mauvaise foi appelé en garantie les banques pour récupéré un max d’argent. = abus

Autre cas : Donneur d’ordre se rend compte que l’appel en garantie n’est pas justifié et va se
retourner contre la société iranienne.

Une fois que le garant a payer le bénéficiaire, il y aura une recours perso ou subrogatoire du garant
contre le donneur d’ordre.

32
Droit des suretés

*Dans l’hypothèse où le garant a commis une faute, la garantie qui figure dans la lettre de garantie
prévoit une garantie documentaire cad que le garant de premier rang peut payer que si un document
lui est remis par le bénéficiaire. Le garant de premier rang a exécuter une garantie à première
demande///////

Pdt très lgt, on a considéré que le donneur dordre n’avait pas d’action en rspté contre le garant de
premier rang. Depuis 2011 il est possible pour le donneur d’ordre d’engager la rspté du garant de
premier rang.

A titre conclusion, certaines garanties ne sont pas de véritable sureté.


La première d’entre elle est la promesse de porte for d’exécutions.
Exemple : la promesse de for de ratification 3 frères son acquéreur, le 4eme frère n’est pas
proprio, mais il va se porter for de la ratification de ses frères. Si ce pour qui on s’est portée for ratifie,
dans ce cas là pas de pb. Mais dans l’hypothèse où il ne ratifie pas, celui qui s’est portée for a une
obligation de résultat à défaut de quoi il devra réparer le préjudice subit.
A été crée la promesse de for d’exécution : non seulement il s’engage à ce que les frères ratifie
mais il s’engage à ce que les frères exécutent bien leur obligation. C’est une garantie crée par la
pratique. On la mettrait dans la catégorie de « lettre d’intention ».

La 2eme hypo : la délégation sureté  dans l’hypo de la délégation sureté, ex : on a un emprunteur
qui a emprunter de l’argent à la banque. Cet emprunteur est également bailleur. Il y a le locataire.
Dans une délégation classique, délégation où le délégant n’est pas libéré. Le délégant va demander
au délégataire de payer ( ?). Dans la délégation imparfaite, le délégant n’est pas libéré. Souvent le
délégué va s’engager à payer ce qu’il doit au délégant au délégataire. La particularité c’est que on va
avoir une délégation, le délégué va s’engager à payer ce que doit le délégant au délégataire mais
sans qu’il soit le débiteur du délégant. Le délégué va s’engager a payer une certaine somme au
délégaraite au cas ou le délégant ne payerai pas au délégataire. Pk ne passe on pas par le
cautionnement ? car trop encadré ? alors pk pas la GA ? car commence a être trop encadré. On a un
délégué qui aurait pu etre une caution, délégué qui ne doit rien au délégant mais qui va s’engager a
payer au délégataire une certaine somme d’argent. Elle devient un instrument de garantie.

On a un développement de sureté négative : on peut rassurer un créancier avec une clause


contractuelle. C’est une sureté qui va retirer des prérogatives que le débiteur a sur son bien. On va
limitzer les pvr d’un débiteur sur son bien. Ex : la clause d’inaliénabilité : on a un bien qui appartient au
débiteur. Le créancier va assortir ce bien d’une clause d’inaliénabilité qui interdit au débiteur la vente
de ce bien pour éviter que le bien ne sorte de son patrimoine.

DEUXIEME PARTIE  : Les sûreté réelles

Il y aura un contrat qui crée un droit réel cad un droit d’une personne le créancier sur le bien qui est
donné en garantie.
On distingue les suretés réelles immobilière et mobilière.

Titre 1 : Les suretés réelles immobilières

Parmi ces sureté il y a des suretés dite conventionnelle et il y a des suretés dites légale car ce sont
des privilèges.

33
Droit des suretés

Chapitre 1 : Les suretés réelles conventionnelles immobilière

2 vont être approfondies :


- Son appellation ancienne est l’antichrèse mais depuis 2009, ce n’est plus cette appellation.
Mtn c’est gage immobilier. C’est une sureté sans dépossession
- La deuxième est l’hypothèque. Surtout l’hypothèque conventionnelle mais plus
particulièrement l’hypothèque rechargeable.

Section 1 : L’antichrèse ou le gage immobilier

C’est une sureté réelle car on va accorder au créancier un droit réelle sur un bien immobilier. Ca veut
dire qu’il aura un droit de suite et un droit de préférence. Un droit de suite signifie que quelque soit la
personne qui a le bien entre les biens, ca ne change rien puisque le créancier pourra exercer son droit
de créancier sur le bien quelque soit la personne qui l’a entre les mains.
Ensuite le droit de préférence ca veut dire qu’on va accorder une priorité au créancier. Il va pouvoir
exercer ses droits en priorité, il passera après les créanciers chirographaires qui n’ont pas de sureté
réelle. L’antichrèse porte une un droit réel, elle porte aussi sur un immeuble
En principe l’antichrèse se fait en dépossession du débiteur mais pas avantageux car un bien
immobilier a une grande valeur.
La pratique a trouvé un mécanisme qu’on appelle l’antichrèse bayle remède à cet inconvénient. Il v a
y’avoir dépossession mais le créancier va louer le bien au débiteur ce qui permet au débiteur de
conserver le bien en tant que simple locataire mais l’avantage c’est que tout les loyers qu’il va payer
vont s’imputer sur sa dette, diminue les montants de ce qu’il doit au créancier. Cet inconvénient de
dépossession du débiteur va réduire le montant de la dette. L’art 2387 du Cvil qui consacre
l’antichrèse et en particulier l’antichrèse bail.

S’il y a dépossession, il doit entretenir le bien en bon père de famille, c’est à lui de payer toutes les
charge

Dans l’hypothèse où le débiteur ne pairait pas ce qu’il doit, le créancier va réaliser sa sureté,
l’antichrèse. S’il veut mettre en œuvre la garantie, il va demandé au juge que le bien soit vendu aux
enchères, il va procéder à une saisie du bien, à la vente aux enchères du bien.

2eme possibilité pour le créancier est de demande l’attribution judiciaire du bien, il va demander au
juge de faire de lui (créancier) le propriétaire du bien. Il va l’acheter avec l’autorisation du juge.
L’attribution judiciaire passe par le juge.

3eme possibilité : possible que si on a prévu dans le contrat d’antichrèse on a prévu un pacte
commissoire. Ce pacte a été consacré par la loi depuis l’ordonnance de 2006. Désormais on peut
introduire un pacte commissoire, il autorise le créancier à se porter acquéreur du bien sans demander
l’autorisation du juge. Il a le droit de se porter acquéreur du bien sans demander l’autorisation du juge.
Il doit faire appel à un expert qui va évaluer le bien. Et si le débiteur est d’accord, dans ce cas là, le
créancier va pouvoir acquérir le bien. C’est une procédure plus souple, plus simple, plus avantageuse
et plus rapide.
Si le prix de l’expert n’est pas critiqué, il va acquérir le bien, sinon il y aura une expertise. Mais ici il n y
a pas de passage préalable par le juge qui peut refuser.

Section 2 : L’hypothèque

34
Droit des suretés

Cours 9/11/12

§1 : Présentation générale de l’hypothèque

A) Les caractères de l’hypothèque

Elle est accessoire à une créance. Pas d’hypothèque sans créance, c’en est un principe.
Principe remis en cause par l’hypothèque rechargeable, créance est maintenu mais hypothèque
disparue, mais cette hypothèque est rechargeable pour garantir de future créance. Autrefois quand la
créance était éteinte, hypothèque disparaissait. Avec hypothèque rechargeable va servir pendant
toute la vie, on va avoir une seule hypothèque rechargeable à utiliser pour de nouvelles créances.

L’hypothèque est là pour garantir une obligation, une créance. Le pb se posant : imaginons qu’on a un
contrat de prêt pour financer l’achat d’un bien immobilier. Pour garantir le prêt, l’emprunteur va
garantir le prêt immo sur le bien qu’il va acquérir. Imaginons que contrat de ventes soit résolu,
résolution du contrat de vente pour vice par ex. dans ce cas le contrat de vente sera anéanti par voie  
de csq le prêt va être caduque qui était utiliser pour financement du bien, remboursement au
banquier, est ce que hypothèque continue de produire ses effets car extinction du contrat de vente ?
est ce que la banque peut se prévaloir de l’hypothèque ? si l’hypo se rattache o contrat de prêt, on
considère qu’il disparait avec le prêt. Mais la loi dit que hypo garantie un prêt et non une obligation. JP
dit que extinction du contrat de prêt ne met pas fin à l’hypothèque, ca va faire naitre obligation de
restitution, hypothèque continue de garantir l’obligation de restitution et cela tant qu’il n y a pas
restitution.
Autre pb : assiette de l’hypothèque (bien sur lequel on a posé la garantie).
….
Arrêt 3eme ch. 6 Novembre 2002 : CC dit que finalement c’est une hypothèque et dc le créancier a le
droit de suivre le bien quelque soit la personne qui a le bien. Le créancier est en droit de faire valoir
son droit sur le bien.
Mais pour faire valoir le droit de suite sur le propriétaire initiale, encore faut il que le droit hypothèque
soit encore valable.
Dans l’hypothèse où un a un acquéreur à constituer une hypothèque sur un bien dont il n’est pas
propriétaire=> nullité ( ?).
Comment faire jouer l’hypothèque quand y a une obligation de restitution et que l’emprunteur ne veut
pas rembourser ?

2) L’objet de l’hypothèque

Sur quel type de bien puis-je constituer l’hypothèque au regard de l’art 1393( ?) du CCvil ?
Classiquement c’est un bien immobilier (maison etc.)
En réalité, on va bcp plus loin, quand on constitue une hypothèque, c’est sur immeuble en nature et
vaut aussi sur immeuble par destination (524/525 CCvil).
Exemple : exploitation agricole, immeuble qui porte sur exploitation agricole va s’étendre sur
immeuble par destination. Vache vont être considéré comme immeuble par destination juridiquement
alors que ce sont des meubles physiquement.

Autre particularité : autres meubles qui peuvent faire partie de l’hypothèque alrs que normalement
hypothèque porte sur immeuble. Il ya certains meubles traité comme des immeubles. Ce sont les

35
Droit des suretés

bâtiments de mer, hélicoptère, avion etc. ils font l’objet d’une immatriculation au sens de publicité qui
ressemble à la publicité foncière des biens immo. Donc possibilité de constituer une hypothèque sur
ce type de bien.

L’hypothèque peut porter sur un droit réel immobilier. L’hypothèque ne porte pas sur la chose elle-
même mais sur un droit, droit de propriété par exemple. Mais on peut constituer une hypothèque sur
un simple usufruit. L’hypothèque soit porte sur droit propriété, soit droit d’usufruit.
Est-il possible de constituer hypothèque sur un droit de servitude ? C’est un démembrement du droit
de propriété. Est-il possible de constituer hypothèque sur droit d’usage ? Pas possible car ne peut pas
saisir le bien. Le droit a une valeur et il doit être cessible et saisissable. Il faut constituer une
hypothèque sur qqch qui doit être saisit, droit d’usage ne peut donc pas faire l’objet d’une hypothèque,
la servitude n’est pas cessible non plus.

Cas pticulier : le caractère indivisible de l’hypothèque 


Dans ce caractère indivisible de l’hypothèque veut dire 3 choses différentes :
-Ca signifie que le créancier ne libéra le débiteur, accepte de mettre fin a l’hypothèque que s’il sera
payer intégralement de sa créance. L’hypothèque reste une et entière donc pas de paiement partiel.
-si je prends une personne qui emprunte de l’argent, la personne décès et laisse deux héritiers. en
ppce, quand un personne décès et qu’elle avait des dettes, les dettes vont être divisé entre ces 2
héritiers. Ce qui n’est pas envisager pour le créancier car va engager deux actions contre chacun des
héritier. Le créancier peut insérer une clause d’indivisibilité pour demander payement de la totalité à
un seul héritier.
Pour les dettes hypothécaire, elles sont par nature indivisible, ca produit les mm effets que les clauses
d’indivisibilité donc une seule action suffit.
-hypothèque est indivisible. Cas du créancier qui a plusieurs hypothèques sur plusieurs biens. si un
débiteur a 3 meubles immo chacun valent un prix différent, le créancier qui lui a une créance a une
hypothèque sur chacun des biens pour garantir sa créance. On a également d’autre créancier. Il y a
un créancier de second rang pour le premier bien car l’a inscrit à la conservation des hypothèques.
Le premier créancier n’est pas payé de sa dette, il va faire valoir son hypothèque sur le premier bien,
pas de procédure de saisit sur le 2 ème bien ou 3ème bien mais seulement sur le premier bien car
correspond à la valeur de sa créance. Mais le 2eme créancier ne va pas être payé. L’indivisibilité
signifie que le créancier hypothécaire n’a pas a respecter un ordre particulier, il choisit le bien qu’il
veut. Exception A moins d’établir qu’il y a une collusion frauduleuse entre le 1 er créancier et le
débiteur. La collusion frauduleuse est difficile à établir.

B) Les différents types d’hypothèque

Il y a 3 types, source d’hypothèque.

 La source légale, hypothèque légale

La particularité de l’hypothèque légale est qu’elle est imposée par la loi au juge. Le juge n’a aucune
appréciation et doit appliquer la loi.
Elle porte sur tous les biens immobiliers du débiteur.
L’hypothèque reste une convention. On oblige qqun a conclure une hypothèque conventionnelle.
Quand on dit légal c’est slmt que la loi oblige une convention entre les parties donc elle reste
conventionnelle.

36
Droit des suretés

Art 2409 et s. permettent de protéger l’incapable de son tuteur car le tuteur va gérer les biens de
l’incapable. On peut demander a ce que soit constituer une hypothèque légale sur les biens du tuteur
afin de s’assurer de l’insolvabilité du tuteur si l’incapable a qqch a reprocher au tuteur.
Hypothèque qui intervient en matière matrimonial parfois on a des créance, époux prend de l’argent
à l’autre époux donc on constitue une hypothèque légale sur les biens immobilier de son conjoint s’il
refuse de payer. En général c’est au cour d’une instance en divorce, qu’on décide de constituer une
hypothèque sur le futur ex conjoint.
Il y a aussi une hypothèque légale du trésor public. Trésor public bénéficie d’une hypothèque légale
sur l’ensemble des biens immobiliers du débiteur. On l’appel « l’hypothèque légale des comptables
publique » elle est automatique, pas besoin de la demander. Elle est efficace dans la hiérarchie entre
les créanciers.

Il y en a une autre l’hypothèque « judiciaire » des jugements de condamnation, enfaite elle est légale
art 1412 du Ccvil. Les conditions : il faut un jugement de condamnation, qqun a été condamné, ca
suppose un jugement contentieux et c’est pour garantir l’exécution de cette décision de justice qu’on
va demander la constitution d’une hypothèque légale. Cette hypothèque n’est pas judiciaire mais
légale cad que le juge ne peut pas la refuser, il n’a aucun pvr d’appréciation.

Il y a une hypothèque judiciaire prévu à l’art 77 de la loi du 9 juillet 91 (loi sur procédure civile
d’exécution, sur les saisies), on l’appel « hypothèque judiciaire conservatoire » c’est la seule véritable
et unique hypothèque judiciaire car le juge a un pvr d’appréciation, il peut l’accepter ou refuser.
Conditions : La personne qui demander cette hypothèque doit justifier d’une créance certaine dans
son principe, peu importe qu’elle soit liquide et exigible. La seule chose qu’on exige c’est que la
créance existe dans son principe. Il faut que cette hypothèque judiciaire soit utilise, cad qu’il y a un
risque que le débiteur ne paye pas cette créance. Généralement c’est l’hypothèse d’un procès mais
pas encore de jugement et le débiteur va essayer de dilapider son patrimoine en attendant le
jugement rendu. On va demande donc au juge de manière conservatoire, a titre préventif de
constituer une hypothèque sur les biens immobiliers du débiteur. Le juge ne l’accorde que si y a
vraiment un danger que le débiteur ne paye pas. Ce qui veut dire que si le créancier dde une
hypothèque judiciaire, a par ailleurs, d’autre garantie, le juge considéra que il n y a pas de danger, le
juge dira que il a déjà des suretés et donc qu’il est protéger, il n’est pas nécessaire alors de constituer
une nouvelle sureté.

La dernière source d’hypothèque est l’hypothèque conventionnelle. C’est celle qui est svt consentie.

§2 : L’hypothèque conventionnelle

On va d’abord s’intéresser à la constitution de l’hypothèque conventionnelle. On en verra les effets et


les extinctions.

A) La constitution de l’hypothèque conventionnelle

On distingue deux points, il y a des conditions de validité de la constitution d’hypothèque et il y a des


conditions d’opposabilités. Il faut que l’hypothèque soit efficace à l’égard des tiers.

1) Les conditions de validité de l’hypothèque

a) Première condition de fond : celle relative au constituant

37
Droit des suretés

Le propriétaire du bien constitue une hypothèque. On a le débiteur du prêt qui va garantir sa dette sur
une hypothèque lui appartenant. Le constituant est le débiteur.
Si le constituant est un tiers, ce n’est pas l’emprunteur qui va constituer une hypothèque sur un bien
qui lui appartient mais un ami, famille ou banque pour venir garantir la dette du débiteur. C’est ce
qu’on appelle le « cautionnement hypothécaire » mais ce n’est pas un cautionnement, on utilise le
terme car dans le mécanisme sa ressemble au cautionnement dans la mesure où une tiers personne
vient garantir dette d’autrui.
Le cautionnement hypothèque = c’est une sureté réelle immobilière pour autrui. Tout ce qu’on a vu
dans le contrat de cautionnement n’est pas applicable ici.
Il faut être capable pour constituer un cautionnement hypothécaire (exclu donc incapable majeur,
mineur etc.).
C’est un acte grave donc faut un pouvoir. Est-ce qu’un époux peut constituer seule une hypothèque
sur un bien immobilier ? Si c’est un bien propre oui, si c’est un bien propre qui sert de logement
familaile (art 115 CCvil) il faut l’autorisation du conjoint. Si ca porte sur un bien commun, c’est un acte
de disposition donc soumis à la cogestion (1422 du CCvil) cad qu’il faut le cst des deux époux à
défaut de nullité au jour de la connaissance de l’acte pour un délai de 2 ans.
En terme de pvr, il y a la Q des sociétés, on applique ce qu’on a vu dans le cautionnement ici, on
l’applique à l’hypothèque. Si en tant que dirigeant, constitue une hypothèque, on respect les
procédures relatifs au cautionnement qu’on a vu.
L’hypothèque est soumise au droit commun des contrats donc on applique ce droit en cas de dol,
erreur etc.
Est-ce qu’une hypothèque peut porter sur un bien indivis ? Est ce qu’elle peut porter sur des droits
indivis ?

Le principe de l’indivision c’est que toute acte de disposition portant sur un bien indivis suppose
l’accord unanime des co-indivisaire. Un indivisaire seul ne peut pas constituer une hypothèque sauf
accord unanime.
Lors du partage de l’indivision : le partage produit un effet déclaratif cad que y a une forme de
rétroactivité, et on va considérer que les personnes, co indivisaires qui vont reçevoir dans leur lot des
biens, on va considérer que ces personnes sont seul et unique propriétaire du bien.
Si l’un des co-indivisaires a accompli sur un bien indivis un acte de disposition sans demander cst du
co-indivisaire, l’acte de disposition fait seul sur un bien indivis est en principe inopposable aux autres
co-indivisaires. Mais si lors du partage, le bien sur lequel il a accomplit cette acte de disposition lui est
attribué, lorsqu’elle a part l’effet déclaratif du partage, il est propriétaire.
Au moment du partage, si bien est attribué au constituant, alors il sera validé rétroactivement puisque
par l’effet rétroactif il a tjrs été propriétaire.

Est-ce qu’une hypothèque peut porter sur un droit indivis ?

La JP = possibilité de constituer une hypothèque sur des droits indivis. Ce droit de propriété peut être
un droit indivis.
Hypothècaire qui constitue un droit indivis, il constitue une hypothèque sur 25% du bien il y a partage
de l’indivision, le bien indivis lui est attribué, il fait partie de son lot. La Q est de savoir si l’hypothèque
se reporte sur le bien qui lui a été attribué ? Oui, va t '-elle se limite à la valeur de 25% du bien ? ou
hypothèque portera sur l’intégralité du bien ? 2414 al.2 du CCvil. l’art règle la controverse en disant
que désormais si le bien lui ai attribué, l’hypothèque porte sur l’intégralité du bien et ne sera pas limité
à 25% de la valeur du bien.

38
Droit des suretés

Si le bien ne lui est pas attribué, ca na plus de valeur. L’hypothèque ne pourra pas porter sur le bien.
Néanmoins, une hypothèque qui peut être sauvé si on obtient le cst des indivisaires.
Ex : hypothèque sur un bien et sur bien indivis.
1ere hypothèse ; hypothèque porte sur un bien sans cst, si après le partage le bien lui est attribué
hypothèque est valable. Si après le partage bien accordé à l’autre indivisaire, hypothèque est nulle à
moins que le co indivisaire ne donne son cst à postériori.

Hypothèse : Constitution d’une hypothèque sur un bien immobilier, après le partage consenti par un
seule es indivisaire, le bien est vendu à un tiers d’un commun accord des indivisaires. Ils vont céder
tous leurs droits à un propriétaire unique. Si j’ai une hypothèque sur un bien lui mm, est ce que le fait
d’avoir vendu le bien avant le partage va valider l’hypothèque sur le bien ? non car le bien n’ayant
pas été attribué, …

Autre hypothèse : il constitue une hypothèque sans le cst des indivisaires. Pendant l’indivision, les
deux co indivisaire vende le bien et n’ont pas encore demande le partage. Ils le feront après la vente
quand il récupère l’argent. est ce que l’hypothèque disparait ? Non elle se reporte sur la somme
d’argent. L’hypothèque sera efficace uniquement sur la part attribué avant le partage au Co indivisaire
car c’est une somme d’argent entré en indivision avant le partage. Quand il y a partage il pourra faire
valloir sur cette somme d’argent.

Conditions relatives aux biens

Est-ce que je peux constituer une hypothèque sur des biens à venir ? qui n’existe pas encore ? en
principe non car y a un principe de spécialité. Si je constitue une hypothèque c’est uniquement sur
bien qui existe déjà. Ce principe connait de nombreuses exceptions.
2420 du CCvil. ex : je constitue une hypothèque sur un bien en cours de construction. Le vendeur va
constituer une hypothèque sur ce bien en construction. L’art 2420 3° prévoit cette exception.

Autre hypothèse : si hypothèque sur un bien qui est en train de disparaître, on accepte de constituer
une hypothèque sur bien futur, au futur bien immobilier du débiteur. Prévu à 2420 2°. L’hypothèque
porte sur le bien présent et futur à condition que sa porte sur un bien présent qui va disparaître pour
laisser place à un bien futur.

La Q des créances : il faut que la créance existe. Ce principe de spécialité, cad il faut une créance
pour que l’hypothèque soit valable. Ce principe connait de nombreux tempérament : l’hypothèque
rechargeable.

Après les conditions de fond, les conditions de formes

b) Conditions de fond

Hypothèque est un acte solennel, il doit passer par un acte notarié. L’hypothk ne peut être reçue par
un clerc de notaire, il n y a que le notaire qui peut recevoir ce type d’acte.
En cas de mandat, celui qui constitue l’hypothèque ne peut pas être présent. Le mandat doit respecter
le parallélisme des formes cad qu’il doit aussi être notarié.
On s’est demandé si la promesse d’hypothèque était valable ? elle ne vaut pas grand-chose car une
promesse d’hypothèque n’a pas la forme d’un acte notarié. Si cette promesse est sous sein privée, ca
ne vaut pas une hypothèque. Est-ce que la promesse d’hypothèque vaut qqch juridiquement parlant ?

39
Droit des suretés

oui car c’est un engagement contractuel, le promettant doit respecter son engagement. Mais s’il ne
respecte pas son engagement, on n’obtiendra pas une exécution forcée mais seulement des DI.
Donc la promesse est pourvu d’effet juridique, elle fait naître une obligation de faire, cette obligation
est sanctionnée par des DI.
On s’est demandé si quand la promesse d’hypothèque est notarié, si elle ne vaut pas promesse
d’hypothèque ? Certains auteurs considèrent que ce serait peut être un moyen d’obtenir l’exécution
forcée. Mais très peu de chance qu’un notaire accepte de le faire, le juge églt.

2) Les conditions d’opposabilités

Lorsque on crée une hypothèque, on crée un droit réel immobilier et comme tout droit réel immobilier
qui serait transmis, éteint etc. doit faire l’objet d’une publicité foncière (décret 4 Janvier 1955).
Lorsqu’on procède à une inscription hypothécaire, va donner lieu à la taxe de publicité foncière.
Lorsque cette taxe porte sur une hypothèque, elle est élevée.
Pour l’hypothèque rechargeable c’est pour qu’il n y est plus d’inscription hypothécaire. Une mention
seulement sera faite. Cette inscription est importante car va classer les créanciers hypothécaires.
C’est le premier inscrit qui l’emportera. Donc tous ceux qui vont inscrire leur hypothèque après
passeront après. C’est à partir de cette date que l’hypothèque est opposable au tiers. Si qqun
procède à une saisie sur le bien, s’il saisit le bien après l’inscription …

Cas : si une personne constitue une hypothèque sur son bien pour garantir un bien immobilier. La
personne décède. Elle laisse deux héritiers. le créancier va s’adresser aux créanciers. Il peut
demander à n’importe qu’elle créancier de payer. L’un des héritiers remarque que l’hypothèque a été
inscrite le 1 er janvier 2011pour une durée d’un an (personne décédé quelque semaine) normalement
il aurait du y avoir un renouvellement d’inscription pour que hypothèque produise ses effets. S’il ne le
fait pas, il peut perdre sa qualité de créancier hypothécaire. L’héritier lui reproche de ne pas avoir
renouveler l’inscription hypothécaire au 1er janvier 2012 donc ne peut pas se prévaloir de cette
hypothèque. Le contrat est valable (condition de validité remplies) mais les conditions d’opposabilité
ne sont pas remplis. Vis-à-vis des tiers, l’absence d’inscription entraine une inopposabilité aux tiers
mais pas de remise en cause de l’hypothèque entre parties. Héritiers ne sont pas des tiers car
constitue la personne du défunt.

B) Les effets de l’hypothèque conventionnelle

1) Les effets dans les rapports entre créanciers et débiteurs

Pour présenter les effets, le créancier est constituant. Il faut distinguer les effets avant la réalisation de
l’hypothèque et après.
Effet avant : on a constituer une hypothèque et le créancier n’a pas encore mis en œuvre
l’hypothèque.
Après : cas où le débiteur ne paie pas, savoir comment le créancier va pouvoir faire valoir ses droits.

- Les effets entre constituant et créanciers au cours de l’hypothèque

Il ne peut pas l’utiliser, il ne peut pas profiter des fruits. Il n y a pas de droit de rétention au profit du
créancier hypothécaire. Celui qui conserve le bien est le constituant. Ce dernier a des obligations :
Il doit entretenir le bien, évité que le bien perde de sa valeur.

40
Droit des suretés

Interdiction : le constituant peut conclure des contrats de bail, louer son bien en vertu d’un bail
d’habitation mais il ne peut pas accorder de baux de longue durée (+ de 12 ans). S’il accorde un bail
de longue durée dans ce cas là ca va réduire la valeur du bien.
Danger : cas de fraude. Le créancier hypotécaire peut engager une action paulienne pour qu’on
déclare l’acte si le constituant accomplis sur les biens des actes réduisant la valeur de ce bien.

Le cas le plus pblematique : celui des meubles par participation. Ex : vend récolte agricole, i s’agit de
meuble par anticipation. Récolte des fruits vont devenir des meubles. Lorsque je constitue une
hypothk sur un bien immobilier dans lequel il y a des meubles par anticipation par encore détaché.
(arbre qui produit des fruits). Il y a bcp d’abus dans cette hypothèse.
Vente pendant 15 ans des meubles, type d’acte prohibé si le bien a fait l’objet d’une hypothèque, le
constituant diminue la valeur du bien qu’il a donné en hypothèque. Il peut tout faire sauf acte qui
réduise la valeur du bien.

- Après la réalisation de l’hypothèque

Pour mettre en œuvre l’hypothèque, le créancier va engager une procédure de saisie immobilier.
Plusieurs scénarios possibles :
*Le bien va être vendu aux enchères 
*Le créancier peut dder au juge l’attribution judiciaire du bien, que le créancier se porte acquéreur du
bien. Juge doit être ok.
*depuis 2006, on peut introduire dans l’acte un pacte commissoire et la clause de voie parée. Clause
prohibé en matière d’hypothèque, clause par laquelle on autorise le créancier à vendre lui mm le bien
à la personne de son choix. Le danger de la voie parée est que le créancier se débarrasse du bien.
Clause ne défend pas bien les intérêts du débiteur.
Le pacte commissoire=> c’est le créancier lui mm qui va se porter acquéreur du bien avec un prix fixé
par un expert, exigence d’un prix fixé par un expert.

Cours 16/11/12

2) Les effets entre le créancier et le tiers acquéreur

On a un bien sur lequel on a constitué une hypothèque. Ce bien immo est vendu donc le constituant
débiteur vend le bien immo. Comment le créancier hypothécaire va-t-il pouvoir faire valoir ses droits
sur le bien ? Le principe c’est de faire valoir son droit de suite. Comment fait le créancier ? Son droit
suit le bien et donc il devrait pouvoir faire valoir ses droits entre les mains du tiers acquéreur.
Ce que proposait l’acquéreur c’est de payer ce qu’il doit directement au créancier hypothécaire. Le
reliquat sera versé au vendeur.
On aussi une autre procédure « la procédure de purge » prévu aux arts 2278 et s du code civil. C’est
une purge judiciaire cad qu’un juge va se charger de désintéressé l’ensemble des créanciers sur le
bien.
Comme cette procédure de purge judiciaire est lourde, lente couteuse. La pratique notariale a crée
une « purge amiable » plutôt que de passer par une purge judiciaire. Et cette purge amiable crée par
la pratique notariale a été consacré à l’art 2275 du code civil par le législateur.
Très souvent, le créancier va introduire dans l’hypothèque conventionnelle une déchéance. Cette
clause de déchéance précise que si le constituant vend le bien, la dette devient immédiatement
exigible, le prêt devient exigible. Voila pk en pratique, le droit de suite est rarement mis en œuvre.

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Droit des suretés

3) Autre effet particulier : les effets entre créancier

La Q est de savoir qui est le créancier qui va être payer en premier ? La question porte sur le droit de
préférence ici.
Le créancier chirographaire, qui n’a pas de sureté ne sera jamais payé de sa créance.

 Entre créancier hypothécaire, quel classement ?

C’est la date de l’inscription. Lorsque le bien a une grande valeur, la plupart des créanciers pourront
être payés car suffisamment d’argent.

Entre eux, c’est la date d’inscription mais parfois il y a certaines personnes qui ont des droits plus
importants :il y a ce qu’on appel des «  privilèges spéciaux immobiliers » privilège=> priorité accordé
par la loi. Ils sont mieux placé que le créancier hypothécaire.
EX : le privilège du syndic de propriété, il vaut pour les 5 années précédentes, en premier rang
pour les 3 années antérieures : les personnes ne pouvant payer leur loyer ou les propriétaires ne
pouvant payer leur charge,
Autre privilège qui l’emporte sur hypothécaire : le privilège du vendeur. il profite au vendeur à crédit
cad ceux qui n’ont pas reçu la totalité du prix car ils ont accordé un délai de paiement. On l’appelle le
privilège du vendeur à terme, il passe après le privilège du syndic mais avant le créancier
hypothécaire. Ce privilège doit être publié dans les 2 mois de la vente. Si on le publie dans les 2 mois
de la vente, ce privilège rétroagit au jour de l’acte de vente, on va faire comme si le privilège est né au
moment même où la vente a été conclue. Comme si y avait une date unique, celle du privilège et celle
de la vente. L’hypothèque est inscrite
Il y a un autre privilège qui se trouve au même niveau du privilège du vendeur : le privilège prêteur
de denier (PPD), ce PPD concerne les prêteurs comme les établissements bancaires ou financiers
qui prête de l’argent prennent un risque. Certaines banques préfère le PPD. C’est la loi qui donne une
priorité à la banque pour se payer sur le bien au cas où le débiteur ne paierait pas. Il faut publier le
PPD dans le délai de 2 mois, dans ce cas il rétroagit au jour de l’acte de vente, cette rétroactivité
explique pk ce PPD est privilégier.

Tout ca peut changer car les créanciers peuvent s’arranger entre eux :

 Première hypothèse : le créancier hypothécaire


Le créancier de premier rang demande au créancier de second rang de lui céder de rang, cela
s’appelle une « cession d’antériorité », il lui demande de lui céder sa place

Quand on a des privilèges.

 Particularité du privilège du vendeur :


Il n’a pas reçu la totalité du prix. Il va introduire dans son contrat une « clause de réserve de
propriété ». il l’utilise à titre de garantie. Ce privilège du vendeur à un double effet :
- Il y a un droit de préférence( ?)
- Il dispose d’une action résolutoire cad que s’il n’est pas payé dans le délai, il pourra demander
la résolution du contrat.ex : la banque ne prendra jamais le risque d’être en concurrence avec
celui qui bénéficie du privilège du vendeur, elle veut un droit exclusif. Elle va payer s’il renonce
à ce privilège du vendeur. Elle prête l’argent à l’acquéreur qui si renonce au privilège du
vendeur afin de ne pas a avoir à partager.

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Droit des suretés

C/ La transmission de l’extinction

Prévu à l’art 2424 du CC.


C’est une transmission à titre accessoire. S’il y a cession de la créance, la banque qui a prêté de
l’argent a une créance. Si elle cède sa créance à une autre banque pour la garantir se joindra
l’hypothèque. L’hypothèque suit la créance. La créance sera tjrs garantie par l’hypothèque.

Il y a aussi une transmission par voie principale art 2424 al.2 il cède soit son hypothèque s’il est
tout seul. Il peut céder son droit hypothèque à un autre créancier. Si c’est un créancier de second
rang, il peut céder son rang.

L’extinction de l’hypothèque : 2288 du CC qui prévoit 4 causes d’extinctions. La CC a précisé que


cette liste de cause d’extinction était limitative.
La première cause d’extinction est la renonciation à l’hypothèque. Autre hypothèse : il peut y avoir
extinction de la créance qui entraine extinction par voie accessoire de l’hypothèque.
Il peut y avoir radiation de l’inscription ou péremption de l’hypothèque : lorsque l’hypothèque n’est plus
inscrite, ca ne fait pas disparaitre l’hypothèque. A l’égard des tiers l’hypothèque n’existe pas mais
entre le constituant et le créancier, elle continue d’exister et enfin art 2288 prévoit un nouveau cas
qu’est la résiliation de l’hypothèque lorsqu’il s’agit de créance futur. Depuis 2006 on peut garantir une
hypothèque pour créance future mais les créances ne sont pas encore nait. Généralement cette
hypothèque est à durée indéterminée.
Comme tout contrat à durée indéterminée, il y a la résiliation unilatérale. Dans ce cas là, on raisonne
comme pour le cautionnement avec l’obligation de couverture et de règlement. Il y a une période de
couverture garantie et au moment où le constituant résilie l’hypothèque, cela fait naitre obligation de
règlement et il devra toutes les dettes nées pdt période de couverture.

IV/ Les nouvelles formes d’hypothèques/ Les hypothèques particulières

Ces hypothèques sont inspirées des autres pays d’Europe. Elles permettent de faciliter la
consommation, ce qui n’a jamais été l’objectif d’une hypothèque.

A/ L’hypothèque rechargeable

L’hypothèque rechargeable est une innovation des pays d’Europe et notamment des Etats-Unis.
2422 du CC «  hypothèque pouvant être ultérieurement affecté à la garantie de créance… ».
On considère, avec l’hypothèque rechargeable, que l’hypothèque est une sorte de « sac vide » avec
une valeur importante qui est la valeur du bien (1million€). On nous dit qu’il faut dire que cette
hypothèque est rechargeable. Dans l’hypothèque rechargeable on exige que y est un plafond au-delà
duquel on ne pourra plus recharger l’hypothèque (800 000€). On va avoir un créancier qui va
demander constituer l’hypothèque rechargeable et sa créance est de 300 000€. Par la suite, un autre
créancier veut profiter de cette hypothèque, mm s’il est en second rang, on va avoir une convention
de rechargement. Il n y a que le premier qui constitue une hypothèque rechargeable avec son
inscription, il paye. Le deuxième ne constitue pas une hypothèque, il conclut une convention de
rechargement devant notaire qui est bcp moins cher. La convention de rechargement fait l’objet d’une
mention et non d’une inscription à la conservation des hypothèques. On va mentionner la convention
de rechargement. Ce qui coute le plus cher n’aura pas à être payé.
Le deuxième ne passera pas en premier mais il pourra se faire payer. Il est garantie que dans la limite
de 1 000€.

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Droit des suretés

1) Le fonctionnement de l’hypothèque rechargeable

 L’acte constitutif (comment on constitue une hypothèque rechargeable)

L’hypothèque rechargeable est une hypothèque. Tout ce qu’on a vu sur l’hypothèque est ici
transposable. En termes de forme, elle est un acte notarié à peine de nullité. Il faut une clause exprès
de rechargement sinon ce n’est pas une hypothèque rechargeable. On ne pourra pas demander la
transformation de l’hypothèque conventionnelle en hypothèque rechargeable.
On doit indiquer deux choses répertorié dans le bordereau d’inscription :
- Il faut fixer un plafond de rechargement. Le plafond ne peut jamais être supérieur à la valeur
du bien. Généralement on a un plafond en dessous de la valeur du bien
- Il faut indiquer le montant de la créance garantie. Le montant n’a pas besoin d’être égale au
plafond. Il peut y avoir un plafond d’un montant de 800 000€ avec une garantie de créance d’1
million.
La Taxe de Publicité Foncière (TPF =0,715%) est calculée sur le montant le plus élevée entre la
créance et le plafond donc 0,715 de 800 000€.

Le mode de calcul de droit concerne l’hypothèque.


C’est le créancier initial qui paye la TPF.
On lui remet un bordereau dans laquelle doit être indiqué, la créance, son montant et le montant du
plafond. On a la TPF qui va être calculé sur le montant de plus élevé, le plus souvent ce sera le
plafond et au mieux le plafond sera égal à la créance.
Inutile de prendre un plafond élevé qu’on n’utiliserait pas car on prend 0,715 sur le montant élevée du
plafond donc revient cher.

Quand je conclu un contrat de mandat, je regarde qui est protégé et quelle acte est projeté. Si l’acte
que je projette est un acte solennel dans le mandat je dois également respecter cette forme ad
validitatem.

 La convention de rechargement

C’est un créancier qui va utiliser l’hypothèque existant pour garantir une nouvelle créance. Autrefois, il
devait constituer une hypothèque donc procéder à l’inscription d’une nouvelle hypothèque mais pas
obliger de le faire si hypothèque rechargeable, dans ce cas il choisit la convention de rechargement
pour garantir sa créance à condition que celle-ci ne dépasse pas le plafond.

La première Q qui s’est posé est celle de savoir si le rechargement ne devrait pas être réservé au
créancier initial ?
Maintenant on peut faire jouer la concurrence, la convention de rechargement peut être conclu avec
n’importe quelle créancier et non pas seulement le créancier initial.

Certains auteurs notamment Michel GRIMALDI considère qu’on a pas le droit de refuser au créancier
la conclusion d’une convention de rechargement. Si le créancier veut prendre le risque, qu’il le face
donc mm si cela nuit à la garantie restante. Cela est dangereux parce que l’on permet à certaines
personnes de s’endetter, on les pousse à se surendetté. Cependant, on considère que comme c’est le
créancier qu’il le souhaite, il assume.

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Droit des suretés

S’il y a un prêt qui est garantie par cette convention de rechargement, on doit respecter toutes les
règles du prêt, relative au droit de la consommation. Cela permet d’encourager le crédit, mais tout à la
fois pousse au surendettement.
On a quand mm prit conscience du danger, on prohibe l’hypothèque rechargeable pour les crédits
revolving.
Les règles sont très strictes, il ya des sanctions pénales prévues.

La Q de la durée de l’hypothèque rechargeable : elle peut aller jusqu’à 50 ans. Et à chaque fois qu’on
recharge, ca vaut pour 50 ans. En général, on recharge une seule fois.

2) Effet et extinction de l’hypothèque rechargeable

 Concernant les effets

On va s’intéressé au classement entre créancier.

On a un plafond de 800 000€, la créance initiale est de 200 000€, l’hypothèque a été constitué le 1er
Janvier 2011 (inscription). Le 1er Avril 2011, un deuxième créancier conclu une convention de
rechargement pour un montant de 400 000€. On a ensuite un 3eme créancier, il ne va pas conclure
de convention de rechargement, il veut une hypothèque classique, donc conclu une convention pour
une créance de 300 000€ il conclu une hypothèque conventionnelle classique. Il inscrit son
hypothèque le 1er Mars 2011. Le débiteur ne paye pas, et il va falloir opérer un classement pour savoir
qui va être payer avant qui.
La loi dit que quand on a une hypothèque rechargeable, faut aller voir la date de l’inscription. Le
créancier a publié le 1er janvier 2011, il passera avant celui qui a conclu en 1vril. La loi dit que entre
créancier d’hypothèque rechargeable c’est aussi la date de publication, c’est celui qui a inscrit qui
passe avant celui qui en a fait mention.
Entre celui d’avril et de mars : si j’applique la règle selon laquelle c’est celui qui a publié en prmeier
qui l’emporte. La loi dit qu’à l’égard des tiers, la date à prendre en considération est la date de
l’inscription de l’hypothèque rechargeable. Sa veut dire que celui qui a fait mention en avril, la date a
prendre en considération c’est celle de Janvier.
Classement : le premier est celui de janvier, 2eme c’est Avril mais bénéficie de la date du 1 er janvier et
après vient celui d’avril.

La 2eme difficulté est prévu par le CC par l’art 2425 al.5 CC.
Il y a deux exceptions qui ressortent de cet article :
- L’hypothèque légale du Trésor Public, la loi accorde au TP une hypothèque légale. Il publie le
1er Mars 2011
- L’hypothèque judiciaire conservatoire (art 77 de la loi du 9 Juillet 91) là aussi il y a une
exception. Imaginons qu’elle est était publié le 15 Mars 2002.
On pourra ajouter que l’hypothèque conventionnelle classique => 20 Mars 2011.
Par rapport au personne extérieur, c’est la date d’inscription qui l’emporte, celui qu’a fait mention
bénéficie du 1er janvier, ils l’emportent par rapport à l’hypothèque conventionnelle.
Vis-à-vis des deux exceptions, la loi déroge à la règle et nous dit que lorsqu’on a un créancier
extérieur qui se prévaut d’une hypothèque de l’une des exceptions, on revient à la date de publication
pour le classement, classification selon la date de publication. Le 1 er est celui de Janvier, après
hypothèque légale et ensuite judiciaire.

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Droit des suretés

 L’extinction accessoire

Hypothèque classique éteinte=> créance éteinte


Hypothèque rechargeable éteinte=> créance continu d’exister. On pourra utiliser hypothèque
rechargeable. La force d’une hypothèque rechargeable est que c’est une « coquille vide », elle ne
disparait pas, elle est garantie par une convention de rechargement. On n’a pas à l’inscrire à chaque
fois qu’elle s’éteint et ainsi payer l’inscription.

Le caractère rechargeable de l’hypothèque peut être éteint par le constituant, il peut décider de ne la
plus rendre rechargeable. L’hypothèque sera maintenue pour les créances actuelles mais ne plus
constituer d’hypothèque rechargeable pour les créances à venir.
Elle s’éteint au jour de la dernière créance.

B/ Le prêt viager hypothécaire

Il figure dans code de la consommation.


Les arts : L314.1 à L314.20 du code de la conso.
Ce prêt viager hypothécaire est un prêt accordé à une personne ou couple dans le besoin. La banque
va prêter cet argent et va demander en contrepartie la constitution d’une hypothèque sur le bien de
l’emprunteur. La personne qui a emprunter cet argent, de son vivant, ne rembourse pas c’est un prêt
viager. Quand elle meurt, les héritiers ont une option :
- Soit ils veulent conserver la maison, alors ils vont rembourser le prêt et l’hypothèque prend fin
- Soit il ne conserve pas la maison et donc ne rembourse pas le prêt donc la banque va saisir la
maison, la vendre aux enchères pour se rembourser et reversera le reliquat aux héritiers.
-
Il y a des personnes qui n’ont plus les moyens de vivre déssament, on peut conclure alors un contrat
de vente viagère permettant de vivre déssament et bcp de personne qui n’ont pas retraites
importantes, si on a pas pensé à capitaliser la retraite, on se retrouve avec une retraite minable ne
nous permettant pas de vivre déssament.
La seule solution pour rester dans leur bien, c’est de vendre le bien avec une rente viagère ou alors
de conclure un contrat de prêt et donc un prêt viager hypothécaire permettant d’avoir une somme
d’argent pour vivre dessament.

Ce type de prêt n’a pas bcp de succès, cela est prouvé par le fait qu’à l’heure actuelle un seul
établissement fourni ce genre de service : cela montre son manque d’ efficacité car l’efficacité serait
prouvée par une concurrence sur le marché.

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