Droit de la
responsabilité
Fondamentaux
Responsabilité
civile · Responsabilité
pénale ·Responsabilité
administrative
Faute · Garantie
Dommage · Fait
générateur · Lien de causalité
Responsabilité civile
Responsabilité contractuelle
Exception
d'inexécution · Résolution
domino
Responsabilité délictuelle
Responsabilité du fait
personnel
Responsabilité du fait
d'autrui :Responsabilité
enfant · instituteurs du fait de
de leurs
apprentis ·commettants du
du fait de leurs
domestiques · Principe
général de responsabilité du
fait d'autrui
Responsabilité du fait
des
choses : Bâtiments· Animaux
Responsabilité pénale
Président de la
République française
Droit de la
presse : Responsabilité en
cascade
Responsabilité administrative
Recours de plein
contentieux
Régimes spéciaux
1985 (accidents de la
circulation)
Produits défectueux
Loi du 9 avril
1898 (accidents du travail)
modifier
La responsabilité des banques est de plus en plus fréquemment recherchée, lorsqu'elles interviennent
comme organisme dispensateur de crédit, accessoirement à une opération complexe dont le montage et le
suivi incombaient également - ou totalement à des tiers (promoteur, conseil en investissement ou en
défiscalisation, notaire, etc...). La question se pose alors de savoir lequel est, en pareille situation, le
débiteur de l’obligation de conseil, d’information et de mise en garde du client.
Sommaire
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1.3.1.2 Viabilité du projet
3 Voir aussi
Il est constant que, depuis les arrêts de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 29 juin 2007 1, le
rapprochement entre la jurisprudence de la 1ère Chambre civile et celle de la Chambre commerciale 2 a été
consacré, s’agissant du régime prétorien de la responsabilité bancaire, lequel repose désormais sur la
notion de devoir de mise en garde.
Selon les commentateurs, il s’agit là d’une refonte du régime jurisprudentiel de responsabilité bancaire,
impliquant l’abandon des concepts classiques de devoir de vigilance, d’obligation d’information et de
conseil3.
La mise en œuvre des différentes règles de responsabilité des établissements de crédit repose désormais
sur la distinction fondamentale entre l’emprunteur profane et l’emprunteur averti, l’obligation de mise en
garde ne reposant sur le banquier qu’à l’égard de l’emprunteur ou la caution non avertis. La deuxième
condition à la mise en œuvre du devoir de mise en garde repose sur l’existence d’un risque caractérisé. Le
devoir de mise en garde comporte deux volets : la vérification de la capacité financière de l’emprunteur ou
de la caution, et la vérification de la viabilité du projet.
Cette distinction constitue désormais la summa divisio, et détermine le régime de responsabilité applicable.
La Cour de cassation n’a donné aucune définition de la notion d’emprunteur averti, mais sa Jurisprudence
permet de dégager, au fil du temps, des critères de plus en plus précis.
Selon François Boucard(étude précitée), « Le profane est celui qui n’est pas en mesure d’apprécier lui-
même les risques de l’opération pour laquelle il envisage de souscrire un emprunt ou de donner sa
caution. ». En matière de cautionnement, le critère retenu est celui du degré d’implication de la caution
dans l’opération cautionnée ou dans les affaires de l’emprunteur. Est réputée avertie la caution exerçant
des fonctions de direction dans la société débitrice 5, ou celle qui est « directement impliquée »6.
Il importe par ailleurs de relever que la jurisprudence considère comme averti l’époux qui est assisté par
l’autre époux, dès lors que ce dernier est considéré comme lui-même averti 7.
En premier lieu, à l’égard de l’emprunteur ou de la caution jugé averti, l’établissement de crédit n’est pas
tenu à une obligation de mise en garde. La responsabilité de la banque relève de la jurisprudence
désormais traditionnelle selon laquelle il appartient à l’emprunteur – sur lequel repose la charge de la
preuve – de démontrer que « par suite de circonstances exceptionnelles, la banque avait sur ses capacités
financières ou sur le risque de l’opération envisagée des informations qu’il ignorait lui-même »8.
En second lieu, ce n’est donc qu’à l’égard de l’emprunteur ou de la caution non averti que la banque est
tenue d’un devoir de mise en garde.
Tout d’abord, il est constant que le devoir de mise en garde à l’égard de l’emprunteur non averti n’existe
qu’autant qu’il existe un risque caractérisé d’endettement né de l’octroi du crédit, ce risque devant être
apprécié en fonction des capacités financières de l’emprunteur.
Mais les capacités financières, ou la solvabilité, ne sont plus le seul critère retenu par la Jurisprudence.
La doctrine, que certains estiment proche des positions des banques, est unanime quant à cette exigence
préalable de solvabilité dans la mise en œuvre du devoir de mise en garde du banquier :
Pour Hervé Guyader : « L’existence d’un devoir de mise en garde est subordonnée à la démonstration d’un
risque… En droit du crédit, le risque s’apprécie au regard des capacités financières de l’emprunteur et des
enjeux liés au remboursement. »9.
De même, pour Alain Gourio : « L’obligation de mise en garde n’a lieu d’être, selon la formule désormais
rituelle reprise par plusieurs des arrêts commentés, que s’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du
crédit. Ce risque doit être évalué au regard des capacités financières de l’emprunteur… Tout prêt implique
un risque de non remboursement. Ce n’est pas de cela qu’il s’agit, car dans ce cas un avertissement
standard suffirait. Est visé par la Cour de cassation le risque résultant de situations particulières, comme un
niveau élevé d’endettement ou des revenus irréguliers. »10.
Enfin, pour François Boucard : « Le contrôle de la banque est limité à l’anormalité ; l’établissement de crédit
n’est pas tenu d’attirer l’attention de l’emprunteur sur les risques normaux »11.
Cette unanimité des commentateurs repose évidemment sur la jurisprudence de la Cour de cassation, qui
juge que le banquier n’a pas à signaler à l’emprunteur un risque normal, inhérent à toute opération de
crédit :
après avoir relevé que M. X... était le créateur et l'un des deux associés de la société Madeleine, la cour
d'appel a, sans encourir le grief de la première branche du deuxième moyen, écarté l'argumentation
développée par l'intéressé pour rechercher la responsabilité de la caisse d'épargne du chef de prétendus
risques attachés à l'opération financée par le prêt cautionné, en retenant que celui-ci avait été consenti à
ladite société à l'effet de financer l'achat d'un fonds de commerce dont la situation financière était saine dès
lors que les résultats des trois années précédentes étaient bénéficiaires et en hausse, de sorte que les
perspectives de rentabiliser l'opération étaient normales et ne présentaient pas de facteur de risque
excédant celui inhérent à toute entreprise12
Attendu que pour accueillir la demande du Crédit lyonnais, l'arrêt attaqué relève que … même si la banque
avait pris en accordant les prêts un risque élevé, à la limite de ce qui était raisonnable, il n'était pas
suffisamment démontré qu'elle avait commis une faute ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les
époux Y... pouvaient être considérés comme des emprunteurs avertis et, dans la négative, si la banque les
avait alertés sur l'importance de ce risque et avait ainsi rempli son devoir de mise en garde, la cour d'appel
n'a pas donné de base légale à sa décision13
En outre, la jurisprudence décide que la banque n’est pas débitrice d’un devoir de mise en garde, dès lors
qu’une notice d’information a été remise à l’emprunteur dont il n’est pas démontré « en quoi l'information
délivrée par La Poste aurait été incomplète, inexacte ou trompeuse »14
Lorsque l’obligation existe, elle comporte deux volets : la capacité de remboursement, et la viabilité du
projet.
Mais attendu qu'après avoir analysé les facultés contributives des époux X..., en tenant compte notamment
des revenus produits par la location de la maison achetée au moyen du prêt litigieux, la cour d'appel,
constatant que les emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs revenus
locatifs, non plus qu'avec leurs très modestes ressources, a retenu que la banque avait méconnu ses
obligations à l'égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur
accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise
en garde ; qu'elle a légalement justifié sa décision de ce chef15
Attendu que pour accueillir la demande de dommages-intérêts de M. et Mme X..., l'arrêt retient que le
Crédit lyonnais a manqué à son devoir de conseil en s'abstenant d'attirer l'attention des emprunteurs sur le
caractère illusoire de la rentabilité annoncée par le vendeur en l'état des charges et frais de fonctionnement
inhérents à une résidence hôtelière et aux difficultés d'y trouver des locataires en permanence que lui-
même ne pouvait méconnaître, ainsi que sur l'impossibilité qui allait être la leur de bénéficier des avantages
fiscaux escomptés ; Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir qu'à la date de leur
octroi, en juin et octobre 1993, les prêts litigieux auraient été excessifs au regard des facultés de
remboursement de M. et Mme X..., compte tenu des revenus produits par les locations escomptées des
biens acquis au moyen de ces prêts, ce dont elle aurait pu déduire que l'établissement de crédit avait
manqué à son devoir de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale 16
La banque n’a pas à se livrer à une analyse de l’opportunité du projet, et son obligation se limite à la
vérification de l’absence de risque anormal présenté par l’opération à financer.
Selon l’arrêt précité du 12 juillet 2007, la banque doit seulement vérifier que :
les perspectives de rentabiliser l'opération étaient normales et ne présentaient pas de facteur de risque
excédant celui inhérent à toute entreprise12
La banque doit donc vérifier la viabilité apparente du projet, sans pour autant supporter une obligation
d’expertise du projet, sauf dans l’hypothèse où une anomalie est suffisamment apparente pour imposer à la
banque de se livrer à une vérification complémentaire. Il s’agit à cet égard d’un simple devoir de vigilance.
À cet égard, il convient de préciser que le risque sur lequel la banque doit attirer l’attention de l’emprunteur
est exclusivement, selon la formule retenue par de nombreux arrêts, « le risque d’endettement né de l’octroi
du prêt »17.
Par ailleurs, s’agissant de l’étendue du devoir de mise en garde, la Cour de cassation écarte, précisément,
toute obligation pour la banque « d'attirer l'attention des emprunteurs sur le caractère illusoire de la
rentabilité annoncée par le vendeur… et aux difficultés d'y trouver des locataires en permanence …, ainsi
que sur l'impossibilité qui allait être la leur de bénéficier des avantages fiscaux escomptés. »
Attendu que pour accueillir la demande de dommages-intérêts de M. et Mme X..., l'arrêt retient que le
Crédit lyonnais a manqué à son devoir de conseil en s'abstenant d'attirer l'attention des emprunteurs sur le
caractère illusoire de la rentabilité annoncée par le vendeur en l'état des charges et frais de fonctionnement
inhérents à une résidence hôtelière et aux difficultés d'y trouver des locataires en permanence que lui-
même ne pouvait méconnaître, ainsi que sur l'impossibilité qui allait être la leur de bénéficier des avantages
fiscaux escomptés ; Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir qu'à la date de leur
octroi, en juin et octobre 1993, les prêts litigieux auraient été excessifs au regard des facultés de
remboursement de M. et Mme X..., compte tenu des revenus produits par les locations escomptées des
biens acquis au moyen de ces prêts, ce dont elle aurait pu déduire que l'établissement de crédit avait
manqué à son devoir de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale 16
Lorsqu’il existe, le devoir de mise en garde est normalement à la charge de l’organisme de crédit.
Toutefois, il en va autrement lorsque l’établissement dispensateur du crédit intervient dans une opération
complexe dont il n’avait participé ni au montage, ni à l’élaboration du projet.
Ainsi, il est constant que, lorsque le notaire est le conseil habituel d’un promoteur spécialisé dans un certain
type d’opération, notamment de défiscalisation, c’est lui qui est débiteur de l’obligation d’informer et de
mettre en garde les acquéreurs :
Attendu que pour débouter M. Y... de son action dirigée contre le notaire et son assureur, l'arrêt retient qu'il
n'était pas fondé à reprocher à M. X..., qu'il n'avait pas informé de ses intentions et qu'il n'avait pas vu, de
ne pas lui avoir fourni l'ensemble des informations et des conseils concernant les risques de l'opération de
défiscalisation de la loi Malraux qu'il poursuivait, et que ni la procuration, établie par M. Y... pour être
représenté lors de la signature des actes, ni les actes de prêt et de vente ne faisaient état du but poursuivi
par l'acquéreur de réaliser une opération de défiscalisation ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions par lesquelles M. Y... avait fait valoir que M.
X..., en sa qualité de notaire habituel de la société Parailloux spécialisée dans ce genre de montages, ne
pouvait ignorer qu'il s'agissait d'une opération de défiscalisation et qu'il se devait de fournir à l'acquéreur
l'ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d'obtenir effectivement les
avantages fiscaux légalement prévus, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé 18
Il résulte de la jurisprudence précitée que l’obligation d’information pèse sur le notaire dès lors qu’il a
connaissance du but poursuivi par l’acquéreur.
Dans le cadre d’une opération de restauration immobilière comportant des avantages fiscaux, la Haute
juridiction a pu décider :
Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir écarté la responsabilité des banques en retenant que
celles-ci avaient pour unique obligation de verser les fonds prêtés, sans prendre en considération leur
qualité de professionnel du crédit qui leur imposait un devoir de conseil et sans rechercher si elles n'avaient
pas manqué à ce devoir ; Mais attendu que, par motifs adoptés, l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, a
retenu qu'il ne résultait pas des pièces versées aux débats que les banques seraient intervenues comme
intermédiaires spécialisés, en parfaite connaissance de l'opération, qu'elles ne pouvaient s'immiscer dans
les relations contractuelles entre le vendeur et les investisseurs, que les offres de prêt satisfaisaient aux
dispositions de la loi du 13 juillet 1979, que les demandeurs n'étaient pas fondés à prétendre que le
déblocage des fonds relatifs aux travaux serait intervenu sans respecter les conditions prévues, ces fonds
ayant été débloqués sur appels signés par l'emprunteur ou sur ordre du bénéficiaire portant la mention "
bon pour acceptation " ; que la cour d'appel a pu en déduire qu'aucune faute ne pouvait être retenue à
l'encontre des établissements de crédit19
Cette solution est constante, s’agissant du cas de l’investissement avec avantages fiscaux dans une
résidence hôtelière donnée en gestion à une société d’exploitation :
ayant retenu qu'il n'était pas établi que les banques qui avaient consenti les financements nécessaires aient
participé à l'élaboration du projet de création de l'hôtel ou au montage juridique mis en place, la cour
d'appel a pu décider qu'elles n'étaient pas tenues d'une obligation de conseil sur la faisabilité d'un projet qui
n'apparaissait pas irréalisable20
La responsabilité du banquier dispensateur de crédit s'exprime également dans le soin que le professionnel
doit apporter au contrat de crédit lui-même.
La mention obligatoire du taux effectif global du crédit immobilier, par exemple, illustre assez bien la rigueur
attendue du professionnel. En particulier, ce Taux Effectif Global est, nécessairement, proportionnel. La
Cour de cassation l'a d'ailleurs rappelé, dans un arrêt du 27 novembre 2013 21
Dans les conditions ci-dessus décrite, et en matière de crédits, sont principalement dues des obligations
d'information et de mise en garde (alerte face à une intention de souscrire le produit). Leurs régimes et
conditions d'application sont différents.
En 2013, en revanche, le code monétaire et financier a introduit, en 2013, une obligation de conseil pour les
courtiers en crédits (Iobsp relevant de la catégorie 1 de l'article R. 519-4 de ce code). Cette obligation de
conseil spécifique aux courtiers en crédits (articles R. 519-28 et R. 519-29 du code monétaire et financier)
bénéficie aux clients emprunteurs qui s'adressent à ces courtiers.
Cette obligation de conseil des courtiers en crédits se superpose aux obligations d'information et de mise
en garde, dues par les intermédiaires comme par les établissement de crédit 22.
Le devoir de mise en garde en matière de crédit doit donc, désormais, tenir compte de la différenciation,
grandissante, entre le gestionnaire du risque de crédit, décideur de son octroi (qui ne peut être qu'une
banque) et les distributeurs de crédits (qui peuvent être soit des banques, directement, soit des
intermédiaires).
L'existence d'une obligation, avec son régime juridique d'application, ne serait guère utile, en l'absence de
sanction.
Compte tenu de la création récente (2007, cf supra) de cette obligation de mise en garde, la doctrine,
comme la jurisprudence, ont tardé à définir la méthode de calcul du préjudice et de son indemnité
réparatrice.
La théorie, désormais appliquée, de la perte de chance, conduit à écarter une indemnité égale au montant
du prêt, pour la fixer à un pourcentage de celui-ci, de l'ordre de 5 % à 10 %. Une telle méthode n'exclut pas,
au cas par cas, une indemnité plus importante, conditionnée, par exemple, à la démonstration précise du
préjudice causé par la violation de l'obligation de mise en garde.
1. ↑ n°05-21104 et n°06-11673
3. ↑ F. Boucard, Revue de droit bancaire et financier n°5, sept. 2007, étude 17 ; H. Guyader, Contrats
5. ↑ Cass. Com. 27 mars 2007, n°06-13052 ; 7 juin 2006, n°05-11904 ; 28 nov. 2006, n°05-13559
La judiciarisation croissante de notre société et la prise de conscience de la faiblesse des consommateurs vis-à-vis des
établissements de crédit ont conduit les juges, puis le législateur vers une meilleure protection des particuliers, au moment de
la souscription d'un crédit. Il s'agissait au départ de prémunir les débiteurs contre des engagements inconséquents, voire
complètement irréalistes. Néanmoins, cette tendance à la sur-responsabilisation des banques, semble avoir conduit à l'effet
inverse : les banques Françaises, menacées de voir leur responsabilité engagée aisément ont logiquement renforcé leurs
conditions d'octroi de crédit. Ce qui ne facilite pas le développement de l'économie.
Le législateur ayant pris la mesure de ce problème pour les entreprises a donc proclamé, par la loi du 26 juillet 2005, une
irresponsabilité de principe des créanciers. Cet excès inverse a été corrigé par l'ordonnance du 18 décembre 2008,
applicable à partir du 15 février 2009, cantonnant l'irresponsabilité de principe aux procédures collectives. Quels sont les
devoirs du banquier à la souscription d'un crédit ? Comment aujourd'hui engager la responsabilité du banquier suite à l'octroi
d'un prêt ?
Introduction et sommaire
1. La responsabilité de droit commun du prêteur
1.1. Les obligations du banquier
1.2. L'engagement de la responsabilité du banquier
2. La responsabilité du banquier vis-à-vis des entreprises en difficulté
2.1. La responsabilité du banquier entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009
2.2. La responsabilité du banquier, aujourd'hui limitée en cas de procédure collective
> Je souhaite rembourser mon crédit immobilier plus rapidement que prévu ; La banque a-t-elle le droit de me demander une
indemnité ?
> La commission de surendettement a accepté mon dossier mais je viens de recevoir un commandement de payer de la part
d'un créancier ; Une saisie peut-elle être réalisée sur mon compte ?
> J'ai demandé un prêt immobilier à ma banque et il m'a été refusé ; Est ce que je peux contester ce refus de prêt ?
> Je ne peux pas rembourser mon crédit à la consommation selon l'échéancier d'origine ; La banque peut-elle refuser de
renégocier mon remboursement ?
LES COMMENTAIRESFETIARINJARALE 21/02/2012 À 12:17:23
Le mérite de Documentissime est certainement sa capacité à faire accéder au droit les gens juridiquement laïcs.