Fontes de criação de Direito Romano

1. As fontes consuentudinárias de ius romanum: os mores maiorum

1.1.O que foram os mores maiorum?
1.2.A magna auctoritas dos mores maiorum: usus; consuentudo; ius falvianum; ius
quiritium
2. As fontes de criação de ius na ação dos magistrados:
2.1.Os editos do pretor

O edictum era o programa das atividades a desenvolver durante o mandato pela pessoa que se
apresentava para exercer a magistratura do pretor. O edito era fixado publicamente na
apresentação da candidatura, logo antes do início das funções.

O editor do pretor cria ius praetorium, que é uma parte do ius honorarium; mas é a parte que
tem importância e, por isso, é normalmente identificado com todo o ius honorarium.

O edito do pretor era uma das fontes do direito objetivo de roma. Aceitamos as disposições
editais como manifestações noprmativas de ius romanum, não como um programa jurídico-
político sem caráter normativo.

Vinculado ao seu editum, como se depreende da lex cornelia de 67ac, e limitado pela “opinião
pública” e pela intercessio do seu colega, o pretor urbano era um magistrado que dispunha de
meios coercitivos para obrigar as partes a porem-se de acordo sobre o iudicium.

Apesar da varieadade de promessas editais de proteção jurídica, que revelam a importância da

componente programática, a praxis decretalista da função magistratural do pretor constitui o
edito num conjunto de preceitos jurídicos com valor da norma.

A promessa política tem uma formulação normativa que vincula o pretor aos destinatários e
permite a sua compilação como “código de normas” na versão leneliana.

Os jurisprudentes não só transcreviam as opiniões de outros sem os citar, como repetiam

soluções e argumentos dos editos dos magistrados sem os indicar.

Assim, a relação entre magistrados e jurisconsultos, e daqueles com o prínceps, deve ser
colocada sob uma premissa fundamental: não é o pretor que dá poder normativo às decisões
do prínceps, nem é ele que permite a exequibilidade das opiniões dos prudentes.

O ius publice respondendi permite aos jurisprudentes dar pareceres vinculativos,

obscurecendo o prestígio do pretor e diminuindo o seu poder, e a cristalização do edictum
nada acresce ao poder normativo do prínceps, que tem origem na transferência
populus/prínceps operada com a mutação e a consolidação constitucionais para o principado.

O prínceps faz leis, o jurisprudente cria, de forma direta, ius com as suas respostas e o poder
do magistrado que exerce a pretura definha no plano das fontes de direito.

2.2. Os expedientes do pretor:

2.2.1. Os expedientes do pretor baseados no seu imperium:

Os expedientes do pretor fundados no seu imperium destinavam-se a interpretar,

completando e até corrigindo, o ius civile.

Espécie de expedientes:
 2.2.1.1. As stipulationes praetoriae:
2.2.1.2. Restitutio in integrum:
2.2.1.3. Missiones in possessionem:
2.2.1.4. Interdicta:
2.2.2. Os expedientes do pretor baseados na sua iurisdictio:
2.2.2.1. Exceptio e denegatio actionis:
2.2.2.2. Actiones praetoriae:

3. A fonte político-legislativa: a formalização do ius na lex

A noção de lei, aplicada de incio apneas às leges data e às leges rogatae, passa a servir para
designar também os senatusconsultos e as constituições imperiais. Isto é, qualquer modo de
criação política, pela via legislativa, de normas “jurídicas”.

3.1.a lex entre as fontes do ius romanum:

O romanista separa o poder legislativo da auctoritas interpretativa e do poder criador da

iurisprudentia. (??)

3.2.não existe
3.3.o ius papirianum: as leis régias não integram a lex como fonte de Direito:

Podemos excluir as leis régias coligidas no chamado ius papirianum, desta fonte de Direito por
se tratar apenas de meras prescrições de natureza religiosa. Aliás, não se ppde afirmar que o
ius papirianum é uma expressão que designa uma coleção de leis do período da monarquia.
Tal coleção parece nunca ter existido.

O processo de formalização/positivação dos mores maiorum iniciado com a racionalização

progressiva dos fundamentos da solução do ius (ius flavianum) permite-nos uma construção
doutrinária em que só a partir da Lei das XII Tábuas se pode referir o começo das fontes de
produção legislativa. Até a´, tudo se passa num plano só religioso e de tradição imposta sem
argumentação explicativa ligada à compreensão humana. Logo, sem juridicidade.

Só a partir da lei das xii tábuas existem leis em roma.

As leges regiae, supostamente votadas nos comícios das cúrias por proposta dos reis e
posteriormente reunidas numa coletânea elaborada pelo pontifex maximus não existiram
como tal. Todo o ius romanum era ius consuentudinarium

3.4.A Lei das XII Tábuas

O ponto de partida da problemática da lei no ius romanum é a Lei das XII Tábuas.

A lei das XII tábuas ou código decenviral é apenas uma codificação parcial dos mores maiorum
vigentes em roma que não cobriu todos os aspetos da fenomenologia socioeconómica, com
relevo jurídico, da roma de então. No entanto, a sua incompletude não impede a compreensão
da sua efetiva importância.

A proibição de conceder privilégios por disposição legal contida na lei das xii tábuas constitui
um elemento importante da politicidade da lex em roma.
A lei das xii tábuas constitui um corpo de previsões normativas com natureza abstrata e
caráter geral. Que reproduz com fidelidade, nas suas sínteses textuais, as questões sociais e
económicas centrais da época em que foi elaborada.

Pela lei da xii tábuas podemos conhecer os principais fatores de conflito e mecanismos de
solução gerados numa sociedade assente na família agnatícia e centrada na potestas
indiscutível do pater.

Não existem razões para afastarmos a tese tradicional sobre a origem deste texto estar ligada
a um compromisso que colocou fim ao conflito entre plebeus e patrícios sobre o Direito a
aplicar.

É muito reduzido o acrescento de novidade introduzido nas Tábuas da Lei, apesar das tensões
sociais e políticas e das transformações económicas que determinaram a sua feitura.

A Lei das XII Tábuas foi durante muito tempo um texto normativo que serviu de âncora à
aplicação dos mores maiorum e foi grande a importância que os jurisconsultos romanos lhe
deram no seu labor criativo.

3.5. os plebiscitos:

O plebiscitum é uma deliberação da plebe, reunida em concilium, que aprova uma proposta de
um magistrado plebeu, o tribunus plebis.

É normalmente aceite que só depois da Lex Valeria Horatia de plebiscitis, de 449ac, os

plesbicitos passam a ter carater vinculativo para todos os plebeus e, em certos caos, também
para os patrícios. No entanto, na tradição historiográfica roimana, atribui-se a esta lei o poder
de tornar os plesbicitos vinculativos para todo o populus.

A atribuição, porlei, da eficácia vinculativa plena, isto é, para o populus, a todas as

deliberações das assembleias da plebe, é condição necessária para a integração dos plesbicitos
entre as fontes legais do ius romanum.

Mas não é bem assim: não é muito provável que na segunda metade do sec V ac fosse possível
à plebe impor como leis gerais, isto é, vinculando também os patrícios, as deliberações votadas
nas suas assembleias. Até porque nessa altura, estamos ainda muito longe de uma
equiparação jurídica entre patrícios e plebeus. O mais provável é que a Lex valeria Horatia de
plebiscitis, de 449ac, tinha atribuído força vinculativa geral apenas a algumas das deliberações
votadas nos concilia plebis, provavelmente àquelas que respeitavam à eleição do tribuno da
plebe.

Só com a Lex Hortentia de Plebiscitia, de 286-287ac, os plebiscitos são finalmente equiparados

às leis aprovadas nos comícios, logo tendo como destinatários também os patrícios.

Parece assente que, salvo raras exceções, os plebiscitos têm o seu campo de aplicação limitado
à plebe até 286-287ac, e a sua equiparação às leges a partir daí estende a sua vigência a todo o
populus, em sentido lato.

3.6. Leges publicae populi romani: as Leges rogatae

As reivindicações políticas plebeias culminam com a atribuição de poderes legislativos às

assembleias do populus, inscrevendo-se assim, as leges publicae populi romani entre as fontes
do ius romanum.
De início o termo leges designava todas as deliberações dos comitia. Só mais tarde é que a
palavra leges passa a ter um conteúdo conceptual ligado exclusivamente às deliberações dos
comitia com carater normativo e natureza legislativa.

A lex em roma é um conjunto de comandos solenes com valor normativo que promana do
populus reunido nos comitia, através da aprovação de uma proposta que o magistrado,
detentor do ius agendi cum populi, que presidia, lhe apresentava e posteriormente confirmada
pelo senado, detentor da auctoritas patrum. Logo os comitia não tinham iniciativa legislativa
própria.

O procedimento legislativo nas assembleias populares iniciava-se com a proposta do

magistrado (rogatio) na sua atividade de legem ferre, que a assembleia aprovava ou rejeitava.
Se a proposta fosse aprovada como deliberação, passava a designar-se lex lata ou rogata.

Distinguia-se da lex data que era emanada diretamente pelo magistrado, por delegação de
competência legislativa, para vigorar entre os povos. A lex data não nos interessa para aqui.
Era muito ligada à administração territorial e à burocracia de governo.

A lex rogata – proposta pelo magistrado aos comitia; depois de aí aprovada, é de novo
submetida à votação, agora pelo Senado, para que este, com a sua auctoritas patrum, lhe
confira um valor reforçado – é que constitui uma fonte de Direito.

A lex rogata é uma lei publica de aplicação geral que vincula os cidadãos romanos. Tem como
destinatários toda a comunidade de cidadãos romanos; o seu caráter vinculativo deriva
imediatamente do comando constitucional que está na basa da sua aprovação como tal.

O processo legislativo romano era fechado: não podiam ser introduzidas quaisquer alterações
no projeto de lei inicialmente apresentado pelo magistrado à promulgatio. Qualquer alteração
que se pretendesse introduzir obrigava a que todo o procedimento, entretanto iniciado, caísse
e fosse todo começado de novo, como se de um novo projeto se tratasse.

6 etapas do processo formativo das leges rogatae:

1. A Promulgatio: consistia na afixação do texto do projeto a apresentar à assembleia

num lugar público, por três dias, antes da votação, para que todos o conhecessem.
(ato de fixação do projeto de lei em público) uma vez promulgado, o texto do projeto
de lei não podia ser alterado em nenhuma circunstância. (lex Licinia Iunia de 62ac ?)
2. As Conciones: eram as reuniões informais (não tinham carater oficial nem pendor
jurídico) realizadas em lugar público, para que houvesse uma discussão intensa e
alargada do projeto. Suasiones- discursos favoráveis ao projeto / dissuasiones –
discursos críticos e discordantes.
3. A Rogatio: era o pedido de aprovação do proejto de lei pelo magistrado (discurso do
magistrado à assembleia). Nesse discurso fazia a leitura do projeto e expunha as
razões do pedido da sua aprovação. Esse pedido era a rogatio. “velitis, iubeatis,
quirites?”- quereis e ordenais, cidadãos? (terminava assim)
4. A votação: era feita oralmente e de braço no ar, com uma contagem manual. A partir
da Lex Papiria Tabellaria, de 131ac, a votação passou a ser feita por voto escrito e
secreto. Votava-se por centúria (chegando à maioria das centúrias, o projeto de lei era
aprovado). A votação na assembleia popular consistia num dizer que sim ou que não.
5. A aprovação pelo Senado: (características próximas de um ato de referendar a
deliberação dos comitia) através do qual os senadores concediam, pela sua aprovação,
 a auctoritas patrum à lex. ----- Depois da Lex Publilia Philonis, de 339ac, a auctoritas
patrum passou a ser conferida logo após as conciones, de modo a que só os projetos
que passavam na votação do Senado eram votados nos comícios (VC diz que dá força
ao Senado).
6. A Afixação: era o ato que fechava o processo legislativo das leges rogatae. O projeto
de lei, deliberado nos comitia e aprovado no Senado, transformava-se em lex e era
afixado no fórum, em tábuas de madeira ou de bronze, como forma de publicidade. A
publicação da lei (por afixação) dava início ao seu período de vigência.

A lex rogata dividia-se em três partes:

1. A praescriptio: era uma espécie de apresentação onde se inscreviam os elementos

identificaodrws da lei (nome do magistrado proponente, o comitia votante, o lugar e a
data de votação da lei, o nome do cidadão que votou primeiro, etc).
2. A rogatio: é normalmente definida como o texto da lei: a sua parte
dispostiva/normativa. (?)
3. A sanctio: é a parte final da lex que afirma o respeito do disposto pelos mores
maiorum, as leges sacratae, o ius civile, e fixa os termos em que vai ser aplicada a lei,
isto é, estabelece os modos da sua eficácia, através de sanções. É consensualmente
aceite que a sanctio constituía a parte final da lei que, através de clausulas
rotineiramente repetidas, integrava, compatibilizando, as normas da lei nova com as
demais já existentes, eliminando contradições e estabelecendo sintonias.

A sanctio era então imprescindível para as suas perfeição formal (validade) e

funcionalidade (eficácia), no “sistema jurídico” romano. Uma lei desprovida de sanctio
era uma lex imperfecta (a lex dizia-se perfecta quando eram declarados nulos os atos
praticados em violação das suas normas).

Já a parte final da rogatio, isto é, o conjunto de sanções definidas para os casos de

violação do preceituado, não era necessária para a qualificação da natureza do ato
normativo concluído com a votação.

É correto dizer que a sanctio podia ser autonomizada como parte da lex e era
constituída por uma serie de disposições especificamente dirigidas a garantir a efetiva
aplicação da lei. Em roma não havia o mecanismo da revogação tácita de um comando
normativo por ter entrado em vigor outro, mais recente, que dispusesse em sentido
diverso. A lei anterior continuava em vigor embora não fosse observada pela
generalidade dos destinatários, que cumpriam a lei mais recente.

De 242ac até ao séc Idc, a lex rogata sofre a concorrência de outras leges publicae e do
edito do pretor, como fonte de Direito, e entra em decadência.

3.7. Os senatusconsultos:

O senatusconsultum é, de inicio uma deliberação/consulta feita ao senado; depois uma

deliberação/decisão do Senado.

Os magistrados da república eram obrigados, em certas questões, a ouvir/consultar o Senado,

mas não a seguir a sua deliberação. Ao abrigo da “constituição” republicana, o Senado não
exercia nenhuma competência legislativa. Era um órgão consultivo e, por isso, as suas
deliberações tinham a natureza de pareceres ou consultas e a sua abrangência estava limitada
à pessoa ou entidade que solicitava o parecer.

A sua participação no processo legislativo era limitada:

a. A conceder ou não a auctoritas patrum às leges rogatae votadas nos comícios;

b. A dar conselhos aos magistrados com ius agendi cum populo para os projetos
normativos que estes apresentavam aos comícios.

Quando a Lex Aebutia de Formulis, de 130ac, permite ao pretor criar actiones próprias (as
actiones praetoriae), e assim criar Direito, o Senado que aconselha o pretor no exercício da sua
atividade, com intervenção crescente, passa a ser fonte mediata de Direito (a imediata seria o
edito do pretor).

Com a deslocação material do poder legislativo do populus para a aristocracia (dos comitia
para o Senado -339ac), as deliberações do Senado passaram a ter valor de lei. Esta valoração
dos senatus consulta como fonte legislativa resultou da lenta afirmação da auctoritas patrum
dos senadores, que passou, pela Lex Publilia Philonis, de 339ac, de uma expressão formal
posterior à deliberação dos comita que aprovava a proposta do magistrado, a anterior a essa
votação, logo sobre proposta a apresentar aos comícios. Só depois de receber o beneplácito
do senado, através de uma votação favorável, a proposta do magistrado acompanhada da
deliberação senatorial, logo coberta com a auctoritas patrum dos senadores, era apresentada
aos comícios. A força da auctoritas do senado era tal que, normalmente, todas as propostas
que mereciam a aprovação do Senado eram aprovadas pelos comícios. Não exercendo um
poder próprio, como era o legislativo, os comícios legitimavam as suas degradação e
consequente substituição do titular de exercício. Quem exercia, na prática, o poder legislativo
era o Senado. 339ac.

Com a patrum auctoritas e o interregnum a constituírem exceções à natureza consultiva do

Senado, podemos compreender que só com o Principado se coloque a problemática da
natureza das decusoes do Senado como fontes legislativas autónomas de Direito. Não se pode
equiparar os senatusconsulta às leges como fontes de ius romanum, nem se pode diser que a
ambas era atribuído idêntico poder vinculativo.

O primeiro senatusconsultum com força de lei é de 4ac.

O senatuscontultum silaniano, de 10dc, é o primeiro com força de lei a versar sobre direito
substantivo, isto é, criando ius com conteúdo normativo dispositivo.

Com a queda da República e o inicio do Principado, a afrimação “constitucional” do valor

legislativo próprio dos senatusconsulta foi efémera, servindo apenas para cobrir com vestes de
equilíbrio de poderes, entre o prínceps e a aristocracia (senado), aquilo que já era um domínio
político asfixiante do prínceps sobre as formas de criação de ius.

A partir de Adriano o Senado deixou de aprovar senatusconsulta com força de lei, pois quem
então aprovava as normas que vigoram como lei é o prínceps. O expediente da oratio principis
única – única porque os magistrados e os outros senadores deixaram de apresentar propostas
de sanatusconsultum, com valor de leis, ao Senado. Só o prínceps passou a fazê-lo (proposta
de senatusconsuktum apresentada pelo prínceps aos Senado). Só aprovava como lei aquilo
que o prínceps propunha, e como propunha. Daí que durante o sec II as deliberações do
Senado com força de lei eram designadas indiferentemente como senatusconsulta ou
orationes principis. As deliberações do Senado deveriam servuir apenas para dar cobertura
constitucional à vontade política do prínceps expressa em lei. Com a afirmação progressiva do
poder absoluto do imperador, a aprovação do proposto pelo prínceps tornou-se apenas uma
formalidade.

Os senatusconsulta tinham:

a. Um praefatio: onde se inscreviam os nomes do magistrado que convocou o Senado e

dos senadores que intervieram na redação do texto da deliberação, o lugar e a data.
b. Uma relatio: com a exposição dos motivos que determinaram o deliberado, o texto da
proposta do magistrado e a resolução que foi votada.

Uma vez registado no aerarium, num livro especial, o senatusconsultum adquiria força de lei.

Forma de designação dos senatusconsulta:

1. Pelo respetivo conteúdo :

2. Pelo nome adjetivado do magistrado proponente;
3. Pelo nome adjetivado do prínceps que governava;
4. Pelo nome adjetivado da pessoa que motivou a deliberação do Senado.

3.8. As constituições imperiais:

As constituições imperiais são habitualmente definidas como leges em que se manifesta

diretamente a vontade unilateral do imperador.

As constituições imperiais tornaram-se fontes únicas de Direito Romano (ius novum) porque,
no plano político, foi possível vencer as resistências do ius e concentrar nas mãos do prínceps a
totalidade dos poderes públicos.

A expressão ius novum é uma tentativa para apresentar ainda como ius as constituições
imperiais (é enganadora - VC), quando elas não passam, na fonte e no conteúdo, de uma
negação dos processos criadores de ius que a historia do direito romano foi consolidando até
ao início do Principado.

A vontade do prínceps, expressa nas constituições imperiais, era seguida:

a. No séc. I: porque se tratava de uma determinação do imperador, logo tinha valor

jurídico, mas meramente prático, resultante da sua aceitação pelos destinatários;
b. No séc. II: por se tratar de uma fonte mediata de Direito, com valor equiparado às leis,
mas ainda não como lei;
c. No sé. III: por ser a lei.

Na constituição política do principado, o prínceps não tinha poder legislativo. Mas a evolução
política determinou uma deslocação do centro de exercício dos poderes legislativos do senado
para o prínceps. Logo, a constante aceitação sem resistência (e a que existisse era reprimida)
pelo senado das propostas legislativas do imperador levou a um processo de substituição
idêntico ao que referimos entre os comícios e o senado (339ac). Passou a ser aceite pelos
romanos que o texto da proposta do imperador ao senado (oratio prínceps) valesse como lei,
prescindindo-se, pela inutilidade, da sua votação e aprovação pelos senadores.

O imperador exerce o poder legislativo de forma exclusiva (com legitimação na lex regiae).
Assim, sem que se conheça tal lei, parece ter sido aceite, entre os romanos, que existiu e serve
agora, em pleno principado, para dizer que o imperador recebeu o poder legislativo por via
legal. Só mais tarde, com o imperador a ser considerado dominus et deus de roma, a froça da
legitimidade legal para exercer o poder legislativo cede a uma investidura dos deuses nessa
função.

!!!! não é pacífica na jurisromanistica a aceitação como ius (caracterizado pela auctoritas sem
imperium dos seus criadores) de atos provenientes de órgãos políticos de governo da civitas,
dotados de imperium e sem auctoritas.

As definições de constituição imperial não respondem à questão de saber se eram ou não

verdadeiras fontes de ius.

As constituições imperiais têm três partes:

1. A inscriptio: primeira parte, contém o nome do imperador/es, autor/es da

constituição e o nome da pessoa a quem é dirigida.
2. O corpus: corpo normativo da constituição, isto é, a sua parte dispositiva. Aí estava o
conteúdo material do comando normativo.
3. A subscriptio: parte final, contém a data e a indicação do lugar em que foi escrita.

Há quatro espécies de constituições imperiais:

a. O edictum/os edicta: ato normativo produtor de normas de caráter genérico (leges

generales), representa a transposição para o imperador do ius edicendi do magistrado
republicano; ou é o conjunto de decisões gerais do imperador ao abrigo do ius
edicendi. Eram os atos legislativos mais frequentes do prínceps. Não tinham, em regra,
inovações legislativas, eram apenas sistematizações de regras vigentes e de práticas já
observadas. Quando o prínceps colocava nos edicta regras novas, fazia-o soba forma
de recomendação (logo, não eram verdadeiras regras legais). Os edicta partem do ius
edicendi dos magistrados(?); e a sua vigência estava, de inicio, limitada ao período de
vida do imperador que os colocava em vigor. Entre o edictum do imperador com valor
legislativo geral e os edicta dos magistrados mantêm-se diferenças sem que isso afete
a substância unitária do edito como fonte formal de Direito. (?)
b. O decretum/os decreta: são decisões judiciais do princeps em valor normativo. São
sentença do imperador nos processos extra ordinem. Embora só vinculando nos casos
sub judice, foram muitas vezes aplicados a situações idênticas, logo como uma valia de
precedente ou até de regra para julgar. Como era praxis no Principado, o iudex não era
obrigado, na formalidade constitucional, a seguir os decreta, mas na prática judiciária
tinha poucas possibilidades de ignorar ou contrariar a sentença/decisão do imperador.
Os decreta tinham inovações normativas. Os decreta resultam do poder judicial do
imperador, atuando enquanto juiz no âmbito do sistema da cognitio extra ordinem (ao
sistema das quaestiones perpetuae foi acrescido, logo nos primeiros anos do
principado, um novo tipo de processo penal – a cognitio extra ordinem, para
compatibilizar o papel jurídico-constitucional do prínceps). O sistema da cognitio extra
ordinem foi-se de tal forma instalando em substituição do sistema per queastiones
que permitiu uma intervenção crescente do prínceps e dos seus funcionários no
processo penal, com claro prejuízo para a criação de direito pela intervenção dos
magistrados, como acontecia até então com o ius honorarium. A situação referida
tornou também cada vez mais raro o exercício das competências processuais penais
residuais, dos comícios e do senado. Apesar de se manterem por todo o séc. II, as
instâncias permanentes de exercício de justiça forma sendo substituídas de forma
 inexorável pelo novo sistema processual assente na intervenção do imperador e da
sua administração. O prínceps passou a interferir diretamente na aplicação do direito
aos conflitos levados a juízo, fazendo de magistrado e de juiz.
As três principais características da cognitio extra ordinem (tinham o prínceps no
centro):
1. A avocação do poder do tribunal pelo prínceps, por sua inciativa
ou a pedido das partes.
2. O recurso da sentença para o prínceps.
3. A delegação ou possibilidade de delegar as competências de
jurisdição nos seus funcionários e delegados.

À medida que se vai consolidando o tribunal oficial do imperador (cognitio), a sua

intervenção pessoal e direta na resolução de casos vai sendo cada vez menor,
diminuindo o número de decreta.

c. O rescriptum/os rescripta: são respostas dadas pelo imperador por escrito a questões
jurídicas controversas a ele dirigidas, soba forma de pareceres.
Dividem-se em: (a divisão não tem relevância jurídico-substantiva)
1. As epistulae: consultas/perguntas feitas ao imperador por uma
entidade oficial, normalmente um juiz.
2. As subscriptiones: respostas do imperador a consultas/perguntas
feitas por particulares. Apreciadas por colaboradores do imperador
que dão o seu parecer, o prínceps limita-se a concordar ou não
com ele no próprio documento. Mais tarde são substituídas pelas
adnotationes: (ad notare: escrever à margem, anotar) o imperador
fazia rescritos no próprio documento.

O rescriptum tem a sua eficácia limitada ao caso a que responde, não podendo ser
aplicado a casos diferentes daquele em que for proferido; só vinculava o juiz que o
solicitasse e, na condição de os factos expostos serem verdadeiros, as suas disposições
não valiam contra as normas fixadas no edictum. Com o tempo, os rescripta passaram
também a aplicar-se a casos idênticos.

d. O mandatum/os mandata: eram, primeiro, instruções dadas aos governadores das

províncias e aos funcionários, depois, eram regulamentos gerais. Visavam a
subordinação/obediências administrativa dos funcionários ao imperador. Dado o
caráter pessoal das instruções dadas, eram elas destinadas a vigorar apenas em vida
do imperador, mas, com o tempo, foram ganhando estabilidade e, como aconteceu
com o edito do pretor, tornaram-se translatícios, isto é, partes significativas dos
mandata eram aceites pelo imperador que se sucedia, constituindo um corpus
normativo que deu uniformidade e institucionalizou as regras da Administração
romana. Os mandata continham inovações normativas, ainda que de natureza
meramente regulamentar. Com o tempo, os mandata são substituídos pelas leges
generales (edita) ou por epistolae (rescripta).

3.9.A questão do poder legislativo próprio do imperador:

4. A criação de ius pela auctoritas dos iurisprudentes: a
iurisprudentia
4.1. Considerações gerais sobre a iurisprudentia:
A interpretativo do ius civile era considerada, no início de Roma, uma atividade em monopólio
exclusivo dos pontífices e situava-se no âmbito religioso.

Só no séc. III se iniciou o processo de racionalização progressiva da iurisprudentia, libertando-

se da imposição religiosa que a caracterizava, num processo designado normalmente, embora
de forma incorreta, como “laicização/secularização da jurisprudência”.

Esse processo passou por 3 etapas fundamentais:

1. A positividade de preceitos de ius civile na Lei das XII Tábuas (publicidade das leis)
2. O ius flavianum (revelação de regras e fórmulas até aqui guardadas em segredo)
3. O ensino público do Direito (a transmissão de um saber que se julgava provir dos
deuses e só era revelado aos sacerdotes)

4.1.1. A Lei das XII Tábuas e a iurisprudentia:

A promulgação da Lei das XII Tábuas, cerca de 450ac, corresponde à aceitação de que um
direito consuetudinário não escrito permitia aos “intérpretes” (sacerdotes patrícios),
detentores dos segredos do sagrado, um imenso arbítrio e amplitude na forma de resolver os
litígios invocando o ius, favorecendo uns (patrícios) em detrimento de outros (plebeus).

Os trabalhos dos decenvirais (que redigiram a Lei) visava acabar, pela publicidade da lei, com o
segredo pontifício do Direito. As normas a aplicar passaram a ser, no seu núcleo essencial, do
conhecimento de todos. A resistência patrícia não permitiu uma normação mais concreta e
completa, mas foi um primeiro e importante passo.

O monopólio pontifício permaneceu na interpretação dos preceitos da lei das XII Tábuas e das
normas consuetudinárias que ficaram de fora da formalização dos atos. Mas uma primeira
brecha no sentido da racionalização do procedimento jurídico em Roma estava aberta.

A Lei das XII Tábuas contém disposições em conteúdos inscritos nos direitos público, privado,
processual e serviu de base, como fonte, para o labor da iurisprudentia.

4.1.2. O ius flavianum: início da iursiprudentia

Em 304ac, Cneu Flávio, escriba do pontífice Ápio Cláudio, que era cego, publicou uma coleção
de formulas processuais das legis actiones, revelando o segredo bem guardado pelos pontífices
do processo seguido na tramitação das actiones.

Esta coleção ou recolha da formulas processuais (judiciárias) no âmbito do processo per legis
actiones ficou conhecida como ius flavianum e permitiu a Cneu Flávio ocupar os cargos de
tribuno da plebe e de edil curul. Já magistrado, o Flávio publicitou no fórum o calendário
religioso, fazendo desabar um dos últimos segredos dos pontífices, fonte do seu poder
incontestado.

A ideia de que Cneu Flávio tomou essa atitude à revelia do pontífice deve ser afastada, pois
não é plausível. Não seria normal, nessa época, um comportamento negativo tão grave num
escriba, com tais consequências públicas, sem que houvesse qualquer sanção, antes pelo
contrário, com o elogio e a promoção do autor.

Seja como for, tendo o ius flavianum revelado as fórmulas processuais e o calendário com os
dias fastos e nefastos para a colocação das ações (actiones), considera-se ser esta uma das
etapas mais importantes para o fim do monopólio pontifício e do domínimo do sagrado no
âmbito da criação, da interpretação e da aplicação do Direito em Roma.

Findos o mistério e o secretismo que envolviam o ius e o processo que levava à solução do
caso em litígio, é promulgada, quase de imediato, a Lex Ogulnia, em 300ac, a permitir o acesso
da plebe aos colégios pontífices.

4.1.3. O ensino publico do Direito como

iurisprudentia:

O primeiro plebeu que conseguiu aceder ao cargo de pontifex maximus foi Tibério Coruncânio,
em 253ac.

Consciente da importância da transmissão dos conhecimentos por ele obtidos na

irreversibilidade das reformas que publicitaram as regras aplicáveis e abriram o olímpio
pontificio aos plebeus, começa a ensinar Direito em público (publice profiteri)

Fá-lo, rodeado de discípulos, enquanto responde publicamente às questões que lhe são
colocadas na qualidade de pontifex maximus. Ora, os commentarii pontificum (notas escritas
dos pontífices) deixam de ser de acesso exclusivo dos pontífices, passando a ser de livre
acesso. Não apenas os pontífices e as partes, mas todo aquele que quisesse aprender direito
(ius) podia assitir às consultas de Tibério Coruncânio.

A partir daqui, os pontífices deixaram de ser os únicos consultados para resolver litígios. Eles
continuaram a ser os detentores de alguns segredos do Direito e os titulares da interpretação
das coisas sagradas, mas agora sabia-se que o Direito era uma coisa humana que todos podiam
conhecer e a que podiam aceder; que se aprendia pelo estudo, a experiência, a prática.

4.2.A atividade dos jurisprudentes:

“Laicizada/secularizada” a iurisprudentia pontifícia, os sacerdotes pontífices são substituídos

pelos iuris prudentes ou iuris consulti. A interpretatio das regras de ius passa a ser conhecida
apenas como iurisprudentia.

No séc. II ac, a atividade dos jurisprudentes é estabilizada e concretiza-se em três momentos:

1. Respondere: consistia em dar às pessoas que o procuravam (cidadãos, magistrados,

juízes) conselhos sobre a possibilidade de intentarem uma actio, do seu êxito ou de
darem pareceres em casos que envolvessem a interpretação de normas de ius civile.
Era a atividade mais importante dos jurisprudentes. (dúvidas jurídicas)
2. Cavere: atividade de elaboração de esquemas negociais cuidando do interesse
adequado ou de contratos de ius civile, isto é, a atividade de redigir formulários para
os negócios jurídicos. (aconselhamento negocial)
3. Agere: assistência na escolha da via processual mais adequada para prosseguirem com
êxito os seus interesses. Atividade que tinha como finalidade explicar aos litigantes os
trâmites do processo e os atos a praticar na presença do magistrado.

(?)

O que de inovador, criativo e mesmo arriscado aparece nas fórmulas processuais do edito do
pretor deve ser atribuído aos jurisprudentes na sua atividade de redigir as fórmulas in factum
conceptae. (?)
Enquanto os sacerdotes pontífices respondiam apenas a perguntas em relação a casos
concretos, os jurisprudentes, com consultas públicas, partiam de um caso concreto, muitas
vezes como mero pretexto para exporem questões mais vastas, respondendo depois às
hipótetes e aos problemas análogos colocados pelos auditores.

Duas características fundamentais da atividade jurisprudencial:

1. A gratuitidade: os pareceres e conselhos não eram remunerados, mas uma forma de

conquistar prestígio e acumular honras;
2. A publicidade: as respostas dadas eram públicas e argumentadas, em contraponto ao
segredo que rodeava a atividade dos pontífices antes da laicização da iurisprudentia.

A atividade dos jurisprudentes era divulgada através de obras monográficas, compilando as

responsae numa determinada área do direito; em escritos com comentários feitos a leis,
especialmente desenvolvendo preceitos da Lei das XII Tábuas; em recolhas de cautiones e de
actiones.

Esta atividade interpretativa do ius civile permitia uma permanente correção e atualização do
ius. Os ouvintes mais atentos dos jurisprudentes fossem os juízes e magistrados, dada a
necessidade de fundamentar as suas decisões.

Mas a progressão e o desenvolvimento da iurisprudentia juntam a estas três atividades

tradicionais, herdadas da iurisprudentia pontifícia, outras três atividades jurisprudenciais:

1. A atividade docente: (ensinar o Direito) a docência do Direito inicia-se em Roma, em

252ac, com Tibério Coruncânio, quando começa uma prática de responder em público
às questões colocadas ao colégio pontifício.
A atividade de docere era inerente e interna à atividade jurisprudencial, já que ensinar
era responder em público e de forma aberta a questões colocadas aos jurisprudentes,
admitindo que os ouvintes (auditores) colocassem as perguntas que quisessem. Nunca
foi entendida a docência como uma atividade à parte da de dar consultas ou da
iurisprudentia em geral, embora exercida por jurisprudentes.
Ensino de direito era feito em dois graus:
a. O elementar, designado instituere: o aluno era iniciado
b. O casuístico, chamado instruere: o aluno era instruído

No primeiro grau, os alunos deveriam ficar com uma visão global e genérica do ius
civile e do ius honorarium e para tal dispunham dos manuais escritos para o efeito: as
institutiones. Depois, seguindo o mestre, dispunham de outros livros que permitiam
acompanhar e aprofundar os conhecimentos do mestre oralmente expostos. Só depois
de terminar o segundo grau de ensino o aluno podia começar a discutir com o mestre,
questionando-o em público.

A separação entre instituere e instruere, o desenvolvimento do ensino casuístico e a

sua conjugação com a atividade de polemizar levaram à cisão entre as duas escolas
jurídicas que mercaram a iurisprudentia romana e permitiram uma separação
crescente entre as atividades de ensinar e de dar consultas. Embora as divergências se
 tenham iniciado entre Maucus Antistus Labeo e Caius Ateio Capito (república), foi já no
principado, com os respetivos discípulos Próculo e Sabino, que a cisão se concretizou e
dura até ao principado de Adriano. A possibilidade de divergir estava ligada a uma
iurisprudentia livre, criativa e crítica.

Existiam locais próprios, escolhidos para o efeito, onde os jurisprudentes ensinavam

Direito, designados auditoria.

Os professores de Direito nunca foram remunerados, ao contrário dos mestres de

retórica e de outras áreas do saber; e não recebiam nada do “Estado”.

2. A atividade polémica: (dizer o Direito) com a laicização perdeu-se a uniformidade de

respostas dadas em exclusivo pelos pontífices. O respeito escrupuloso pelo precedente
deixa de ser observado. Tal situação ocasionou mais subjetividade, diversidade de
opiniões e de respostas e discussão franca, aberta e argumentada das questões
jurídicas suscitadas. Inicia-se a atividade polémica exercida pela disputatio. Esta
atividade polémica recoloca a iurisprudentia no interesse dos romanos, apaixonados
pelas discussões entre os jurisprudentes sobre a melhor forma de conseguir uma
solução que resolvesse cada conflito com justiça pelo Direito. É a polémica entre
jurisprudentes que inicia e mantém aas divergências entre as escolas muciana e
serviana (república) continuadas (início do principado) com as proculiana e sabiniana.
Transfere-se da política para o Direito o gosto de argumentar com uso da retórica,
independentemente da bondade ou da justeza do fim a atingir com esse exercício.
3. A atividade literária: (escrever o Direito) embora a atividade literária que divulgou, em
livros, o Direito de Roma se tenha iniciado com o ius flavianum, só se pode falar de
uma verdadeira literatura jurídica que supera a repetição de formulários e de rituais,
com valia doutrinária, quando a iurisprudentia atinge a maturidade em plena época
republicana. Primeiro, as obras são de estilo casuístico puro: a questão é colocada; são
expostos os factos e os argumentos; depois é dada a solução ou resposta. Assim, o
livro reflete a atividade prática do jurisprudente. Só depois, por influência da filosofia
grega, surge a narrativa do ius civile e do ius praetorim, de forma organizada e
sistematizada.
Tipologia das obras:
a. Institutiones: espécie de manuais elementares para o
ensino do direito, escritos num estilo simples, com intuito
didático e natureza introdutória, destinados aos jovens que
pretendiam iniciar o estudo do Direito. O autor explana,
com desenvolvimento e ordem, os argumentos que
fundamentam as suas opiniões e os motivos que
conduzem à solução que propõe o caso. Conjuga a
interpretação de regras com a disposição de leis, com a
opinião de outros jurisprudentes, procurando cobrir todas
as vertentes em que a resposta se estrutura.
b. Epistolae: coletâneas de pareceres apresentadas sob a
forma de carta.
c. Digesta: obras de casuística com grande extensão, onde
eram reunidos pareceres próprios e de outros
jurisprudentes sobre todas as matérias, incluindo os planos
substantivo e adjetivo; o civil e o penal. Funcionavam como
 uma enciclopédia do Direito vigente apresentada através
de casos práticos. É a sistematização das matérias.
d. Tratados: o seu conteúdo, normalmente, resumia-se a um
comentário de obras já publicadas por jurisprudentes
anteriores. Quando não era assim, o autor apresentava
algumas inovações sem, no entanto, alterar a ordem de
exposição do autor qu comentou. Nesta repetição, sem
citar o autor, de passagens de obras de outros
jurisprudentes não havia nenhuma censura, pois não se
considerava plágio ou desonestidade intelectual. O
objetivo era dar a conhecer o direito e o pensamento
jurídico.

4.3. A noção de iurisprudentia nas fontes:

As propensões dos juristas atuais não os podem fazer esquecer que o direito existe para
realizar o justo. A iurisprudentia é o modo de o alcançar.

Em Roma, mesmo na fase da retorização/sistematização da iurisprudentia, a prática foi sempre

prioridade face à logica abstrata e a solução justa o fim a atingir. A realização do justo é a meta
e a essência do operar jurídico. Os conceitos e as categorias utilizadas pelos jurisprudentes
romanos são uma lúcida expressão da realidade vivida, experimentada e dirigida por um
sentimento partilhado de justiça.

4.4.Periodificação: a preferência pela época clássica:

4.4.1. Periodificação da iurisprudentia:
4.4.1.1. Época Arcaica: (754-
753ac a 367ac)

A época arcaica decorre da fundação de Roma em 754-753ac até às Leges Liciniae Sextiae de
376ac, que deram permissão aos plebeus para se candidatarem a cônsules.

Embora não seja possível automizar, com clareza, o jurídico face ao religioso e ao político, é
nesta fase que se começam a desenhar, ainda que de forma apenas pré-embrionária, as
principais instituições e os institutos do ius romanum.

Com a Lei das XII Tábuas e a sua implantação na resolução dos conflitos; com a abertura, pelo
menos formal, do colégio pontificio aos plebeus; com a divugação das formulas e regras
processuais dos sacerdotes por (Cneu Flávio) Tibério Coruncânio, tornando público o modo de
proceder à interpretativo das regras do ius civile, com a positivação das regras fundamentais
na Lei das XII Tábuas; com o ensino público do Direito – a iurisprudentia passa a desenvolver-
se com bases racionais.

Características:

a. Literatismo legalista ou interpretação criadora: superação do binómio

b. O formalismo jurídico. Da ação física à expressão técnica

4.1.1.2. Época pré-clássica (367ac a 27ac)

4.1.1.3. Época clássica (27ac a 285dc)

Características:

a. Filosofia ou Direito: os conteúdos jurídicos e as formas de comunicá-los

b. Interpretação de palavras e sentido literal das palavras

4.1.1.4. Época pós-clássica (285 a 395)

4.4.2. a preferência pela época clássica para o ensino da iurisprudentia

Centramos o nosso ensino da iurisprudentia romana no período clássico por ser ela
caracterizada, neste período, por um conjunto de elementos específicos que permitem
explicar melhor o que é da essência do jurídico em regras vigentes, comportamentos pessoais,
deliberações de órgãos e decisões de tribunais, diferenciando tais elementos de outros, só
políticos, económicos e sociais, constantemente confundidos com elementos jurídicos.

Pela iurisprudentia da época clássica podemos estudar e compreender como os elementos de

personalidade, liberdade, responsabilidade, opinião e justiça na aplicação e criação de Direito
se perderam param para a certeza, a segurança, as instituições, o sistema, a obediência e o
formalismo.

Os elementos que, limitando a liberdade de criação pessoal, tornam a iurisprudentia oficial,

são:

a. O ius publice respondendi que, a partir de Augusto, torna as responsae de alguns

iuris prudentes vinculativas aos juízes;
b. O reconhecimento dos jurisprudentes mais prestigiados pelo prínceps, a partir de
Adriano, através da nomeação para o consilium principis.

Outra das características importantes da época clássica é a degradação do agere e do

respondere e a relativa manutenção do cavere, muito aplicado a questões sucessórias.

Em contraposição, aumentam as atividades de conselho e assessoria aos magistrados e aos

funcionários.

4.4.3. as formas de criar ius no método jurisprudencial

4.4.3.1. A topica: (?)

4.4.3.2. As regulae: (?)

4.4.3.3. As definitiones: (?)

4.4.3.4. As rationis decidendi:

Os jurisprudentes romanos fundamentam as suas decisões quanto ao caso concreto em certo

tipo de valorações. Isto é, a interpretativo iuris pressupõe uma “política do Direito” conhecida
de todos, expressa nas motivações/razões que terminam as suas decisões (as rationis
decidendi).

(?)