IV.

MEDIDAS CAUTELARES REALES

1.- Definición de las medidas de coerción reales
Según el fundamento 16 del Acuerdo Plenario Nº 7-2011/CJ-116, las medidas de
coerción reales, son actos de autoridad, plasmados a través de una resolución
jurisdiccional, y regidas por el principio dispositivo, mediante los cuales se asegura las
consecuencias jurídicas económicas del delito y las costas procesales. Su
reconocimiento legal es consecuencia de la acumulación de acciones: penal y civil, en
el proceso penal.

Asimismo, dicho fundamento establece como doctrina legal que las medidas recaen
sobre el patrimonio del imputado o sus bienes jurídicos patrimoniales, limitándolos con
la finalidad de impedir que durante el proceso determinadas actuaciones dañosas o
perjudiciales por parte del encausado afecten la efectividad de la sentencia o la
eficacia del proceso. Están dirigidas a la protección de las pruebas o medios de
prueba [en puridad, de fuentes de investigación o de prueba], lo que en síntesis quiere
decir salvaguardar o proteger el proceso.

2.- Finalidad de las medidas de coerción reales

El citado acuerdo plenario Nº 7-2011/CJ-116 establece que las medidas de coerción
real, tiene como finalidad asegurar el futuro cumplimiento de las responsabilidades
civiles derivadas de la comisión del hecho punible, y de las penas pecuniarias y
consecuencias accesorias, amén de las costas; es decir, de las responsabilidades
pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes.

3.- Clases de las medidas de coerción reales

Según el fundamento 17 del Acuerdo Plenario Nº 7-2011/CJ-116 las medidas reales
pueden ser susceptibles de la siguiente clasificación:

a) Medidas reales penales. Su objeto es garantizar la efectividad de los

pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia y que posean
un contenido patrimonial: multa, decomiso, pago de costas.

b) Medidas reales civiles. Son propias del proceso civil acumulado. Tienden a asegurar
la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la
sentencia que se dicte: restitución, reparación e indemnización.
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A) EL EMBARGO

El jurista Jorge Rosas Yataco refiere que “la medida coercitiva de embargo es una
medida de carácter real, toda vez que recae sobre los bienes (muebles o inmuebles)
de propiedad del imputado, de modo que resulta una afectación estrictamente real.”

Víctor Cubas Villanueva, citando a José Castán Tobeñas señala que “el embargo sea,
civil o penal, se define como la ocupación, aprehensión o retención de bienes hecho
por mandamiento del juez competente por razón de delito. Esta medida recae sobre
bienes propios del obligado, a diferencia de la incautación que recae sobre cosas
litigiosas. Asimismo refiere que en el embargo de carácter penal el sujeto pasivo de la
medida es el autor o el partícipe del delito, o en su caso, el tercero civil, quien debe ser
emplazado judicialmente; en este último caso puede tratarse tanto de personas
naturales como jurídicas.”

Para Pablo Sánchez Velarde “se trata de una medida cautelar de naturaleza

patrimonial en contra del imputado (y del tercero civil) a fin de garantizar la efectividad
de la indemnización de los daños y perjuicios que ocasiona la conducta delictiva”.

Es la afectación de la propiedad o derechos del procesado con la finalidad de asegurar

el pago de la reparación civil en una posible sentencia condenatoria. El embargo
puede darse en forma de inscripción de la medida en los Registros Públicos, en forma
de retención, en forma de intervención (supervisión y avocamiento de los ingresos que
se obtienen), en forma de administración, la ocupación autorizada de la propiedad
afectando la posesión, entre otras.

Debe advertirse que el Código de Procedimientos Penales da la posibilidad que el

investigado señale bienes libres de gravamen, con lo que en la práctica se le está
avisando al procesado del advenimiento de la medida de embargo, pudiendo restarle
efectividad a la medida al dar la oportunidad de retirar bienes de la esfera de la
justicia.

El Nuevo Código Procesal Penal de 2004 ha hecho una corrección en este aspecto,
puesto que el Fiscal queda facultado a efectuar las indagaciones necesarias a fin de
ubicar los bienes libres de gravamen del investigado, solicitar el embargo sin aviso al
investigado y asegurar con esto el pago de una futura reparación civil.

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B) ORDEN DE INHIBICIÓN

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre señala que “la orden de inhibición consiste en otras
palabras, en la prohibición del imputado o del tercero civil, para realizar actos de
disposición sobre los bienes objeto del embargo. Quiere decir, que la inhibición asume
una suerte de medida complementaria al embargo, destinada a evitar la probable
insolvencia del sujeto obligado, impidiendo que se produzcan transferencias
inmobiliarias. Por consiguiente, una vez que el juzgador, dicte el auto de embargo, los
sujetos procesales legitimados, podrán solicitar la orden de inhibición sobre los bienes
afectados con la medida cautelar, por ende, la orden de inhibición está condicionada a
la efectiva adopción del embargo por parte del juez penal.”

Esta medida está regulada en el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (artículo 310°)
y consiste en no permitir que se pueda disponer o gravar los bienes del procesado o
del tercero civil, inscribiéndose dicha decisión en los Registros Públicos. Esta medida
se tiene por objeto evitar que se enajenen o transfieran bienes que puedan servir para
el futuro cumplimiento pecuniario de una sentencia condenatoria.

C) DESALOJO PREVENTIVO

Pablo Sánchez Velarde hace mención que “el poseedor tiene la facultad de defender
su posesión por medio de la regulación vigente a través de los interdictos, las acciones
posesorias y de desalojo (todas ellas de carácter civil) y ahora, en la presente
regulación, de orden procesal penal, se le da la oportunidad de protegerla a través de
una medida de coerción real regulada en proceso penal, estos es, el desalojo
preventivo. Se trata de una medida real, inmediata y con fines de aseguramiento del
patrimonio afectado”

D) MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSONAS JURÍDICAS

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Pablo Sánchez Velarde señala que “en materia penal, es frecuente los

cuestionamientos sobre las consecuencias jurídicas a imponer a las personas
jurídicas, porque éstas no se encuentran sujetas al principio de culpabilidad, como las
personas físicas. Sin embargo, en materia cautelar es diferente pues no se parte del
presupuesto que la persona jurídica sea imputable o no de la comisión de determinado
delito, sino que se atiende a los principios que rigen las medidas de coerción”.

Nuestro Código Penal (Decreto Legislativo N° 635 del 06 de abril de 1991), se avoca a
las medidas aplicables a las personas jurídicas en su artículo 105°.

La tendencia que utiliza este cuerpo legal es que la persona jurídica como tal no puede
ser pasible de sanción al carecer de la voluntad que tenemos las personas naturales.
Sin embargo, dispone una serie de medidas conducentes a evitar que esta siga siendo
utilizada por las personas naturales en la comisión de actos ilícitos, es decir, no les
otorga la responsabilidad penal a las personas jurídicas, pero cuando se usa a la
empresa para la comisión de un delito se le aplica lo que se denomina “consecuencias
accesorias”.

El Código establece en el artículo 105° que: “si el hecho punible fuere cometido en
ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para
favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas
siguientes:

1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La

clausura temporal no excederá de cinco años.

2. Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.

3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o

comité por un plazo no mayor de dos años.

4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en

el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo.

La prohibición temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas

medidas fueran aplicadas, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la
intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los
trabajadores”.

Existe un debate en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según

Caro Coria, muchos países de Europa mantienen la tesis de la posibilidad punitiva

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sobre la persona jurídica y han superado los elementos que restarían la probabilidad
de sancionarlas, entre los que se encuentran la imposibilidad de efectuar un análisis
respecto de la responsabilidad subjetiva de la empresa y la imposibilidad de aplicar a
la persona jurídica penas que por su naturaleza son aplicables solo a las personas
naturales11.

El mismo autor nos resalta un dato interesante: que pese a los años de vigencia del
artículo 105°, éste casi no ha sido aplicado por los jueces, esbozando un par de
hipótesis: el desconocimiento de los alcances de dicho artículo y porque los
magistrados tienen el criterio que los enunciados del mencionado artículo son medidas
graves y por ende su utilización tiene carácter excepcional.

En efecto, a la fecha un caso que se tiene conocimiento ha aplicado las consecuencias

accesorias del 105° en el Perú es el relacionado al uso de la línea editorial de América
TV en el “Caso Montesinos” (Expediente N° 011- 2011 – Segunda Sala Superior Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima).

En este caso, la Sala Penal mediante sentencia en proceso reservado de fecha 08 de

agosto de 2006, dispuso por mayoría que la empresa Compañía Peruana de
Radiodifusión Sociedad Anónima fuera declarada Tercero Civilmente Responsable con
relación a los procesados José Francisco Crousillat Carreño y José Enrique Crousillat
López Torres, por lo que resulta como responsable por el pago de la reparación civil
impuesto (80 Millones de Nuevos Soles) y se le aplicó a la empresa lo dispuesto en el
artículo 105° inciso 4, “Prohibición a la sociedad de realizar en el futuro actividades, de
la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito”, en consecuencia a lo resuelto, los representantes de la empresa no podrán
acordar en adelante con funcionarios del Estado la independencia de su línea editorial
a cambio de dinero.

Esta sentencia está recurrida en recurso de nulidad. En el Código Procesal Penal de

2004 se establecen, como se mencionó anteriormente, medidas cautelares contra la
persona jurídica, siempre y cuando se pruebe la prolongación del delito o de sus
efectos.

Entre estas medidas cautelares se puede solicitar el bloqueo de las cuentas bancarias
de la empresa. El Acuerdo Plenario 07-2009/CJ-11613 teniendo en cuenta que no se
estaba aplicando el artículo 105° del Código Penal como corresponde, fijó los criterios
para su aplicación.

El Pleno considera que las consecuencias accesorias son penas auténticas y en base
a ello, en la práctica la persona jurídica es penalmente responsable. Otras

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disposiciones interesantes son las referidas a que la persona jurídica deberá ser
comprendida expresamente en un auto de apertura o ampliatorio, circunscripta a la
posible aplicación de consecuencias accesorias, independientemente y sin perjuicio
que haya sido comprendido como tercero civilmente responsable y la que establece
que la disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que
fue constituida y operó sólo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas; lo
que se denominan “empresas de fachada”.

E) PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

Pablo Sánchez Velarde refiere que “esta medida es una especialidad tradicional de las

medidas anticipadas, su objeto es anticipar lo que va ser materia de decisión en la
sentencia final, en cuanto a las consecuencias civiles del delito, su naturaleza
responde a la función cautelar”.[10]

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre tiene a bien señalar que “el NCPP, ha previsto en el
ámbito de las medidas reales preventivas, la pensión de alimentos anticipada, cuando
los efectos perjudiciales del delito han configurado un estado de necesidad,
concretizado en la incapacidad de los ofendidos por el delito, para solventar sus
gastos

F) LA INCAUTACION

Para iniciar el desarrollo del tema, corresponde precisar que la incautación es la

privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y
ocupación por la autoridad penal o también puede decirse que es la desposesión que

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realiza la autoridad competente de bienes y efectos por razones de interés público o

de actuaciones ilícitas.

Con aquel preludio, debemos precisar que con el Código de Procedimientos Penales
de 1940, la incautación como acto previo o contemporáneo a la formalización de la
denuncia por el representante del Ministerio Público constituía sólo una pieza mas del
atestado policial, cuyo mérito era evaluado por el Juez Penal en diferentes momentos
tales como al dictar el auto de apertura de instrucción y pronunciarse por la condición
jurídica del imputado, al pronunciarse por la devolución o no del bien incautado, al
dictar sentencia, entre otros; sin que sea necesario exigir que tan pronto como se
verifique la incautación, el Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de sus alcances al
Juez Penal. La casuística demuestra que los sujetos procesales de una controversia
penal en el viejo modelo, en casos contados con las manos han cuestionado los
alcances del acta de incautación con diferentes argumentos, mas que todo relativos a
que el bien incautado no era producto del delito o no pertenecía al sujeto activo del
delito.
La novedad que nos trae el Código Procesal Penal del 2004 es que el representante
del Ministerio Público está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de la
incautación llevada adelante sin autorización del Operador Judicial en casos de
flagrancia delictiva o peligro inminente de su producción y así puede advertirse de la
lectura del inc. 3° del artículo 203° y del inc. 2° del artículo 316°, disposiciones que
inclusive usan la terminología “inmediatamente” para dar a entender que aquel
requerimiento del representante del Ministerio Público se debe verificar en el acto o en
el término de la distancia.

De la lectura del Código Procesal Penal del 2004 se advierte que no existe norma que
determine cuál es el espacio temporal del que podría hacer uso el Fiscal para requerir
la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente y es por ello que el término
inmediatamente era interpretado indistintamente pensando que ello podía entenderse
como tan pronto como concluya el acto o en todo caso dentro de las veinticuatro horas
de su realización e inclusive los más osados manifestaban que aquel requerimiento
podía realizarse tan pronto como las atareadas labores del representante del
Ministerio Público lo permitan. A ello se debe que durante los primeros meses de
vigencia del Código Procesal Penal en el Cusco, se haya optado por no confirmar
judicialmente la incautación cuando el requerimiento postulado por el representante
del Ministerio Público era presentado después de varios días de practicado la
diligencia misma de incautación. Posteriormente surgió prácticamente una postura
uniforme en el sentido de que si bien el Código Procesal Penal no hace mención al
espacio temporal que tiene el Fiscal Provincial para requerir la confirmatoria judicial
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inmediatamente, ello podía interpretarse que la oportunidad de solicitar la confirmatoria

era “…el mismo día o a más tardar al día siguiente…” de verificada la medida que
precisamente es el plazo que otorga el Código Adjetivo en el artículo 203.3° para que
el Juez de Investigación Preparatoria se pronuncie al efecto y así también se dice en el
art. 316.2° del Código Procesal Penal cuando refiere: “…Acto seguido, el Fiscal
Provincial requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación Preparatoria la
expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá en el plazo de dos
días…”.

En síntesis, por interpretación sistemática de las normas del propio Código Procesal
Penal del 2004 se concluyó que si el Juez de Investigación Preparatoria tiene dos días
para pronunciarse sobre el requerimiento Fiscal; en consecuencia, ese mismo plazo
debía concederse al Fiscal para que válidamente pueda postular el respectivo
requerimiento, dejándose constancia que ese plazo se computa sólo por días hábiles y
a partir del momento en que el representante del Ministerio Público conocía del
verificativo de la incautación por la policía o por otra entidad estatal como es el caso
de Aduanas. Lo que si quedó zanjado fue el hecho de que si el fiscal no presentaba el
requerimiento de confirmatoria judicial de incautación dentro de las cuarenta y ocho
horas y ello se advertía en el debate, la consecuencia lógica era que no se confirme
judicialmente la incautación, consiguientemente sus alcances no podían ser utilizados
como acto de investigación por el titular de la acción penal pública. 

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