FINAL DE PENAL:

Derecho penal: unidad nº 1:

a) la imputación y el concepto de hombre libre como base del derecho penal:
Hacemos referencia al hombre libre como base de nuestro sistema penal, lo cual fue
reforzado, al hombre se le pueden imputar resultado y acción de 2 maneras:
1) El resultado y factores externos como la ideología
2) la acción.
Kant coloca al hombre en el centro, hace referencia al hombre libre, dice que el
hombre debe liberarse del egoísmo, contenerse, controlarse, para dar lugar a la
convivencia social, aparece el hombre dirigiendo sus actos.
Kant define al hombre como un ser racional que puede controlar sus instintos y
dirigir sus acciones.

Imputación: es atribuir a un sujeto una acción reprochable. Responde a una

rendición de cuentas. Imputación es, en definitiva “un juicio por el cual el hecho se
carga al autor como causa libre de la acción”.
Formas de imputación:
1) resultado mismo en base a factores externos: la inquisición
2) por la comprensión y voluntad del acto: comprensión de esa voluntad.
Kant decía que el hombre es libre para hacer lo que quiere, pero se le imputa el
resultado y la conducta. Entre la acción y resultado tiene que existir un nexo
causal, es decir; si hay dominio del hecho hay responsabilidad, de lo contrario
no, se reprocha la negligencia, no haber hecho lo debido.
Nuestro sistema penal imputa al hombre libre en base a sus conductas, en
materia penal tenemos siempre responsabilidad subjetiva (es decir respondo por lo
que hago), y es el mismo derecho penal quien sanciona con rigor.
La pena: es una sanción especial, que se suma a cualquier otra prevista,
convirtiendo esa conducta en delito. Se podría decir además que es una sanción
hacia conductas que menoscaban algún bien jurídico. Al imponer una pena se
convierte la conducta prohibida en delito.
Definiciones del derecho penal: el derecho penal es la rama del derecho público
que estudia al delito y su pena; al conjunto de leyes penales y su interpretación. La

1
doctrina ha elaborado cientos de definiciones sobre derecho penal. Las más
conocidas son:
Soler: parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva.
Zaffaroni en su última obra define al derecho penal; es la rama del saber jurídico
que mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un
sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho.
Núñez: rama del derecho que regula la potestad publica de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles.

Contenido del derecho penal: como todo derecho, el penal está dirigido a lograr
que los hombres actúen del modo que se considera necesario o conveniente para
una ordenada vida social, permitiendo al individuo el goce de los bienes que ella les
puede proporcionar. Es el derecho en general, a través de sus distintas ramas, el
que determina cuáles son esos bienes, prohibiendo las conductas que tienden a
menoscabar o desequilibrar su goce; el derecho penal refuerza su protección
sancionando la realización de aquellas. Se puede decir que el derecho penal es el
conjunto de leyes o normas que describen delitos, mediante la asignación de una
pena, delimitando la circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar en esos
casos la protección de bienes jurídicos mediante la acentuación de su prevención,
delimitando a su vez la potestad del Estado de castigar con la pena al determinar
cuáles son las conductas ilícitas (prohibidas) punibles. Por supuesto que la
aplicación de la pena presupone una serie de reglas que la condicionan
jurídicamente en casos particulares (tentativa, participación, concurso de delitos,
etc.), que también forman parte del derecho penal, pero ellas comprendidas en el
concepto de “asignación de la pena”

El sentido de la pena en cuanto carácter distintivo del derecho penal:

El derecho penal, junto con el resto del ordenamiento jurídico, cumple una función
reparadora del equilibrio del sistema social. Por lo tanto lo que el derecho penal
procura es mantener un determinado equilibrio del sistema social amenazando
y castigando; la amenaza motiva a la conducta desviada; cuando esa amenaza
fracasa aparece el castigo.

2
El ordenamiento jurídico, al asignar bienes, instituye la obligación de respetarlos; su
ataque importa el incumplimiento de dicha obligación, lo cual, a su vez, obliga a
reparar el daño producido, restableciendo equilibrio del goce; toda sanción
reparatoria mira hacia atrás, en cuanto trata de volver las cosas al estado en que se
encontraban antes del hecho ilícito (o al más aproximado posible). La pena nada
repara, no está concebida para restablecer el goce perdido, mira para adelante, trata
de evitar nuevos ataques de la misma naturaleza; para prevenir intensifica la
protección del bien jurídico.

Caracteres del derecho penal:

1) de derecho público: porque regula las relaciones entre los individuos
(infractores) y el estado y su fin es proteger el interés público.
El estado es el único que puede crear normas penales (estableciendo los delitos y
sus penas). Justamente, por ser de derecho público las normas del derecho penal
no son disponibles para los particulares (es decir que estos no pueden dejarlas de
lado ni modificarlas), en cambio en el derecho privado los particulares pueden
modificar o dejar de lado sus normas, mientras no sean de orden público.
2) normativo: esto significa que está formado por un conjunto de normas que
regulan el proceder que los hombres deberán observar en la sociedad.
3) valorativo: significa que valora las conductas del hombre, distinguiendo entre
buenas (conformes al derecho) o malas conductas (contrarias al derecho o ilegales);
estas últimas deben ser castigadas.
4) finalista: se considera que el castigo de las conductas ilegales tiene por fin
proteger bienes jurídicos.
5) sancionador: porque la finalidad del derecho penal se logra a través de la
aplicación de sanciones (multas, prisión, reclusión, inhabilitación, etc.) para que el
autor no cometa nuevos delitos.
6) constitutivo: significa que el mismo describe las conductas a las que se le debe
imponer una sanción (Fontan Balestra). Para otros autores (Nuñez) solo es
constitutivo en forma excepcional.

Derecho de última ratio: es la limitación máxima del poder estatal, a los fines de
agotar todos los demás controles del estado, sería la última opción antes de agotar
todas las otras formas o mecanismos del estado.

3
 Fuera del derecho, el estado puede evitar la aplicación de sanciones penales a
través de políticas públicas (fomentando el empleo, la educación, la seguridad, etc.).

b) el Ius Puniendi y sus límites constitucionales:

Concepto: dijimos que el derecho penal como conjunto de reglas o leyes, delimita la
potestad del estado para castigar esto es, de imponer penas; es justamente esa
potestad la que se designa como Ius Puniendi, y como tal es legislativamente previa
al Ius penale, es decir, al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y constituye
una facultad necesaria para que el estado, como gobierno de la sociedad política,
pueda ejercer eficientemente su función.
La doctrina tradicional designa como derecho penal objetivo al ius penale y como
derecho penal subjetivo al ius puniendi, en tal sentido concibe a este como
derecho subjetivo del estado.
Zaffaroni sostiene que es erróneo afirmar el carácter de derecho subjetivo del Ius
puniendi, pues ello “haría que todos los delitos lesionaran un único bien jurídico, que
sería un derecho subjetivo del estado”, frente al cual “pasarían a segundo plano
todos los derechos de los habitantes que nuestra Constitucion Nacional consagra”.

Límites constitucionales del Ius puniendi: si bien las leyes del derecho penal
regulan, y por tanto acotan el ejercicio del Ius puniendi por parte del estado a su vez
existen limitaciones previas al derecho penal de origen constitucional, que la
legislación tiene que respetar.
El límite fundamentalmente impuesto al legislador penal por nuestra constitucion se
encuentra en el principio de reserva consagrado en el art 19. De él se deriva el
principio de exterioridad, según el cual no puede ser designada como hecho ilícito,
ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurídicos de 3º
(las que solo afecten los bienes jurídicos del propio agente, no pueden quedar
comprendidas, siempre que su acción no trascienda de ellos), de lo cual se deduce
que el derecho penal, no puede castigar ideas ni imponer una moral
determinada.
A su lado el principio de legalidad consagrado en el art 18 de la C.N, condiciona el
ejercicio del Ius puniendi dentro de las limitaciones legales (ley previa) y del
cumplimiento de determinados procedimientos de aplicación (debido proceso legal) y
ejecución de la pena, especificando con ello finalidades de la pena, que el legislador

4
penal no puede desconocer con relación a alguna de sus especies (las privativas de
la libertad) y hasta prohibiendo otras (penas “corporales”, pena de muerte para
delitos políticos, penas pecuniarias “confiscatorias”, art 17 C.N).
Podemos interpretar que debido a este principio de legalidad y en lo referente a
un debido proceso; debe existir una ley que impute mi conducta y lo tipifique como
delito, dicha ley debe ser previa a la comisión del delito, ley sancionada y
promulgada conforme al procedimiento ordinario de formación y sanción de leyes.
Además existe en nuestro código penal un catalogo de delitos preestablecidos,
motivo por el cual, si la conducta no encuadra en alguna de ellas, el sujeto no puede
ser juzgado.

Fundamento y fin de la pena: ante la producción del delito, y la aplicación de la

pena, nos debemos preguntar cuál es la razón, el motivo, el fundamento para
aplicarla y además que fin se persigue al hacerlo.
Para algunos autores seria el castigo al reo por el daño ocasionado (teoría
absoluta) y para otros seria para prevenir que el mismo autor o la sociedad, al
conocer la pena cometan delitos en el futuro (teorías relativas), y por ultimo están
los que consideran que, el fin es reprimir y prevenir (teorías mixtas).
Teorías relativas: son las que miran al futuro. La pena se basa en la idea de
utilidad, (no de castigo), es decir que el fin de la pena sea útil (ej: es útil si sirve para
impedir que se comentan más delitos).
Son las que no conciben que la pena se legitime en sí misma, sino por las
finalidades que le son trascendentes (es decir por los efectos que producen y que
revierten sobre las realidades sociales o individuales). Dichas finalidades pueden ser
de prevención general, asignándose entonces a la pena el objetivo de procurar que
los componentes que no hayan cometido delito, no lo cometan, reforzando la
amenaza de la pena con su efectiva ejecución cuando alguien lo cometió, o de
prevención especial, cuando el objetivo de la pena se hace radicar en el intento de
lograr que el autor del delito, al sufrirla, no vuelva a cometerlo.
Es aquel grupo de teorías que intentan legitimar el uso de la pena, sobre el sujeto
que ya cometió el delito
Teoría relativa de prevención especial: pone el acento en el sujeto, el cual si
llegase a delinquir, no lo vuelva a hacer, en este sentido para ello, al sujeto
podemos:

5
1) resocializarlo
2) aislarlo.
Antecedentes de la teoría relativa de prevención especial:
Según platon: no se debe mirar el hecho que ya está consumado, sino que debe
tenerse en cuenta la pena como prevención para no recaer.
En la edad media Santo Tomas de Aquino: concibe a la pena como la restauración
del orden perturbado, se busca que la persona vuelva a ser parte integrante de la
sociedad. Quien comete un delito está realizando una injuria al legislador.
Con la ilustración aparece el contrato social, donde se da la potestad de castigo al
estado, donde los miembros de la sociedad no aceptaban penas que fueran más allá
de una organización social. Montesquieu decía que castigar el delito pasado no era
necesario, pero si evitar el porvenir.
Beccaria: considera que la finalidad de la pena no es con fines de atormentar a la
persona, tiene que estar para disuadirlo a el, y al resto de la sociedad de volver a
hacer lo mismo.
En los regímenes nacionales socialistas: proporcionalidad entre el límite del delito
y la pena.
Se sostiene el agravamiento de la pena, el estado no puede ser condescendiente
con el delincuente, la pena capital o de muerte estaba legitimada y decían que era la
expresión más pura de que el estado es soberano y el ciudadano está por debajo.
Franz Von Liszt; su fundamento:
La pena tiene como objetivo la protección de bienes jurídicos, rechaza la idea de
venganza primitiva, que es un instinto, desarrolla su pensamiento desde un contexto
donde el derecho no era ciencia.
Para él la pena era una reacción instintiva del ser humano y pasaba de eso a ser
voluntario, se da la potestad del estado. La pena no tiene nada de ética, lo que no
quiere decir que tiene que quitarse su aplicación. El derecho es un fenómeno
social, la pena seria una función social con fines de corrección, intimidación y
neutralización sobre 3 clases de delincuentes;1) Los corregibles, 2) los
ocasionales, 3) los incorregibles.
1) los corregibles: son aquellos que con corrección pueden recuperarse y volver a
la sociedad, la pena no puede ser menor a 1 año ni mayor a 5, se necesita disciplina
seria y duradera
2) los ocasionales: son aquellos que necesitan intimidación, no corrección, no hay

6
riesgo de reincidencia, la pena no debe ser ni menor de 6 meses ni mayor de 1
años.
3) los incorregibles: son aquellos que necesitan ser neutralizados porque no
pueden ser resocializados. Cuando los anteriores métodos no dan resultados, a
partir de la comisión del 3º delito, a estos delincuentes se los aísla, como medida de
seguridad porque son peligro constante para la sociedad. Se debe neutralizar a los
incorregibles y corregir a los corregibles.
Críticas:
1) si el delincuente ocasional decimos que no es reincidente, ¿para que una pena?
Si no representa peligro alguno.
2) no se hace mención de tiempo ni pena específica (habla de la pena necesaria e
indeterminada).
3) para los delincuentes ocasionales ¿Cómo sabemos cuál es la pena necesaria de
entre 6 meses y 1 años? ¿Cuáles son los parámetros? No da un criterio para
determinar la medida de la pena.

Teoría relativa de la prevención general: encontramos a la pena como función

pedagógica, como centro a la sociedad, mostrando a todos que el que delinque
tendría pena y por otro lado, se hace mención de una confianza en el sistema, es
decir sirve como amenaza a la sociedad y confianza.
Tenemos 2 divisiones:
Prevención general negativa (feuerbach. Amenaza social): cuando el fin de la
pena, es intimidar o disuadir potenciales autores indeterminados de delitos haciendo
que frenen sus impulsos delictivos a través de ella.
El estado debe prevenir lesiones jurídicos, recurriendo a la lesión física, es
decir a la amenaza. La pena debe intimidar, si la persona delinque, el habla de
reparación, pone el acento a la intimidación de la pena. Todo lo que lleva a la
persona a delinquir es psicológico, por eso se debe trabajar a la cabeza de la
persona, para que pierda ganas de delinquir.
La pena tiene que ser peor que el delito cometido, es decir de acuerdo al beneficio
potencial la pena será mayor.
La crítica que podría hacerse a esta teoría es que, en realidad la amenaza o
castigo, no importan mucho al delincuente. Lo que el delincuente toma en cuenta, es
únicamente la posibilidad de ser atrapado, es decir no le intimida la pena en sí

7
misma. Para que el hecho lo intimide, el mal debe ser mucho mayor que el beneficio
que obtendría con el hecho.
Prevención general positiva: a través de la tipificación legal la sociedad recibe una
advertencia por ello de alguna manera existe intimidación, si se delinque, se busca
el establecimiento de una pena y posteriormente la resocialización de la persona, la
pena debe dar seriedad a la amenaza.
Jakobs: su fundamento es que como el delito hace que los miembros de la
comunidad pierdan la confianza en las instituciones, el fin de la pena es restablecer,
reforzar dicha confianza logrando la estabilidad social, dando confianza a la
sociedad e importancia a la norma.

Teorías absolutas (escuela clásica): castigo

Se aplica la pena al individuo porque delinquió, basándose en el libre albedrio (se le
aplica la pena porque pudiendo elegir respetar la norma o violarla, se inclina por esto
último).
Su mayor exponente fue Kant, quien da importancia al ser humano en el sentido de
autodeterminación, cada uno sabe hasta dónde llega su libertad. El estado debe
garantizar la libertad. Para Kant la pena tiene su fin en sí misma, no tiene otro fin (se
paga por lo que se hace)
Teoría de la reparación: considera que el mal del delito, no está en el resultado
externo de la acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Ej. En un
homicidio el mal no está en la muerte de la víctima, sino en la voluntad homicida del
actor. La pena se aplica para destruir esa voluntad inmoral del delincuente que es la
fuente productora de delitos.
Teoría de la retribución: el mal está en el resultado externo de la acción (ej. En el
homicidio, el mal está en la muerte de la victima). La pena no es una reparación, ya
que el mal que provoca el delito des irreparable, se basa en la justa retribución, en la
justicia (como el delincuente cometió un daño se lo retribuye con un daño a él, sin
importar si aplicar esa pena es útil o eficaz); sirve para castigar al delincuente y de
esa forma poder compensar el daño que causo con su hecho delictivo (ley del
talión).
El fundamento de esta retribución puede ser de carácter:
a) divino: el estado es la manifestación terrenal de la voluntad de dios.
El que viola las leyes se está oponiendo a la voluntad divina, y por eso el estado a

8
través de la pena ataca el delito.
b) moral (Kant): la máxima kantiana propone “obra de modo tal, que tu conducta
pueda erigirse en máxima o principio de un orden jurídico universal”. Ej. Si yo robo a
otro, intuyo que mi conducta no podría tomarse como conducta universal, porque
estaría admitiendo que otros me robaran a mí.
El daño inmerecido que uno hace a otro, se lo están haciendo a sí mismo: “si robas
te estás robando a ti mismo”; si matas te matas a ti mismo”. El que cause un mala
otro, debe sufrir el mismo daño; así el que mata, debe morir. La pena aniquila el
delito.
c) jurídico (Hegel): el derecho es necesario para la organización de la sociedad y el
delito es la negación del derecho, delito que destruye el derecho solo en apariencia
porque este, es indestructible, por eso cuando el derecho aplica una pena al autor
de un delito lo hace para demostrar que el, respecto del delito, es superior e
invulnerable. Para Hegel el delito es un mal y la pena es un mal justificado.
Críticas:
La proporcionalidad y el límite de la pena. Un interrogante es ¿Qué hacemos con los
que están en reclusión perpetua? En nuestro sería inconcebible una pena absoluta.
Además reducir la pena a un mal por mal deja sin sentido al régimen penitenciario,
porque la pena solo retribuye el mal y no aplica la resocialización.
Zaffaroni: una pena no tiene que tener como fin la intimidación, porque a la larga se
transforma en venganza. El defiende la teoría agnóstica de la pena, considera que la
prisión tiene características de instituciones totales y la criminalización deteriora al
criminalizado en vez de mejorarlo. Aunque la finalidad es lograr la resocialización, la
reeducación y reinserción del reo, con la cárcel se logra todo lo contrario: la
regresión y el conocimiento de técnicas delictivas, adicciones, violaciones,
asesinatos, suicidios, etc.
De esta forma vemos que las teorías de prevención general ponen su atención en
aquellos que han delinquido, mientras que las de prevención especial actúan sobre
aquellos que ya han delinquido.

Teorías mixtas o de la unión: estas teorías se basan en que la pena sirve para
reprimir (retributiva) y también para prevenir delitos (relativas).
Roxin sostiene que cuando el hecho delictivo todavía no se cometió, el fin de la
pena es de prevención general, al momento de determinar la pena el fin preventivo

9
se limita por la gravedad de la culpabilidad y al ejecutar la pena su fin es de
prevención especial (es decir lograr resocializar al reo). La pena es una retribución
del derecho penal contra quien comete un delito, pero tiene su aspecto preventivo
por su función de amenaza, tendiendo a evitar la comisión de delitos.
Nuestro sistema penal es de doble vía: tenemos a 1) la pena, y 2) medidas de
seguridad.
Medidas de seguridad: se aplican a consecuencia de la comisión de delitos, no
tienen función de intimidación, si la pena.
Son instrumentos coercitivos del estado basados en un carácter preventivo especial.
Se aplican a dementes, menores, reincidentes, etc. Es decir a personas proclives a
cometer delitos por sus estados peligrosos, y se los priva de sus derechos en
algunos casos para tutelárselos.
En general terminan al cesar la situación de peligro. Hemos visto que la prevención
consiste en una prevención tendiente a evitar la delincuencia (protegiendo la
seguridad de la sociedad), y en la retribución de un mal, a quien ha delinquido.
Pero si un delito es cometido, por ejemplo por un menor o por un demente, ellos no
pueden ser retribuidos con una pena, porque son inimputables. Además existen los
delincuentes reincidentes: personas perfectamente imputables, pero respecto de los
cuales la pena no es eficaz, porque ni la amenaza ni la aplicación de la pena parece
inhibir sus impulsos delictivos, ya que suelen volver al camino del delito.
Ante la imposibilidad de aplicar la pena (en el caso de los menores y dementes) o
ante inutilidad de su aplicación (en el caso de los reincidentes), el estado recurre a
otros medios: las denominadas medidas de seguridad.

Teorías basadas en su finalidad:

Teorías unitarias (positivismo): no hacen diferencia entre las penas y las medidas
de seguridad, el fin de ambas con su aplicación es la protección de la seguridad, y la
reeducación del delincuente.
Teorías dualistas: consideran la existencia de penas y también de medidas de
seguridad. Es la posición sostenida por la mayoría.

Clasificación de las medidas de seguridad:

1) curativas: se aplican a los alienados, a los alcohólicos, toxicómanos, etc.
Consisten en recluir al individuo en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo

10
(para que no se dañe a sí mismo, ni a terceros) especialmente de someterlo a
tratamiento médico, y curarlo, su duración es indeterminada (dura hasta que cesan
las causas que no permitieron al sujeto adaptarse a la sociedad).
2) educativas: se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corregirlos,
evitando así su desvío moral. Se aplica no solo cuando cometió un delito, sino
también cuando sea víctima de un acto ilícito o estuviera abandonado. La medida
abarca desde su internación en un establecimiento especial, hasta dejarlo con su
familia, pero bajo un régimen de vigilancia.
3) eliminatorias: se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de
peligrosidad, en virtud de que ha hecho de la delincuencia, una especie de
profesión, o trabajo. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Su
duración es indeterminada, y el juez puede aplicarla o no.

El derecho penal liberal: sin necesidad de ser estrictamente individualista, acentúa

la protección del individuo frente a los excesos del Ius puniendi, cuanto mayor sea el
ius puniendi habrá una disminución de las garantías al individuo, si ello pasa
estaremos en presencia de un estado autoritario. El derecho penal autoritario, que
por definición no es socialista trata de preservar, predominantemente los bienes
jurídicos del estado, el derecho penal no crea los bienes jurídicos, los selecciona y
da mayor protección.
Derecho penal moderno se busca ampliar la gama de tipificación de delitos, dado
los cambios y evolución tecnológica, ante la amenaza del estado se aumentan los
tipos penales.
Derecho penal del enemigo: tenemos un aumento de creación de delitos, de
peligrosidad, de organización, etc. Se busca anular al enemigo, se lo excluye de la
sociedad o se lo elimina, tenemos más figuras típicas siempre en busca de la
seguridad, los principios básicos se van diluyendo (reserva, legalidad,
irretroactividad).
Derecho penal del hecho: se asigna la pena en función de la conducta de un autor
(por esa conducta).
Derecho penal del autor: se asigna una pena porque dicho autor muestra una
determinada “personalidad” de autor, que en todo caso se ha revelado con el hecho
(carácter sintomático del delito). Es decir que se asigna una pena porque la persona
demuestra cierta peligrosidad. Comúnmente el derecho penal de hecho se concibe

11
como derecho penal de culpabilidad, porque la imposición de la pena atiende al
requisito de la reprochabilidad, es decir al reproche que se puede formular al autor
por su acto, en tanto que el derecho penal de autor se concibe como un derecho
penal de peligrosidad: la sanción (que perdería en realidad su carácter de “pena”)
tendrá en cuenta la peligrosidad criminal (social) y que subyace en la personalidad
del autor que el delito revela.

El Derecho penal en las relaciones jurídicas especiales:

Derecho penal común: es aquel aplicado a todos por igual sin ningún tipo de
vinculación especial.
Derecho penal especial: debe reunir alguna o condición o característica especial,
es decir, plantea exigencias particulares, ya porque los sectores de la actividad en
que se dan esas relaciones, reclaman requisitos distintos para la punibilidad,
especializando los principios del derecho penal común. Por ejemplo (no es igual la
obediencia debida en la administración civil, que en el régimen militar).

Derecho penal disciplinario, también conocido como “derecho penal

administrativo”:
Está destinado a preservar el ordenamiento jerárquico administrativo, también se
extiende al ejercicio profesional en las profesiones reglamentadas por el estado y a
las actividades de servicios públicos, cualesquiera que sean los sujetos que los
presten, en la medida que las respectivas infracciones no alcancen jerarquía de
delitos de derecho común.
El derecho penal disciplinario, puede acudir a penas directamente relacionadas con
la actividad: suspensiones, cesantías, inhabilitaciones profesionales, o más
generales, como multas; pero este derecho no puede imponer penalidades que
impliquen coartar la libertad ambulatoria y psíquica de las personas, las cuales
requieren de un proceso jurisdiccional, pues ello importaría desconocer principios
constitucionales (art 18 C.N). Las penas del derecho penal disciplinario sin perjuicio
de la ulterior actividad de tribunales comunes, pueden ser aplicadas por organismos
administrativos.
Derecho penal militar: mientras que para algunos es un derecho penal especial por
las particularidades de la organización militar, que establece delitos militares (Fontan
Balestra, Zaffaroni), para otros se trata de un conjunto de normas que delinean una

12
jurisdicción castrense, cuya legitimación se encuentra en las facultades que al
presidente de la república el art 99 inc. 12 de la C.N y para unos terceros se trataría
de un derecho penal disciplinario, cuya fuente de regulación corresponde al
legislativo (art 75 inc. 27 C.N) pero no puede comprender delitos de orden común,
por más atingencia que tengan con la actividad militar (esta sería la idea de Núñez).
Derecho penal contravencional, delitos y faltas o contravenciones: la
contravención se diferencia solo cuantitativamente del delito; es un delito en
pequeño, donde los ataques a los bienes jurídicos no aparecen como tan graves o
tan peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de “los códigos de faltas”
que poseen algunas provincias).
Después de largo periodo en que la legislación nacional no pretendió regular las
faltas o contravenciones, parte de la doctrina argentina ha vuelto a insistir en que
ellas son materia propia de dicha legislación, atendiendo precisamente, a que no
presentan diferencias esenciales con los delitos; se afirma que, si las legislaciones
provinciales sobre faltas no son inconstitucionales, es porque llenan el vacio de la
legislación nacional, pero ellas perderán vigencia cuando esta se introduzca en la
vida legislativa.
Zaffaroni insiste en que la materia de faltas, no es de las que se han reservado las
provincias, sino que es de las delegadas por ellas a la nación en virtud del art 75 inc
12 de la C.N.
Núñez dice que, las provincias conservan todo el poder legislativo necesario para el
desenvolvimiento de las instituciones locales (art 122 de la C.N). Además de las
expresamente enunciadas (art 125 C.N); en el ejercicio de tales atribuciones son los
gobiernos locales los que poseen el poder de sancionar penalmente para asegurar
el cumplimiento de las normas que en ese orden se disponen. Esa materia a la que
pertenece en gran medida el derecho contravencional, no ha sido delegada al
gobierno central.

Disciplinas relacionadas:
La dogmática: se dice que la dogmatica es la “ciencia normativa” porque estudia
normas: explica cuales son los delitos y cuando una conducta produce la
consecuencia de la penalización. Podemos decir entonces, que la dogmatica es el
estudio de las normas a los fines de interpretación y aplicación.
El denominado “método dogmatico”: no es propiamente un método, sino un

13
procedimiento operativo, por medio del cual esta ciencia dogmatica trata de realizar
su tarea. La dogmatica trata de extraer principios generales de leyes particulares
para delinear el esquema básico del sistema legal, volviendo después con ellos
hacia las leyes particulares para interpretarlas, recreando el sistema jurídico a fin de
ordenarlo y hacerlo internamente coherente. Para lograrlo emplea el análisis de los
textos, por medio de la analogía de las reglas como procedimiento lógico, establece
módulos aplicables a una generalidad o a un sector determinado de ellas, las
coordina (sistematiza) dentro de dichos módulos y corrobora por medio del
planteamiento de hipótesis o en el concreto examen de los casos dados (según se
trate de una labor doctrinaria o jurisprudencial), la coordinación de la regla particular
con dichos módulos. Cabe aclarar que la analogía, (que es aplicar la ley por
similitud) está prohibido en el derecho penal.

La criminología: busca un estrato sociológico, su porque antropológico (es decir

porque el delito aparece en la sociedad y porque una determinada persona comete
delitos). Esta tarea corresponde a la criminología, que estudia el fenómeno del delito
(criminalidad) en las sociedades humanas.
Escuela positiva: dice que existe un sustrato biológico que lleva a las personas a
delinquir.
3 perspectivas:
-Biológica: el hombre delinque por cuestiones hereditarias y cromosómicas.
-Etiológicas: intentan determinar la conducta desde la parte psicológica parten de la
idea de que el hombre es enfermo mentalmente.
-Sociológica: la sociedad es quien presiona al individuo y hace que este se desvíe.
Ferri: niega el libre albedrio, el individuo actúa instintivamente por eso delinque, solo
se debe resguardar a la sociedad.
Garofalo: refiere a una alteración en la psiquis que no es de carácter patológico.
Ferrajoli: manifiesta que el derecho penal, debe estar al servicio de la víctima.
Política criminal: es la ciencia que lucha contra el delito, en base a aportes o
elementos brindados por la criminología y dentro de los límites de la legislación
penal.
El legislador toma los datos que le acerca la criminología, critica sobre esa base la
legislación vigente, abunda esa crítica con los datos que le aporta la dogmatica (al
señalarle defectos de la ley, por ejemplo la jurisprudencia) y propone nuevos

14
programas y criterios de legislación., dentro de los parámetros de la técnica
legislativa correspondiente. Desde este punto de vista, la política criminal es el
conocimiento que apoya la reforma de la legislación vigente, dependerá mucho de la
ideología, del tipo de estado, etc.

Unidad 2:
Evolución Histórica:
En China hasta el siglo VI eran comunes las penas colectivas, de familia. Se fue
transformando de un dcho penal privado a uno de carácter público. Cuando era
privado la victima incluso, podía impartir pena. La responsabilidad colectiva podía
extender la pena a la familia o grupo perteneciente. El objetivo era que se tenía en
cuenta el hecho. Con el paso del tiempo se paso a la pena individual donde se le
impone a la persona no al grupo, y subjetivo según el acto que hacia el sujeto,
basado en un lineamiento jurídico base.
 Prehistoria: los grupos van aumentando en complejidad, aparece la pena
como medida anti grupal, existe lo que es extra grupal que sería lo de afuera,
la guerra e intergrupal que seria para los de adentro formas de resguardar el
grupo. Para no atentar contra el grupo aparece la función de la pena, para
que nadie haga lo que quiera. Con la Ley del Talión la pena comienza a tener
limitaciones en cantidad y especie. Aparece lo que es la composición por
delitos menores, con las cuales la pena era mínima y se saldaba la deuda.
 Derecho Penal Histórico: se produce la individualización de la pena (código
de Manu o dcho penal hebreo) y de la responsabilidad. Principio de los
institutos como la culpa, el error. Fundamentos religiosos o divinos. Después
se va dando el proceso de laicización del dcho penal (los fundamentos
sociales y de la iglesia). Influencia romana y griega con acento en la razón,
fue llevando a la división de público y privado a la caída, ya que el emperador
era el que decidía todo. Lo que es la pena privada se va absorbiendo por la
pública. Con los barbaros se vuelve a la compensación por delitos menores.
El dcho penal germánico fue ciertamente influenciado por la iglesia, actuó
como modelador del dcho penal.
Proceso de Laicización del Dcho Penal:
 De la Edad Media a la Moderna: dos grandes movimientos, uno más
propiamente legislativo, de carácter más doctrinario el otro, pero con más

15
trascendencia legislativa, señalan el paso de la Edad Media a la Moderna.
La consolidación del dcho penal canónico en el transcurso del siglo XV acentuó el
aspecto subjetivo del delito (dolo, culpa), cuya elaboración se vio reforzada por la
renovación del dcho romano durante las últimas etapas de su recepción por obra de
los pos glosadores como continuadores de los glosadores y de los prácticos que,
además, elaboraron con mucha precisión distintos elementos del delito. Un cuerpo
legislativo que, entre otros, corono esta evolución fue L Carolina de Carlos V de
Alemania.
También se hablo de la expansión del IUS PUNIENDI que tenía un carácter estatal,
la publicidad de la pena, y el final de la pena es la intimidación.

La Ilustración: el principio de legalidad y la responsabilidad subjetiva estricta:

Durante el siglo XVII regio el absolutismo monárquico y la organización del sistema
penal era reflejo del absolutismo.
Los caracteres del sistema penal eran:
 Penas muy crueles (torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por
crueles suplicios)
 La prueba más utilizada era la confesión (obtenida mediante tortura)
 Desproporción entre delito y la pena que le correspondía a este.
 Aplicación analógica de la ley penal
 El proceso carecía de una debida defensa en juicio
 Las cárceles carecían de higiene.
En contra de este despotismo surgió la ilustración, un movimiento filosófico basado
en el dcho natural y la razón, cuyos exponentes (Montesquieu, Rousseau, Voltaire,
etc) influyeron sobre Cesar Baccaria, quien mediante su libro “de los delitos y las
penas”, propugnarían un profundo cambio en el sistema penal.
Comienza a haber lineamientos básicos del dcho penal actual. Coloca al hombre
como el centro, mayor dignidad, rechazo al arbitrio judicial, mayores dchos, ley
previa, rechazo a las penas crueles. Surge lo que es el dcho penal liberal, aplicado
bastante en la actualidad.
La Codificación:
Nació así lo que conocemos como dcho penal liberal, el que, sin perjuicio de lo que
puedan haber influido las elaboraciones del idealismo alemán, fue el que apoyo la

16
nueva corriente legislativa del movimiento codificador del siglo XIX que, a partir del
Código de Napoleón, se extienden por todos los países continentales de Europa y
América latina.
La Escuela Clásica y sus Representantes:
Prevención general como finalidad de la pena. Catalogan al hombre como sujeto de
dcho y no como objeto del dcho penal (Carmignani y Carrara). Responsabilidad
penal como responsabilidad subjetiva basada en el libre albedrio como axioma, por
eso se le atribuye la responsabilidad al hombre.
El Positivismo y la Escuela Positivista:
Fue posterior y opositora a la escuela clásica. Sus exponentes fueron Ferri,
Garofalo, Lombroso. Utilizan un método dejando de lado la ley, lo abstracto, y
estudian los hechos concretos y los individuos que los llevan a cabo. Se estudia
determinado número de actos delictivos y la personalidad de sus autores, y con
esos datos experimentales, empíricos, se elabora una norma penal adecuada a esa
realidad. Se parte de hechos concretos, para elaborar una norma general que los
abarque. Más que la atribución busca la prevención. Estado peligroso sin delito.
El auge de la dogmatica:
La dogmatica dicho de otra manera a los dogmaticos se les imputa confundir lo justo
con lo formalmente lícito.
La dogmatica como nuevo enfoque del dcho penal, aparece a fines del siglo XIX y
se desarrolla en las primeras décadas del presente, incluso se mantiene el debate
de la aparición de las doctrinas realistas que se manifiestan en los últimos años del
siglo XX. En nuestro medio aparece con vigor recién en la década del treinta con
Soler y posteriormente con Núñez, como reacción contra el positivismo de aquella
época.
La Escuela Alemana: Binding y la “Teoría de las normas”
Binding fue uno de los mayores aportadores de esta escuela, enseñando que la
conducta delictiva no choca con la ley penal, sino que infracciona la norma que es
ajena a ella, señalando que “las normas son prohibiciones o mandatos de acciones”
que podemos extraer del tipo, agrega además que las normas se dirigen a los
individuos capaces de acciones, por lo tanto la licitud es siempre culpable. Las
normas son para Binding presupuesto de la ley penal, pues permanece con fuerza y
autoridad por sí mismas.

17
Binding y la definición de delito:
Partiendo de los principios de legalidad y reserva, sostuvo que el dcho penal regula
o atrapa solo algunas conductas humanas que están específicamente
determinadas, y es por eso que tales conductas deben estar descriptas en tipos y
no en vagas enunciaciones, sosteniendo que la tipicidad es la adecuación de la
conducta en el caso concreto, al catalogo. La conducta debe acomodarse al delito
tipo, pero además, debe ser antijurídica y culpable según esa tipicidad; entonces
define al DELITO como “UNA ACCION TIPICA ANTIJURIDICA Y CULPABLE”.
El desconocimiento del principio de legalidad: el sistema penal Facista y el
nacionalista:
El Sistema Penal Facista: partiendo de la concepción del Estado como resumen
de toda la vida de la comunidad organizada, el facismo genero un sistema penal
defensista de los bienes jurídicos que son propiedad del Estado, es decir, la
moralidad pública, la familia, la integridad y la sanidad de la estipe, etc. Que fueron
marcando el contenido del código penal de 1.930, en el que se preveían la pena de
muerte, indeterminación de las medidas de seguridad, se tenía en cuenta el animus
colocándolo dentro de la culpabilidad; siempre con el objetivo de lograr mayor tutela
del Estado a través de la protección del partido oficial, aparecía la intimidación como
prevención general predominante sobre la prevención especial.
De todas maneras consideraron la ley penal como la principal fuente del dcho penal,
sin afectar el principio de legalidad.
El Sistema Penal Nacional-Socialista: en este sistema se admitieron la costumbre
y la analogía como fuentes, no existió irretroactividad de la ley con rango
constitucional, el “sano sentido del pueblo” fue límite para definir el delito y,
fundamentalmente para otorgar contenido a la legítima defensa, a otras causas de
justificación, al error iuris.
La Ideas Penales Argentinas:
El siglo XIX: en el siglo pasado se formo una corriente que podríamos denominar
“iusnaturalista”, de la que participaron Tejedor, Obarrio, Segovia entre otros. El
primero de ellos sostenía como fundamentos de la pena la inmoralidad del delito y la
utilidad de aquella para el mantenimiento del orden social: no basta la inmoralidad
del hacho para castigarlos si es que ese castigo no es necesario para preservar el
orden.

18
El Positivismo: aparece en las postrimerías del siglo XIX y se mantiene casi hasta
el año 1.940 con la doctrina de Ramos y Gómez, y últimamente de Aplaza. Lo cierto
es que es positivismo dejo en nuestra legislación algunas de sus ideas que se
expresan a través de la consideración del autor “concretamente real”, la estimativa
de sus motivaciones, la peligrosidad como medida individualizadora de la pena y la
habitualidad en el art. 52 C.P.
La Dogmatica: como ya dijimos es una reacción al positivismo, y tomando los
antecedentes alemanes, se origina la expresión argentina de dogmatica por la obra
de Soler. En esta obra concibe a la acción como elemento causal marginado de
toda valoración; a la antijuricidad como elemento absolutamente objetivo y de
valoración legal, entre otras.
La Egologia:
La egologia propuso, como necesidad, el examen del delito como estructura, “como
conjunto de elementos solidarios entre si”, el delito como estructura es conducta
viviente. No es historia que se juzga sino historia que se vive, de acuerdo con ello,
su todo jurídico está integrado: por la conducta del legislador que diagramo la norma
prohibitiva, por la conducta del autor que condiciona la aplicación de la norma por
parte del juez y por la conducta de este ultimo que, insertando en esta realidad “su
sentido mediante una vivencia psicológica propia” impone la pena.
El Finalismo: Welzel, Bacigalupo
En la década del 50 comienza en el país el estudio sobre el finalismo,
especialmente a partir de la obra de Welzel.
Además de una cantidad de artículos y monografías sobre los variados temas, el
finalismo argentino produjo dos obras de exposición general, cuando comenzó a
asentarse como corriente de la ciencia penal argentina: los lineamientos de la teoría
del delito de Bacigalupo y la teoría del delito de Zaffaroni.
Debate Actual: nueva criminalidad, imputación objetiva, prevención general positiva
En sus grandes líneas todo el movimiento contestatario se origina en el cambio de
ángulo propuesto por la nueva criminología para estudiar las conductas desviadas
en la sociedad, que en estos momentos son miradas como productos del control
social, abandonando la preeminencia del estudio etiológico del delito.

19
Derecho penal; unidad nº 3: teoría de la ley penal.
Teoría de la ley penal: la teoría de la ley penal estudia las características y
principios de la ley penal, así como su relación con el resto del orden jurídico,
distinto es de la teoría del delito, que estudia los presupuestos para imponer una
pena.
Fuentes de producción: considérese fuente de producción a la autoridad que
declara el derecho, es decir la que tiene en el sistema jurídico-político, de que se
trate el “poder de dictar normas jurídicas”. En síntesis se llama fuente de producción
a quien crea o dicta el derecho penal.
Antiguamente la iglesia, el páter familias, otros sujetos (personas individuales,
corporaciones, instituciones de índole no pública) el estado eran fuentes de
producción, pero en la actualidad solo le corresponde al estado la producción del
derecho penal, ya sea:
a) Por medio del CONGRESO NACIONAL en el orden nacional (art 75 inc. 12
corresponde al congreso de la nación la creación del código penal…….); o
b) Por medio de las PROVINCIAS Y MUNICIPIOS en el orden provincial (art 121:
dentro del poder que tienen las provincias –poder no delegado- comprende dictar
disposiciones sobre faltas y contravenciones que pueden delegar a sus
municipalidades y dictar su derecho penal procesal). Las provincias conservan el
poder para dictar normas penales contravencionales.
En conclusión: la única fuente de producción es el estado, y este puede crear el
derecho penal, por medio del congreso nacional (código penal), y de las provincias y
sus municipalidades (faltas, contravenciones y código procesal).
Fuentes de conocimiento: es la forma o medio por el cual la voluntad (de quien
crea el derecho penal) se hace conocer o se manifiesta, para que los demás la
conozcan. En otras palabras fuente de conocimiento es el instrumento por medio del
cual esa autoridad traduce su voluntad. Se clasifican en:
Fuentes de conocimiento inmediatas o primarias: que son las que tienen fuerza
obligatoria por si misma. En el derecho penal, la única fuente inmediata de cognición
es la ley penal: (leyes del congreso nacional: código penal, leyes penales
especiales), leyes de las legislaturas provinciales, las ordenanzas municipales, etc.
Fuentes mediatas o secundarias: son aquellas que no tienen fuerza obligatoria por
sí misma, sino que requiere que una fuente inmediata, le atribuya dicha fuerza, estas
fuentes mediatas son; la costumbre (contra legem, praeter legem), la jurisprudencia

20
plenaria y las disposiciones a las que remita una ley penal en blanco.
De acuerdo al art 18 de la C.N la única fuente de conocimiento para el derecho
penal es la ley, la ley penal que resulte del congreso, ya que el ejecutivo no puede
tipificar conductas, no hay lugar para la analogía, ni la costumbre, se refuerza el
principio división de poderes porque es facultad exclusiva del legislador, vedado a
otros poderes.
Principio de legalidad (art 18 C.N): Ningún habitante de la nación puede ser
penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso….
básicamente este principio forma la estructura angular sobre la cual se asienta el
derecho penal que nos rige actualmente, doctrinariamente este principio nos señala
que solo puede recibir pena el sujeto que haya realizado una conducta ilícita
específicamente descripta como merecedora de dicha particular especie de sanción,
por medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización; solo es
delito por consiguiente, la conducta que como tal, ha sido prevista por la ley penal al
asignarle una pena. Por este principio se expresa que no hay delito ni por
consiguiente pena “sin tipo penal legal”
Fundamentos del principio de legalidad: Limitación del poder soberano -
Prohibición de la retroactividad - Prohibición de la analogía
1) liberalismo político; el proyecto liberal en el derecho penal tiene las
siguientes características:
La Igualdad de todos los individuos ante la ley punitiva.
La Rigurosidad en la legalización de delitos y penas.
La reducción del arbitrio judicial.
Mayor respeto del fuero interno de las personas.
Rescripcion de la responsabilidad sobre la culpabilidad (para ser responsable de una
conducta, esta debe estar tipificada en el código penal).
Humanización de penas (relacionado con la finalidad de la pena).
Proporcionalidad objetiva de la pena respecto a los delitos.
2) división de poderes: garantiza la autonomía de poderes, un juez autónomo que
interpreta la ley. Además de:
-Contrapeso entre los poderes. Los límites deben estar claramente establecidos. El
principio de legalidad tiene directa relación con la división de poderes, esto es, con la
limitación del poder del estado y con la aplicación racional de esa ley.
3) la prevención general: aparece como un límite que se le impone al estado para

21
garantía de todos los individuos.
-aparece ligada a la teoría de los fines de la pena.
-no se sanciona porque casualmente existe una ley penal, si no que se sanciona
porque hay una ley que reproduce la justicia.
- teoría de la coacción psicológica (feuerbach). Hace referencia al principio de
legalidad, su teoría funciona en ese marco, para que la sociedad sepa que existe
una norma que castigara una conducta futura, penada de ante mano por una ley,
sino es así la teoría no tendría razón de ser.
Feuerbach “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”
Consistía en una garantía individual, que significaba que para que una conducta sea
calificada como delito era necesaria una ley escrita cierta y previa al castigo.
Formula el principio de legalidad en una triple dimensión:
Máximas derivadas: nulla poena sine lege praevia: no hay sanción sin ley previa
anterior que lo establezca.
nulla poena sine criminis: debe estar determinada la conducta amenazada
nullunm crimen sine poena legal: la sanción debe estar legalmente señalada para
esa conducta
El principio de legalidad como garantía del individuo contra el estado.
El estado debe defender a las personas con el derecho penal, pero también del
derecho penal. La suma de las partes constituye el derecho a penar.
El principio de legalidad nace con un sentido de garantía del individuo frente al
estado, ya que este tiene mucha fuerza al crear delitos y penas. Este principio es un
freno al derecho de castigar del estado. Es una manifestación de la idea de
seguridad jurídica.
Beccaria: toda pena que no derive de la absoluta necesidad es tiránica, la única
fuente de producción es el legislador. Las leyes dictadas por otro órgano del estado,
no son leyes, por lo tanto no deben ser aplicados como tal.
Principio de reserva: se refiere a la facultad del hombre de actuar dentro de lo
permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurídico), sin que su conducta pueda
acarrearle sanción de cualquier índole que sea. Hablamos del sujeto, con una esfera
dentro de la cual tiene inmunidad respecto a pensamientos o conductas que no
afectan a 3º, es un resguardo del ius puniendi del estado.
Pero además es una garantía del individuo no directamente ante los organismos de
“persecución” sino ante el mismo órgano de legislación penal: este no puede asignar

22
una pena a una conducta que está permitida por el ordenamiento jurídico; por lo
menos previamente, actuando como órgano de legislación general, tiene que
“prohibirla”, pero, al hacerlo, tampoco puede traspasar cierto limites, lo cual
significaría una interferencia indebida en esferas de libertad inmarcesibles de la
persona. Solamente se justifica la persecución del estado cuando nuestra conducta
sale o escapa de la esfera de reserva o privacidad afectando a 3º y siempre que
dicha conducta este tipificada en el código penal.
Su doble función: apunta a limitar el poder público y a garantizar la libertad de los
individuos.
Consecuencias de los principios de legalidad y reserva:
Seguridad jurídica (exige previsibilidad entre la conducta el derecho y la pena,
proporción, delimitación).
Impunidad: es un precio que se paga por la seguridad jurídica.
Irretroactividad: relacionado con la vigencia de la ley. Ley previa al hecho.
Forma de expresión determinada: que es la ley penal a raíz del principio de
legalidad.
Características de la ley penal:
Lex certa “cierta” (mandato de certeza): la ley penal debe ser lo más precisa
posible, con mayor certeza, solo con un mínimo margen de dudas, para menor
interpretación del juez.
Lex scripta “escrita” (única forma de saber lo prohibido): contrario a la
costumbre que no es fuente del derecho penal, sirve como criterio de interpretación,
pero no es vinculante para el juez. Permite conocer con certidumbre lo prohibido y lo
permitido.
Lex praevia “previa” (prohibición de retroactividad): hablamos de una ley previa
al hecho que se juzga, no se puede aplicar retroactivamente una ley, a menos que
sea la ley más benigna.
Lex stricta “estricta” (prohíbe la analogía en contra del imputado): tanto la
descripción de la conducta como la pena asignada a ella deben encontrarse en la ley
sin ambigüedades que entorpezcan su conocimiento. Discutido, relacionado con la
interpretación de la ley en un caso concreto.
Función limitativa del principio de legalidad a las fuentes de conocimiento:
Para considerar punible una conducta el juez no puede:
a) acudir a la doctrina,

23
b) a la costumbre,
c) a la jurisprudencia y
d) a los principios generales del derecho.

La analogía:
La analogía consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas
sobre un hecho similar, pero no idéntico. En el derecho privado, la analogía está
permitida. En el derecho penal la analogía está prohibida.
La analogía está prohibida en el derecho penal, porque se aplica el principio de
legalidad (art. 19 de la C.N: solo constituyen delitos las conductas concretamente
descriptas y contempladas por la ley penal); si una conducta no está contemplada en
la ley penal, no es delito y no se puede aplicar pena por ella. Según la
jurisprudencia, el juez puede hacer una interpretación analógica cuando sea en
beneficio para el reo, porque se prohíbe la analogía solo en cuanto pudiere vulnerar
el principio constitucional de legalidad.
En otras palabras: lo que está contemplado en la ley, es delito; lo que no está
contemplado, no es delito (cae dentro de la zona de libertad del hombre y este
puede realizarlo libremente).
Prohibición de la analogía porque contradice los arts. 1, 18, 19 de la C.N
Si el hecho no está contemplado concretamente en la ley, no podrá aplicarse a él,
una norma que castigue un hecho similar (ej.: el hurto y el robo, son hechos
similares; si se diese el caso de que el hurto no estuviese contemplado por el
código, no podría aplicarse, por analogía, al que hurta, la pena correspondiente al
robo). Excepcionalmente se aplica la analogía cuando sea en beneficio del reo.
No se pueden aplicar penas inhumanas (ej. Torturas o trabajos forzosos porque es
inconstitucional no respetar la dignidad de las personas).
La pena es una medida de carácter estrictamente personal (no puede afectar a
terceros, solo debe afectar al autor del ilícito).
Aplicación in bonam partem: según la jurisprudencia, el juez puede hacer una
interpretación analógica cuando sea en beneficio del reo, toma como referencia de
comparación y aplica disposiciones que excluyen o restringen la punibilidad (causas
de justificación, atenuación de la pena, etc.).
La ley penal en blanco; disposiciones a las que remita una ley penal en blanco.
Las leyes penales en blanco son disposiciones en donde solo la sanción está

24
claramente fijada, pero el precepto no está totalmente determinado en su contenido
(está incompleto) y debe ser completado por otra ley, decreto o reglamento.
Ejemplos:
Art 205: será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años el que violare las medidas
adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o
propagación de una epidemia.
Art 206: será reprimido con prisión de 1 a 6 meses el que violare las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.
En toda ley penal en blanco hay una remisión a otra disposición legal, para
completar su precepto. La ley penal en blanco solo puede ser completada, cuando
se ha dictado la ley, (decreto o reglamento) a la cual remite (es una norma
condicionada, en su obligatoriedad y aplicación, a la existencia de otra disposición a
la cual remite). Las disposiciones a las que remite una ley penal en blanco se
consideran fuente mediata del derecho penal.

25
Unidad 4:
La Ley Penal y sus particularidades:
Modernamente a la ley penal se le asigna la función de determinar delitos mediante
la imposición de penas. La ley penal por sí misma no prohíbe conductas, aprecia
(valora) conductas ya prohibidas por el ordenamiento jurídico, a las que convierte en
delitos, adjuntándoles la pena como sanción que se suma a otras.
Concepto: “la ley penal como la disposición del órgano autorizado a crear derechos
dentro del Estado, que designa como delitos algunos hechos que el ordenamiento
jurídico general considera antijurídicos, sumando a las sanciones de este la de la
pena. O determinando la suplantación de la misma por la medida de seguridad para
las personas que, habiendo realizado uno de esos hechos, no sean susceptibles de
ser sancionadas con aquella”.
Ámbito Funcional, concepto, estructura:
Como cualquier ley, la penal está compuesta de precepto y sanción. En ella el
precepto designa la conducta (hecho) jurídicamente ilícita (antijurídica) que es
merecedora de pena, constituyéndola así en delito; el precepto de la ley penal
siempre hace referencia a una conducta ilícita, la que, como tal, en principio está
prohibida. A diferencia de otras leyes, la penal no contiene en el precepto de normas
imperativas, en el sentido de que describa taxativamente la conducta licita, cuando
en elencos penales encontramos una disposición de ese carácter, veremos que
entonces la ley penal no funciona como tal, sino como ordenamiento jurídico
general.
La sanción está constituida por la pena como una consecuencia necesaria de la
realización de la conducta prohibida si se dan los presupuestos de aplicación, sin
que ello se obstáculo, para que se haga cumplir a la pena otras finalidades.
Caracteres:
 Exclusiva: el principio de legalidad, al limitar las fuentes de conocimiento del
dcho penal y erigirse así en garantía individual, determina que solo la ley
penal puede señalar hechos ilícitos como delitos.
 Obligatoria: la obligatoriedad de la ley penal puede considerarse desde un
doble punto de vista, con referencia a los individuos la obligatoriedad es
absoluta, a diferencia de lo que ocurre con las leyes, como la civil, que puede
contener disposiciones que, no siendo de orden público, se pueden dejar de
lado por acuerdo de partes. Con referencia a los organismos jurisdiccionales,

26
 también rige dicha obligatoriedad como principio general que, por otra parte,
es aplicable a cualquier ley, sin embargo ya veremos que hay casos en que la
aplicación obligatoria de la ley penal por parte de aquellos está condicionada
a la actividad de las personas individuales.
 Irrefragable: con ello significa que la ley penal no puede ser derogada ni
modificada sino por otra ley de igual jerarquía, o por el transcurso del tiempo
fijado en la misma ley o por la extinción de las circunstancias excepcionales
que motivaron su dictado cuando la vigencia de la ley se condiciona
expresamente a la existencia de dichas circunstancias.
 Igualitaria: para todos en igualdad de condiciones.
Interpretación de la Ley Penal: Procedimientos
Según el método, la interpretación puede ser:
 Gramatical: se hace un análisis de cada palabra utilizada en la norma, para
determinar su significado real.
 Lógica y sus variantes: partiendo de la base de que el legislador actúa
lógicamente, se aplica el método lógico y sus variantes:
 Método teleológico: establecer el fin perseguido por la ley o norma que se
quiere interpretar, para establecer lo que ella quiso decir.
 Método sistemático: para establecer el verdadero significado de la norma, la
va relacionando y comparando con las demás.
 Método histórico: como la norma es producto de una evolución histórica y de
determinados cambios en la sociedad, se estudian esos hechos históricos, y
las leyes vigentes antes de la sanción de la ley que se quiere interpretar, para
conocer el sentido y el alcance de una norma.
Interpretación de la Ley Penal: especies
Según su origen:
La interpretación puede ser realizada por organismos estatales o por particulares. En
la primera se distingue la interpretación autentica de la judicial. La autentica es la
declaración del sentido de la ley producida por el mismo órgano que la sanciono por
medio de un acto de igual jerarquía legislativa. La interpretación autentica puede ser
contextual o posterior, según se realice en el contexto de la ley que se interpreta o
en una ley distinta.
Al contrario de la interpretación autentica, la judicial, realizada por el órgano
jurisdiccional para aplicar la ley en un caso concreto, solo tiene validez para el caso

27
juzgado. Se discute hasta dónde puede llegar el poder del juez respecto de la ley
con errores. Se distinguen los simples errores materiales con relación a los que el
juez tiene la facultad de corrección en cuanto esta no pueda alterar el sentido de la
ley, de los errores cuya corrección importa alterar el sentido.
Según su resultado:
 Declarativa: la interpretación obtenida coincide totalmente con las palabras o
texto de la ley interpretada.
 Restrictiva: de la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de
aplicación menor, del que, aparentemente, parece tener.
 Extensiva: de la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de
aplicación mayor, del que aparentemente, parece tener.
El indubio pro reo como principio de interpretación:
En caso de duda de la interpretación de la ley, el juez debe inclinarse por la que
favorezca al procesado.
Validez de la Ley Penal:
Las leyes son validas desde su entrada en vigencia, es decir luego de su publicación
en el boletín oficial y a partir del día que ellas mismas lo determinen. Cuando no
determinan el dia, entran en vigencia a los 8 días siguientes a su publicación.
Luego de su entrada en vigencia, la ley se va a aplicar hasta que una nueva ley la
reemplace, derogándola.
Esta sucesión de leyes puede causar problemas al momento de decidir cuál es la ley
penal que se debe aplicar (la vigente al momento de cometer el delito, la que regia al
dictarse la sentencia, o la vigente durante el cumplimiento de la condena).
Principios que rigen la validez temporal:
 Principio de Irretroactividad: las leyes rigen solo para casos futuros,
posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de
su entrada en vigencia. Se debe aplicar la ley que estaba en vigencia al
tiempo de cometerse el delito. Sus fundamentos están en el principio de
legalidad o reserva. Se puede aplicar otra ley cuando sea más benigna para
el reo.
 Ley más benigna o favorable al reo: excepcionalmente podrá aplicarse
retroactivamente las leyes penales, cuando de ellas sea más benigna o
favorable al imputado. Art 2 C.P “si la ley vigente al tiempo de cometerse el

28
 delito fuere distinta de la que existía al momento de pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más benigna. Si durante la
condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitara a la establecida
por esa ley”.
Se considera ley más favorable al reo aquella:
 Que se imponga pena menos rigurosa o pena menor.
 Que no se considerare delito la conducta que otra le consideraba
delictiva.
 Que exija más elementos para que una conducta sea delito.
 Que admita más atenuantes o causas de justificación.
 Que admita menos agravantes que la otra.
 Que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de
la pena. Etc.
 Tiempo de comisión del delito: el momento en que el delito fue cometido es
muy importante, porque el permitirá establecer si dicho delito se cometió
antes o después de la entrada en vigencia de una ley determinada. Cuando
la acción y el resultado se producen simultáneamente, la situación no ofrece
problemas. Por el contrario, cuando el resultado se produce algún tiempo
después que la acción, surge el interrogante ¿Cuál es el momento en que
debe considerarse cometido el delito? Existen distintas opiniones: para
algunos es cuando se realizo la acción, para otros cuando se produjo el
resultado, otros sostienen que no es importante cuando se cometió el delito
porque en definitiva se va a aplicar la ley más benigna ya se la que regia al
tiempo de la acción, o de el resultado.
Leyes Intermedias:
Son las dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que
rige al dictarse sentencia. En el caso de que esas 3 (la dictada al cometerse el delito,
la intermedia y la que rige al dictarse sentencia) tengan distinta severidad, se
aplicara la mas benigna. Esta solución no rige tratándose de leyes intermedias
temporarias y de leyes intermedias transitoria.
Validez Espacial de la Ley Penal:
Las leyes penales son validas y obligatorias y para delimitar su ámbito de aplicación
surgen distintos principios.
En la práctica, ninguna legislación admite un solo principio, sino que, por lo general,

29
admiten un principio como regla básica, y luego van reconociendo casos de
excepción, en los cuales se aplican otros principios.
 Principio de territorialidad: las leyes penales rigen dentro del territorio del
Estado que las dicto, se aplicaran a todos los delitos cometidos dentro de
dicho territorio argentino, se aplicara la ley argentina, sin importar que el
delincuente es chileno, español, etc. Se aplican a delitos cometidos dentro
del territorio argentino, en jurisdicción argentina, efectos que se producen en
Argentina, o lugares sometidos a su jurisdicción.
 Principio de Extraterritorialidad: si bien en nuestro país se aplica el
principio de territorialidad, excepcionalmente se aplica nuestra ley a hechos
ocurridos en el extranjero.
 Principio real o de defensa: un Estado aplica sus leyes penales a todo
delito que vulnere los intereses o bienes jurídicos protegidos por el, sin
importa si el delito fue cometido dentro de su territorio, o en el extranjero.
 Principio universal: cuando el delito es de tal importancia que si inmoralidad
afecta a la cultura y moral de todos los Estados y hace que estos tengan el
derecho y el deber de reprimir los delitos aplicando sus leyes.
La Extradición:
Institución por la cual, si un delincuente comete un delito en un Estado, y luego se
refugia en el territorio de otro Estado, este ultimo lo deberá entregar al primero para
que lo juzgue o para cumplir una pena. Se establece mediante acuerdos entre
Estados.
EXTRADICION activa: un Estado pide la extradición.
Pasiva: le solicitan
Principio de doble incriminación, debe ser delito en los dos países. Principio de
especialidad, que se lo juzgue por el delito cometido. Los requisitos son que debe
ser delito en ambos países, pena mayor a 1 año, no tiene que tener pena de muerte,
tampoco penas crueles en el que pide la extradición, tampoco procede si tiene
comisiones especiales, garantizar que si esta rebelde que se reabrirá la causa en el
país solicitado, en caso de sobreseimiento solventar los gastos de vuelta de la
persona. La persona puede estar detenida 30 días por extradición, sino se le debe
liberar y no podrá ser juzgada por esa misma causa nuevamente. Quien entiende en
un juicio de extradición es la Corte Suprema. Si se le solicita a Argentina la

30
extradición, se le da la facultad al acusado en donde quiere ser juzgado, salvo
convenio de países.
Limitaciones funcionales del le ley penal y el art 16 de la C.N:
Como es conocido, ninguna ley puede ir en contra de la Constitución, es por eso que
la ley penal no puede ir en contra de ella, según el art 16C.N debe haber una
igualdad de trato en igualdad de condiciones.

31
UNIDAD nº 5:
El delito como hecho ilícito: el derecho es, un conjunto de mandatos que crean
obligaciones y asignan responsabilidades, refiriéndose a hechos que influyen en la
vida social, catalogando dichos hechos como jurídicos, estos hechos pueden ser
lícitos si responden al mandato jurídico o ilícitos si lo contradicen; los hechos ilícitos
imponen la atribución de responsabilidades al sujeto que los realiza.
Todo sujeto que realiza un hecho ilícito, tiene que reparar o compensar de otra
manera a quien sufrió el desmedro de sus bienes. Considerando la importancia del
bien jurídico protegido, se necesita sumarle otra sanción tras el objetivo de
intensificar su protección preventivamente (por futuros ataques) agregando entonces
la de la pena a los hechos ilícitos que lo afectaron.
La pena solo puede compaginarse dentro de un cuadro de responsabilidad subjetiva,
y a diferencia de la reparación, no se la relaciona con la medida del daño producido
al bien jurídico, sino primordialmente con la gravedad del ataque medido con la
magnitud que asuma la voluntad del sujeto agente, respecto de la violación del
mandato.
Su estructura: el territorio del derecho penal es la regulación especial de las
conductas ilícitas en función de la pena, entonces su función consiste en determinar
dentro de las conductas ilícitas cuales son merecedoras de pena. Los hechos ilícitos
pueden catalogarse como una conducta del hombre que no solo sea natural de su
corporeidad, antijurídica por ser contraria al mandato con el que el derecho protege
al bien jurídico prohibiendo su vulneración o imponiendo su preservación y culpable,
es decir, subjetivamente reprochable para el derecho.
La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo. Y primer elemento
para que exista el delito. La conducta es el comportamiento del sujeto sea por acción
u omisión.
Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay acción o conducta.
Por ser un derecho penal de acción y no de autor (es decir, que los sujetos son
penados por lo que hacen y no por lo que son), aquella es lo primero que se analiza,
y si falta no habrá delito (no hay delito sin acción).
La acción:
Dentro de la concepción finalista se llama acción a todo comportamiento

32
dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente
relevante, la voluntad implica sin embargo, siempre una finalidad.
La acción o conducta es el ejercicio de una actividad final, ellos (finalistas)
consideran que el autor del movimiento corporal voluntario, o realiza con un fin,
siempre dirige ese movimiento para obtener una determinada finalidad. Vemos que
para el finalismo, la voluntad de realizar el movimiento corporal (que produce el
resultado), tiene un contenido, y ese contenido es la finalidad que tuvo su autor al
realizar dicho movimiento. Si la finalidad coincide con el resultado causado por el
movimiento, habrá conducta o acción.
Definición de acción para los causalistas: para ellos la acción o conducta es el
movimiento corporal que depende de la voluntad, es decir que no es reflejo y
produce un cambio en el mundo exterior (resultado). De esta forma, si la persona
realizo ese movimiento voluntariamente causando un resultado, no importa la
finalidad que tuvo al hacerlo, con causar el resultado voluntariamente, alcanza para
que exista acción o conducta.
Elementos de la acción según los finalistas:
1) elementos objetivos: movimiento corporal y resultado.
Tenemos por un lado el movimiento corporal que realiza el autor (para obtener el
resultado deseado) y por el otro laso el resultado (cambio en el mundo exterior)
causado por dicho movimiento.
El resultado consiste en realizar totalmente un tipo penal. Ejemplo:
En el tipo penal homicidio, el resultado es la muerte de la persona;
En el tipo penal hurto, el resultado es apoderarse ilegítimamente de una cosa ajena.
2) elemento subjetivo: finalidad.
Es la finalidad que tuvo el autor al realizar el movimiento corporal. El autor pudo
haber realizado el hecho de forma voluntaria, pero la finalidad pudo haber sido
distinta al resultado causado con dicho movimiento. Ejemplo: en forma voluntaria
muevo la boca emitiendo una serie de palabras, pero esos movimientos voluntarios
no los realizo con el fin de lesionar el honor de una persona.
Casos de falta de conducta o acción por ausencia de la voluntad (aspecto
negativo de la conducta):
No hay conducta o acción cuando el obrar es obra de lo causal sin dominio. No hay
conducta cuando el autor no pudo comprender la criminalidad del acto, o cuando no
pudo dirigir sus acciones (es decir, que actuó involuntariamente), porque obro (art 34

33
CP).

a) en estado de inconsciencia absoluta: el movimiento corporal es involuntario,

hay total ausencia de la psiquis del autor, ya que el cerebro no tuvo participación.
Ejemplos: sonambulismo, fuertes estados febriles, sueños, desmayo, desmayos,
estados de coma, etc. Si no es total o absoluta, se considera que hay consciencia y
por lo tanto hay conducta, aunque puede llegar a existir causas de inculpabilidad
como sucede en la coacción donde podemos tener un sujeto que realice un acto de
forma voluntaria pero, bajo amenazas, torturas u otros medios, vemos claramente
como su voluntad se ve viciada.
b) bajo una fuerza física irresistible: el movimiento corporal es involuntario,
consecuencia de una fuerza externa (proveniente de la naturaleza o de un tercero)
sobre el cuerpo del actor, que hace que este sea usado como un instrumento, como
una masa mecánica. Ejemplos; A empuja a B y este rompe una mesa; un viento
huracanado empuja a B y este rompe una vidriera, etc.
Desde ya que si una persona se pone a propósito bajo una fuerza física irresistible
no se considera ausencia de conducta (por ejemplo: el ponerse a propósito al lado
de una avalancha).
Zaffaroni habla también de fuerza física irresistible interna, causada por la naturaleza
de su propio cuerpo, como por ejemplo, aquel que a causa del dolor de una
quemadura inesperada, aparta la mano violentamente, rompiendo un objeto del
vecino.
c) acto reflejo: el movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia
de de reacciones biológicas del mismo, con ausencia de participación cerebral. Al
ser ordenado el acto por el cerebro, no hay un mínimo de voluntad, y por lo tanto no
hay conducta.
Ejemplos: el epiléptico que, con sus convulsiones causa destrozos, el individuo que
se desmaya y al caer rompe un objeto, o aquel, que al estornudar tira un jarrón, etc.
Diferencia con el acto impulsivo o automático: es aquel que se produce por
hábito o por instinto, causado por distracción, y si bien no se da cuenta de lo que
está haciendo, hay acción, pues podría haber controlado sus actos, si hubiese
prestado la debida atención. Ejemplo: el fumador que tira el fosforo por la ventana
sin darse cuenta, y provoca un incendio.
En estos casos de falta de conducta, el autor no tiene ninguna

34
responsabilidad, no se le aplica nada (a diferencia de lo que ocurre con la falta de
culpabilidad, en donde por ejemplo a un enfermo mental se le aplica una medida de
seguridad).
El tipo y la tipicidad:
El tipo es la figura abstracta e hipotética contenida en la ley. Es la descripción de la
conducta prohibida por una norma. El hecho será por lo tanto, típico si se ajusta a
esta descripción.
Podemos decir también que el tipo es la descripción legal de un delito, la figura
delictiva creada por el estado a través de una norma jurídica o ley en síntesis, “la
descripción del comportamiento antijurídico”.
En sentido amplio, el tipo legal es concebido como el conjunto de todos los
presupuestos necesarios para aplicar una pena. Es decir, todas las circunstancias
(antijuricidad, culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.), que
caracterizan las acciones punibles, y que, por tanto, fundamentan la consecuencia
jurídica.
El tipo pertenece a la ley: nos sirven para individualizar las conductas que la ley no
prohíbe.
El tipo es lógicamente necesario; porque sin el tipo no podríamos averiguar la
antijuricidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos
resultaría sin relevancia penal alguna.
El tipo es predominantemente objetivo; porque los elementos descriptivos son los
más importantes para individualizar una conducta.
La finalidad práctica de la teoría del tipo penal consiste en permitir establecer que
la acción realizada es la prohibida por la norma y sancionada con pena por la ley.
Para ello la teoría del tipo procede descomponiendo cada uno de los elementos que
integran la descripción. El elemento fundamental de la descripción es la acción.
El elemento fundamental de la descripción del tipo es una acción generadora de un
peligro no permitido. Por lo tanto, el peligro permitido excluye la tipicidad de la
acción, y no como en ocasiones se sostiene su antijuricidad.
Elementos descriptivos: son aquellos que el autor puede conocer a través de los
sentidos, (vista, tacto, oídos, etc.) sin hacer una especial valoración. Tal es el caso
de la cosa mueble en el delito de hurto.
Elementos normativos: son aquellos contenidos en una descripción típica, que solo
se pueden captar mediante un acto de valoración. Esta valoración puede referirse a

35
la significación cultural de un hecho, como cuando el estupro se condiciona a que la
mujer con la que se tiene acceso carnal sea honesta. También puede tratarse de una
valoración consistente en la significación jurídica de alguna circunstancia de hecho.
Por ejemplo: el elemento documento en los delitos de falsificación documental.
Subsunción: es la verificación que hace el juez, de que un hecho determinado tiene
todos los elementos descriptos en la figura penal (es decir que el juez subsume la
conducta de una persona a un tipo penal). Subsunción en los distintos tipos.
a) En los tipos cerrados: no existe dificultad, ya que como la descripción del delito
es completa, el juez solo tiene que comparar la conducta con dicha descripción.
b) En los tipos abiertos: hay dificultad, porque la descripción del comportamiento
ilegal no es lo suficientemente precisa, ejemplo: el art 149 bis hace referencia al uso
de amenazas, entonces el juez debe analizar la conducta en cuestión para saber si
es amenaza o no.
c) en los tipos dolosos: La coincidencia entre hecho y descripción del delito debe
ser de tipo objetivo (cuando la conducta externamente coincide con la descripción
del delito) y de tipo subjetivo (cuando el autor internamente quiso realizar esa
conducta delictiva).
d) en los tipos culposos: solo importa el tipo objetivo, ya que el subjetivo no va a
estar presente, porque el autor no quiso realizar el resultado producido.
Clasificación de los tipos:
a) según quien crea, modifica o suprime los tipos penales:
Tipos legales y judiciales: en cualquier sistema jurídico civilizado, los tipos son
legales, es decir, que es el legislador el único que puede crear, suprimir y modificar
los tipos penales. Este es el sistema de tipos penales del que, naturalmente participa
nuestro orden jurídico. En otros sistemas, en que se reconoce la analogía, es el juez
el que está facultado para crear los tipos penales. Estos son los llamados sistemas
de tipos judiciales, que ya prácticamente no existen en el mundo.
b) según se individualice o no totalmente la conducta prohibida:
Tipos cerrados: en donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal
para determinar dicha conducta (ej. Homicidio) o ;
tipos abiertos: hay casos en el que el tipo no individualiza totalmente la conducta
prohibida, sino que exige que el juez lo haga, para lo cual deberá acudir a pautas o
reglas generales que están fuera del tipo penal para determinar dicha conducta.
(ej. Art 84 del CP delito culposo en donde el juez debe analizar en el caso concreto,

36
el deber de cuidado que tenía a su cargo el autor, para así poder cerrar el tipo). La
ley penal en blanco establece una pena, para una conducta que es individualizada
en otra ley (ej. El art 206 establece las penas para quien viola las leyes de policía
sanitaria animal).

c) por su autonomía: tipos independientes de un tipo autónomo; cuando el tipo

es autónomo o básico. Ej. El homicidio simple del art 79 del CP. Y; tipos
dependientes de un tipo autónomo; el tipo se completa con el tipo autónomo, y si
la característica del tipo dependiente no está presente, se aplicara el tipo autónomo
(ej.; el homicidio bajo estado de emoción violenta del art 81, si no se actuó con
emoción violenta, se aplicara el tipo homicidio simple).

d) por las características de la acción: tipos de resultado; donde su

consumación exige que se produzca un resultado externo (ej. En el homicidio la
muerte de la victima) este resultado puede ser instantáneo como un hurto o
permanente como un secuestro O; tipos de actividad: cuando con la misma acción
ya queda consumado el delito, (ej. El falso testimonio).

e) según el número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo:

Tipos simples: (ej. el homicidio del art 79) y; tipos complejos (ej. Delito de
extorsión, porque afecta la libertad y el patrimonio).

f) por la intensidad con que afecta al bien jurídico: tipos básicos (ej. Matar del
art 79); tipos calificados agravados (ej. Matar con alevosía del art 80).
g) por las características exigidas a su autor: tipos comunes: delitos que
pueden cometer cualquiera (son la mayoría de los delitos; robo, hurto, homicidio,
etc.).O; tipos especiales; solo pueden cometerlo determinadas personas (ej. Solo
los funcionarios públicos pueden cometer malversación de fondos públicos, solo los
hijos pueden cometer parricidio, o solo un juez o abogado puede cometer
prevaricato, etc.).
h) según su estructura:
Tipo doloso (delito doloso), tipo culposo (delito culposo), tipo omisivo (delito de
omisión), tipo comisivo o activo (delito de comisión), etc.

37
La tipicidad:
Es la adecuación de la conducta al tipo, es el encuadramiento de la conducta con la
descripción hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento, con el escrito del
legislador, es en suma la adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa..

No debe confundirse el tipo con la tipicidad:

El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece
a la conducta.
La tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada
a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.
Tipo es la formula lega que dice por ejemplo: “el que matare a otro….”
Tipicidad es la característica adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto “A”
que dispara 5 balazos contra “B” dándole muerte. La conducta de A por presentar la
característica de tipicidad, decimos que es una conducta típica.
Bienes jurídicos protegidos: a través de la tipicidad podemos ver que bienes
jurídicos protege el derecho penal.
Bienes universales (toda la sociedad es titular): la seguridad o el orden público,
etc.
Bienes individuales (hay un titular): la vida, la propiedad, el honor, la libertad, etc.
Si la conducta coincide con la descripción del tipo, pero no se lesiona con ella ni se
pone en peligro un bien jurídico tutelado, se considera que no hay tipicidad.

Relación de la tipicidad con la antijuricidad: en realidad la relación entre tipicidad

y antijuricidad existe, ya que el legislador solo va a describir y considerar punible las
conductas que considere antijurídicas, pero dicha tipicidad debe ser considerada
como un indicio de la antijuricidad (y no que signifique en si la antijuricidad) ya que
una conducta puede ser típica y no ser antijurídica, por existir alguna causa de
justificación.

38
La culpabilidad como reproche:
Culpabilidad: posibilidad de de reprochar el injusto al autor.
Es el reproche que se le hace al autor de un ilícito por haberlo realizado cuando
podría por las circunstancias del caso concreto haberse motivado para cumplir la
norma legal (ya sea una norma de prohibición -no hacer algo- o de mandato - hacer
algo-) y no realizar la acción típica y antijurídica. Cabe aclarar, que la doctrina
denomina “injusto penal” a la conducta típica y antijurídica, y recién la considera y
denomina delito cuando esa conducta es también culpable.
Entonces la culpabilidad seria la posibilidad de reprochar el injusto al autor.
Esta posibilidad de reprochar esta afirmada en base a un juicio de valor, y este juicio
va a estar hecho en base a todas las circunstancias de la situación del injusto.
Vamos a tomar al hombre y veremos si se le puede reprochar, o sea ¿pudo dejar de
hacer lo que hizo? ¿Tuvo la libertad suficiente para decir no, no quiero delinquir? ¿O
estuvo constreñido a una forma determinada por incapacidad física, porque era
demente, porque tiene una psicosis delirante, porque era psicópata o porque actuó
bajo error o coacción, o porque esta empujado por esas urgencias sociales que son
circunstancias que le restan libertad a su autodeterminación?. Esto es lo que sería el
juicio de reprochabilidad

Definición de culpabilidad s/ Zaffaroni: es el juicio necesario para vincular en

forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal
indicador del máximo de la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre
este. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito
de de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado
conforme a elementos proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de
reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en
que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el
correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.

Principio de culpabilidad: hay delito, cuando el autor de la conducta tuvo en el

momento de realizarla, la libertad para decidir hacerla. No habrá pena sin
reprochabilidad.

39
Presupuesto de la culpabilidad: son aquellos elementos que deben estar presentes
para considerar que el autor es culpable, porque tuvo la posibilidad de obrar acorde
a derecho, en el caso concreto. Son:
1) la imputabilidad,
2) conocimiento virtual de la antijuricidad,
3) la antijuricidad.
1) imputabilidad: el autor del injusto penal debe ser imputable, esto significa
que, al momento del hecho haya sido capaz de actuar con responsabilidad
Requisitos.
a) capacidad de comprender la antijuricidad de su conducta.
b) que el comportamiento pueda ser adecuado a dicha comprensión (comprende la
antijuricidad pero no puede dirigir sus acciones).
c) la comprensión de la ilicitud debe ser al momento del hecho, ya que antes o
después del mismo es irrelevante, salvo para la “actio liberae in causa” (actos libres
en su causa), que son acciones en donde el actor se coloca a propósito en
situaciones de inimputabilidad al cometer el hecho, ya sea para darse valor para
ejecutar el acto o para aparecer como inimputable. Ejemplo: si me emborracho o me
drogo para cometer el delito en estado de inconsciencia, se me imputara el delito
doloso, aunque al momento del hecho no comprenda la ilicitud de lo que hago.

2) conocimiento de antijuricidad: su autor tuvo que haber tenido la posibilidad (por

eso se habla de virtual o potencial) de comprender o saber que su conducta era
contraria al derecho (no se exige un efectivo conocimiento). Se dice que cuanto más
esfuerzo haya tenido que hacer el autor para comprender que su acto es contrario a
derecho, menor será el reproche y viceversa.

3) exigibilidad: es indispensable que al momento del hecho el autor haya tenido la

posibilidad de realizar una conducta diferente, es decir que se le haya podido exigir
una conducta diferente. Existe un ámbito de autodeterminación (libertad) al realizar
el acto, el cual se determina por ciertos factores:
a) Los datos de selectividad que realiza este sobre aquel, b) el reconocimiento de la
culpabilidad por la vulnerabilidad.
A veces aunque es exigible que comprenda la antijuricidad, no se le puede reprochar
su conducta porque existe una situación que reduce dicho ámbito de libertad o

40
autodeterminación.

Causas de inculpabilidad: si al momento del hecho, no se le podía exigir una

conducta diferente al autor, no hay culpabilidad, porque su conducta no puede ser
reprochable. Esto significa que, en determinadas circunstancias existen causas de
inculpabilidad en donde al autor no se le puede reprochar la conducta realizada (ya
sea no hacer lo ordenado por la norma o hacer lo que ella prohíbe), porque no tuvo
libertad para decidir o porque no comprendió la criminalidad del acto. el injusto
existe, a diferencia de lo que ocurre con las causas de justificación de la
antijuricidad, en donde la acción no se considera injusto penal.
Estas causas están establecidas en el art 34:
a) inimputabilidad
b) error de prohibición
c) coacción
d) obediencia debida
e) estado de necesidad disculpante.

Características de la culpabilidad:

Esencialmente graduable: cuando mayor sea el esfuerzo que el sujeto debió hacer
para no delinquir, menor será el grado de culpa.
Normativa: porque estamos valorando si le podemos y en qué medida, reprochar el
injusto al autor, es decir, hacer el juicio de valor. Este juicio se asienta en 2
principios:
1) Determinar si el sujeto pudo hacer algo distinto, si no pudo, no habría
culpabilidad, 2) si pudo haber hecho algo distinto, le era exigible.
La exigibilidad esta dentro de los pilares de la culpabilidad, a la persona se le
reprocha el injusto, cuando el pudo hacer lo contrario, o sea cuando tuvo ese
margen de autoderminacion o de libertad interna donde pudo pensar “esto no lo
hago porque está mal”.
El estado de necesidad inculpante es que elimina la culpabilidad determinando la
exigibilidad del injusto.
Diferencia entre justificación e inculpabilidad: la justificación son razones,
motivos, causas como la legítima defensa, etc. en las cuales el estado da permisos y

41
los da, no obstante que el estado no quiere que nadie mate a nadie, para evitar
situaciones que van contra el mismo orden jurídico. Con la inculpabilidad el estado
no da permiso alguno, simplemente no tiene otro remedio que aceptar que no resulta
exigible al autor del injusto que se haya comportado en esa situación de forma
distinta.
Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor:
Culpabilidad por el hecho: adopta la teoría de la retribución. La culpabilidad
supone el ejercicio inadecuado del libre albedrio, porque el sujeto opto por violar la
norma. El juicio de reproche se limita a considerar la actitud del autor con relación al
comportamiento ilícito cometido.
Culpabilidad de autor: puntos de vista preventiva- especiales. La culpabilidad es
sustituida por la idea de peligrosidad del autor.
El juicio de reproche no se refiere solo a lo que el sujeto hizo, pues se sostiene que
el delito no es más que un síntoma de personalidad.

La teoría del delito como método para aplicar la ley a casos concretos:

La teoría del delito: es la base científica para determinar si el hecho es o no delito,

y si su autor es o no responsable por el mismo.
La teoría del delito establece ante todo un orden en el que deben tratarse los
problemas de la aplicación de la ley a un caso concreto, y además una respuesta a
esos problemas. Las respuestas presuponen una concepción general del delito, de
la norma, de lo ilícito, de la acción y de la responsabilidad penal. Sin estos
presupuestos, no podría interpretarse la ley.
La teoría del delito cumple también una importante función con relación al estado de
derecho. Este presupone no solo la existencia de un poder legislativo elegido por
sufragio universal, sino también un poder judicial que aplique el derecho
racionalmente. En la medida en que la teoría del delito contribuye a la racionalidad
de la aplicación del derecho penal, proporciona un soporte significativo para la
práctica judicial del estado de derecho. A su vez, brinda un punto de referencia para
la crítica de las desviaciones de la práctica judicial respecto de los principios del
estado de derecho.
En otras palabras: la teoría del delito persigue la obtención de soluciones de las
cuestiones penales en forma legítima.

42
La teoría del delito trata de responder los siguientes interrogantes:
1) ¿es el hecho cometido, el prohibido por la norma? Esto se responde por la teoría
del tipo y la tipicidad.
2) si es el prohibido por la norma ¿estaba en las circunstancias en que lo realizo,
autorizado? Esto se responde por la teoría de la antijuricidad.
3) ¿es responsable el autor del hecho prohibido y no autorizado? Esto se responde
por la teoría de la culpabilidad.

43
UNIDAD 6:
La Teoría del Delito y de la Pena:
El sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad
de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, es posible
afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como
tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución
de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un
método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos
niveles o categorías.
Desde este punto de vista, la teoría del delito cumple con una doble función
mediadora. Por un lado media entre la ley y la solución del caso concreto, es decir,
entre la norma general, que expresa la valoración del legislador, y la concreción de
este en una norma particular que decide sobre el caso concreto. Po otro lado, existe
también una mediación entre la ley y los hechos objeto del juicio, pues cada una de
las categorías de la teoría del delito hacen referencia a determinados aspectos del
hecho que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley.
El sistema actual del la teoría del delito está integrado prácticamente por las mismas
categorías que en su origen en el último cuarto del siglo XIX. La adecuación, la
tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son desde hace casi un siglo las categorías
básicas del sistema.
Concepto de delito:
Desde un punto de vista pre jurídico el delito es una perturbación grave del orden
social. Pero un concepto como este no resulta adecuado a los fines de la teoría del
delito. Esta tiene por objeto proporcionar los instrumentos conceptuales que
permitan establecer que un hecho realizado por un autor es precisamente el mismo
hecho que la ley prevé como presupuesto para una pena. Para alcanzar esta meta la
teoría del delito procede mediante un método analítico. La elección del método
analítico se vincula con la suposición de una mayor seguridad en la aplicación del la
ley penal y por lo tanto de una mejor realización del principio de legalidad.
El primer elemento del delito para los fines de una teoría cuya meta sea la aplicación
de la ley será la infracción de una norma. Las normas jurídicas constituyen
prohibiciones o mandamientos. Prohíben ciertas acciones o bien mandan hacer

44
determinados comportamientos. Las prohibiciones se infringen, por lo tanto,
haciendo, es decir mediante acciones positivas. Los mandatos, a su vez, no
haciendo lo ordenado, es decir, omitiendo. Por este motivo las perturbaciones graves
del orden social pueden consistir tanto en hacer lo prohibido como en no hacer lo
ordenado por las normas jurídicas. A estas formas de infracción de las normas
corresponden los delitos de comisión y los de omisión, respectivamente.
La infracción de las normas, por otra parte, pueden tener lugar en forma voluntaria-el
autor quiere realizar el hecho que infringe la norma- o no voluntaria, pero
expresando el desprecio del autor de bienes que las normas protegen-el autor crea
riesgos jurídicamente desaprobados sin el cuidado exigido para evitar la lesión de
bienes jurídicos-. En el primer supuesto se habla de delitos dolosos, mientras que en
el segundo se habla de delitos culposos.
Otro elemento del delio ya no se refiere al hecho sino al autor: el autor debe ser
responsable. Básicamente ante el derecho penal es responsable el que pudo
motivarse de una manera distinta a como lo hizo.

La Acción: Concepto y elementos:

Las normas del derecho penal tienen por objeto acciones humanas: se refieren tanto
a la realización de una acción en sentido estricto- como comportamiento activo-
como a la omisión de un comportamiento determinado. El concepto de acción es
común a la realización de una acción dirigida a la lesión del bien jurídico y la que se
lleva a cabo sin esa dirección, pero sin el cuidado debido.
La función del concepto de acción no es otra que la de establecer el mínimo de
elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el
derecho penal.
Además, el concepto de acción debe tener caracteres que no excluya ab initio la
posibilidad eventual de afirmar que ese comportamiento es culpable. Por lo tanto la
acción se define como un comportamiento exterior evitable, es decir que el autor
habría podido evitar si se hubiera motivado a hacerlo. Un comportamiento es
evitable cuando el autor, si hubiera tenido motivos para ello, tenía la posibilidad de
dirigirlo a un final determinado por el mismo.

Casos de Exclusión de la Acción:

La teoría dominante de habla española sostiene que la acción se excluirá cuando el

45
autor haya obrado en estado de inconsciencia absoluta, o bajo la fuerza física
irresistible, o, por último, cuando su movimiento corporal sea un acto reflejo. En
realidad en estos casos no es posible fundamentar la tipicidad del comportamiento
en el acto realizado en estafo de inconsciencia absoluta o bajo una fuerza física
irresistible aisladamente considerable.
En la actualidad resultan problemáticos desde el punto de vista del concepto de
acción los llamados comportamientos automatizados y los comportamientos llevados
a cabo en un estado de alta excitación emocional.
En la práctica, la primera operación que se deberá realizar para verificar la tipicidad
de un comportamiento es la de comprobar si se trata de un comportamiento evitable
o no. Ello depende de criterios normativos que permitan seleccionar los
comportamientos relevantes para el derecho penal.
La Voluntad y la Finalidad:
Bajo la influencia de la teoría finalista de la acción el concepto de esta se entendió
como concepto ontológico de acción. Con ello se hacía referencia a una noción pre
jurídica del acto, que la dogmatica penal debía receptar inmodificadamente de la
acción propia de la vida social y que básicamente concebía la acción como una
manifestación de la decisión de estos sujetos individualmente aislados de operar
sobre el mundo real.

Concepto de Tipo y Tipicidad:

El tipo penal es un concepto jurídico producto de la interpretación de la ley penal. El
tipo es la descripción de la conducta prohibida por una norma. El hecho será, por lo
tanto, típico si se ajusta a esta descripción. En este caso diremos que el hecho se
subsume bajo el tipo penal que estamos considerando.
Este tipo penal se denomina tipo de la adecuación y se diferencia de otros
conceptos de tipo por su amplitud. En efecto, el tipo garantía contiene todos los
elementos que, de acuerdo con el principio de legalidad, condicionan la aplicación
de una pena y que puedan no caber dentro del tipo de la adecuación.
La finalidad práctica de la teoría del tipo penal consiste en permitir establecer que la
acción realizada es la acción prohibida por la norma y sancionada con pena por la
ley. Para ello la teoría del tipo procede descomponiendo cada uno de sus elementos
que integran la descripción. El elemento fundamental de la descripción es la acción.
El elemento fundamental de la descripción del tipo es una acción generadora de un

46
peligro no permitido. Por lo tanto, el peligro permitido excluye la tipicidad de la acción
y no- como en ocasiones se sostiene-su antijuricidad.

El Tipo como descripción total de los elementos del delito, elementos

descriptivos y normativos:
Los elementos que componen la descripción del comportamiento prohibido, es decir,
el tipo penal, pueden clasificarse en dos especies diferentes: elementos descriptivos
y elementos normativos. La distinción tiene importancia con relación a la manera que
deben efectuarse la comprobación del elemento respectivo por parte del juez y a la
forma en que debe haber tenido conocimiento de cada especie de elementos el
autor del delito-problema de dolo-.
Elementos Descriptivos: son aquellos que el autor puede conocer a través de los
sentidos-vista, tacto, oído, etc.-. Son objetos del mundo exterior que el autor puede
conocer a través de sus sentidos sin hacer una especial valoración. Tal es el caso de
la cosa mueble en el delito de hurto.
Elementos Normativos: son aquellos contenidos en una descripción típica que solo
se pueden captar mediante un acto de valoración. Esta valoración puede referirse a
la significación cultural de un hecho, o la significación jurídica.
Clasificación de los Tipos Penales:
 Según la estructura del actuar (acción, omisión propia e impropia, la posición
de garante) no todos los delitos pueden ser cometidos por cualquiera que
tenga capacidad de acción, como ocurre, por ejemplo en el hurto. Hay ciertos
delitos que solamente puede cometerlos un número reducido de personas.
 Según el resultado (de resultado de lesión o de peligro concreto y abstracto, y
de peligro concreto, peligrosidad y peligro abstracto): en los delitos de
resultado la modificación sensible del mundo exterior también forma parte del
tipo, en tanto la concreción del peligro creado por la acción. El resultado no es
un producto casual de la acción, sino como se dijo la concreción del peligro
generado por ella, en la medida en la que es objetivamente imputable. Las
reglas de la imputación objetivan garantizan, precisamente, que el resultado
no haya sido casual. Según que el delito se agote en la acción corporal o
requiera una consecuencia que sea producto de aquella- resultado- se
distingue: delitos de peligro, en los que se requiere que la acción haya puesto
en peligro al bien jurídico-delitos de peligro concreto-, o que sin haber puesto

47
 al bien jurídico en peligro real sea peligrosa para el-delitos de peligro
abstracto-
Delitos de lesión en los que la acción debe haber causado la lesión del bien
jurídico mediante el daño ocasionado a un determinado objeto.
 Según exigencias de la autoría (comunes y especiales impropios, de propia
mano, unisubjetivos o plurisubjetivos): los delitos especiales pueden ser
propios o impropios. Se los llama propios cuando la característica especial del
autor es el fundamento de la punibilidad. Son delitos especiales impropios
cuando la característica especial del autor no es fundamento de la punibilidad,
sino una circunstancia que agrava o atenúa la pena.
 Según modo de consumación (instantáneos, permanentes).
 Según su relación con otros tipos (básicos y derivados).

El tipo objetivo y la adecuación típica: la relación ente acción y resultado en

las teorías de la causalidad:
El esquema básico de los delitos de lesión se componen de tres elementos: la
acción, la imputación objetiva y el resultado.
La acción que ya le hemos tratado anteriormente. El resultado, como también lo
hemos visto, consiste en la lesión del objeto de la acción.
El elemento mas problemático es el de la imputación objetiva.la tipicidad de los
delitos con resultado se encuentran en una relación tal que sea posible sostener que
el resultado es producto de la acción. El punto de vista clásico afirmaba que un
resultado era producto de la acción cuando ambos estaban unidos por una relación
de causalidad. En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista diferente. De
acuerdo con este, lo decisivo no es la causalidad, sino la relación causal que resulta
relevante para lo ilícito de acuerdo con los criterios deducidos de la naturaleza de la
norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.

Las teorías de la causalidad:

 la teoría de la equivalencia de las condiciones: es una teoría que reconoce
sus fundamentos en el mismo concepto de causalidad que el de las ciencias de la
naturaleza. De acuerdo con ello todas las condiciones que determinan un cierto
resultado tienen idéntica equivalente calidad de causa: todas las condiciones son
equivalentemente causas. Para aplicar la teoría de la condición, es preciso pensar el

48
hecho como si la acción no hubiera ocurrido-o como si la omisión no hubiera tenido
lugar, es decir, como si se hubiera realizado la acción omitida.
 La teoría de la causalidad adecuada: esta teoría propone introducir un criterio
limitador de los efectos de la anterior. La teoría de la causalidad adecuada enfrenta
los problemas de la causalidad sosteniendo que no todas las condiciones son
causas, sino solamente aquellas que de acuerdo con la experiencia general
producen habitualmente el resultado. La teoría de la condición adecuada no puede
superar la crítica que señala que según la experiencia general también los
comportamientos inadecuados producen resultados no habituales. Así que también
se pone en duda como limita los efectos de la teoría anterior.
 La teoría de la relevancia típica de la causalidad: también esta teoría trata de
limitar la teoría de la equivalencia de condiciones. Para ello exige la comprobación
de la relevancia típica del nexo causal según una correcta interpretación del tipo
penal. Verificada la relación de la causalidad según la teoría de la equivalencia de
las condiciones habrá que comprobar luego si se trata de una causalidad
típicamente relevante.

Teoría de la imputación objetiva, el peligro no permitido, criterios de

imputación:
Esta teoría propone reemplazar la relación de causalidad por una conexión
elaborada en base a condiciones jurídicas, y no naturales. En la actualidad esta
teoría va mucho más allá de la relación entre la acción y el resultado y se extiende a
todos los ámbitos de la teoría del delito.
La comprobación de la relación de imputación objetiva requiere que: la acción haya
creado un peligro no permitido, el resultado producido sea la realización de ese
peligro.
Los criterios de imputación se concretan en los siguientes:
 Las normas jurídicas solo prohíben resultados evitables.
 Las normas jurídicas solo prohíben acciones que aumenten el peligro corrido
por el bien jurídico.
 Las normas jurídicas solo prohíben acciones que empeoren la situación del
bien jurídico, pero no las que lo beneficien.
 Las normas jurídicas no prohíben sino acciones que representen un peligro

49
para el bien jurídico que protegen.
 Las normas jurídicas solo prohíben los resultados que provengan de acciones
que hayan creado un peligro jurídicamente desaprobado.
 Las normas jurídicas no prohíben las lesiones sobre bienes jurídicos sobre los
que el titular podía consentir la lesión.
Los criterios que hemos expuesto no constituyen un catalogo cerrado y siempre es
posible deducir nuevos a partir de una definición adecuada de la función y finalidad
de las normas jurídicos-penales.

Imputación objetiva en los delitos de peligro:

En los delitos de peligro la acción debe haber producido un peligro real para el bien
jurídico-delitos de peligro concreto-. En estos delitos debe comprobarse que la
acción represento un peligro para el bien jurídico. En esta comprobación debe
procederse considerando la acción al momento de su realización-después de
realizada la acción que no produjo el resultado se pone de manifiesto que no era
peligrosa para el bien jurídico-.
En estos delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si se demuestra
que la acción de ninguna manera habría podido significar un peligro para el bien
jurídico. Los delitos de peligro abstracto y los de pura actividad apenas si pueden
diferenciarse.
Imputación objetiva de los delitos de pura actividad :
En estos delitos alcanza con comprobar la realización de la acción prohibida sin
más.
Como es claro, se requiere además la verificación de las circunstancias del tipo que
acompañan a la acción.

50
UNIDAD nº 7:
El tipo subjetivo: en la acción se dan elementos exteriores “objetivos” y elementos
subjetivos, que como tales transcurren en la conciencia del autor, este aspecto
subjetivo constituye lo que llamamos “tipo subjetivo”. El tipo subjetivo es la voluntad
misma que tuvo el autor. Podemos decir que el tipo subjetivo consiste en analizar la
intención que tuvo el autor, en los delitos dolosos: lo que quiso hacer al realizar el
hecho.
El elemento más importante del tipo subjetivo es el dolo. Ocasionalmente el tipo
subjetivo contiene, además del dolo, especiales elementos subjetivos de la teoría,
llamados también elementos subjetivos de lo injusto o de la tipicidad.
El dolo, concepto: la tradicional definición de dolo considera que este se
caracteriza por el conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo. Obra
con dolo según este tipo de vista, quien sabe lo que hace y hace lo que quiere. Los
elementos del dolo, por lo tanto, son cognitivos y volitivos
La teoría causalista de la acción sostiene que el dolo es una especie dentro de la
culpabilidad junto a la imprudencia porque no se diferencian, el conocimiento del
elemento del tipo de la conciencia de la ilicitud por lo tanto no habría diferencia
conceptual entre error de tipo y error de prohibición, entonces cualquier error
excluiría el dolo.
Welzel hablaba de conocimiento de los elementos del tipo (aspecto intelectual) y de
la voluntad de realizarlos (aspecto volitivo).
Elemento o aspecto intelectual (aspecto cognoscitivo del dolo): consiste en
conocer los elementos permanentes y ocasionales (si hubiera), del tipo objetivo. En
esta etapa ya sabemos que la conducta se realizo sin vicio alguno: no hubo fuerza
física irresistible, no hubo acto reflejo, no hubo estado de inconsciencia absoluta.
Solo resta analizar saber si su autor sabía que estaba realizando esa conducta
prohibida; se considera que sabe, si conocía los elementos del tipo objetivo de dicho
delito; sujetos, acción, resultado. Hay voluntad de realizar una acción si se conoce
esa acción, es decir si se sabe lo que hace. Si bien el desconocimiento del tipo
objetivo elimina el dolo puede ser que exista un delito culposo.
El conocimiento de los elementos del tipo objetivo debe ser actual y efectivo

51
(explicado más adelante).
Elemento o aspecto volitivo (tener la voluntad de realizar el tipo objetivo): a
través de este elemento vemos la diferencia entre los tipos dolosos y culposos, ya
que mientras en los primeros lo querido es igual al resultado, en los segundos no
está presente la voluntad de realizar el resultado obtenido
El conocimiento de la realización del tipo objetivo:
Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conocimiento de la realización del
tipo objetivo. Por lo tanto, al determinar cuáles son los elementos del tipo objetivo, se
define al mismo tiempo, que elementos debe haber conocido el autor para afirmar
que su obrar fue doloso. Ejemplo: en el delito de hurto (art. 162 CP) el autor debe
haber tenido conocimiento que se apoderaba de una cosa mueble ajena.
No se requiere para el dolo conocimiento de la antijuricidad de la acción, de la
realización del tipo, ni tampoco de la punibilidad del hecho. El autor que ignora la
prohibición del hurto o que supone una causa de justificación de su acción, obrara
con dolo, si tenía conocimiento de los elementos del tipo. Lo mismo cabe decir del
que ignora o supone falsamente la no punibilidad del hecho
Características que debe tener el conocimiento de la realización del tipo
objetivo:
En primer lugar debe ser actual; es decir debe darse en el momento en que el
autor ejecuta la acción. El conocimiento que el autor tuvo antes de realizar la acción
y que luego olvido no es suficiente a estos fines, como tampoco lo es el que puede
tener con posterioridad a la realización de la acción.
En segundo lugar, Éste conocimiento debe ser total, sobre todos los
elementos del tipo. Sin embargo no todos los elementos de la misma (del tipo)
deben conocidos con la misma intensidad, ni de la misma manera ya que;
Los elementos descriptivos: se conocen por medio de los sentidos, pero;
Los elementos normativos (conceptos): requieren una valoración. Algunos
elementos normativos pueden ser conocidos de una manera técnico- jurídico, por
ejemplo: un cheque o un documento son conceptos jurídicos cuyo conocimiento
técnico del que de ellos tiene un lego. El conocimiento de ellos que tiene un jurista
no es idéntico, o por lo menos no necesita ser idéntico, al de un comerciante. En
estos casos, a los fines del problema del conocimiento exigidos por el dolo, será
suficiente con el conocimiento del lego, es decir, en nuestro ejemplo, el del
comerciante.

52
En tercer lugar el conocimiento debe extenderse también a las circunstancias
agravantes y atenuantes, sea que estas estén incorporadas al tipo de la parte
especial como ocurre en general en el Código Penal Argentino o que se trate de
circunstancias contenidas en la parte general, por ejemplo: en códigos penales de
otros países.
Algunos elementos deben darse directamente en el foco de la conciencia del autor
durante la ejecución; así por ejemplo, en el robo la violencia ejercida sobre la víctima
y el apoderamiento de la cosa deben darse en este foco central de la conciencia del
autor. Sin embargo la circunstancia de encontrarse en la vía pública (arts. 203,3 y
209,5 costa rica) o en despoblado art 167 inc. 1 del cód. Penal argentino, o si es un
hurto cometido durante la noche (art 184,2 Panamá), etc., no se requerirá que se
encuentren en el centro del foco de la conciencia. En estos casos será suficiente con
que dichos elementos u otros similares aparezcan reflejados en una zona cercana al
foco central de la conciencia.
Esta zona se denomina co-conciencia o conciencia acompañante. Se trata de
la conciencia que se tiene de circunstancias que están presentes en el hecho, pero
sobre las que el autor no piensa con la misma intensidad con la que lo hace respecto
de las otras circunstancias. Normalmente estarán en esa zona de la conciencia
circunstancias relevantes para el dolo por ser elementos del tipo inmediatamente
conectadas con la acción. Qué circunstancias requerirán ser alcanzadas por el foco
de la conciencia y cuales solo por la conciencia es una cuestión de interpretación de
los tipos particulares de la parte especial.
Diferencias entre error de tipo y error de prohibición (consecuencias):
Mientras que en el error de tipo el autor no sabe lo que hace (ejemplo: embarazada
toma un medicamento sin saber que es abortivo); en el error de prohibición, sabe lo
que hace pero no sabe que está prohibido (ejemplo: una extranjera embarazada
toma una pastillas para abortar, pensando que al igual que en su país, el aborto está
permitido).
Clases o especies de dolo: tradicionalmente se reconocen 3 formas de dolo, el
dolo directo (o intención), el dolo indirecto (o de consecuencias necesarias) y el dolo
eventual. Las distintas formas tienen relación con la distinción entre consecuencias
principales y accesorias de la acción. En las 3 formas el autor debió haber tenido del
peligro concreto creado por su acción para la realización del tipo.
Dolo directo o de primer grado: las consecuencias de la acción, además de

53
conocidas, constituyen la meta de voluntad del autor, es decir que el propio autor las
quiere como consecuencias principales de su acción. Por ejemplo el autor quiere la
muerte de B y dirige su acción a producirla, es decir quiere matar a B y lo mata.
Cuando la realización del tipo es la meta del autor estamos en presencia del
dolo directo.
Dolo indirecto, de segundo grado(o de consecuencias necesarias):
El autor en estos casos, no dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su
acción. Es decir que la realización del tipo no ha sido la meta del autor, pero este se
la ha representado como necesaria o posible. Por ejemplo, el que quiere matar a
otro poniendo una bomba en su automóvil y se representa como necesaria la muerte
del acompañante, al que no desea matar; si, producida la explosión mueren no solo
aquel a quien desea matar, sino también el acompañante, habrá dolo directo
respecto del primero y dolo indirecto o de 2º grado respecto de este ultimo.
Dolo eventual: en el dolo eventual las consecuencias de la acción no perseguidas
intencionalmente por el autor son, al menos posibles. Es decir el autor ve al
resultado como posible. Sin embargo, posibles son múltiples consecuencias de una
acción, y por lo tanto, la teoría y la jurisprudencia han tratado de delimitar los casos
en que se debe apreciar el dolo. Por lo tanto, el autor habrá obrado con dolo
eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias posibles de su
acción no son improbables.
La caracterización del dolo eventual ha dado lugar a largas discusiones en la
doctrina.

Teorías del dolo eventual:

Una primera posición exige que el autor haya aprobado interiormente la eventual
realización del tipo “teoría del asentimiento”. Ante la representación de la
posibilidad de realización del tipo del autor debe haberse dicho “obro porque
apruebo el eventual resultado de mi acción”
Desde otro punto de vista, la “teoría de la probabilidad” afirma la existencia del
dolo eventual cuando el autor se ha representado la eventual realización del tipo no
solo como posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con
que el autor se ha representado la realización del tipo, tanto más infundado ha sido
la confianza que podría haber tenido de que al obrar ello no ocurriría.
En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista que estima que deberá

54
apreciarse dolo eventual, si el autor ha tomado seriamente en cuenta el peligro de la
lesión del bien jurídico y no obstante a ello actuó. Tal situación se dará cuando el
autor no haya hecho nada para evitar el peligro de producción del resultado. La
caracterización del dolo eventual como se dijo define, a su vez el ámbito de la culpa.
Esta se dará cuando el autor no haya sido consciente del peligro concreto de la
lesión del bien jurídico.
Los especiales elementos subjetivos de la autoría y del ánimo: estos elementos
se designan también como elementos subjetivos de lo injusto o del tipo, tienen una
explicación histórica que se remontan en la década de los años 10 y 20 del siglo XX
en el que a lo injusto, lo ilícito, solo correspondían elementos objetivos.
La terminología más adecuada en el marco de la concepción personal de lo ilícito es
la de elementos especiales subjetivos de la autoría, pues de su concurrencia
depende que el que ha realizado la acción típica en forma dolosa sea demás autor.
Ejemplo, el que se apodera de una cosa mueble ajena para otro que tiene además
ánimo de lucro, realiza la acción de hurto dolosamente, pero no es autor porque
carece de ánimo de lucro. El otro, que tiene este ánimo de lucro es autor mediato del
hurto.
Los especiales elementos de la autoría se dan junto al dolo en los tipos penales que
requieren que el autor además de haber querido la realización del tipo haya
perseguido con ella una finalidad ulterior, por ejemplo: en el caso del delito de rapto,
es preciso que el autor haya querido la realización del tipo con miras deshonestas
(art 130 del CPA); lo mismo ocurre con el homicidio para preparar, facilitar u ocultar
otro delito (art 80 inc. 7 del CPA).la diferencia entre estos elementos y el dolo es
clara: mientras el dolo consiste en el conocimiento del peligro de realización del tipo,
esta finalidad ulterior del autor trasciende la consumación del delito y se dirige a un
fin jurídicamente desaprobado.
Los especiales elementos del ánimo: son también elementos del tipo subjetivo,
aun cuando deba reconocerse que su lugar sistemático es discutido. Se trata de la
actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto típico, y que
determina un especial disvalor ético-social de la acción. Por ej.: el homicidio
agravado “por placer” (art 80 inc 4 del CPA). En la dogmatica latinoamericana y
española, estos elementos no han sido aun suficientemente estudiados y solo
excepcionalmente son reconocidos.
Schmidhauser entiende a su juicio que se trataría de elementos del hecho punible,

55
que denotan directamente un comportamiento del autor contrario a los valores
morales en relación al hecho ilícito. Dicho de otra manera estamos en presencia de
la lesión de un valor que se suma a la del bien jurídico.
El error sobre los elementos del tipo objetivo:
Como ya lo hemos dicho el dolo requiere el conocimiento de todos los elementos
objetivos del tipo. Habrá conocimiento siempre y cuando el autor no hay obrado con
error o ignorancia respecto de algunos de los elementos del tipo objetivo si el autor
tiene una falsa representación de un elemento del tipo objetivo (es decir
ERROR “cree algo pero está mal ) o si directamente ignora su existencia
“IGNORANCIA” faltara el conocimiento de los elementos del tipo objetivo .
Paralelamente desaparecerá la voluntad de realización del tipo, pues como
consecuencia del error, el autor no puede haber tenido voluntad de realizar un hecho
que no es el típico según su conocimiento. Así, el que no sabe que dispara sobre
otro, porque lo ha confundido en la oscuridad con un animal, tampoco tiene
conocimiento del peligro concreto de matar a otro. En consecuencia, el error sobre
los elementos del tipo objetivo excluye el dolo, o dicho de otra forma, el error
de tipo excluye el dolo (art 34 inc. 1 del CPA).
La exclusión del dolo, sin embargo, no significa también la exclusión de la
responsabilidad penal. En efecto, si el autor ha incurrido en un error de tipo por falta
de cuidado, por obrar negligentemente, la realización del tipo, no será naturalmente,
dolosa, pero será una realización del tipo culposa. En estos casos, el autor será
punible si el delito correspondiente esta amenazado con pena en la ley para su
realización culposa.
Por lo tanto podemos resumir los efectos de las distintas formas de error de tipo de
la siguiente manera:
Error de tipo inevitable o invencible: Cuando no podría haber previsto y en
consecuencia, evitado el error, por más cuidado que hubiera puesto. Por ende se
excluye el dolo y toda responsabilidad.
Error de tipo evitable (por negligencia) o vencible: se da cuando la persona o el
sujeto siendo un poquito diligente podría haber vencido el error.
Este tipo de error: a)-elimina el dolo
b)- deja subsistente la responsabilidad culposa, si el delito es punible en la
forma culposa.
En el ejemplo mencionado más arriba, si el autor omitió las comprobaciones que el

56
cuidado debido exigía al disparar sobre otro que confundió con un animal, habrá
obrado sin dolo, pero será responsable por la realización culposa, negligente del tipo
de homicidio- homicidio culposo (art 84 del CPA).

El error sobre los elementos del tipo puede recaer sobre un elemento sobre el
cual desaparece totalmente la tipicidad, por ejemplo; el autor cree apoderarse de
una cosa de su propiedad, o bien sobre una circunstancia agravante o atenuante
por ejemplo; el autor no sabe que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y por
lo tanto tiene dolo de homicidio; pero este no alcanza la circunstancia agravante del
parentesco.

Casos especiales: en materia de error de tipo merecen un tratamiento especial el

error sobre el desarrollo del suceso que conduce al resultado,
tradicionalmente llamado error sobre el nexo causal, el error in persona, el
aberratio ictus y el llamado dolus generalis.
1) el error sobre el nexo causal
Se da cuando existe un error de ignorancia en el proceso no obstante se produjo el
resultado. Normalmente el autor se representa la realización del suceso que
conducirá al resultado de su acción de una manera que no coincide totalmente con
el curso seguido luego por la realización. Por ejemplo: el autor quiere matar a otro,
que no sabe nadar, arrojándolo desde un puente a un rio; la victima muere, sin
embargo al dar con la cabeza en uno de los pilares del puente y antes de llegar al
agua. En este caso el desarrollo del hecho que el autor se represento y el que
realmente tuvo lugar no coinciden totalmente. Sin embargo, la divergencia no es
esencial y, por lo tanto no hay razón para la exclusión del dolo.
Distinta es la cuestión cuando la divergencia es esencial. Por ejemplo: el autor
quiere abofetear, quien para evitar el golpe se echa bruscamente hacia atrás, pierde
el equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se represento aquí una lesión
leve y se produjo en realidad, la muerte del otro. En este caso, el desarrollo del
suceso es totalmente diferente del que pensó el autor al obrar, y por lo tanto, deberá
admitirse un error sobre el desarrollo del suceso o un error sobre el nexo causal.
Para establecer cuando la divergencia es esencial o no resulta de utilidad emplear
el criterio de la teoría de la causalidad adecuada- comprobar si el desarrollo del
suceso se aparta de lo que la experiencia general indica.

57
2) Error in persona (en la persona ): el error in persona es, en verdad un error
sobre la identidad de la persona. Por ejemplo: A paga a B para que mate a C; B
confunde a D con C y mata a D, creyendo haber matado a C. el error sobre la
identidad de la persona es irrelevante, pues el tipo penal del homicidio solo exige
que se mate a otro y B ha querido matar a otro. Si la identidad es típicamente
relevante- por ejemplo: en el parricidio la ignorancia de la identidad de la persona
excluirá la agravación o, en su caso la atenuación.
3) Aberratio ictus (error en el golpe): cuando por una desviación en el curso
causal de la acción, se produce un resultado que no es idéntico al querido, pero que
jurídicamente es equivalente. Ejemplo: quiero matar a Pedro, apunto y disparo, pero
este se desvía y mato a José. El error no está en la mente del autor, sino en el golpe
(en el disparo) que se desvía. En estos casos:
Algunos autores consideran que se le debe imputar tentativa del delito fracasado (en
este caso tentativa de homicidio con respecto a Juan) y culposo del delito cometido
(en este caso homicidio culposo con respecto a José). Otros autores consideran que
se le debe imputar directamente el delito cometido (en este caso homicidio doloso de
José) porque si bien el resultado no es idéntico, jurídicamente es equivalente.
4) dolus generalis (dolo general): cuando el autor produce un resultado creyendo
equivocadamente que ya lo había cometido (ejemplo, con la intención de matar a
Juan, lo atropello con el auto y creyéndolo muerto lo tiro al rio, pero Juan no estaba
muerto sino desmayado y muere finalmente, ahogado y no atropellado. En este caso
se le imputa homicidio doloso, basándose en que no existen 2 hechos
independientes (tentativa de homicidio con homicidio culposo) sino que existe un
dolo general, un actuar general, que causo el resultado muerte.
Error de tipo y conciencia de la antijuricidad:
En todos los casos, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye, además
del dolo, como es lógico, la conciencia de la antijuricidad e inclusive de la
punibilidad. El que dispara sobre otro en la creencia de que lo hace sobre un árbol,
no solo ha obrado sin dolo de matar a otro, sino que además, ha carecido de la
conciencia de realizar un hecho antijurídico: el que cree que realiza un hecho que no
constituye una acción típica, mal puede pensar en la antijuricidad de su obrar, por
ello, la critica que hace Núñez en manual de derecho penal parte general.

58
Unidad 8:
La Antijuricidad (justificación):
Concepto: la realización del tipo no es suficiente, como vimos, para establecer la
ilicitud del comportamiento. Esta requiere que la realización del tipo NO ESTE
ESPECIALMENTE AUTORIZADA, es decir, que sea antijurídica.
En otras palabras, la cuestión de la antijuricidad no es otra que la de saber si la
realización del tipo esta o no amparada por una causa de justificación.
La expresión antijuricidad presupone una teoría del delito en la que la realización del
tipo no tenía ninguna significación respecto del ordenamiento jurídico y solo su falta
de autorización especial era determinable de lo ilícito. En la actualidad es preferible
hablar de justificación. Con ello se hace referencia a la situación que se da cuando
alguien ha obrado lesionando una norma pero el orden jurídico, es decir, ha
realizado una acción típica, pero adecuada al derecho –justificada-.
Resumiendo: una conducta es típica si con ella se infringe una norma y será
antijurídica si no está justificada por una causa de justificación.
El Carácter indiciario de la tipicidad:
Una conducta típica representa un indicio de antijuricidad. La función indiciaria de la
antijuricidad propia de la tipicidad tiene, de todos modos, limites.
Hay situaciones en las que la subsunción de una acción formalmente bajo un tipo
penal no es todavía indiciaria de su antijuricidad.
La primera de estas situaciones es de LA ADECUACION SOCIAL. De acuerdo con
ella es posibles afirmar que un hecho socialmente adecuado no es típico aunque
formalmente sea adecuado a una descripción típica. El fundamento de esta
afirmación es el hecho de que un comportamiento típico debe ser solo aquel que cae
fuera del orden social, básicamente porque constituye un peligro jurídicamente
desaprobado. La tipicidad, por lo tanto, no es solo formal, sino que tiene también un
contenido. Este contenido es su contrariedad al orden social. Por ejemplo: cuando
se acerca Navidad, los carteros suelen concurrir con una tarjeta al domicilio de los
vecinos quienes habitualmente entregan la correspondencia solicitándoles una
propina. Dado que los carteros son funcionarios públicos, este comportamiento

59
tendría todos los elementos contenidos en la definición del delito de cohecho-art.
256 CP-, pero se entiende, correctamente, que esa acción no cae gravemente
afuera del orden social, y que, por lo tanto, no realiza aquel tipo penal.
No faltan autores que sostengan que la adecuación social es una causa de
justificación o que todos los casos de justificación importan adecuación social. Sin
embargo, la opinión dominante estima que la adecuación social proporciona una
regla interpretativa de los tipos penales que permiten excluir de la tipicidad
comportamientos que carecen de contenido requerido por la antijuricidad, aunque
tenga la forma de los comportamientos típicos.
El error sobre la adecuación social, de todos modos, no debe juzgarse como un error
de tipo, sino según las reglas del error de prohibición.
El otro supuesto en el que se percibe una limitación del efecto indiciario de la
tipicidad es el de los tipos abiertos. Los tipos abiertos serán entonces aquellos que
no describen suficientemente la conducta prohibida y deben ser completados para
su aplicación por el juez. Por ejemplo: el delito de amenaza-art. 149 bis, segunda
parte CP-. Amenazar a alguien para que haga algo no es todavía un
comportamiento que caiga fuera del orden social. Estos casos no podrán ser
considerados como típicos, a pesar de la adecuación formal a las prescripciones de
las disposiciones citadas.
Resumiendo: puede decirse que, por una parte, los tipos penales pueden alcanzar
conductas que no caen fuera del orden social y que por consecuencia no pueden ser
consideradas como realizadoras del tipo. Por otra parte, y en sentido inverso, hay
descripciones que no contienen íntegramente los elementos que permiten un efecto
indiciario de la adecuación típica y que deben completarse mediante la interpretación
para limitar su alcance a las acciones que tienen contenido requerido por la tipicidad-
cuestión de los tipos abiertos-.
Causas de justificación en general y en particular:
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoría jurídica del derecho
penal otras posiciones que se caracterizan porque conceden una autorización o
permiso para realizar la acción prohibida por la norma o para omitir el
comportamiento que esta impone. Estas autorizaciones o permisos constituyen la
base de las causas de justificación legisladas en las leyes penales. Se trata de
proposiciones que son independientes de las normas. Mientras las normas ordenan
comportarse de una manera determinada, las autorizaciones o permisos que dan el

60
fundamento a las causas de justificación neutralizan la prohibición o el mandato de
acción en circunstancias concretas.
Los códigos penales suelen contener una serie de disposiciones en las que se
especifica cuando un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena.
Pero el catalogo de causas de justificación es un catalogo abierto, siempre es
posible encontrar nuevos casos de causas de justificación y además las causas de
justificación no solo se encuentran el CP, sino también en todo el ordenamiento
jurídico.
La manera de distinguir las causas de justificación de otra que también excluyan la
pena, pero no lo ilícito, es recurriendo a los principios de la justificación. Estos
principios son pre-legales, deducidos de una determinada concepción de la
justificación que no es posible deducir de la ley, sino que es necesaria interpretarla.
Con relación a los principios de la justificación se han elaborado dos teorías: la
teoría monista, que pretende reducir todos los casos de justificación a un único
principio, y la teoría pluralista, que por el contrario, admiten varios principios.
Los caracteres generales de las causas de justificación son las siguientes:
a) Provienen de todo el ordenamiento jurídico.
b) Contienen una autorización o permiso para la realización de la acción típica.
c) Sus efectos alcanzan no solo al autor, sino también a los demás participes.
d) Excluyen tanto la responsabilidad penal, como la civil, administrativa, etc.
e) La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una
causa de justificación no da lugar a justificación.
f) Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias
que fundamentan la justificación –elemento subjetivo de la justificación-. De la
misma manera que el tipo ilícito puede distinguir entre tipo objetivo y tipo
subjetivo, el tipo de la justificación –del delito doloso- no solo requiere
concurrencia de ciertos elementos objetivos-por ejemplo, en la defensa
necesaria, la agresión ilegitima, la falta de provocación y la necesidad de la
acción-, sino también de un elemento subjetivo de la justificación, consistente
en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede decirse
que no hay legítima defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de
necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico.
Las causas de justificación en particular:
Dado que el catalogo de causas de justificación está permanentemente abierto, aquí

61
solo es posible tratar las más frecuentes en la práctica:
A. La Defensa Necesaria: la defensa necesaria o legítima defensa tiene su
fundamento en la máxima “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”. Pero,
no solo otorga un derecho de defensa, sino también una facultad de ratificar
el orden jurídico, procediendo el agredido de una manera equivalente a como
lo habría hecho el Estado en defensa de los bienes jurídicos agredidos. El CP
lo regula en el art. 34 inc 6-defensa propia-, y 7-defensa de terceros-.
 La Agresión: debe partir de un ser humano. La agresión de un animal
puede generar una situación de estado de necesidad, pero no de
defensa necesaria. No es necesario que el agresor embista o que la
acción sea violenta, por lo tanto, puede ser activa o, inclusive, omisiva.
También puede ser intencional o negligente.
Se apreciara también la existencia de agresión cuando el agresor sea
un incapaz de culpabilidad -inimputable-, el agredido por lo menos
deberá eludir la agresión antes de hacer uso del derecho de defensa.
En los demás casos, el agredido no está obligado a eludir la agresión
antes de hacer uso del derecho de defensa.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión, no se admite
la defensa frente a la agresión a la patria, etc.
 La actualidad de la agresión: la agresión debe ser actual o inminente.
Terminada la agresión cesa también el derecho de defensa. La
inminencia importa una indudable cercanía –inmediatez- con el
comienzo de la agresión.
 La antijuricidad de la agresión: la agresión es antijurídica cuando es
contraria al derecho. No habrá agresión antijurídica cuando el “agresor”
obre justificadamente.
 La necesidad de la defensa: la defensa debe ser necesaria, pero no
necesita ser proporcional al daño causado con ella al agresor respecto
del daño que la agresión habría causado si hubiera sido concretada.
Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la
muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con
menores daños.
el agredido no está obligado a huir, solo cuando la agresión provenga
de una inimputable o de un niño.

62
 Falta de provocación suficiente: este requisito ofrece dificultades de
interpretación. En primer lugar cabe preguntarse que significa provocar
suficientemente. La provocación suficientemente no debe ser aquella
que justifique el acto del agresor, pues de lo contrario este requisito
solo significaría que no hay legítima defensa contra hechos justificados.
Suficiente es la provocación cuando constituye un estimulo tan
poderoso que el provocado reacciona en un estado de incapacidad de
culpabilidad –inimputabilidad-. Por lo tanto, el que ha provocado
suficientemente solo tiene el derecho limitado de defensa que se
reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad.
 Los límites de la defensa necesaria: en principio en la defensa
necesaria se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para
evitar la agresión y el que esta habría causado. Pero esta regla admite
excepciones: en primer lugar no se admite un dcho de defensa cuando
la desproporción entre la lesión que se causa y la que habría causado
la agresión es desproporcionalmente exagerada. En segundo lugar no
se admite un dcho de defensa cuando entre el agresor y el agredido
existen estrechas relaciones personales, como ser padres e hijos, en
estos casos, el agredido deberá recurrir siempre a medios que eviten la
agresión de una manera suave, aunque el medio será inseguro.
 Defensa de terceros: la defensa necesaria no es solo defensa propia,
también puede defender a terceros –art. 34 inc 7 CP-. El fundamento
de la defensa de terceros es el mismo que el de la defensa propia.
 Racionalidad del medio empleado: el medio empleado para impedir
o repeler la agresión debe ser necesario y racional (debe haber
existido una necesidad razonable, para utilizar determinado medio de
defensa). Hay necesidad racional del medio empleado, cuando dicho
medio esta en proporción a la gravedad del ataque, siendo adecuado
para repeler o impedir un ataque. Ejemplo: una persona de 20 años,
muy fuerte, que se defiende a tiros de un ladrón de 80 años
demacrado. Para que haya necesidad racional del medio empleado,
será necesario que la defensa o reacción se dirija contra el agresor: no
habrá necesidad racional, si A siendo atacado por B mata a la madre
de este para desconcertar al agresor, y evitar que el ataque continúe.

63
 La defensa debe ser necesaria: esto significa que el medio usado por
el autor debe ser el menos lesivo para el agresor, de todos modos los
medios a su disposición para impedir o repeler la agresión, debe elegir
el que menos daño le genere al agresor. Ejemplo: en el ejemplo
anterior el hombre puede reducir al anciano ladrón, usando la fuerza
solamente.

B. El Estado de Necesidad: el estado de necesidad está reconocido en el CP en

el art. 34 inc. 3. El fundamento justificante del estado de necesidad es, en la
opinión dominante, el interés preponderante que con la acción se salva. Hay
dos formas del estado de necesidad: estado de necesidad en el que
colisionan intereses jurídicos y estado de necesidad en el que colisionan
deberes jurídicos.
1. El estado de necesidad por colisión de intereses:
I. La situación de necesidad: la situación que se encuentra en la
base de todo estado de necesidad es una colisión de intereses
jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de
ellos y la posibilidad de salvación del mayor valor sacrificando el
menor valor. Esta situación solo dará lugar a justificación cuando
no haya sido creada por el titular del interés jurídico amenazado
–art. 34 inc 3-. En principio la colisión puede darse entre
cualquier interés jurídico.
II. La diferencia valorativa de los intereses que colisionaron: el
interés que se salva debe ser de mayor valor que el interés que
se sacrifica. Para la determinación de la mayor jerarquía de los
interés en juego resulta importante que la situación de
necesidad haya sido concebida como una colisión de intereses
o, como lo hacia la opinión tradicional, como una colisión de
bienes jurídicos. Desde el punto de vista de la teoría de los
intereses jurídicos encontramos que: debe partirse de la relación
jerárquica de los bienes jurídicos; debe considerarse luego el
merecimiento de protección del bien jurídico de mas jerarquía en
la situación concreta, y la diferencia de valor de los intereses
que colisionan debe ser esencial.

64
 En todo caso, está excluida del estado de necesidad una
colisión de intereses en la que la salvación de uno de ellos
requiera la lesión de un bien jurídico altamente personal, como
la vida.
III. La necesidad de la acción: la acción por la que se sacrifica el
interés de menor jerarquía debe ser necesaria para la
supervivencia del interés que se salva. Si no es necesario
sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la
justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de la
misma manera que en la legítima defensa.
IV. El estado de necesidad solo puede invocarlo el que no esté
obligado a soportar el peligro: por ejemplo un soldado no podría
invocar el estado de necesidad en el que se encontraría su vida
para abandonar el combate.
2. El estado de necesidad por colisión de deberes: el estado de
necesidad puede darse también cuando a una persona le incumbe el
cumplimiento de dos deberes a la vez, que le imponen la obligación de
realizar comportamientos que son excluyentes. Mientras en el estado
de necesidad por colisión de intereses la justificación depende de que
entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial
a favor del interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión
de deberes habrá justificación ya cuando en una colisión de deberes
de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante.
el fundamento de la diferencia que acaba de señalarse reside en que el
que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos
modos con el derecho y cumplir con el dcho no puede ser antijurídico.

Estado de necesidad:
Cuando no existe otra alternativa al momento para salvaguardar el otro bien mas
importante. Se debe tener permiso para afectar un bien jurídico sino existe otra
alternativa, el interés salvado es preponderante respecto al bien jurídico afectado
(producir un mal por un mal mayor), existencia de peligro real y presente, el autor
debe ser extraño al hecho que produjo la colisión de intereses, no debe estar
obligado a soportar el peligro.

65
Estado de necesidad justificante defensivo:
Posibilita causar un daño o destruir una cosa ajena o sin dueño para evitar peligro
que se origina en ella, necesario para eludir el peligro. El perjuicio no debe ser
desproporcionado.
Estado de necesidad justificante agresivo:
Existe una ponderación de intereses o bienes al causar un daño, la justificación esta
dada para salvar el bien de más valor, el mal causado debe ser menos que el que se
trata de evitar.
Requisitos del estado de necesidad:
 Situación de peligro (peligro actual y grave)
 El bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien dañado
 Necesidad
 El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada
 El sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo
amenaza
 Debe existir un elemento subjetivo

Principios generales de la ponderación de intereses según Roxin:

Criterios objetivos valorados por el derecho –marcos penales-. Que se
complementan con otras ideas.
Los valores de la personalidad tienen más valor que los patrimoniales.
Protección de la vida e integridad son de intereses superior, magnitud del daño.
La vida humana está absolutamente substraída a una calificación aritmética. Ante el
derecho la vida humana tiene el mismo rango, no puede justificarse.
El principio de autonomía se plasma en que el hombre es un fin en si mismo, no es
posible utilizar a ningún ser humano como medio. Lo que tampoco daría lugar a la
comunidad de peligro.
La necesidad: provocación de la necesidad, Roxin “no se puede enfrentar de otro
modo el peligro”. En la provocación de la necesidad no había otra forma de resolver
el caso, el interés preponderante y no existe otro medio.
Colisión de deberes:
“El que cumple con uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con

66
el dcho; y cumplir con el dcho no puede ser antijurídico”.
Cumplimiento de un deber: art. 34 inc. 4 CP
Autorizaciones de esta naturaleza, que permiten lesionar bienes ajenos, que no se
superpongan con el estado de necesidad por colisión de intereses, son difíciles de
imaginar.
 El deber debe ser jurídico, no moral.
 Pueden ser intereses equivalentes.
 El sujeto está obligado a actuar.
El ejercicio legítimo de un derecho (art. 34 inc. 4 CP) debe surgir del dcho.
Obediencia debida: art. 34 inc. 5 CP:
Para que exista justificación la orden debe ser legítima.
La orden antijurídica no se justifica:
 Ante orden notarialmente antijurídica
 Si cree que es legítima.

El Consentimiento: Ulpiano “voluntad no da lugar a injuria”

Aunque el código penal no incluye, en general, disposiciones respecto del
consentimiento del ofendido, el problema que plantea el consentimiento requiere
tratarlo.
Tradicionalmente se distinguió entre el consentimiento que excluye la tipicidad y el
que excluiría la antijuricidad. Este último no afectaría, por lo tanto, la tipicidad de la
conducta. Esta definición es en verdad incorrecta. En efecto, el consentimiento solo
tiene relevancia allí donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el
sujeto pasivo tiene derecho de disposición- por ejemplo: nadie tiene derecho a
disponer sobre el bien jurídico vida, o sobre la seguridad del estado, etc.-. Por lo
tanto, cuando se trata de bienes jurídicos disponibles- por ejemplo la propiedad- la
realización del tipo requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto
pasivo o su ámbito de dominio autónomo. En consecuencia, allí donde el
consentimiento sea relevante excluirá en todos los casos la tipicidad por eliminación
del imputabilidad objetiva.
Concepto: se produce cuando la propia victima del delito (sujeto pasivo) ha
consentido en que el hecho se lleve a acabo. Según Welzel el consentimiento de la
victima es una causa de justificación, basada en el principio de ausencia del interés.

67
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
 El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en la que
presta el consentimiento.
 El consentimiento debe ser anterior a la acción.
 El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido
mediante engaño o amenaza.
En la teoría, se acepta también la figura del consentimiento presento, con apoyo en
el dcho consuetudinario. Naturalmente deben concurrir todas las condiciones del
consentimiento que sean trasladables a esta situación- es innecesario, por ejemplo,
que el sujeto pasivo tenga capacidad de comprender el significado de la situación-.
Pero además el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo. Por ejemplo el
médico que practica una operación medicamente indicada a un paciente en estado
de inconsciencia provocado por un accidente de tránsito.
Autorizaciones especiales:
El ejercicio de un dcho ofrece algunas particularidades respecto del cumplimiento de
un deber. Cuando el ejercicio del derecho recae sobre bienes jurídicos propios
excluirá directamente la tipicidad.
Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto de la obediencia
jerárquica- art. 34 inc 5 CP- es un estado especifico de cumplimiento del deber de
obediencia en la administración civil o instituciones militares. En un estado de dcho,
el deber de obediencia a las ordenes de los superiores esta condicionada a la orden
sea conforme a dcho. En tales casos su cumplimiento será obligatorio si no
colisiona con un deber de mayor jerarquía.
Distintos casos:
 Casos donde la ley establece expresamente que, para que haya delito se
debe actuar sin el consentimiento de la victima, si el sujeto dio su
consentimiento no hay delito, el hecho no es típico. Ejemplo en la violación
del domicilio, debe llevarse contra la voluntad del dueño, si este lo autoriza a
entrar no hay delito.
 Casos en donde la ley no exige expresamente que se actue sin el
consentimiento del sujeto pasivo, pero ello esta implícito en la figura. Por
ejemplo el hurto, ya que si el dueño del bien ve que le están sacando sus
cosas y no se opone ni protesta, no habrá apoderamiento ilegitimo ni hurto,
porque se considera que existe consentimiento tacito.

68
 Casos donde el consentimiento es irrelevante, pues la ley establece que,
haya o no consentimiento, igual habrá delito. Ejemplo promover a la
prostitución de un menor de 18 años, hay delito aunque la victima haya dado
su consentimiento.
 Casos en los cuales el consentimiento atenúa la gravedad del delito de la
pena. Ejemplo causar un aborto es delito, pero si se lleva a cabo con el
consentimiento de la mujer, la pena es más leve que si se llevara a cabo sin
su consentimiento.
 Casos en donde la ley no hace referencia terminantemente al consentimiento
de la víctima. Ejemplo una persona le pide a otra que le mate, o que le haga
una intervención quirúrgica que le cause lesión.

69
Unidad 9: la atribuibilidad.
RESPONSABILIDAD POR HECHO:
Esta es una categoria intermedia entre lo ilicito y la culpabilidad (responsabilidad). La
finalidad practica de esta categoria dogmatica de la teoria del delito es la de permitir
establecer si tiene o no sentido politico criminal indagar sobre la responsabilidad del
autor. Su necesidad conceptual proviene de la comprobacion de que en los
supuestos de hecho relevantes para esta categoria (las llamadas tradicionalmente
causas de inculpabilidad o de exclusion de la culpabilidad) en verdad no se excluye
la culpabilidad (entendida como la capacidad de obrar de otra manera) pues el autor
que obra en un estado de necesidad disculpante, por ejemplo, tiene siempre la
posibilidad de hacerlo de otra manera, es decir, puede soportar sobre si mismo o
sobre sus biene juridico las consecuancias de haber omitido la accion (piense en el
caso de naufrago que tiene que elegir entre morir o salvarse tomandose de la tabla
de la que tiene que excluir otro que se ahogara como consecuencia de su accion ;
tiene la posibilidad de ahogarse el mismo, aunque ello no le sea exigible). Esta
caracteristica, de las tradicionalmente llamadas causas de “exclución de
culpabilidad”. Las hace conceptualmente indiferenciables de las llamadas excusas
absolutorias o caua personales de exclusion de la punibilidad.
La explicacion dogmatica de esta categoria, en consecuencia, no es la reduccion de
gravedad de la culpabilidad como tal, sino la disminución de la ilicitud. En el estado
de necesidad, por ejemplo (tradicionalmente llama “diculpante”), no se trata de un
hecho de culpabilidad reducida, sino de una disminución de la ilicitud, dado que la
lesion juridca no estara justificada, pero, en tanto tambien se ha salvado un bien
juridico, no tiene el grado de ilicitud de un hecho tipico sin mas. De ello se deriva la
exclusion del merecimiento de pena que explica la renuncia del legislador a la
aplicación de una sancion de hechos tipicos y antijuridicos, que inclusive pueden ser
culpables, pues el autor ha podido obrar de otra manera.
El origen de la responsabilidad por el hecho, como categoria autonoma de exclusion
de punibilidad hay que situarlo en la propuesta de MURACH de una categoria del
mismo nombre, pero vinculada a la culpabilidad. En estas primeras formulaciones de
la teoria no se tuvieron en cuanta que, en realidad, la cuestion no afecta al autor sino

70
al hecho.
En consecuencia, la responsabilidad por el hecho se establece comprobando si el
autor se ncontraba en alguna de las situaciones constitutivas de las tradiconales
“causas de inculpabilidad” o “excusas absolutorias”. Si el autor de lo ilicito (de la
accion tipica y antijuridica) se hallaba en alguno de esos supestos, el hecho ilicito no
le sera imputado.
Mientras lo ilicito expresaba la desaprobacion del orden juridico en su totalidad, la
categoria de la responsabilidad por el hecho expresa la desaprobacion juridico-
penal. Los comportamientos tipicos pero no atribuibls son contrarios al orden juridico
(y pueden generar por lo tanto consecuancias juridicas), pero no son merecedores
de pena, a pesar de que el autor habria podido comportarse de otra manera (es
decir, a pesar de que sea culpable).
Las consecuancias particulares de la exclusion de la responsabilidad por el hecho
son las siguientes:
 excluyen la aplicación de una pena y de una medida de seguridad para el
autor.
 Pueden extenderse, si su naturaleza lo permite, a los participes.
Los casos de la responsabilidad por el hecho:
A) EL ESTADO DE NECESIDAD POR COLISION DE INTERESES DE IGUAL
JERARQUIA:
Los requesitos de este estado de necesidad solo se diferencian del estado de
necesidad jusitifcante en lo referente a la relacion existente entre los intereses que
colisionan. Mientras en el estado de necesidad justificante se requiere que el interes
salvado sea esencialmente mayor que el interes sacrificado, en el estado de
necesidad excluyente de la atribuibilidad los intereses pueden ser de igual jerarquia
o no diferenciarse esencialmente. Es decir que el bien sacrificado puede ser de
mayor jerarquia que el salvado, si la diferencia no es esencial.
Los textos legales iberoamericanos no hacen, por regle general, diferencias respecto
de los biene juridicos que pueden salvarse en estos casos. Por lo tanto, en principio,
pueden salvarse cualquier bien juridico.
En todos lo caos es preciso que de acuerdo con las ciricunstancias del hecho no sea
razonable exigible al autor una conducta diversa.
B) LA COACCION O AMENAZAS (ART 34 INC 2º DEL COD PENAL):
Estos casos son, en realidad, supuestos particulares del estado de necesidad

71
excluyente de la atribuibilidad. La situacion coactiva no es sino el reflejo subjetivo
proveniente de una situacion de necesidad, es decir, en la que el autor tiene que
elegir entre sufrir un mal o causarlo. Fundamentalmente es problemático saber si
esta causa de exclusion de la atribuibilidad deben interpretarse solo sobre la base de
la situacion subjetiva (sin tomar en cuenta la existencia o no de la situacion objetiva
que la produce), o si la realidad de la amenaza de un mal es presupuesto de la
eficacia de esta eximente.
Es preferible no eliminar el significado de la situacion objetiva, es decir de la realidad
de la causa del medio, pues de esta manera se logra una distribucion mas equitativa
de los riesgos de la vida comun, ya que se ponen a cargo del que se ausenta as
tareas de verificacion de la realidad de la causa del miedo antes de eximirlo de
responsabilidad por el hecho ilicito.
La intensidad del efecto que deben producir las coacciones o amenazas no necesita
ser equivalente a un estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad).
Articulo 34: No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del
ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro
de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le
hicieren peligroso;
2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo;
5. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las

72
siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el
daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un
extrañodentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella
el tercero defensor.
C) EL EXCESO EN EL EJERCICIO DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACION:
Se excede en el ejercico de una causa de justificacion el que realiza una accion
tipica que no es necesaria para la salvacion del ien juridico (art 35 del cod penal: El
que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.)
el exceso, por lo tanto, solo puede tener relevancia en el caso en el que el autor no
sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con un respecto de la necesidad
de la accion que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no tendra
derecho a inovar esta circunstancia.
El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe tratarse
de acuerdo con las reglas del error sobre la prohibicion (distinguiendo, por
consiguiente entre errores evitables e inevitables).
Consecuentemente, el exceso en el ejercico de la causa de justificacion no
corresponde las causas que excluyen la atribuibilidad, ya que es un caso especial
dentro de los errores de prohibición.
El exceso tiene ditinta configuracion según la causa de justificacion de la que se
trate. Particularmente cabe señalar que en el ampliamiento de un deber (inclusive en
la obediencia debida, el art 34 inc 5º del cod penal argentino, que no es sino un caso
de cumplimiento del deber de obediencia) habra exceso caundo el autor infrinja un
deber de mayor jerarquia que el deber cumple. Por lo tanto, cuando el deber de
obediencia colisione ccon el deber de abstenerse de acciones que son delitos, habra

73
exceso aunque la orden haya sido dada en el marco de una institucion militar.
D) LAS EXIMENTES DE PENA EN EL DELITO DE AORTO:
Tambien constituyen supuestos de exclusion de la responsabilidad por el hecho las
circunstanias que excluyen la punabilidad del aborto (art 86 2º parr. Del cod penal: El
aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible: l. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o
la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el
embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido para el aborto.). En efecto, en ninguno de los casos existe una
diferencia esencial entre el bien juridico que se salva y el que se sacrifica, dado que
la vida en germen del niño durante la gestacion no es esencialmente menos valiosa
que la de la madre o que la salud de esta y el derecho la libre desarrollo de la
personalidad, que explica la renuncia a la pena prevista en el nº 2º del art 86 del cod
penal, tampoco tiene la superioridad esencial que requiere la justificacion sobre la
base del estado de necesidad.
E) LAS LLAMADAS “EXCUSAS ABSOLUTORIAS” DE LOS DELITOS CONTRA LA
PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO:
Asimimo forman parte de las circunstancias que excluyen la responsabilidad poe el
hecho previtas en el art 158 (art. 185. Están exentos de responsabilidad criminal, sin
perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta; 2.
El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen
juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los
extraños que participen del delito.) del cod penal. En efecto, en estos casos la
culpabilidad de autor no solo desaparece, sino que, por regla, debe ser mayor. El
conyugwe que defrauda a otro es obviamente mas reprochable que aquel que
defrauda sin un vinculo personal tan estrecho. Por lo cntrario, la ilicitud del hecho es
mas reducida, dado que los limites entre propiedad ajena y propia en el ambito
familiar son socialmente menos rigidos que fuera del ambito familiar.
El erro sobre las circunstancias objetivas de las causas que excluyen la
responsabilidad por el hecho:
la suposicion de la coaccion, de la colision de intereses o de las circunstancias que

74
son su fundamento no tiene por si mismo efecto excluyente de la atribuibilidad.
Si esa suposicion (error sobre la existencia) es evitable, solo cabra una atenuacion
de la pena. Si, por el contrario, en inevitable debera excluires la pena.
La extension de los efectos a los participes:
en principio, el efecto de las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho
alcanza tambien a los participes, salvo que la ley disponga lo contrario. Este ultimo
caso se da en la exclusion de la atribuibilidad para los participes extraños ( no
parientes) en los delitos contra la propiedad que preve el art 185 del cod penal
argentino.
Cabe pensar, sin ebargo, que cuando el texto legal hace referencia a la coacción,
aunque no desconzca el significado de la situacion objetiva que los causa, acentua
especialmente el componente subjetivo de la exclusion de la responsabilidad por el
hecho y que de ello podria deducirse el carácter personal de estas eximentes. La
cuestion es, de todos modos, discutible.
Otros casos de causas que excluyen la responsabilidad por el hecho:
Los casos particulares de exclusion de la responsabilidad por el hecho que hemos
tratado, no agotan el catalogo de esas circunstancias. Es posible encontrar otras
especificas en la parte especial de cada codigo penal.

LA CULPABILIDAD (RESPONSABILIDAD) :
la comprobacion de la realizacion de un hecho ilicito (tipico y antijuridico o no
justificado) y atribuible al autor no es todavia suficiente para determinar la
responsabilidad penal de este. La resposabilidad, es decir, el tener que responder
ante el ordenamiento juridico requiere culpabilidad.
Por culpabilidad no debe entenderse, de todos modos, la culpabilidad moral, ino la
culpabilidad juridica.
Concepto de culpabilidad:
culpabilidad es la reprochabilidad juridico-penal. Con esta afirmacion no se ha dicho
todavia en que consiste la reprochabilidad juridico-penal, o lo que es lo mismo, en
que condiciones la realizacion no-justificada del tipo es reprochable. Esta es
precisamente la pregunta que quiere contestar la teoria de la culpabilidad.
Culpable, en este sentido, es aquel que, pudiendo, no se ha motivado no por el
deber impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infraccion a
ella. Este punto de vista se aparte de los criterios tradicionales, los que no atribuyen

75
relevancia alguna a la posibilidad del autor del motivarse por la amenaza de la pena.
Los conceptos tradicionales han considerado totalmente ajena la problemática del
derecho penal, la motivación del autor por la amenaza de la pena.
La culpabilidad es entonces consecuancia de la capacidad de motivarse en el
derecho, sea por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena. Los
elementos que integran la capacidad, en a que se funda la culpabilidad son:
a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobacion juridico penal del acto.
b) la posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento (capacidad de
motivacion en sentido estricto). Dicho de otra manera: una persona es capaz de
motivarse por el derecho si pudo conocer la desaprobacion juridico-penal y si
ademas pudo motivarse de acuerdo con ese conocimiento.
El punto de vista que se acaba de exponer esta contradicho en la dogmatica actual
desde angulos diferentes.
Por un lado, la teoria del delito de la unidad sistemáticaentre derecho penal y politica
criminal (Roxin) distingue entre la culpabilidad y la responsabilidad de tal manera
que la primera solo conduce a la punibilidad del autor cuando exista una necesidad
preventiva (establecida según la teoria de los fines de la pena).
Por otro lado, la teoira del delito del funcionalismo (Jakobs) elabora la culpabilidad
integramente sobre la ase de la prevencion general positiva, por lo que la
culpabilidad no se fundamenta en la posibilidad del autor de realizar una accion
alternativa (poder obrar de otra manera) sino en la posibilidad de la sociedad de
elaborar el conflicto surgido con el autor del delito sin necesidad de imputarselo a
este.
Culpabilidad personal y culpabilidad por el hecho:
la culpabilidad se rige fundamentalmente por el principio, ya conocido en el derecho
romano poena non alios quam suos teneat auctores, de acuerdo con el cual nadie
puede ser hecho responsable por la acciones de tercerosque no ha podido impedir.
Por ello, la culpabilidad es ante todo persona, en el sentido de que solo se es
culpable de las propias acciones.
Otra cuestion es la de saber si la culpabilidad persona debe ser una culpabilidad por
la comision de un hecho o por la personalidad del autor. Aquí se trata de saber si los
elementos de la culpabilidad suregen unicamente del hecho ilicito realizado o si la
realizacion del hecho ilicito permite un juicio sobre la vida anterior del autor, para
juzgarlo no ya por lo que hizo sino por lo que es.

76
Historicamente esta divergencia conduce a la prolemica sobre el libre arberdio o el
determinismo. Quienes niegan la libertad e voluntad, que los clasicos recocnocian
como presupuesto de la culpabilidad, piensan que carece de sentido hablar de la
culpabilidad si se parte de que el comportamiento humano responde a una
concepcion determininsta, a no se que se reconozca que se es culpable por lo que
uno es.
Estre ambos extremos surgieron, bajo influencia de la idea de prevencion especial,
las teorias de la culpabilidad por la conduccion de la vida (Mezger) o de la
culpabilidad por la decision de la vida (Bockelman) que reconcoen una decision libre
en el comienzo de la carrera delictiva. Estas teorias son rechazadas en la actualidad
porque esa decision libre que fundamentaria la culpabilidad no es demostrable en un
proceso penal
la cuestion de la culpabilidad sebe tratarse independientemente de la polemicas
relativas a la libertad y al determinismo. No el libre alberdio no el determinismo
pueden alegar una pruba decisiva de sus puntos de vista. El concepto de
culpabilidad se apoya, en vedad, en la decision de considerar al hombre como un
ser que gobierna sus acciones. De la misma manera, quienes pretenden negar el
concepto de culpabilidad apoyandose en el determinismo del comportamiento
humano estan obligados a partir de una decision en tal sentido. La cuestion consiste
en saber cual de as dos decisiones es mejot; es decir, conduce a consecuancias
mas compatibles con nuestro sentimiento juridico.
Desde nuestro punto de vista, el sistema del derecho penal dabe fundarse en la
culpabilidad por la comision del hecho ilicito. Por lo tanto, la culpabilidad sera
siempre un juicio sabre un hecho aislado y no un juicio sobre la personalidad.
En el marco de un derecho penal estructurado sobre el preincipio de la culpabilidad
por el hecho resulta carente de legitimidad la agrvante “automatica” de reincidencia,
que se fundamenta en hechos punibles previos ya sancionados y, por lo tanto, en la
personalidad del autor y no el hecho mismo del ultimo delito cometido. Entendida y
aplicada de esa manera la agravante de reincidencia en inconstitucional pues
vulnera el principio de culpabilidad. Dentro de un derecho penal de culpabilidad, por
lo tanto, la reincidencia solo puede se tenida legitimamente en cuenta, siempre y
cuando la pena resultante no supere la que se corresponde con la gravedad de la
culpabilidad por el hecho, es decir, en la medida en la que sea aplicada como una
circunstancia cuyas consecuencias juridicas no operen automaticamente.

77
Las teorias sobre la culpabilidad:
mientras en el apartado anterior hemos expuesto los fundamentos del concepto de
culpabilidad, en este vamos a referirnos a la estructuracion del concepto de
culpabilidad.
Entre nosotros se discute sobre si la culpabilidad debe seguir la teoria psicologica o
la teoria normativa. En verdad, esta discucion ha dejado de ser actual, pero en
America Latina, todavia hay autores que adhieren a la teoria psicologica.
La teoria psicologica entendia la culpabilidad como “relacion psicologica del autor
con el hecho en su significacion objetiva, es decir, en el reflejo del animico de la
realidad” (Beling). De acuerdo con ello, la capcidad de culpabilidad (imputabilidad)
resultaba presupuesto de la culpabilidad (ya que no es una relación psicologica del
sujeto con el hecho cometido, sino la posibilidad de entender su significacion y de
comportarse de acuerdo con ella), mientras que el dolo y la culpa eran especies de
la culpabilidad. Por el contrario la teoria normativa (Frank, 1907) no considero a la
relacion psicologica como decisiva, sino a la reprochabilidad del autor. La teoria
psicologica no pudo superar la contradiccion que le signficaba tener que excluir la
culpabilidad dende se daba sin embargo dolo (por ejemplo en los casos de
coaccion), y afirmarla donde no se daba relación psicologica alguna como en el caso
de la culpa inconsciente, en el que el autor no siquiera representa la posible
realizacion del tipo.
Para la teoria normativa, la reprochabilidad, y por lo tanto, la culpabilidad, dependia
de:
a) que el autor hubiera sido capaz de culpabilidad.
b) que hubiera actuado dolosa o culposamente.
c) que el comportamiento de acuerdo a derecho hubiera sido exigible (es decir, que
no hubiera estado amparado por una “causa de inculpabilidad”.
Esta teoria tuvo gran signficacion en la evolucion de la dogmatica moderna, pues, al
no agotar la culpabilidad en el dolo y la culpa, permitio un desplazamiento del dolo
de hecho y de la infraccion del deber de cuidado al ambito de lo ilicito como propuso
la teoria fianlista.
Los elementos de la culpabilidad:
como hemos dicho, la culpabilidad se funda en la posibilida de conocimiento de la
desaprobacion juridico-penal y en la capacidad de motivacion. Trataremos de estos
elementos separadamente:

78
A) LA CONCIENCIA (POTENCIA) DE LA DESAPROBACION JURIDICO-PENAL
DEL ACTO:
En general en la teoria, se exige que el autor haya tenido simplemente conocimiento
de la antijuricidad mateiral del hecho cometido. Desde el punto de vista aquí
sustentado, por el contrario, la desaprobacion juridico-penal es mas amplia que la
antijuricidad material, pues incluye tambien la punibiliad, es decir la existencia de
una amenaza penal para la realizacion del hecho.
El conocimiento de la desaprobacion juridico-penal no debe ser actual, es decir,
darse realmente en el momento de la accion; es suficiente con que sea potencial, es
decir, actualizable. El autor no debe haber pensado en el momento en que realiza el
hurto en que es un hecho para el que se amenaza una pena, sino que suficiente con
que haya podido pensar, o sea, actualizar en su conciencia el conocimiento de la
punibiliad (conciencia potencia de la desaprobacion).
El conocimiento de la desaprobacion juridico-penal no require, por otra parte, que el
autor tenga conocimiento (potencial) de la gravedad o de la especie de la amenaza.
En efecto, la desaprobacion expresada por la punibiliad no depende de la especie de
la pena amenazada ni de su gravedad, sino del hecho mismo de la amenaza. En la
practica, esto signfica que no es necesario que el autor haya tenido o podido tener
conocimiento de la especie de pena que amenaza al hecho (por ejemplo: saber si s
pena de prision o de multa, etc) ni de la cuantia de la pena amenazada (por ejemplo:
conocer el marco penal, es decir, el minimo y el maximo de la amenza). Si bien el
conocimiento de la antijuricidad material no es suficientepara el conocimiento exigido
por la culpabilidad, es, sin embargo, un indicio del conocimiento potencial de la
desaprobacion juridico-penal del acto.
La duda sobre la punibiliad (conciencia eventual de la punibiliad), puede dar lugar a
una atenuacion de la gravedad de la culpabilidad, si de haber carecido el autor
totalmente de la conciencia de la punibiliad, el error hubiera sido inevitable.
B) EL ERROR SOBRE LA DESAPROBACION JURIDICO-PENAL:
El erro de la desaprobacion juridico-penal no tiene regulacion expresa en el cod
pena argentino. Tampoco la tiene el error sobre la prohibicion, cuya relevancia no es
hoy puesta en duda. Por lo tanto, la falta de una regulacion expresa en el texto legal
no impide, tampoco en este caso, formular los principio con lo que se lo debe tatar.
El fundamento de la relevancia del error sobre la desaprobacion juridico-penal es el
principio de culpabilidad, aunque redefinido con respecto a las tradicionales

79
concepciones restrictivas del mismo. En efecto, las opiniones mas generalizadas
han limitado el principio de culpabilidad simplemente a la exigencia del conocimiento
(posible al menos) de la antijuricidad. Nuestro punot de vista es mas amplio: no hay
culpabilidad juridico-penal si el autor, por lo menos, no pudo conocer el reproche
expresado por la amenaza penal. En otras palabras: el autor debe haber podido
conocer la punibiliad del hecho.
El error sobre la desaprobacion juridico-penal asume diversas formas:
a) ignorancia de la desaprobacion juridico-penal del hecho: el autor ignora que el
hecho esta prohibido o, sabiendo que esta prohibido, ignora que es punible.
b) suposicion errone de una causa que exluya la antijuricidad o la atribuibilidad que
el ordenamiento juridico no contiene.
c) suposicion erronea de las circunstancias que de haber ocurrido habrian
determinado la exclusion de la punibiliad (causas de jusitifcacion o que excluyen la
atribuibilidad); es decir las llamadas eximentes punitivas.
Si el error es inevitable excluira la culpabilidad y con ella la responsabilidad penal.
Por el contrario, si el error es evitable solo cae la posibilidad de una atenuacion de la
penal.
Esto plantea le problema de la evitabilidad del error: ¿cuando es evitable un error
sobre la desaprobacion juridico-penal? El primer requisito de la evitabilidad es que el
autor haya tenido razones para pensar en la punibiliad de su comportamiento.
Naturlamente el autor que conoce o pudo conocer la antijuricidad ya tiene razones
para pensar en la punibiliad del comportamiento cuando el autor haya conocido
circunstancias que le habrian permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de
su comportamiento con el orden juridico y la gravedad del hecho.
La seguns condición de la evitabilidad del error consiste en que el autor haya tenido
a su disposicion medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibiliad.
En este sentido, el autor puede haber aclarado la situacion jurdica en casos muy
señalados (por ejemplo: homicidio, lesiones, robo, hurto, etc) mdiante reflerxion.
Pero en la mayoria de los casos cuando el autor haya tenido razones para pensar en
la punibilidad, la forma de aclarar la situacion juridica sera la informacion obtenida a
traves de fuentes confiables.
Resumiendo: el error sobre la desaprobacion juridico-panal sera eitable si el autor
tuvo razones para pensar en la punibilidad de su hecho y dispuso de los medios
adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibiliad.

80
C) LA CAPACIDAD DE MOTIVACION EN SENTIDO ESTRICTO (LA
IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD):
La capacidad de motivacion en sentido estricto requiere que el autor haya podido
comprendes la desaprobacion juridico-penal del hecho y haya podico comportarse
de acuerdo con es comprension (art 34 inc 1º del cod penal arg: No son punibles: 1.
El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.).
La cuestion de la determinacion de la capacidad de motivacion o de culpabilidad no
es una cuestion médica sino estrictamente juridica. El tribuna no esta, por lo tanto,
obligado a ajustarse en este punto a lo que dictaminen los peritos medicos que lo
asesoren.
Las definiciones legales de la capacidad de motivacion hacen referencia a dos
momentos: por un lado fijan los presupuestos biologicos (por rjrmplo: enfermedad
mental) que condicionan la exclusion de la capacidad, y por el otro, establecen las
consecuencias normativas que deben producir tales presupuesots psicologicos
(incapacidad de comprender la desaprobacion juridico-penal y de dirigir el
comportamiento de acuerdo con su comprension). Se trata por lo tanto de las
llamadas formulas mixtas de la “imputabilidad” biologico-normativas, o tambien,
psiquiatrico-psicologico-juridicas.
Las circunstancias que excluyen la capacidad de motivacion son las siguientes:
 la enfermedad mental.
 El desarrollo mental insuficiente.
 La grave perturbacion de la conciencia.

 la enfermedad mental:
dentro de este concepto caben todo las psicosis en sentido medico, tanto endógenas
(esquizofrenia y manias depresivas) como las exogenas (delirium tremens, psicosis
provenientes de tumores o lesiones cerebrales, esclerosis, etc.)
Pero, ademas, se consideran incluidas en este concepto las psicopatias graves y las
neurosis en la medida en que sean equiparables en sus efectos a las psicosis.
 El desarrollo mental insuficiente:

81
esta categoria se reiere a los casos de insuficiente desarrollo de la inteligencia,
como son especialmente las oligofrenias (debilidad mental, imbecilidad e idiocia,
según el grado de desarrollo alcanzado).
 La grave perturbacion de la conciencia:
Puede ser patologica o fisiologica. Entre estas últimas entra el sueño. De especial
importancia esta categoria son la ebriedad y las intoxicaciones con drogas.
La minoriedad no constituye en sentido estricto una causa de exclusion de la
capacidad de culpabilidad o de imputabilidad, porque no afecta a la capacidad de
comprender ni de dirigir las acciones según esa comprension. Por el contrario, los
menores sin sujetos de un derecho penal especial y por lo tanto no son sujetos del
derecho penal comun.
D) EL MOMENTO DE LA CAPACIDAD DE MOTIVACION:
La capacidad de motivacion debe tenerla el autor en el momento de ejecutar la
accion tipica. Sin embargo, no es irrelevante la manera en la que el autor llego a una
situacion de falta de capacidad de motivacion. Si este se ha puesto voluntariamente
en un estado que excluye su capacidadd de motivacion (ha perturbado gravemente
su conciencia mediante el alchool, estupefacientes, ets), en un momento en el que
tenia capacidad de comprender y de dirigir sus acciones, se tornan aplicables reglas
de actio liber en causa. De acuerdo con ellas, el juicio sobre la capacidad de
motivacion debe ser hecho al momento en el que el autor pone la causa del estado
posterior. Por ejemplo: el autor ingiere una considerable cantidad de alcohol para
darse animos, a fin de cometer una violacion, y, cuando realiza la accion tipica, esta
en un estado de grave perturbacion de la conciencia que excluye su capacidad de
motivacion; la capacidad relevante debe juzgarse en el momento en que el autor
voluntariamente se puso en el estado de incapacidad de motivacion.
La actio libera in causa puede llevarse a cabo dolosamente, cuando el autor se pone
en un estado de incapacidad para comenter el delito (dolo directo) o cuando se
representa seriamente la posibilidad de que este tenga lugar y se conforma con ello
(dolo evenual). Asimismo, habra culpa cuando el autor, pudiendo o debiendo prever
que en el estado de incapacidad cometera el delito, provoque la grave perturbacion
de su conciencia.
E) LA CAPACIDADD DE MOTIVACION DISMINUIDA:
La capacidad disminuida de motivacion tiene efecto atenuante de la pena. Tal es la
interpretacion, quiza, que permite explicar la atenuacion de la pena prevista para los

82
menores de 16 a 18 en el regimen penal de la minoridad.
Ley 22.278 Regimen Penal de la Minoriedad:
B.O. 28/8/80
Establécese el régimen penal aplicable a los menores incursos en delitos
1.* No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco
lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada
o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa
o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá
provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y
peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones
familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio
durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez
dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los
padres, tutor o guardador.
2.* Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en
delito que no fuera de los enunciados en el artículo primero.
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá
disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación
de las facultades conferidas por el artículo 4.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera
que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o
presenta problemas de conducta el juez dispondrá definitivamente del mismo por
auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
3. La disposición determinará:
a) L a obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada
formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el
magistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor,
que siempre serán modificables en su beneficio;
b) L a consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los

83
límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidaspor la autoridad judicial,
sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere.
La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial
fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.
3 bis.* [En jurisdicción nacional la autoridad técnico administrativo con competencia
en el ejercicio del Patronato de Menores se encargará de las internaciones que por
aplicación de los artículos 1 y 3 deben disponer los jueces.
En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones con otras
instituciones públicas o privadas.]
4. La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo 2 estará
supeditada a los siguientes requisitos:
1. Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales.
2. Que haya cumplido dieciocho años de edad.
3. Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año,
prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes
del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el
juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en
la forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso
podrá prescindir del requisito del inciso 2. sea juzgado exclusivamente por hechos
que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho años de
edad.
Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas
por aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo
reincidente.
6. Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán
efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de
edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos.
7. Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se refieren
los artículos primero y segundo, el juez podrá declarar la pérdida de la patria
potestad o la pérdida o suspensión de su ejercicio, o la privación de la tutela o

84
guarda, según correspondiere.
8. Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho años comenzare o se
reanudare después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del
inciso 3 del artículo 4 se cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndoselo
complementar con una amplia información sobre su conducta.
Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que
debió haber sido sometido.
9. Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere emancipado.
10. La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho
años y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los
establecimientos mencionados en el artículo 6.
11. Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de
cualquier jurisdicción de la República prestarán la colaboración que se les solicite
por otro tribunal y aceptarán la delegación que circunstancialmente se les haga de
las respectivas funciones.
12. Deróganse los artículos 1 a 13 de la ley 14.394 y el artículo 3 de la ley 21.338.
13. De forma.

85
Bolilla 10:
La Tentativa:
Concepto: habrá tentativa cuando se dé comienzo a la ejecución del delito pero no
se lo consume por circunstancias ajenas a la voluntad del autor –art. 42 CP-.
El CP Argentino mantiene la fórmula del comienzo de ejecución que proviene del
dcho penal francés.
Dentro de este concepto, cabe tanto el caso de la tentativa que no habría podido
alcanzar la consumación –tentativa inidónea=delito imposible- como la tentativa que
habría podido consumar el delito –tentativa inidónea-. Los elementos de la definición
de tentativa se dan tanto cuando el hurto no se consuma porque la cosa no se halla
en el lugar donde el autor piensa que esta, como cuando este es sorprendido antes
de haber constituido un dominio autónomo sobre ella. En ambos casos, se comienza
la ejecución con el fin de someter el delito y este no se consuma por razones ajenas
a la voluntad del autor.
Solo quedan fuera del concepto de tentativa las llamadas tentativas irreales. En
estas, el autor quiere lograr la realización del tipo recurriendo a medios mágicos,
supersticiosos, etc. Por ejemplo: el autor, creyendo en los efectos mágicos de una
cierta práctica, para producir la muerte de su enemigo realiza rezos con los que
piensa causar el resultado.
NO HAY DELITOS CULPOSOS TENTADOS, NO EXISTE CONDUCTA TENDIENTE
A TAL FIN.
El fundamento de la punibilidad de la tentativa:
La punibilidad de la tentativa no se fundamenta en el peligro que la acción
representa para el bien jurídico, como lo sostiene la teoría objetiva. Lo que resulta
decisivo para fundamentar la punibilidad es la exteriorización de una voluntad hostil
al derecho. Esta voluntad contraria a la normal y objetivada en el comienzo de
ejecución comporta ya la infracción de la norma. Esta exteriorización de la voluntad
hostil al ordenamiento jurídico mediante el comienzo de ejecución es constitutiva de
una perturbación grave del orden social. Ello explica también porque razón no son
punibles las tentativas irreales: estas no alcanzan a ser una perturbación grave del
orden social.

86
Elementos de la tentativa:
La tentativa se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo, es decir,
es un supuesto de defecto de tipo. Pero ello no es suficiente; el autor debe haber
obrado creyendo en la existencia de los elementos del tipo subjetivo que permitirían
la consumación, es decir, con un error de tipo al revés. Por ello puede decirse que
en el delito tentado, el tipo subjetivo no sufre alteración alguna, en tanto el objetivo
se ve incompleto.
El tipo objetivo (defectuoso) del delito tentado:
El defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos. Tanto da
que falte una característica del sujeto pasivo, supuesta, naturalmente por el autor-
por ejemplo: la victima del supuesto estupro del art. 120 CP tiene más de quince
años, o mas de doce años en relación al delito de violación del art. 119 inc. 1 CP-,
como que falte el resultado, por ejemplo: la muerte de la víctima en el homicidio.
La teoría de la “falta de tipo”, según la cual solo debe admitirse tentativa si falta el
resultado, pero el hecho será atípico cuando falte cualquier otro elemento del tipo,
ha sido abandonada porque se funda en un distinción entre el significado del
resultado y el de los restantes elementos del tipo, que carece de todo fundamento
plausible: el resultado es un elemento más del tipo.
Desde el punto de vista objetivo, el hecho debe consistir por lo menos en un
comienzo de ejecución de la acción típica. Si el hecho no alcanza este estadio de su
desarrollo estaremos ante simples actos preparatorios no punibles. Por lo tantos, es
preciso fijar los criterios para distinguir los actos preparatorios, de los de ejecución.
En el dcho argentino en la actualidad, la teoría se inclina por el criterio de la teoría
individual-objetiva. De acuerdo con ella, habrá que tomar en cuenta, en primer lugar,
el plan del autor y luego, si, según ese plan, la acción representa un peligro cercano
para el bien jurídico. Por ejemplo: apuntar a la víctima no sería un comienzo de
ejecución del homicidio, si el autor solo quiere con ello intimidarla; si lo será si su
plan es matarla. Para esta teoría, el comienzo de ejecución no necesita ser una
parte de la acción típica.
El tipo subjetivo del delito tentado:
El dolo de la tentativa no se diferencia, del dolo del delito consumado. Por lo tanto, el
tipo subjetivo del delito tentado no difiere en nada del tipo subjetivo del delito
consumado; es decir, que debe presentar también los elementos subjetivos
especiales de la autoría, si son exigidos por el delito concreto. Cuando el texto legal

87
exige el fin de cometer un delito determinado, no hay todavía ninguna razón para
limitar la tentativa al dolo directo.
Actos preparatorios:
Son la primera exteriorización de la acción y tienden a preparar el delito, no a
consumarlo, ya que no comienza su ejecución. Por ejemplo: el que piensa robar,
prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta.
Como solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley,
por lo general, no los considera punibles, salvo casos puntuales, en donde entre el
acto y el delito hay una relación evidente. Por ejemplo: se castiga la mera tenencia
de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones, porque tener una
maquina falsificadora hace que sea inequívoca su finalidad.
La tentativa inidónea o delito imposible:
No hay razones para excluir la punibilidad de la tentativa por su inidoneidad, es
decir, porque no pueda alcanzarse la consumación con la acción realizada por el
autor. Ello no impide, sin embargo, que por razones puramente preventivas
especiales, el CP en su art. 44 disponga una atenuación o incluso una exclusión de
la punibilidad del llamado “delito imposible”. La fundamentación de esta atenuación
obligatoria y de esta exclusión facultativa de la pena es muy discutible. En la
práctica, la tentativa inidónea puede presentarse en tres hipótesis diferentes: casos
de inidoneidad de los medios utilizados, de inidoneidad del objeto y de inidoneidad
del autor.
 Inidoneidad de los medios: se trata de casos en que el autor cree
utilizar medios que permitan la consumación, pero utiliza otros que no
podrán dar por resultado la consumación. El error “al revés” del autor
recae sobre los medios: cree que da veneno a la víctima y, sin
embargo, le da una sustancia que no puede producirle la muerte. No
deben considerarse dentro de estos casos los de las llamadas
tentativas irreales –en las que el autor utiliza medios mágicos o
supersticiosos-.
 Inidoneidad del objeto: en estos supuestos, la acción recae sobre un
objeto que no permite la consumación o en los que el objeto falta
totalmente. Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada,
la acción de apuñalar una almohada creyendo apuñalar a otro que ya
no está en el lugar.

88
  Inidoneidad del autor: el error “al revés” del autor consiste en estos
casos en suponer que tiene la calificación de autor necesaria para la
comisión del delito. Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo
realmente, y cree haber cometido un delito de cohecho. Algunos
consideran que no debe ser penado por falta de tipo. Otros consideran
que si deben penarse la tentativa de autor inidónea. Para Welzel
estamos ante un delito putativo impune (es decir un error de
prohibición pero al revés).
El desistimiento en la tentativa:
El autor que voluntariamente desista de la tentativa quedara exento de pena –art. 43
CP-
La no punibilidad de la tentativa desistida es consecuencia de una excusa
absolutoria sobreviniente –posterior al comienzo de ejecución-. El fundamento de
esta excusa absolutoria combina diversos puntos de vista. En parte, se quiere
estimular el abandono del plan delictivo, prometiendo la impunibilidad de la tentativa
–teoría del premio-, pero también se tiene en cuenta que la culpabilidad, en tales
casos, disminuye considerablemente en su gravedad y hace innecesaria la pena o
que la pena carece de razón de ser desde puntos de vista preventivos.
Los requisitos del desistimiento son diversos según el desarrollo alcanzado por la
misma. Para analizarlos es preciso explicar antes la diferencia entre la tentativa
acabada=delito frustrado y la tentativa inacabada.
La tentativa será ACABADA cuando el autor, según su plan, realizo todos los actos
necesarios para lograr la consumación y esta no ha tenido lugar. Por ejemplo: el
autor ha expuesto a la victima de engaño tal como lo había planeado para estafarla,
pero esta no se interesa por el negocio que le propone fraudulentamente.
La tentativa será INACABADA si el autor no hizo todavía todo lo que según su plan
era necesario para lograr la consumación. Por ejemplo: el autor comenzó con un
engaño que requiere varios pasos sucesivos según lo ha planeado y todavía no
realizo todos los pasos previstos en su plan.
En consecuencia para establecer si una tentativa está acabada o no, es preciso
comparar la acción ejecutada por el autor con su plan de realización del delito.
Los requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada son los siguientes:
 Omisión de continuar con la realización del hecho dirigido a la consumación.
 Voluntariedad del desistimiento; el autor debe haberse dicho según la formula

89
 propuesta por Frank “no quiero, aunque puedo”. La voluntariedad faltara
cuando las circunstancias objetivas de la realización le impiden continuar con
la acción –por ejemplo: encuentra el banco que quería asaltar fuertemente
custodiado-; o cuando la consumación ya no tiene sentido “ante sus ojos”-por
ejemplo: las cosas que encuentra carecen de valor-.
 Carácter definitivo; la postergación hasta una ocasión más propicia no
constituye desistimiento.
En la tentativa acabada debe agregarse a estos requisitos que el autor impida la
consumación por los medios a su alcance. El desistimiento no es posible hasta que
el hecho sea descubierto. A partir de ese momento ya no puede ser voluntario.

Autoría y Participación:
Un delito puede ser obra de un solo sujeto –AUTOR-, o varios sujetos que participan
en la realización del hecho ya sea:
 Ejecutando conjuntamente la acción con el autor COAUTORES,
 Colaborando con él en la realización del delito COMPLICES,
 Determinando directamente al autor a realizar el delito INSTIGADORES.

La autoría: teorías unitarias y subjetivas:

La teoría de la autoría pretende responder a la pregunta por el que ha tenido el
papel principal entre todos los participes, es decir, por el que ha ejecutado la acción
típica.
 La teoría formal-objetiva: piensan que el autor es el que realiza un
comportamiento que tiene exteriormente la forma de la acción típica, o por lo
menos, de una parte de la misma –por ejemplo: ejerce la violencia en el robo,
aunque no se apodere de la cosa-. Este punto de vista presupone que solo
es posible realizar la acción ejecutiva por si mismo. En síntesis, se considera
autor al que realiza personalmente la acción típica y participe a todo aquel
que intervino en el hecho punible y que no es autor (de esta forma no habría
autoría mediata).
 La teoría subjetiva: se diferencian según el ánimo con el que actué el
individuo. Si actuó con ánimo de autor (es decir, en interés propio), se
considerara autor (con animus auctoris), mientras que si lo hace con ánimo
de socio (es decir, en interés de otro), se lo considerara participe (con animus

90
 socci).
 La teoría final- objetiva (aplicada actualmente): de acuerdo con ella autor
es quien tiene el dominio del hecho, mientras que los que toman parte, sin
dominar el hecho, son participes. El concepto del dominio del hecho es:
dominar el hecho quiere decir “haber tenido las riendas en las manos”. El
dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras: como dominio
de la acción –consiste en la realización de la propia acción-, como dominio
de voluntad –que consiste en dominar el hecho a través del dominio de la
voluntad de otro; casos de autoría mediata- como dominio funcional del
hecho –que consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros;
casos de coautoría-. En todos los casos es fundamental que el autor haya
obrado con dolo, el que obra si dolo carece del dominio del hecho.
En síntesis se considera autor a quien tiene el dominio del hecho, es decir
quien tiene el poder de decisión de realizar, seguir o detener el curso causal
del delito (desistir del mismo); mientras que el participe aporta algo al hecho
pero no tiene poder de decisión sobre el mismo (su aporte no es decisivo para
que se consume el hecho).

Clases de autoría:
Autoría mediata: el hombre de atrás y el instrumento:
Autor mediato es que se vale de otro para la realización del tipo. La autoría mediata
presupone dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión de los demás
elementos de la autoría. Esta forma de la autoría no es siempre aceptada, sea
porque se cuestiona su necesidad, sea porque se formula reparos desde el punto de
vista principio de legalidad.
El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro –instrumento- que
realiza el tipo en forma inmediata. Esta situación se presenta en los siguientes
casos:
 Cuando el instrumento obra sin dolo. Se trata de casos en los que el
instrumento ignora las circunstancias del tipo –obra con error de tipo- y por lo
tanto no sabe qué hecho está llevando a cabo. Por ejemplo: el médico, que
para matar a un paciente, utiliza a una enfermera que ignora que la jeringa
contiene una dosis mortal. El dominio del hecho proviene del autor mediato y
del desconocimiento del instrumento.

91
  Cuando el instrumento obra coaccionado. En esta hipótesis, por una parte se
sostiene que el coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el
dominio del hecho; consecuentemente, el que coacciona seria instigador, pero
no autor mediato. Otros autores sostienen que cuando el efecto de la
coacción sobre el coaccionado es muy fuerte y reduce altamente su libertad
hasta el punto que pierde la decisión sobre lo que ocurrirá, el que coacciona
será autor mediato. En realidad más que contradecirse amabas posiciones se
complementan.
 Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación. La situación puede
adoptar dos formas diferentes: según que el instrumento carezca de
capacidad de motivación en sentido estricto –inimputabilidad- o que haya
obrado sobre la base de un error sobre la prohibición o la desaprobación
jurídico-penal. Si el instrumento es inimputable habrá autoría mediata de
parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable haya conservado el dominio
del hecho, en cuyo caso habrá instigación. Si el instrumento obra con un error
de prohibición inevitable –o un error sobre la desaprobación jurídico-penal-
faltara también su capacidad de motivación y habrá autoría mediata.
 Cuando el instrumento carece de la calificación del autor o bien obra sin el
elemento subjetivo especial de la autoría.
 Cuando el instrumento no obra típicamente, la cuestión se presenta sobre
todo en los casos de participación en el suicidio de otro, esto queda superado
en los dchos que incriminan la instigación y ayuda al suicidio, art 83 CP.
 Cuando el instrumento obra de acuerdo al dcho.
 Cuando el instrumento obra dentro del aparato de un poder.

La Coautoría:
Coautor es el que tiene juntamente con otro u otros el codominio del hecho. También
el coautor debe tener todas las características exigidas para el autor. Es decir que si
se exige, por ejemplo, ser funcionario, el coautor tiene que ser también funcionario.
El codominio del hecho en la coautoría presupone la comisión común del hecho. De
acuerdo con ello habrá condominio del hecho cuando los coautores se dividan
funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común; sin un plan que de sentido
unitario a la acción de cada uno, no puede haber coautoría.

92
Pero no basta con esta participación según un plan común; se requiere también una
contribución objetiva a la realización del hecho.
Resumiendo: las condiciones que se exigen para la coautoría son:
 Que el coautor reúna las mismas condiciones que el autor.
 Que haya un plan común para la realización del hecho.
 Que el coautor haya prestado una colaboración objetiva al mismo.
 Que haya tenido el condominio del hecho.
En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compartido por más de
una persona, sin que estas hayan tenido un plan común habrá autoría accesoria.

La Participación: fundamento de la punibilidad y formas (instigación y complicidad):

La participación es una categoría dogmatica que se caracteriza por estudiar el
problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no realizan la acción típica.
Por lo tanto la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus
acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones
típicas en el sentido de que no realizan por si solas la acción descripta en el tipo:
determinar a otro a matar a un tercero –instigar- no es matar a otro; es prestar ayuda
a otro para que robe no es robar, sino cooperar en un robo –complicidad-.
Resumiendo: todos los que no realizan la acción típica –es decir, que no son
autores, ni coautores, ni autores mediatos- solo pueden ser responsables si han
determinado al autor a cometer el hecho punible –instigación- o si le han prestado
una ayuda para que lo cometa –complicidad-.
Lo que debe delimitar el ámbito de la participación frente a la autoría es el dominio
del hecho: participes son los que toman parte antes de la ejecución o durante ella,
pero sin dominio del hecho.
El fundamento de la punibilidad de la participación:
La participación –instigación y complicidad- es punible porque constituye un aporte a
la realización del ilícito del autor –teoría de la participación en lo ilícito-. Esta
fundamentación presupone una dependencia –accesoriedad- del hecho del participe
respecto del que realiza su autor.
En la práctica, el punto de vista reside en que, para el criterio aquí seguido -teoría
de la participación en lo ilícito-, la punibilidad del participe depende de la punibilidad
del autor. En nuestros sistemas legales, la dependencia parece clara, ya que las

93
circunstancias del hecho principal influyen sobre la punibilidad del participe cuando
este las ha conocido –art. 48 in fine CP-.
El grado de accesoriedad de la participación:
La participación es accesoria de un hecho principal. Ello quiere decir que la
punibilidad del participe depende de la realización de un hecho principal por uno o
varios autores. En concreto, la accesoriedad de la participación significa que el
hecho del autor debe haber sido, por lo menos, típico y antijurídico –accesoriedad
limitada-. Por lo tanto, en la participación, la culpabilidad es personal: hay un hecho
típico y antijurídico –consistente en la autoría y las acciones de los participes- y cada
uno responde según su propia culpabilidad.
Por otra parte el hecho principal típico y antijurídico debe ser doloso. En primer lugar
instigar es crear el dolo en el autor –determinarlo a la comisión del hecho-. En
segundo lugar, la complicidad presupone que otro es el autor, y por lo tanto, que este
debe tener el dominio del hecho.
La participación en los delitos culposos carece de todo sentido. Ni la instigación ni la
complicidad tienen lugar, consecuentemente dentro del delito culposo.
Por lo demás, la participación depende de que el hecho del autor haya alcanzado,
por lo menos, el estadio de la tentativa, es decir implique un comienzo de ejecución
del hecho punible.
Las excepciones a la accesoriedad limitada:
Consiste en que, admitida la accesoriedad limitada, la pena correspondiente al
participe será la que amenace al hecho típico y antijurídico cometido por el autor.
Esta regla reconoce excepciones. Se debe tener en cuenta la distinción entre
elementos de carácter personal y no personal, es decir, con efectos personales. Por
ejemplo en el caso de un parricidio, la relación padre e hijo es un agravante del
homicidio, y en caso de participar otra persona, este agravante no lo alcanzaría a él,
quedando el delito como homicidio simple.
Para entender mejor, se debe tener en cuenta la distinción que hace la teoría entre
elementos personales referidos al autor y elementos personales referidos al hecho.
Por ejemplo: la alevosía tiene efecto accesorio repercuten en la punibilidad del
participe, mientras en el parricidio se limita exclusivamente al autor.
La Instigación:
Son aquellos que determinan directamente sobre otro (ejerciendo sobre este una
influencia psicológica), a cometer el delito.

94
Es decir, que esta persona que finalmente comete el delito, no estaba dispuesta a
realizarlo hasta que el instigador lo convenció (art. 45 in fine “…los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo”).
El instigador es penado por hacer decidir al autor a cometer el delito, no por darle la
idea de cometerlo.
El individuo al cual se instiga, debe ser imputable, de lo contrario, no habría
instigador, sino autor mediato.
Ejemplo: si con intención de instigar a un demente le digo Juan te molesta, anda y
mátalo, y el demente lo hace, no seré instigador sino autor mediato.
Para que la instigación sea punible, es necesario que el sujeto instigado haya
ejecutado el delito, o por lo menos, lo haya intentado (tentativa). Si el delito instigado
no se ejecuto ni tentó, la instigación no será punible.
Algunos autores consideran que la instigación sin éxito, no es punible por falta del
elemento objetivo, otros consideran que la instigación incumplida o sin éxito, es
equiparable a la tentativa por lo tanto es punible.
Cómplices:
Son aquellas personas que colaboran o prestan ayuda dolosamente al autor o
autores a cometer un hecho punible sin tener dominio del mismo. La colaboración
puede ser de cualquier clase, incluso aportando ideas para cometer el delito.
Existen dos clases de cómplices: primarios y secundarios:
 Cómplice primario (art 45 CP): es aquel que presta una colaboración o
ayuda indispensable (sin la cual el delito no habría podido cometerse) y al
cual la ley castiga con la misma pena que corresponde al autor. Ejemplo: el
cómplice primario, el empleado del banco que deja la puerta abierta del tesoro
para que los ladrones no tengan dificultades.
Las diferencias entre autores (o coautores) y cómplices: el autor o los
coautores ejecutan el delito (actúan durante la etapa de ejecución del delito),
realizan el verbo típico de la figura teniendo dominio del hecho. El cómplice se
limita a prestar una ayuda indispensable (cómplice primario) previa al delito
(es decir que actúa durante la preparación del mismo), sin tener dominio del
hecho.
El ánimo del coautor es ejecutar el hecho, el del cómplice primario es ayudad
a que otro lo ejecute.
Ejemplo: sostengo a una mujer mientras otro la viola. No puedo ser coautor

95
 de violación porque es un delito que solo puede realizar el autor, pero seré
considerado cómplice primario teniendo la misma pena que el autor.
 Cómplices secundarios (art. 46 CP): es aquel que presta una colaboración
o ayuda, pero de carácter o naturaleza no indispensable (es decir que si él no
hubiera prestado su ayuda el delito se podría haber consumado de todas
formas). También es cómplice secundario aquel que, posteriormente al delito,
presta su ayuda, cumpliendo con una promesa anterior (si no hubiera
promesa anterior al delito, no sería cómplice sino encubridor, es decir, autor
del delito de encubrimiento y al cual se castiga con menor pena que la que
corresponde al autor. Ejemplo: si Juan robo una joyería y luego yo le oculto
las joyas en mi casa, seré cómplice secundario si antes del delito se lo habría
prometido; en cambio, si no le había prometido anteriormente, seré
encubridor.

96
Unidad 11: EL DELITO CULPOSO.
El delito culposo de comisión
1. INTRODUCCIÓN
Ya hemos visto (supra A, 4, d.) que los Códigos penales no sólo contienensupuestos
de hecho típicos dolosos, es decir, tipos en los que la finalidaddel autor coincide con
la realización del comportamiento prohibido (típico).
Existen también supuestos de hecho punibles en los que el autor realiza eltipo sin
quererlo, pero como consecuencia de su obrar descuidado, negligente.Aquí el
fundamento de la imputación es el desprecio que el autor demuestrarespecto de los
bienes jurídicos ajenos. En el delito culposo, en consecuencia,finalidad y
comportamiento no coinciden (a diferencia de lo que ocurre enlos delitos dolosos);
esta discrepancia está compensada por la infracción delcuidado debido, que es, por
tanto, el fundamento del reproche penal.
Iin las legislaciones iberoamericanas encontramos dos Sistemas
legislativosdiferentes referentes a la culpa. El sistema español, seguido también
porMéxico, consistente en admitir un número abierto de tipos culposos: en principio,y
salvo excepciones muy especiales, todo delito doloso puede ser cometidotambién
culposamente. La ley contiene, consecuentemente, una cláusulageneral que
establece la extensión de la responsabilidad penal prevista para losdelitos dolosos a
la realización culposa de este tipo. (Código Penal español,art. 565; Código Penal
mexicano, art. 8, II). Este sistema no es seguido siemprecon total coincidencia: el
Código Penal español rompe con este sistema, porejemplo, en los delitos de
funcionarios en los que prevé en forma específica larealización culposa del
prevaricato (arts. 355 y 358). La teoría, por otra parte,intenta limitar los alcances de
la cláusula general y excluye la posibilidad derealización culposa de ciertos tipos
penales en los que la sanción penal carecede sentido político-criminal (confr. JIMI'-
NLZ DI; ASÚA, Tratado, V, p. 1044; Ro-DKÍGUHZ MUÑOZ, Notas, I, p. 209; otro
punto de vista QUINTANO RIPOLLLS, Derechopenal de la culpa, 1958).

97
De esta manera el sistema del numeras apertus sólo existe en el papel,pues al
interpretarlo se lo convierte en un sistema de número cerrado. Por el contrario,el
derecho argentino y el colombiano siguen un sistema de número cerradode delitos
culposos, según el cual sólo son punibles en su realizaciónnegligente los delitos
específicos previstos como tales en la parte especial del
Código o en leyes especiales. Este sistema fue propuesto también por el
Proyectoespañol de 1980, con lo que parecería que el sistema del numerus
apertustiende a desaparecer (confr. GLADYS ROMERO, Revista de la facultad de
Derecho,Universidad Complutense, Monográfico 3, 1980, pp. 223 y ss.)
legislativamentedespués de haber sido abolido de hecho por la teoría y la práctica.
Como el delito doloso, el culposo presenta dos aspectos: lo ilícito, esdecir, la
infracción del orden jurídico, y la responsabilidad, o sea la reprochabilidadque
fundamenta la sanción penal del autor de lo ilícito.
En lo ilícito del delito culposo es posible distinguir entre el disvalor deacción y el
disvalor del resultado, paralelamente a como se lo hace en el campodel delito doloso
(confr. supra, A, 4, c). Sin embargo, carece de sentido diferenciarel tipo subjetivo del
tipo objetivo, como ya lo hemos visto allí mismo. Esta biparticióndel tipo en el delito
doloso se justifica porque este se caracteriza —comose recordará— por la
coincidencia básica entre lo querido y lo hecho por el autor.En el delito culposo, por
el contrario, lo esencial es la discrepancia entre lo queridoy lo hecho por el autor.
Ello no significa que en lo ilícito del delito culposo no sepuedan dar elementos
subjetivos. De allí deduce GÓSSEL (MAURACH-GÓSSEL-ZIPF,2, p. 94) que la
"previsibilidad individual o la cognoscibilidad de la lesión negligentedel bien jurídico"
corresponden en el delito culposo al tipo subjetivo del delitodoloso. Como hemos
visto, esta correspondencia no tiene ninguna repercusiónpráctica que pueda
satisfacerse mediante una distinción entre un tipo objetivo yotro subjetivo del delito
culposo. La cognoscibilidad de la lesión del bien jurídico,por otra parte, no es un
elemento subjetivo sino una posibilidad del sujeto que estáfuera de él mismo (sobre
la posición similar de ZAFFARONI supra, A, 4, d.).
En tanto se admite la punibilidad de la culpa inconsciente (infra, e) la postulaciónde
un tipo subjetivo en el ámbito del delito culposo no será sino unaficción, pues en una
de las dos especies de culpa se admite una carencia totalde subjetividad del autor.
Como en los delitos dolosos, los culposos pueden ser comisivos u omisivos.
Estos últimos serán tratados entre los delitos de omisión (infra E). Es precisoadvertir

98
ya que toda forma de culpa o imprudencia contiene un momentonegativo (la falta de
diligencia, de cuidado, de prudencia) que no debe confundirsecon la omisión de la
acción. Es posible una acción positiva, sin el debidocuidado, tanto como una
omisión, sin cuidado exigido. En otras palabras,en el delito culposo de comisión la
falta de cuidado no afecta el caráctercomisivo del hecho (ver infra E).
2. LA TIPICIDAD DEL DELITO CULPOSO DE COMISIÓN
La comprobación de la tipicidad de un comportamiento respecto del tipopenal de un
delito culposo requiere ante todo la exclusión del carácter dolosodel mismo. Si el
autor obró con dolo, no cabe la comprobación de la adecuacióntípica respecto del
tipo de un delito culposo. Una excepción de esta regla,aunque sólo parcial, puede
verse, sin embargo, en el caso de los llamadosdelitos preterintencionales, o, en otras
palabras, en los casos en que el autorde un delito doloso, produce culposamente un
resultado que va más allá delo que quiso realizar (Código Penal colombiano, art. 38;
Código Penal español,art. 9, 4; Código Penal argentino, art. 82).
Básicamente la tipicidad del delito culposo requiere que el autor hayainfringido un
deber de cuidado. Si se trata además de un delito culposo conresultado de lesión, el
resultado deberá ser objetivamente imputable a la acción.
a) La infracción del deber de cuidado
El primer elemento de la tipicidad es, como dijimos, la infracción deun deber de
cuidado. Los códigos penales no definen un deber de cuidadoespecífico referente a
cada situación, sino un deber genérico cuya infracciónresulta punible, si se cumplen
además los otros elementos del tipo penal quecondicionan la punibilidad (por
ejemplo: los elementos de la autoría comoel carácter de juez del autor en el caso del
prevaricato culposo, Código Penalespañol, art. 355; o de funcionario en la
malversación culposa de caudalespúblicos, Código Penal argentino, art. 262; o el
resultado en los delitos culpososde resultado de lesión como en el homicidio
culposo, Código Penal argentino,art. 84; Código Penal colombiano, art. 329). Estas
características de laley exigen que en cada situación, o sea en cada caso concreto
que se juzguese requiere concretar cuál era el deber de cuidado que incumbía al
autor.
Es preciso, por lo tanto, definir el deber de cuidado una vez conocidas
concretamentelas circunstancias en las que se desarrolló la acción. La tipicidad
dedicha acción se determinará, entonces, mediante la comparación de la
acciórealizada con la exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

99
Ejemplo: el médico que debe intervenir sin demora a un paciente que sufrióun
accidente en la vía pública y no dispone de los elementos necesarios paratomar
medidas preventivas de una infección, no infringe el deber de cuidadosi como
consecuencia de ello se produce la infección; por el contrario, sílo infringe el que, en
el quirófano, disponiendo a todos los medios para tomarlas medidas preventivas, las
omite.
La definición del deber concreto de cuidado exige decidir qué circunstanciasdeberán
tomarse en cuenta a estos efectos. Las opiniones se dividen entrelos que consideran
que el deber de cuidado concreto debe definirse objetivamente,es decir, sin tomar en
cuenta las capacidades del autor del hecho,y aquellos que —por el contrario— dan
lugar a las capacidades y conocimientosdel autor y que proponen por ello un criterio
individual.El punto de vista objetivo prescinde, en principio, como se dijo, del
autorconcreto y estima que el cuidado exigido por el deber es el que hubiera
puestoun hombre consciente y prudente en la misma situación sin atender a la
especialcapacidad que pudiera tener el autor. (Confr. JESCHECK, p. 468; ARMIN
KAUFMANN,Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, pp. 133 y ss.).
Sin embargo, cuando el autor dispusiere de conocimientos especiales en lamateria
de la situación concreta, estos deberán observarse para la definicióndel deber de
cuidado. De esta manera, según este punto de vista, el deberde cuidado que
incumbe a un automovilista común y el que corresponde aun campeón de "fórmula
1" es idéntico: ambos deben ser juzgados en virtuddel mismo criterio brindado por el
cuidado que hubiera puesto un hombreconsciente y prudente en la situación
concreta: el campeón habrá cumplidocon las exigencias del deber de cuidado
cuando se haya comportado en eltráfico como un ciudadano medio, a pesar de que
su excepcional capacidadle hubiera permitido evitar el resultado causado; por el
contrario, no habrásatisfecho el deber de cuidado exigido el que disponiendo de
conocimientosespeciales superiores a los del hombre medio, por ejemplo, sobre la
peligrosidadde una sustancia radioactiva, no toma precauciones adecuadas a su
conocimientode la situación para evitar daños a bienes ajenos.
El criterio individual, por el contrario, considera que no debe distinguirseentre
capacidades y conocimientos especiales y que aquello que rige para elconocimiento
especial es de aplicación también a la capacidad especial: uncirujano que dispone
de una capacidad excepcional que, de haber sido empleada,hubiera evitado la
muerte del paciente, habrá obrado típicamente, es decir,habrá infringido el deber de

100
cuidado, si sólo empleó la capacidad propia deltérmino medio (confr.
STRATENWERTH, núm. 1097; SAMSON, Apéndice al§ 16, 13; JAKOBS, Studien
zum fahrlássigen Erfolgsdelikte, 1972, pp. 64 ySÍ; OTTO, Grundkurs, pp. 172 y ss.).
El criterio individual es preferible. Por lo tanto, la infracción del deber
de cuidado dependerá de las capacidades y del conocimiento especiales delautor
concreto. Infringe el deber de dudado el que no emplea el cuidadoque sus
capacidades y su conocimiento de la situación le hubieran permitido.
A la inversa no infringe el deber de cuidado el que, de acuerdo con sus
capacidadesy conocimientos, no podía haber previsto la realización del tipo
(coincidente,aunque en otro sentido; COBO DEL ROSAL-ANTÓN VIVES, III, 183;
otropunto de vista NÚÑEZ BARBERO, El delito culposo, 1975, pp. 58 y ss.).
b) El riesgo permitido
En la vida social moderna el riesgo de la producción de lesiones de bienesjurídicos
es paralelo al avance de la mecanización de la misma. Ello ha determinadoque la
protección de los bienes jurídicos no implique una tendenciaabsoluta a la puesta en
peligro y que, consecuentemente, se autorice —dentrode ciertos límites— la
realización de acciones que entrañan peligros para bienesjurídicos, siempre y
cuando se cumpla con ciertos cuidados. Puede hablarse,en consecuencia, de un
riesgo permitido, es decir, de la tolerancia social deun cierto grado de riesgo para los
bienes jurídicos. En tráfico automotor importaun grado mayor de riesgo de
accidentes que la circulación a pie, pero selo autoriza en función de las ventajas que
globalmente produce a la vida social.
El lugar sistemático atribuido al riesgo permitido es discutido. Básicamentelos puntos
de vista se dividen entre los que consideran al riesgo permitidocomo una causa de
justificación (JESCHECK, p. 479; BAUMANN, p. 331; LENCKNER,en SCHÓNKE-
SCHRÓDER, StGB, Vor § 32, 100), y los que lo excluyenen estos casos ya la
tipicidad del comportamiento (confr. STRATENWERTH,num. 1101; SAMSON,
Apéndice al § 16, 16 y ss.; WELZEL, p. 132). Si latipicidad del delito culposo
depende de la infracción del cuidado debido, parececlaro que el que obra dentro de
los límites de la tolerancia socialmente admitidosno infringe el deber de cuidado y,
por lo tanto, no obra típicamente. Enotras palabras el permiso de ejecutar
comportamientos riesgosos excluye latipicidad y no sólo la antijuricidad (en contra:
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN,III, p. 180; ver también TORIO, en ADPCP, 1970,
pp. 66 y ss. y NÚÑEZBARBERO, loe. cit.).

101
La teoría estima que dentro del riesgo permitido debe considerarse tambiénel
comportamiento del que ha obrado suponiendo que los demás cumplirán consus
deberes de cuidado (principio de confianza). Dicho de otra manera: el queobra sin
tener en cuenta que otros pueden hacerlo en forma descuidada no infringiráel deber
de cuidado. Ejemplo: el automovilista que atraviesa un cruce decalles a velocidad
permitida y con luz verde no infringe el cuidado debido sino ha tomado precauciones
especiales para el caso de una eventual infracciónde parte de otro automovilista (por
ejemplo atravesar la calle a pesar de la luzroja que indica detenerse) (confr.
JESCHECK, p. 471; SAMSON, loe. cit., p. 21;STRATENWERTH, núm. 1156;
SCHMIDHÁUSER, p. 443; WELZEL, pp. 132 y s.).
c) La infracción del deber de cuidado en la dogmática española e iberoamericana
La dogmática española e iberoamericana tiende cada vez más a considerarque la
tipicidad del delito culposo depende en primer término de la infraccióndel deber de
cuidado (confr. GIMBERNAT ORDEIG, Introducción, p. 126, conmayores referencias
bibliográficas en p. 127, nota 39; ZAFFARONI, Manual,p. 365; BACIGALUPO,
Lincamientos de la teoría del delito, pp. 133 y ss.).
Existe, sin embargo, una decidida preferencia por la determinación
puramenteobjetiva del mismo (confr. NÚÑEZ BARBERO, loe. cit.). En Brasil,
FRAGOSO(Licoes de díreitopenal, P. G., pp. 238 y ss.) se inclinan por incluir la
infraccióndel cuidado exigido entre los elementos de la tipicidad.
En Colombia es dominante, por el contrario, el punto de vista clásicode considerar la
infracción del deber de cuidado en la culpabilidad y, porlo tanto, como ajena a la
tipicidad (confr. ESTRADA VÉLEZ, pp. 332 y ss.;Luis CARLOS PÉREZ, pp. 279 y
ss.; REYES ECHANDÍA, pp. 331 y ss.).
Recientemente mantienen el criterio de tratar la infracción del deber decuidado como
elemento de la culpabilidad: NÚÑEZ, Manual de derecho penal,Parte general, p.
226; COBO DEL ROSAL-Vi VES ANTÓN, II, pp. 173 y ss.; RODRÍGUEZDEVESA,
Derecho penal, Parte general, p. 452; RODRÍGUEZ RAMOS,Apuntes, I.
Si se prescinde de los diversos puntos de vista referentes a la acción ya lo ilícito que
condicionaron la diversidad de sistemas dogmáticos, y se dapreferencia a los
aspectos prácticos de la teoría del delito, no cabe duda quees más práctico tratar la
cuestión de la infracción del deber de cuidado enel momento de la tipicidad. En
efecto esto permite descartar como irrelevantepara el derecho penal casos que de
ninguna manera conducirán a la punibilidad,sin necesidad de las trabajosas

102
comprobaciones de la antijuricidad y la capacidadde culpabilidad de las que no
depende conceptualmente la infraccióndel deber de cuidado aún cuando se la trate
como un elemento de la culpabilidad.
d) La imputación objetiva del resultado
Como en los delitos dolosos de resultado de lesión, el resultado debeser imputable
objetivamente a la acción que ha infringido el deber de cuidado.
El peligro creado por esa acción es el que debe haberse concretado en elresultado y
no otro. Este requisito de la tipicidad se designa como conexiónde antijuricidad, con
lo que quiere decirse que el resultado debe estar estrechamenteligado (ser
imputable objetivamente) a la acción realizada sin el debidocuidado o la debida
diligencia (confr. JESCHECK, pp. 472 y ss.; SAMSON,loe. cit., pp. 25 y ss.; OTTO,
Grundkurs, pp. 171 y ss.).
De aquí se deduce que, en general, no se dará la tipicidad si el resultadose hubiera
producido aunque el autor hubiera puesto el cuidado exigido. Hay,sin embargo,
diversidad de opiniones respecto de si el juicio sobre la no produccióndel resultado
requiere que se afirme la posibilidad o la seguridad dela misma (confr. ROXIN, ZStW
74, 1962, pp. 430 y ss; JESCHECK, 473; SAMSON,loe. cit., pp. 26 y ss.; OTTO,
Grundkurs, p. 174). Desde nuestro puntode vista es suficiente con que la acción
ajustada al deber de cuidado hubieraimpedido posiblemente la producción del
resultado (ver supra, B, 1, b, ce).
La cuestión de si el resultado es una condición de punibilidad o un elementodel tipo
no tiene ninguna relevancia práctica, fuera de servir de fundamentoal criterio que
sostiene que la producción de aquel no importa una mayorgravedad de lo ilícito
(confr. JESCHECK, p. 472). Esto último es correcto,pero de ello no se deriva
necesariamente que el resultado esté fuera del tipo penal.
La afirmación de que el resultado no determina la gravedad de lo ilícitopareciera
contradecirse por el art. 565, v del Código Penal español, que prevéuna pena más
rigurosa e inclusive la posibilidad de que el Tribunal la aumenteaún más cuando el
resultado fuere la muerte o lesiones graves como consecuenciade impericia o
negligencia profesional. Sin embargo, el fundamento demayor rigor no está dado por
el resultado sino por la mayor gravedad dela imprudencia frente a un bien jurídico de
tanta importancia.
3. LA ANT1JUR1C1DAD DEL DELITO CULPOSO
La antijuricidad del delito culposo no se diferencia de la del delito doloso(confr.

103
supra, B, 2). Antijurídica es la acción típica no justificada, es decir,que no está
autorizada por una causa de justificación.
Sin embargo, se admiten algunas particularidades derivadas de la
diversaconfiguración del disvalor de acción en los delitos dolosos y en los culposos.
En los delitos dolosos la eliminación del disvalor de acción requiere que elautor haya
obrado conociendo la situación justificante, es decir, con un elementosubjetivo de la
justificación (supra, B, 2, e). En el delito culposo,por el contrario, la justificación no
requiere un elemento subjetivo porqueel disvalor de acción no depende de la
dirección de la voluntad (como enel delito doloso), sino de la infracción del deber de
cuidado, que es independientedel conocimiento del autor (confr. SCHAFFSTEIN,
Fest. für Welzel, 1974,p. 514; STRATENWERTH, núms. 1118 y ss.; SAMSON, loe.
cit., p. 32; LENCKNER,en SCHÓNKE-SCHRÓDER, StGB, Vor § 32, pp. 97 y ss.).
Otros autoresreclaman, sin embargo, una "voluntad de defensa" (así JESCHECK, p.
477).
Con respecto a las causas de justificación en particular los autores queadmiten que
el consentimiento opera como tal (confr. supra, B, 2, d, ce)observan ciertas
diferencias respecto del bien jurídico vida e integridad corporal.
El consentimiento está excluido como causa de justificación o como fundamentoque
elimine la tipicidad en el homicidio (Código Penal español, art.409; Código Penal
colombiano, art. 327; Código Penal argentino, art. 83)y, en su caso, en las lesiones
dolosas (Código Penal español, art. 428). Elque indica a su chofer que conduzca a
una velocidad riesgosa y que comoconsecuencia de un accidente pierde la vida: ¿ha
consentido en el resultadode muerte? ¿qué efectos tiene este consentimiento sobre
la punibilidad del chofer?
Por una parte se sostiene que no debe plantearse aquí problema algunode
consentimiento, cuando se trata de casos de puesta en peligro de otro queresulten
equivalentes a la puesta en peligro del otro por sí mismo (como en elcaso del que
indica al chofer que conduzca a una velocidad peligrosa: aquísería él mismo el que
se pone en peligro y la acción del chofer resultaría, por lotanto, equivalente a la auto-
puesta en peligro) (confr. ROXIN, Fest. für Callas,p. 242; HIKSCH, LK, previo al § 5 I,
núm. 101; SAMSON, loe. cit., p. 33). En estoscasos se tratarla de la participación
no-punible en la auto-puesta en peligro.
Por otra parte se sostiene que el consentimiento de la propia muerte esirrelevante
también frente a las acciones culposas, toda vez que el consentimientocarece de

104
relevancia cuando se trata del bien jurídico vida (JHSCHECK, p. 478;MAURACH, p.
553).
Finalmente se afirma que en estos casos no se trata del "consentimientoen la
destrucción de la propia vida, que ... no excluye la antijuricidad de lamuerte", sino
"del consentimiento en la mera puesta en peligro de la vida, quees lo único que está
en cuestión en la problemática de la culpa" (SCHAI-I STKIN,Fest. für Welzel, p. 571;
similar LHNCKNHR, en SCHÓNKH-SCHRÓDHK, StGB, Vor§ 32,' 104).
Este consentimiento en la puesta en peligro de la propia vida será relevante,es decir,
eficaz para excluir la antijuricidad o la tipicidad, según el criterioque se siga respecto
del bien jurídico (ver supra, IV, 4, c).
El primer criterio es el más acertado.
En el Código Penal español la cuestión del consentimiento podríaextenderse
también a las lesiones, en virtud de lo dispuesto por ei art. 42H. Sinembargo, es
claro que el art. 428 solo se refiere a las lesiones dolosas (arts. 418y ss.) y no a las
culposas, ya que su texto limita la aplicación a los delitos señaladosen el Capítulo IV
del Título VIII del Código. El art. 565 que regula ladisciplina del delito culposo no se
encuentra en dicho capítulo y no contienereferencia alguna al consentimiento. En
consecuencia, no habría obstáculoalguno en aceptar la relevancia del
consentimiento en los delitos culposos delesiones. De todos modos, con el criterio
que hemos adoptado, según el cualse trate de casos de auto-puesta en peligro no
punibles, el art. 428 no tendríaaplicación en los delitos culposos, pues la
participación en la autopuesta en peligrono es punible y ello no da lugar a problema
de aplicación de la disposiciónmencionada.
También requiere un tratamiento específico la cuestión de si en elejercicio de una
causa de justificación, esta cubre también la lesión de bienesajenos producto de la
negligencia del que obra justificadamente. Ejemplo: elque se defiende realiza una
acción necesaria para la defensa pero con unresultado que va más allá de la
necesidad: A mantiene un cuchillo frente alagresor B para evitar que este continué
con la agresión; B se avalanza sobre Ay "se" clava el arma (JESCHECK, p. 478); el
que está autorizado a disparar endefensa necesaria, no estará obligado a evitar la
puesta en peligro de otros(STRATENWERTH, p. 1113; LENCKNER, en SCHÓNKE-
SCHRÓDER, StGB, Vor § 32, 101). Condición de esta justificación sería, según
JESCHECK (417), queel lesionado sea el agresor y que el resultado no querido por
el autor hubierapodido evitarse con el ejercicio de lá debida diligencia, se encuentre

105
dentrode los límites de una acción necesaria de defensa. Con este punto de vistael
ejemplo de STRATENWERTH y LENCKNER no resultarían justificados
puesimportan peligros y eventuales daños de terceros. Estos sólo podrían
justificarseen función del estado de necesidad justificante (una solución similar
daLENCKNER en SCHÓNKE-SCHRÓDER, StGB, Vor § 32, 101: "cuanto mayorsea
el peligro de lesión de un tercero, tanto más restringida será la autorizaciónpara el
autor").
4. LA ATRIBUIBILIDAD DEL DELITO CULPOSO
La atribuibilidad del delito culposo no se diferencia, en principio, delos conceptos
respectivos del delito doloso.
Sin embargo, se admite que los "estados de cansancio y excitación noculpables y
que dificultan al autor cuidadoso el mantenimiento del cuidadoobjetivo, deben ser
tenidos en cuenta a los efectos de excluir la culpabilidad(WELZEL, p. 183) o, como
aquí lo proponemos, la atribuibilidad.
También se estima que debe excluirse la atribuibilidad en los casos enque al autor la
lesión del bien jurídico le parecía lejana, si el cumplimientodel deber de cuidado le
hubiera acarreado considerables desventajas; son loscasos que dieron lugar a la no-
exigibilidad de otra conducta, como el delcriado que ata al coche unos caballos que
no responden a la rienda y quehubiera perdido su empleo de negarse a hacerlo
(confr. WELZEL, p. 182; JESCHECK,p. 484; SAMSON, SK StGB, Apéndice al § 16,
35 y ss.; STRATENWERTH,núms. 1131 y ss.; LENCKNER, en SCHÓNKE-
SCHRÓDER, StGB, Vor§ 32, p. 122).
5. LAS ESPECIES DE CULPA
Tanto la teoría como la práctica distinguen dos formas de culpa: la culpainconsciente
y la consciente. En la primera se trata de los casos en que elautor no se ha
representado el peligro que es la consecuencia de la lesióndel deber de cuidado que
le incumbía. En la culpa consciente, por el contrario,el autor se representa el peligro
de lesión del bien jurídico, pero valorandofalsamente la situación piensa que el
peligro no se concretará en resultado.
Estas especies de culpa no guardan una relación de mayor o menor gravedad.
La gravedad de la culpa no depende de la representación del peligroocasionado por
la acción.
La punibilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro quesea compatible
con el principio de culpabilidad (confr. por la incompatibilidad,ARTHUR KAUFMANN,

106
Das Schuldprinzip, pp. 156 y ss.). En verdad el autorque no se representa el peligro
de su acción difícilmente podrá motivarse parala corrección del curso de la misma.
6. EL TRATAMIENTO DE LOS CASOS MIXTOS DE DOLOY CULPA (EL LLAMADO
DELITO PRETERINTENCIONAL)
a) Delitos preterintencionales y delitos "calificados por el resultado"
En el marco de un derecho penal de culpabilidad no puede haber
responsabilidadpenal alguna que no se vincule a un hecho cometido con dolo o
conculpa (confr. Código Penal colombiano, arts. 5, 36 y 37; reforma del CódigoPenal
español de 1983, art. 1). Los hechos en los que el autor queriendoproducir un
resultado produce otro mayor que no quiere, sólo podrán sancionarsecon una pena
mayor que la prevista para el delito querido, si el resultadomás grave no querido ha
sido consecuencia del obrar negligente del autor.
La sola producción de un resultado mayor no autoriza a una calificación(agravación)
del delito doloso (confr. BACIGALUPO, en "La Ley", 1982, núm.434, p. 111); el
sistema de responsabilidad del "versare in re illicita" quedaexcluido totalmente de un
derecho penal que se funda en el principio de culpabilidad.Por tanto, los delitos
calificados por el resultado sólo pueden entendersecomo delitos en los que el autor
que dolosamente ejecuta un hecho, por imprudencia,produce un resultado mayor
(confr. JESCHECK, p. 463; SCHMIDHÁUSER,p. 448; OTTO, Grundkurs, pp. 180 y
ss.; STRATENWERTH, núms. 1110y 1142), es decir, como delitos
preterintencionales.
La compatibilidad de estas formas especiales de combinación de doloy culpa con el
principio de culpabilidad no está únicamente condicionadapor la exigencia de culpa
respecto del resultado mayor, sino también por laproporcionalidad que debe guardar
la pena con el aumento de gravedad experimentadapor el resultado mayor culposo
(confr. JESCHECK, p. 463).
La teoría española distingue entre delito preterintencional y delito complejo.
Este último estaría "formado por la reunión del delito de robo y el dehomicidio", dice
RODRÍGUEZ DEVESA (Derecho penal, Parte especial, p. 391)en referencia al art.
501, 1 del Código Penal español. El T. S. español consideraque la característica
fundamental de los delitos complejos es que de dos delitoshace uno indivisible
(confr. sentencia del 17.12.1975, cit. por RODRÍGUEZDEVESA). El delito complejo
admite, a diferencia del preterintencional o cualificadopor el resultado, que el
resultado mayor provenga de la realización deotro delito doloso (claramente en el

107
dudoso supuesto del art. 501, 2 del CódigoPenal español: robo con violación). En
realidad el delito complejo no es unacategoría autónoma sino una forma
técnicamente defectuosa de regular un concursode delitos. Una reforma
técnicamente depurada debería eliminar figuras tanpoco útiles y creadoras de tantas
dificultades innecesarias. (Ver infra, E, 4).
"Delitos preterintencionales" y "dclilos calificados por el resultado" sondesignaciones
que hacen referencia al mismo objeto aunque contemplado desdepuntos de vista
diferentes: en la primera se mira desde el límite de la "intención",en la segunda
desde el resultado causado más allá del querido. (Ejemplosde estos delitos son: en
el Código Penal argentino el art. 82, lesiones conresultado de muerte; en el Código
Penal colombiano, los arts. 137, 180, 199,329 y 340; en el Código Penal español el
art. 411, último párrafo).
La vinculación del resultado mayor culposo depende de dos circunstancias:una
objetiva, la "conexión de inmediatez" entre el delito básico y el resultadomás grave
(por ejemplo, entre las lesiones queridas y la muerte no querida)y otra subjetiva, la
existencia de culpa respecto del resultado mayor.
La conexión de inmediatez presupone por lo menos una relación causalentre el
delito básico y el resultado más grave. Sin embargo, dicha relación decausalidad es
insuficiente para fundamentar en su aspecto objetivo la agravación(confr. OTTO,
Grundkurs, p. 180; GEORG KÜPPER, Der unmittelbareZusammenhang zwischen
Grunddelikt und schwerer Folge beim erfolgsqualifiziertenDelikt, 1982, pp. 45 y ss.).
Especialmente discutida es la cuestión enel caso del que golpea y lesiona
gravemente a su asistente doméstica; esta tratade escapar a un balcón de donde
cae y se mata (conocido como el caso Rótzel).
Dicha relación de inmediatez requiere que el resultado mayor, además de
unaconexión causal en el sentido de la conditio sine qua non, no esté separado dela
acción básica por la intervención de un tercero o de la propia víctima.
Talesintervenciones impiden que pueda considerarse que el resultado mayor
producidoes la concreción del peligro representado por la acción (confr.
tambiénGIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados por el resultado y causalidad,
1966,pp. 167 y ss.; TORIO, ADPCP, 1967, pp. 38 y ss.).
La culpa respecto del resultado mayor implica que la realización de laacción querida,
lleve implícito el peligro del resultado mayor.
b) La problemática en España

108
En España la teoría considera dos grupos de casos: el delito preterintencionaly el
delito calificado por el resultado. La diferencia estaría en que estosúltimos están
especialmente tipificados, mientras la preterintención se referiráa cualquier caso en
el que el resultado producido supere el querido por el autor(confr. GIMBERNAT
ORDEIG, Introducción, pp. 129 y ss.).
La teoría y la jurisprudencia han aceptado que la producción de unresultado mayor
califica (agrava) el hecho querido sea que tenga lugar porimprudencia o en forma
fortuita.
El Código Penal español contenía desde 1870 dos disposiciones,
difícilmenteconciliables entre sí, que se refieren al tratamiento de estos casos
de"incongruencia entre el aspecto subjetivo y el objetivo" (COBO DEL
ROSALVIVESANTÓN, III, p. 216). Por una parte, el art. 9, 4 establece que es
unacircunstancia atenuante "la de no haber tenido el delincuente intención decausar
un mal de tanta gravedad como el que produjo". Por la otra, el art.50 (introducido en
1870 como art. 65) dice que: "en los casos en que el delitoejecutado fuese distinto
del que se había propuesto ejecutar el culpable, seimpondrá a este la pena
correspondiente al delito de menor gravedad en sugrado máximo". En otras
palabras, mientras el art. 9, 4 remitía a la penadel delito objetivamente cometido y la
atenúa si no coincide con el querido,el art. 50 remitía a la pena del delito querido,
aunque toma en cuenta el mayorresultado al exigir que se le aplique en su grado
máximo.
La teoría, consideró, en general, "que en el art. 50 se regula la
preterintencionalidadcon diferencia de delito y en el art. 9, 4 la
preterintencionalidadcon diferencia de mal, pero no delito" (COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN, p218). Esta distinción no era apropiada básicamente porque el
fundamentode ambas disposiciones es la menor intensidad de la voluntad criminal
respectodel resultado causado y ello no se ve afectado de ninguna manera cuandoel
delito sea distinto (robo-homicidio) o cuando fuese de la misma especie(lesiones
más graves que las queridas). Se ha entendido, en realidad, que ladiferencia del
delito es consecuencia del diferente bien jurídico afectado porel resultado mayor
(TS. 21.5.74), pero este nada tiene que ver con el fundamentodel art. 9,4 y el art. 50
que, como acaba de verse, no se apoyaba en el aspectoobjetivo del hecho, sino,
exclusivamente, en el subjetivo. Estos artículos conteníanconsecuencias
contradictorias, pero no fundamentos diversos. La distinciónentre

109
preterintencionalidad "homogénea" y la "heterogénea", atribuyendola primera al art.
9, 4 y la segunda al art. 50 es conceptualmente posible,pero carece de sustento
político-criminal. Si el fundamento de ambas disposicioneses el mismo, el resultado
también tiene que ser el mismo. Una soluciónde la contradicción tal vez hubiera
podido fundamentarse entendiendo al art.50 como una disposición que regula el
error de tipo (sin limitarlo al errorin persona o al caso de aberratio ictus, como
propone CEREZO MIR, puesestos no serían sino supuestos particulares del error de
tipo) y el art. 9, 4como una regla que —más que a una circunstancia atenuante— se
refiereal concurso (ideal) de un delito doloso con uno culposo.
Esta situación ha sido modificada por la sanción de la L.O. 8 de 1983,de 25 de junio,
que estableció que "no hay pena sin dolo o culpa" (CódigoPenal español, art. Io) y
que derogó el art. 50 del Código. La nueva redacciónlegal ya no deja lugar a dudas,
a nuestro juicio, de que el art. 9, 4 —cuyotexto se mantiene inalterado— contiene
una regla referente a la pena quecorresponde al concurso ideal de un delito doloso
en el que el autor produceun resultado mayor que el querido por haber infringido
culpablemente el deberde cuidado necesario para evitar dicho resultado mayor.
Muchas son las razonesque demuestran que la nueva situación legislativa no es
mejor que laanterior, pues era precisamente el art. 9,4 el que creaba mayores
friccionescon los principios del derecho penal de culpabilidad —a los que ahora
adhiereen forma expresa el Código Penal español—.
De no aceptarse la interpretación que proponemos resultaría que seríaincompatible
el art. 9,4 con el nuevo texto del art. 1: una simple atenuaciónde la pena del delito
doloso —como en el fondo prevé el art. 9, 4— no estáde acuerdo con el principio
según el cual un resultado causado con culpadebe ser sancionado con la pena del
delito culposo y no con la del doloso.Gran parte de los problemas que la realización
de dicho principio presentaen el Código Penal español está ligada al sistema del
numerus apertus delegislación de la culpa.
D. El delito de omisión
La dogmática penal distingue los tipos penales según se expresen en laforma de la
infracción de una prohibición de hacer o en la forma de unadesobediencia a un
mandato de acción. En el primer caso se trata de delitosde comisión; en el supuesto
segundo de delitos de omisión. Lógicamente esposible que todos los delitos de
comisión se expresen en la forma de delitosde omisión, así como también es posible
que los delitos de omisión sean expresadosen la forma de la prohibición de

110
acciones. En los delitos de comisiónse sanciona la omisión de otras acciones que
hubieran sido las adecuadasal derecho y también en los de omisión se sanciona la
realización de unaacción que no es la mandada. Si el legislador expresa su voluntad
en unaforma u otra es por razones prácticas, pero no por fundamentos que
vayanmás allá (confr. BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, p. 151;
Delitos impropios de omisión, 1970, 2a ed., 1983, pp. 110 y ss.; otro puntode vista
ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959,pp. 3 y ss.). En
verdad tanto en los delitos de comisión como en los de omisiónse trata del sentido
que tiene un determinado comportamiento. La prohibicióny el mandato de acción se
refieren por razones prácticas a distintos aspectosdel comportamiento que le dan
sentido: en la prohibición al comportamientomismo (delitos de comisión); en el
mandato de acción a lo que el comportamientodebería haber sido delitos de omisión
(confr. BACIGALUPO, loe. cit.;ZAFFARONI, Manual, pp. 386 y ss.; MIR PUIG,
Función de la pena y teoríadel delito, 1979, 2a ed., 1982, pp. 52 y ss.).
Los códigos penales contienen por lo general delitos que sólo puedencometerse
omitiendo la realización de una acción, o sea, realizando un comportamientodistinto
del mandado por la norma. Por ejemplo: la omisión dedenunciar ciertos delitos
(Código Penal español, art. 338 bis, u); la omisiónde socorro (Código Penal español,
art. 489 bis; Código Penal argentino, art.108); la omisión de colaboración del agente
de la fuerza pública (Código Penalcolombiano, art. 160).
Los códigos contienen además preceptos que equiparan en su texto la realizaciónde
un hecho con la omisión de otro. Por ejemplo: el abuso de autoridadde funcionario
público (Código Penal argentino, art. 248), el delito fiscal (CódigoPenal español, art.
319), el desconocimiento de habeos corpus (Código Penalcolombiano, art. 275), el
falso testimonio (Código Penal venezolano, art. 243;Código Penal argentino, art.
275; Código Penal mexicano, art. 247, n).
Fuera de estos casos la teoría y la jurisprudencia reconocen una categoríade
omisiones que no está tipificada expresamente y que consisten en la noevitación de
una lesión de un bien jurídico cuya lesión está protegida frentea acciones positivas
(ejemplo: delito de homicidio). Estos casos se designancomo delitos impropios de
omisión o de comisión por omisión y se sancionanpor derecho consuetudinario
según las penas previstas para el correspondientedelito de comisión. La
constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de estacategoría con el principio de
legalidad, no está totalmente fuera de duda (confr.NAUCKE, Einführung, pp. 290 y

111
ss.; JESCHECK, p. 493).
1. LA DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN
La circunstancia de que todo el que omite cumplir un mandato de accióna la vez
realiza otro comportamiento da lugar a la problemática de la distinciónentre acción y
omisión. Los ejemplos son clásicos: el que entrega pelos decabra a sus obreros sin
desinfectarlos; el farmacéutico que expende un medicamentosin requerir la receta
(confr. JESCHECK, Lehrbuch, 3a ed., 1978, p.489 con ejemplos; RUDOLPHI,
Systematischer Kommentar zum StGB, Vor§ 13,6). Desde un primer punto de vista
no importa la configuración exteriordel hecho sino la dirección del reproche jurídico.
Pero este criterio resulta evidentementefalso: para poder saber qué dirección tiene el
reproche jurídico espreciso interpretarlo; pero para aplicarlo, y de ello se trata aquí,
es necesariosaber si el hecho es una acción o una omisión. La dirección del
reprochejurídico, por lo tanto, dirá si una disposición penal se refiere a una accióno
la omisión de la misma, con lo que no se habrá rozado siquiera el problemade si el
farmacéutico del ejemplo realizó un acto positivo (la entrega del medicamento)o una
omisión (no exigir la receta que le hubiera permitido saberdel respaldo de un
médico) (confr. RUDOLPHI, loe. cit.; JESCHECK, loe. cit.,ENGISCH, Fest. für
Gallas, 1973, pp. 171 y ss.).
En la actualidad se ha impuesto un criterio diverso. JESCHECK lo denominacriterio
de la causalidad: "Si alguien ha causado el resultado medianteun hecho
objetivamente adecuado al tipo y positivo, este será el punto devinculación decisivo
para el derecho penal" (loe. cit., p. 489). Sólo en lamedida en que se pueda
descartar la antijuricidad (por la justificación) y laculpabilidad (por cualquiera de los
fundamentos que la excluyen) cabrá preguntarssi el autor "ha omitido un hecho
positivo esperado mediante el cualhubiera evitado el resultado" (ib. idem.). En los
ejemplos de los que hemospartido, la aplicación de este criterio conduce a la
afirmación de un hechopositivo. El entregar pelos de cabra a los obreros y el
expender el medicamentoson causa del resultado porque suprimiendo estas
acciones mentalmente elresultado no se hubiera producido (conditio sine qua non).
Similar es el punto de vista de RUDOLPHI (loe. cit.). La distinción dependeráde si el
agente ha impulsado mediante una energía positiva el curso causalo si ha dejado de
emplear la energía necesaria para intervenir en un nexocausal no creado por él. En
el primer caso habrá comisión; en el segundo omisión.
En la práctica este criterio debe aplicarse mediante tres comprobacionesdiferentes.

112
En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulsoa la cadena causal
que llevó al resultado. En segundo lugar habrá que verificarsi este impulso es típico,
antijurídico y culpable. Por último, y siempre ycuando no se trate de un hecho activo
típico, antijurídico y culpable cabrápreguntarse si haciendo lo que era posible el
autor hubiera evitado el resultado(confr. RUDOLPHI, loe. cit). Una posición diversa
sostiene OTTO (Grundkurs,p. 166) para quien la distinción entre acción y omisión
tiene rango secundario.
Lo decisivo en la resolución de un caso es, según OTTO, establecer si alguienha
creado, mediante "liberación de energías", un peligro para el bien jurídico,pues todo
el que lo haya hecho responderá por la concreción del peligro enresultado, tal como
lo requiere el "principio de la elevación del riesgo". Deacuerdo con ello, la
verificación del hecho positivo antes que la omisión tieneel carácter de una
recomendación práctica.
2. LAS ESPECIES DE LA OMISIÓN: DELITOS PROPIOSE IMPROPIOS DE
OMISIÓN
Los delitos de comisión reconocen dos especies: delitos propios y delitosimpropios
de omisión. Existen diversas opiniones referentes a la forma enque se deben
caracterizar la propiedad o impropiedad del delito. Desde unpunto de vista formal se
sostiene que la impropiedad reside en la falta detipificación en la ley penal de la
llamada comisión por omisión (confr. ARMINKAUFMANN, loe. cit., p. 277).
Desde otro punto de vista se sostiene que los delitos propios de omisióncontienen
un mandato de acción que ordena realizar una acción, sin tomaren cuenta a los
efectos de la tipicidad si esta evitó o no la lesión del bienjurídico. Los delitos
impropios de omisión, por el contrario, requieren evitarla producción de un resultado:
la realización del tipo depende, por lo tantode la producción del resultado (confr.
SCHÓNE, Unterlassene Erfolgsabwendungenund Strafgesetz, 1979, pp. 58 y ss.;
RUDOLPHI, loe. cit., núm. 10;JESCHECK, p. 491). En este sentido, estaríamos ante
un delito impropio deomisión en el caso del art. 338 bis i del Código Penal español
que imponeel deber de evitar un resultado ("impedir la comisión de un delito contrala
vida, etc."), mientras el art. 338 bis n, que sólo obliga a denunciar a lasautoridades
determinados hechos delictivos sería un delito propio de omisión.
Según este criterio los delitos impropios de omisión son sancionados tantocuando
están tipificados expresamente, como cuando no lo están (confr. JESCHECK,p. 452;
RUDOLPHI, loe. cit., núm. 10). Los delitos propios de omisión,por el contrario, sólo

113
son punibles si están expresamente tipificados.
Con razón piensa JESCHECK que sería preferible designar a los delitospropios de
omisión y a los delitos impropios de omisión como delitos deomisión "calificados"
(loe. cit., p. 492). Por su parte SCHMIDHÁUSER (pp.657 y ss.) considera que la
distinción entre delitos propios e impropios deomisión carece de fundamento.
Cuál de las dos categorías es preferible no debe consumir demasiadasdiscusiones.
Se trata de tener claro que hay delitos de omisión que requierenpara su tipicidad
sólo la omisión de una acción, mientras que en otros latipicidad requiere que se haya
omitido evitar un resultado y que en estosúltimos casos la punibilidad puede no estar
expresa en la ley.
Los delitos impropios de omisión son la contrapartida de los delitos decomisión de
resultado de lesión: su problemática sustancial consiste en establecercuando no
evitar el resultado es punible, pues equivale a la producciónactiva del mismo. En los
delitos propios de omisión esta equivalencia estáexpresamente establecida en la ley.
En los impropios de omisión no está establecidao sólo lo está de una forma muy
general (caso del Código Penal colombiano,art. 21, n). Los delitos propios de
omisión están tipificados en la leyy pueden contener un simple mandato de acción
(por ejemplo denunciar) oun mandato de evitar un resultado.
Resumiendo: Los delitos impropios de omisión son delitos en los queel mandato de
acción requiere evitar un resultado que pertenece a un delitode comisión; este
mandato y las condiciones que determinan su equivalenciacon la acción positiva de
producir el resultado prohibido no están expresosen la ley. (Se trata de un caso de
"tipo de interpretación" en la concepciónde SCHMIDHÁUSER, p. 656; confr. también
MIR PUIG, Adiciones n, pp. 842y ss.).
3. EL DELITO DE OMISIÓN "DOLOSO" (CUASI-DOLOSO)
a) La tipicidad objetiva del delito propio de omisión dolosoLa comprobación de la
tipicidad de una conducta respecto del tipo deun delito propio de omisión (por
ejemplo Código Penal argentino, art. 108;Código Penal colombiano, art. 346; Código
Penal español, art. 338 bis n;Código Penal mexicano, art. 340; Código Penal
venezolano, art. 440) requierela verificación de los tres elementos del tipo (confr.
BACIGALUPO, Lineamientosde la teoría del delito, pp. 147 y ss.):
Situación típica generadora del deber;no realización de la acción mandada;poder de
hecho de ejecutar la acción mandada.
Los tres elementos del tipo objetivo del delito propio de omisión debenanalizarse a

114
continuación por separado. Estos elementos tienen la finalidadde permitir comprobar
que la acción realmente realizada por el omitente noes la acción mandada. La
comprobación de la tipicidad de los delitos de omisión.es, en cierto modo, una
operación inversa a la que corresponde llevara cabo en los delitos de comisión: en
estos es preciso subsumir la acción realizadabajo la descripción contenida en el tipo;
en los delitos de omisión la tipicidadse verifica demostrando que la acción realizada
no se subsume en el modeloo esquema de la acción que requiere el ordenamiento
jurídico (la acción puedeagotarse en un determinado comportamiento, por ejemplo,
denunciar; o, también,ser un comportamiento que evite un resultado, por ejemplo,
impedirla comisión de un delito de determinada especie).
aa) La situación generadora del deber. El primer elemento del tipo objetivode los
delitos propios de omisión es la situación de hecho de la que surgeel deber de
realizar una determinada acción. Esta situación representará entodos los casos un
peligro para un bien jurídico. Por lo general, la situaciónestá íntegramente descripta
en la ley: "encontrar a una persona necesitadade auxilio" (Código Penal argentino,
art. 108) o "hallar a una persona desamparaday en peligro manifiesto y grave"
(Código Penal español, art. 489 bis)o encontrar a una "persona que se encuentre en
incapacidad de valerse porsí misma" (Código Penal colombiano, art. 346). En estos
casos, se generaun deber de actuar para cualquiera que se encuentre con la
persona necesitadade auxilio.
Forma parte también de la descripción de la situación la circunstanciade que prestar
el auxilio no da lugar, a su vez, a un peligro para el omitente.
El Código Penal español (a diferencia del argentino, art. 108) toma en
consideraciónno sólo el riesgo personal sino también el riesgo que podría
ocasionara un tercero la prestación del auxilio. Tanto en el primer caso como en
elsegundo debe entenderse que se trata de un riesgo que la persona no
estáobligada a soportar. Si se tratara de un riesgo que el omitente está obligadoa
soportar estaríamos ante un claro indicio de que el deber tiene por objetoevitar la
producción de un resultado y no simplemente la realización de unaacción que
contribuya a que otros puedan evitarlo.
bb) La no realización de la acción que es objeto del deber. La comprobaciónde este
extremo se logra mediante comparación de la acción que realizóel obligado y la que
requiere el cumplimiento del deber de actuar. Por logeneral esta acción está
descripta ("demandar con urgencia auxilio ajeno",en el art. 489 bis li del Código

115
Penal español; "dar aviso inmediatamentea la autoridad", art. 108, Código Penal
argentino) cuando la ley sólo exigela realización de una acción. Por el contrario, no
está, por lo general, descripta,cuando el deber requiere evitar el resultado, pues en
tales casos la acciónexigida es la que técnicamente impediría la producción del
mismo y en lasdiversas situaciones, en las que el resultado corre el peligro de
producirse,es sumamente difícil establecer qué acción debe realizar el obligado. La
acciónmandada se tendrá por cumplida cuando el obligado haya intentado
seriamentesu realización.
ce) Capacidad o poder de hecho de ejecutar la acción. La capacidaddel obligado de
realizar la acción mandada o de, en su caso, evitar el resultadoes el tercer elemento
del tipo objetivo del delito propio de omisión. Se trata,por lo tanto, de un elemento
individual.
Este elemento puede definirse de dos maneras diferentes. En primer lugares posible
considerar que la capacidad de ejecutar la acción o de evitar elresultado debe
evaluarse sin tomar en consideración el conocimiento que elautor tenga de ella
(SCHMIDHÁUSER, pp. 680 y ss.): tiene capacidad el queno sabe nadar, pero tiene
la posibilidad de arrojar al que ha caído al aguaun salvavidas, que no ve y que
podría haber visto. Desde otro punto de vistase requiere que el obligado haya
"podido tomar la decisión de la acción mandaday de realizarla" (ARMIN
KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,p. 99), por cuya razón se
requiere como elemento esencial de la capacidadtanto el conocimiento de la
situación generadora del deber, como la cognoscibilidadde los medios para realizar
la acción y el conocimiento del fin de laacción (ARMIN KAUFMANN, loe. cit., pp. 41 y
ss.; p. 106; BACIGALUPO, Delitosimpropios de omisión, pp. 150 y ss.). Finalmente
se requiere por JESCHECK(p. 501), el conocimiento de la situación típica, la
existencia de los"presupuestos exteriores" (cercanía, medios) para la realización de
la acción,así como las fuerzas físicas y capacidades técnicas del omitente. Por
encimade estos elementos exige JESCHECK que el omitente se haya representado
opodido representar el fin de su acción como posible. Unas posiciones se
diferenciande otras en matices poco significativos.
dd) La imputación objetiva del resultado en los delitos de omisión tipificadosque
requieren la evitación de un resultado. Este elemento coincide conla exigencia de los
delitos no tipificados (delitos impropios de omisión) y remitimosal lugar donde se los
trata (infra, b, bb).

116
b) La tipicidad objetiva del delito impropio de omisión doloso
Delitos impropios de omisión son las infracciones no tipificadas del deberde impedir
un resultado de un delito de comisión (tipificado).
La comprobación de la tipicidad de los delitos no tipificados (impropios)de omisión
depende de los mismos elementos que hemos analizado ya de latipicidad de los
delitos propios de omisión. Sin embargo, hay dos elementosdiferenciales: en primer
lugar la producción del resultado de un delito decomisión, elemento que en los
delitos propios de omisión sólo se da cuandoestán estructurados sobre la base de
un deber de impedir un resultado y queen estos es esencial; en segundo lugar
depende la tipicidad de la definiciónen el caso concreto de la posición de garante,
que en los delitos de omisiónpropios está expresamente establecido, pues en ellos
ya se sabe quien es elque debe responder por la omisión, inclusive en los casos en
que el deberexige evitar un resultado.
aa) La situación generadora del deber, no-realización de la acción y capacidadde
hecho de ejecutarla. Estos tres elementos son comunes a los delitospropios y a los
impropios de omisión. Aquí es suficiente con una remisiónal lugar en que acaban de
tratarse (supra, a, aa, bb, y ce).
bb) El resultado y la imputación objetiva. Sólo pueden dar lugar a undelito impropio
de omisión, es decir, a una acción típica en el sentido detales delitos, la infracción de
un deber de evitar un resultado. El resultadoserá el de un delito de comisión
tipificado en el Código Penal o en una leyespecial (por ejemplo, la muerte en el
homicidio, Código Penal argentino,art. 79; Código Penal colombiano, art. 423;
Código Penal español, art. 407;Código Penal mexicano, art. 302; Código Penal
venezolano, art. 407). Debeseñalarse que de todos modos no cualquier tipo
comisivo puede dar lugara un delito impropio de omisión: básicamente esta
posibilidad está excluidaen los delitos de propia mano (confr. BACIGALUPO, Delitos
impropios deomisión, pp. 137 y ss.).
La exigencia de un resultado plantea el problema de la imputación objetivadel mismo
a la omisión de la acción que lo hubiera evitado. Este tema setrató clásicamente
como una cuestión de causalidad (confr. BACIGALUPO,Delitos impropios de
omisión, pp. 83 y ss.).
Pero, en la dogmática moderna del delito los problemas de la causalidadhan perdido
considerable significación. Hoy no se pregunta si una accióno una omisión son
causales del resultado, sino si el resultado es objetivamenteimputable a la acción o a

117
la omisión. La diferencia sustancial entre una yotra pregunta es clara: mientras los
problemas de causalidad deben resolversesegún reglas físicas, los que plantea la
imputación objetiva dependen de criteriosderivados de la finalidad y contenido de la
norma. El cambio de actitudde la ciencia actual es consecuencia del consenso cada
vez más extendido deque las normas no prohiben ni mandan causaciones (confr.
supra, JESCHECK,pp. 222 y ss.; STRATENWERTH, núms. 214 y ss.; RUDOLPHI,
SK StGB, Vor§ 1, 57 y ss.).
La relación que debe existir entre el resultado no evitado y la omisión,por lo tanto, no
es una relación de causalidad, sino de imputación objetiva.
Dicha relación se da, en opinión prácticamente unánime, cuando la acciónomitida
hubiera evitado el resultado producido. Sobre estas bases ya no setrata de afirmar la
causalidad real de la omisión respecto del resultado, sinola "causalidad potencial" de
una acción no llevada a cabo (confr. STRATENWERTH,núm. 1024). Hoy no se
pregunta si la omisión de las acciones desalvamento por parte del guardavidas es la
causa de la muerte del bañistaque se ahogó. Se pregunta si la acción de salvataje
que el guardavidas hubierapodido realizar en la situación concreta hubiera evitado la
muerte del bañista.
Un juicio de esta naturaleza no deja de plantear problemas. Fundamentalmentese
discute qué grado de certeza se requiere en la respuesta. En primerlugar es posible
exigir que pueda afirmarse con una seguridad prácticamenteabsoluta que de
realizarse la acción omitida el resultado no se hubiera producido.Por el contrario, es
posible también considerar que es suficiente con poderafirmar que la acción omitida
posiblemente hubiera evitado el resultado. Laprimera respuesta presupone una
menor intensidad en la protección del bienjurídico. La segunda, por el contrario,
aumenta el rigor de esta. De acuerdocon el primer criterio no habrá omisión cuando
el médico omita un tratamientoque podía haber salvado al paciente, pero que no
podía considerarse en elmomento de la omisión como un medio que seguramente
hubiera impedidoel resultado.
Desde nuestro punto de vista la respuesta correcta es la que considerala existencia
de una infracción del deber de actuar ya cuando el omitentehubiera reducido con su
acción claramente el peligro que corría el bien jurídico.Este punto de vista es
compartido también por la doctrina dominante (Confr.RUDOLPHI, loe. cit., Vor § 13,
16).
Este criterio, de todos modos, presupone que, en el momento de la accióny según

118
los conocimientos y capacidades concretos del autor, este haya podidoreconocer la
existencia de la posibilidad de reducir el peligro para el bienjurídico con su acción.
Quienes defienden el punto de vista contrario piensan que la exigenciade una
segura evitación del resultado está impuesta por el principio "in dubiopro reo" (confr.
por ejemplo, NAUCKE, Strafrecht, Einführung, p. 298). Deacuerdo con ello, habiendo
alguna duda respecto de la evitación del resultadopor la acción omitida no debería
haber imputación del mismo a la omisión.ce) La posición de garante. La posición de
garante no es un elementode la autoría exclusivo de los delitos impropios de
omisión, aunque tambiénen los delitos tipificados en los que se exige evitar un
resultado el omitentees garante (confr. ARMIN KAUFMANN, loe. cit., pp. 275 y ss.).
La existenciade delitos tipificados que consisten en la omisión de una acción que
hubieraevitado un resultado permite deducir de allí, en primer lugar, un punto
deapoyo para la caracterización de la posición de garante (confr.
BACIGALUPO,Delitos impropios de omisión, p. 133), es decir, para solucionar el
problemaplanteado por la falta de tipificación de los delitos impropios de
omisión(confr. también MiR PuiG, Adiciones, n, pp. 872 y ss; RODRÍGUEZ
MOURULLO,Derecho penal, Parte general, pp. 307 y ss.).
La posición de garante puede surgir de dos diversas situaciones:
1. Posición de garante emanada de un deber de protección de un bienjurídico frente
a los peligros que puedan amenazarlo. Una primera constelaciónde casos son
aquellos en los que el omitente tiene a su cargo la protecciónde un bien jurídico.
Tales deberes son indudables cuando tienen por objetoel cuidado de personas
necesitadas, por ejemplo, el cuidado de un niño porsu niñera o el de un enfermo por
la enfermera. También entran aquí en consideraciónlos cuidados debidos por
quienes aceptan el cuidado de personas querealizan actividades de las que pueda
resultar un peligro, por ejemplo el guardavidasen un natatorio o en una playa.
Se reconoce la existencia de un deber de protección que generan unaposición de
garante entre familiares cercanos y en los casos de convivencia,en las situaciones
en que un peligro amenace la vida o la integridad corporal.
Con frecuencia un deber de esta naturaleza incumbe a los funcionariosrespecto del
peligro de lesión de bienes jurídicos que corresponden a sucompetencia.
2. Posición de garante emanada de un deber de cuidado de una fuentede peligro. La
segunda categoría de deberes que corresponde tratar comofundamento de la
responsabilidad por no haber evitado el resultado de undelito de comisión son los

119
casos en que el omitente ha otorgado o asumidouna garantía de seguridad
(SCHMIDHÁUSER, p. 671) respecto de una fuentede peligros que tiene bajo su
control.
Entran aquí en consideración, ante todo, los peligros provenientes delas propias
acciones y por lo tanto la conocida situación en la que un hechoanterior del propio
sujeto genera el peligro del bien jurídico. Estos supuestosson extraordinariamente
discutidos (confr. PFLEIDERER, Die Garantenstellungaus vorangeganem Tun, 1968;
SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechtenUnterlassungsdelikte, 1971). En
general se duda de que el merecimiento depena de estos hechos sea equivalente a
la del hecho positivo. La tendenciaes restrictiva (confr. STRATENWERTH, núms.
1003 y ss.; JESCHECK, p. 507;WELZEL, p. 216; MAURACH-GÓSSEL-ZIPF, 2, pp.
154 y ss.). Aquí entran enconsideración casos tales como el del que sirve alcohol a
otro y luego nole impide que conduzca su automóvil; el alcoholizado mata a otro en
el trayectode vuelta a su casa: ¿es responsable (por omisión culposa) el que
habiéndoleservido alcohol y tenido conciencia de su estado no le impidió utilizar el
coche?
Otro supuesto discutible es el del que conduciendo correctamente atropellaa un
peatón desatento y descuidado que sufre lesiones y luego no le prestaayuda lo que
determina una agravación de las lesiones: ¿es responsable elconductor por omisión
dolosa respecto de las lesiones surgidas de su faltade auxilio? En estos casos la
responsabilidad por el hecho anterior requiere,en todo caso, que el resultado sea
producto directo del peligro creado porel hecho anterior y que el hecho anterior haya
sido contrario al deber. (Estaúltima cuestión es discutida: confr. JESCHECK, p. 507;
STRATENWERTH, núm.1009; OTTO, Grundkurs, pp. 162 y ss.; SCHMIDHÁUSER,
pp. 672 y ss.).
También entran aquí en consideración la obligación de responder respectode los
peligros creados por otras personas que —de alguna manera— esténdentro del
ámbito de influencia del omitente. Deben tomarse en cuenta aquíla posición del
padre respecto a los peligros causados por hijos menores, delos maestros respecto
de menores a su cargo, de los funcionarios públicosrespecto de sus subordinados,
de los administradores o empleados jerárquicosprivados respecto de los que
trabajan a sus órdenes, etc. Estos casos no tienenuna respuesta uniforme. En todo
caso deberá tenerse presente hasta que puntopuede entenderse que el orden
jurídico coloca al omitente en la posición decustodio. Esta posición es indudable en

120
el caso de los funcionarios públicosfrente a los bienes e intereses del Estado y de
los particulares, pero no siemprees claro respecto del padre y la madre en relación a
los daños que puedanprovenir de los miembros de la familia. El funcionario de
policía o el militarque no intenta seriamente impedir el exceso de sus subordinados
respectode los bienes o intereses de particulares responde indudablemente como
sihubiera causado él mismo esos resultados. Discutible es la posición del
maridorespecto de los hechos de la mujer (por ejemplo: el marido no impide quesu
mujer cometa un hurto). Pero parece clara su responsabilidad respectode sus hijos
menores.
Finalmente la fuente de peligros puede ser natural o mecánica.
c) El tipo subjetivo del delito doloso (cuasi-doloso) de omisión
El tipo subjetivo de los delitos propios de omisión y de los impropiosde omisión
coincide totalmente. Sin embargo, se percibe una diferencia clararespecto del dolo
del delito de comisión. Este consiste en la voluntad de realizaciónde una acción y, en
la omisión, falta precisamente la realización de unaacción (confr.
ARMINKAUFMANN, loe. cit., pp. 66 y ss., 110 y ss.; BACIGALUPO,
Delitos impropios de omisión, pp. 91 y ss.). Por este motivo es posibleafirmar que no
existe un dolo de omitir en el sentido de conocimiento y voluntadde realización del
tipo objetivo, es decir, en el sentido de los delitos decomisión. El "dolo" de la omisión
tiene, consecuentemente, una estructurapropia, por lo que cabe designarlo como un
"cuasi-dolo''.
Este dolo de la omisión o cuasi-dolo requiere en principio, a) el conocimientode la
situación generadora del deber, b) el conocimiento de la posibilidadde realizar la
acción (y, en su caso, de evitar el resultado) (confr. BACIGALUPO,loe. cit. pp. 100 y
ss., 106).
Es discutido si el dolo (cuasi-dolo) de la omisión requiere que el omitentehaya sido
consciente de la acción que omite, es decir, que se haya representadoen el
momento de la omisión (por lo menos en la forma de co-concienciao conciencia
acompañante, confr. supra, B, 1 c, aa, 1) la acción que deberíarealizar. La respuesta
de WELZEL, pp. 204 y ss. y de ARMIN KAUFMANN,loe. cit., pp. 110 y ss. sostiene
que esa representación es innecesaria y queexigirla importaría beneficiar al
totalmente desconsiderado y al indiferenteque ni siquiera pensó en la posibilidad de
ejecutar la ación o en evitar elresultado, al que no se podría, en consecuencia,
sancionar por la omisiónmás grave (dolosa o cuasi-dolosa).

121
En contra se sostiene que la forma más grave de lo ilícito implica, entodo caso, una
decisión en favor de lo ilícito típico, y que tal decisión implicapor lo menos la co-
conciencia de la posibilidad de la acción (confr. RUDOLPHl,loe. cit., Vor § 13, 24).
Desde nuestro punto de vista conviene diferenciar según se trate de la infracciónde
un deber de realizar una determinada acción o de evitar un resultado.En el primer
caso será dolosa o cuasi-dolosa la omisión de realizar laacción cuando el omitente
haya tenido: a) conocimiento de la situación generadoradel deber y b) de las
circunstancias que fundamentan la posibilidad dela realización de la acción.
En el segundo caso, es decir, en la infracción del deber de evitar el resultado,el
omitente responderá por una omisión cuasi-dolosa si tuvo: a) conocimientode la
situación generadora del deber de actuar (lo que significa básicamenteconciencia de
la amenaza de la producción del resultado y de la posiciónde garante), b) de las
circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrary c) si por lo menos ha sido
indiferente respecto de la producción del resultado(confr. también MiR PuiG,
Adiciones, 11, pp. 875 y ss.).En los delitos de omisión también es posible un cuasi-
dolo eventual (confr.RUDOLPHI, SK StGB, Vor § 13, 26 y ss.).
En ningún caso es elemento del "dolo" de la omisión la conciencia deinfringir un
deber de acción.
4. EL DELITO DE OMISIÓN CULPOSO
El delito de omisión puede ser no sólo doloso (cuasi-doloso) sino tambiénculposo. El
tipo del delito culposo de omisión sólo se diferencia del de comisiónen que el autor
no infringe el cuidado debido con un acto positivo, sino omitiendo.En los demás
elementos existe coincidencia.
5. LA EQUIVALENCIA DE ACCIÓN Y OMISIÓN COMO PRESUPUESTODE LA
TIPICIDAD EN LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN
Los delitos impropios de omisión son una variedad de los delitos de comisiónno
tipificada: el fundamento de su punibilidad reside en su equivalenciarespecto de la
realización activa del tipo. La cuestión de la equivalencia entrela acción tipificada y la
omisión (no tipificada) de impedir un resultado nose agota, sin embargo, en el
problema de la posición de garante del omitente(ver supra, 3, b, ce). La equivalencia
requeriría, en verdad, una doble comprobación:en primer lugar la que se deriva de la
posición del autor (posiciónde garante), pero además una segunda que se refiere a
la equivalencia respectode la acción que causaría el resultado (confr. JESCHECK,
pp. 503 y ss.; RUDOLPHI,SK StGB, § 13 y 16 y ss.; STRATENWERTH, núms. 1036

122
y ss.;MAURACH-GÓSSEL-ZIPF, pp. 143 y ss.). Esta doble comprobación es
consecuenciade la diversidad de elementos que estructuran los tipos penales: porun
lado, los tipos penales activos (por ejemplo, homicidio) se estructuransobre la base
de la causación de un resultado; pero por otro, hay casos enlos que la causación del
resultado no agota la descripción típica, pues estarequiere una determinada
modalidad ejecutiva (por ejemplo, en la estafa elresultado debe ser consecuencia de
un engaño, Código Penal argentino, art.172; Código Penal colombiano, art. 356;
Código Penal español, arts. 528y ss.; el impedir a otros hacer lo que la ley no
prohibe requiere violencia,Código Penal español, art. 496; y el propósito de obligar a
otro a hacer,no hacer o tolerar algo contra su voluntad debe exteriorizarse mediante
el"uso de amenazas", Código Penal argentino, art. 149 bis, n). El problemade
cuándo se da una correspondencia entre las modalidades de la acción tipificaday la
omisión de impedir el resultado sólo puede tratarse en cada casoconcreto (confr.
JESCHECK, p. 511; RUDOLPHI, loe. cit., p. 18; STRATENWERTH,núm. 1036). De
especial interés es aquí el caso de la estafa por omisión,en la que se discute si el no
despejar un error (no causado por el omitente,o no causado dolosamente por él) es
ya suficiente para configurar una estafapor omisión (confr. BOCKELMANN, en Fest.
für Eb. Schmidt, 1961, pp. 437y ss.).
Hay delitos en los que esta equivalencia entre acción y omisión está excluidadesde
el principio: ejemplo el delito de estupro, que requiere una acción(acceso carnal) que
no es imaginable en forma omisiva (confr. Código Penalargentino, art. 120; Código
Penal colombiano, art. 301; Código Penal español,art. 434). Lo mismo puede
afirmarse de los delitos que requieren apoderamiento(por ejemplo, el hurto y el robo,
que además requiere fuerza o violencia).
6. ANTIJURICIDAD, ATRIBUIBILIDAD Y CULPABILIDADEN LOS DELITOS DE
OMISIÓN
La antijuricidad de un comportamiento típico se define como la realizacióndel tipo no
amparada por causas de justificación: todo comportamientotípico será antijurídico a
menos que esté autorizado por una causa de justificación.
Esto rige tanto para un delito de comisión como para uno de omisión.
En la práctica se presentarán con mayor frecuencia casos de estado de
necesidadpor colisión de deberes: el deber de garante (que impone la realización
dela acción tendente a evitar el resultado) y otro deber que en el mismo
momentoimponga al autor otro comportamiento excluyente de este. A este

123
respectosólo cabe apuntar al margen que la teoría más moderna admite la
existenciade un estado de necesidad justificante en los casos de colisión de
deberesde igual jerarquía, pues, se afirma con razón, que quien de todos
modoscumple con un deber no obra antijurídicamente. Este punto de vista es
válidoinclusive en aquellos códigos penales que regulan el estado de necesidad
porcolisión de bienes atribuyéndole efecto justificante sólo a la acción que sacrificael
bien menor para salvar al mayor. La diferencia de soluciones radica enla naturaleza
de la colisión de deberes.
También la culpabilidad del delito de omisión coincide sustancialmentecon la de los
delitos de comisión. En la teoría domina el punto de vista deque la gravedad de la
culpabilidad de una comisión por omisión es menorque la de la realización activa del
tipo (ya MEZGER, p. 148). Esto tiene naturalmenteincidencia en la graduación de la
pena. El nuevo texto del CódigoPenal alemán, por ejemplo, prevé la posibilidad de
una atenuación de la pena(§ 13, n). En el nivel de la culpabilidad como presupuesto
de la pena (esdecir, en la teoría del delito), no hay diferencia sustancial (confr. MIR
PUIG,Adiciones II, p. 846).
La atribuibilidad no ofrece en el delito de omisión diferencias respectodel delito de
comisión.
7. AUTORÍA, PARTICIPACIÓN Y TENTATIVA
a) Autoría y participación
La autoría del delito de omisión depende de la infracción del deber deactuar o de
impedir el resultado que sea equivalente a su producción activa.La coautoría no es
posible ya que al no darse en los delitos de omisión undolo en el sentido de los
delitos de comisión, no es posible una "decisióncomún al hecho"
(ARMINKAUFMANN, Unterlassungsdelikte, p. 189; otro puntode vista, JESCHECK,
p. 521).
Tampoco es posible hablar de una "autoría mediata omisiva". En elcaso en que uno,
mediante fuerza irresistible, impide que otro realice la acciónmandada, no se da sino
la acción positiva del que impide realizar la accióny produce la lesión del bien
jurídico.
La participación debe tratarse en dos formas distintas: la participaciónmediante un
comportamiento omisivo y la participación activa en un delitode omisión.
aa) La participación mediante un comportamiento omisivo en un delitode comisión.
La participación omisiva en un delito de comisión podría adoptarla forma de

124
instigación o de complicidad (necesaria o no).
La teoría dominante rechaza la posibilidad de instigación por omisión(confr.
JESCHECK, p. 562). El fundamento de este punto de vista consisteen que el
instigador debe crear el dolo del delito en el autor, es decir, ladecisión del hecho.
Mediante omisión no se crea la decisión sino que sólono se impide que esta surja
(JESCHECK, loe. cit.,). Por el contrario, se piensaque no-impedir que el autor tome
la decisión del hecho debe sancionarse enla forma correspondiente al acto positivo
de inducir o instigar, si el omitenteera garante del no surgimiento de la decisión
(SCHMIDHÁUSER, p. 707). Elfundamento de esta posición reside en que la
inducción o instigación no requiereexpresamente una forma activa, por cuya razón
sería posible aceptarlatambién omisivamente. De esta manera, si se aceptara que el
abogado es garandede que el testigo no cometa falso testimonio, el no impedir que
en el últimosurja la decisión de declarar falsamente sería suficiente para condenar al
abogadocomo instigador de falso testimonio (Código Penal argentino, arts. 45,275;
Código Penal colombiano, arts. 23 y 172; Código Penal español, arts.14, 2 y 326).
La posición de SCHMIDHÁUSER debe rechazarse pues importauna aplicación
analógica de la ley. RUDOLPHI (SK StGB, Vor § 13, 42) admiteinducción o
instigación por omisión cuando el garante no impide, por ejemplo,que un tercero
instigue al autor en forma activa.
La cuestión de si es posible una complicidad omisiva (necesaria o no)en un delito de
comisión es discutida. Una parte considerable de la teoríaconsidera que habrá
complicidad si al omitente le incumbe un deber de garantía(MAURACH, p. 693;
JESCHECK, p. 566).
Por el contrario, se sostiene que "el hombre no puede ser causal y porlo tanto no es
posible favorecer por omisión un delito de comisión" (ARMINKAUFMANN,
Unterlassungsdelikte, 295; WELZEL, p. 207). Si el garante omiteimpedir el resultado
será autor si podía evitar el resultado pero no cómplice.
Desde otro punto de vista se sostiene que la complicidad por omisiónes posible
cuando la omisión del garante no es equivalente a la autoría deun delito de comisión
y, por lo tanto, no fundamenta una autoría por omisión.
Se trata de los casos en los que el garante omite impedir que un tercero realicela
acción delictiva y el delito no es realizable omisivamente. Por ejemplo,cuando omite
impedir, infringiendo el deber emergente de su posición de garante,un delito de
propia mano o cuando carece de un especial elemento subjetivode la autoría, como

125
es el ánimo de lucro en el hurto. En estos casos infringeel deber de impedir el
resultado pero no puede ser autor por lo que deberíaser condenado como cómplice
(confr. ROXIN, Táterschaft, pp. 477 y ss.; RUDOLPHI,SK StGB, Vor § 13, 41). A ello
debería agregarse, según este puntode vista, el caso del garante que omite impedir
una acción de complicidadde un tercero: el padre que omite que su hijo menor
preste un arma de fuegoa los autores del homicidio (RUDOLPHI, loe. cit., p. 42).
Esta forma de resolverel problema cubre, indudablemente, las lagunas de la
punibilidad quedeja abiertas la solución que niega la posibilidad de complicidad
omisiva enun delito de comisión. Sin embargo, se trata de una solución que
extiendelos límites de la complicidad por encima de los límites que marca el
principiode legalidad.
bb) La participación activa en un delito de omisión. La instigación oinducción no es
una forma admisible de participación en un delito de omisión.
En verdad, dadas las particularidades que hemos visto del delito de omisión,lo que
se debería considerar como instigación es la disuadan de actuar encumplimiento del
deber de actuar: en otras palabras, la neutralización de unaacción positiva que
impediría la producción del resultado. Este hecho es equivalentea la acción típica de
un delito de comisión (confr. ARMIN KAUFMANN,Unterlassungsdelikte, pp. 193 y
ss.; WELZEL, p. 297).
A su vez, una complicidad activa en un delito de omisión no sería concebiblesino
como una "ayuda psíquica" para la omisión de la acción que hubieraevitado el
resultado. Por lo tanto, valen aquí las mismas conclusiones querespecto de la
instigación. (Otro punto de vista: ROXIN, Táterschaft, pp. 510y ss.; RUDOLPHI, SK
StGB, Vor § 13, 44 y ss.).
b) La tentativa de un delito de omisión
Lo que se llama tentativa en los delitos de omisión es la "omisión deintentar cumplir
con el mandato de acción" (confr. ARMIN KAUFMANN, Unterlassungsdelikte,pp. 221
y ss.; WELZEL, p. 221). La punibilidad de la omisióndel intento de cumplir el deber
sólo es punible si se toma en cuentaun punto de vista subjetivo, de acuerdo con el
cual "la tentativa omisivacomienza y (acaba) en el último momento en el que el
obligado tendría quehaber realizado eficazmente la acción según su representación"
(WELZEL, p.221). En este sentido sería sancionable como tentativa acabada (delito
frustrado)(confr. BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, pp. 187 y ss.).
8. LA "OMISIÓN POR COMISIÓN"

126
La categoría de la omisión por comisión ha adquirido en los últimostiempos una
cierta relevancia, luego de haber sido prácticamente olvidadadesde que se la
introdujo en la discusión (confr. VON OVERBECK, en GS 88,1922, pp. 319 y ss.;
ARMIN KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, pp. 195 y ss.;ROXIN, en Fest. für
Engisch, pp. 380 y ss.; RUDOLPHI, SK StGB, Vor §13, 46 y ss.; SAMSON, Fest. für
Welzel, pp. 579 y ss.).
La teoría distingue aquí diversos grupos de casos en los que la característicacomún
consiste en que el obligado a actuar interviene activamente en elsuceso para impedir
que la acción alcance el objetivo de salvación del bienjurídico.
En este sentido se presentan tres grupos de casos que ejemplifican elconcepto de
omisión por comisión: a) los casos en los que el obligado a obrarse pone
voluntariamente en condiciones que le impiden realizar la acción debida(casos que
RUDOLPHI, loe. cit., denomina de ommissio libera in causa): ejemploel cajero de un
banco se pone en estado de ebriedad para no impedirque otro compañero se
apodere del dinero que tiene a su cuidado; b) loscasos en que el obligado a realizar
la acción da comienzo a la acción debida,pero en un determinado momento la
abandona o la interrumpe: el que arrojaun salvavidas a otro pero luego se arrepiente
y lo retira antes de que la víctimase haya servido de él y logrado salvarse (confr.
ARMIN KAUFMANN, p. 195;ROXIN, loe. cit., p. 382; RUDOLPHI, loe. cit., p. 47); c)
los casos en los queuno —no obligado a obrar— impide que lo haga el obligado a
hacerlo (confr.en general RUDOLPHI, loe. cit.).
Por un lado se niega a la categoría de la omisión por comisión todaautonomía
conceptual y se afirma rotundamente que "no existe" (ARMINKAUFMANN,
Unterlassungsdelikte, p. 203), pues en estos casos se trata deverdaderos delitos de
comisión realizados en autoría mediata (cuando se impideobrar a un tercero
obligado). Sin embargo, la autoría mediata activa no resultaadecuada cuando el
propio obligado se pone en condiciones que le impidencumplir con el deber de
acción o cuando desiste del cumplimiento ya iniciadodel deber impuesto. En estos
supuestos, sin embargo, tampoco podrá hablarsede una categoría específica. Ello
resulta claro en el caso del desistimiento:si el autor estaba obligado a cumplir una
acción y no la ha cumplido, elcomienzo de cumplimiento es irrelevante para la
valoración jurídica del hecho,por lo tanto habrá que apreciar una omisión lisa y
llanamente. Lo mismocabe afirmar respecto del que se pone en condiciones de no
poder realizarla acción: aquí el obligado obra respecto de sí mismo como si él fuera

127
untercero y por lo tanto debe apreciarse un acto positivo sin más.
Distinto es el punto de vista de ROXIN (loe. cit., pp. 385 y ss.) que piensaque en los
casos en que se desiste activamente de la acción debida ya iniciadahabrá que
considerar la comisión de un hecho activo cuando dicha acciónya ha llegado a
manos de la víctima, pero no en los otros casos.

128
Unidad 12:
Concurso de Delitos:
La legislación y la teoría distinguen entre los casos en que una acción realiza más
de un tipo penal y los de varias acciones que realizan más de un tipo penal, o más
de una vez el mismo tipo penal.
La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina
concurso ideal de delitos. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la
ley penal (lesión repetida de una o varias leyes) recibe el nombre de concurso real o
material.
Las consecuencias jurídicas de ambas formas de concursos se determinan por
distintos principios. En los casos de unidad de acción con pluralidad de lesiones
(concurso ideal) de leyes suelen aplicar el principio de absorción. La pluralidad de
acciones con pluralidad de lesiones (concurso real) se rige, en general, por el
principio acumulativo, que estable la aplicación de penas independientes para cada
delito y la acumulación de las mismas.
Unidad de Hecho:
En la teoría y en cierta jurisprudencia se ha confundido la cuestión de unidad de
acción (o hecho) con la unidad o pluralidad de resultados. Según la doctrina se viene
a decir que el número de resultados no es el número de acciones, ni en el delito de
imprudencia ni en el delito doloso, dado que lo que vale para el dolo eventual no
tiene por qué no valer para otras formas de dolo.
 Unidad de acción (hecho) en sentido natural:
La cuestión de la unidad de acción no es problemática cuando el autor con una
decisión única de acción realiza un único movimiento corporal que resulta típico; por
ejemplo: el autor decide matar a otro y lo hace disparando un arma de fuego (unidad
de acción en sentido natural, que no debe confundirse con la unidad natural de

129
acción).
 La unidad de acción en la pluralidad de actos:
Por el contrario, resulta problemático establecer cuando una pluralidad de actos que
pueden responder a varias decisiones de acción constituyen una unidad, es decir, un
objeto único de valoración jurídico-penal.

Concurso Aparente de delitos:

Habrá un concurso (aparente) de leyes penales o delitos cuando el contenido de
ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor solo haya
cometido una única lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los
tipos penales que serian aplicables al caso concreto exista una relación de
especialidad, de subsidiariedad o de consunción.
La consecuencia práctica del concurso de delitos reside en que solo es aplicable la
pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena
no se deben computar otras violaciones a la ley, dado que solo se ha infringido una
de las normas aparentemente concurrentes.
Las circunstancias en que se pueden aplicar son:
 Que el hecho sea subsumible (aunque sea parcialmente) bajo más de
un tipo penal.
 Que el hecho no esté comprendido en los supuestos de concurso de
delitos.
Tipo desplazante y desplazado: criterios para su determinación:
 Especialidad: se dará cuando un tipo penal tenga todos los elementos del
otro pero, además, algún elemento que demuestra un fundamento especial de
punibilidad. En verdad, la realización del tipo especial no es sino una forma
específica de lesión de la ley (del tipo) mas general.
 Subsidiariedad: se dará esta relación cuando un tipo penal solo sea
aplicable en tanto no resulte aplicable a otro. La subsidiariedad puede ser
expresa o tacita, según este ordenada en la ley o deba ser deducida de esta
por interpretación. Los casos de subsidiariedad expresa se dan cuando el
texto legal indica que es precepto es aplicable, siempre que no lo fuera otro
más grave. Los supuestos de subsidiariedad tacita deben deducirse por vía
interpretativa.

130
  Consunción: la relación de consunción se da cuando el contenido de ilícito y
la culpabilidad de un delito están incluidos en otro, en otras palabras, cuando
“la realización de un tipo (más grave), por lo menos por regla general, incluye
la realización de otro menos grave)”. La consunción alcanza también a los
actos posteriores copenados, son casos en los que la interpretación permite
afirmar que la relación existente entre la realización del delito principal y el
posterior constituye una unidad tal que la ley la considera alcanzada por la
pena del primero.
Concurso Ideal:
El concurso ideal requiere dos elementos: unidad de acción y lesión de varias leyes
penales (realización simultánea de varios tipos penales). La unidad de acción es un
presupuesto del concurso ideal, pero no es suficiente; la acción única debe haber
realizado dos o más tipos penales. La realización de dos o más tipos penales
presupone que estos no se excluyen entre sí.
Por ejemplo: un medico, para injuriar a su paciente, revela una enfermedad de este:
por un lado hay una violación del secreto profesional, y por otro, injurias, y ambas
figuras no se excluyen.
Diferenciar el concurso ideal del concurso real, es importante porque, el concurso
real, va dar lugar a la aplicación de varias penas.
Al respecto compartimos la opinión de Zaffaroni: en el concurso ideas concurren
leyes en una conducta (para calificar pluralmente un mismo delito), mientras que en
el concurso real concurren conductas en una sentencia.
La consecuencia jurídica del concurso ideal:
La comprobación de un concurso ideal determina que solo deba aplicarse una pena,
que debe extraerse de la amenaza penal más grave.
Concurso Real:
La existencia de un concurso real presupone, en primer termino, la existencia de una
pluralidad de acciones. La comprobación de esta pluralidad tiene lugar en forma
negativa: habrá pluralidad de acciones si se descarta unidad de acción.
En segundo lugar, se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que
(como en el concurso ideal) presupone que los delitos realizados son también
independientes.
El problema principal que ofrece el concurso real es la determinación de la pena
aplicable.

131
Penas aplicables para los concursos propios (reales o personales):
Según el principio de que “todo delito debe ser penado, ningún delito debe quedar
sin sanción”, ante la existencia de varios delitos, deben aplicarse varias penas, o por
lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un solo delito.
Sistemas:
 Acumulación total: el delincuente deberá cumplir una atrás de otra, todas
las penas correspondientes a cada delito. Ejemplo: si por un homicidio se
peno con 20 años, y por un robo con 5, el delincuente empezara a cumplir la
pena de 20 años y, cuando termino de cumplir, comenzara a cumplir la de 5.
 Combinación: se aplica una escala combinada donde el límite inferior es el
mínimo establecido para el delito mayor y el tope (límite superior) es la suma
de los máximos (pero sin llegar a superar el máximo de 50 años de reclusión
o prisión). Ejemplo: antes, si un delincuente era culpable de varios delitos con
penas de 5, 10 y 25 años de cárcel, no se lo podía condenar a más de 25
años. Hoy se deben sumar, pero la suma no puede superar 50 años.
 Absorción: se aplica la pena del delito más grave y se considera a los
demás delitos como circunstancias agravantes. Ejemplo: si hay hurto (prisión
de 1 mes a 2 años) y homicidio (reclusión o prisión de 8 a 25 años), se aplica
una pena dentro de la escala de 8 a 25 años, tomándose en cuenta al hurto
como agravante, de modo que si por el homicidio solo, el juez hubiese
penado con 10 años, tomando en cuenta el hurto como agravante, penara
con 11 o 12 años.
Sistemas adoptados por nuestro código:
 Concurso ideal: se aplica el sistema de absorción (art. 54 CP “cuando un
hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicara solamente la que
fijare pena mayor”)
 Concurso real: se aplica el sistema de combinación (art 55 CP) y de
absorción (art 56).

Unificación de las penas:

El art 58 CP establece que: “las reglas precedentes se aplicaran también en el caso
en que después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a
la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se
hubiere dictado una o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.

132
Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su
única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidos en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido,
no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que
conoció de la infracción penal, según el caso”.
En este artículo hay 2 hipótesis de unificación de penas:
 El condenado que está cumpliendo su condena, puede volver a ser juzgado,
por un delito que ya cometió antes de ser condenado: en este caso se hace la
unificación que dispone este art. Ejemplo: un individuo es condenado a 15
años de prisión, luego se descubre que antes había cometido otro delito. Se
hace la unificación de acuerdo a las reglas del concurso, y el juez fijara una
nueva pena, la cual no podrá exceder de 25 años. Esta nueva pena,
comenzara a correr desde el día en que el condenado comenzó a cumplir la
primera condena.
 Si se dictaron dos o más sentencias firmes, sin atender a las reglas del
concurso. Ejemplo: un individuo es juzgado por un juez, por robo, otro juez lo
juzga por homicidio, y un tercer juez lo juzga por otro homicidio. Supongamos
que el primero le fijo pena de 5 años, el segundo de 20 años y el tercero de
25. En este caso el condenado puede pedir que su condena se unifique.
Delito Continuado:
Con él se quiere evitar la investigación del momento y la extensión de los hechos
individuales. La conexión de continuidad determina la existencia de una única
acción, aunque no exista entre las acciones individuales una unidad en sentido
natural o jurídico.
Los requisitos de estos delitos continuados: los hechos individuales deben haber
realizado el mismo tipo básico o tipos semejantes y haber lesionado el mismo bien
jurídico.

133
Unidad nº 13: Sistema Sancionatorio en el Derecho Penal Argentino:
Clases de penas: el código penal prevé como penas, la reclusión, la prisión, la
multa e inhabilitación (art 5).
La reclusión y la prisión son penas privativas de la libertad ambulatorias (se
cumplen con encierro), que están reguladas de modo distinto en el código penal. La
primera tiene que cumplirse en establecimientos especiales, distintos de los
destinados a la ejecución de las penas de prisión, y a los reclusos se los puede
emplear en obras públicas, siempre que estas, no fueren contratadas por
particulares (art 6 CP), la prisión aunque también se cumple con el régimen de
trabajo obligatorio (art 9) es de distinta categoría. Sin embargo tales distinciones han
perdido actualidad, ya que la llamada ley penitenciaria federal (dcto ley 412/58; ley
14.467).
La pena de prisión que no exceda de 6 meses puede ser cumplida en detención
domiciliaria por “las mujeres honestas y las personas mayores de 70 años o
valetudinarias (art 10), beneficio del que no puede gozar el condenado a reclusión;
en los casos de penas de prisión de 3 años o menores, la libertad condicional puede
ser obtenida a los 8 meses de ejecución, en tanto que en los de reclusión, se tiene
que cumplir como mínimo un año de encierro (art 13). El computo de la prisión
preventiva es más severo para la reclusión que para la prisión: 2 días de preventiva
equivalen a 1 de reclusión, en tanto que 1 día de preventiva equivalen a 1 de prisión
(art 24), la pena de la tentativa es más grave cuando el delito merece reclusión
perpetua que cuando merece prisión perpetua (art 44 párr. 2 y 3), lo mismo ocurre
con la pena del partícipe secundario (art 46).
Las penas privativas de la libertad pueden ser perpetuas o temporarias. En realidad
en la práctica es difícil encontrar una pena privativa de libertad perpetua que se

134
ejecute como tal: institutos aplicados jurisdiccionalmente que pertenecen a la
individualización ejecutiva de la pena, como el de la libertad condicional del art 13 o
de carácter político, como la amnistía, el indulto y la conmutación (de los art 61,68
CP y, 99 inc. 5 de la Const. Nac), normalmente convierten las penas impuestas
como perpetuas en temporales.
Las penas privativas de libertad temporales en nuestro sistema, son todas divisibles.
Su computo se realiza de acuerdo con las prescripciones del código civil, salvo en la
determinación del momento de finalización; se empiezan a contar desde la
medianoche del día en que comienzan a ejecutarse (efectivamente) (art 24 del viejo
código civil) y termina el día en que se cumple el plazo fijado por la condena, aunque
a la liberación hay que proceder, no a la medianoche de dicho día, sino al mediodía
(art 77 párr. 2 CP).
Pena de multa: está constituida por el pago de una suma de dinero al estado,
impuesta bajo la forma de “retribución” por el delito cometido, aunque nuestra
legislación no veda la posibilidad de dar a los montos de las multas un destino
distinto, por ej.: que vaya a manos de instituciones de carácter privado de bien
público. Dicho pago seguirá siendo en todo caso una pena que se diferencia de una
indemnización, pues a diferencia de esta, no está destinada a reparar el daño
producido por el delito. No mantiene pues, relación alguna con la entidad de ese
daño y es estrictamente “personal” (es decir, participa del principio de individualidad
de la pena), no “patrimonial” (incide sobre la persona del autor del delito, no sobre su
patrimonio). Esta última circunstancia indica que ella únicamente puede pesar sobre
el sujeto condenado y no se traslada a sus herederos (la muerte del condenado la
extingue como ocurre también con cualquiera otra).
ARTICULO 70 dispone.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas,
podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de
muerto.
Es decir, no se refiere a la pena de multa, sino a la indemnización del daño
producido por el delito; esto, y no otra cosa, es lo que se quiere y puede significarse
con el giro “inherente a las penas”, que evidentemente el legislador relaciono con el
art 29 del CP.
La pena de multa es normalmente divisible entre mínimos y máximos, dentro de
cuyos límites el juez puede individualizarla, aunque excepcionalmente se determina
por medio de un porcentaje sobre montos variables, teniendo en cuenta, las

135
necesidades del sujeto como razón motivante del delito, su situación económica,
entre otros.
Si bien el legislador tiene libertad para determinar la gravedad de la pena de multa,
su monto máximo no la puede convertir en confiscatoria, ya que como vimos, la
pena de confiscación (art 17 Const. Nac), esta erradicada de nuestro sistema.
La pena de multa se ejecuta por medio del pago en moneda de curso legal o en
otros valores legalmente admitidos, dentro del plazo que el juez establezca, ya que
la ley pena no contiene disposiciones sobre ella; no obstante ante normas
especificas, las provincias han optado por regularlo en los códigos procesales
penales.
Para el caso que el condenado no pague la multa, porque no puede hacerlo o
porque se niega a pagarlo, la ley prevé una serie de procedimientos sustitutivos. En
primer lugar, el juez puede hacer efectiva la multa “sobre bienes, sueldos u otras
entradas del condenado”, por medio de los procedimientos compulsivos previstos
por las leyes procesales (embargos ejecutivos), o si hubiese posibilidad, puede
autorizar al condenado a “amortizar la pena pecuniaria, mediante trabajo libre” por la
prestación de obras o servicios al estado, asimismo puede autorizar el pago en
cuotas, tanto los montos de las cuotas como sus plazos podrán ser fijados
libremente por el juez, aunque teniendo el cuenta la condición económica del
condenado, puesto que como dijimos no hay plazo determinado, para la ejecución
de la multa. En fracaso de estos procedimientos sustitutivos, si por ejemplo (el
condenado no prestó el servicio, o dejo de pagar las cuotas, en esa última instancia
la multa debe ser convertida en prisión). El cómputo de la prisión se hace según las
reglas del art 24 del CP. Pero en ningún caso la conversión puede hacer superar la
prisión a cumplir del año y medio, si así resultase, es decir que el condenado tenga
que cumplir más del año y medio de prisión, la conversión quedara reducida a ella.
Pena de inhabilitación: en el derecho penal argentino la pena de inhabilitación
consiste en incapacidades referidas a determinadas esferas del derecho. Puede ser
absoluta o relativa. Pero aun la inhabilitación absoluta participa de dicha
característica porque solo recae sobre determinados derechos.
ARTÍCULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga
de elección popular. 2º. La privación del derecho
electoral; (con lo cual quita al condenado el derecho de votar para elegir los

136
miembros de cualesquiera de los poderes del estado).
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas (las
comisiones públicas son las de naturaleza especial asignadas por los poderes del
estado, de carácter temporal, rentadas o no, ejecutivas, o que solo tengan carácter
representativo o consultivo).
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. (producida la
suspensión los beneficios serán percibidos por los parientes del condenado que
tengan derecho a pensión, no basta pues la mera vocación hereditaria, eso es en
principio ya que por razones de carácter asistencial, El tribunal podrá disponer que la
víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho
importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes
con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas.
Inhabilitación especial o relativa: es la que se limita a determinar incapacidades
para el ejercicio de un específico derecho o actividad. Aunque en general puede
decirse que se aplica cuando el delito constituye por lo menos una violación de los
deberes generales de conducta que impone el empleo, cargo, profesión o derecho,
es evidente que la vinculación del delito con un derecho o actividad para cuyo
ejercicio se inhabilita, tiene que ser extraída del particular tipo penal
ARTICULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo,
profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del
mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos
producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
ARTICULO 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez
años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido
importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
ARTICULO 20 ter.- El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al
uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez años cuando la

137
pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad
del plazo de ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado
correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en
nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o
curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. Para
todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que
el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad.
La pena de muerte en el derecho penal argentino: la pena de muerte en nuestro
derecho penal argentino solo esta prohibida por causas políticas (art 18 C.N) lo que
conduce al debate sobre el delito político en su distinción con el delito común.
Al sancionarse el código penal había triunfado la tendencia abolicionista, en
consideración a que dicha pena significaba el abandono del fin individual de la pena
e importaba un agravamiento innecesario de los medios de la defensa social, cuyos
objetivos se pueden lograr mediante un sistema represivo eficaz, sin necesidad de
consagrar la pena de muerte. La pena de muerte desaparece
de los elencos legislativos con la ley 20.509 y recupero vigencia con la ley 21.338,
que la introdujo en la enumeración del art 5 del CP, previendo en un art 5 bis la
regulación de su forma de ejecución; al ser derogada aquella ley por la 23.077 la
pena de muerte ha vuelto a desaparecer para el derecho penal común. Actualmente
se opondría a su restablecimiento el art 4 de la Convención Americana sobre
DD.HH, aunque dicha norma ha dado lugar a problemas interpretativos.
Extinción de la pena: por supuesto que normalmente la pena se extingue por su
cumplimiento: cuando se llega al termino final de la pena temporal o privativa de la
libertad o de inhabilitación, o se paga la multa impuesta o se atiende a ella por
alguno de los procedimientos sustitutivos. Pero pueden darse circunstancias que la
extinguen antes de su cumplimiento, ya que mientras se la está ejecutando, ya si
existiendo sentencia firme o no se ha comenzado a ejecutar; a esas causales de
extinción nos referimos a continuación, e igualmente el código penal también hace
mención de ellos: ARTICULO 59.- La acción penal
se extinguirá:
1º. Por la muerte del imputado. 2º. Por la amnistía. 3º. Por la prescripción. 4º. Por la
renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

138
1) Muerte del condenado: la pena es intransmisible a los herederos del condenado,
ello es así en razón del principio de individualidad (personalidad) de la misma
(pena), por ende la multa, la pena privativa de la libertad y la inhabilitación, se
extinguen con su muerte.
2) amnistía: prevista en el art 61 del CP, La amnistía extinguirá la acción penal y
hará cesar la condena y todos sus Efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a particulares.
3) prescripción: es la extinción de la pena por un tiempo dado, fijado por la ley, sin
que se la ejecute, lo cual puede ocurrir como dijimos, tanto cuando no ha
comenzado a ejecutarse, como cuando la ejecución se ha visto interrumpida por
cualquier causa. Todas las penas prescriben menos la inhabilitación.
ARTICULO 65 plazos de prescripción.- Las penas se prescriben en los términos
siguientes: 1º. La de reclusión
perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4º. La de
multa, a los dos años. ARTICULO 66.- La prescripción de la
pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la
sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese
empezado a cumplirse. ARTICULO 67.- La
prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser
resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue
su curso. La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en
el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos
en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden
constitucional. La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el
marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el
delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma
que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a
juicio o acto procesal equivalente; y

139
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito
y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo
de este artículo.
4) Perdón del ofendido: es una causa de extinción de la pena impuesta por delitos
de acción privada (enunciados en el art 73 del CP) según lo dispone el art 69 del
CP. Para que produzca tal efecto, el perdón tiene que ser expreso y estar integrado
jurisdiccionalmente, lo cual requiere que se produzca ante el juez o tribunal que dicto
la sentencia condenatoria, dichos efectos, en caso de pluralidad de sujetos activos
condenados, se producen respecto de todos ellos, aunque el perdón se haya
formulado respecto de uno o algunos de ellos y cuando han sido varios los ofendidos
que hubiesen actuado como actores en el proceso en que se produjo la sentencia, el
perdón debe ser formulado por todos ellos, careciendo de poder para producir la
consecuencia extintiva el realizado por uno o alguno de ellos solamente.
5) el indulto: es la facultad otorgada a los poderes políticos del estado (en el orden
nacional y en la generalidad de las constituciones provinciales se la asigna al poder
ejecutivo) de declarar extinguida la pena impuesta o de disminuirla por razones de
oportunidad (políticas) o de equidad. El art 68 del CP dispone: El indulto del reo
extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a
particulares. Los efectos que extingue el indulto justamente con la pena principal
impuesta son las penas e inhabilidades accesorias que acompañan a ella por
aplicación del art 12 del CP, pero no hace desaparecer la condena misma como
pronunciamiento jurisdiccional firme; pese al indulto, el condenado sigue siéndolo
con todas las consecuencias que ese carácter produce.
Medidas de seguridad; su fundamento: Nuestro sistema penal es de doble vía:
tenemos a 1) la pena, y 2) medidas de seguridad.
Medidas de seguridad: se aplican a consecuencia de la comisión de delitos, no
tienen función de intimidación, si la pena.
Son instrumentos coercitivos del estado basados en un carácter preventivo especial.
Se aplican a dementes, menores, reincidentes, etc. Es decir a personas proclives a
cometer delitos por sus estados peligrosos, y se los priva de sus derechos en
algunos casos para tutelárselos.
En general terminan al cesar la situación de peligro. Hemos visto que la prevención
consiste en una prevención tendiente a evitar la delincuencia (protegiendo la

140
seguridad de la sociedad), y en la retribución de un mal, a quien ha delinquido.
Pero si un delito es cometido, por ejemplo por un menor o por un demente, ellos no
pueden ser retribuidos con una pena, porque son inimputables. Además existen los
delincuentes reincidentes: personas perfectamente imputables, pero respecto de los
cuales la pena no es eficaz, porque ni la amenaza ni la aplicación de la pena parece
inhibir sus impulsos delictivos, ya que suelen volver al camino del delito.
Ante la imposibilidad de aplicar la pena (en el caso de los menores y dementes) o
ante inutilidad de su aplicación (en el caso de los reincidentes), el estado recurre a
otros medios: las denominadas medidas de seguridad.
Teorías basadas en su finalidad:
Teorías unitarias (positivismo): no hacen diferencia entre las penas y las medidas
de seguridad, el fin de ambas con su aplicación es la protección de la seguridad, y la
reeducación del delincuente.
Teorías dualistas: consideran la existencia de penas y también de medidas de
seguridad. Es la posición sostenida por la mayoría.
Clasificación de las medidas de seguridad:
1) curativas: se aplican a los alienados, a los alcohólicos, toxicómanos, etc.
Consisten en recluir al individuo en un establecimiento especial, con el fin de aislarlo
(para que no se dañe a sí mismo, ni a terceros) especialmente de someterlo a
tratamiento médico, y curarlo, su duración es indeterminada (dura hasta que cesan
las causas que no permitieron al sujeto adaptarse a la sociedad).
2) educativas: se aplican a los menores, con el objeto de educarlos y corregirlos,
evitando así su desvío moral. Se aplica no solo cuando cometió un delito, sino
también cuando sea víctima de un acto ilícito o estuviera abandonado. La medida
abarca desde su internación en un establecimiento especial, hasta dejarlo con su
familia, pero bajo un régimen de vigilancia. 3)
eliminatorias: se recluye o aísla al individuo que demuestra un alto grado de
peligrosidad, en virtud de que ha hecho de la delincuencia, una especie de
profesión, o trabajo. Se aplica a los delincuentes habituales y reincidentes. Su
duración es indeterminada, y el juez puede aplicarla o no.
Medidas de seguridad previstas por el art 34 inc. 1: ARTÍCULO 34.- No son
punibles: 1º. El que no haya podido
en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o

141
ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del
ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro
de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le
hicieren peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente; 3º. El que causare un mal por evitar
otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su
derecho, autoridad o cargo; 5º. El que obrare en virtud de
obediencia debida.
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de
su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el
daño ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia; 7º. El que obrare en defensa de la
persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del
inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Régimen de menores: este régimen ha sufrido muchas reformas; ahora está
regulado por la ley 22.278 (con otras modificaciones) que prevé como medida de
seguridad, la que puede considerarse educativa, lo que llama disposición del menor,
que se cumple según el art 3 de la ley en las siguientes circunstancias: custodia del
menor por el juez para lograr su formación y protección; restricción del ejercicio de la

142
patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función del magistrado; en
casos determinados la encomienda de la guarda del menor a personas u
organismos. Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento
y termina de pleno derecho cuando alcanza el la mayoría de edad. También cesa
cuando el menor es condenado a una pena privativa de la libertad y es internado en
establecimientos especiales para el cumplimiento de ella.
Individualización de la pena; concepto: es el procedimiento por medio del cual la
pena abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido por el
concreto autor. La individualización la realiza el juez en su sentencia (por tanto es
judicial) en base a las especificaciones del tipo y a las pautas de la parte general
(respecto de las cuales se habla de una individualización legal, aunque
impropiamente) y se va adecuando a la persona del condenado mediante la
ejecución de la pena en procura de su fin de prevención especial (se habla entonces
de una individualización ejecutiva).
Base legal de la individualización judicial de la pena:
Régimen general: salvo casos muy especiales de los arts. 20 bis y 22 bis del CP
cada tipo prevé específicamente la pena correspondiente al delito de que se trata,
sin perjuicio de sus modificaciones según las formas particulares de aparición de él
reguladas en la parte general (tentativa, participación). Además la ley prevé un
procedimiento que puede considerarse de agravación genérica de las
consecuencias de la pena (ya que con las modificaciones que se le han introducido
últimamente no se puede sostener que se trate de una agravación de la pena
misma) y que es el régimen de la reincidencia.
Reincidencia. Concepto y requisitos: Según el art. 50, párr. Io, C.P. (en su
redacción actual, ley 23.057), "habrá reincidencia siempre que quien hubiera
cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del
país [o, en ciertos casos, por tribunales extranjeros, como veremos] cometiere un
nuevo delito punible también con esa clase de pena". Los requisitos de la
declaración de reincidencia que se infieren de la regulación total del art. 50, se
refieren a la existencia de condena anterior y su cumplimiento; el carácter del delito
anterior y del nuevo delito; la condición del autor; el carácter de las penas impuestas
y el plazo desde el cumplimiento de la anterior.
Para que haya reincidencia tiene que haber una condena anterior firme que haya
impuesto una pena privativa de libertad que el condenado haya cumplido "total o

143
parcialmente".
Hay, pues, una diferencia esencial entre la reincidencia y la "mera reiteración", ya
que ésta se presenta cuando el autor ha cometido sucesivos delitos sin que entre
ellos medie sentencia condenatoria "cumplida" (ahora hay mera reiteración si media
una sentencia condenatoria con pena no cumplida por lo menos parcialmente), la
cual se resuelve, en todo caso, por las reglas del concurso de delitos o de la
unificación de las penas.
La condena anterior puede haber sido pronunciada por un tribunal argentino o
extranjero, pero, en este segundo caso, tiene que habérselo hecho por un delito que,
según nuestras leyes y los instrumentos internacionales por los que nos regimos,
sea de los que den "lugar a extradición" (art. 50, párr. 2o, Cód. Penal).
En cuanto al carácter de los delitos (tanto del que motivó la condena anterior como
del que motiva la nueva condena), tiene que tratarse de delitos -que no hayan sido
amnistiados en cuanto a los que motivaron la condena anterior- de derecho común.
No quedan comprendidos los delitos políticos ni los "previstos exclusivamente por el
Código de Justicia Militar"(art.50, párr.3).
Con referencia a la condición del autor, la condena anterior -y por supuesto la
nueva- tiene que haber recaído por delitos cometidos después de los dieciocho años
(art. 50, párr. 3o). El régimen de la reincidencia de menores está establecido por el
art. 5o de la ley 22.278: no procede la declaración de reincidencia por delitos
cometidos antes de los dieciocho años, pero si el nuevo delito fue cometido después
de cumplida esa edad, las penas por los delitos anteriores "podrán ser tenidas en
cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente"; sin embargo, entendemos que
la nueva redacción del art. 50 ha venido a modificar ese régimen, derogando esta
facultad del juez: ahora aquellas penas tampoco podrán tenerse en cuenta para la
declaración de reincidencia (ya que serán penas cometidas por un "menor de diez y
ocho años"). En cuanto al carácter de las
penas, deben ser privativas de libertad (algunas leyes especiales han previsto la
reincidencia respecto de otras penas); la anteriormente impuesta no debe estar
extinguida por amnistía, pero su extinción por la vía del indulto no produce el mismo
efecto (sigue siendo válida para la declaración de reincidencia). Mas para que en la
condena por el nuevo delito pueda declararse reincidente al condenado, se requiere
que haya transcurrido un lapso entre el momento del cumplimiento (cuando ha
dejado de cumplirse) y la comisión del nuevo delito que no supere el tiempo de la

144
impuesta en la precedente condena, "que nunca excederá de diez ni será inferior a
cinco años" (art. 50, párr. 4o), con lo cual, al fin, se establece un plazo mínimo (cinco
años) y uno máximo (diez años) del cumplimiento (si la pena impuesta es mayor de
cinco años y menor de diez, entonces sí se tendrá en cuenta el plazo de ella), dentro
del cual tendrá que haberse cometido el nuevo delito para que proceda la
declaración.
Los efectos de la declaración de reincidencia , en este momento, después de la
sustitución del art. 51, C.P., operada por la ley 23.057, se ven reducidos a los
genéricos como pauta de individualización a tener en cuenta por el juez (art. 41, inc.
2O, C.P.) y al específico de no permitir la libertad condicional del reincidente (art. 14,
C.P.), aunque este último ha sido impugnado como inconstitucional, como más
adelante veremos.
La historia de nuestra legislación sobre los efectos de la reincidencia ha sido muy
variada. El texto original del Código Penal (ley 11.719) disponía en el art. 51 que el
reincidente "por segunda vez" cumpliera la pena privativa de libertad con reclusión
en "un paraje de los territorios del sud". Tal efecto, que podía constituir una
agravación "ejecutiva" de la pena, comenzó a desaparecer con el cierre de algunos
centros de reclusión (como el de Ushuaia) y lo hizo del todo con la uniformación
impuesta por la ley penitenciaria federal. A partir de la ley 17.567 se agravó la pena
misma del nuevo delito en forma proporcional, criterio que, con mayor rigor, adoptó
la ley 21.338, hasta que la ley 23.057 reglamentó el instituto tal como aparece hoy.
EL ''ESTADO DE REINCIDENTE ” Una vez que alguien ha sido declarado
reincidente, dicho carácter ¿se constituye para él en un estado permanente o
desaparece con el transcurso del tiempo u otras circunstancias? La solución de esta
cuestión ha dado lugar a intenso debate, que si bien fue superado por la ley 21.338,
actualmente ha vuelto a suscitarse.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han dividido entre las dos
interpretaciones posibles: para unos la reincidencia es un "estado prescriptible" en
los términos del art. 50, párr. 4o: las normas sobre reincidencia "deben considerarse
aplicables siempre que entre las distintas condenas no... medie solución de
continuidad" que dure el lapso determinado por aquel artículo; por lo tanto, "la
prescripción de la reincidencia es posible con cualquier número de condenas,
siempre que entre una y otra se haya cumplido la condición prevista en el art. 50
infine, C.P., computándose esos plazos teniendo en cuenta las interrupciones que

145
pueden haberse operado"; esta opinión fue mantenida, entre otros, por Soler y gran
parte de la jurisprudencia (p.ej., RepLL, XX-1261, n° 6). Para otros (entre los que se
cuenta Núñez), la reincidencia, una vez declarada, "es un estado o situación que en
nuestro derecho no es susceptible de desaparecer por vía de prescripción", porque
"lo que el art. 50, último apartado, C.P., prevé no es la prescripción de la
reincidencia, sino sólo la prescripción del antecedente que representa la condena
anterior" (LL, 83- 617); por tanto la reincidencia es un estado o situación, "Una
calidad -no una mera circunstancia cambiante y variable-, que una vez adquirida por
un sujeto se hace indeleble y no prescribe" (LL, 87-697). Aunque esta última solución
es la que nosotros hemos reconocido como dogmáticamente adecuada, señalamos
también que la nueva ley, al enrolarse en la tendencia que describe la reincidencia
como agravante genérica de las condiciones de punibilidad por la insuficiencia
preventiva demostrada por la pena efectivamente sufrida, "da mejores argumentos
-aunque no sean definitivos- a quienes sostienen la opinión contraria... ya que el
lapso transcurrido entre una condena anterior y un nuevo delito, podría
«eventualmente tomarse como demostración de la suficiencia de la pena
antecedente".
Zaffaroni -que considera inconstitucional la interpretación de la imprescriptibilidad
del estado de reincidencia porque implica "estigmatizar" al sujeto para el resto de su
vida, violando el principio de "humanidad" de la pena- afirma que la opinión
sostenida por nosotros ha quedado sin sustento alguno con la ley 23.057.
Consideramos que si bien es verdad que la ley 21.338 prácticamente significaba la
consagración legal de la imprescriptibilidad del estado de reincidencia, la fórmula de
la parte final del art. 50 según la ley 23.057 es similar a la que existía cuando se
suscitó la cuestión y se produjo la interpretación de la que participamos, por lo que
no nos parece que dicha ley se haya constituido en una valla insalvable para
adoptarla.
CONDENACIÓN CONDICIONAL. - La llamada condenación condicional (así
rotulada por el Código Penal), también denominada condena de ejecución
condicional, es un instituto que suministra al juez la posibilidad de individualizar la
"pena" de un modo más benigno cuando se encuentra ante ciertas categorías de
autores. En nuestro derecho penal se entiende por condenación condicional la
condena que se pronuncia dejando en suspenso la ejecución de la pena a
condición de que el condenado no vuelva a cometer nuevos delitos durante el

146
plazo fijado por la ley (art. 26 y ss., Cód. Penal).
Según el art. 26, C.P., lo que se deja en suspenso es el cumplimiento de la pena; no
se la ejecuta (sin perjuicio de que se atienda a la reparación civil del delito -art. 28,
C.P.-), no es la condena lo que queda en suspenso, por tanto, la aplicación del art.
26 implica la existencia de condena. Esta interpretación, que está claramente
impuesta por la fórmula legal, es mayoritaria en nuestra doctrina y jurisprudencia; ha
sido, no obstante, combatida por quienes creen que lo que queda en suspenso es la
condena misma, lo cual, además del argumento que brinda el rubro, surgiría del
párrafo inicial del art. 27, C.P., que dispone que "la condenación se tendrá como no
pronunciada si dentro del término de cuatro años... el condenado no cometiere un
nuevo delito", lo que significaría que el vencimiento de dicho plazo, habiéndose
cumplido la condición, no sólo obstaría para exigir el cumplimiento de la pena, sino
que significaría la eliminación de la condena misma en la historia jurídica del
condenado.
Pero el art. 27 debe ser interpretado en función del art. 26 y éste con total claridad
expresa que lo que el juez puede ordenar es que "se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena".
ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda
de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento
que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser
fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del
hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también
la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de
concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitación. Por consiguiente, cuando el art. 27 dice
que la condena se tendrá como no pronunciada, únicamente hace referencia a la
ejecución de la pena, no a la condena misma; invertir el orden para llegar a una
distinta interpretación, cuando el instituto está correctamente definido, implica dejar
de lado las reglas básicas de la interpretación de la ley.
REQUISITOS DE LA CONDENACIÓN CONDICIONAL. - Se refieren a la naturaleza
y monto de la pena y al carácter de la condena, a los que, como veremos más

147
adelante, se agregan los factores personales y circunstanciales a que el juez tiene
que atender para fundamentar la decisión.
En cuanto a la naturaleza de la pena, sólo la de prisión puede ser dejada en
suspenso. Explícitamente la ley excluye del instituto las de multa e inhabilitación (art.
26, párr. 2O, C.P.) e, implícitamente, la de reclusión, puesto que específicamente la
fórmula legal no la menciona y sí lo hace con la de prisión.
En cuanto al monto de la pena, para que se la pueda imponer en suspenso, no
debe superar de los tres años; la ley se refiere aquí a la pena concretamente
impuesta en la sentencia que dispone la condenación condicional y no a la
abstractamente fijada por la ley para el delito de que se trate; por ello es posible que
el tipo penal designe un máximo que supere ese tope, pero si el mínimo permite al
juez fijarla en medida de tres años o menor, nada obstará a la aplicación del art. 26.
Si la sentencia resuelve un caso de concurso de delitos, igualmente procederá la
condenación condicional, "si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de
prisión" (art. 26, párr. 2o, cláusula final).
CARÁCTER DE LA MEDIDA, FUNDAMENTOS y OPORTUNIDAD PARA SU
DICTADO. El otorgamiento de la condicionalidad es una "facultad" del juez, como lo
dice expresamente el art. 26; pero ello no significa que no sea un "derecho" del
condenado, si se dan las circunstancias de la concesión; la expresión de la ley tiene
el sentido de indicar que se deja en manos del magistrado el margen de
discrecionalidad necesario para estimar la existencia de dichas circunstancias a
causa de la particular naturaleza de ellas.
En efecto, la decisión -dice la ley- "deberá ser fundada bajo sanción de nulidad, en
la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que
Üemuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad".
Según esto, la concesión tiene que estar fundada en la acreditación de la
inconveniencia de ejecutar la pena de modo efectivo; sin embargo, esta estimativa
es un pronóstico relativo a la prevención especial, es decir, sobre la influencia que
pueda tener la ejecución en una eventual nueva recaída en el delito; también los
"motivos que lo impulsaron a delinquir" y la "naturaleza del hecho" son, a nuestro
juicio, elementos que contribuyen a ese pronóstico; dentro de los primeros pueden
hallarse tanto los motivos propiamente dichos (que más bien se relacionan con la
etapa del agotamiento) como los móviles (que pueden ser particulares estados de

148
ánimo: venganza, crueldad, impulsos pasionales, etc.); en los segundos quedarían
comprendidos tanto la actitud del agente ante el proceso (p.ej., confesión
espontánea, colaboración en el secuestro de efectos, etc.) como las reacciones
psicológicas (p.ej., el arrepentimiento demostrado) y sociales a las que haya
atendido (solidaridad social demostrada en la reparación espontánea del daño
producido). Las "demás circunstancias" pueden abarcar cualquiera -aun extraña al
hecho juzgado- correspondiente a la vida del condenado que influya en el pronóstico
al que nos hemos referido. Es evidente que éste tiene que estar relacionado con la
personalidad del concreto autor, por lo cual habrá que considerar la especial
influencia de la internación carcelaria como factor criminógeno para él, ya que, de
otro modo, podríamos caer en argumentos fundamentadores de prevención general
que nada tienen que ver con el instituto.
En cuanto a la oportunidad de la concesión del beneficio, ella es la del
pronunciamiento de la sentencia. En principio, el juez no puede decidir sobre él en
un acto procesal posterior que no integre aquélla, porque los requisitos de
procedencia deben existir en el momento de producirse el acto procesal decisorio
que constituye el juzgamiento; por lo tanto, si esos requisitos se completan con
posterioridad a la sentencia firme ya no es posible aplicar el art. 26 (p.ej., si una
conmutación reduce la pena asignada por el juez, que era de cuatro años de prisión,
a tres años).
NUEVA CONCESIÓN DE LA CONDENACIÓN CONDICIONAL. - Como la
condenación condicional requiere que se esté ante una "primera" condena a pena de
prisión, parece imposible (salvo para la tesis que extiende los efectos del
cumplimiento de la condición a la extinción de la condena en sí, en una formulación
muy extrema) que exista una segunda o una tercera, etc., condenación condicional.
Pero la ley autoriza expresamente una segunda concesión: así ocurre cuando la
posterior condena corresponde a un nuevo delito (sin que se hayan cometido otros
en el lapso intermedio, por supuesto) que "ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena", si tanto el delito
motivo de ésta como el nuevo delito fueren culposos o uno de ellos lo fuese, o de
"diez años si ambos delitos fueran dolosos" (art. 27, párr. 2°, Cód. Penal). Además
de que con relación a la condena por el segundo delito se tienen que dar todas y
cada una de las circunstancias y requisitos de concesión establecidos en el art. 26,
es obvio que la condena anterior también tiene que haber sido condicional; no

149
procederá, por tanto, la concesión del beneficio cuando, pese a darse respecto de la
segunda condena las demás circunstancias del art. 26, la primera ha sido impuesta
en forma "efectiva", lo cual surge con absoluta claridad de la fórmula legal (es la
"suspensión" que se concede "por segunda vez"). Por otra parte, creemos que dicha
fórmula únicamente permite conceder dos veces la condicionalidad, pero veda toda
posibilidad de hacerlo en más oportunidades.
De la suspensión del juicio a prueba; (Agregado por ley 24.316 y regulado en
los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater):
Requisitos de la procedencia: son de 2 especies: los que refieren a la imputación
que se formula y los que lo hacen a determinados actos que dependen de la
voluntad de quien, siendo procesado insta la suspensión.
En cuanto a los primeros encontramos que la imputación (por la cual la causa fue
elevada a juicio) tiene que referir a un delito de acción pública (ejercitable de oficio o
dependiente de instancia privada). Las querellas por delitos de acción privada,
quedan fuera de la suspensión del juicio. Pero no basta con ese carácter del delito;
es necesario que la pena privativa del delito (de prisión o reclusión) que la ley le
asigna al mismo no supere no supere los 3 años, y si se trata de un concurso de
delitos dicho máximo queda referido a la pena legalmente posible por dicho
concurso.
Pero, además se requiere que se prevea la posibilidad de aplicar esa pena
“condicionalmente” de acuerdo con el art 26 del CP, donde si es evidente que la ley
se remite a un examen en concreto del caso, conforme a los distintos elementos de
procedencia de la condenación condicional.
Se prevé además que la suspensión sea posible cuando en la conminación legal, se
inserte una pena de multa, como conjunta o como alternativa, sea que ello ocurra
para el delito imputado o para el concurso de delitos. Conforme a ello quedan
excluidos los delitos exclusivamente reprimidos con penas de multa e inhabilitación,
trátese estos de pena principal. Según el art 10 de la ley 24.316 tampoco quedan
comprendidos en el instituto los delitos previstos por las leyes 23.737
(estupefacientes) y 23.771 (delitos tributarios), los cuales prevén modalidades
particulares de suspensión del desarrollo de la acción procesal penal. Asimismo se
excluye la aplicación del instituto No procederá la suspensión del juicio a prueba
cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado
en el delito.

150
Para que se posibilite la consideración de la suspensión, el imputado tiene que
realizar actos que dependen del ejercicio de su voluntad. Si el delito hubiere
producido daños, tendrá que ofrecer la reparación de los mismos “en la medida de lo
posible” sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en
resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida,
y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la
acción civil correspondiente.
Además al formular la solicitud El imputado deberá abandonar en favor del Estado,
los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera
condena. Se trata de los bienes decomisables según el art 23 del CP , y en caso de
que el delito este conminado con multa conjunta o alternativa, deberá pagar “el
mínimo de la multa correspondiente” (art 76 bis párr. 5).
Tramite de la solicitud: su instamiento comienza con la recepción de la causa por
el juez o tribunal del mismo. Pero se discute el momento en que decae esa
oportunidad; unos determinan ese momento como aquel en el que se produce la
clausura del debate, otros la alargan hasta cuando se dicta sentencian y unos
terceros, hasta que ella alcanza firmeza.
la sentencia aunque significa la coronación del juicio, no es un acto que propiamente
pertenezca al juicio, pone fin al proceso, esa es una de las razones que acreditan
que termino final de la oportunidad del instamiento radica en la clausura del debate,
antes de lo cual el juicio se encuentra en curso, y por tanto, puede ser suspendido.
En el trámite tiene intervención el fiscal como representante del estado en la
promoción de la acción penal pública, la ley prevé la posibilidad de dar lugar a la
suspensión si hubiere consentimiento del fiscal. Por tanto, la oposición del fiscal a la
concesión del beneficio obstaculiza categóricamente su otorgamiento.
Quien decide sobre la suspensión es el órgano jurisdiccional encargado del juicio
(trátese de un juez unipersonal o tribunal) que puede o no hacer lugar a ella. Si hace
lugar, fijara el “plazo de prueba” que no podrá ser menor de 1 año ni mayor de 3
años” y establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado conforme
a las previsiones del art 27 bis.
Consecuencias de suspensión del juicio: en cuanto a la acción penal
encontramos un efecto que podemos catalogar de accesorio y otro
absolutamente fundamental. El accesorio está constituido por la suspensión de la

151
prescripción de la acción durante el plazo de prueba. El fundamental es que el
vencimiento del plazo de prueba durante el cual ha cumplido las condiciones
correspondientes funciona como causal de extinción de la acción penal equiparado a
las previstas en el art 59 del CP, tales condiciones son: no cometer nuevos delitos,
completar la reparación en la forma ofrecida y aceptada por el juez o tribunal y
cumplir las reglas de conducta impuestas por ellos.
En cuanto a la acción civil la lay contiene 2 disposiciones que presentan algunos
problemas interpretativos: el art 76 bis 3º párr. Dispone La parte damnificada podrá
aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, sin la realización del juicio
se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente, lo cual nos hace
pensar que el damnificado de que se trate es quien está actuando como actor civil
en la causa, que es quien no tiene expedita dicha acción puesto que al iniciarla en
sede civil se vería bloqueada por la excepción de litis pendetia.
ARTICULO 76 quáter - La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso
las reglas de pre- judicialidad de los artículos 1101 y 1102 del código civil, y no
obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o
administrativas que pudieran corresponder. (Agregado por ley 24316).
Reanudación del juicio: el juicio puede ser reanudado en 2 circunstancias:
Una importa una especie de “rectificación” de aquella cuando con posterioridad a su
dictado, se producen o llegan a conocimiento del juez o tribunal, circunstancias que
modifican los presupuestos en los cuales se baso la misma en lo que refiere “al
máximo de la pena aplicable” (por ej., que lo imputado como lesiones simples se
transforme en lesiones graves). La otra importa una especie de revocación de la
resolución que dispone la suspensión por incumplimiento de las condiciones que
tenía que observar el imputado durante el plazo de prueba. Pero las consecuencias
no son las mismas en todos los casos, desde luego que la revocación y la
reanudación del juicio excluye la eventual causal de extinción de la acción, pero
cualquiera fuere la condición incumplida, la suspensión del juicio no podrá ser
concedida en una segunda oportunidad. Pero si la violación de las condiciones está
constituida por la comisión de otro delito durante el plazo de prueba, reanudado el
juicio, si recae condena, la misma no puede estar constituida por pena cuya
ejecución sea dejada en suspenso.
Denegación de la suspensión: si dicha suspensión ha sido denegada por un juez o
tribunal, las “prestaciones” que el imputado hubiese concretado para completar los

152
presupuestos de procedencia (multa que ha pagado, bienes “abandonados” en
manos del estado) tienen que ser devueltas al mismo hasta tanto recaiga sentencia.
Es decir, si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en
favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas. Esto ha dado lugar a situaciones notoriamente injustas
como puede ser, en ciertos supuestos de absolución del imputado, un
enriquecimiento inmotivado por parte del damnificado.

UNIDAD 14:
CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA Y REPARACION DEL DAÑO
PRODUCIDO POR EL DELITO. A) LAS PENAS ACCESORIAS EN EL DERECHO
PENAL ARGENTINO. B) LA INHABILITACION DEL ART 12 CP. C) DECOMISO DE
LOS EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO, D) INCAPACIDAD CIVIL DE
LOS PENADOS: NATURALEZA, CONTENIDO Y DURACION. E) REPARACION
DEL DAÑO PRODUCIDO POR EL DELITO. (CREUS)
CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENAY REPARACIÓN DEL DAÑO
PRODUCIDO POR EL DELITO
A) PENAS ACCESORIAS
§ 435. LAS PENAS ACCESORIAS EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO. -Ya
hemos visto que en nuestro derecho penal se consideranpenas accesorias la
inhabilitación absoluta del condenado, dispuestapor el art. 12, C.P., y el decomiso de
los efectos e instrumentosdel delito a que hace referencia el art. 23, Cód. Penal.
En su carácter de accesorios de la pena principal, siguennecesariamente a ella y,
por tanto, no tienen que ser declaradosexpresamente en la sentencia, salvo en
casos determinados,como veremos.
§ 436. LA INHABILITACIÓN ACCESORIA DEL ARTÍCULO 12, CÓDIGOPENAL. - El
art. 12, C.P., dispone en la cláusula Ia, que "lareclusión y la prisión por más de tres
años llevan como inherentela inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena";
espena accesoria a la condena misma y que no está consustanciadacon el encierro
ni destinada a solucionar situaciones prácticasderivadas de él; por esa razón la
inhabilitación sigue vigentehasta la extinción total de la pena aunque el penado
hayasido liberado condicionalmente y, por supuesto, cuando éste haquebrantado
ilícitamente el encierro en el cual venía cumpliendola pena privativa de libertad.

153
Aparentemente este carácter torna dogmáticamente inaplicablela penalidad
accesoria durante el período en que, habiendocesado la pena de reclusión o prisión,
el penado sigue en encierrode reclusión por aplicación del art. 52, Cód. Penal.
Núñez, sinembargo, considera que la pena accesoria funciona igualmentedurante
dicho período, no obstante el silencio de la ley, ya que lareclusión coloca al
condenado "en la situación de hecho que fundamentala pena accesoria". En verdad,
que el encierro traigacomo consecuencia necesaria limitaciones parecidas a las del
art.19, C.P., es una cosa, pero que se aplique la inhabilitación absolutacomo "pena"
es otra mucho más dudosa.El contenido de la inhabilitación accesoria es el
previstopor el art. 19, C.P., y su tiempo de duración coincide con el dela pena
privativa de libertad impuesta. Sin embargo, la leyotorga al juez la posibilidad de
prolongarla "hasta tres añosmás... de acuerdo con la índole del delito"; pero
entonces dichaprolongación -que se cuenta a partir del momento en quese cumple la
pena principal- tiene que ser expresamente dispuestaen la sentencia, pues de lo
contrario procede sólo enaquella medida.
§437. DECOMISO DE LOS EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO. -También
constituye una pena accesoria, como lo adelantáramos,la consagrada por el art: 23,
C.P., al disponer que "lacondena importa la pérdida de los instrumentos del delito,
losque, con los efectos provenientes del mismo serán decomisados".
Ya que se trata de una pena accesoria sólo puede recaersobre el condenado por el
delito, razón por la cual la ley excluyeexpresamente del decomiso los instrumentos y
efectos "quepertenecieren a un tercero no responsable". La pena accesoriaprocede
cualquiera que haya sido la impuesta de modo principal;ésta, por tanto, puede ser
privativa de libertad, de multao inhabilitación, y la primera puede haber sido
impuesta dmodo efectivo o condicional.
Sin embargo, Núñez ha considerado que en los casos de condenascondicionales no
procedería el decomiso, ya que el art. 28,C.P., sólo excluye de la suspensión la
reparación de los dañosy ei pago de las costas causídicas. Pero la finalidad que
persigueel art. 23 (evitar un nuevo uso delictivo del instrumento o que elautor del
delito se beneficie con los efectos provenientes de suobrar ilícito) no permite llevar la
aplicación de la accesoriedadhasta el punto en que la propone el maestro cordobés.
Por otraparte, nos encontraríamos con que, siendo sólo la pena de prisiónla que
admite la condicionalidad, en los de penas de multa e inhabilitaciónprocedería
necesariamente el decomiso.

154
En cuanto a los objetos sobre los cuales puede recaer eldecomiso, los efectos del
delito son los que se han obtenido directamente por medio del delito (p.ej., el dinero
hurtado) oproducidos por él (p.ej., la moneda falsa); en ello se está deacuerdo. Por
tanto no quedan comprendidos dentro de aquelconcepto los efectos que el
condenado se ha procurado empleandoel producto del delito (p.ej., el dinero qué
obtuvo dela venta de la cosa hurtada, el televisor que adquirió con el
dinero"estafado", etc. -Soler-), ya que lo contrario importaríaalterar la naturaleza de
la pena accesoria (Núñez), sin perjuicio,claro está, de que tales bienes puedan
afectarse a las indemnizaciones.
Lo que ha sido materia dé mayores controversias es el conceptode instrumentos del
delito; para la generalidad de la doctrinason los que se han empleado
"intencionalmente" para cometerel delito (se dice que la voz "instrumento" tiene una
connotaciónpsíquica), con lo cual quedarán excluidos, por supuesto, losque han sido
instrumentos de un delito culposo (p.ej., el automóvilcon el que se causó lesiones
culposas). Pero una partede la jurisprudencia ha restringido más aún ese concepto,
limitandolos "instrumentos" a los objetos que, por su propia naturaleza,están
destinados a servir para la especie del hecho ilícitode que se trate, pero no los que
tienen otro destino distinto,aunque se los haya empleado para cometer el delito (JA,
1947-11-217): si se mata con un revolver éste será decomisable, perono lo será la
tijera que se hubiere empleado con la misma finalidad,lo que no parece una solución
dogmáticamente lógica.
En cuanto al destino de los instrumentos decomisados, disponeel art. 23, C.P., que
"no podrán venderse, debiendo destruirse",pudiendo "aprovechar sus materiales los
gobiernos deprovincia o el arsenal de guerra de la Nación"; sin embargo, ladoctrina
ha señalado que dicha norma no se opone a que losinstrumentos sean empleados
en su integridad por los entes oficiales,puesto que lo que se persigue es que no
pasen a poderde terceros. Como nada se dispone sobre los efectos, el destinode
ellos queda librado a las reglamentaciones locales.
B) INCAPACIDADES CIVILES DE LOS PENADOS
§ 438. NATURALEZA Y CARÁCTER DE LAS INCAPACIDADES OVILESDE LOS
PENADOS. - También el art. 12, C.P., dispone, en su cláusula 2a, que las penas
privativas de libertad mayores de tresaños "importan además la privación, mientras
dure la pena, dela patria potestad, de la administración de los bienes y del
derechode disponer de ellos por actos entre vivos". En cuantoa su naturaleza, dos

155
tesis principales se han presentado: segúnuna, estas incapacidades civiles
constituyen verdaderas "penasaccesorias"; según otra, son incapacidades que no
tienen carácterde penas, sino que integran los procedimientos encaminadosa
resolver las situaciones de hecho creadas por el efectivocumplimiento del encierro
propio de la pena privativa de libertad.
Esta última tesis es la que mejor responde al esquema dela fórmula legal (que
distingue la inhabilitación absoluta como"pena" accesoria de estas inhabilidades).
Quizá no deje de notarse la incongruencia de que las incapacidadessólo estén
previstas para penas mayores de tres años,cuando en las penas más cortas el
encierro plantea los mismosproblemas; tal circunstancia, sin embargo (procedente
de la raigambrehistórica del instituto: la "muerte civil" del condenado),no es suficiente
para desconocer que es la misma ley la que une laduración de aquéllas a la
duración (efectiva) de la pena y no ala duración de la "condena".
Son incapacidades de hecho, porque no afectan a los derechossino a su ejercicio;
como tales son transitorias y relativas,puesto que no depende de una imposibilidad
absoluta del sujetopara dicho ejercicio, y el penado, en otras esferas, "siguesiendo
una persona capaz para todos los actos de la vida civil"(Llambías). Su carácter de
"accesorias" las hace procedentesde pleno derecho, sin expresa declaración judicial,
dada la condiciónlegal establecida.
§ 439. CONTENIDO DE LAS INCAPACIDADES. - Como surge delart. 12, C.P., es el
ejercicio de dos actividades jurídicas lo quequeda menguado para el penado a más
de tres años de penaprivativa de libertad: la inherente a la patria potestad y la
inherentea la administración de sus bienes.
En cuanto a la primera, según lo dicho en el párrafo anterior,se trata de la
suspensión de la patria potestad y no de lapérdida de ella, aunque esta última puede
darse a consecuenciade la comisión del delito dentro de las prescripciones de la
leycivil (a diferencia de la suspensión de que aquí tratamos, ellarequiere la expresa
declaración en la sentencia).La suspensión del ejercicio de la patria potestad importa
ladel ejercicio de todas las facultades que en virtud de ella tienenlos padres sobre
los hijos, lo cual comprende la imposibilidadde intervenir en representación de ellos,
otorgarles autorizaciones(p.ej., para el matrimonio) y de designar sus suplentes
paraque ejerzan dichos actos (tutores; ni siquiera pueden designartutores
testamentarios, pese a que no pierden, como veremos,la facultad de testar). Lo qué
la suspensión no importa es laeximición de las obligaciones que tiene el padre

156
respecto de sushijos y que puede cumplir pese a su encierro, como es la deprestar
alimentos, que sigue pesando sobre su patrimonio.También se priva al penado de la
administración de susbienes, lo cual importa, claro está, "el derecho a disponer
deellos por actos entre vivos", disposición que, en la esfera patrimonial,lo coloca en
la misma situación que al demente y alsordomudo que no sabe darse a entender por
escrito (Orgaz).
De la fórmula legal se infiere, por exclusión, que el penadopuede realizar actos de
disposición de última voluntad.
De conformidad con la última cláusula del art. 12, el penadoes sustituido por un
curador en el ejercicio de los derechosen que se encuentra suspendido ("el penado
quedará sujeto ala cúratela establecida por el Código Civil para los incapaces",dice
la fórmula legal). Por supuesto que la designación de curadordepende de que el
penado esté gozando plenamente desu capacidad civil en el momento de la
condena, ya que si está sujetoa otra representación necesaria (patria potestad,
tutela ocúratela), no será indispensable dicha designación. Siendoésta una cuestión
civil, en el procedimiento correspondientetiene que intervenir el juez civil a pedido de
parte interesadaque, en su caso, para ese acto puede serlo el propio penado
(elministerio fiscal o cualquier otro interesado), salvo disposiciónen contrario de la
regulación procesal local.
§ 440. DURACIÓN DE LAS INCAPACIDADES. - También en estamateria se han
suscitado dos criterios contradictorios a consecuenciadel carácter que se asigna a
las inhabilidades previstaspor el art. 12: quienes consideran que se trata de "penas
accesorías" atan la duración al plazo total de la pena impuesta en lacondena;
quienes rechazan ese carácter, insistiendo en la naturalezatuitiva, es decir, que son
medidas tendientes a solucionarlas situaciones de hecho que plantea el encierro,
restringenla duración a la del encierro,"aunque, cesado éste, no se hayanextinguido
otros efectos de la condena.
Pero la divergencia no sólo aparece respecto del términofinal, sino también respecto
del inicial: para los primeros las inhabilidadescomienzan a regir desde que la
sentencia respectivaha quedado firme; para los segundos, cuando el penado seha
constituido en encierro.
Participando nosotros del criterio expuesto en segundo lugar,que reconoce carácter
tuitivo a las inhabilidades civilesdispuestas por el art. 12 y rechaza su consideración
como "penasaccesorias", tenemos que resolver de acuerdo con él las

157
situacionesparticulares que se presentan, como es la del liberadocondicional: puesto
que para él ha cesado el encierro, recuperael ejercicio de los derechos civiles
aunque no haya cumplidola totalidad de la pena impuesta por la condena. En
cuantoa la situación del simple prófugo (el que no ha sido hallado paracumplir
efectivamente la pena impuesta por la sentencia condenatoriaque está firme), la
consecuencia no puede ser distinta,ya que, no habiendo comenzado para él el
encierro, conservaplena capacidad civil.
Pese a la opinión contraria de varios autores que participandel reconocimiento del
carácter tuitivo de las medidas, a nuestrocriterio la situación del evadido (el que ha
quebrantado ilícitamenteel encierro en que se encontraba) puede ser distinta.
Paranosotros no existe disposición alguna en la ley que autorice a devolveral
evadido el pleno ejercicio de los derechos que la condenale quitó, a raíz del
quebrantamiento del encierro. Además,sostener que la cesación de éste, "por
cualquier causa" que seproduzca hace desaparecer las inhabilidades, sin excepción
alguna,conduciría a sostener que el penado que goza de salidas
transitoriasrecupera, durante ellas, el ejercicio de los derechos deque está
suspendido.
§ 441. ACTOS REALIZADOS EN VIOLACIÓN DE LAS INCAPACIDADESCIVILES. -
Si el penado realiza alguno de los actos comprendidosen el ejercicio de los derechos
de que ha sido privado, talesactos son nulos (art. 1043, C.C.) ab initio, sin necesidad
deprevia declaración (art. 1038, Cód. Civil).
Mas, conforme al criterio que hemos seguido (que no setrata de penas accesorias),
no estaremos ante nulidades absolutas(arts. 1047, 1048, C.C.), sino relativas: los
actos serán susceptiblesde confirmación y la nulidad sólo alegable por la parteen
beneficio de la cual la ha establecido la ley (art. 1048,Cód. Civil).
Esta última afirmación plantea una singular dificultad. Dadoel carácter tuitivo de las
inhabilitaciones, las partes que podríanalegar la nulidad serían el curador del
penado, éste mismo o sussucesores. Una aplicación irrestricta de tal solución legal
podríaproducir consecuencias muy injustas, especialmente cuando elpenado ha
ejercido el derecho encontrándose en situación deevadido. Sin embargo, tales
injusticias quedan cubiertas por lasnormas civiles: en primer lugar el art. 1066, C.C,
excluye dela regla del art. 1048, C.C, los supuestos en que el incapaz
hubieseprocedido con dolo, salvo "cuando el dolo consistiere en laocultación
-artificiosa, dice la doctrina- de la incapacidad", porlo cual si el penado se limitó a

158
callar su condición, la nulidad delacto no podrá ser invocada por él ni por quien lo
represente; enotros casos, el art. 1056, C.C, puede colocarlo ante la obligaciónde
reparar las consecuencias de la nulidad a la cual contribuyó.
C) REPARACIÓN DEL DAÑO PRODUCIDO POR EL DELITOEN LAS NORMAS
CONTENIDAS EN EL CÓDIGO PENAL
§ 442. EL TÍTULO IV DEL LIBRO I DEL CÓDIGO PENAL. - Siguiendouna idea
arraigada en la legislación desde el siglo pasado-pese a las muchas críticas sobre la
inconveniencia de producirdos legislaciones paralelas sobre el mismo tema: la de
laley civil y la de la penal-, nuestro Código Penal incluyó todoun título sobre la
reparación civil de los daños producidos porel delito.
El primer problema que planteó aquella regulación fue,por consiguiente, el de sus
relaciones con la regulación civilque ya existía: para unos la regulación penal
implicaba una reformade la civil, que derogaba el art. 1096, C.C. (el cual
consagrabala separación de las acciones civil y penal), y obligabaa demandar la
reparación en el proceso penal (Gómez); paraotros, aquélla implicaba una simple
modificación de la regulacióncivil, que autorizaba a que ambas acciones pudiesen
serllevadas adelante en el mismo proceso sin desconocer que setrataban de dos
acciones distintas, de conformidad con la separaciónconsagrada por aquel artículo.
Pero, dentro de esta última tendencia tampoco se seguíaun criterio uniforme: para
unos el art. 29, C.P., autorizaba aljuez penal a fijar de oficio la indemnización (es
decir, aun sinpetición de parte); para otros aquella norma, al no variar elcarácter
privado de la acción reparatoria, lo único que permitíaera su introducción en el
proceso penal, pero no extendía deaquel modo las facultades del juez, quien sólo
podía decidir elaspecto civil mediando pedido de parte: si el damnificado nodemanda
la reparación, el magistrado no puede pronunciarsesobre ella. Esta última tesis -que
pudo haber sido, por otraparte, la seguida por el legislador de 1921, pese a las
dudas denuestros positivistas- es la que ha terminado por primar en ladoctrina y la
jurisprudencia.
§ 443. INTRODUCCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO
PENAL.CONFLICTOS CON LEYES LOCALES. - Este último criterio indica queserán
las leyes procesales locales las reguladoras del modo de introducirla pretensión civil
en el proceso penal. La generalidadde las que hoy rigen han creado la figura del
actor civil dentro deaquel proceso, detallando un procedimiento especial para el
ejerciciode la acción civil en él. Códigos de viejo cuño (como el nacional)siguen

159
asignando el derecho a demandar la reparación aquien asume el cargo de
querellante en el proceso penal.
Pero lo que hay que tomar en cuenta es que el art. 29, C.P.,significa una asignación
de competencia a determinado juez, ytrae, por tanto, una norma propia de la
legislación local, la que,en ese aspecto, puede desconocerla (nada obstaría a que la
leylocal asignase dicha competencia exclusivamente al juez civil;ver, al respecto,
nuestro trabajo sobre la Acción reparatoria en elproceso penal).
§ 444. CONTENIDO Y ORDEN DE LAS REPARACIONES. - Según elart. 29, C.P., lo
que el juez penal puede disponer, en lo queatañe a la acción de reparación de los
daños producidos por eldelito, es: Io) "la indemnización del daño material y moral
causadoa la víctima, a su familia o a un tercero"; 2o) "la restituciónde la cosa
obtenida por el delito, y si no fuere posible larestitución, el pago por el reo del precio
corriente de la cosa,más el de estimación si lo tuviere"; 3o) "el pago de las costas".
La doctrina argentina ha sostenido mayoritariamente que losincs. Io y 2o del art. 29
establecen un "orden de reparación",según el cual el responsable podría indemnizar
sin restituir lacosa; para nosotros esos incisos no establecen tal orden, sinoque cada
uno de ellos se refiere a la reparación de distintas especiesde delitos: el inc. Io a los
delitos en que la restitución alestado anterior es imposible (p.ej., delitos contra la
vida) y elinc. 2o a los delitos en que esa restitución es posible (p.ej., enlos delitos
contra la propiedad) y en esta segunda norma sí sedetermina un orden: en primer
lugar procede la restitución y, siella no es practicable, la indemnización.
Recordemos que al proponerse el proyecto de 1960, Soler,partiendo del criterio de
que el art. 29, C.P., establecía un ordenreparatorio, trató de invertirlo, disponiendo en
el inc. Io la restitucióny en el 2o la indemnización cuando aquélla resultara
imposible,lo cual suscitó una aguda polémica con quienes creían queasí se
modificaba el orden establecido por el legislador civil, yaque el art. 1083, C.C.,
consagraba -según ellos- la indemnizaciónpecuniaria como regla y la restitución
como posibilidad eventual(Orgaz).
Pensamos nosotros que tan dura polémica se hubiese podidoobviar advirtiendo que
el art. 29 no establece ningún orden, sinoque los incs. Io y 2o se refieren a
cuestiones distintas, como lo indicamosen el texto. Esta idea se apoya no sólo en la
teleologíade la ley, sino también en la letra de la fórmula, ya que tanto enel inc. Io
como en el 2o se contiene una referencia al daño moral(el inc. 2o se refiere a él
llamándolo "precio de estimación",como veremos) y parece incongruente que si se

160
establece un ordenreparatorio, en ambas escalas de ese orden se haga una
particularmención de la reparación del mismo daño."Claro está -decíamos en
Cuestiones penales- que es una reglamentaciónimperfecta en cuanto queda
marginada de ella unaserie de supuestos donde no se puede hablar de 'restitución
de lacosa obtenida por el delito'... pero, no afectándose bienes personalísimos,es
posible restituir el estado de hecho al que existíaantes de la ocurrencia delictiva
(p.ej, el delito de daño, falsificaciones,alteraciones de estado civil, etcétera). Y como
estamosante la regulación de una relación de derecho civil, en ellos
seríaimprescindible aplicar los principios generales... (art. 16, C.C.),con lo que la
regla reparatoria será la restitución al estado anterior(art. 1083, C.C., ahora vigente),
no la restitución de la cosa".
§ 445. EL "PRECIO DE ESTIMACIÓN" DEL INCISO 2" DEL ARTÍCULO29, CÓDIGO
PENAL. - Acabamos de sostener que el "precio de estimación"mencionado en el inc.
2o del art. 29 equivale al "dañomoral" que st menciona en el inc. Io. En efecto, el
precio de estimaciónes el llamado "valor de afección", que no es otra cosaque el
valor de una particular especie de daño moral. En estolos antiguos tratadistas como
Moreno y Malagarriga estaban deacuerdo, aunque después el tema fue descuidado
por la doctrinapenal, con lo que no dejaron de introducirse confusiones, pero enla
civil sigue siendo claro: el valor de afección se vincula al dañomoral (Busso); es el
agravio moral que sufre la persona por elmenoscabo de ciertos bienes materiales,
"que se hayan impregnadode la personalidad de su dueño" y a su respecto se deben
teneren cuenta "los mismos elementos de juicio" que guían el criteriodel juez
"cuando acuerda una determinada suma de dinero enconcepto de indemnización por
agravio moral" (Brebbia).
§ 446. PRUEBA DEL MONTO DEL DAÑO. - Tampoco ha dejado desuscitar dudas la
cláusula contenida en el inc. Io del art. 29, encuanto dispone que el juez fije
"prudencialmente" el monto de laindemnización "en defecto de plena prueba".
Actualmente, sinembargo, puede considerarse pacífica la doctrina que aclara quela
determinación "prudencial" del juez no se refiere a la existenciadel daño sino al valor
de él; por tanto, para que sea de aplicacióndicha norma es imprescindible que el
daño esté fehacientementeacreditado: sólo cuando falten pruebas en relación
almonto de él el juez podrá acudir a su fijación prudencial.
§ 447. LA SOLIDARIDAD REPARATORIA. - El art. 31, C.P.,consagra expresamente
la solidaridad "entre todos los responsablesdel delito" con relación a la obligación de

161
reparar los dañosproducidos por él, sin distinguir, por supuesto, distintas especiesde
delitos. Es indudable que cuando la ley habla deresponsables del delito, se refiere a
todas las personas a quienesse haya podido atribuir responsabilidad penal por el
hecho,cualquiera que fuese la participación que hubieran tenido enél; quedan, pues,
comprendidos los autores, los cómplices y Iosinstigadores.'Sin embargo, el art. 32,
C.P., aparentemente introduceuna limitación a este principio de solidaridad al
disponer que"él que por título lucrativo participare de los efectos de un delito,estará
obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiereparticipado". Pero, si bien lo
consideramos, no es exactoque constituya una tal limitación, pues la norma no se
refiere alos "responsables" del delito, sino a quienes, no siendo responsablesde él,
han recibido "beneficios" originados en el hecho opor el hecho. Recordemos, en ese
sentido, que en la norma,la expresión "título lucrativo" responde a lo que más
corrientementese denomina entre nosotros "título gratuito" (el legisladorargentino
tomó aquella expresión, a través de las leyesespañolas, del primitivo Código Penal
del Brasil), es decir,trátase del negocio en que una de las partes adquiere algo
sinotorgar contraprestación alguna (o sea, lo contrario del negociooneroso). Con
todo, consideramos que ciertos encubridores-pese a la opinión contraria de parte de
la doctrina quellega a ella por una errónea interpretación de las fuentes-
conresponsabilidad penal propia por el delito de encubrimiento,que han recibido
efectos del delito a "título lucrativo" (gratuitamente),quedan comprendidos en la
norma; no todos ellos,pues habrá otros casos de encubrimiento que quedarán
fuerade ella y el encubridor responderá, entonces, por los daños quehubiere
causado su propio delito y no por el delito encubierto.
§ 448. INSOLVENCIA DEL CONDENADO. ORDEN DE PREFERENCIAS.- La ley
penal prevé un orden de preferencias y el procedimientoque hay que seguir en caso
de insolvencia total o parcialdel condenado.
En cuanto a lo primero el art. 30, C.P., dispone el siguienteorden para el caso en que
los bienes del condenado no seansuficientes para afrontar todos los rubros que
surgen de la condena:
I) cumplimiento de la obligación reparatoria; 2) pago delas costas del juicio; 3) pago
de la multa dispuesta como pena.
Pero como se trata de un orden de preferencias establecido sobreel patrimonio del
penado, la doctrina y la jurisprudenciaindican que hay que evitar, en lo posible, que
dicho orden traigacomo consecuencia la conversión de la multa en prisión; siello se

162
presenta como posibilidad, el orden podrá invertirseatendiendo en primer lugar a la
pena de multa (es la idea deSoler, seguido por la escasa jurisprudencia que se
registra sobreel tema; p.ej., LL, 32-798).
En cuanto a lo segundo, en caso de insolvencia total o parcialdel condenado, los
procedimientos sustitutivos dependeránde si aquél está o no cumpliendo pena
privativa de libertad enencierro. Si no lo está, dispone la ley que "el tribunal
señalarála parte de sus entradas o emolumentos" que deberá
"depositarperiódicamente hasta el pago total" (art. 33, inc. 2o,C.P.), dentro de las
limitaciones establecidas por las leyes especialesque rigen la materia (p.ej., en
cuanto disponen "porciones"inembargables). Si el condenado está
cumpliendoefectivamente pena privativa de libertad, "la reparación sehará en la
forma determinada por el art. 11".
Este art. 11, C.P., es el que dispone sobre el destino de losfondos que el condenado
obtiene con su trabajo carcelario; conellos hay que atender los siguientes rubros en
orden de preferencia:
1) pago de las indemnizaciones debidas por los dañosoriginados por el delito; 2)
prestaciones alimentarias debidaspor el penado; 3) gastos que produce en el
establecimiento deinternación; 4) formación de un fondo propio (el llamado
"peculio"),cuyo monto se le entregará al cesar el encierro. Sin embargohay que
señalar que la parte del producto del trabajopenal que puede asignarse a la
reparación no podrá ser superioral diez por ciento de él, según lo dispuesto por el
art. 66de la ley penitenciaria federal.

UNIDAD 15:
AGURPACION SISTEMÁTICA DE LOS DELITOS DEL CP. A) SISTEMA Y
EXÉGESIS DE LA PARTE ESPECIAL DEL CPARG. B) PAUTAS DE
CLASIFICACION: ELCRITERIO DE LOS BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS. C)
CONCEPTO DE BIEN URIDICO. D) LOS TITULOS DEL CP, ENUNCIACION DE
LAS PRINCIPALES FIGURAS.
Introducción a la Parte Especial.
Para un Estudio de la Parte Especial del Derecho Penal es necesario trabajar
básicamente con lafigura del tipo penal, y teniendo en cuenta lo que Beling llamó
tipo garantía.
Estudiaremos:

163
• Los elementos positivos y negativos del tipo.
• Las modalidades que agravan el tipo, sean elementos objetivos como el
ensañamiento osubjetivos como el homicidio por precio.
• Las modalidades que no están previstas en el tipo, la calidad del protagonista que
daña,el objeto con el que lo hace, etc.
La importancia fundamental de manejar esta cuestiones radica en que nosotros , en
nuestrafunción de abogados, deberemos hacer siempre un juicio prudencial
partiendo de unauniversalidad que es el tipo y bajando al caso concreto.
En cada caso hay tres planos:
• Un plano estrictamente probatorio: no se estudiará en esta materia.
• Un plano estrictamente jurídico: requiere un amplio conocimiento de las normas.
• Un plano estratégico: problemas del caso, tiene por fin darle solución al caso de
maneralógica, razonable y ajustada dentro de las posibilidades.Se necesita tener
una técnica, conocer los principios de la argumentación y la exposición.
Técnica jurídica penal.
Argumentación.
• Vincular a todo hecho con el pensamiento y verificar que los elementos se
encuentren en eltipo penal. Correspondencia entre tipo y hecho.
• Elementos objetivos, subjetivos, propios de ámbitos penal dentro y fuera del
ordenamiento(siempre que sean definibles).
• Otros argumentos empíricos: calidades propias de cada Sujeto, cuando se
requieran.
• Elementos de naturaleza descriptiva (por ejemplo: cosa mueble).
• Elementos normativos del tipo: los que requieren valoración.
En la valoración deben darse tres elementos o condiciones del tipo penal:
1. Consistencia lógica del argumento.
2. Que no tenga contradicción con el marco dogmático.
3. Debe someterse a las normas de política criminal.
La ley penal.
La ley penal tiene por una de sus características esenciales, que por ella misma
cada uno de loshabitantes puede conocer, antes de decidirse a realizar una acción,
si ésta está prohibida yamenazada con pena.
La exigencia constitucional de que la ley penal sea pública, escrita y previa al hecho
que secalifica de delictivo, constituye la garantía para que cada uno de los miembros

164
de la sociedad seencuentre en condiciones de poder saber las consecuencias
adversas de sus decisiones.
La pérdida de referencias acerca de los bienes que el Estado debe proteger viene
generando unclima de ambigüedad y confusión conceptual donde ya no se sabe
muy bien donde están loslímites de lo justo y de lo injusto. La incertidumbre respecto
del orden jurídico, derivacasinecesariamente en inseguridad de cada quien sobre
sus derechos, y ni siquiera del derecho atener derechos.
Los valores y los bienes penalmente tutelados.
La creciente problematización del bien jurídico prefiguraba el "drama del tipo penal",
quesignifica el drama de la seguridad jurídica.
El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de un pueblo en
un momentode su historia. Los tipos penales son los portadores de valores que los
caracterizan. No se puedepensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El bien
jurídico, no puede entenderse máscomo expresión de un derecho penal
subalternado a la moral y a la política y en el marco deundeterminado contexto
cultural.
El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurídico
desaparece todocontenido del delito y la tipicidad queda privada de todo asidero
racional, porque el fin del tipoes la tutela del bien jurídico, que no es un abstracción
sino una realidad, cuya indeterminabilidadha venido a constituir uno de los
principales riesgos contra la seguridad jurídica.
El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a valores, y
es laaspiración a realizar esos valores en la vida social lo que constituye la esencia
misma de lasnormas jurídicas. El derecho quiere realizar el valor, pero no aislado
sino más bien como unaserie de valores polarizados en torno del valor "decisivo".
Este valor "decisivo" es el bien jurídico, y constituye el criterio de selección para
elaborar elconcepto penal individual (figura delictiva).
Los bienes jurídicos desempeñan en teoría del tipo un papel central, al dar el
verdadero sentidoteleológico a la ley penal.
No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales
del ordensocial, sobre ellos descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la
existencia de unacomunidad.
El Bien Jurídico protegido.
Toda la temática de los delitos concretos y de peligro se basa en la noción de Bien

165
Jurídico.
La categoría de Bien Jurídico nace con la codificación del Derecho Penal, y sus
bases más sólidasson desarrolladas en Alemania por Birbaum y Feuerbach, quien la
sistematiza.
Esta noción es la base o centro de la teoría del tipo penal. El legislador se dedica a
desarrollar lasnormas que tienen por objeto la protección de esos valores, y
haciendo una selección, de unaposible afectación.
Los Bienes Jurídicos se agrupan en tipos penales.
Para una consideración estrictamente teórica, más allá del derecho penal positivo,
es necesarioconsiderar el orden moral natural que condiciona la política.
Los valores seleccionados son decisivos para la elaboración de figuras penales.
Hay tres aspectos a considerar con relación al Bien Jurídico:
• Noción.
• Determinación de sus límites.
• Forma de protección.
La Noción de Bien Jurídico.
Para Ihering es un interés al que se le asigna protección. Solamente es aplicable a
bienesmateriales, debe entenderse que es un concepto restringido; no permite
elaborar los delitos depura actividad, los límites de esta noción son insuperables.
Además de los objetos materiales se trata de incorporar a la noción objetos
inmateriales, esdecir se busca una objetivación de la materialidad.
Para Zaffaroni la noción de Bien Jurídico no está referida a la cosa material o
inmaterial. Ellegislador pretende mantener libre la relación de disponibilidad entre la
cosa y el titular oposeedor de la misma.
Para la Iglesia, Pío XII elabora una interpretación similar, es decir a partir de una
noción dedisponibilidad.
Esta noción de libre albedrío, implica:
• Disponer del bien, o de realización o de disposición de cosas o derechos.
• Estas facultades implican que el que dispone del bien jurídico y no pude ser
molestado enel ejercicio.
• Requiere como facultad la protección por parte del Estado en el ámbito en que se
trate.
Determinación de los límites.
No hay conceptualmente una determinación de los límites para la determinación.

166
Requiere unadistinción existencial, se requiere cogestar esa situación. Está
vinculada a la designación deaquello que se designe como Bien Jurídico. Un medio
para ello: la Fe Pública.
Forma de protección.
Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien Jurídico está penalmente
protegido:
1. Importancia del valor protegido
2. Facilidades para la vulneración de los bienes
3. Pluralidad de ataques.
Funciones del Bien Jurídico.
El Bien Jurídico, fundamente de la teoría del tipo, cumple tres funciones
trascendentales:
1. Material - Objetiva : sólo los valores que la sociedad reconoce la necesidad
insoslayablede protección.
2. Axiológica - Interpretativa : dentro de cada tipo, se debe interpretar que es lo
que seprotege.
3. Garantista : el artículo 18 de la CNA, desde un prisma penal, nos da las pautas
degarantía de derechos de los ciudadanos, y se complementa con otras normas.
Mecánica de Selección de Bienes Jurídicos protegidos.
Está mecánica está fundada en la ubicación de los bienes a proteger en el
Código,sistematizándolos en TITULOS, CAPITULOS y FIGURAS PENALES.
Ausencia de Bien Jurídico.
Para determinar la presencia o la ausencia de afectación Bien Jurídico es necesario
constatar sucontacto con la realidad. No hay afectación de bienes jurídicos, en
principios, en algunos casoscomo: tentativa de delito imposible; falta de nexo causal;
atipicidad.
Sgubbi sostiene que la noción de Bien Jurídico está cambiando, se ha complicado.
No es ya laafectación de un valor, sino la desobediencia de un mandato del Estado a
una políticagubernamental, por ejemplo: la ley penal tributaria.
El nuevo bien jurídico no está en la realidad preexistiendo a la norma sino que es
creado por estey artificialmente impuesta a la sociedad. Son el fruto de una elección
política dictada porcriterios de oportunidad o necesidad, a veces guiada por criterios
emocionales, episódicos, yfluctuantes según la presión de ciertos factores de poder
como los medios de comunicación.

167
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL SEGÚN EL
CODIGO PENALARGENTINO.DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.
Bienes Jurídicos Protegidos: la vida, la integridad psico - física de las
personas.
Delitos contra la vida.
• El concepto jurídico de vída humana como función vital. Otros criterios sostenidos
en la actualidad.
• Homicidio: figura básica. La acción, modalidad de la comisión, el problema de los
medios, larelación de causalidad, los sujetos, la culpabilidad.
• Figuras agravadas. Clasificación en razón del vínculo, del modo, de la causa o
motivación, delmedio, y de la calidad o condición de la víctima.
El homicido emocional.
• Antecedentes de la norma y fundamento de la atenuante. Requisitos estructurales
del tipoatenuado.
• Homicidio preterintencional, carácter de la figura y su autonomia. Distinción con los
delitoscalificados por el resultado.
• Homicidio culposo. Principios generales del obrar culposo. La pena de
inhabilitación.
• Homicidio en riña. La ficción de autoria.
• Homicidio consentido. La eutanasia, análisis de los Proyectos y de la doctrina de la
Iglesia.
• La instigación o ayuda al suicidio; el homicidio-suicidio.
El infanticidio.
• Origen de la norma. Particularidades estructurales del tipo como figura atenuada de
homicidiocalificado por el vínculo. Los elementos según la doctrina. El criterio legal.
Situación de losparientes.
• Naturaleza del aborto y sus consecuencias. Inmoralidad del aborto provocado.
Aborto ycristianismo. Cuestiones acerca de su incriminación. Figuras básicas y
agravadas. Casos de nopunibilidad. Aborto por violencias sobre la mujer
embarazada (preterintencional). Aborto de lamujer y su tentativa.
Lesiones.
• Concepto. El bien jurídico protegido. La tentativa en las lesiones. Lesiones leves,
graves ygravísimas. Figuras agravadas y atenuadas. Figuaras culposas. Naturaleza
de la acción;excepciones. Las lesiones en riña. El delito de contagio venéreo;

168
cuestiones que plantea suinclusión entre las lesiones y los delitos contra la salud
pública.
Delitos de peligro para la integridad personal.
• El duelo: el bien jurídico protegido. Duelo regular o irregular. Otras figuras legales.
• La agresión con arma y el disparo de armas de fuego. Correlación con el delito de
lesiones ycon la tentativa de delito mayor.
• El abandono de persona. Bienes jurídicos protegidos. Características de los delitos.
Omisión deauxilio.
• El incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Naturaleza de la acción
según el caso.
DELITOS CONTRA EL HONOR.
El bien jurídico tutelado. El concepto amplio de honor.
• Sistemática de nuestra ley. Sujetos activos y pasivos. La persona moral. Los
medios decomisión. La naturaleza de la acción. El elemento subjetivo, cuestiones.
• Calumnia. La disposición legal. Acción, modalidades, consumación, tentativa,
culpabilidad.Confluencia de figuras.
• Injuria: La disposición legal. Acción, modalidades, consumación, sujetos, efectos
delconsentimiento, conformidad posterior, casos de justificación. Culpabilidad.
• Prueba de la verdad en la injuria y en la calumnia. Publicaciones o reproducciones
de la injuriao la calumnia. Casos de impunidad. Ofensas en juicio, injurias recíprocas
y retractación. Carácterde la excusa absolutoria.
DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD.
Bien jurídico protegido: la "honestidad".
• Violación: figura básica. Sujetos. Casos de concurso aparente. Figuras agravadas:
por la calidaddel autor y el modo de ejecución, por los resultados.
• Corrupción y ultrajes al pudor. Las acciones punibles: la corrupción, el
proxenetismo, larufianearía y la trata de personas. Acciones excluidas. Figuras
agravadas en razón de los modosen que se vicia o anula la voluntad de la víctima,
del vínculo y de los deberes del autor respectode la víctima.
• Abuso deshonesto. Bien jurídico protegido. Casos comprendidos y excluidos.
• Ultrajes al pudor. Concepto de lo obsceno. Publicaciones y exhibiciones obscenas.
• Rapto impropio y rapto de menor de doce años. Disposiciones comunes a algunos
de los delitosmencionados. Excusa absolutoria por posterior matrimonio y regla
sobre participación.

169
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
El Estado Civil como bien jurídico protegido.
• Matrimonios ilegales, bilaterales, unilaterales. La cuestión prejudicial. Cuestiones
que planteala indisolubilidad del vínculo y las uniones posteriores a la separación
• Simulación de matrimonio, punibilidad del oficial público, consentimiento ilegítimo
de estadocivil. Agravaciones.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL.
La libertad como bien jurídico protegido.
• Plagio o reducción a servidumbre o condición análoga.
• Privación ilegítima de la libertad. Figura básica y agravaciones por el modo de
comisión, por lacalidad del sujeto pasivo, por los resultados y por las motivaciones.
• Delitos de los funcionarios públicos. Supuestos.
• Condición fuera de las fronteras.
• Sustracción, retención y ocultación de menores. Distinción con otros delitos.
• Amenazas figura básica y agravaciones. Coacciones, carácter de la acción según
cada caso.
• Violación de domicilio. Carácter de la acción. El tipo general. Concepto de domicilio
según laley civil y su comparación con la ley penal. Concurrencia con otro delito.
Allanamiento ilegal. Loscasos de justificación legal.
• Violación de secretos de correspondencia, de secreto profesional y del secreto
oficial. Carácterde la acción. Vinculación con el enriquecimiento ilícito y otras
violaciones de secretos.
• Delitos contra la libertad de trabajo y asociación. Concurrencia desleal. Carácter de
la acción.Concepto y crítica en cuanto a la sistemática empleada.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO.
Bien jurídico protegido: la propiedad.
• Hurto. Cosa y patrimonio. Corporalidad y energía. La ajenidad. El apoderamiento.
Los hurtos
agravados.
• Robo. Elementos estructurales. Robo y extorsión. Los casos de agravación. La
vinculación conlos hurtos agravados.
• Extorsión, modalidades. Elementos que la configuran. Casos de concurso.
Estafas y otras defraudaciones.
• Estafa al texto legal. Elementos de la acción típíca. Culpabilidad.

170
• Defraudaciones especiales del art. 173 del CPA. Casos de abuso de confianza, de
estafasespeciales y de insolvencia fraudulenta. Defraudaciones agravadas y
atenuadas.
• Tutela penal de los derechos intelectuales.
• La prenda con registro. Situación planteada frente a la incriminación del
desbaratamiento dederechos.
• Usura. Supuestos contemplados en la ley. Bien jurídico protegido y demás
presupuestos de lasfiguras básicas y agravadas.
• Quebrados y otros deudores punibles. Bien jurídico protegido. Relación entre la ley
comercial yla ley penal. Quiebra fraudulenta, causada culpablemente, de personas
jurídicas y liquidación sinquiebra de entidades financieras. Concurso civil e
insolvencia fraudulenta. Conclusión.
• Usurpación. Objeto de los delitos. Casos legales.
• Daños. Aspectos del delito, de las figuras básicas y agravadas.
• Excusa absolutoria.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COMÚN.
El bien jurídico tutelado: seguridad jurídica y seguridad común. Peligro
común.Peligroabstracto y peligro concreto.
• Incendio y otros estragos. La figura del estrago.
• Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación. Deltios
de peligropara los transportes terrestres. Creación de peligro para la seguridad
común por medio deatentados o resistencia. Pirateria marítima y aérea.
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA.
El bien jurídico protegido: la salud pública.
• Figura básico y figuras agravadas de envenenamiento, contaminación o
adulteración de aguaspotables, alimentos y medicinas. Agravaciones por resultado o
finalidad.
• Tráfico de medicamentos o mercaderías peligrosas para la salud. Propagación de
enfermedad.Figuras culposas y suministro infiel de medicamentos. Violación de
medidas contra epidemias.
• Ejercicio ilegal de las artes de curar. Sanción complementaria.
• Delitos contra la salud pública previstos en leyes especiales, contagio venéreo y
delitosrelacionados con estupefacientes. Tráfico y tenencia de estupefacientes.
Represión delcontrabando de alcaloides y narcóticos. Proyectos de ley y

171
jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación y tribunales inferiores.
DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA.
El bien jurídico protegido: la tranquilidad pública.
• Instigación a cometer delitos. Figuras básicas y agravadas.
• Asociación ilícita. Estructura del tipo y cuestión sobre su constitucionalidad.
• Intimidación pública.
• Apología del delito. Concepto y elementos. Figuras básicas y agravadas.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN.
El bien jurídico protegido: la seguridad del Estado.
• Traición. Traición contra la Nación. El texto constitucional. Figuras básicas y
agravadas.
• Delitos que comprometen la paz y dignidad de la Nación. Los tipos contemplados
en la ley. Eldelito de espionaje. El sabotaje. La infidelidad diplomática.
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS.
El bien jurídico protegido: el orden constitucional y los valores democráticos.
• Atentados al orden constitucional y a la vida democrática.
• Rebelión. El texto constitucional. Diferencia entre alzamiento en armas, concesión
de poderestiránicos y ejecución indebida de actos de autoridad extranjera.
• Sedición. Sedición propiamente y motín. Menosprecio de símbolos argentinos.
Disposicionescomunes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La protección penal de la administración pública: función pública,
administraciónpública yservicio público.
• Atentado contra la autoridad. Acción típica. Agravaciones. Resistencia y
desobediencia.Autoeximición. La desobediencia procesal fraudulenta. Atentados
leves.
• Violación de fueros.
• Desacato. Figura básica y agravaciones. La prueba de la verdad en el desacato.
• Usurpación de autoridad, títulos y honores. Distintos supuestos.
• Violación de sellos y documentos. Figuras básicas, agravadas y culposas. Violación
de medios deprueba, registros o documentos.
Cohecho.
• Cohecho pasivo, del juez activo y admisión, aceptación u ofrecimiento de dádivas.
• Malversación de caudales públicos. Posible confluencia de figuras. Malversación,

172
peculado,malversación de trabajos o servicios, malversación de bienes equiparados
y demora o negativainjustificada de pago o entrega de bienes.
• Exacciones ilegales. Concepto de exacción, arbitrariedad, y abuso. Figura básica
yagravaciones. Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.
• Prevaricato. Prevaricato del juez, de personas equiparadas, de abogados y de
otrosprofesionales y auxiliares de la justicia.
• Denegación y retardo de justicia. Los textos legales y las acciones típicas.
• Denuncias y testimonios falsos. El falso testimonio; el soborno, la calumnia judicial.
Distintasfiguras. Denuncia o acusación calumniosa y calumnia real. Excusa
absolutoria.
• Evasión. Quebrantamiento de inhabilitación y violación del derecho de opción.
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA.
El bien jurídico protegido: la fe pública en los instrumentos y documentos de
valorlegal.
• El presupuesto de la falsificación monetaria, billetes de banco, títulos al portador
ydocumentos de crédito. Cuestión respecto de los cheques: solución legal. Figuras
diversas.Falsificación de sellos, timbres y marcas.
• La falsificación de documentos. El concepto de documento e instrumento. Modos
de falsificar:la imitación y la mutación. Falsedad material, ideológica y por supresión.
Figura de peligro. Elcertificado médico falso: forma de falsedad a la que responde.
Los documentos equiparados.Punibilidad de los funcionarios públicos. Disposiciones
comunes.
• El pago con cheque sin provisión de fondos. Penalidades. Carácter subsidiario de
la figura.Momento consumativo. Requisitos típicos. Las otras figuras del art. 302 del
CPA.
La delincuencia económica-financiera.
• Los fraudes al comercio y a la industria. Agiotaje. Ofrecimiento fraudulento de
efectos,
autorizaciones indebidas y balances falsos. Los delitos de los administradores de
sociedadesyCooperativas.
• Los monopolios punibles: figuras y casos. La legislación americana.
• El contrabando: características típicas del delito. Formas. Agravaciones. La
tenencia demercaderías extranjeras. Obligaciones del tenedor.
• Noción de otras figuras penales tipificadas.

173