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GSJ Cours 2009-2010

GRANDS SYSTÈMES JURIDIQUES


COURS

PREMIÈRE PARTIE

FAMILLE DES SYSTÈMES


«ROMANO-GERMANIQUES»

Mode d‘emploi

Ces notes de cours comportent plus d‘informations que ce dont vous avez besoin pour l‘examen.
Ne retenez que ce qui est en écriture de taille standard (12 comme ici) ou en gras.
Lisez mais n‘apprenez pas ce qui est en plus petit.
Seuls sont à retenir les noms d‘auteurs qui sont en gras (vous n‘avez pas besoin de retenir les
autres pour l‘examen, ce sont des références utilisées pour bâtir le cours).

CHAPITRE LIMINAIRE

Remarque préalable à propos du choix de l’expression droits, systèmes ou famille «romano-


germanique(s)».

L’expression a été forgée par René DAVID, on l’a dit, afin de rendre justice à la double
origine et au double développement de ce droit dans les pays latins et dans les pays germaniques.

Rem. Georges BURDEAU lui a préféré l’expression équivalente de latino-germanique - l’origine latine - langue latine et
droit romain étant clairement exprimée. Rem. D’autres auteurs - J.L. CONSTANTINESCO en particulier - proposent de
qualifier cette famille du double adjectif de droit européen-continental – mais cela paraît négliger le fait que ce droit a
essaimé sur d’autres continents.

On l'a dit, les systèmes RG sont aussi qualifiés de systèmes de droit continental (continental
law) – en référence à l’origine de la famille toujours - par les juristes de common law et précisément
en opposition au système de CL, ayant l’Angleterre pour origine.

Deux axes de réflexion peuvent orienter notre étude / présentation des systèmes juridiques
de la famille romano-germanique, qui se résument de la manière suivante : la famille RG est
caractérisée à la fois par une (certaine) unité, unité d’influence essentiellement et par une grande
diversité (diversité des systèmes qui la composent).

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La diversité des droits de la famille RG.

Malgré des sources d’inspiration communes - le droit romain en premier lieu - , une science
juridique commune (v. L. MOCCIA) et des développements historiques parallèles du moins sur le
continent européen, les systèmes appartenant à la famille RG se caractérisent par leur grande
diversité.

Cette diversité a longtemps fait oublier les points communs existant entre les systèmes et que certains s’étonnent encore
qu’ «un système de droit continental plus uniforme ne soit pas resté en héritage» (MOCCIA - ceci est particulièrement
frappant en comparaison avec l’unité plus prononcée du système de CL ; voir aussi la constations de Ph. MALAURIE
qui écrit que cette diversité explique pour partie les difficultés de la construction européenne mais fait aussi son
originalité).

À tel point que certains doutent de la pertinence d'une démarche consistant à présenter tous
ces systèmes en une famille unique.

Solution 1. Certains auteurs (ZWEIGERT et KÖTZ / ARMINJON / NOLDE / WOLFF)


préfèrent les diviser en deux familles distinctes : la famille germanique (il est à noter que ce sont en
premier lieu des auteurs allemands...) et la famille romaniste.
En effet, la source commune du droit romain ne leur paraît pas suffisante pour conserver l'homogénéité de la famille car
les différents systèmes européens ont, tout au long des siècles, connu des développements divergeants.
En particulier, les systèmes germaniques auraient été préservés de l'influence du Code civil français dans une large
mesure et auraient développé leur propre système de codification (indépendamment du code civil). De plus, le droit
germanique aurait développé une technique juridique, à partir de l'École des Pandectes, très spécifique et fondée sur des
distinctions de la plus grande précision entre les concepts (qui est au fondement du Code civil allemand). Cette
technique juridique serait tout à fait étrangère à la France qui a une « politisch-forensische Justizkultur »... (ZWEIGERT
et KÖTZ).

Solution 2. Une autre solution possible, afin de prendre en compte la diversité des systèmes
juridiques européens continentaux, est de délimiter à l'intérieur de la famille romano-germanique
des sous-groupes ou sous-familles. Solution adoptée par DAVID.

Nous avons évoqué déjà le sous-groupe constitué par les États d’Europe du Nord - qui présentent la
particularité d’avoir des droits mixtes.
On peut donc aussi distinguer le sous-groupe constitué par les systèmes germaniques : avec comme
système parent l'Allemagne, suivi par l'Autriche ou la Suisse, ...
Le sous-groupe composé des systèmes romanistes englobe lui, à la suite de la France considérée
avec l'Italie comme systèmes parents, l'Espagne ou le Portugal, ...
Rem. En revanche la tentative de constituer un sous-groupe des États du sud de l’Europe (Italie / Espagne / Portugal /
Grèce…) est peu concluante - v. référence au modèle weberien d'administration, p. ex..

En ce qui concerne l’Est du continent européen, entendu au sens large - c’est-à-dire jusqu’à la
Russie incluse - il est possible aussi de distinguer un sous-groupe constitué d’États ayant des
systèmes de droit originellement romano-germaniques, modifiés à l’époque du droit socialiste, puis
revenant maintenant à leurs origines. Ces droits présentent des particularités certes, mais il est
aujourd’hui possible – du moins pour certains d'entre eux (ceux des États récemment entrés dans
l'Union européenne du moins) de les considérer comme membres à part entière de la famille RG,
dans un sous-groupe justifié par les éléments d'influence du droit socialiste qui y demeurent.

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Enfin, si le berceau de la famille RG est bien l’Europe, elle ne se réduit plus aujourd’hui à
une présence sur le continent européen et se trouve représentée sous toutes les latitudes / sur tous les
continents. Éparpillement géographique.
Du fait des diverses colonisations (espagnole, portugaise, allemande, italienne, néerlandaise, belge,
française…) le droit RG s’est étendu à l’Afrique et à l’Amérique, du Nord et du Sud, à l’Asie en lien
aussi avec la création de relations commerciales (influence en Chine et au Japon).

La mesure dans laquelle tous ces systèmes extra-européens entrent véritablement dans la famille RG
est très variable (v. LEGEAIS qui est très critique à cet égard)…

Mais, au delà de la prise de conscience nécessaire de cette diversité des systèmes romano-
germaniques, nous allons faire ici le choix de l'unité : le choix de présenter les systèmes romanistes
et germaniques au sein d'une famille unique.

Parce qu'il semble tout de même que l'héritage du droit romain, commun à tous ces systèmes, soit l'élément de
classification le plus déterminant :

⁃ parce que les particularités des systèmes germaniques viennent en grande partie d'une interprétation renouvelée
du droit romain (par rapport à l'interprétation faite dans le cadre des systèmes romanistes) à un moment donné;
⁃ pace que certains des systèmes germatiques ont développé leur codes civils dans une certains mesure contre / en
opposition au code napoléonien qui leur avait été imposé sous le Régime impérial de Napoléon Ier (v. École
historique) – même s‘il ne faut pas exagérer la portée de cette opposition.

Ce choix se justifie aussi par une histoire très largement commune des pays et des systèmes juridiques du
continent européen ; histoire dont la phase la plus récente ne fait que les rapprocher encore : celle de la construction
européenne (Union européenne et Conseil de l‘Europe).

L’unité : la famille RG, héritage du droit romain.

Les systèmes de la famille RG sont les héritiers directs du droit romain qui existait au temps
d’Auguste, au début de l’Empire romain. C’est cette origine commune qui explique les caractères
communs que présentent de leur structures et de leurs sources.
Cela mérite que l’on s’arrête quelques instants sur un rappel de quelques éléments de droit
romain - très résumés…

Le droit romain, parti de Rome, s’étend progressivement à toute l’Europe du Vème siècle
BC au IV-Vème siècles AD (période des Grandes invasions barbares). Il effectue partout où il
s’implante un travail extraordinaire de nivellement des coutumes locales qui prépare l’avènement
des systèmes RG. Il s’impose par la force des armes – au fur et à mesure de l’avancée des conquêtes
romaines - puis avec l’élaboration de l‘organisation administrative de l’Empire, par l’autorité de la
raison (auctoritate rationis).

Le droit romain est un droit dialectique, réaliste, « humble » disait M. VILLEY. À l’origine,
c’est un droit très formaliste et qui ne s’applique qu’aux citoyens romains. Son succès tient au fait
qu’il repose le principe simple de la proportionnalité (aequitas), dont le juge s’inspire pour trouver
le juste milieu entre les points de vue des personnes qui se disputent un bien. C’est un droit des
relations entre les personnes - qui ne s’immisce pas dans le domaine de la puissance publique (donc
un droit privé – le développement du droit public dans les systèmes romano-germanique est assez
récent... au regard de l'histoire).

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Comment le droit romain, ensuite appliqué dans toute l’Europe, se forme-t-il?

À la période de la Royauté (753-509 BC) à Rome (avant la République - dite aussi période archaïque), on en
vient à distinguer petit à petit entre le FAS les préceptes religieux et le JUS, qui correspond à l’émergence d’un droit
laïc d’abord interprété par les prêtres, avant que les magistrats ne soient chargés de son application.

À partir de l’époque de la République (509 BC) les Assemblées populaires édictent des lois en faible nombre.
Mais la base du droit romain classique (milieu IIIème siècle BC à milieu IIIème siècle AD) n’est pas constituée par la
législation des Assemblées populaires ; elle repose sur la Loi des XII Tables (451 BC - rédigée par les Decemvir). Elle
est apprise par cœur par ceux qui se destinent au cursus honorum, aux carrières militaires, politiques et juridiques. Elle
est considérée comme le reflet des mœurs et des traditions des ancêtres.

En 367 apparaît une institution essentielle pour le développement du droit : celle des prêteurs. La Plèbe
obtient à cette date, un poste sur deux dans les collèges - de gouvernement - et l’Aristocratie exige une compensation de
la perte de son influence – de sa primauté. Elle obtient ainsi la création de l’institution des prêteurs, qui devaient à
l’origine avoir autant de pouvoir que les Consuls.
Finalement leur pouvoir est limité à la justice. Leur rôle est de délivrer des formules qui permettent aux parties de se
pourvoir devant un juge – les juges ne sont pas des professionnels du droit, eux, mais des notables qui se contentent de
vérifier les faits puis rendent leur solution dans le cadre des formules délivrées par les prêteurs: FORMULE = PB de
droit + solution.

À leur entrée en charge les prêteurs établissent une liste des formules qu’ils acceptent de délivrer : l’Édit dans
lequel ils reprennent les formules déjà délivrées par leurs collègues ou prédécesseurs et auxquelles ils ajoutent de
nouvelles formules de leur cru / construction. Ainsi petit à petit, ils étendent le nombre des formules et donc le nombre
des hypothèses de saisine d’un juge ainsi que le nombre des solutions juridiques - donc le corpus du droit. Les édits des
magistrats sont une source essentielle du droit à cette époque.

Rem. Dans les anciens droits (c’est la même chose en CL à son origine on le verra) et dans les droits
traditionnels de façon générale, les faits et leur établissement sont essentiels. Le droit est très largement dissocié du fait
(cette dissociation du droit et des faits peut-être considérée comme un concept / … transculturel - on la retrouve dans la
distinction entre cassation / révision / appel - «appeal» ) - v. théorie générale du droit.

Rem. Dans le droit romain classique, le juge n’opère pas de véritable raisonnement juridique, il établit les faits
et leur applique une formule. Au contraire, le raisonnement juridique se trouve au stade de l’établissement des nouvelles
formules par les prêteurs. Ils partent de la Loi des XII Tables pour élargir l’application des formules, en créer de
nouvelles plus précisément, et procèdent pour cela par le biais du raisonnement par analogie.

Au IIème siècle AD l’Empereur Hadrien fait procéder à une synthèse de tous les Édits des prêteurs et ainsi fige
le droit – arrête la liste des formules.

ET, donc à partir du IIème siècle et jusqu’au XIIIème siècle la source principale du droit romain (à Rome ou
ailleurs en Europe) est la Jurisprudentia – œuvre des jurisconsultes, qui sont des praticiens du droit au sens le plus
large. Ils ne sont pas juges mais avocats, militaires, religieux… et cherchent par le moyen du droit à protéger leurs
clientèles.

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CHAPITRE I.
LES ÉLÉMENTS DÉTERMINANTS DU RATTACHEMENT À LA
FAMILLE «ROMANO-GERMANIQUE»

Seront successivement évoqués parmi les éléments déterminants de la famille RG :

➢ l’histoire, la formation du droit romano-germanique - les traits communs de la formation des


systèmes de la famille RG qui seuls permettent de comprendre en profondeur l’image qu’elle
présente aujourd’hui ;
➢ puis les structures caractéristiques du droit romano-germanique ;
➢ enfin ses sources.

Section 1. Historique : éléments communs de formation des systèmes R-G

L’historique de la formation du droit RG peut se condenser en trois jeux de


questions/réponses :

➢ Où ? La famille des droits RG s’est formée dans l’Europe continentale – qui en demeure le
centre principal.
➢ Quand ? À partir de la diffusion du droit romain en théorie. En fait, ce sont les XII-XIIIème
siècles qui représentent la période clef de formation du droit RG – il paraît avant cette
période prématuré de parler de la formation de système(s).
➢ Comment ? Grâce à l’action des universités puis du législateur.

Nous aborderons les éléments communs de formation des systèmes RG en deux étapes
successives pour approfondir ces réponses, distinguant entre la période du droit coutumier et la
période du droit législatif.

A - L’étape du droit coutumier

La période habituellement décrite comme celle «du droit coutumier» est très longue (elle
s’étire jusque qu’au XVIII-XIXème siècle) mais également très complexe. En effet, les différents
droits coutumiers qui trouvent application sur les territoires de l’Europe continentale sont en
permanente compétition - les uns avec les autres à la faveur des invasions et des mouvements de
population - mais aussi avec des droits plus structurés et plus universaux - le droit romain et/ou le
droit canon.

À partir du XIème siècle pourtant la situation de l’Europe médiévale évolue grandement sur
le plan économique et social et se prépare la renaissance du droit, qui a lieu au XIIIème siècle sous
l’impulsion - au départ - des Universités italiennes. Le XIIIème siècle constitue donc une période
charnière…

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1. Avant le XIIIème siècle

Quel est sont, précisément, les droits qui s’appliquent en Europe avant le XIIIème siècle?

Du IVème au XIème siècle, l’histoire du continent européen est marquée par les grandes
invasions barbares (Ostrogoths, Wisigoths, les Vandales, les Burgondes, les Francs…) et la Chute
de l’Empire romain d’Occident (en 395 AD - chute de Rome).

Durant cette période les lois des peuples romanisés coexistent avec les droits barbares.

Les droits barbares :

Il s’agit des coutumes des Goths, Burgondes, Francs, des Alamans et des Lombards... C’est
un droit coutumier assez primitif, dérivant en grande partie d’un fond commun aux peuples indo-
européens. Il fait l’objet d’une rédaction progressive à partir du VIème siècle. Un de ses
caractéristiques principales est d'être très fragmentaire.

Ces droits sont appliqués en vertu du principe de la personnalité des lois, qui correspond à la
logique de peuples en mouvement. Au fur et à mesure que se sédentarisent les peuples barbares,
qu‘il se mélangent, des coutumes territoriales se substituent au principe de personnalité des lois.

Le droit romain :

Il s’agit du droit romain classique, déjà évoqué, celui des édits et des jurisconsultes,
complété par les recueils des constitutions impériales qui constituent un droit plus savant… et
quelques autres sources encore.

Ils forment le CORPUS JURIS CIVILIS, qui se complète petit à petit et que l’on s’efforce de
codifier. Celui-ci comprend donc :

• Le Digeste (ou pandectes, réunissant des extraits de livres rédigés par les jurisconsultes
ULPIEN, PAUL, GAIUS, PAPINIEN, MODESTIN).
• Le Code de Justinien (482-565 AD) – qui rassemble les constitutions impériales promulguées
jusqu’à cet Empereur. Rem. Constitution signifie à cette époque règle.
• Les Institutes (manuels destinés à l’enseignement du droit).
• Les Novelles (droit plus récent, constitué de 150 nouvelles constitutions impériales
promulguées par Justinien).

(Ex. Lex Romanum Visigothorum = Bréviaire d’Alaric)

En fait, le droit réellement appliqué est souvent différent.

Car d‘une part, les coutumes ou les textes de droit barbare, lorsque celui-ci est compilé
(coutumier) ne couvrent qu’une faible partie des rapports sociaux aujourd'hui régis par le
droit.
Et d‘autre part, le droit romain même compilé est, lui, trop complexe et les juges
appliquent de ce fait un droit dit « vulgaire » simplifié.
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De plus, l’arbitrage est plus en faveur que le jugement comme modalité de règlement des
conflits. Les exigences de la charité chrétienne et du maintien de la cohésion sociale, de la solidarité
du groupe à tout prix dominent sur l’application de la règle de droit.

La société du haute Moyen-Âge est une société dans laquelle les idéaux religieux de fraternité et
de charité répudient l’idée de droit, la justice est celle de Dieu avant tout. On retrouve là les
idées de Saint Paul et de Saint Augustin – dans sa Première Épître aux Corinthiens, Saint Paul prône
la Charité au lieu de la justice et recommande aux chrétiens de recourir à l’arbitrage du clergé plutôt
qu’aux tribunaux. Le caractère irrationnel du droit et de la justice est très présent.

Ex. du jugement par ordalie - jugement de Dieu par les éléments naturels tels que l'eau ou le feu -
dans ce type d’hypothèses le droit / la règle de droit se limite à la procédure (dans quels cas doit-on
soumettre un criminel/suspect à l’ordalie et comment l’organiser?) - le fond du droit ne se
développe pas, il n’en a pas l’occasion, puisqu’il ne relève pas du raisonnement d’un juge
mais du jugement divin.

Rem. Même s’il y a bien des institutions chargées d’appliquer le droit : Les Rachimbourgs francs (Assemblées de 7
notables qui jugent), les Laghman scandinaves…… mais leur action est limitée, d’autant qu’il n’y a pas de force
publique, d’autorité pour faire appliquer leurs jugements.

MAIS attention, il ne faut pas voir l’Europe comme un bloc homogène sur le plan de
l’application du droit - romain / barbare / ou vulgaire). Il faut opérer des distinctions un peu plus
subtiles, par exemple en ce qui concerne la France entre les pays du Sud, mieux romanisés, où le
droit romain s’intègre aux coutumes de façon plus complète et les pays du Nord dans lesquels est
même interdit l’usage du droit romain à certaines périodes (au motif de l’opposition entre le Saint
Empire Romain-germanique et les Rois de France - v. infra).

À partir du XIème siècle avec la fin des invasions se développent le commerce et les centres
urbains. C’est à cette époque que l’Italie redécouvre le corpus juris civilis (XIIème s.).

2. À partir du XIIIème siècle, développement du jus commune des universités

Le XIIIème siècle est la période de la Renaissance du Droit.

Outre l’évolution des conditions socio-économiques de l’Occident médiéval (développement


des villes et des échanges commerciaux), une évolution décisive se produit sur le plan idéologique.

L’idéal d’une société fondée sur la charité est abandonné (on renonce à créer sur la terre la «
Cité de Dieu » ). On cesse de confondre la religion et la morale, avec l’ordre civil et le droit.
« Le droit se voir reconnaître un rôle propre, une autonomie qui désormais seront
caractéristiques de la civilisation occidentale ».

On revient à l’idée romaine selon laquelle le droit doit régir la société, que celle-ci doit
se préoccuper de l’ordre, de la justice, sur un fondement rationnel et non divin. L'idée selon
laquelle la société doit être fondée sur le droit – les idées de progrès (sur terre), de rejet de
l’arbitraire, de justice, de raison et de rejet du surnaturel prennent le dessus – est redécouverte
(puisque l'Antiquité la connaissait déjà) mais elle paraît pourtant à l’époque quasi-révolutionnaire.

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D'autre part...

Il faut être bien conscient du fait que l’éclosion du système romano-germanique n’est pas
due à l’affirmation d’un pouvoir politique, ni à la centralisation opérée par une autorité
souveraine – c’est une différence avec le droit anglais où le développement de la common law est lié
aux progrès du pouvoir royal et à l’existence de cours royales fortement centralisées.

Au contraire au XIIème siècle, sur le continent, il est clair que ni les efforts du Pape ni ceux
de l’Empereur ne réussissent à reconstituer une unité telle que celle de l’Empire romain.

Le système RG n’a donc jamais été fondé que sur une communauté de culture. Il est venu
au jour et a continué d’exister indépendamment de toute visée politique. Il est très révélateur de ce
fait que se sont des foyers culturels - en particulier les universités - qui jouent le rôle essentiel de
diffusion du droit nouveau. Et parmi elles, la première à jouer ce rôle est l’Université de
BOLOGNE en Italie.

Droit commun des universités : le (fameux) JUS COMMUNE =


... une „expérience pivot“ de la tradition juridique continentale (MOCCIA).

Qu'est-ce au juste que le jus commune / droit commun des universités?

On ne cherche pas, dans les universités, à décrire ou à systématiser le droit réellement


appliqué (pas plus d’ailleurs qu'à détailler, préciser l’application des règles proposées par les
universités elles-mêmes).

Au contraire, les professeurs s’appliquent à partir du CORPUS JURIDIQUE ROMAIN à


enseigner une méthode apte à dégager les règles de fond qui sont les plus justes, c’est à dire les plus
conformes à la morale et les plus favorables au bon fonctionnement de la société.

Ni le contentieux, ni l’exécution des jugements ne les intéressent. Le droit des universités a une
ambition beaucoup plus vaste qui est de proposer un modèle d’organisation sociale. En
conséquence, l’approche est plus abstraite et plus générale.

Rem. Voir la distinction en Allemand entre le SEIN (ce qui est, la pratique) et le SOLLEN (ce qui doit être).
Rem. À tel point que la doctrine italienne - qui se penche beaucoup sur la question - se demande si le jus commune est
un véritable ensemble de sources normatives ou d’un système idéal (v. en ce sens CAVANNA, repris in HALPERIN).

Le concept de JUS COMMUNE est absolument essentiel dans l’histoire du droit européen
continental (surtout vu d’Italie, d’Allemagne ou d’Espagne, v. les travaux d’Helmut COING en ce sens). Il aurait
encore aujourd’hui pour certains une influence considérable : il représente un langage, une méthode
de référence - mais encore plus que cela il apparaît comme un âge d’or / un idéal à retrouver.
Certains poursuivent à travers la démarche de l’intégration européenne l’objectif / l’idéal du jus
commune du XIII au XXème siècle!

Pourquoi le jus commune se développe-t-il sur la base du droit romain redécouvert?

Cela tient en premier lieu au morcellement et au caractère chaotique du droit local.


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De plus, le droit romain a gardé un grand prestige qui attire. Enfin, la démarche est facilitée par
l’accessibilité des sources du droit romain – écrites et, qui plus est, dans une langue universelle, le
latin !

Le seul problème que pose le droit romain est qu’il constitue un corpus de règles anté-
chrétien et donc qu’il n’est, par définition, pas fondé sur la morale et les valeurs chrétiennes. C’est
un droit païen.

SAINT THOMAS d’AQUIN, vient là au secours des juristes et, au début du XIIIème,
propose une solution : il montre que la philosophie pré-chrétienne fondée sur la raison est dans une
large mesure conforme à la loi divine (Somme théologique, 1270’ - v. PRÉLOT : «il fait confiance
aux penseurs antiques, Aristote et Cicéron, et aux juristes romains », il considère qu'ils ont eu
«l’intuition de l’ordre divin »).

MAIS le droit romain est enseigné dans les universités européennes de manière différente
selon les lieux et les époques. Et ces différences s'accroissent avec le temps...

Les conditions de sa réception sont différentes selon que l'on se trouve, par exemple, dans
les régions historiquement fortement romanisées (a fortiori ...c‘est le cas sur une grande partie du
territoire de l'Italie d'aujourd'hui), ou celles qui ont été moins influencées par la colonisation
romaine. V. aussi la différence déjà mentionnée entre le Nord et le Sud de la France – ou de
l'Allemagne... Rem. Ainsi pendant une période le droit romain est-il perçu en France comme le droit de l’ennemi,
du Saint Empire romain germanique. C’est pourquoi le Roi de France Philippe Auguste obtient du Pape Honorius III la
Décrétale « Super Specula » par laquelle est interdit un temps l’enseignement du droit romain à l’Université de Paris.
L’étendue du fond commun aux juristes européens ne doit pas être donc trop exagéré - le nationalisme juridique est
apparu plus tôt qu’on ne le pense parfois (HALPERIN)!

De la même manière, au fur et à mesure que le temps passe (entre le XIIIème et le XVIème
siècles), les méthodes mises en oeuvre pour appréhender le droit romain changent – les
constructions intellectuelles auxquelles il donne lieu deviennent plus complexes...

Ainsi parmi les méthodes et les écoles de pensée fondées sur l'étude du droit romain, on
distingue en particulier deux grands courants...

➢ Les GLOSATEURS : l’École des Glosateurs cherche à retrouver et à expliquer le sens


originel des lois romaines. Elle atteint son sommet dès le XIIIème siècle avec la Grande
Glose de François Accurse (juriste de Bologne, qui rassemble 96 000 gloses).

La méthode adoptée par les glosateurs est la méthode scolastique, qui consiste à confronter les
points de vue des différents glosateurs sur un passage. Càd que le professeur lisait et expliquait
un texte de droit romain, puis résumait son interprétation en une formule très brève, la Glose, que
les étudiants notaient en marge ou entre les lignes du texte en précisant le nom de son auteur – le
but étant d’en connaître le plus grand nombre et de les confronter. Rem. voir critiques de RABELAIS
dans Pantagruel ou d’ERASME.

Mais la méthode des glosateurs rencontre assez vite ses limites car souvent les règles de
fond du droit romain concernent des institutions disparues, comme l’esclavage, ou des
institutions remplacées par celles issues du droit canonique, comme pour le mariage.

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➢ Les POST-GLOSATEURS : l’École des post-glosateurs cherche, elle, à moderniser


l’enseignement du droit romain, à adapter le droit romain à son temps, à le systématiser.

L’expression post-glosateur renvoie en réalité à deux Écoles différentes : celles des conciliateurs (XIVème siècle) et
celle des humanistes (XVIème siècle).

Elle atteint son sommet aux XIVème et XVème siècles avec : l’ USUS MODERNUS
PANDECTARUM (de pando : faire connaître / découvrir / dévoiler / annoncer) càd que le droit
romain n’est repris et que l’on ne s’y intéresse que dans la mesure où il explique, justifie, facilite
les solutions juridiques modernes (École allemande v. infra).
C’est donc un droit romain déformé par les usages et le droit canonique que l’on trouve chez
les post-glosateurs, dont les plus célèbres furent BARTOLO, BALDE, ALCIAT ou CUJAS.

Finalement, le jus commune européen qui se développe – est fondé sur l’idée de la
recherche du juste, et s’éloignant peu à peu du droit romain, devient un droit systématique,
bâti sur la raison et qui a aussi vocation à l’universalité.

Il intègre en réalité aussi le droit canonique et le droit local, à titre d’exception - c’est ainsi qu’il
mérite son nom.

Le passage du droit savant des universités à la pratique juridique...

Comment ce droit savant passe-t-il dans le droit positif?

Le passage du droit savant des universités, à la pratique s’est effectué de manière très
progressive du XIII au XVIIIème siècle - il ne s'achèvera en réalité qu'au XIXème siècle avec les
grandes codifications.

Il débute sous l’influence essentielle d’un fait marquant : Décision du IVème Concile du
Latran, en 1215 qui interdit aux clercs de prendre part à des procédures dans lesquelles il est
recouru au jugement de Dieu ou aux moyens de preuve irrationnels.

À partir de là il faut développer des techniques autres – rationnelles et non plus irrationnelles
– pour obtenir les solutions (juridiques) qui ne sont plus fournies par Dieu ! - même si
l'irrationnalité disparaît en réalité très lentement du droit (v. infra „la Caroline“).

En conséquence, le raisonnement destiné à obtenir une solution trouve un espace pour se


développer ; le droit positif acquiert un intérêt puisqu’il est le fruit de ce raisonnement ;
développement de procédures nouvelles, écrites, rationnelles.

C’est aussi l’occasion de réformer l’organisation juridictionnelle : les juridictions se développent.


Alors qu’avant le juge dirigeait la procédure et les échevins disaient quelle coutume appliquer, peu à
peu la fonction de jugement est assurée par des juristes formés dans les universités et le droit
universitaire / savant, se rapproche ainsi du droit positif.

Ex. Les Parlements français par exemple s’inspirent du droit romain – notamment en matière de contrat, mais
développent une jurisprudence autonome, recourant également aux règles d’équité (rem. Les Parlements provinciaux en
France sont des cours souveraines concurrentes de la justice royale).

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3. Aux XVII-XVIIIème siècles développement de l’École du droit naturel

Droit naturel : JUS NATURALIS – Vernunftrecht. Il domine totalement à partir des XVIIème
et XVIIIème siècles.

Il consacre l’abandon définitif de la méthode scolastique, pour un raisonnement logique


(influence des sciences naturelles) fondé sur la raison et la systématisation (annonce le grand
mouvement de codification qui s‘empare de l‘Europe au XIXème siècle). Il prend la raison humaine
comme seul guide.

Il est aussi à l’origine de l’apparition des droits subjectifs. Récusation de la conception


classique d’un ordre tenant de la volonté divine et de la nature même des choses mais recherche des
droits naturels dérivant de la personnalité même de chaque sujet de droit. L’ordre social étant basé
maintenant sur la considération de l’homme, sur une finalité humaine.

Attention, cela ne veut pas dire que l’École du droit naturel voit dans le droit une donnée naturelle, mais une
œuvre de la raison conformément à la philosophie des Lumières et aux idées des Encyclopédistes.

De plus, l’École du droit naturel distingue entre le doit privé et le droit public et, pour la
première fois, ne délaisse aucun des deux.

En matière de droit privé, application du droit romain sous bénéfice d’inventaire – càd
quand ses règles ne sont pas contraires à la raison, à la justice, aux exigences de la société des
XVIIème et XVIIIème siècles. Sur le plan de la méthode : refus d'une application littérale de ce
droit.

En matière de droit public, le droit romain n’est pas le modèle – car s’il fait bien déjà une
distinction entre droit privé et droit public, il ne s’aventure pas sur le terrain du droit public, pas de
droit constitutionnel, ni de droit administratif - seulement un droit criminel mais conçu comme le
règlement des rapports entre particuliers.

Mais, l’École du droit naturel préconise le développement d’un droit public sur la base de modèles
raisonnables (inspirés par la raison) et dans une large mesure de la CL anglaise (grande influence
des travaux de John LOCKE). Elle tient à ce qu’à côté du droit privé fondé sur le droit romain,
soit élaboré un droit public donnant effet aux droits naturels de l’homme et garantissant les libertés
de la personne humaine. Ce qui est, pour le contient européen, tout à fait nouveau.

Quelques grands noms droit naturel : DOMAT en France, LOCKE en Angleterre, GROTIUS, en Hollande -
père du droit international - , Samuel von PUFENDORF, en Allemagne, James DALRYMPLE vicomte de STAIR, en
Écosse…

4. À partir du XVIIème siècle développement des droits nationaux

Parallèlement au développement de la doctrine du droit naturel, l’intérêt pour les droits


nationaux et régionaux aboutit à la fondation de Chaires de droit national dans les Universités
européennes à partir du XVIIème siècle :

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... il en existe une à l’Université d’Uppsala dès 1620, à la Sorbonne en 1679, à Wittenberg en
1707 (Oxford et Cambridge respectivement en 1758 et 1800).

Cela marque une nouvelle étape du rapprochement entre le droit savant des Universités et le
droit positif / droit tel qu’il est pratiqué – par leur biais est mené un travail de synthèse –
universitaire toujours mais cette fois en lien avec le droit positif... - entre droit savant et règles
d'origine coutumière.

Cette fois, une partie des solutions - principes abstraits ou règles concrètes - que proposent
les Universités sont reprises par la pratique.

Rem. Ce qui passe dans le droit positif, dans la pratique, est : l’importance du principe d’une société régie par le droit ;
et un certain nombre de catégories et de concepts issus du droit romain (passés au crible des glosateurs et post-
glosateurs) ; certaines règles techniques. En ce qui concerne les règles techniques, en fait, la réception du droit romain
n’est pas complète car bien souvent ce sont les règles locales coutumières qui sont reprises - ou bien elle est en quelque
sorte indirecte car les coutumes locales ont été complétées elles-mêmes par le droit romain.

En effet, les coutumes locales ne possèdent pas la souplesse, ni le degré de généralité, ni le


caractère de certitude nécessaires pour s’adapter à un monde en plein changement, même si elles ont
été objet d’un effort de compilation et ne sauraient donc à elles seules fonder les droits nationaux.

Voir les grandes compilations : compilation par BEAUMANOIR de la coutume de


Beauvaisie, en France ou bien encore l’œuvre de Pierre de FONTAINE ; pour l’Allemagne, on peut
citer le Miroir de Saxe ou le Miroir de Souabe ; les Siete Partidas du Roi de Castille, Alphonse le
Sage pour l’Espagne (1265 - qui empruntent elles-mêmes beaucoup au droit romain).

Mais, même une fois compilées, leur caractère fragmentaire reste frappant. Elles ne sont pas
adaptées à un monde en évolution, au développement de matières nouvelles, à des territoires plus
vastes.

Synthèse. Finalement, le droit romain est appliqué :


- partout où il est reçu comme droit principal, applicable en principe (sous réserve d’exceptions) : en Catalogne
par exemple ou en Allemagne partout où il n’y a pas de grands coutumiers ;
- ailleurs, il est appliqué à titre supplétif (imperio rationis – à titre de raison écrite) en particulier là où les
coutumiers dominent (en France, dans les Cantons suisses, en territoire d’application du Miroir de Saxe…).
Mais sa prépondérance ou son effacement tiennent aussi à d’autres facteurs tels que les procédures
juridictionnelles, le développement de la justice.

Pourtant il est nécessaire d’insister sur l’idée qu’il faut avoir une approché équilibrée de la
question de la place du droit romain à cette époque. Il ne faut pas l’exagérer - de même qu’il ne faut
pas exagérer l’unité du jus commune sur le fond du droit (HALPERIN sur ces points) - il y a place pour
le développement des droits nationaux.

B - L’étape du droit législatif

1. Des origines du droit législatif aux grandes codifications

Tout au long du Moyen-Âge et jusqu'au XVI ème siècle, on peut considérer que l’idée
domine selon laquelle le souverain ne crée ni ne modifie le droit. Il a un rôle de police,
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d’organisateur de l’administration de la justice – il peut corriger certaines erreurs, mais il ne fait pas
les lois qui organisent / régissent la vie quotidienne - le droit privé.

Autrement dit, les ordonnances royales jouent un rôle en matière de droit public sans aucun
doute (administration, droit pénal pour l’organisation des procédures), mais il faut être conscient
qu'il n'y a, par exemple en France avant 1789, que très peu d’édits ou d’ordonnances relatifs au droit
privé.

Avec l’École du Droit naturel, la conception change. Le souverain (le monarque, puis bientôt
le Peuple souverain) se voit doté de la fonction de réformer le droit dans son ensemble, de le rendre
conforme à la raison. Sous l’influence de l’École du droit naturel les pays du continent européen
s’orientent vers une nouvelle forme de codification – très différente de la formule des compilations
antérieures. Les codes représentent un exposé systématique, effort d’organisation et de
structuration des lois concernant un domaine de réglementation particulier. Ils ont l’ambition
d’exprimer les principes d’un droit universel, moderne, par opposition aux règles locales.

2. Le règne de la LOI

Sens de cette expression?

Il s'agit de l'évolution vers la période moderne de l’histoire du développement du système


RG, celle où la découverte et le développement du droit sont pris en charge par le législateur de
façon principale - c’est-ce qui distingue essentiellement cette seconde période de la première, celle
du droit coutumier.

Il s’agit, peut-on dire également, de l’acte de naissance du positivisme juridique, qui


mènera un peu plus tard à concevoir le droit comme réduit à l’expression d’une volonté générale,
d’une autorité souveraine - identifiée aux organes/appareils de l’État national et effectuée sous la
forme de la loi (L. MOCCIA).

Identification du droit avec la loi : « Le droit positif a paru se confondre avec l’ordre du souverain,
il a cessé de se confondre avec la justice ».

Rem. ATTENTION l’École du droit naturel est loin, pour autant, de reconnaître l’omnipotence du souverain / monarque
et d’attribuer la qualité de lois aux commandements qui émanent de sa volonté arbitraire - sous l'Ancien Régime.

Conditions de réussite de l'entreprise de codification européenne continentale?

Deux conditions devaient être réunies pour que l’opération réussisse - et elles le furent...:

1. D’une part entre le XVIIème et le XIXème siècle se trouvent Europe sur le trône des souverains
désireux de mettre fin aux privilèges anciens et de consacrer les nouveaux principes de justice, de
liberté de dignité de l’individu, des souverains acquis aux idées des Lumières et du droit naturel ;

2. D’autre part, un pays qui ait de l’influence sur les autres et soit susceptible de transmettre à toute
l’Europe l'élan de codification... ce sera la France par l'entremise des codes napoléoniens (alors que le
Allgemeines Landrecht allemand de 1794 ou le code civil autrichien de 1811 n’ont pas le même retentissement).

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En effet, l'influence du code civil français est tout à fait remarquable et elle est due à divers
facteurs convergents au début du XIXème siècle.

Tout d'abord, on a coutume de l'expliquer par les qualités intrinsèques du code civil : il correspond
aux exigences de son époque et est susceptible de fournir un cadre juridique aux sociétés du
XIXème siècle par la modernité de ses dispositions.

Cependant, il présente également suffisamment de règles très générales, peu développées pour
laisser une place à l'interprétation et donc à l'évolution... ou à l'adaptation à des systèmes les plus
divers (facilement adaptable même en dehors de l'Europe).

D'autre part, un certain nombre d'auteurs (Paul KOSCHAKER, p. ex. ou Colloque SFDI)
s'accordent à penser que la question de la réception d'un droit étranger est finalement autant une
question de qualité de celui-ci qu'une question de pouvoir (notion d‘influence). C'est-à-dire que la
réception s'impose lorsque le droit est celui d'un pouvoir politique dominant, et en même temps
d'une culture reconnue et appréciée. Or c'est exactement ce qui se passe avec le code civil français,
d'une part il est imposé par les armées napoléoniennes, dans une bonne partie de l'Europe, et d'autre
part il est porté par une certains idée de la culture française – renvoyant à la Révolution, au
dépassement du système de l'Ancien-Régime, aux dotrines de la liberté et de l'égalité.

Les codes.

Les 5 codes napoléoniens sont rédigés en France entre 1800 et 1810. Code civil / code de
procédure civile / code pénal / code de procédure pénale (nommé à l’époque code d’instruction
criminelle) / code de commerce.

Cet héritage napoléonien, il est possible de le retrouver à peu près partout en Europe ; il est
intéressant là de détailler un peu : ...

⁃ Dans les pays de droit romaniste, bien sûr (Italie, Espagne, Portugal, ...) mais aussi sous forme
de traces, d'influence plus ou moins discrète, dans les pays de tradition germanique.

Ex. Italie. Pendant la période de l'Empire napoléonien le code civil français s'applique sur presque
tous les territoires de l'Italie actuelle. À la chute de l'Empire, le Code civil est en principe rejeté /
écarté partout... en réalité lorsque dans le courant du XIXème siècle les États / territoires (le
territoire de l‘Italie consiste à l‘époque en de multiples royaumes, principautés car l‘unité italienne
n‘est réalisée qu‘en 1861) en viennent à se donner des codes civils, ils reprennent le code
napoléonien et s'appuient sur lui dans une très large mesure (sauf dans les régions sous domination
autrichienne, Lombardie et Vénétie, dans lesquelles s‘applique le Code civil autrichien de 1811). À la suite de
l'unité italienne, 1861, le pays se donne un code civil unique, qui entre en vigueur en 1865. Il est très
proche du code français mais comporte entre autres différences importantes, une partie préliminaire
générale. Pendant tout le XIXème siècle, la dotrine italienne s'inspire beaucoup de la doctrine
française de l'éxégèse. Mais la situation change au début du XXème siècle lorsque les juristes
italiens se penchent avec intérêt sur la doctrine allemande (École des Pandectes – jurisprudence).
Dans les années trente un nouveau code civil est rédigé (achevé en 1942) : il possède des
caractéristiques qui lui sont tout à fait propres et représente un effort de codification de grande
qualité technique (à tel point qu'il résiste / survit à la chute du régime qui l'a vu naître). Parmi ses
particularités, le fait qu'il englobe un nombre important de domaines du droit privé (le droit du
travail par exemple, en un mot toutes les relations entre les personnes et relations de travail). Grande
modernité de ce code qui dépasse celle des codes français et allemands en vigueur à l'époque. Mais
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il ne possède plus de partie générale à l'allemande. De son homologue français, il se distingue aussi
par le fait que le droit de la famille / des personnes n'est pas inspiré par le principe de séparation de
l'Église et de l'État... (ex. conséquence sur le divorce).

Ex. Espagne. Après la chute de l'Empire napoléonien, le droit espagnol revient très vite à sa
caractéristique essentielle, et qui demeure aujourd'hui encore ... à savoir une très forte imprégnation
des droits locaux. Le droit espagnol n'est pas unifié (Code civil espagnol de 1889) dans tous les
domaines et les différentes Communautés autonomes qui forment aujourd'hui cet État régionalisé
possèdent chacune leur droit – en voie de codification – spécifique et le droit civil national ne s'y
applique que de manière subsidiaire (sauf dans certains domaines : Eherecht, allgemeinen Bestimmungen
des Einführungsabschnitts über die Wirkung der Gesetze und das Kollisionsrecht).

Ex. Belgique. le Code civil napoléonien entre en vigueur en 1804 et lorsque la Belgique en 1830 acquiert son
indépendance, une réforme du droit civil est ardemment souhaitée. Pourtant un nouveau code n'est pas adopté et les
réformes prennent la forme d'une succession de lois, qui pour partie (mais pour partie seulement) s'inspirent du droit
français. Les doctrines juridiques sont très proches (communauté de langue – partiellement - facilite les emprunts
doctrinaux). Certaines des solutions adoptées en Belgique servent ensuite d'inspiration pour le droit français (droit des
hypothèques – Loi belge de 1851, suivie 4 ans plus tard par la France).

Ex. Pays-Bas. Application du Code civil sous l'Empire, puis après que le Royaume se soit libéré,
entrée en vigueur d'un code propre en 1838, qui est très inspiré du code français pour une bonne
partie de ses dispositions. En 1992 est achevée et entre en vigueur la dernière partie d'un nouveau
code civil dont la rédaction a pris plusieurs décennies. Ce code, tout à fait nouveau (qui renouvelle
le droit civil néerlandais), révèle une forte inspiration germanique - code allemand – perceptible
dans la précision des expressions, des concepts et des détails techniques, mais aussi dans l'usage de
clauses générales (Generalklauseln), emprunt de certaines dispositions. Mais il s'en distingue
également par des aspects empruntés à la CL cette fois, ou encore au droit de la vente des Nations
Unies... Il a finalement trouvé un style propre, fondé sur un droit commun européen entendu au sens
large.

Ex. Suisse aussi, où au-delà même des cantons qui étaient partie intégrante de l'Empire et avaient donc dû appliquer le
code civil napoléonien (Genêve et Berne / Jura), le code français sert de modèle pendant tout le XIXème siècle sur tous
les territoires de la Confédération. Lorsque la Suisse se donne en 1912 un code unique (ZGB - Zivilgesetzbuch),
l'influence du droit français demeure mais doit céder le pas aux influences du droit local et à l'influence dominante du
code civil allemand.

⁃ Mais c'est sans doute en Europe du Nord (Danemark, Norvège, Finlande, Suède...) que son
influence est la moins marquée. On y trouve en effet, dès avant le milieu du XVIIIème
siècle, donc antérieurement au mouvement de codification napoléonien, des Codes uniques,
embrassant un domaine large... – on a déjà mentioné les caractéristiques particulières du
droit scandinave.

Rem. Au Danemark et en Norvège (+ Islande) ces codes initiaux n’existent plus et leurs parties ont été abrogées et
remplacées par de grandes lois non intégrées aux codes antérieurs. Alors qu’en Suède et en Finlande ils demeurent....

À titre d‘illustration voir Carte de l‘Empire napoléonien, à son apogée en 1811 (source : wikipedia)

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Le mouvement de codification lancé au XVIIIème siècle n’est pas éteint - et même si la


pertinence de la codification est parfois discutée - le mouvement est relancé régulièrement : code
civil réalisé récemment aux PB (entamé en 1970, achevé en 2003), code civil russe (1994), code de
procédure pénale français (1995), projet de code civil européen…

Conséquences de la codification.

Tout d’abord, à partir des grandes codifications du XIXème siècle, les juristes – dans les
pays de tradition romaniste en particulier - redeviennent des glosateurs qui sont prisonniers du texte.
C’est l’École dite de l’éxégèse qui domine pour quelques décennies. Elle accorde aux textes un
caractère quasi-sacré et pour elle leur interprétation ne peut être que littérale - le texte et rien que le
texte. Mais elle se trouve assez vite dépassée – déjà - au début du XXème siècle… car elle ne
permet pas l'adaptation du droit aux évolutions rapides des sociétés de la fin du XIXème siècle et
début du XXème siècle.

Ensuite, se pose la question des conséquences de la codification sur le jus commune - le


droit commun européen.

La codification doit-elle être envisagée comme un instrument de rupture de la


communauté juridique européenne, du repli des juristes sur leurs codes nationaux, est-ce la fin du
jus commune? Les avis sont très partagés sur cette question.

Pas vraiment car le droit pratiqué était déjà très morcelé. Il faut se remémorer ce que l’on a
dit du jus commune, sur son évolution divergeante selon les lieux, les universités, (à la fin du MA et
à la Renaissance) – il convient donc de relativiser sa place et son rôle… : il correspond plus à une

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méthode qu’à des règles de fond du droit partout identiques, il ne reflète pas / ne s’inspire pas que
du droit romain sur le fond (mais est composite), il n’est pas appliqué en tout lieu et à toutes les
époques de la même manière.

Au contraire les codes s’avèrent être support, au-delà de la synthèse des droits nationaux, de la
diffusion de solutions juridiques et d’institutions identiques à travers toute l'Europe… (emprunts
d’un code à l’autre). Les codificateurs des XVIIIème et XIXème siècles montrent un grand intérêt
pour les systèmes voisins, les tentatives de codification déjà réalisées ailleurs...

Rem. V. GLENN qui relève l’importance du rôle joué par la codification / le grand mouvement de codification dans
l’articulation des droits nationaux, il en fait l’étape préalable à celle du droit contemporain intégré.

Cependant, on ne peut pas nier non plus que les codes aient favorisé un certain
nationalisme législatif. Ce nationalisme juridique a eu une large influence sur le continent jusqu’à
la deuxième Guerre mondiale.

Rem. L’expression «communauté de droit» est issue des travaux de SAVIGNY (Völkerrechtliche Gemeinchaft) - v.
Grammaire juridique européenne et ce que signifie cette expression (Droit des peuples - coutumes).

Quelles sont les structures caractéristiques des systèmes RG, héritées de ce passé commun?

Section 2. Structures caractéristiques des systèmes R-G

Par delà la diversité des systèmes appartenant à la famille RG, il existe une relative unité de
divisions et de concepts et, globalement, une même manière de concevoir la règle de droit.

A - Les divisions essentielles

Remarques / considérations générales sur les divisions des systèmes RG.

On retrouve dans les différents systèmes de la famille RG de grandes divisions du droit en


branches identiques, qui font que les juristes de cette famille n’ont pas trop de difficultés à repérer le
contexte d’une règle étrangère lorsqu’elle apparaît devant eux. Que leur formation soit celle de
juristes romanistes ou germaniques, ils se trouvent plus ou moins en terrain connu. Rem. Cela facilite
naturellement l’appréhension des autres droits de cette famille mais comporte aussi l’inconvénient de permettre/d’oser
des rapprochements trop faciles, trop évidents pour être justes !

Il existe une division principale entre droit privé et droit public, sur laquelle nous allons
brièvement revenir. Mais à l’intérieur de la division principale, entre droit public et droit privé, on
retrouve encore les mêmes branches du droit dans les différents systèmes de la famille.

Droit civil / droit commercial / droit pénal / droit du travail / droit administratif / droit
constitutionnel…
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Rem. Voir l’influence originelle du modèle des 5 grands codes napoléoniens... mais qui n'est pas toujours demeurée
sous la forme d'une séparation matérielle, car l'Italie par exemple a rassemblé dans un Code unique l'esssentiel des
domaines du droit privé (à l'exclusion du droit pénal).

À propos de la division entre les branches du droit civil et du droit commercial.

Le droit français fait et maintient une distinction entre ces deux branches (2000,
promulgation d’un code de commerce à droit constant, réforme de celui de 1807).

Alors même que l‘on peut relever partout sur le Continent une certaine tendance du droit
commercial à perdre son autonomie, par rapport au droit civil, « le droit civil se commercialise dans
tous les États développés » plus largement - car les obligations civiles et commerciales se
rapprochent. La distinction est abolie (en Suisse dès 1881) aux Pays-Bas en 1934, en Italie en 1942,
en Russie en 1994 (Rem. Elle n’existe pas non plus au Québec).
Parallèlement, dans le cadre universitaire cette distinction est de plus en plus largement dépassée par
la nouvelle catégorie « droit économique ou droit des affaires » qui permet d’avoir une vision plus
large, embrassant toutes les matières qui affectent le droit commercial (régime fiscaux, statuts des
salariés, conditions de crédits…).

La division essentielle droit public / droit privé.

La division principale des droits de la famille RG reste la division droit public / droit privé.
Elle trouve son origine dans le droit romain, qui faisait déjà une distinction entre les deux branches
du droit, sans pour autant pénétrer dans la sphère du droit public, on l‘a dit.

La distinction, entre droit public et droit privé, est fondée sur l’idée qui apparaît comme
évidente aux yeux des juristes de la famille RG : selon laquelle « les rapports entre gouvernants et
gouvernés posent des problèmes propres et appellent une réglementation autre que les rapports entre
personnes privées » ... et ceci pour plusieurs raisons :

1. « Parce que l’intérêt général et les intérêts particuliers ne peuvent être pesés sur les
plateaux d’une même balance »... donc parce qu'il y a inégalité des parties et opposition de leurs
intérêts.
Rem. Voir en France l’arrêt Blanco - TC 1873 «L’administration ne peut être régie par les principes qui sont
établis dans le code civil pour les rapports de particuliers à particuliers , … elle a ses règles propres, qui varient suivant
les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privés » (S. 1873, p. 153).

2. Mais ce n'est pas tout, la distinction renvoie également à l’idée qu’il est plus facile
d’imposer le droit aux personnes privées qu’à l’État qui dispose de la force et qui est, du reste, lui-
même chargé de faire appliquer le droit.

3. De plus, la complexité de la machine administrative et des tâches de l’administration est


avancée aussi comme justification de la branche administrative du droit public - et d'ailleurs parfois
la dualité de juridictions.

4. Enfin cette division renvoie à l'exigence de la protection des citoyens contre les abus du
pouvoir...

Rem. VOIR Par contraste, la question de l’abus de pouvoir, trouve une solution différente dans les systèmes de
CL et RG :...

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Alors que pour le juriste de CL traditionnellement seule l’application du même droit par le même juge à la puissance
publique – à l’État – et aux individus est susceptible de garantir les droits et libertés de ceux-ci contre les abus de celle-
là ; à l’inverse, pour le juriste RG il paraît évident que seul un droit spécial (le droit public) est apte à les protéger,
éventuellement appliqué par un juge particulier (le juge administratif – même si tous les systèmes de la famille de RG ne
connaissent pas la dualité entre juge administratif et juge judiciaire). (V. CARTIER-COMTOIS spécificité du
contentieux administratif comme justification de la dualité des ordres de juridiction en France).
Cette différence est fondée sur deux manières d’appréhender le principe de la séparation des pouvoirs -> La conception
française correspond à l'idée de la séparation des autorités administratives et judiciaires et donc de l’incompétence des
juges judiciaires à connaître du contentieux administratif, ce qui justifie que l’exercice de la fonction juridictionnelle
soit confié à plus d’un pouvoir - et il suffit pour que les exigences de la spécialisation soient satisfaites que, de
l’intérieur, l’administration distingue clairement la fonction d‘exécution de la fonction de jugement ( v. CARTIER-
COMTOIS).

5. Enfin, le rôle du droit public dans les systèmes européens de la famille RG s’est
globalement accentué encore naturellement avec le développement de l’Etat-providence, au XXème
siècle. Il a semblé aux juristes RG que l’accroissement des tâches de l’État appelait un encadrement
plus complet de son action.

Les pouvoirs reconnus au juge administratif ne sont pourtant pas identiques dans les différents systèmes de la
famille RG. Ex. Pendant longtemps le juge administratif français ne pouvait que prononcer des annulations ou des
indemnisations mais il ne pouvait adresser à l’administration des injonctions (retenue). En Allemagne, cette possibilité
est acquise dès 1960. En France elle n’apparaît que plus tardivement : la Loi du 8 février 1995 permet au juge d’adresser
des injonctions à l’administration dans la mesure où la chose jugée implique nécessairement qu’une mesure d’exécution
soit prise dans un sens déterminé. Une Loi du 30 juin 2000 reconnaît aussi au juge administratif français la possibilité
d’accorder en cas d’urgence un référé liberté et un référé suspension (donc le premier, en cas d’atteinte à une liberté
fondamentale donne maintenant au juge administratif les mêmes pouvoirs qu’au juge judiciaire de faire cesser une voie
de fait).

B - Les concepts majeurs

Cette identité entre les grandes divisions… se double d'un rapprochement des concepts.
Développés dans les mêmes cadres et issus de la même source d’inspiration principale… pourquoi
ne seraient-ils pas identiques ? Deux exemples...

Par exemple en ce qui concerne le droit privé :

Le droit des obligations : catégorie fondamentale commune / concept commun.

Le droit des obligations est une catégorie fondamentale dans le droit privé RG, elle est
partagée par tous les systèmes de la famille et au contraire inconnue dans les droits du système de
CL – le mot même d’obligation étant généralement considéré comme difficile à traduire dans la
langue juridique anglaise. C’est un concept qui se trouve au centre du droit civil comme héritage
direct du droit romain.

Rem. L’obligation dans les systèmes de droits RG est le devoir qui incombe à un individu (le débiteur) de donner, faire,
ou de s’abstenir de faire une chose, au bénéfice d’une autre personne (le créancier). L’obligation peut résulte de la loi,
d’un contrat, d’un fait dommageable (d’un délit ou quasi-délit, d’un enrichissement sans cause). Le droit civil dans les
pays RG s’attache donc surtout à l’analyse de la naissance ou disparition du régime des obligations.

La procédure inquisitoire.

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Distinction fondamentale entre la procédure inquisitoire, dans laquelle le rôle du juge est
tout à fait central – il mène / dirige le procès – et la procédure accusatoire dans laquelle se sont les
parties qui mènent le procès, qui rassemblent les éléments de preuve comme bon leur semble sous
l'arbitrage du juge qui s'efforce de limiter leurs abus, de garantir l'égalité entre elles.

Le caractère inquisitoire de la procédure demeure presque partout dans les systèmes RG.
Pourtant il faut noter qu'il subit l'influence de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, interprétant
les notions de la CEDH telles que le procès équitable ou les armes égales.

C - Conception de la règle de droit dans les systèmes RG

La règle de droit est conçue de la même façon dans tous les systèmes de droit appartenant à
la famille RG.

Elle n’apparaît pas essentiellement comme étant la règle propre à assurer la solution d’un cas
concret mais comme un effort d’abstraction et de systématisation. Elle est une règle de conduite
dotée d’une certaine généralité – elle ne doit être ni trop, ni trop peu générale.

Le juriste continental se méfie de la casuistique et son rôle est de tirer de la masse des cas
concrets, des principes abstraits.

Rem. Mais attention, pas trop abstraits tout de même car ils ne doivent pas être coupés de la réalité (ils sont bien tirés de
la pratique, de la masse de la jurisprudence) – en fait le degré de généralité varie selon les branches du droit.

Le rôle du juge, si l’on veut le préciser un peu paraît bien délicat à tenir : il ne peut édicter
des règles générales (ce que l’on appelle en France des arrêts de règlement), créer de sa propre
autorité la règle de droit, il est là pour appliquer les règles existantes.
D’un autre côté, en plus de l’observation de la pratique, la règle de droit doit se fonder sur des
considérations de justice (attention le fondement juridique du jugement doit être bien présent
pourtant sinon l'on tombe dans l'équité pure... ce qui n'est pas accepté dans les systèmes RG en
principe – l'équité n'y intervenant que de manière marginale), de morale, de politique, d’harmonie
du système – aspect ordonnateur, social et politique du droit.

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Rem. Cela pose le problème de la place du juge (par rapport au législateur / dans le cadre d'un droit écrit – pas aussi
simple qu'il y paraît) et le problème, du côté du législateur, de la qualité de la législation – parfois mauvaise car elle est
ou trop concrète ou trop générale.

La généralité de la règle de droit fait que la tâche des juristes RG est une tâche
d’interprétation essentiellement (interprétation, notion différente la tâche de distinction qui est
celle des juristes de CL et sur laquelle nous reviendrons).

Section 3. Caractéristiques des sources du droit dans les systèmes R-G

Rem. La présentation des sources dans les systèmes RG recèle des difficultés car, comme l'écrit Philippe
MALAURIE : «le régime des sources est évolutif». Cela signifie que l’importance relative des différentes sources a été
bien entendu sujette à des variations historiques et que, d’autre part, des évolutions sont en cours encore actuellement –
cela est valable pour tout système.

L’importance relative des différentes sources du droit est le reflet des intérêts des acteurs de
la production du droit. Donc, si l’on considère que la loi domine dans les systèmes RG, ce sont les
gouvernants qui ont les moyens de faire primer leurs intérêts.
En effet, « sous les manifestations formelles du droit que constituent les sources, se
dissimule un phénomène politique de dimension majeure : la lutte pour le contrôle de la formation
du droit, pour le contrôle de son mode de production… Qui contrôle le mode de production du
droit, contrôle de droit et à travers lui les hommes» (Cours GR.).

Rem. Suite… « dès lors si l’on veut bien admettre que la législation est le produit du savoir socio-politique, que la
jurisprudence est le fait des juges, que la doctrine sort de l’esprit du savant, et que la coutume reflète le comportement
des peuples, nous avons autant d’acteurs de la production du droit, dont les intérêts ne sont pas forcément identiques ou
convergents. ET souvent chacun d'eux essaie de contrôler la production du droit, source de pouvoir et de richesse, à son
profit et contre les autres» (in Cours GR., cite G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955).

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GSJ Cours 2009-2010

A - La loi – source première du droit RG

Les juristes considèrent, depuis les XVIII-XIXème siècles sur le Continent européen que la
meilleure manière de résoudre un problème juridique est de se fonder sur la loi.

La loi, considérée lato sensu est donc en apparence, de nos jours, la source primordiale du
droit dans les systèmes de la famille RG. Il s’agit de systèmes dits de droit écrit c’est-à-dire dans
lesquels les juristes s’efforcent avant tout à découvrir les solutions du droit en partant des textes
législatifs ou règlementaires, émanant du parlement ou des autorités gouvernementales ou
administratives (dans la loi càd texte écrit émanant des autorités politiques ou administratives).

Ceci représente la théorie car la pratique est beaucoup plus ambiguë et complexe.

En réalité, il est même dans les systèmes RG abusif et faux de confondre totalement le droit
avec la loi - car alors, le droit se réduirait à la volonté des gouvernants et sa dimension de recherche
du juste passerait au second plan.
Il y a eu certes au XIXème siècle et au début du XXème siècle, à la grande époque de la
codification, une coïncidence temporaire entre le droit et la loi (c'est ce que l'on dénomme le
POSITIVISME JURIDIQUE, on l’a dit) mais la situation a évolué depuis.

Cette coïncidence est toujours l’image qui est renvoyée aux systèmes RG par les autres systèmes en
particulier par la CL. Mais les juristes de la famille RG, même les plus positivistes d’entre eux, sont
bien conscients de l’importance croissante des autres sources de droit.

Les juristes RG demeurent donc très attachés aux sources formelles. Et la prévalence du
droit écrit pour un juriste continental correspond à la fois à une tradition historique et à un besoin
des sociétés modernes dans lesquelles le rôle de l’État s’est accru, dans lesquelles démocratie et
constitutions écrites sont liées (États occidentaux libéraux). Même si le cas du RU vient contredire
cette affirmation à propos des sociétés modernes : sans constitution écrite, il constitue pourtant un
des modèles en matière de protection des droits de la personne.

La hiérarchie des normes.

Les normes sont ordonnées selon un principe hiérarchique, qui implique que la norme
inférieure réponde à une exigence de conformité aux normes qui lui sont supérieures (validité).
Cette hiérarchie des normes a été théorisée par Hans KELSEN.

Les constitutions.

Dans le système RG européen les États ont tous des constitutions ou des lois
constitutionnelles écrites, auxquelles on accorde un prestige particulier et le plus souvent une valeur
juridique supérieure à la loi ordinaire.

Lorsque c’est le cas, la valeur juridique supérieure de la constitution est concrétisée par un
contrôle de constitutionnalité des lois. Le contrôle de la constitutionnalité des lois est organisé de
façons très diverses selon les systèmes - à l’intérieur même de la famille RG.

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GSJ Cours 2009-2010

Ex. N’importe quelle juridiction peut exercer ce contrôle de constitutionnalité… : - en Amérique


latine ou encore et surtout - dans les pays du Nord de l’Europe où la possibilité est admise mais n’a
jamais lieu en pratique - art. 106 de la Constitution de la Finlande « tout tribunal est tenu d’accorder
la primauté à la constitution».
Ex. Dans certains pays d’Europe on été créées des juridictions constitutionnelles auxquelles peuvent
avoir recours les particuliers eux-mêmes, en Allemagne ou en Espagne, en Autriche. Alors que dans
d’autres pays d’Europe, la saisine de ces juridictions spéciales est réservée aux instances politiques
(France jusqu'en 2008, mais la Loi constitutionnelle du 22 juillet 2008, nouvel article 61-1 – prévoit
la saisine du Conseil Constitutionnel sur envoi du CE ou de la Ccass, si les parties soulèvent qu'une
disposition législative portant atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution).

Les traités…
Ils prennent place dans la hiérarchie des normes, … d’une manière qui ne va pas toujours
sans contestations.
Ex. La Constitution française affirme la supériorité des traités sur les lois, même pour les lois
postérieures ; il en est de même aux Pays-Bas.
Mais en Allemagne, les traités sont assimilés à des lois ordinaires, alors que la LF dispose que les
principes généraux du droit international ont une autorité supérieure aux lois. Mais le principe de
l’ouverture au droit international consacré par les articles 24 à 26 de la LF permet au juge allemand
d’interpréter les lois postérieures de manière à ce qu’elles ne soient pas en contrariété avec des
traités antérieurs.

Les lois, au sens strict, objets de codification. Aujourd’hui pourtant la codification n’est
dans certaines États plus à l’honneur. Elle est parfois abandonnée car jugée trop complexe et
fastidieuse. D‘autant que les codes ne jouissent pas par rapport aux lois qui n’y sont pas intégrées de
prééminence particulière. Nous allons revenir sur la loi, et son style suivant les systèmes, à propos
de son interprétation (infra).

Les règlements.
Les Règlements sont des textes d’application des lois. Ils reçoivent des dénominations
différentes selon les pays, mais leur édiction correspond à une délégation en principe donnée par le
législateur aux autorités administratives pour les prendre.

Dans la réalité des choses et le détail du droit, il existe deux conceptions des règlements, il
faut distinguer entre les pays dans lesquels les règlements correspondent bien à cette vision stricte
d’application de la législation et ceux dans lesquels le règlement peut … être autonome, ce qui
signifie qu‘il n’est pas pris pour l’application d’une loi mais sous habilitation législative.
Ex. France – art. 37 de la Constitution consacre l'existence d'un domaine du règlement.
Ex. Contra : Rechtsverordnung en Allemagne. La LF allemande interdit la pratique des décrets-lois
et ne reconnaît pas de pouvoir règlementaire autonome au gouvernement (art. 80 LF). Dans la
pratique, la Cour constitutionnelle fédérale a admis que les lois qui définissent le champ qu’elles
laissent à la règlementation, pouvaient le faire de façon assez libre… et large.

L’interprétation de la loi.

C'est-à-dire recherche de la signification exacte, de la portée, de la finalité de la règle de


droit.

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GSJ Cours 2009-2010

Puisque le texte, le droit écrit, est capital dans le système de la famille RG, tout tourne
autours de l’interprétation des textes. Car, le processus d’interprétation est inhérent à l’application
de la loi.
Toute la question est de savoir comment il est réalisé ; et cela dépend étroitement du style de
rédaction de la loi.

Il y a pléthore de théories concernant l’interprétation : mais …

Ils est aujourd’hui assez largement admis que les codes offrent des cadres à l’intérieur
desquels les juristes RG exercent une véritable activité créatrice, à la recherche de solutions de
justice - et non des ordres qu’il faut exécuter à la lettre. Le droit est dans les systèmes RG le fruit des
travaux du législateur ET des autres juristes (DAVID).

Nous sommes loin de l’École de l’exégèse et de son exigence de «coller au texte» - qui a
marqué l’interprétation des codes et de la loi au XIXème siècle (et jusqu’au début du XXème
siècle). Parmi les commentateurs du Code civil français, se trouvent par exemple AUBRY et RAU, qui considéraient
que tout le droit réside dans le texte et que l‘interprète doit rechercher la volonté du législateur, que celle-ci soit
clairement exprimée ou que l‘on doive la reconstruire / reconstituer.

Rem. Sur la notion d‘exégèse : elle correspond en Anglais à textual positivism ou en Allemand à Gesetzespositivismus...
v. ZDENEK KÜHN, in AJCL 2004.

C’était une première étape, qui marquait une grande révérence à l’égard du texte écrit et
surtout de la codification. Prison, qui s’avère bientôt insuffisante.

Dès la fin du XIXème se développent d’autres courants doctrinaux, en France JOURDAN et KLIMRATH, qui
défendaient l’intervention de l’histoire et du droit comparé dans la compréhension du droit, du texte ; ou encore en
Allemagne, la Jurisprudence des Pandectes (v. infra) favorables à une systématisation du droit (SAVIGNY,
WINDSCHEID). Ou encore, l‘école du droit libre : … selon laquelle le juge peut faire preuve d‘une très grande liberté
(Freies Recht de E. EHRLICH), ou la recherche spécifique libre de GENY - peu pratiquée en France… cette manière de
voir a eu beacoup plus de retentissement en Allemagne qu‘en France.

Pour résumer les problèmes d’application de la loi dans les systèmes RG et sans vouloir
entrer dans le détail des méthodes d‘interprétation, on peut dire qu’ils sont régis par l’empirisme, ils
varient selon les juges, selon les époques et les branches du droit (T. ASCARELLI).

B - La coutume

Rappel de la définition classique de la coutume.

C’est une règle qui n’est pas édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics,
mais qui est tirée d’un usage général, prolongé et de la croyance en d’existence de l’obligation que
représente cet usage / ou d’une sanction de la non observation de cet usage. Il faut pour être en
présence d’une règle coutumière que l’on puisse reconnaître ses deux éléments : l’élément matériel
de l’usage répété et général et l’élément psychologique, du sentiment d’obligation (repetito et
opinion necessitatis).

L’École sociologique donne à la coutume une place exagérée parmi les sources des systèmes
de la famille RG - et le positivisme juridique lui donne à l’inverse une place trop restreinte. Or, il est
clair qu‘elle a joué un rôle important dans la formation des systèmes RG.

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GSJ Cours 2009-2010

Les juristes français, italiens ou autrichiens lui reconnaissent un très faible rôle alors que les
juristes allemands, suisses ou grecs présentent souvent la loi et la coutume comme deux sources à
mettre sur le même plan (même si en pratique, la loi domine). Analyse de cette distinction : voir la
place objective de la coutume (importance historique : elle est bien réelle en Allemangne ou en
Suisse... plus qu'en Italie, sans aucun doute, où l'influence du droit romain est plus importante) et sa
place rêvée – la place qui lui est subjectivement donnée par les juristes et dans l'imaginaire collectif
d'une nation (place d'autant plus importante que les racines singulières d'un peuple doivent être
mises en évidence...).

Il faut trouver, entre les deux, un juste équilibre

En réalité la coutume a souvent un rôle de complément , on se sert d’elle pour compléter la


loi, combler ses lacunes ou bien pour mieux comprendre la loi (coutume SECUNDUM LEGEM).
La coutume qui interviendrait seule, sans texte (praeter legem) a quasiment disparue.
La coutume qui servirait au juge d‘argument allant contre la loi (adversus legem) a un rôle très
restreint - c’est possible en principe mais les tribunaux n’aiment pas s’opposer au pouvoir législatif
dans les systèmes RG.

Usage de la coutume donc dans le cadre de la recherche du juste et toujours accompagné


d’une évaluation de la coutume, esprit critique toujours en éveil vis-à-vis d’elle.

C - La jurisprudence

1. Évaluation de la place de la jurisprudence

Elle et souvent présentée dans les systèmes de la famille RG comme n’étant pas une source
du droit. C’est un des traits essentiels qui semblent opposer les familles RG et de la CL.

Or, si l’on regarde le nombre et la qualité des recueils de jurisprudence sur le Continent,
ainsi que l’importance des commentaires qui sont consacrés à la jurisprudence (voir aussi dans
l‘enseignement universitaire la méthode du commentaire d‘arrêt), il est difficile de penser que la
jurisprudence n’a pas parmi les sources du droit une place plus éminente que celle que l’on veut
bien lui accorder de prime abord.

Rem. On peut relever par ailleurs deux évolutions parallèles de la jurisprudence en CL et en droit continental: alors que
l’autorité du précédent croit - en France, par ex. - elle décline dans la CL d’Angleterre (MALAURIE - mais conclut son
article sur l’idée qu’il s’agit d’un rapprochement superficiel) - voir infra.

Traditionnellement le rôle de la jurisprudence dans les systèmes RG est considéré comme


celui : d'application des lois...
Rem. PORTALIS, principal rédacteur du code civil français, assignait à la jurisprudence 3 fonctions : (1) appliquer les
lois et préciser leur portée dans les multiples circonstances qui se présentent en pratique ; (2) remédier aux lacunes et
obscurités des lois ; (3) adapter le droit à l’évolution de la société et combler les lacunes qui naissent des pratiques
nouvelles.

Depuis quelques décennies pourtant le juge a accru son rôle dans les systèmes RG.

Il a acquis une certaine „puissance“, une autorité plus grande et en même temps il paraît
bien faire dans certains cas œuvre créatrice du droit.

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Le développement de la jurisprudence fondée sur les sources internationales dont la valeur


supérieure à la loi est reconnue est notable partout en Europe (à travers l‘application de la
Convention européenne des droits de l’Homme particulièrement).
On a pu montrer aussi que cette autorité nouvelle du juge est liée au développement du rôle de
l'État, "the building of the welfare and regulatory states..." (V. en ce sens les développements de ZDENEK
KÜHN, in AJCL 2004 sur le rôle du juge "judiciary which is after all a State body").
Et finalement surtout, cette évolution est liée au constitutionnalisme et au développement des
références constitutionnelles : la pénétration du droit constitutionnel dans toutes les autres branches
du droit, car avec des conceptions plus abstraites et élevées, elle rend une interprétation positiviste,
purement au ras du texte, impraticable.

Une voie étroite pour le juge RG... entre deux obligations qui peuvent s‘avérer parfois
contradictoires : illustrées par les dispositions du Code civil français qui (art. 4) lui fait obligation
de se prononcer même en cas de silence ou d‘obscurité de la loi et d‘autre part, celle qui (art. 5)
interdit au juge de procéder par la voie générale et règlementaire, et a son équivalent dans tous les
droits de la famille RG.

Donc, si le juge contribue à l’évolution du droit, ce sera d’une autre manière que le
législateur.

D’abord, le juge intervient dans les cadres établis par le législateur.


D’autre part, la portée des règles établies n’est pas la même car les juges ne sont pas liés par
les précédents (à certaines exceptions près - v. en matière de justice constitutionnelle et dans le
cadre d'États fédéraux).
Enfin, le juge pourra invoquer une décision déjà rendue, mais pas en raison de son caractère
impératif. Et, à l’inverse, il pourra opérer sans se justifier plus que cela, un revirement de
jurisprudence. En ce sens, il est juste de dire que la jurisprudence n’est pas source de règles de droit.

Le côté créateur de la jurisprudence, se dissimule donc presque toujours derrière l’apparence


de l’interprétation de la loi. Il est rarement reconnu ouvertement.

Rem. V. aussi ZDENEK KÜHN, in AJCL 2004 - point de vue critique d‘un juriste post-communiste (tchèque) :... "The
ideology of bound judicial decision-making almost disappeared from mainstream Western legal science, even though it
still rhetorically governs some very visible legal discourses. This plurality od visible and less visible discourses within
Western European culture hampers the ablility of post-communist lawyers to perceive what is really going on in
European legal discourse".

Rem. MAIS Voir contra le Code civil suisse, art. 1 al. 2 : «dans le silence de la loi…» - si la loi est muette le juge doit
statuer tout de même en s’inspirant de la tradition et de la jurisprudence : « à défaut de dispositions législatives
applicables, le juge se prononce selon le droit coutumier, à défaut de coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à
faire oeuvre de légslateur ».

Car, si le magistrat romain avait l’option du non licet… le juge continental contemporain ne
l’a pas, il faut donc bien qu’il statue... quelle que soit l’origine de la règle qu’il applique et même s’il
ne reconnaît pas son rôle créateur ouvertement.

La jurisprudence serait donc bien une source de droit mais secondaire, « source de second
niveau ou inférieure » car fluctuante (MALAURIE). Elle offre ainsi dans les systèmes RG une
possibilité réelle d’évolution du droit, plus progressive et empirique que la législation.

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Rem. Voir l’idée de la jurisprudence constante, du reste comme pour lui donner un peu plus de substance, de poids,
lorsqu’une solution jurisprudentielle est invoquée par la doctrine ou le juge, c’est d’une «jurisprudence constante» qu’il
est fait état (aussi remarque de MALAURIE).

2. Les juridictions : quelques uns des éléments de base de l’organisation


juridictionnelle communs aux systèmes RG

Si l’on examine les principes de base de l’organisation juridictionnelle, au-delà des


spécificités propres à chaque pays, on s’aperçoit que l’on peut dégager un grand nombre de
constantes, à l’intérieur de la famille RG.

Voici quelques-uns des éléments que l‘on peut y retrouver.

- Une organisation hiérarchisée, avec 2 degrés de juridictions – c'est un principe, qui est
parfois assorti d’exceptions - et une cour suprême au sommet de l’édifice (chargée de la cassation
ou de la révision).

- La distinction entre plusieurs ordres de juridictions - le nombre en est variable…

Il peut s'agir de l'existence ou non d’un ordre de juridictions administratives : mais attention
il n’y a pas forcément de corrélation entre la dualité de juridictions et l’existence d’un droit
administratif comme branche autonome du droit.

Rem. Systèmes RG dans lesquels il y a dualité de juridictions, au sens de l‘existence d’un ordre de juridiction
administrative, totalement autonome : France / Allemagne / Italie / Autriche / Pays-Bas / Finlande / Suède /
Luxembourg… et pour l‘Amérique latine : Colombie / Panama / Uruguay.
Systèmes RG dans lesquels il n’existe pas d’ordre de juridiction administrative autonome : Danemark, Norvège / Chili /
Pérou / Argentine / Brésil.

- L‘existence de magistrats / juges professionnels

Il s‘agit de professionnels du droit ayant reçu une formation spécifique à leur fonction. C‘est
une règle générale mais pas absolue (contra juges des tribunaux de commerce ou du travail, qui
souvent ne sont pas des juges professionnels, ou encore le système des jurés pour les Assises en
France, par exemple).

- L’existence, en matière pénale, du ministère public…

- La recherche de l’uniformité de la jurisprudence, à travers une cour suprême en


particulier. Elle peut être assurée pas différents autres moyens aussi.

L’existence d’une cour suprême à la tête / pour chapeauter les tribunaux de chaque ordre de
juridiction, garantit en théorie la correcte application de la loi. En pratique cela renforce
considérablement l’autorité de la jurisprudence. Mais il ne faut pas sous-estimer l’autonomie des
juges. Un moyen complémentaire d‘assurer la cohérence de la jurisprudence est l’existence de
formations mixtes entre les chambres des cours suprême.

Rem. Mais se pose alors la question de savoir si le rôle de la Cour suprême doit aller au-delà et proposer ou imposer in
abstracto (c’est-à-dire en dehors de tout litige) des lignes directrices à la jurisprudence. C’est une pratique qui était
admise (avant 1990, dans le cadre du droit socialiste) ou parfois est encore admise dans les pays d’Europe de l’Est, mais

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de façon très marginale. Il s’agit alors d’avis non obligatoires à suivre. En Europe de l’Ouest, il est parfois permis aux
juridictions inférieures de saisir la cour suprême pour une difficulté d’interprétation sur une affaire (Irlande, France
depuis 1991 - pas de force obligatoire sauf en Irlande et en Pologne pour la juridiction qui l’a demandé).

Il existe bien d‘autres éléments d‘organisation de base communs aux juridictions des
systèmes RG mais il serait trop long de les énumérer ici. Il nous faut donc nous en tenir à cela pour
l‘instant.

3. Caractéristiques essentielles des jugements / des décisions de justice

« La décision est liée au système auquel elle appartient : elle le caractérise et est caractérisée
par lui, par la voie choisie ou imposée au juge pour la prendre, par sa structure, sa forme, par son
style » (DE VITA).

Rem. Mais de manière plus générale encore, à propos de l'idéologie de la justice "judicial ideology" v. les
développement de ZDENEK KÜHN, in AJCL 2004 : "judicial activity is constructed through a complex set of
interactions between academic teachings, political rhethoric of the separation of powers, judicial self-perceptions, the
views and expectations of the legal community, and the prevaling opinions of the society as a whole on the proper role
of the judiciary. Judicial ideology determines the proper method of the judicial interpretation of law, as well as the
ideal role a judge should have in the society".

Le style des décisions de justice.

Il existe dans la famille RG deux types de styles de rédaction des décisions de justice qui
correspondent peu ou prou aux deux sous-groupes romaniste et germanique.

En ce qui concerne les pays avec des systèmes romanistes, essentiellement (mais pas
uniquement)... Domine dans ces pays la pratique des attendus et d’une forme de décision ramassée
(plus elle est courte, plus elle est considérée comme réussie) dans un style laconique : France /
Belgique / Luxembourg / Pays-Bas / Espagne / Portugal / pays nordiques (sauf la Suède)…

C'est une pratique qui est critiquée, en France par exemple, car elle éloigne encore la justice du
justiciable et rend la lecture des décisions des plus hautes juridictions même pour les juristes parfois
très difficile. Les éléments pris en considération par le juge dans sa décision ne sont pas toujours
aisés à retrouver (v. TUNC).

Rem. Pour une analyse du style des décisions ainsi que du discours sur les décisions de justice tenu par les juges et la
doctrine francaise, v. ZDENEK KÜHN le style encore très formaliste (légaliste), cache en réalité dans les décisions des
analyses de la doctrine ou de la jurisprudence – non toujours avouées.

En ce qui concerne les pays avec des systèmes germaniques, essentiellement (mais pas
uniquement)... Le style des décisions est plus dissert (dissertation juridique) : Allemagne / Italie
aussi / Grèce / Suède. Elles comportent souvent des références à des décisions antérieures ou à des
textes doctrinaux…

Rem. L'argumentation juridique en Allemagne est très ouvertement orientée vers la science juridique – et d'ailleurs on y
reviendra, le juge allemand admet plus volontiers que le juge francais sont rôle créateur.

La lecture par un juriste français d’un jugement rendu par une juridiction allemande (ou italienne d’ailleurs) “est un
dépaysement” (JAUFFRET-SPINOSI, Colloque Décision…). Les juristes français se perdent souvent en lisant dans les
arrêts allemands ou italiens les longues explications mélangeant nous semble-t-il indifféremment le fait et le droit,

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insistant sur des détails qui ne paraissent pas toujours déterminants, rappelant les jurisprudences antérieures, décisions
de 10, 20 ou 30 pages, …
À l’inverse, le juriste allemand ou italien qui est confronté à une décision de justice émanant des tribunaux français
éprouve quelques difficultés légitimes. Il en vient à plaindre le justiciable, qui n’est pas mis à même de comprendre la
décision très souvent (du fait de son laconisme et même si le vocabulaire en a été un peu simplifié).

Rem. Mais, une évolution commune se dessine, peut-on remarquer : "Judicial styles all over Western Europe seem to be
subject to transformation. We can find a certain trend from the demonstration of the deductive logic to discursive
justification; from closed to a more open form of judicial thinking; from the trend of mere authority of the judicial body
to a dialogical choice between various possible alternatives" (ZDENEK KÜHN, p. 538)..." In sum, in Western Europe
extreme formalism and textualism is long gone..."

Les opinions dissidentes.

La possibilité d’exprimer une opinion dissidente pour les membres d’un collège de juges
dépend de l’importance qui est donnée dans chaque système au secret du délibéré.

La pratique des opinions dissidentes est typique des systèmes de common law. Il s'agit pour
des juge en formation collégiale de sortir de l'anonymat dont résulte la collégialité pour joindre à la
décision – au texte du jugement et de sa motivation – un texte comportant : soit la même solution
avec une motivation différente, soit une solution différente appuyée bien sûr sur une motivation
différente.

Cette technique juridique n’est pas, contrairement à ce que l‘on pense souvent, réservée à la
common law, on la trouve en réalité dans beaucoup de pays de la famille RG.

Ex. Cour constitutionnelle fédérale allemande depuis 1970 / Portugal / Espagne / Am. Lat. / Hongrie / pays du nord de
l’Europe - Norvège et Suède - le Danemark empruntant une voie intermédiaire.

Mais elle demeure interdite dans le cadre de systèmes tels que celui de la France ou de l'Italie. Dans
le cas de la France il s'agit d'un héritage du positivisme juridique de la Révolution française.

D - La doctrine

Bien sûr elle est une source première, essentielle, matérielle, du droit sur le plan historique,
dans la famille RG. À l’époque du droit des Universités, du développement du Droit naturel, à
l’époque encore des grandes codifications, la doctrine joue un rôle de tout premier plan dans le
développement du droit RG.

Ce que l’on nomme doctrine, c’est l’ensemble des travaux écrits consacrés au droit. Est-elle
encore une source de droit? Les universitaires aiment à le croire - mais les praticiens sont plus
réservés. Pour résumer en quelques mots leurs positions : ...

Aujourd'hui la doctrine continue à établir les méthodes et instruments qui servent au droit
positif. Elle contribue à fixer le vocabulaire juridique, à élucider le contenu des concepts, elle
prépare les tendances reprises par le législateur. Elle a un rôle critique essentiel également, des
travaux du législateur et de la jurisprudence. Et l'on peut la qualifier de source (matérielle) médiate
du droit dans les systèmes RG.

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MAIS on se rend compte que ce qui fait la différence entre les systèmes / familles
concernant la doctrine c'est surtout la façon dont sont formés les juristes...

À l'intérieure même de la famille RG il y a de grandes différences entre d‘une part les formations de
type abstrait dans lesquelles on ne considère pas que l’objet des études de droit soit de montrer aux
étudiants comment un problème sera résolu dans la pratique mais bien plus comment fonctionne le
système… C'est le cas en France et dans les autres pays de tradition romaniste (Italie, Portugal,
Espagne) dans lesquels l’outil de travail est le manuel ou le traité avant même d‘être le code.
D‘autre part les formations à caractère plus concrêt dominent dans les pays de tradition germanique
ou dans les pays les plus influencés par la CL (Allemagne, Pays-Bas, pays du Nord de l'Europe),
pour des raisons différentes (l’outil de travail du juriste devient alors en premier lieu le code annoté
et les recueils de jurispreudence).

E - Les principes généraux du droit

Les principes généraux découlent de la subordination du droit aux impératifs de la justice,


telle qu’elle est conçue à une époque et en un lieu donnés. Mais sur le Continent ils doivent aussi
beaucoup au fait que la famille RG est un droit dit „de juristes“ (Juristenrecht) au sens où il est le
fruit (voir son histoire) d‘un effort de systématisation, de réflexion abstraite mené sur des siècles par
les juristes, en particulier les universitaires.

Dans les systèmes de la famille RG, l’équité est intégrée au droit ab initio. Elle n’est pas
conçue comme un correctif nécessaire a posteriori, du droit et des solutions juridiques... comme
dans le cadre de la CL. Pourtant le recours aux principes généraux du droit est expressément prévu
par certains textes (code civil espagnol, grec…).

Les principes généraux du droit sont, en effet, des formules générales découvertes ou consacrées par
le juge et qui sont destinées à pallier les lacunes et les défaillances de la loi en vertu du principe
d’équité. Il peut arriver que l’applications stricte de la loi ait pour conséquence une injustice… et
l'invocation des principes généraux du droit permet alors de dépasser le texte / la loi pour donner
une solution qui paraît plus conforme à la justice, plus acceptable. Ils découlent le plus souvent des
textes (Déclarations des droit, préambule, loi…), ou du moins les juges tâchent de faire en sorte par
leur raisonnement qu’ils en découlent, compte-tenu de l'importance du texte dans les systèmes RG,
ils ne sauraient s'en affranchir totalement!

Rem. Le développement des principes généraux en Europe occidentale est une réaction aux totalitarismes (nazisme et
marxisme) et est conçu comme une protection supplémentaire des libertés, corollaire de l’État de droit.

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