1

Dedicatoria:

“Dedicado el presente trabajo de

investigación a mi familia por el

apoyo incondicional que a diario me

brindan…”

2
Agradecimiento:

“Agradezco a todas aquellas

personas que me ayudaron para que

sea posible la presente

investigación…”

3
 ÍNDICE

PÁG.

INTRODUCCIÓN 6

CAPITULO I. CONSIDERACIONES GENERALES:

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 9
1.1 RESEÑA HISTÓRICA 9
1.2 CONCEPTOS 15
1.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE DERECHO 17
1.4 FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS 19
1.5 OBJETO 21
1.6 GENERALIDADES 21
1.7 PRINCIPIOS DEL ORDEN JURÍDICO 25
1.8 ASPECTOS FILOSÓFICOS DEL VOCABLO
PRINCIPIOS 26
1.9 RELACIÓN CIENCIA Y FILOSOFÍA 30
1.10 CRITERIOS TRADICIONALES 32

CAPITULO II. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 34

2.1 UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO 34
2.2 CLASES Y JERARQUÍA 35
2.3 HETEROINTEGRACIÓN Y AUTOINTEGRACIÓN 40
2.4 DOGMAS DE LA CODIFICACIÓN E INTENTOS DE
RESOLUCIÓN LEGISLATIVA 45
2.5 CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 49
2.6 NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO 53

4
2.7 CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO 57
2.8 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN
EL DERECHO COMPARADO 60
2.8.1 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
TIENEN SOLO BASE ROMANÍSTICA 60
2.8.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES NO SON TEMA
DE INTERÉS EN EL COMMON LAW 63
2.8.3 CONSIDERACIÓN EN EL PERÚ CÓDIGO CIVIL
DE 1852 65
2.8.4 CONSIDERACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DEL
PERÚ DE 1936 67
2.8.5 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ EN VIGENCIA 68
2.8.6 COMISIONES DE REFORMAS DE CÓDIGOS A
FINES DE LOS 90 PUBLICADOS 68
2.8.7 LA CONSTITUCIÓN DEL PERÚ DEL SIGLO XX 70
2.8.8 PROBLEMA TEÓRICO Y PRÁCTICO 71
2.8.9 LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO DERECHO
SUPLETORIO EN EL PERÚ 73

CONCLUSIÓN 76

BIBLIOGRAFÍA 79

5
 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación trata el tema de Los

Principios Generales del Derecho, en donde realizaremos un

estudio minucioso de los puntos a desarrollar.

No obstante la importancia teórica de este tema hay que afirmar

que contrasta el volumen de la discusión sobre los principios

generales con lo limitado de su invocación por nuestras

sentencias, salvo media docena de aforismos con los que de

ordinario se pretende reforzar el texto legal. El término principio

tanto en la expresión principios jurídicos como en la de

«principios generales del Derecho. La diferencia entre las

expresiones, si es que la hubiere, ¿vendría entonces de la adición

del término generales? Podría ser, empero no debemos soslayar

que el mismo concepto del Derecho, puede determinar la

orientación completa de ambas frases. Lejos de entrar a definir,

analizar, en definitiva, tratar el concepto del Derecho podemos

referenciar el Derecho al orden natural únicamente, al positivo o a

ambos a la vez. La postura que se tome puede determinar que se

entienda por principios jurídicos una cosa distinta a principios

generales del Derecho e incluso que haya distingo dentro de una

misma expresión.

6
El momento histórico-jurídico clave que puede hacer pensar en un

cambio o evolución del pensamiento en torno a los principios

jurídicos es la etapa de la Codificación, pues «con anterioridad a

los Códigos, sólo podía hablarse de principios jurídicos, y esto

con cierta uniformidad por parte de los autores. No tenía además

ningún sentido polemizar sobre el contenido de tales principios,

resultado como decimos de distintos elementos, entre los que no

serían menos importantes el Derecho Romano y el Derecho

Natural.

Uno de los temas más interesantes para la investigación y

enseñanza del Derecho Comparado desde el Perú es el

relacionado con los Principios Generales del Derecho entre los

países pertenecientes al sistema y familia Romanística de un

lado y los países pertenecientes al Common Law de otro lado,

dos familias que en la actualidad, son las más importantes, pues

las demás con la globalización deben a una de las dos su

marcada influencia.

Sin embargo, resulta esencial abordar en nuestro país y

académicamente lo que sostiene el actual Código Civil cuando

establece dar preferencia a los principios generales del derecho

7
que inspiran al Derecho Peruano, principios que resultan no

absolutos sino relativos, al ser el nuestro un país andino,

pluricultural y regir en ámbitos de las Comunidades Campesinas y

Nativas el Derecho consuetudinario, conforme a normas

constitucionales. También consideramos importante ocuparnos el

tema en los tres Códigos Civiles que cuenta el Perú con el vigente

de 1984, todos en relación a los Principios Generales del derecho;

también su base en las Constituciones del Siglo XX, esto es la de

1933, 1979 y vigente de 1993.

El enfoque comparatista nos permite salirnos de los análisis

estrechos y repetidos que encontramos en la doctrina civilista

nacional desde el siglo XIX y estando en los inicios del siglo XXI,

ver que tales principios generales son necesarios para un

conocimiento holístico, ilustrativo y que vía casación se de una

jurisprudencia ilustrada vinculante, elevando la cultura jurídica del

Perú.

A continuación damos pase con el presente desarrollo de la

investigación.

8
 CAPITULO I. CONSIDERACIONES GENERALES:

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1.1 RESEÑA HISTÓRICA

Estos son los principios más generales de ética social,

derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la

razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del

hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo

sistema jurídico posible o actual.

Los principios generales del derecho son, de acuerdo a la

definición anterior, criterios o entes de razón que expresan

un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta

situación; cada uno de estos principios generales del

derecho, es un criterio que expresa el comportamiento que

han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio,

este criterio es real, tiene entidad, no como un ser que

pueda ser captado por los sentidos del hombre (no como ser

sensible), sino como un ser que subsiste en la inteligencia

que la concibe (como ser mental).

El fundamento de estos principios, es la naturaleza humana

racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento

9
que conviene al hombre seguir en orden a su

perfeccionamiento como ser humano. Así, el principio de dar

a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el

hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la

convivencia social; si cada quien tomara para sí mismo, lo

qué considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien,

la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra

todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres

desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social.

Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien

lo suyo, se impone como obligatorio: su cumplimiento es

necesario (con necesidad de medio a fin) para el

perfeccionamiento del hombre.

Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que

la de todos los otros principios generales del derecho, no

depende del que esté reconocido o sancionado por la

autoridad política, sino que es obligatorio porque define un

comportamiento que la razón descubre como necesario para

el perfeccionamiento del hombre.

Respecto a los principios generales del derecho se ha

desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o

10
externos al derecho positivo, o si son una parte de él. Según

la posición de la escuela del derecho natural racionalista,

hoy ya superada, los principios generales, serian principios

de un derecho natural entendido como orden jurídico

separado del derecho positivo. Según la doctrina positivista

también ya superada o al menos en vías de superación, en

la mayoría de los países los principios mencionados serian

una parte del derecho positivo, de suerte que nunca podrían

imponer una obligación que no fuera sancionada por el

mismo ordenamiento positivo; de aquí se incluye, que cada

ordenamiento positivo tiene sus particulares principios

generales y que no existen principios jurídicos de carácter

universal.

La posición racionalista que escinde el derecho en dos

ordenes jurídicos específicos y distintos, el natural y el

positivo; el primero conforme a la razón, y el otro, producto

de la voluntad del sistema político, no puede sostenerse. Es

evidente que el derecho, producto típicamente humano, es

una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre,

desarrolla y combina criterios que enuncian un

comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho

también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la

11
prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si

bien el derecho, conjunto de criterios, es obra de la

inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los

hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la

voluntad. Para conseguir el cumplimiento del derecho, el

poder político suele promulgar como leyes, aseguradas con

una sanción, los criterios jurídicos definidos por lo juristas o

prudentes, Pero por el hecho de ser promulgados como

leyes, los criterios jurídicos no cambian de naturaleza,

siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si

bien presentadas en forma de mandatos del poder político.

Se ve entonces que la distinción entre derecho natural (obra

de la razón) y derecho positivo (obra de la voluntad), no

tiene razón de ser: el derecho es siempre obra de razón,

aún cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del

poder público.

De acuerdo a esa concepción del derecho como

jurisprudencia, los principios generales del derecho, son una

parte muy importante, de la ciencia jurídica o jurisprudencia.

El que estén o no incorporados en una legislación

determinada, es decir el que estén o no reconocidos por la

voluntad política, no tiene relevancia alguna, así como el

12
que un determinado gobierno desarrolle una política que

acepta o rechaza un principio de economía política, no hace

que tal principio sea parte o no de la ciencia económica.

Relacionada con la polémica acerca de si los citados

principios son de derecho natural o de naturaleza

estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que si

el método para conocer tales principios es el deductivo o el

inductivo. Para quienes sostienen un derecho natural; como

distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser

solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza

humana; para quienes piensan que el derecho positivo

comprende los principios generales del derecho, el método

para descubrir tales principios es la inducción a partir de las

leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la

concepción del derecho como obra de razón, como

jurisprudencia, para la cual ambos métodos son aptos.

No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los

principios generales del derecho pues el conocimiento de

ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su

número y contenido han ido variando, sin embargo, por vía

de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea

13
 la prudente aplicación de la ley al caso concreto; la buena fe

o lealtad a la palabra empeñada, la obligación de cumplir los

convenios, el derecho de legítima defensa o sea el de

rechazar la fuerza con la fuerza, etc.

En el derecho mexicano, el artículo 14 de la Constitución

Política vigente, señala que los juicios de orden civil

deberán fallarse conforme a la letra o a la interpretación de

la Ley, y a falta de esta, se fundará en los principios

generales del derecho. Este reenvío, según Preciado

Hernández, vincula nuestro derecho a la mejor tradición

iusnaturalista de la civilización occidental. También en la

Ley Federal del Trabajo (artículo 17) se hace un reenvío a

los principios generales del derecho y a la equidad, que es

uno de ellos.

Por su parte, el artículo 14 del Código Civil español dice

que: "Los principios generales del derecho se aplicarán en

defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter

informador del ordenamiento jurídico" 1 .

1
Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Madrid, Editorial Debate, traducción de E.
Rozo, 1991. p. 35

14
1.2 CONCEPTOS

Los principios generales del Derecho son los enunciados

normativos más generales que, sin perjuicio de no haber

sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de

procedimientos formales, se entienden forman parte de él,

porque le sirven de fundamento a otros enunciados

normativos particulares o recogen de manera abstracta el

contenido de un grupo de ellos 2 .

Estos principios son utilizados por los jueces , los

legisladores , los creadores de doctrina y por los juristas en

general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar

normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.

Los principios generales del derecho es harto sugestivo y

sobre él se han producido en abundante literatura la filosofía

y la dogmática jurídica; como que representa uno de los mas

claros y fuertes vínculos de conexión y enlace entre una y

otra disciplina.

Los principios generales de derecho en su mas alto y

comprensivo sentido son materia propia del filosofo del

2
Arce y Flores Valdés, JOAQUÍN. Los principios generales del Derecho y su formulación
constitucional. Madrid, Editorial Civitas, S. A., 1990. p. 35

15
 Derecho; empero hallándose ellos en la raíz misma de las

instituciones jurídicas particulares no pueden ser extraños al

jurista profesional y a éste pertenecen desde luego y a su

competencia están, cuando descienden de aquellas alturas

para encarnar en la vida prestando espíritu, color y base a

los preceptos de una legislación positiva. En él transito de

una o otra esfera lo que ganan en concreción y acaso en

intensidad, lo pierde en amplitud y extensión; al fin ese

transito representa una mayor un acomodamiento en que la

virtud del principio, antes generalísimo, se infunde en

términos más particulares que a su modo la incitan y

disminuyen, dividiendo principios ya menos generales y más

limitados.

Los principios generales de Derecho son el aval de toda

disquisición jurídica; ellos emparan los razonamientos

jurídicos aunque estos tomen por base un precepto de ley o

de costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, cuyo

caso son de fuente primaria difusa de solución jurídica que

acompaña a todos los fallos expresa o tácitamente.

Del Vecchio 3 , estima que los principios generales del

Derecho por el legislador son los de derecho romano o

3
Ibíd., p. 38

16
 común o de derecho civil positivo rechaza la teoría llamada

derecho libre iliberal a su entender, porque concede al juez

un cierto poder legislativo contra la dogma constitucional de

la división de los poderes y vuelve sus ojos aquellos otros

principios altísimos, sumo, que están que están en la base

del derecho romano y común y de él son presupuestos, que

se han trasmitido entre los prácticos por antiquísima

tradición y cuyas huellas se encuentran en los polvorientos

tratados de Derecho natural. De las dos tendencias,

filosóficas e historicista, que, respectivamente, domina las

contestaciones A la pregunta cómo hayan de entenderse los

principios generales del Derecho, invocados por el legislador

italiano, Del Vecchio se sitúa dentro de la filosofía que

describe al Derecho natural esa función supletoria e

integradora de las reglas del Derecho Positivo.

1.3 CARACTERÍSTICAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE

DERECHO

Son enunciados normativos que expresan un juicio

deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta

situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico.

Cada uno de estos principios generales del Derecho, es un

criterio que expresa un deber de conducta para los

17
individuos, el principio o un estándar para el resto de las

normas.

A) Naturaleza y fundamento

Respecto a los principios generales del Derecho se ha

desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o

externos al Derecho positivo , o si son una parte de él.

Según la posición de la escuela del Derecho natural

racionalista, hoy ya superada, los principios generales,

serían principios de un Derecho natural entendido como

orden jurídico separado del Derecho positivo.

Según la doctrina positivista, también ya superada, o al

menos en vías de superación en la mayoría de los países,

los principios mencionados serían una parte del Derecho

positivo . Sin embargo, nunca podrían imponer una

obligación que no fuera sancionada por el mismo

ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada

ordenamiento positivo tiene sus particulares principios

generales y que no existen principios jurídicos de carácter

universal.

18
 La posición racionalista que escinde el Derecho en dos

órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el

positivo, el primero conforme a la razón, y el otro, producto

de la voluntad del político, no puede sostenerse. Es evidente

que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra

de la inteligencia humana: ella es la que descubre,

desarrolla y combina criterios que enuncian un

comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho

también es llamado jurisprudencia , es decir, de lo justo, y la

prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si

bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la

inteligencia , su efectivo cumplimiento, el comportarse los

hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la

voluntad.

1.4 FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS

Los principios generales del Derecho tienen tres funciones

que tienen incidencia importante en las normas del

ordenamiento , estas son 4 : la función creativa, la función

interpretativa, y la función integradora.

4
Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Madrid, Editorial Debate, traducción de E.
Rozo, 1991. p. 49

19
A) La función creativa: establece que antes de promulgar

la norma jurídica , el legislador debe conocer los principios

para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.

B) La función interpretativa: implica que al interpretar la

norma, el operador debe inspirarse en los principios, para

garantizar una cabal interpretación.

C) La función integradora: significa que quien va a colmar

un vacío legal , debe inspirarse en los principios para que el

Derecho se convierta en un sistema hermético .

Estas funciones no actúan independientemente, sino que en

la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra,

así cada interpretación de una norma , basada en los

principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna

legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según

los principios; por último, las lagunas legales en el derecho

positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los

miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y

adaptarla según los principios generales, lo que garantiza

una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del

Derecho.

20
1.5 OBJETO

Nos hemos de referir principalmente a los principios

generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios

específicos, pues la consideración estructural de las fuentes

del Derecho, de éste y, en fin, del conocimiento, lo hacen

imprescindible, sin perjuicio, también, de los valores y de la

equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar

a las diversas fuentes del Derecho.

1.6 GENERALIDADES

Hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los

principios generales del Derecho era uno de los más

discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y

discutible, aunque estimamos que poca atención se ha

puesto al respecto.

Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No

parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los

ámbitos y las posibilidades de discusión, sino porque

aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces

de un modo parcial. Y se había estimado que los principios

generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos

21
recopilados históricamente; o son los dictados de la razón

admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus

disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos

de vista, el primero se vincula más a la historia, sin

establecer jerarquía ni vinculación con los diversos

ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo

de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley,

sin considerar los principios fijados en ella o en la

constitución escrita de una determinada comunidad nacional.

Se ha presentado al reconocimiento de los principios

generales del Derecho como una autorización o invitación de

la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este

caso la ley le dice a los jueces:”Pueden crear Derecho

mediante los principios generales”. En otro punto de vista,

constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse

de los textos legales que no responden ya a la opinión

jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la

posible inserción legal del principio, y es producto de la

creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión

jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la

doctrina.

22
Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del

Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas

universales de que la razón especulativa se sirve para

encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual

los preceptos del Derecho.

Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalaremos

más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar

cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del

Derecho; con los elementos anotados líneas arriba podría

componerse congruentemente una idea aproximada, pero no

una definición, categoría rígida que excluye componentes y

que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se

producen en el ordenamiento jurídico-legal.

Los principios generales del Derecho, una técnica dogmática

para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los

principios pueden señalar contradicciones en el

ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho,

o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia,

interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas

inaplicables o ineficaces, etcétera.

23
 Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los

principios su compatibilidad con el derecho legislado y su

función de reformulación, salvando sus imperfecciones

formales y adecuándolo a los estándares valorativos

vigentes.

“Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico,

reemplazando conjuntos de normas por principios más

generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este

modo se logra una mayor economía del sistema,

presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas

consecuencias lógicas es más fácil determinar”, sostiene

Nino 5 .

Nosotros creemos que los principios no tienen que

pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si

fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los

utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es

causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jurista, en

ocasiones, va más allá de la norma, con la consideración del

principio.

5
Ibíd., p. 50

24
 Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el

convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear

Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables

condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los

principios generales o específicos, en su caso-

correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una

nación y a la conciencia jurídica del pueblo.

Esto último no excluye la posibilidad de considerar como

principio jurídico general a cualquier principio que sea

congruente con los presupuestos mencionados. De otro

modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser

coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro

ordenamiento jurídico. La filosofía jurídica brinda ejemplos,

al respecto.

1.7 PRINCIPIOS DEL ORDEN JURÍDICO

Hemos de considerar principios, de un modo general,

rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia

del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar

la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han

gozado de general aceptación en nuestro país.

25
 Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es

posible su creación, razón mediante; cómo pueden

confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los

distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia.

1.8 ASPECTOS FILOSÓFICOS DEL VOCABLO PRINCIPIOS

Se atribuye a los presocráticos, especialmente a

Anaximandro, una interpretación: aquello de lo que se

derivan las demás cosas. Se trata del “principio de realidad”

o “principio del ser”.

En otro ángulo, se propuso una razón por la cual todas las

cosas son lo que son. Se trata del “principio del conocer”.

Estos principios pueden considerarse en forma separada y

justifican investigar cuál predomina, o bien se los puede

considerar fundidos en uno, solamente.

En el primer caso (separación) se proponen dos doctrinas:

a) Si se da el primado al principio de la realidad el

pensamiento es realista, y

26
b) A la inversa, es idealista y los principios del conocimiento

determinan la realidad.

En la hipótesis de unión, tenemos una doctrina según la cual

hay identidad entre la realidad y la razón de la realidad.

Aristóteles había dado varios significados de “principio”:

punto de partida del movimiento de una cosa; el mejor punto

de partida; el elemento primero o inmanente (inmanente, en

filosofía, se refiere a lo que es inherente a algún ser o va

unido de un modo inseparable a su esencia, aunque

racionalmente pueda distinguirse de ella). En este último

concepto Aristóteles se refiere al elemento inmanente de la

generación. Por lo demás, enseñaba que “principio” es la

causa primitiva y no inmanente de la generación; una

premisa, etcétera, con lo que puede deducirse que no hay

conceptuaciones superfluas si asumimos la posibilidad de

distintas circunstancias particulares y diversidad de

aplicaciones del principio.

Aristóteles y los escolásticos hablaron de diversos principios

(ejemplar, consubstancial, formal, etcétera) y trataron de ver

si había algo característico de todo principio como principio.

27
 Según Aristóteles “el carácter común de todos los principios

es el de ser la fuente de donde derivan el ser o la

generación, o el conocimiento”.

Según los escolásticos, “principio es aquello de donde algo

procede”, pudiendo tal “algo” pertenecer a la realidad, al

movimiento o al conocimiento.

Un principio es un punto de partida, pero no todo punto de

partida puede ser un principio. Principio es punto de partida

si no es reducible a otro punto de partida, por lo menos a

otros puntos de partida de la misma especie o del mismo

orden. Así, los principios de una ciencia serán tales si no

hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los

principios de una ciencia dependan de principios superiores

y en último término de los primeros principios (axiomas).

Limitándonos a los principios del conocimiento, son de dos

clases: los comunes a todas las clases del saber y los

propios de cada clase del saber.

Plantean problemas con respecto a 6 :

a) La naturaleza de los principios del conocimiento.

6
Reinoso Barbero, Fernando. Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Madrid, Editorial Dykinson, S. L., 1987. p. 69

28
 ¿Son principios lógicos u ontológicos (estos no son

realidades sino principios – relativos a realidades)?. Según

algunos, sólo los lógicos merecen llamarse principios, pero

no son del conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los

lenguajes, el lógico) mediante el que se expresa el

conocimiento. Otros indican que los principios lógicos son

ontológicos y que no regirían de no estar de alguna manera

fundados en la realidad.

b) La relación entre los principios primeros y los principios

propios de una ciencia.

Puede tratarse de una relación primariamente lógica o bien

ontológica.

Algunos autores estiman que los principios de cada ciencia

son irreductibles a los principios de cualquier otra, no

habiendo más relación entre conjuntos de principios que el

estar todos sometidos a los lógicos; otros dicen que pueden

ser irreductibles de hecho.

Aristóteles 7 sostuvo la pluralidad de principios, como vimos.

Descartes trató de encontrar las primeras causas, es decir

principios que llevasen las siguientes condiciones: claros y

evidentes, que de ellos pudiera depender el conocimiento de

7
Ibíd., p. 72

29
 las demás cosas y de las cuales pueda deducirse el

conocimiento.

1.9 RELACIÓN CIENCIA Y FILOSOFÍA

Plantearemos aquí algunas reflexiones que caben con

respecto a los principios generales y particulares del

Derecho, a saber:

- Necesidad de precisar cuándo un principio deriva de otro,

o de otras fuentes.

- Si responde a la realidad o al ideal, o a ambos aspectos.

- Si es punto de partida del movimiento de una cosa, o es el

mejor punto de partida; si es el elemento primero o

inmanente de la generación, si es la causa primitiva y no

inmanente, si es premisa o no.

- Si existe algo común en todos los principios.

- Cuándo un punto de partida no es principio y cuando sí lo

es (para determinar si una ciencia, la jurídica por caso tiene

principios propios).

- Diferenciar cuándo un punto de partida se reduce en otro

superior y cuándo un principio depende de otro superior.

- Indagar si existe esa dependencia, si existe autonomía, si

la autonomía es absoluta o relativa.

- Precisar si los principios son irreductibles o no.

30
- Si existe el pluralismo de principios y cómo descubrir la

autonomía o dependencia.

El carácter de “principio” específico del Derecho del Trabajo

puede discutirse en algunos casos: en el caso de la buena

fe puede derivarse de un principio general, pero puede tener

tanta entidad como principio dependiente o como “punto de

partida” que se reduce en otro que sí es principio, y se

aplica específicamente; en la hipótesis de la justicia social,

podría derivarse de un principio superior, propio de todo el

Derecho, máxime cuando puede alegarse que el Derecho

Civil deba ser estimado como “Derecho de los pobres”

siendo social todo derecho y la justicia; la razonabilidad

equivale a justicia; la gratuidad o la duda, también

considerados principios pueden ser parte del protectorio, al

igual que los de suficiencia salarial e intangibilidad del

salario y la indemnidad.

Lo más apropiado es considerar los principios como sistema,

como estructura y subestructura, dos diferentes modos de

ser analizados; y lo mismo a todos y cada uno de los

principios, como estructura y subestructura, con diversidad

de contenidos, los que pertenecen al orbe de los principios

31
 especialmente y los que pertenecen a otras fuentes, en una

actitud relativista y estructural, de manera estática y

dinámica, según el objeto que se persiga y el enfoque que

se haga con la investigación, no sólo con respecto a la

naturaleza que prevalece en cada subestructura sino

también con respecto a su ubicación jerárquica, conforme el

carácter de fuente legislada o no y a las circunstancias de

cada caso.

1.10 CRITERIOS TRADICIONALES

Tradicionalmente, en los manuales no se incluía a los

principios del Derecho, pero se comprendía –por su

inclusión en la ley- que tenían jerarquía de ley cuando ésta

los reconocía.

No estaba claro la grada que ocupaban, según los casos, ni

se hacía cuestión con la diferenciación entre principio

general y principio especial, en un cuadro de fuentes del

Derecho limitado y, generalmente, su aplicabilidad en el

caso en que no tuviera reconocimiento legal e incluso, en

ocasiones, cuando lo tenía; asimismo, se repetía su

invocación sin reflexionar mayormente sobre su alcance.

32
 Nos pareció, entonces, necesario hacer tales observaciones

y distinciones, para establecer, entre otros conceptos, la

jerarquía de unos y de otros, de los que tienen inserción en

la norma básica o legal y los que no la tienen. Además,

asumimos un concepto muy amplio de fuentes del Derecho.

Científica y filosóficamente no caben restricciones, sí cabe

determinar la jerarquía, para la más justa aplicación de la

ley.

Se considera fuente, usualmente, a la manifestación del

Derecho, no a su causa. Fuente es causa u origen, lo que

sucede a la causa y la exteriorización concreta, como su

presencia –aún en la hipótesis del Derecho derogado- como

medio para interpretar el Derecho vigente; así se puede

admitir su consideración, no su inserción en una grada del

orden jurídico. Empero, puede ejercer su influjo, en la

fundamentación de una interpretación. Hace a la juricidad,

es parte de su savia, de la historia que generó una

resultante cultural de carácter jurídico.

CAPITULO II. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

2.1 UBICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

33
Han de considerarse fuentes los principios que se dieron

históricamente, contenidos en antiguos documentos o

colecciones legislativas; los creados por el comportamiento

social y afincados en la conciencia común o en el espíritu

del pueblo; los sancionados por los órganos públicos del

Estado o las comunidades interestaduales. La jerarquía, en

el ordenamiento jurídico-positivo dependerá de la

exteriorización que tuvo el principio. El determinado por la

ley formal tiene jerarquía de ley; el establecido por la norma

básica tiene estado constitucional.

De forma que un principio puede ser fuente formal o puede

ser fuente material. La fuente material es la que no alcanzó

una concreta formulación normativa y positiva (es decir la

jerarquía de ley sancionada por el órgano legislativo o de

norma básica sancionada por el poder constitiyente o

reformador).

Hay supuestos en que la formulación normativa no tiene la

fuerza de la ley, porque se trata de una sentencia o de una

norma social integral establecida por acuerdo social, o es

una propuesta de la doctrina. Tanto el principio formal, como

el material, concurren a dotar de fuerza de convicción

34
 jurídica. La valoración del principio debe hacerse de modo

estructural, excluyendo la rigidez tradicional, con lo que el

principio adquiere más entidad.

2.2 CLASES Y JERARQUÍA

Los principios son generales o son específicos o especiales.

Cabe preguntar cuáles tienen prevalencia y la respuesta no

es única, pues se hace necesario precisar 8 :

- El momento de sanción o exteriorización del principio,

- Su carácter formal o material, así como su jerarquía,

- Su interpretación de acuerdo al orbe específico (penal,

laboral, civil, etcétera), primando la especificad,

- La ratio legis, es decir la interpretación de acuerdo con las

circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar

la norma,

- La condición de general o de especial, la congruencia o

incongruencia, en la pirámide de los principios y de las

fuentes jurídicas y del orden jurídico nacional, y

- La razonabilidad, en particular.

8
Reinoso Barbero, Fernando. Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Madrid, Editorial Dykinson, S. L., 1987. p. 81

35
En una opinión, los principios tendrían prevalencia en el

siguiente orden inverso: individual, de grupo y general. Es

decir, debe predominar el interés de la colectividad con

respecto al grupo y el de éste con respecto al individuo.

Proyectando esta opinión al orden laboral, por ejemplo,

deberíamos negar el fin del Derecho, que es la justicia; la

igualdad, que es componente de ésta, y la justicia social,

como principio legal de interpretación y aplicación del

Derecho, dado que el principio in dubio pro operario cedería

con relación a la empresa, en circunstancias en que ésta es

favorecida con el proceso legal de flexibilización para

disminuir costos y condiciones de trabajo.

Más todavía, sucede que la justicia social se encuentra

como principio en la cúspide del sistema, de forma que el in

dubio pro operario se identifica con el in dubio pro iustitia

socialis.

En otra corriente de opinión, contraria a la expuesta en

primer término, a), prevalece el principio específico sobre el

general; b), siempre que los dos tengan prescripción o

exteriorización formal o que los dos por igual sean fuentes

36
materiales; y c), primacía del que tuvo exteriorización con

respecto al que no, institucionalmente hablando.

Hacemos notar que asimismo, dentro de cada orbe o parcela

del Derecho se habla de principios generales, por ejemplo

“principios generales del Derecho del trabajo y de la

seguridad social”, lo que no parece ser correcto.

Destacamos igualmente que existe una significativa cantidad

de principios en cada sector o parcela, porque en casos

pertenecen a institutos específicos, como la remuneración,

por ejemplo; la consideración que se haga es variable,

empero la íntima relación entre el Derecho del trabajo, con

la seguridad y el Derecho procesal laboral (en cada una de

estas estructuras se da la presencia de principios

específicos).

Más ponderable es la variedad si analizamos todos los

sectores del orden jurídico. Creemos que lo correcto es

separar, por un lado los principios generales y por otro los

específicos o especiales que corresponden a cada “rama”

del Derecho, o asignatura o sector particular de la

dogmática jurídica.

37
 Lo expuesto es lo que nos permite hablar de una pirámide y

una jerarquía de principios; la variedad y abundancia

alcanza hasta los últimos “estamentos” del Derecho

substantivo y adjetivo. La buena fe es un principio general,

tiene especificidad en diversos campos legales y se

particulariza más cuando se afirma como principio

dependiente que “la duda excluye la buena fe”, por ejemplo;

o que “implica buena fe la creencia de tener derecho”.

Son varias las especificaciones posibles, al constatar la

presencia de principios superiores (axiomas), en la cúspide,

si se trata de la Constitución, en el orden jurídico positivo.

Expresa Bobbio 9 , en su Teoría del ordenamiento jurídico,

que: muchas normas de los códigos o de la Constitución son

normas generalísimas y, por consiguiente, son verdaderos

principios generales (por ejemplo sobre normas de

convivencia, enriquecimiento ilícito, cumplimiento de

obligaciones). Pueden ser normas expresas, pero están así

consagrados principios expresos, y además hay principios

no expresos, o sea aquellos que se pueden obtener por

deducción de normas específicas o, por lo menos, no muy

9
Ibíd., p. 91

38
generales; son principios formulados por el intérprete, quien

trata de acoger, comparando normas aparentemente

diferentes entre sí, aquello que comúnmente se llama el

espíritu del sistema: a mayor abundamiento: cuando los

principios generales son expresos, son normas; y cuando la

ley se refiere a las lagunas y a los medios para

completarlas, éstos no tienen entidad de normas. Cuando

los principios generales son expresos –es decir, legislados-

no se puede hablar de lagunas. Derivando un concepto de

dicho autor, cabe aclarar que el legislador italiano, al

referirse a los principios no los ha autorizado “a falta de

disposición expresa” sino “a falta de disposición precisa”,

aunque Betti aclare que “un principio general expreso es una

disposición precisa”.

Dice Norberto Bobbio, en Teoría de la norma Jurídica: “En

derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de

que un ordenamiento jurídico puede estar inspirado en

valores contrapuestos (o en ideologías opuestas). Así se

consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la

seguridad como valores antinómicos, en el sentido de que la

garantía de la libertad va generalmente en perjuicio de la

seguridad, y la garantía de la seguridad tiende a restringir la

39
 libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira

en ambos valores descansa sobre principios antinómicos. En

este caso se puede hablar de antinomias del principio. Las

antinomias de principio no son antinomias jurídicas

propiamente dichas, pero pueden dar lugar a normas

incompatibles. Es lícito suponer que una fuente de normas

incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento

esté minado de antinomias de principio”.

2.3 HETEROINTEGRACIÓN Y AUTOINTEGRACIÓN

El tema de la heterointegración y autointegración se planteó

en la doctrina y la legislación italiana.

En el orden jurídico hay relaciones o situaciones reguladas y

otras que siendo (existentes) de modo real se hallan

excluidas de la regulación. Es el legislador quien las

excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona

fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es

atraida por la normatividad que regula.

El método de la autointegración implica que ésta es llevada

a cabo por el mismo ordenamiento, en la misma fuente

40
dominante, o yendo mínimamente a fuentes distintas de la

dominante.

Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado, vale

aclarar y recalcar que en la heterointegrción se busca la

solución en diversos ordenamientos y que en la

autointegración, se obtiene en el mismo ordenamiento, en

cualquiera de sus gradas.

El método tradicional de la heterointegración significa apelar

a otros ordenamientos cuando hay lagunas, pero

apoyándose en el derecho natural, pues el derecho positivo

es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho

natural que, se afirma, es perfecto, en la concepción

iusnaturalista.

Por eso, el artículo 7º del Código Civil austríaco de 1812, en

caso de duda, el juez debía recurrir a los principios del

derecho natural. En el artículo 17, en caso de silencio de la

ley y mientras no haya prueba en contrario, se tienen en

cuenta los derechos naturales innatos.

41
El Código Civil Italiano de 1865 sustituyó la expresión

principios del derecho natural del Código Civil austríaco por

“principios generales del Derecho”, es decir, según una

corriente de interpretación, se trataba de los “principios

generales del derecho positivo”, y si consideramos que se

refería al propio derecho positivo, se pasaba así de la

heterointegración a la autointegración. Giorgio del Vecchio

insistía en que se trataba en todo caso de los “principios del

derecho natural” (equivalente a principios generales del

derecho).

La expresión del Código Civil Italiano de 1865, principios

generales del derecho, que se prestó a discusión en el

sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho

romano, fue sustituida en un proyecto de código por

principios generales del ordenamiento jurídico del Estado,

con lo que se estaba diciendo algo más que la expresión

principios generales del derecho vigente, al comprender más

que lo vigente, esto es, no sólo normas e instituciones sino

también la orientación político-legislativa estatal y la

tradición científica (como el derecho romano), lo cual, al fin,

demuestra que es imposible separar tajantemente los

métodos y hasta parece inútil la diferenciación hecha, dado

42
 que en la autointegración se trata de un mismo

ordenamiento pero sucede que éste está alimentado por otro

u otros y además lejano en el tiempo, en el caso del derecho

romano. La consideración estructural (filosófica) terminaría

con todas estas cuestiones rígidas y dogmáticas, al

encontrar la respuesta de acuerdo a las circunstancias del

caso, concepto que es el gran hallazgo de la filosofía

jurídica.

Son varios los ordenamientos a los que se recurre para

integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse

la expresión principios generales del derecho del Código

Civil Italiano de 1865, que en una hermenéutica se refiere a

principios generales del derecho romano y en este supuesto

el método es de heterointegración. Recuérdese que según

del Vecchio 1 0 se trataba de los principios del derecho natural

y según otros se trataba de otros ordenamientos positivos

precedentes en el tiempo, el derecho romano; y b), también

se recurre para integrar a distintos ordenamientos

contemporáneos: cualquier ordenamiento estatal o el

derecho canónico.

Y está claro también que la búsqueda puede hacerse en

otras fuentes diferentes de la fuente dominante (ley, en el

10
Ibíd., p. 102

43
caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da

facultad de creación al juez, y es propio de los sistemas

anglosajosnes) o de los sistemas que permiten al juez fallar

en equidad, pero en estos casos hay que poner atención por

cuanto la decisión puede tener contenidos que corresponden

a la heterointegración o a la autointegración.

La exposición de estos métodos se hace en la obra del

italiano Norberto Bobbio, ya citada, en la que critica la

posición del coterráneo Emilio Betti, a quien conceptúa

como “el estudioso italiano por excelencia del problema de

la interpretación”, con su obra Interpretazione della legge e

degli atti giuridici, donde Betti sostiene que “aún en la nueva

formulación, representa un procedimiento de

heterointegración pues allí donde existan aspectos

axiológicos se trasciende al mero derecho positivo. Basta

recordar a nuestro Código Civil para asumir que gran parte

de su contenido pertenece a ordenamientos extraños, en lo

que hace a la fundamentación o directamente a sus normas.

La ley 153, de 1887, en Colombia, en sus artículos 4º y 8º

probablemente haya definido con más amplitud la cuestión al

hablar de “los principios del derecho natural” y “de las

reglas generales del derecho”.

44
2.4 DOGMAS DE LA CODIFICACIÓN E INTENTOS DE

RESOLUCIÓN LEGISLATIVA

La Codificación, como resume magistralmente el profesor

Prieto Sanchís, “elevó a la categoría de dogma dos reglas o

criterios tendencialmente contradictorios, a saber: que el

juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o

inexistencia de norma aplicable al caso y que el juez

representa una boca muda que pronuncia las palabras de la

ley, según célebre definición de Montesquieu 1 1 , nunca un

órgano creador de Derecho. Naturalmente, para hacer

compatibles ambos postulados era necesario asentar un

tercer dogma, el de la plenitud y coherencia del Derecho, el

de la ausencia de lagunas y antinomias.

Pero, a su vez, para que este último dogma tuviese alguna

apariencia de verosimilitud no bastaba con afirmar un tanto

arbitrariamente la omnisciencia y omnipresencia del

legislador, sino que resultaba imprescindible, en otras

cosas, ofrecer un cuadro completo de las fuentes del

Derecho; es decir, asegurar (también en apariencia) que el

11
Rodríguez Paniagua, José M. Métodos para el conocimiento del Derecho. Madrid, Servicio
de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1987. p. 145

45
juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma

aplicable al caso” (Prieto Sanchís et al., 1997, p. 335).

Estos dogmas son recogidos, de una forma u otra, por los

Códigos europeos. Citemos algunos ejemplos:

El Código austríaco de 1811 previene en su art. 6 que «Si no

se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las

palabras, ni según el sentido natural de una ley, se tendrá

en cuenta lo que se decida por la ley, en los casos

semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si

resultase aún dudoso el caso, se decidirá, de acuerdo con

las circunstancias, cuidadosamente recogidas y

maduradamente pesadas, según los principios jurídicos

naturales». Vemos en esta disposición que, en caso de

insuficiencia de ley y analogía, se hace una vocación no a

los principios generales del Derecho sino a los principios del

Derecho natural, pero no a los de Derecho romano.

Según Del Vecchio “los intérpretes contemporáneos habla en

1920, están de acuerdo, casi sin excepción, en declarar que

por principios generales del Derecho no deben entenderse

los principios del Derecho natural y que otras

46
interpretaciones, según las cuales por principios generales

del Derecho debe entenderse el Derecho romano, o el

Derecho común, han sido ya refutadas muchas veces con

argumentos que pueden considerarse como definitivos” (Del

Vecchio, 3ª ed. 1979, p. 43).

Según esta doctrina mayoritaria entre el art. 6 del Código

austríaco y los arts. 15 y 3 de los Códigos italianos de 1837

y 1865 respectivamente no habría sólo un cambio de

palabras (principios jurídicos naturales por principios

generales del Derecho), sino también un cambio de

significado. Ahora bien, para Del Vecchio “el argumento a

contrario que parece poder derivarse de tal diferencia

resulta desmentido, no sólo por la ausencia de una

verdadera contradicción entre las dos fórmulas, sino,

además, por el hecho de que no se pronunciara ninguna

negación del Derecho natural durante el debate que

precedió a la adopción del nuevo término” (Del Vecchio, 3ª

ed.1979, p. 46).

EL Código italiano de 1865 fue sustituido por el de 1942

que, en su art. 12.2, señala que “Si una controversia no

puede ser decidida con una precisa disposición, se miran a

47
las disposiciones que regulan casos similares o materias

análogas; si el caso permanece todavía dudoso, se decide

según principios generales del ordenamiento jurídico del

Estado». «Por ello Zanobini afirmó que así se ponía fin a la

tan debatida cuestión de si los principios generales debían

ser entendidos como los del Derecho natural o como los del

Derecho positivo. No quedaba duda de que se trataba de

estos últimos” (Martínez-Sicluna y Sepúlveda, 1993, p. 33).

Por su parte, el Código civil español de 1889 señalaba en la

redacción original en su art. 6, párrafo segundo, que

“Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto

controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su

defecto, los principios generales del Derecho. En nuestra

Patria, si bien la opinión no era unánime la mayor parte de

la doctrina incluía entre los principios generales del Derecho

a los de Derecho natural” (Castán Tobeñas, 12ª ed. 1982,

pp. 492-493).

Como ejemplo, De Castro señala que “la concepción jurídica

española no permite separar a las normas legales de los

principios religiosos y morales y de su finalidad política” (De

Castro y Bravo, 2ª ed. 1949, p. 417).

48
 Por su parte, Elías de Tejada, para evitar equívocos

“propuso sustituir la denominación principios generales del

Derecho por la de derecho natural hispánico” (Elías de

Tejada, 1962).

2.5 CONCEPCIONES DOCTRINALES SOBRE LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO

La idea de principio ya implica, por sí misma, una notable

dosis de abstracción, pero al adjetivarlo con el calificativo

de general no estamos reiterando una misma idea, sino que

vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. 1 2

La yuxtaposición, en la expresión principio general, no será,

por tanto, una redundancia, ni menos una tautología

(repetición inútil y viciosa, expresando lo mismo de distintas

manera); más bien se trata de un pleonasmo (en el sentido

gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la

expresión). Y cuando esta expresión la conectamos al

término Derecho, estamos delimitando el ámbito objetivo de

referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones más

12
García De Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del
Derecho. Madrid, Editorial Civitas, S. A., 1984. p. 56

49
abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento

al Derecho.

Ante el origen de los principios generales del Derecho (y

prescindiendo de las concepciones que niegan su

existencia) pronto se tomaron dos posturas enfrentadas,

cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la

Filosofía jurídica, la historicista o positivista y la filosófica o

iusnaturalista (Rodríguez Paniagua, 1987, p. 58).

Así, Legaz y Lacambra hace referencia a la “dualidad

doctrinal que escinde a los científicos del Derecho en dos

campos, en relación con esta materia: el de los que

consideran que los principios generales del Derecho son

sencillamente aquellos que informan un ordenamiento

jurídico dado y el de los que, por el contrario, piensan que

se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una

normatividad iusnaturalista” (Legaz y Lacambra, 1962, p.

51).

Según la concepción historicista si los principios generales

del Derecho fueran principios de Derecho natural la

vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio judicial y,

50
por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza

jurídicas (uno de los fines de la Codificación). Es por ello

que para los positivistas los principios generales del

Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurídico

por analogía (analogía iuris). Las lagunas se evitan y se

cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y

costumbre aplicables al caso, se acude a la analogía.

Sin embargo, la concepción iusnaturalista remarca la

insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la

necesidad de acudir a los principios del Derecho natural,

pero para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los

principios generales del Derecho sólo han de ser aplicados

en defecto de Ley y analogía y con respeto a los expresados

en el ordenamiento jurídico.

La posición filosófica (seguida en España por los civilistas

Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilósofo Recaséns Siches)

o deontológica tiene tres variantes, la que desde

planteamientos kantianos entienden que los principios son

razón pura, los iusnaturalistas estrictos que piensan que son

principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo

clásico) o cambiante, de contenido variable (Stammler) o

51
contenido progresivo (Renard) y, por último, los que apoyan

los principios generales del Derecho en la equidad (vid.

sobre este tema Cayón Peña, 1993, pp. 145).

En ciertos valores como la justicia, la libertad, la igualdad y

la dignidad humana, principios enunciados en la

Constitución española (vid. en parte Díez-Picazo y Arce y

Flórez-Valdés, 1990, pp. 93).

La posición historicista tiene asimismo tres vertientes, la

que entiende que son principios del Derecho romano

(Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga por su

creación por parte de la doctrina científica (en parte De

Buen) y los que piensan que son obtenidos por inducción

(abstracción o sucesivas generalizaciones) legislativa.

También han surgido posturas más extensas y eclécticas,

que recogen elementos de las anteriores doctrinas (Legaz y

Lacambra desde la Filosofía jurídica y, desde el Derecho

civil, Albaladejo, Bonet, De Buen, De Castro, Clemente De

Diego, Puig Peña; sobre las posiciones de la doctrina

civilista española del primer tercio de este siglo interesa vid.

Ossorio Morales, 3ª ed. 1979, pp. 145).

52
2.6 NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO

La cuestión sobre la naturaleza de los principios generales

del Derecho versa sobre si estos se incardinan o no dentro

de las normas jurídicas. Los principios generales del

Derecho ¿son normas jurídicas o son otra cosa?. Para la

mayor parte de la doctrina son normas jurídicas, si bien

unos entienden que son normas más generales que las

demás, otros que son normas base o normas directivas o

normas indefinidas o normas indirectas (Cabanillas Gallas,

1977, p. 27).

No obstante, para parte de la doctrina no son normas, son

por ejemplo criterios directivos o pautas orientadoras de

normación. De esta opinión son Betti, aunque “parecía

sugerir, no que no fuesen normas, sino que no eran

jurídicamente obligatorias o tan obligatorias como el resto

de las normas” (Prieto Sanchís, 1997, pp. 343 y 344).

Larenz, como hemos visto más arriba, “pero esta posición se

explica por una muy restrictiva idea de norma como

conexión entre un supuesto de hecho y una consecuencia

53
jurídica. Si aceptamos una idea más amplia de norma como

proposición sobre lo que debe ser no hay ninguna dificultad

en incluir los principios de Larenz en el concepto de norma”

(Prieto Sanchís, 1997, p. 344).

De otro lado se ha discutido también si los principios

generales del Derecho son la misma cosa que las regulae

iuris del Derecho romano, mas éstas son explicaciones

breves, formulaciones aclaratorias, de una determinada

decisión jurídica sin valor de principios o normas generales

(Reinoso Barbero, 1987, pp. 33 y 34), aunque con frecuencia

los principios generales del Derecho se formulan como

máximas, como regulae iuris o como aforismos jurídicos

(Albaladejo, 12ª. ed. 1991, p. 125), no teniendo nosotros

mismos clara la diferenciación si es que existiera.

Martínez Muñoz, desde una óptica iusnaturalista de la

cuestión y apoyándose en mucho en Dworkin, propugna la

tesis de que los principios son irreductibles a normas y

establece numerosas desigualdades entre ellos de las

cuales pasamos a señalar sucintamente (Martínez Muñoz,

1993, pp. 92):

54
1. Una diferencia estructural: los principios tienen una

estructura más compleja, pues como elementos ontológicos

del Derecho son fundamento originario del mismo y no

presuponen nada jurídico previo, al contrario que las

normas; como elementos cognoscitivos, son independientes

y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con

las normas y, por último, en la realización del Derecho los

principios son los determinantes de la actuación jurídica

correcta mientras que las normas son el criterio valorativo

de las mismas», ofreciendo «soluciones equitativas cuando

la aplicación de normas a casos singulares suponen la

causación de injusticia.

2. Una diferencia funcional: las normas funcionan como

medida (nomos) de lo justo, como expresión de mandatos o

imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las

relaciones sociales, son instrumentales, los principios

determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer

algo.

3. Unas diferencias genéticas: las normas proceden de en la

organización estatal o social y necesitan que una autoridad

determine su contenido, los principios tienen su origen en la

55
propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la

misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el

Derecho aparece.

4. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se

aplican o no se aplican y si se aplican se puede hacer de

forma inmediata los principios pueden aplicarse o no

aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso

concreto.

5. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculación:

mientras que las normas obligan para garantizar situaciones

económicas, políticas o sociales, los principios obligan en

cuanto son imperativos de justicia, para garantizar ésta.

Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no

porque favorezca o asegure una situación económica,

política o social que se considera deseable, sino porque es

una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra

dimensión de la moralidad.

6. Una diferencia de validez: un principio no pierde su

validez por la contradicción con una norma, lo que sí ocurre

en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra.

56
 7. Una diferencia justificativa: pues las normas siempre

necesitan de una justificación, los principios no.

8. Una diferencia exegética: los principios pueden actuar

como criterios interpretativos de las normas, pero las

normas no.

2.7 CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

DERECHO

Clasificaciones sobre los principios generales del Derecho

se han dado varias, aquí señalaremos cuatro.

La clasificación que más resonancia ha tenido en nuestro

país ha sido la del profesor De Castro, que diferencia entre

a) los de Derecho natural; b) los principios tradicionales (de

la Nación); y c) Los principios políticos (los inspirados en las

ideas rectoras de carácter político). El profesor Rodríguez

Paniagua ha criticado esta clasificación de De Castro

(Rodríguez Paniagua, 1987, p. 66).

Contra la distinción iusnaturalista le critica no precisar a qué

Derecho natural se refiere y entiende que De Castro parece

referirse a la escuela católica-tomista y el prototipo de los

57
principios tomistas es que hay que hacer el bien y evitar el

mal, entendiendo que con eso no se pueda resolver mucho.

En lo que respecta a los principios tradicionales Rodríguez

Paniagua no llega a ver por qué es título de validez la

tradición: si actualmente no son válidos la referencia a la

tradición es inútil y si siguen vigentes en la actualidad por

ser aceptados por la sociedad, no hace falta remitirse a la

tradición. Por fin, entiende que la referencia a principios

políticos puede llevar a una confusión terminológica pues ve

en ellos lo que Esser denominó principios extraestatales o

sociales.

Tras esta crítica Rodríguez Paniagua nos ofrece una

clasificación que puede resumirse así:

1) Estatales, que, a su vez, pueden ser expresamente

formulados en el ordenamiento jurídico estatal; implícitos,

no están formulados pero pueden inferirse de un conjunto de

normas o del conjunto del ordenamiento; Institucionales,

«que se derivan sólo del conjunto de normas que hacen

referencia a una institución y, por consiguiente, sólo a ella

aplicables»; o comunes a todo el ordenamiento estatal:

58
 2) Extraestatales o sociales, que pueden ser éticos (v. gr., la

buena fe o la prohibición del abuso del Derecho) o lógicos y

científicos, que no requieren juicios de valor, sino

operaciones lógicas de adaptación de medios a fines, que se

presuponen pero que no entran en cuestión.

Siguiendo al profesor Reinoso Barbero 1 3 nos dice que la ley

no nos ofrece dato alguno, pero podemos deducir de su

espíritu los siguientes requisitos:

1. Que el principio no contradiga ni a la ley ni a la

costumbre, puede decir lo mismo pero no puede

contravenirlas.

2. Que sea susceptible de aplicación al caso concreto.

Puede aplicarse directamente en defecto de ley y costumbre

o indirectamente cuando proceda aplicar ley y/o costumbre.

3. Que el principio sea considerado como tal principio (a la

luz del Derecho romano o la tradición jurídica nacional que

en su inmensa mayor parte es Derecho romano, nos dice el

profesor Reinoso Barbero). Ahora bien, si la ley no define

qué es un principio cómo podemos saber cuándo estamos

ante un principio, porque como hemos visto hay doctrinas

para todos los gustos.

13
Arce y Flórez Valdés, Joaquín. Los principios generales del Derecho y su formulación
constitucional. Madrid, Editorial Civitas, S. A., 1990. p. 152

59
 La solución la encontramos en la jurisprudencia, la cual, a

los requisitos vistos, añade otros dos pero con tal

importancia y sustantividad que su sola presencia basta con

independencia de que existan los anteriores:

a) De carácter material: que haya sido reconocido en

sentencia del Tribunal Supremo.

b) De carácter procesal: citar cuáles son las sentencias en

las que se recoge tal principio.

2.8 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL

DERECHO COMPARADO

2.8.1 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

TIENEN SOLO BASE ROMANÍSTICA

En el Digesto se aceptó que en ausencia del ley expresa,

podría resolverse a causa según la justicia natural pues “Si

alguno por enfermedad o necesidad no pudiere venir al

tiempo determinado para excusarse de la tutelase ha de de

dispensar, para lo cual, aunque baste la justicia natural, la

Constitución de los emperadores Severo y Antonino lo

expresan también.

60
 Este origen romano, sin embargo con los siglos se ha

mantenido, siendo propio de todo Código moderno, desde

los más importantes y clásicos como el Código Civil en

Francia, Austria, Italia, España y todas las Repúblicas de

Latinoamérica, consagran la formula que en defecto,

ausencia o vacío de la norma legal, el juez aplicará los

principios generales del Derecho, sea en base al “Derecho

Natural” o al “Derecho Positivo” según se trate de cada país,

pero el denominador común es hablar de los principios

generales del derecho que tienen una larga historia como

señalamos, pero que interesa a todo jurista su enfoque, sea

un filósofo del Derecho como Giorgio del Vechir o los

franceses Geny y Garconet 1 4 .

Los clásicos civilista franceses que tratan este tema al

referirse al Art. 4° del Código napoleónico al establecer que

ante el silencio legal, el juez decida positivamente

acudiendo a los preceptos de la razón y de la equidad por

haber incorporado la norma implícitamente a los principios

del Derecho Natural.

14
Francois Geny. Método de Interpretación normativa y padre de la Escuela científica francesa
Edición 1989. p. 91

61
 Sin embargo, otro de los clásicos franceses Boulonger,

desde 1945, en que se revisaron las antiguas normas

propias del titulo Preliminar, francés sugerida otra fórmula

para el Derecho supletorio, esto es la costumbre que para

nuestro tema desde, el Perú es motivo de contradicción

como veremos entre una norma sobre este tema en el

Código Civil en 1984 y lo que para el mismo asunto se

indica en la Constitución que nos rige desde 1993 pues en

nuestro Código Civil desde 1984, se añade indebidamente

según nuestro punto de vista que son los que inspiran el

Derecho Peruano; preguntándonos Cuáles? Y solo por tener

este “patriotismo” el antecedente en el Derecho Italiano que

consideraba a los principios propios del Derecho Italiano.

Los italianos fuertemente han insistido que incluso en la

Casación puede tener como una causa para el recurso

respectivo cuando medie violación de un principio general

de Derecho al exigirse en el recurso la necesidad de

precisar el artículo legal en que se contentaría el principio

presuntamente violado 1 5 .

15
Giuseppe Chiovanda. Principios del derecho Procesal Civil.- Madrid 1941.- tomo II-Vol. II. p.
555.

62
 En el Derecho Español, los principios tradicionales básicos

se consideraron siempre a la concepción católica de la vida,

el respecto al decoro, al honor a la palabra empeñada etc.

Reconociéndose también a los principios políticos y

objetivos, aunque sin desdecir a los que se consideran como

del Derecho Natural y de la justicia, extendido ahora al

Derecho Internacional y a los Derechos Humanos.

2.8.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES NO SON TEMA DE

INTERÉS EN EL COMMON LAW

Siendo reconocidos en el mundo occidental actual, solo dos

familias o sistemas jurídicos, esto es los países que se

adscriben a la familia Romanística de un lado y los que

están en el Sistema Jurídico del “Common Law” nuestro

tema sobre Principios Generales del derecho no tienen

interés (salvo de especialistas en Derecho Comparado) y no

existen como en nuestros ordenamientos jurídicos en sus

Constituciones y en los títulos Preliminares de los más

importantes códigos 1 6 .

Se debe indudablemente que en el Common Law no existen

las concepciones legales que tenemos nosotros de tener en

la Ley todo el sustento jurídico, casi de modo absoluto y en

16
Código Civil del Perú vigente Art. VIII de su Título Preliminar

63
 caso de vacíos o insuficiencias de la Ley cubrir tales vacíos

con los principios generales del derecho, indudablemente

con origen en el Derecho Romano y evolución a la fecha, en

tanto que en el Sistema Jurídico del Common Law tratarse

de un sistema Casuístico. Jurisprudencial y no genérico,

sino del “Case Law”.

Esta destinación básica permite que todo lo analizado en el

punto anterior y en los siguientes, no tenga lugar,

importancia e interés para los ordenamientos jurídicos del

Common Law, que en nuestro medio y para su consideración

como tema puntual nos remitimos al trabajo del Profesor de

nuestra Casa superior de Estudios Aaron Oyarce 1 7 .

En los ordenamientos jurídicos de los países pertenecientes

al “Common Law o anglo parlantes este tema no tiene nivel

ni espacio, ni el tiempo que se le da en la ley, jurisprudencia

y doctrina de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la

familia Romanística , a la que mayoritariamente pero no en

su totalidad se adscribe el Perú.

17
Aarón Oyarce.- “La familia del Common Law” Revista Online de la Facultad de Derecho
USMP-Instituto de Investigaciones Jurídicas-Lima Perú. 2009.

64
2.8.3 CONSIDERACIÓN EN EL PERÚ CÓDIGO CIVIL DE

1852

En el Titulo Preliminar de este Primer Código del Perú

Republicano, se establece en el nuevo artículo IX que:

Los jueces no pueden suspender ni dejar la administración

de justicia por falta, oscuridad o insuficiencia de las Leyes;

en tales casos, resolverán atendiendo:

1° Al espíritu de la ley

2° A otras disposiciones sobre casos análogos; y

3° A los principios generales del Derecho; sin perjuicio de

dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin

de obtener una regla cierta para los nuevos casos que

ocurren.

Al respecto, agrega que caso, se elevarán al Poder

Legislativo, por la Corte Suprema, con el respectivo informe

favorable o adverso. Los Arts .siguientes: XI y XII del Título

Preliminar de este Código Civil del Perú del siglo XIX se

refiere el primero a la obligación de la Corte Suprema dar

cuenta al Congreso, de los defectos que notare en la

Legislación.

65
El último artículo del Título, Preliminar (Art XII) señalaba

que los Jueces y Tribunales superiores tienen la misma

obligación, a través de la Corte Suprema.

Si bien en este Código de 1852 se afirma por la

preponderancia del Poder Legislativo, que establece su

adhesión al sistema jurídico de base Romanística, no tiene

ninguna referencia a que se deben preferir los principios

generales que inspiran al Derecho Peruano, enfatizándose

en el espíritu de la Ley, acudir a disposiciones en casos

análogos y a las consultas para tener una regla (norma)

cierta para los nuevos casos que ocurran. Vemos que estas

orientaciones en el tema que nos interesa, no ha sido

seguido por los posteriores Códigos Civiles del país, en

especial, por los legisladores del actual Código Civil.

2.8.4 CONSIDERACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

DE 1936

Si vamos al anterior Código Civil de 1852 en extensión, por

no permitirnos la brevedad de este ensayo, sino al Código

Civil de 1936 porque como señala Ramos Núñez este Código

sí fue producto de un largo estudio para juristas y

especialistas como Juan José Calle, Manuel Augusto

Olaechea, Pedro M. Oliveira y Alfredo Solf y Muro como

66
 juristas, además de Hermilio, Valdizán , gran investigador

médico de su época y sobre el tema de los principios

generales del derecho la elaboraron con exposición de

motivos incluida en sendas sesiones que antecedieron a su

promulgación para su debate por la Comunidad Jurídica

Nacional 1 8 , si bien el Título Preliminar de este Código Civil

se fusionó con las normas de Derecho Internacional Privado,

en su artículo XXIII se reguló con las características que

significa para el juez no encontrar en la norma jurídica la

suficiencia para la Resolución a su cargo, sino una ausencia

y vacío que por la obligación a sentenciar para no ser

considerado como negarse a administrar justicia, ir a los

principios generales de Derecho.

2.8.5 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL

CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ EN VIGENCIA

El vigente código Civil de 1984, sobre el Tema, trae una

novedad, pero discutible normatividad, pues además del

criterio clásico de los Códigos del sistema Romanístico, esto

suplir los “defectos” o deficiencias de la Ley para aplicar los

principios generales del Derecho, agrega en el Art. VIII del

18
Opúsculos de la Exposición de motivos del nuevo Código Civil de 1936.- Librería Miranda,
Lima Perú 1932

67
 título Preliminar que preferentemente deberá aplicar a los

que inspiran el Derecho Peruano.

A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado

y no Legislación comparada únicamente el derecho peruano,

tiene solo una inspiración, sino que hay un reconocimiento

constitucional al Derecho Consuetudinario más allá de la

Legalidad que incluso no rige ni tiene jurisdicción en los

grupos minoritarios que viven en las Comunidades

Campesinas y nativas.

2.8.6 COMISIONES DE REFORMAS DE CÓDIGOS A FINES

DE LOS 90 PUBLICADOS

El Congreso del Perú en las Legislaturas 1997-1998 1 9

publicó un libro los anteproyectos de Reforma del Código

Civil y Código de Comercio que tomamos como última

referencia legal, aún cuando se trate de anteproyecto de

nuevo Código Civil en vigencia, cambia el enfoque aunque

prescinde de proyectar normatividad sobre el tema que nos

convoca: Los principios Generales del Derecho.

19
Congreso de la República –Comisión de Reforma de Códigos, Código de Comercio, Código
Civil, Asesoría. Lima 1998

68
 Sin embargo, tal Comisión de Reforma de Códigos trabajó

en la Reforma del Código Civil, Código de Comercio, Código

Procesal Civil, Código Procesal Penal, Código de ejecución

Penal y Código Penal. Según el Proyecto de Título

Preliminar, se empieza por señalar las fuentes del Derecho

Peruano (Artículo I) a las siguientes:

1. Normas Legales

2. La Costumbre

3. Los principios generales del derecho

4. La jurisprudencia con los alcances que establece la Ley

El anteproyecto como se ve elimina a la “preferencia de los

principios que inspiran al Derecho Peruano seguramente por

las consideraciones dadas anteriormente y porque la

Constitución vigente 1993, ha reemplazado tal

consideración por la Costumbre” 2 0 .

2.8.7 LA CONSTITUCIÓN DEL PERÚ DEL SIGLO XX

La Constitución Política del Perú de 1933 que a diferencia

de la de 1979 y la de 1993 no da importancia inicial a la

protección de la persona humana y sus garantías sino al

Estado. Territorio y nacionalidad no contiene apartado

específico para referirse a los principios generales del

20
Constitución del Perú de 1993-Art. 139

69
Derecho, en ámbitos no penales, pues en este ámbito si

consagró el “Nullen Pena sine lege nullun crimen sine lege”.

Pudiese deducir de uno de sus dispositivos que los jueces

puedan aplicar los principios generales del derecho, aunque

no se diga expresamente cuando se indica: “Las sentencias

serán motivadas, expresándose en ellas las leyes o los

fundamentos en que se apoyan.

Podríamos decir para finalizar n esta Constitución que su

preocupación era más política que jurídica como ocurrió con

el famoso dispositivo que establecía: El Estado no reconoce

la existencia legal de los partidos políticos de organización

Internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden

desempeñar ninguna función política.

Por su parte la Constitución del país de 1993, vigente

establece en su artículo 139-Inc. 8° que “son principios y

derechos de la función jurisdiccional: el Principio de no

dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la

Ley. En tal caso deben aplicarse los principios generales del

Derecho y el derecho consuetudinario.

70
 Varios comentaristas de la vigente constitución política al

respecto, señalan que el derecho Consuetudinario es el que

se compone de la jurisprudencia y la costumbre, pero

entendiéndola como jurídica, pues el derecho

consuetudinario forma parte del derecho supletorio, pero

que determinada costumbre es obligatoria, no siendo la

costumbre jurídica solo la simple repetición de actos,

aclaraciones importantes a destacar.

2.8.8 PROBLEMA TEÓRICO Y PRÁCTICO

Los principios generales del derecho, constituyen un

problema tanto a nivel teórico (investigador jurídico) como

también a nivel práctico (jueces en general en países que en

sus Códigos y Constituciones los establecen).

Desde el punto de vista teórico por su generalidad,

referencia a teorías del Derecho natural, la equidad y el

mismo concepto teórico de justicia que es el más

importante, pero a su vez teórico cuando haya necesidad de

aplicar tales principios generales del Derecho. En el Perú la

jerarquía de normas constitucionales 2 1 en conflicto con lo

regulado en el Código Civil por su contradicción.

21
Art. 138 de la Constitución de 1993.

71
 Desde el punto de vista práctico porque los jueces para

aplicarlos deben saber primero “todas” las leyes y ante su

insuficiencia, vacío o ausencia, aplicar los principios

generales del Derecho 2 2 .

Si a ello se agrega que resulta inaccesible que conozcan

todas las leyes para poder aplicar los principios generales

del Derecho si se ven los casos por la Corte Suprema en

Casación las causales de denuncia deben cumplir con el

papel más excelso de la juridicidad para una debida

sustentación, ilustración y motivación.

Finalmente en el caso de nuestro país, el fin no mofiláctico

de la Casación a través de una doctrina jurisprudencial

vinculante que exige la norma positiva28 no se ha da sino

en un solo caso publicado en nuestro medio y no

satisfactorio de otro lado.

Tal doctrina jurisprudencial podría llenar la crítica de

inexistencia e insuficiencia que a la fecha existe en el Perú,

de responsabilidad de los jueces de la Corte Suprema.

22
Art. VII del Título Preliminar del Código Civil “Iura Novit curia”. vigente

72
2.8.9 LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO DERECHO

SUPLETORIO EN EL PERÚ

También en las principales normas del Derecho Peruano,

nuestro tema los considera como “derecho supletorio, pues a

la vez se ubican en la base misma de todo el ordenamiento

jurídico porque constituyen su sustrato y esencia.

Así tenemos, que además de su consideración en la

Constitución Política del estado y del principal código como

es el Código Civil, también están presentes los principios

generales del derecho a saber en:

a) En el Código Procesal Civil el Artículo III del Título

Preliminar del Código Procesal Civil, establece: En caso

de vacío o defecto en las disposiciones e este Código se

deberá recurrir a los principios generales del derecho

procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en

atención a las circunstancias del caso.

En el Código Procesal Civil de nuestro país de 1993, que

cambió todo el proceso civil después de más de 80 años del

Código anterior de 1912, no se prescinde d esta base

principista que tipifica a todo el Derecho Peruano.

73
 b) Código Tributario: En materia Tributaria también se

reconoce al tema de los principios su aplicación al respecto

señalándose: en lo no previsto por este Código o en otras

normas Tributarias, podrán aplicarse normas distintas a las

Tributarias, siempre que no se opongan, ni desnaturalicen

supletoriamente se aplicarán los Principios del Derecho

Tributario, o en su defecto los principios del Derecho

Administrativo. 2 3

c) Ley general del Procedimiento Administrativo: En el

Título Preliminar, de la Ley general del Procedimiento

Administrativo del Perú. Se establece las autoridades

administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones

que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales

casos acudirán a los principios previstos en esta ley.

En su defecto a otras fuentes supletorias del derecho

administrativo y solo subsidiariamente a éstas, a las normas

de otros ordenamientos que sean compatibles con su

naturaleza y finalidad. Cuando la deficiencia de la

normatividad lo haga aconsejable, complementariamente la

resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a

23
Texto Único del Código Tributario del Perú en vigencia.- D-SN° 135-99-EF.

74
 quien competa la emisión de norma que supere con carácter

general esta situación en el mismo sentido de la resolución

dada al asunto sometido a su conocimiento. 2 4

Con estos tres ordenamientos legales dados como ejemplos

comprobamos la base y sustrato que tienen en nuestro país

los Principios generales del Derecho.

CONCLUSIÓN

Finalmente llegamos a lo siguiente:

- Sólo tenemos claro que no son ni ley ni costumbre, pues se

aplican en defecto de éstas.

- En el campo teórico y desde una postura iusnaturalista podrían

ser normas de Derecho natural, desde una postura iuspositivista

24
Texto Único del Código Tributario del Perú en vigencia.- D-SN° 135-99-EF.

75
que no admitiría más normas que no fueran la ley o la costumbre

sólo podrían ser normas implícitas obtenidas de normas explícitas

(legales y consuetudinarias).

- No obstante el silencio legislativo y la variopinta doctrina no

podemos obviar que si nos apoyamos, para dar un concepto, en

los principios recogidos por la jurisprudencia en su inmensa

mayoría son principios de Derecho romano o de la tradición

jurídica nacional, inspirada en su mayor parte por el Derecho

romano.

- Por otro parte, admitir que el jurista es quien obtiene los

principios generales (normas implícitas) de las normas explícitas

es reconocer una actividad creadora por parte del mismo y no

meramente cognoscitiva o descriptiva.

- En cuanto sistema jurídico mixto, como es nuestra propuesta

según el Derecho Comparado, el Derecho Consuetudinario, en su

caso, son los principios generales del Derecho irrelevantes.

- Constitucionalmente, en la Carta Fundamental vigente Art. 139-

Inc.8° se reconoce al derecho consuetudinario para cubrir el vacío

76
o deficiencia de la Ley, pero solo en su sentido de “costumbre

jurídica y supletoriamente.

- El vigente Código Civil de 1984, al establecer dar preferencia a

los principios del Derecho que inspiran al Derecho Peruano, no

justifica su certeza a tal punto que la Constitución de 1993, le ha

quitado toda validez, así se tiene en cuenta la jerarquía normativa

que rige en el país.

- También el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1984

publicado y por tanto conocido por todos, ya no acepta la

consideración de la existencia y preferencia al último referente a

los principios que inspiran el Derecho Peruano

- Los principios generales del Derecho son en nuestro país un

problema tanto teórico, como práctico, explicándose las razones

en este trabajo; y como Derecho supletorio, los principios

generales del Derecho son incorporados en los principales

cuerpos normativos también del Derecho Público y Social.

77
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