Vous êtes sur la page 1sur 74

Fasc.

1060 : RESPONSABILITÉ PÉNALE DES DIRIGEANTS SOCIAUX


JurisClasseur Commercial

Fasc. 1060 : RESPONSABILITÉ PÉNALE DES DIRIGEANTS SOCIAUX

Date du fascicule : 24 Septembre 2019

Date de la dernière mise à jour : 24 Septembre 2019

Deen Gibirila - Professeur à la faculté de droit et science politique (université Toulouse 1 Capitole)

Annie Khayat-Tissier - Avocate au Barreau de Saint-Denis de La Réunion - Docteur en droit, spécialiste en droit
commercial, des affaires et de la concurrence
Points-clés
1. – La responsabilité pénale des dirigeants peut être mise en cause en vertu du fait personnel et du fait
d'autrui (V. n° 3 ).
2. – Les dirigeants peuvent être exonérés de cette responsabilité en raison de la délégation de pouvoirs et
d'autres causes dirigeants (V. n° 4 à 5 ).
3. – Les délits commis dans le cadre de la constitution du capital relèvent des affirmations mensongères et de
l'émission de titres irréguliers (V. n° 10 à 17 ).
4. – Les dirigeants peuvent dans le but de dissimuler la véritable situation de la société, publier ou présenter
aux associés des comptes inexacts (V. n° 19 à 26 ).
5. – Les dirigeants peuvent, de mauvaise foi, faire des biens ou du crédit de la société, un usage contraire à
l'intérêt de celle-ci (V. n° 27 à 45 ).
6. – Les dirigeants peuvent faire un usage abusif des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent
(V. n° 46 à 58 ).
7. – Les dirigeants qui répartissent des dividendes en l'absence de bénéfices distribuables, commettent le délit
de distribution de dividendes fictifs (V. n° 59 à 67 ).
8. – Les dirigeants qui transgressent certaines règles posées par le Code monétaire et financier et le règlement
de l'AMF sont l'auteur de délits boursiers (V. n° 68 à 86 ).
9. – La banqueroute constitue la première cause de responsabilité pénale des dirigeants d'entreprises en
difficulté (V. n° 92 à 108 ).
10. – Les dirigeants peuvent se rendre coupables d'autres infractions dans le cadre des entreprises en
difficulté (V. n° 109 à 111 ).

Introduction

1. – Domaine de la responsabilité pénale – En dépit du silence du Code pénal, la responsabilité pénale des
dirigeants sociaux constitue un vieux problème toujours d'actualité (J.-P. Antona, Ph. Colin et F. Lenglard, La
responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires : Dalloz, 1996). Pas plus que le
Code pénal de 1810, l'actuel Code pénal (L. n° 92-1336, 16 déc. 1992 : JO 23 déc. 1992, n° 298, p. 17568) entré
en vigueur le 1er mars 1994, ne lui a pas consacré de disposition spécifique ; il en laisse le soin à la
jurisprudence.Le dirigeant doit, en sa qualité de chef d'entreprise, endosser une responsabilité pénale, dans la
mesure où elle se rattache au fonctionnement de l'entreprise, même s'il n'a pas directement participé à la
Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

commission matérielle de l'infraction. C'est dire le vaste champ d'application de cette responsabilité où foisonnent
de nombreux textes, qu'il s'agisse de la réglementation générale applicable à toutes les entreprises, quelle que soit
la nature de leur activité (législation du travail, douanes, environnement, Code de la route...) ou de la
réglementation spécifique à l'activité de l'entreprise (aéronautique, construction automobile, industries alimentaires,
fabrication de produits pharmaceutiques...). Cette responsabilité reste étendue, malgré l'abandon du principe
traditionnel d'irresponsabilité des personnes morales par la loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des
dispositions générales du Code pénal (V. JCl. Commercial, Fasc. 1040). En effet, l'article 121-2 du Code pénal,
issu de ce texte organise une responsabilité de ces personnes qui, à l'exclusion de l'État, peuvent être pénalement
tenues des infractions commises pour leur compte, par leurs organes ou représentants.Au sein même de
l'entreprise, la collectivité du travail est protégée par la législation du travail et de la sécurité sociale fixant les
conditions de travail (durée légale de travail, repos hebdomadaire) (S. Hennion-Moreau, La règle du repos
dominical : Dr. soc. 1990, p. 434), de l'hygiène et de la sécurité (D. Guirimand, Le chef d'entreprise et l'obligation de
sécurité : RJS 1989, p. 111), déterminant les règles de représentation des salariés, leur droit d'expression, leur
participation, le maintien de leurs droits en cas de maladie...Dans ce domaine, le dirigeant qui ne respecte pas les
règles d'hygiène et de sécurité applicables dans l'entreprise s'expose à être poursuivi et sanctionné au titre de
l'infraction de mise en danger instituée par le Code pénal (C. pén., art. 223-1). Cette incrimination vise “le fait
d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou
une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de
prudence imposée par la loi ou le règlement”. La spécificité de cette infraction est de permettre, sur le fondement
du seul risque encouru, l'application d'une sanction pénale (1 an d'emprisonnement et 15 000 € d'amende), avant la
réalisation de tout dommage. Elle permet ainsi d'éviter préventivement la commission d'une autre infraction.À
l'extérieur de l'entreprise, le particulier bénéficie d'une protection de son cadre de vie grâce, notamment à une
réglementation relative à la pollution, au transport des matières dangereuses et à la destruction des déchets
industriels. Le consommateur est protégé par une réglementation portant sur les infractions économiques, les prix,
la répression des fraudes et des falsifications à la publicité, aux enseignes et pré-enseignes. Les relations entre les
entreprises sont elles-mêmes gouvernées par le droit de la concurrence. Afin d'assurer le respect de toutes ces
règles, le législateur et le juge font peser une menace de sanctions pénales sur le chef d'entreprise.Il faut
mentionner qu'en droit du travail, matière privilégiée de mise en jeu de la responsabilité du chef d'entreprise, depuis
la loi n° 76-1106 du 16 décembre 1976, ce dernier n'est responsable des infractions relatives à l'hygiène et la
sécurité des travailleurs, qu'en cas de faute personnelle de sa part. Il peut, sous certaines conditions, bénéficier en
vertu d'une délégation de pouvoirs, d'une exonération de sa responsabilité pénale (H. Seillan, La délégation de
pouvoirs en droit du travail : JCP CI 1985, II, 14428. – Pour la présidence du comité d'établissement, Cass. crim.,
16 sept. 2003, n° 02-86.661 : JurisData n° 2003-020537 ; Bull. crim. n° 164 ; Bull. Joly Sociétés 2004, p. 78, note
G. Auzero).Signalons tout de même qu'en matière fiscale, les juges ne semblent guère favorables à l'admission de
la délégation de pouvoirs consentie par un dirigeant à un expert-comptable pour satisfaire aux obligations fiscales
de la société (Cass. crim., 24 sept. 1998, n° 97-81.803, inédit : Bull. Joly Sociétés 1999, p. 492. – Cass. crim.,
3 déc. 1998, n° 97-85.615 : JurisData n° 1998-005113 ; Bull. crim. n° 332 ; Rev. sociétés 1999, p. 405, note
B. Bouloc).

2. – Conditions de la responsabilité pénale – Quelle que soit l'infraction commise par le dirigeant, ses éléments
constitutifs doivent être définis par la loi en termes de crime ou de délit, et par un règlement en cas de
contravention (C. pén., art. 111-3, al. 1er). Il s'agit selon le schéma traditionnel de l'élément matériel et de l'élément
intentionnel.L'élément matériel est incarné par le comportement fautif qui peut revêtir diverses formes : une action
ou, plus rarement une omission, telle que le défaut d'établissement des comptes annuels ou le manquement à une
obligation de prudence ou de sécurité édictée par un texte, un acte instantané ou étalé dans le temps constitutif
d'une infraction dite « continue », un acte unique ou plusieurs actes.L'élément intentionnel se conçoit comme
l'intention d'accomplir l'acte prohibé en sachant qu'il est contraire à la loi pénale. Cette conscience d'enfreindre la
loi pénale résulte soit du caractère volontaire des actes commis par le dirigeant, soit de circonstances révélant qu'il
a agi en toute connaissance de cause. La caractérisation du crime implique la constatation de l'élément intentionnel

Page 2

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

lequel est également nécessaire pour caractériser le délit, sauf disposition contraire, en particulier les fautes
d'imprudence ou de négligence et le manquement aux obligations de prudence ou de sécurité. En revanche, là
encore, sauf disposition contraire, la mise en évidence de la contravention n'exige pas de constater l'existence de
la contravention.En outre, certaines infractions spécifiques au droit des sociétés ne sont constituées que si en
dehors du dol général, il existe un dol spécial, établi par l'intention de parvenir à un résultat bien précis, déterminé
par la loi pénale. Il en va notamment ainsi de l'abus des pouvoirs ou des voix dont la constitution exige de
démontrer que le dirigeant a fait des pouvoirs qu'il possédait ou des voix dont il disposait, un usage qu'il savait
contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans
laquelle il est directement ou indirectement intéressé (C. com., art. L. 241-3, 5° et L. 242-6, 4°. – V. n° 46 à 50
).Enfin, les mêmes faits peuvent donner lieu à plusieurs qualifications pénales. Lorsque ces faits forment un
ensemble indivisible illustrant un « concours idéal d'infractions », le juge ne retient qu'une seule qualification
correspondant à l'infraction la plus sévèrement sanctionnée, ou en cas de qualifications de même gravité, à celle la
plus appropriée à l'espèce. Lorsqu'au contraire ces faits constituent des infractions distinctes commises en même
temps et occasionnant les mêmes poursuites, il s'agit d'un « concours réel d'infractions » pour lequel le juge retient
les deux qualifications, mais sans pouvoir cumuler les peines de même nature édictées pour chaque infraction. Il ne
prononce donc qu'une seule peine d'amende ou d'emprisonnement dans la limite du maximum légal le plus élevé
(C. pén., art. 132-3, al. 1er).

3. – Circonstances de la responsabilité pénale – La responsabilité pénale des dirigeants sociaux peut être mise
en cause à un double titre.Cette responsabilité est tout d'abord recherchée en vertu du fait personnel consacré par
l'article 121-1 du Code pénal qui dispose que “nul n'est responsable pénalement que de son propre fait”.Ou bien
l'intéressé a personnellement commis l'infraction qui lui est imputée, sans que sa qualité de dirigeant soit
directement prise en considération. Cette qualité n'a aucune incidence sur sa responsabilité pénale qui est
appréciée au regard des règles classiques du droit pénal. Il agit comme l'aurait fait n'importe quel individu. Il est
poursuivi parce qu'il a commis une infraction de droit commun.Ou bien le dirigeant s'est rendu coupable de
l'infraction dans le cadre de ses fonctions : abus de biens sociaux, présentation de faux bilans, fraude fiscale, délit
d'initié, publicité fausse ou susceptible d'induire en erreur, fausses factures, corruption... Il est l'auteur matériel des
faits répréhensibles dont il doit répondre pénalement, sauf circonstance particulière d'exonération de sa
responsabilité. Contrairement à la précédente, cette hypothèse correspond bien à la responsabilité pénale du
dirigeant social.Le dirigeant peut ensuite être poursuivi dans le cadre de la responsabilité pénale du fait d'autrui. Il
peut en effet être incriminé au titre de sa fonction et des pouvoirs qui y sont attachés. Il s'agit alors de la
responsabilité du chef d'entreprise dont le fondement se présente sous deux aspects souvent étroitement liés et
qu'il n'est pas toujours aisé de dissocier :
• l'imputabilité de la responsabilité qui ne peut être conférée à la personne morale ;
• l'imputabilité de la responsabilité inhérente aux attributions directoriales.

Cette responsabilité pénale du fait d'un tiers revêt donc deux formes.Soit, elle consiste en une responsabilité
directe entraînant une condamnation du dirigeant sans que sa culpabilité soit nécessaire. L'infraction, bien que
matériellement réalisée par le préposé salarié au cours de son activité, est imputée au dirigeant ès-qualité de chef
d'entreprise. Auquel cas, la personne considérée comme responsable comparaît en justice et encourt une sanction
individuelle pour une infraction à laquelle il n'a pas pris part personnellement. Celle-ci consiste en une violation des
dispositions impératives applicables à l'entreprise, peu importe qu'elle soit industrielle, commerciale, artisanale,
libérale, publique ou privée. La responsabilité du dirigeant tient à son obligation légale de surveiller les salariés et
de veiller à l'observation des règlements dont il est personnellement chargé de l'exécution. L'intéressé est
pénalement poursuivi sur le fondement de sa faute personnelle résultant du manquement à son obligation de
surveillance (Cass. crim., 19 oct. 1995, n° 94-83.884 : JurisData n° 1995-003336 ; Bull. crim. n° 317 ; D. affaires
1996, p. 35, n° 2 ; Dr. pén. 1996, comm. 38, obs. J.-H. Robert). Cela n'empêche pas qu'une action en justice puisse
également être diligentée contre le salarié pour l'infraction qu'il a commise.Soit, elle réside dans une responsabilité
indirecte source d'une condamnation pénale sous la forme d'une sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de

Page 3

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

celui qui n'a pas matériellement commis l'infraction à titre personnel. Le dirigeant est mis en cause ès qualité de
représentant du groupement qu'il gère. À l'inverse de la situation précédente, l'intéressé n'a pas à comparaître
auprès du tribunal, il n'est que le garant de la peine. Cette responsabilité pénale est engagée lorsque les infractions
sont le fait de salariés. Seul le salarié auteur de la faute commise est poursuivi en justice et condamné. La loi offre
seulement aux juges la possibilité de mettre le paiement de l'amende à la charge du chef d'entreprise commettant,
garant de la solvabilité du préposé. Il s'agit là d'une responsabilité pécuniaire du fait d'autrui. En pratique, ce mode
d'engagement de la responsabilité pénale du dirigeant ne s'applique guère ; c'est la société qui se trouve
concernée par une pareille obligation. La loi envisage cette condamnation solidaire du dirigeant au paiement de
l'amende, notamment en matière de pollution des eaux (L. 16 déc. 1964, art. 22) et d’infractions au Code de la
route (C. route, art. L. 121-1).

4. – Exonération de la responsabilité pénale : la délégation de pouvoirs – En dehors de la faute exclusive de la


victime, la faute d'un tiers et l'erreur de droit, la délégation de pouvoirs constitue une cause d'exonération de la
responsabilité pénale des dirigeants (B. de Mordantde Massiac, Responsabilité pénale des dirigeants et délégation
de pouvoirs : RJDA 11/1995, p. 927. – H. Wits et M. Rasle, La délégation de pouvoirs : Dr. & patr. janv. 1995,
n° 23, p. 20. – B. Gendry, Responsabilité pénale des personnes morales et responsabilité pénale des dirigeants :
alternative ou cumul ? Portée des délégations de pouvoirs : LPA 20 nov. 1996, n° spécial, p. 17. – C. Latry-
Bonnart, Les personnes morales et délinquances des nouvelles technologies : quelles responsabilités pénales des
dirigeants d'entreprise et quelles délégations pénales ? : Gaz. Pal. 1996, doctr. p. 92. – J.-F. Renucci, La
délégation de pouvoirs : questions d'actualité : RJDA 8-9/1998, p. 679. – J. Calvo, La délégation de pouvoirs en
matière pénale : LPA 2 août 1999, p. 11. – M. Giacopelli-Mori, La délégation de pouvoirs en matière de
responsabilité pénale du chef d'entreprise : Rev. sc. crim. 2000, p. 525. – G. Clément et J.-Ph. Vicentini, La
délégation de pouvoirs du chef d'entreprise en matière pénale : LPA 22 oct. 2001, n° 210, p. 5. – V. aussi, P. Le
Cannu, Les précisions apportées par le droit des procédures collectives au régime de la délégation de pouvoirs
dans une société : Bull. Joly Sociétés 1997, p. 628. – Th. Dalmasso, La délégation de pouvoirs : Joly éd., 2000. –
F. Marmoz, La délégation de pouvoirs : Litec, coll. Bibl. dr. entr., t. 43, 2000. – E. Dreyer, Les pouvoirs délégués
afin d'exonérer pénalement le chef d'entreprise : D. 2004, p. 937. – F. Viterbo, La mise en œuvre pratique de la
délégation de pouvoirs : RLDA nov. 2006, p. 86. – N. Ferrier, La délégation de pouvoir, technique d'organisation de
l'entreprise : Litec, coll. Bibl. dr. entr., t. 68, 2005).La chambre criminelle de la Cour de cassation statuant en
formation plénière a, dans plusieurs arrêts, posé le principe selon lequel, hormis l'hypothèse où la loi en décide
autrement, le chef d'entreprise qui n'a pas participé personnellement à la réalisation de l'infraction, peut s'exonérer
de la responsabilité pénale, s'il rapporte la preuve qu'il a délégué ses pouvoirs à une personne dotée de la
compétence, de l'autorité et des moyens requis pour faire assurer le respect des mesures réglementaires (Cass.
crim., 11 mars 1993, n° 92-80.773 : JurisData n° 1993-704844 ; Bull. crim. n° 112 ; RJDA 5/1993, n° 470 ; Bull. Joly
Sociétés 1993, p. 666, note M.-E. Cartier ; JCP E 1994, II, 571, 5 arrêts, note J.-H. Robert ; RTD com. 1994, p. 149,
obs. P. Bouzat. – D. Bayet, La responsabilité pénale du chef d'entreprise à l'issue des arrêts de plénière de la
chambre criminelle : Gaz. Pal. 1993, 2, doctr. p. 923. – En ce sens, Cass. crim., 17 janv. 1994, n° 93-80.362 :
JurisData n° 1994-002968 ; Bull. crim. n° 22. – Cass. crim., 3 mai 1995, n° 94-82.041 : JurisData n° 1995-001416 ;
Bull. crim. n° 162 ; RJDA 7/1995, n° 862 ; Rev. sc. crim. 1996, p. 14, obs. B. Bouloc. – Cass. crim., 6 mai 1996,
n° 95-83.340 : JurisData n° 1996-002952 ; RJDA 11/1996, n° 1335. – Cass. crim., 14 oct. 1997, n° 96-83.356 :
JurisData n° 1997-004573 ; Bull. crim. n° 334. – Cass. crim., 22 mai 2002, n° 01-86.059, inédit. – Cass. crim.,
4 mars 2003, n° 02-83.239 : JurisData n° 2003-018628 ; Dr. pén. 2003, comm. 76, note J.-H. Robert).La délégation
de pouvoirs est dorénavant admise par principe et ceci, indépendamment de la spécificité des contentieux ou de la
nature des agissements critiqués. Pour la Cour de cassation, cette délégation constitue un mode naturel de gestion
de l'entreprise ; elle assure l'exonération de la responsabilité pénale des dirigeants, peu importe le domaine de
commission de l'infraction, pourvu que la réalité et la régularité de la délégation soient établies (Cass. crim., 2 févr.
1993, n° 92-80.672 : RJDA 12/1993, n° 1036) et que l'acte incriminé relève bien du domaine de compétence
déléguée (Cass. crim., 18 oct. 1995, n° 94-83.576, inédit : RJDA 3/1996, n° 437, à propos de poursuites pénales
pour publicité trompeuse). Par conséquent, le PDG d'une société nationale qui a engagé une opération illicite de

Page 4

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

publicité et n'a pas délégué ses pouvoirs à cet effet, peut être condamné à une amende solidairement avec la
société qu'il dirige et, simultanément, déclaré civilement responsable (Cass. crim., 28 oct. 1998, n° 97-84.041 :
JurisData n° 1998-004467 ; Bull. crim. n° 281). Il est responsable pénalement en tant que chef d'entreprise à qui il
appartient de veiller au respect de la législation (Cass. crim., 21 juin 2000, n° 99-86.433 : JurisData n° 2000-
003167 ; RJDA 12/2000, n° 1117).En application des conditions précitées, la délégation de pouvoirs ne saurait être
invoquée par le président d'une société pour éluder sa responsabilité, alors qu'en se réservant la signature des
chèques et en exigeant un compte-rendu hebdomadaire, il avait conservé le contrôle effectif du respect par
l'entreprise de ses obligations vis-à-vis de l'administration fiscale (Cass. crim., 19 août 1997, n° 96-83.944 :
JurisData n° 1997-003813 ; Bull. crim. n° 285 ; RJDA 1/1998, n° 63). De même, le dirigeant social ne pourrait
s'exonérer de sa responsabilité en se prévalant d'une délégation, s'il a pris part à la commission de l'infraction
(Cass. crim., 19 oct. 1995 : RJDA 12/1995, n° 1377. – Cass. crim., 3 mars 1998 : RJS 6/1998, n° 749), notamment
en s'immisçant dans les attributions du délégué ou encore plus, en se rendant personnellement coupable de
l'infraction.Un dirigeant pourrait au contraire s'exonérer de sa responsabilité pénale, s'il n'a pas personnellement
participé à la commission de l'infraction (Cass. crim., 17 sept. 2002, n° 01-85.891 : JurisData n° 2002-016181 ; Dr.
pén. 2003, comm. 9, note J.-H. Robert ; BRDA 21/2002, n° 1 ; RJDA 1/2003, n° 1181. – Cass. crim., 20 mai 2003,
n° 02-84.307 : JurisData n° 2003-019361 ; Bull. crim. n° 101 ; RJDA 12/2003, n° 1181 ; Dr. pén. 2003, comm. 103,
note J.-H. Robert). Pour échapper à cette responsabilité, le dirigeant doit rapporter la preuve qu'il a délégué ses
pouvoirs à un préposé pourvu de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour exercer
effectivement les pouvoirs délégués (Cass. crim., 19 sept. 2007 : JurisData n° 2008-353410 ; RJDA 2/2008, n° 167.
– Cass. crim., 16 sept. 2008, n° 07-86.213, inédit : BRDA 21/2008, n° 6, entre autres, absence de démonstration
d'une délégation en matière d'hygiène et de sécurité). Le transfert de responsabilité ne peut exister si l'infraction
constatée n'entre pas dans l'objet de la délégation. Ainsi, il a été jugé que la délégation de pouvoirs consentie à un
préposé en vue de la présidence du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) propre à un
secteur de la société ne saurait être étendue au-delà des limites définies (Cass. crim., 12 avr. 2005, n° 04-83.101 :
JurisData n° 2005-028276 ; Bull. crim. n° 129 ; Dr. pén. 2005, comm. 95, note J.-H. Robert ; RJS 11/2005,
n° 1114).Par ailleurs, la délégation de pouvoirs pour un même travail ne saurait être faite à plusieurs personnes, un
tel cumul étant de nature à restreindre l'autorité et à entraver les initiatives des prétendus délégataires (Cass. crim.,
19 mars 1996, n° 94-84.854 : JurisData n° 1996-002561 ; BRDA 11/1996, p. 4 ; RJDA 7/1996, n° 928). Elle doit
intervenir au profit d'un préposé de la société et non d'un tiers. En conséquence, il a été jugé qu'un gérant à qui il
incombe de veiller personnellement au respect par la société de ses obligations fiscales et comptables, ne peut
échapper à sa responsabilité pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, en invoquant qu'il a
délégué ses pouvoirs à un cabinet d'expertise-comptable (Cass. crim., 24 sept. 1998, n° 97-81.803, inédit : RJDA
1/1999, n° 48. – V. aussi, Cass. crim., 3 déc. 1998, n° 97-85.615, préc.).De même, un dirigeant social ne saurait
échapper à une condamnation pour délit de fraude fiscale en se prévalant d'une délégation de pouvoirs au profit
d'un directeur financier pour effectuer les démarches inhérentes à la gestion de l'entreprise dans les domaines
comptable, fiscal, social et juridique. En effet, cette délégation de pouvoirs n'ayant pas été expressément acceptée
par le délégataire, elle ne concernerait que l'accomplissement d'actes de relations, de discussions, de recherches
d'informations, voire de conseils, elle serait limitée dans son champ d'application et n'aurait aucune valeur comme
délégation de pouvoirs effective de nature à exonérer l'intéressé de sa responsabilité pénale (Cass. crim., 23 mai
2007, n° 06-87.590 : JurisData n° 2007-039452 ; Bull. crim. n° 138 ; RJDA 3/2008, n° 276).Enfin, la subdélégation
de pouvoirs paraît licite. En effet, quand un dirigeant social accorde une délégation de pouvoirs à l'un de ses
préposés, ce dernier peut à son tour en consentir une à un autre délégué (Cass. crim., 8 févr. 1983, n° 82-92.364 :
Bull. crim. n° 48 ; D. 1983, Jur., p. 639, note H. Seillan). Cette possibilité est d'autant plus effective que la Cour de
cassation a assoupli les conditions de validité de la délégation « en cascade » dans un arrêt où elle a précisé que
« l'autorisation du chef d'entreprise n'est pas nécessaire à la validité des subdélégations de pouvoirs, dès lors que
celles-ci sont régulièrement consenties et que les subdélégataires sont pourvus de la compétence, de l'autorité et
des moyens propres à l'accomplissement de leur mission » (Cass. crim., 30 oct. 1996, n° 94-83.650 : JurisData
n° 1996-004697 ; Bull. crim. n° 389 ; RJDA 3/1997, n° 361, en matière d'hygiène et de sécurité). Comme
préalablement dit, seul est prohibé le cumul de délégations, c'est-à-dire la délégation d'une même mission à deux

Page 5

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

ou plusieurs employés (Cass. crim., 6 juin 1989, n° 88-82.266 : JurisData n° 1989-704487 ; Bull. crim. n° 243).Il
convient de faire la distinction entre la délégation de pouvoirs et la délibération qui, en vertu de l'ancien article 117,
alinéa 2 de la loi du 24 juillet 1966(devenu C. com., art. L. 225-56, al. 2), conférait au directeur général des pouvoirs
identiques à ceux du président. Conformément à ce dernier texte, le directeur général disposait d'un pouvoir direct
qui permettait au président de s'exonérer de sa responsabilité s'il n'avait effectivement pas pris part à la réalisation
de l'infraction (Cass. crim., 29 avr. 1998, n° 97-82.420 : JurisData n° 1998-002782 ; RJDA 1/1999, n° 57 ; Rev.
sociétés 1998, p. 803, note B. Bouloc ; JCP E 1999, p. 130, note I. Denis-Chaubet), mais ne l'autorisait pas à se
prévaloir d'une subdélégation accordée par le directeur général à un préposé (Cass. crim., 17 oct. 2000, n° 00-
80.308 : JurisData n° 2000-006846 ; Bull. crim. n° 300 ; RJDA 5/2001, n° 596 ; Bull. Joly Sociétés 2001, p. 280,
note A. Souleau-Travers).

5. – Exonération de la responsabilité pénale : les autres causes – Hormis la délégation de pouvoirs, le dirigeant
poursuivi peut échapper à sa responsabilité, s'il justifie de l'une des causes d'exonération énoncées par
l’article 122-2 du Code pénal, notamment la force majeure, l'erreur de droit et l'autorisation de la loi.Un dirigeant
n'est pas pénalement responsable, dès lors qu'il a agi sous l'emprise de la force majeure ou d'une contrainte qu'il
n'a pu surmonter, à savoir un événement imprévisible, irrésistible et indépendant de sa volonté. Il n'en est pas ainsi
du brusque retrait par une banque de son soutien financier à une société et qu'a invoqué le dirigeant de celle-ci
pour se soustraire aux poursuites pour délit d'abus de confiance (Cass. crim., 11 oct. 1993, n° 92-86.131 :
JurisData n° 1993-704958 ; Bull. crim. n° 282).Échappe à toute sanction pénale, le dirigeant qui justifie avoir cru, à
la suite d'une erreur juridique inévitable (par exemple une interprétation erronée d'un texte), pouvoir légitimement
accomplir l'acte pour lequel il est poursuivi (C. pén., art. 122-3).C'est enfin le cas du dirigeant qui accomplit un acte
prescrit ou autorisé par la loi ou un règlement (C. pén., art. 122-4, al. 1er).

6. – Détermination des dirigeants responsables – Les dirigeants susceptibles d'être pénalement poursuivis,
aussi bien pour les infractions dont ils sont l'auteur que pour celles commises par les préposés, sont visés par les
dispositions du Code civil et du Code de commerce. Il s'agit des gérants de sociétés civiles, en nom collectif, à
responsabilité limitée et en commandite simple ; du président du conseil d'administration ou du directoire, des
administrateurs (personnes physiques, personnes morales, représentants permanents des personnes morales), du
directeur général et directeurs généraux délégués de sociétés anonymes ; du président et des dirigeants de
sociétés par actions simplifiées. Sont également concernés, les personnes qui, dans les autres types de sociétés,
détiennent le pouvoir de direction, ainsi que le chef d'entreprise individuelle en dehors de toute structure
sociétaire.Lorsque la direction est à forme collégiale, la désignation du dirigeant responsable est difficile. C'est le
cas de la société anonyme à forme moderne dite dualiste dans laquelle le directoire et non son président, est
investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société (C. com., art. L. 225-64,
al. 1er). Ce sont donc tous les membres du directoire qui endossent collectivement la responsabilité pénale.Ce
principe comporte cependant des dérogations. Tout d'abord, une répartition précise et officielle des tâches peut
exister entre les membres du directoire ; auquel cas chacun d'eux va répondre des infractions commises dans le
secteur dont il assure la direction. Ensuite, la condamnation peut frapper un membre du directoire, lorsque lui seul
a commis le délit. Enfin, en pratique, c'est le président du directoire qui est poursuivi, quand bien même s'agirait-il
d'une faute non intentionnelle et qu'aucune répartition des tâches n'aurait été effectuée.Ces différentes dispositions
s'appliquent non seulement aux dirigeants de droit, mais aussi aux dirigeants de fait qui, directement ou par
personne interposée, exercent la direction, l'administration ou la gestion desdites sociétés, sous le couvert ou au
lieu et place des représentants légaux (C. com., art. L. 241-9, L. 246-2 et L. 245-16. – D. Tricot, Les critères de la
gestion de fait : Droit & patr. janv. 1996, n° 34, p. 24. – N. Dedessus-Le-Moustier, La responsabilité du dirigeant de
fait : Rev. sociétés 1997, p. 499).Est-il besoin de signaler que la notion de dirigeant social ne saurait concerner les
organes sociaux qui, n'assurant pas les fonctions d'administration, de gestion et de direction n'ont pas vocation à
représenter la société. C'est le cas des membres du conseil de surveillance qui sont seulement chargés d'une
mission de contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire (H. Chassery, Les attributions du conseil
de surveillance : RTD com. 1976, p. 449. – P. Le Cannu, La nature juridique des fonctions des membres du conseil
de surveillance d'une société anonyme : Bull. Joly Sociétés 1989, p. 479. – J.-F. Martin, Les membres du conseil

Page 6

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

de surveillance sont-ils des dirigeants sociaux au sens de la loi du 25 janv. 1985 ? : Gaz. Pal. 1991, 1, doctr. p. 24).
Les pouvoirs conférés par les statuts à cet organe et à son président ne modifient pas sa fonction exclusivement de
contrôle. Les membres du conseil de surveillance ne pouvant être considérés comme des dirigeants de droit, ne
sont d'ailleurs pas traités comme des dirigeants de fait, faute de rapporter la preuve de leur ingérence dans la
gestion (C. Gerschel, Le principe de non-immixtion en droit des affaires : LPA 30 août 1995, n° 104, p. 8 et
1er sept. 1995, n° 105, p. 4). La qualité de dirigeant de fait ne se présume pas. Elle se démontre à partir de
l'observation du comportement du dirigeant officiel et de celui supposé dirigeant effectif (CA Douai, 5 avr. 2005 :
JurisData n° 2005-279924 ; Dr. sociétés 2005, comm. 229, obs. R. Salomon).Le principe de la responsabilité
pénale des dirigeants engendre une particularité lorsque la société se trouve confrontée à une procédure collective,
plus précisément un redressement ou une liquidation judiciaire, la sauvegarde étant exclusive d'une telle
responsabilité. En effet, dès l'ouverture de cette procédure, un administrateur ou un liquidateur est nommé :
facultativement en cas de redressement judiciaire où cet administrateur peut se voir confier par le juge la direction
de la société ; obligatoirement en cas de liquidation judiciaire où le liquidateur remplace à la tête de l'entreprise, le
débiteur systématiquement dessaisi (C. com., art. L. 641-9, I, al. 1er. – O. Playoust, Le chef d'entreprise : Thèse,
Lille, 1991, p. 833. – D. Gibirila, Droit des entreprises en difficulté : Defrénois 2009, 1re éd., n° 650 à 664). Dans ce
contexte, les organes de la procédure se substituent aux dirigeants légaux. Dès lors, l'administrateur ou le
liquidateur pourrait être poursuivi et condamné, si une infraction était commise par un salarié pendant la période de
redressement ou durant les opérations de liquidation qui nécessitent le maintien de l'activité durant une certaine
période (T. corr. Versailles, 18 déc. 1995, SA Tamarelle et a. : JCP G 1996, II, 22640, note J.-H. Robert. – T. corr.
Strasbourg, 9 févr. 1996 : Bull. Joly Sociétés 1996, p. 297, note J.-F. Barbiéri).Enfin, il faut rappeler que depuis le
1er mars 1994, date d'entrée en vigueur de la loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions
générales du Code pénal (JO 23 juill. 1992, p. 9864), aux termes de l'article 121-2, alinéa 1er du Code pénal“Les
personnes morales, à l'exclusion de l'État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4
à 121-7...”(V. JCl. Commercial, fasc. 1040). Ainsi, des poursuites pénales peuvent être diligentées contre une
société dirigeante personne morale ou contre la société à laquelle appartient le dirigeant personne physique ou
morale. Il suffit que l'infraction ait été commise pour son compte, par ses organes ou représentants. Le juge saisi
n'a donc pas à rechercher si elle a prémédité cet acte délictueux ou a commis une imprudence, ces questions étant
dépourvues de tout fondement.La responsabilité de la personne morale n'est pas subordonnée à la caractérisation
à la charge des organes ou des représentants d'une faute entrant dans les prévisions de l'article 121-3, alinéa 4 du
Code pénal(Cass. crim., 14 sept. 2004, n° 03-86.159 : JurisData n° 2004-025163 ; RJDA 10/2005, n° 1105,
2e esp. ; Dr. pén. 2005, comm. 11, 2e esp., note M. Véron). En outre, la relaxe prononcée en faveur des organes et
représentants de la personne morale n'exclut pas la responsabilité de celle-ci (Cass. crim., 8 sept. 2004, n° 03-
85.826 : JurisData n° 2004-025158 ; RJDA 10/2005, n° 1105, 1re esp. ; Dr. pén. 2005, comm. 11, 1re esp., note
M. Véron).Lorsque des poursuites pénales sont engagées pour des faits identiques ou connexes, à la fois contre
une société et son représentant légal, celui-ci peut demander par requête au tribunal de désigner un mandataire de
justice pour représenter la personne morale (CPP, art. 706-43). Cette demande facultative et laissée à l'initiative du
représentant légal, ne constitue pas un préalable à la mise en examen et au placement sous contrôle judiciaire de
la société poursuivie (Cass. crim., 15 févr. 2005, n° 04-87.191, 04-87.192 et 04-87.193 : JurisData n° 2005-
027422 ; Bull. crim. n° 57 ; Procédures 2005, comm. 138 ; Bull. Joly sociétés 2005, p. 1117, note J.-F. Barbiéri).

7. – Imputation de la responsabilité pénale – Le délit existe dès lors que les faits sont constatés. Il ne peut
cependant être imputé qu'aux dirigeants qui ont personnellement participé à leur commission ou s'en sont rendus
complices. Ce serait le cas s'ils en facilitaient la préparation par aide ou assistance, soit en provoquant la
réalisation, soit en donnant des instructions pour la commettre par don, promesse, menace, ordre ou abus
d'autorité (C. pén., art. 121-7). Une telle complicité suppose la réalisation d'un acte positif d'aide ou d'assistance
antérieur ou concomitant à l'infraction principale (Cass. crim., 6 sept. 2000, n° 00-80.989 : JurisData n° 2000-
006306 ; RJDA 1/2001, n° 39).Conformément au principe selon lequel le complice emprunte la criminalité de
l'auteur principal, l'un et l'autre sont sanctionnés de la même manière pour le crime ou le délit poursuivi (C. pén.,
art. 121-6). Le délit ne saurait en revanche être retenu à l'encontre des dirigeants non encore en fonction au jour de

Page 7

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

la réalisation de l'opération incriminée, dans la mesure où l'acte fautif constitue un délit instantané. Il pourrait
toutefois, dans certaines circonstances, être mis à la charge d'un dirigeant retiré (G. Creff, La responsabilité des
dirigeants sociaux retirés : RTD com. 1978, p. 479. – J.-F. Humbert, Le retrait des dirigeants de sociétés : Thèse,
Paris I, 1984).Les dirigeants ne peuvent tirer argument de l'accord des associés ou de l'assentiment de l'assemblée
générale pour se disculper ; la loi vise en effet à protéger les différents intérêts en présence, ceux de la société, des
associés et des tiers. Ils ne peuvent non plus se prévaloir d'une compensation entre les sommes prélevées sur la
société et celles qui leur seraient dues par cette société.

8. – Plan de l'étude – En raison des larges pouvoirs dont il dispose dans le cadre de l'activité de l'entreprise, le
dirigeant peut succomber à la tentation de commettre des infractions relevant du droit pénal. Une liste exhaustive
de ces infractions est difficile à dresser, tant cette responsabilité est vaste puisqu'elle a trait à presque tous les
domaines de la vie. Certaines sont dites de droit commun : abus de confiance, vol, escroquerie... Elles ne font pas
l'objet de la présente étude. D'autres relèvent du droit des sociétés (I) et du droit des entreprises en difficulté (II) .

I. - Responsabilité pénale en droit des sociétés

9. – Le droit pénal anime l'ensemble du droit des sociétés (J.-B. Bosquet-Denis, Droit pénal des sociétés : Droit
poche, Économica, 1997). Même limitées aux dirigeants sociaux, il convient d'opérer un choix parmi les infractions
qu'ils peuvent commettre à la naissance de la société (A) et en cours de vie sociale (B) .Avant de les analyser, il
convient de signaler que dans sa nouvelle version, le Code de commerce a supprimé dans la définition des
infractions relatives au droit des sociétés, le terme « sciemment » qui traduit l'élément intentionnel. La suppression
de ce mot dans les différentes incriminations a suscité des réserves de la part de la doctrine (H. Matsopoulou, Le
nouveau code de commerce et le droit pénal des sociétés : D. affaires 2001, p. 2021. – N. Molfessis et D. Bureau,
Le nouveau Code de commerce ? Une mystification : D. 2001, p. 361. – Th. Garé, Brèves observations sur la
recodification du droit pénal des sociétés : Bull. Joly Sociétés 2000, p. 885). Elle résulte simplement de l'alignement
du Code de commerce sur le Code pénal, l'article 121-3 de celui-ci précisant que tous les délits sont des infractions
intentionnelles, sauf lorsque la loi en dispose autrement.

A. - Infractions relatives à la création de la société

10. – Diversité des infractions – Afin de rendre effectives les règles relatives à la constitution de la société, le
Code de commerce les a assorties de sanctions pénales. Néanmoins, ce contrôle a posteriori des formalités de
constitution présente l'inconvénient de multiplier les incriminations et, par conséquent, les dispositions qui les
contiennent. Celles-ci sont trop nombreuses, au point de n'avoir parfois qu'un caractère théorique. Aussi, compte
tenu de leur applicabilité limitée, elles risquent de perdre leur valeur dissuasive.Certes le rapport Marini sur la
« Modernisation du droit des sociétés » avait prévu une large dépénalisation en la matière, afin de ne conserver
que les principales infractions (Rapport au Premier ministre : Doc. fr. 1996) ; faute de loi, ce document est resté
lettre morte.Nous faisons ici abstraction de l'illicéité de l'objet social susceptible d'être pénalement sanctionnée.
C'est le cas de l'activité portant sur des choses hors du commerce, comme la vente d'animaux atteints de maladie
contagieuse, ainsi que de l'activité contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs, comme le trafic de stupéfiants
ou de devises.Toujours est-il, qu'au stade de la création de la société, les infractions tiennent essentiellement à
l'irrégularité de la constitution du capital social.La formation du capital social doit être véritable. Cette affirmation est
d'autant plus impérative que la loi exige pour la constitution de certaines sociétés l'existence d'un capital minimal.
Ce capital étant le gage des créanciers sociaux, la fausseté des affirmations à cet égard nuirait à ces derniers, au
fisc et d'une manière générale, à la collectivité. En conséquence, la société et ses dirigeants ne sauraient émettre
des actions ou des obligations pour pallier les irrégularités de constitution, en particulier, pour compléter le capital
ou les ressources sociales.Les délits commis dans le cadre de la constitution du capital relèvent des affirmations
mensongères (1°) et de l'émission de titres irréguliers (2°) .

1° Affirmations mensongères

Page 8

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

11. – Depuis que la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, dite loi NRE, a
supprimé les infractions relatives à la fausse déclaration dans le certificat du dépositaire et à la simulation de
souscriptions ou de versements ou publication de faits faux (C. com., art. L. 242-2, 1°, 2° et 3°, abrogé L. n° 2001-
420, 15 mai 2001, art. 122, 2°), seuls subsistent, la fausse déclaration dans l'acte constitutif de société (a) et la
majoration frauduleuse des apports en nature (b) , en tant qu'agissements constitutifs d'une fraude aux dispositions
du Code de commerce.

a) Fausse déclaration dans l'acte constitutif de société

12. – Les dirigeants et les associés peuvent créer une apparence de composition ou de répartition du capital quand
ils font dans l'acte de société, une fausse déclaration portant sur la répartition des parts sociales, la libération des
parts ou le dépôt des fonds. L'article L. 241-1 du Code de commerce relatif aux formalités de constitution des
SARL, sanctionne cette affirmation mensongère d'un emprisonnement de 6 mois et d'une amende de 9 000 €.
Cette mesure s'applique également à l'augmentation du capital (CA Paris, 20 févr. 1998, SARL Université services
c/ Legrand et Veroux : D. affaires 1998, p. 543, n° 10 ; Rev. sociétés 1998, p. 436, obs. Y. Guyon ; RTD com. 1998,
p. 368, obs. C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly Sociétés 1998, p. 613, note H. Pisani ; Dr. sociétés 1999,
comm. 16, obs. D. Vidal).La loi assimile l'omission de déclaration à la fausse déclaration. Auparavant, l'omission
même volontaire de déclaration ne constituait pas un délit. La seule sanction applicable était la nullité entre
associés de la société.Le délit suppose la réunion d'un élément matériel, l'existence d'une déclaration fausse ou
l'omission de toute déclaration et d'un élément moral, la mauvaise foi des intéressés ; celle-ci résulte de la simple
connaissance qu'ils ont eu de l'absence de déclaration ou de l'inexactitude qui l'affecte.La fausse déclaration
concerne la répartition des parts sociales ou leur libération ou encore, le dépôt des fonds. Certes, les statuts
doivent indiquer la répartition des parts sociales (C. com., art. L. 223-7), mais la loi ne mentionne pas les modalités
de répartition de ces parts entre les associés. Aussi, l'un d'eux peut-il valablement en détenir la quasi-totalité. C'est
ce qui justifie probablement qu'il n'existe guère de décisions jurisprudentielles relatives à de fausses déclarations
dans ce domaine.Il y a lieu de signaler que les infractions inscrites dans l'ancien article 480 de la loi du 24 juillet
1966 relatives au contenu de la déclaration de conformité prévue par l'ancien article 6, alinéa 3 de ce texte, ne
trouvent plus à s'appliquer depuis que la loi n° 94-126 du 11 février 1994 sur l'initiative et l'entreprise individuelle,
dite loi Madelin, a supprimé cette déclaration (Rép. min. n° 6686 : JO Sénat Q, 1er sept. 1994, p. 2165 ; RTD com.
1994, p. 716 et 1995, p. 136, obs. C. Champaud et D. Danet). L'article 480 ne saurait non plus servir de fondement
à la sanction pénale du non-respect de l'article 374, devenu l'article L. 236-6 du Code de commerce, qui traite du
projet de fusion et de scission (T. corr. Lyon, 23 mai 1996, Montagne E : JCP G 1998, I, 153, n° 9, obs. A. Maron,
J.-H. Robert et M. Véron).

b) Majoration frauduleuse des apports en nature

13. – Domaine et sanctions du délit – La majoration frauduleuse des apports en nature est une infraction
commune à la société à responsabilité limitée, aux sociétés par actions et aux sociétés civiles autorisées à faire
une offre au public (C. com., art. L. 241-3, 1°, L. 242-2, L. 243-1. – C. mon. fin., art L. 231-10, 4. – J.-M. Robert,
Réflexions sur le délit de majoration frauduleuse d'apports en nature : D. 1974, chron. p. 97. – M. Trochu,
M. Jeantin et D. Langé, L'évaluation des apports en nature dans les groupes de sociétés : D. 1975, chron. p. 7).
Elle est le fait “pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation
supérieure à sa valeur réelle”(C. com., art. L. 241-3, 1°).Les auteurs principaux des majorations frauduleuses sont
les personnes auxquelles ces exagérations sont imputables. Il s'agit le plus souvent des apporteurs bénéficiaires
de l'opération, des fondateurs et des dirigeants de la société, mais également des commissaires aux comptes ou
aux apports. Ces derniers peuvent se rendre coupables de cette infraction quand ils vérifient la valeur attribuée par
l'apporteur et les autres associés à l'apport en nature (C. com., art. L. 223-9 et L. 225-8) ou apprécient sous leur
responsabilité, la valeur des apports en nature et des avantages particuliers en cas de fusion de sociétés par
actions (C. com., art. L. 236-10).Peuvent être recherchés comme complices, ceux qui sciemment ont participé à
l'opération frauduleuse (commissaires aux apports ou aux comptes, experts...), y compris les souscripteurs de

Page 9

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

complaisance qui, de mauvaise foi, ont approuvé dans les assemblées générales, la surévaluation des apports en
nature.Curieusement, le législateur ne prévoit pas les mêmes peines selon que la majoration d'apport en nature
intervient lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée ou d'une société par actions. Si dans les deux
cas la peine de prison est la même, à savoir cinq ans, en revanche l'amende est plus élevée pour une SARL
(375 000 €) que pour une société par actions (9 000 €). Cette disparité se justifie peut-être par l'existence de
risques moins importants dans cette dernière catégorie de sociétés.La prescription du délit de majoration d'apport
en nature est de trois ans. Le délai court du jour de l'approbation par l'assemblée générale ou par les associés, de
la valeur de l'apport et du jour où l'opération est réalisée en cas de vente dissimulant l'apport.

14. – Éléments constitutifs du délit – Le délit comporte deux éléments constitutifs : l'élément matériel tenant à la
surévaluation des apports en nature et l'élément intentionnel lié à l'emploi de manœuvres frauduleuses.
L'évaluation exagérée d'un apport en nature n'est donc réprimée que si elle a été faite frauduleusement. Le
caractère frauduleux est tiré de toute circonstance, notamment le mensonge ou la falsification de documents
traduisant chez l'apporteur la volonté de surévaluer le bien.En pratique, la surévaluation de l'apport en nature est
difficile à établir pour deux raisons. D'une part, l'évaluation d'un pareil apport ne répond pas à des règles strictes et
supporte toujours une imprévisibilité qu'il convient de prendre en considération. D'autre part, les tribunaux se
heurtent au pouvoir souverain que détient l'assemblée générale dans l'appréciation de la valeur des apports en
nature. Ils ne peuvent donc réprimer que les évaluations manifestement excessives. Le caractère exagéré de
l'évaluation peut résulter de l'omission de déclaration des charges grevant les biens apportés.S'agissant de la
détermination de cette surévaluation, le délit suppose qu'une valeur supérieure à la valeur réelle a été conférée à
l'apport. Pour apprécier la majoration de la valeur, il faut déterminer la valeur du bien apporté au jour du transfert de
sa propriété à la société. Pour cela, il convient de tenir compte de sa valeur vénale. Il n'y a donc pas lieu de
prendre en considération les plus-values ou moins-values subies par le bien objet de l'apport postérieurement au
jour de ce transfert.

2° Émission de titres irréguliers

15. – L'illicéité des actes litigieux tient à l'émission de titres irréguliers dont il convient de déterminer le domaine, les
sanctions et les éléments constitutifs.

16. – Domaine et sanctions du délit – L’émission de titres irréguliers est visée à l'article L. 242-1 du Code de
commerce qui incrimine l'émission de titres irréguliers. Cette disposition sanctionne d’une amende de 150 000 € les
fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme qui ont émis ou
négocié des actions ou des coupures d'actions “sans que les actions de numéraire aient été libérées à la
souscription de la moitié au moins ou sans que les actions d'apport aient été intégralement libérées avant
l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés.”. De plus, ce montant est doublé si ces
actions ou coupures d’actions “ont fait l’objet d’une offre au public”. De même, est puni d'une amende de 150 000 €
le fait, pour les titulaires ou porteurs d'actions, de négocier des actions en numéraire dont le versement de la moitié
n'a pas été effectué (C. com., art. L. 242-3).Enfin, le non-respect de l'obligation de maintenir au nominatif l'action de
numéraire jusqu'à son entière libération peut entraîner l'annulation de l'action (C. com., art. L. 228-9).L'application
de l'article L. 242-1 est étendue par l'article L. 243-1 du Code de commerce aux sociétés en commandite par
actions et par l'article L. 244-1 aux sociétés par actions simplifiées.

17. – Éléments constitutifs du délit – Le délit d'émission de titres irréguliers comporte un double élément
matériel : la constitution irrégulière de la société et l'émission.L'irrégularité de la constitution de la société anonyme
est la condition préalable. Elle provient de deux circonstances :
• le défaut de libération de la moitié au moins des actions de numéraire à la souscription. Cette libération de
la moitié imposée par l'article L. 225-3, alinéa 2, du Code de commerce constitue une garantie contre une
quasi-fictivité du capital social ;

Page 10

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

• le défaut de libération intégrale des actions d'apport. Cette libération intégrale imposée par l'article L. 225-
3, alinéa 3 de ce même code assure l'effectivité des apports en nature.

Il faut y ajouter les irrégularités dans les formalités de constitution liées à l'inobservation des règles posées dans les
articles L. 225-1 à L. 225-6 du Code de commerce, élargissant ainsi le domaine d'application de l'infraction aux
circonstances autres que celles tenant aux irrégularités d'immatriculation :
• le nombre minimal d'associés qui est fixé à deux. Cependant “les sociétés dont les actions sont admises
aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation” ne peuvent pas
comporter moins de sept associés ;
• le montant minimal du capital qui est de 225 000 €.

L'autre élément matériel réside dans l'émission d'actions ou de coupures d'actions. Depuis la dématérialisation des
titres par la loi du 31 décembre 1981, l'émission ne réside plus dans la remise matérielle des titres aux
actionnaires, mais dans leur inscription sur le compte des actionnaires. Cette dernière marque le point de départ du
délai de prescription de trois ans de l'action publique.L’élément moral réside dans la faute née de l'inobservation
des formalités constitutives ; il est vrai que cette carence fait présumer la faute. À ce propos, l'article L. 242-1 du
Code de commerce n'exige pas la preuve d'une intention frauduleuse, une négligence étant suffisante. Celle-ci
résulte de l'émission d'actions sans vérifier que les conditions de régularité sont remplies (Cass. crim., 16 mars
1981, n° 80-92.104 : Bull. crim. n° 94).La constatation de l'élément matériel permet de faire la preuve de cette
négligence, étant donné la présomption de connaissance des irrégularités par les intéressés, tirée de l'étendue de
leurs fonctions. Le dirigeant négligent peut donc être poursuivi, à moins de rapporter la preuve qu'il a accompli
toutes les diligences nécessaires, compte tenu de la nature de ses fonctions ou missions, de ses compétences,
ainsi que des pouvoirs et moyens dont il disposait (C. pén., art. 121-3).

B. - Infractions liées au fonctionnement de la société

18. – Énonciation des infractions – Tout au long de la vie sociale, les dirigeants sont confrontés à de multiples
tentations de poursuivre des objectifs personnels contraires à l'objet social et à l'intérêt social. L'actualité démontre
qu'ils y succombent fréquemment.Les dirigeants peuvent en maintes circonstances se rendre coupables de
diverses infractions pénales : approbation des comptes, modification des statuts, contrôle, valeurs mobilières,
filiales et participations, publicité, cessation des paiements.Ils encourent une responsabilité pénale particulière au
titre de la direction, de l'administration et de la gestion de la société. Ainsi, peuvent-ils, dans le but de dissimuler la
véritable situation de la société, publier ou présenter aux associés, un bilan inexact qui ne reflète pas le résultat des
opérations d'un exercice ou l'état d'un patrimoine social (1°) .Ils peuvent, de mauvaise foi, faire des biens ou du
crédit de la société, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou dans le but de favoriser une
autre entreprise dans laquelle ils sont directement ou indirectement intéressés (2°) . De même, peuvent-ils, faire un
usage abusif des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent en cette qualité (3°) . Ils s'exposent
également à des sanctions pénales en cas d'omissions de leur part dans les délibérations d'organes sociaux (4°)
.L'étude de ces différentes infractions est complétée par l'analyse de deux infractions particulières : la distribution
de dividendes fictifs (5°) et les délits boursiers (6°) .

1° Présentation ou publication de comptes inexacts

19. – En application de l’alinéa 1er de l'article L. 123-14 du Code de commerce, “les comptes annuels [bilan,
compte de résultat et annexe] doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la
situation financière et du résultat de l'entreprise”(J. Lacombe, Régularité et sincérité des comptes et image fidèle de
l'entreprise : la quadrature du cercle ? : Études dédiées à R. Roblot, LGDJ, 1984, p. 311. – F. Pasqualini, Le
principe de l'image fidèle en droit comptable : Litec, 1992. – N. Stolowy, Interprétation des lois pénales et image
fidèle : JCP G 1999, I, 157. – B. Le bars, L'image fidèle : la fonction pivot de l'élément intentionnel : LPA n° spécial

Page 11

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

12 avr. 2007, n° 74, p. 27. – A. Mikol, L'image fidèle : le rôle central de l'annexe : LPA n° spécial 12 avr. 2007,
n° 74, p. 30). L'inobservation de cette prescription se traduit par des sanctions pénales.

a) Éléments constitutifs du délit

20. – L'infraction se caractérise par un élément matériel (1) et un élément intentionnel (2) .

1) Élément matériel

21. – Ce délit comporte un double élément matériel : d'une part, un bilan inexact ; d'autre part, une publicité ou une
présentation de ce bilan aux actionnaires (Cass. crim., 8 avr. 1991, n° 88-81.542 : JurisData n° 1991-001464 ; Bull.
crim. n° 166 ; Rev. sociétés 1991, p. 776, note B. Bouloc ; Bull. Joly Sociétés 1991, p. 710, note Baraderie ; Bull.
CNCC 1991, p. 363, note E. du Pontavice. – CA Paris, 13 mai 1998, Sté Goupil : Rev. sc. crim. 1998, p. 564, obs.
J. Riffault).La notion de présentation qui n'est pas clairement définie par la jurisprudence, correspond à la
soumission des comptes aux associés pour approbation lors de l'assemblée générale annuelle. La publication des
comptes est réalisée par la mise à disposition de ceux-ci aux actionnaires. Par conséquent, la communication à un
seul destinataire ne suffit pas pour caractériser le délit (Cass. crim., 15 oct. 1990, n° 89-84.931, inédit : BRDA
23/1990, p. 9).

22. – Établissement d'un bilan inexact – Il faut qu'un bilan inexact ait été établi. Il reste à déterminer les
conditions d'un bilan exact au regard de la loi pénale.La notion de bilan exact est d'autant plus difficile à cerner que
la loi ne le définit pas et qu'en réalité il n'existe pas de bilan rigoureusement exact. Aussi, est-il préférable de parler
de sincérité du bilan que d'exactitude.Le plus souvent, l'inexactitude du bilan provient d'une augmentation de l'actif
ou d'une diminution du passif qui révèle une situation financière de la société meilleure qu'elle l'est réellement. Il en
a été jugé ainsi à propos de majorations frauduleuses d'actifs procédant d'une action délibérée, déterminée par le
souci du dirigeant de faire apparaître un résultat bénéficiaire même médiocre, en vue d'éviter la révélation publique
d'une situation financière obérée, puis compromise (Cass. crim., 12 janv. 1981, n° 79-93.455 : JurisData n° 1981-
700060 ; D. 1981, Jur., p. 348, note J. Cosson ; JCP G 1981, II, 19660, note Y. Guyon ; Rev. sociétés 1981, p. 612,
note B. Bouloc).De même a été assimilée en tant qu'élément matériel à des manœuvres frauduleuses ayant eu
pour but de déterminer un cessionnaire de parts sociales à les payer à un prix supérieur à leur valeur réelle, la
présentation délibérée à ce cessionnaire de comptes ne donnant pas une image fidèle du résultat (Cass. crim.,
9 août 1989, n° 88-82.521 : Rev. sociétés 1990, p. 63, note B. Bouloc). Caractérise également le délit de
présentation de bilan inexact, le changement de méthode comptable qui a fait apparaître un bénéfice, alors que le
bilan révélait une perte de plusieurs millions de francs et que le rapport de gestion ne mentionnait pas ce
changement (CA Paris, 5 avr. 1995 : Dr. sociétés 1995, comm. 141, obs. D. Vidal).Aussi, la COB (devenue l'AMF)
a-t-elle recommandé aux autorités judiciaires d'intenter des actions contre les dirigeants d'une société anonyme qui
auraient présenté à l'assemblée générale des actionnaires, un bilan faisant état de pertes de l'exercice
exagérément réduites, afin de dissimuler la véritable situation financière de la société (Bull. COB 1974, n° 63,
p. 11).La fausseté du bilan peut également résulter de la situation inverse qui consiste à réduire l'actif ou à majorer
le passif, de manière à donner de la société une situation excessivement négative, dans le but par exemple de faire
baisser les titres. À l'opposé, la présentation d'un compte non conforme aux règles prescrites par le plan comptable
ne constitue pas un délit de présentation de faux bilan, s'il apparaît que les administrateurs ont ainsi agi en accord
aux habitudes comptables de l'entreprise et aux usages du secteur professionnel dont relève celle-ci (CA Paris,
12 janv. 1965 : Gaz. Pal. 1965, 1, jurispr. p. 230).

23. – Publication d'un bilan inexact – La sanction n'est encourue que si le bilan inexact a été publié ou présenté
aux associés ou aux actionnaires. Le délit n'est donc pas caractérisé en l'absence de présentation des comptes
litigieux en assemblée générale et de preuve de la volonté du dirigeant de communiquer des comptes inexacts pour
dissimuler la véritable situation de la société (CA Paris, 23 mars 1995, Tubiana c/ Min. public : Dr. sociétés 1995,
comm. 149, obs. D. Vidal). Le dépôt du bilan sur le bureau de l'assemblée concrétise la présentation aux
actionnaires. Il en est de même lorsque conformément aux dispositions légales, le bilan est communiqué à un

Page 12

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

actionnaire avant ou après l'assemblée.Par publication, il faut entendre tout procédé quelconque d'information
collective destiné à porter à la connaissance des tiers ou des membres de la société les comptes annuels, dans le
cadre de l'administration de la société et pour les besoins de celle-ci. Le dépôt des comptes au greffe du tribunal de
commerce illustre une telle publicité, tout comme la reproduction d'un bilan inexact au verso de bons de caisse
remis à un créancier (CA Paris, 12 juill. 1969 : Gaz. Pal. 1969, 2, jurispr. p. 270).La présentation n'est donc
punissable que si effectivement les associés ou les actionnaires ont eu connaissance du bilan inexact. Néanmoins,
la Cour de cassation a considéré que le délit est constitué à la suite de manipulations d'informations réalisées dans
l'intention d'améliorer le document, afin d'obtenir un moratoire des administrations fiscales et sociales, sans se
préoccuper de la présentation ou non du bilan frauduleux aux actionnaires (Cass. crim., 26 mars 1990, n° 89-
80.448 : JurisData n° 1990-701529 ; Bull. crim. n° 133 ; Rev. sociétés 1990, p. 632, note B. Bouloc).

2) Élément intentionnel

24. – L'élément intentionnel de l'infraction est caractérisé par la mauvaise foi des dirigeants. Celle-ci réside dans la
preuve de la connaissance qu'a l'intéressé de l'inexactitude atteignant le bilan. Cette inexactitude s'apprécie par
rapport à la notion d'image fidèle. Elle doit avoir pour origine l'intention coupable de dissimuler la situation réelle de
la société, quel que soit l'objectif poursuivi par le délinquant, fraude fiscale (Cass. crim., 27 nov. 1978, n° 77-
92.430 : Bull. crim. n° 331) ou autre, et peu importe que le but recherché soit atteint ou non. Il n'est pas non plus
nécessaire qu'une distribution de dividendes ait été opérée.Ainsi a été déclaré coupable du délit de présentation de
comptes inexacts, un administrateur d'une société spécialisée dans l'immobilier qui, en cette qualité et celle de
président d'une institution financière également spécialisée dans ce secteur et chargée d'une mission de service
public, était parfaitement informé avant de participer à l'arrêté des comptes par le conseil d'administration, des
effets de la crise sur l'obligation de constituer des provisions et avait agi en vue de dissimuler la véritable situation
de la société (Cass. crim., 29 nov. 2000, n° 99-80.324 : JurisData n° 2000-008063 ; Bull. crim. n° 359 ; RD bancaire
et fin. 2001, comm. 138, M.-A. Frison-Roche, M. Germain, J.-C. Marin et Ch. Pénichon ; BRDA 5/2001, n° 7 ; Rev.
sociétés 2001, p. 380, note B. Bouloc).Le délit de publication d'informations mensongères est établi dès lors que
les auteurs des manipulations comptables ne pouvaient pas ignorer, le jour où ils ont tenu une conférence de
presse et lors de la publication des comptes consolidés au BALO, que les informations qu'ils divulguaient étaient
inexactes (CA Paris, 17 mai 1999, Franchi et Rey : RJDA 6/2000, n° 672 ; RTD com. 1999, p. 887, obs.
D. Danet).Le délit n'est pas constitué en l'absence d'intention coupable. La culpabilité de l'auteur de la présentation
d'un bilan inexact ne peut être admise, si l'inexactitude est due à un oubli ou à une erreur.L'absence de
dissimulation est sans effet sur la caractérisation des faits objet de la poursuite sans qu'il soit recherché si l'usage
que la prévenue a fait des fonds sociaux, en connaissance de cause et à des fins personnelles, n'était pas
constitutif d'une faute civile à l'origine du dommage subi par la société (Cass. crim., 2 avr. 2014, n° 13-80.010 :
JurisData n° 2014-006476 ; Dr. sociétés 2014, comm. 109, note R. Salomon).

b) Imputation de la responsabilité

25. – Cette imputation vise les gérants de SARL, le président, les administrateurs, les membres du directoire ou les
directeurs généraux d'une société anonyme ainsi que les dirigeants de la société de gestion d'une société civile de
placement qui, en l'absence de toute distribution de dividendes, auront publié ou présenté aux actionnaires un bilan
inexact, en vue de dissimuler la véritable situation de la société (C. com., art. L. 241-3, 3°, L. 242-6, 2° et L. 242-30,
al. 1er. – C. mon. fin., art. L. 231-11, 2).En outre, peuvent être poursuivis comme complices, les directeurs
employés, comptables ou autres qui, en connaissance de cause, ont participé à la confection, à la publication ou à
la présentation du faux bilan. Se rend coupable de complicité du délit de présentation de comptes ne révélant pas
une image fidèle, l'expert-comptable qui omet une provision pour dépréciation de stocks et fait figurer une
augmentation de capital non certifiée par le commissaire aux comptes (Cass. crim., 9 nov. 1992, n° 92-81.954 :
JurisData n° 1992-003116 ; Bull. crim. n° 364 ; Rev. sociétés 1993, p. 429, note B. Bouloc). Il en va de même des
commissaires aux comptes qui certifient l'exactitude d'un bilan dont ils savent le résultat faussé par la prise en
compte d'une plus-value d'actifs fictive (Cass. crim., 13 févr. 1997, n° 96-81.641 : JurisData n° 1997-001658 ; Bull.

Page 13

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

crim. n° 61 ; Rev. sociétés 1997, p. 575, note B. Bouloc. – Sur la question générale, E. du Pontavice, Commissaire
aux comptes, expert-comptable et complicité des délits commis par les dirigeants sociaux : Rev. sociétés 1988,
p. 489. – F. Marty, La responsabilité pour publication de faux bilans semestriels peut-elle être retenue contre les
commissaires aux comptes ? : Bull. Joly Sociétés 1997, p. 195. – D. Lecomte, Le délit de confirmation
d'informations mensongères par le commissaire aux comptes : LPA n° spécial 12 avr. 2007, n° 74, p. 32). Ces
commissaires sont coupables à titre principal du délit de non-dénonciation au parquet d'informations mensongères
(Cass. crim., 26 mai 1986 : Bull. CNCC 1987, p. 82, note E. du Pontavice).

c) Sanctions et prescription

26. – Les sanctions applicables à l'infraction sont celles énoncées par les articles L. 241-3, 3°, L. 242-6, 2° du Code
de commerce et L. 231-11, 2° du Code monétaire et financier c’est-à-dire “un emprisonnement d'un à cinq ans et
d’une amende de 375 000 euros”.La prescription de ce délit est de 6 ans. Le délai de prescription de l'action
publique court à compter du jour où l’infraction a été commise donc à partir du jour de la mise à disposition ou de la
publication des comptes annuels et non à partir de la date de l'assemblée (CPP, art. 8). En présence d'infractions
commises au sein de la société et connexes à celle de présentation de bilan inexact, l'acte interruptif de
prescription concernant l'une d'elles, a obligatoirement une incidence sur les autres (Cass. crim., 19 juin 1997,
n° 96-83.274 : JurisData n° 1997-004705 ; Bull. crim. n° 250 ; Bull. Joly Sociétés 1997, p. 1047, note P. Le Cannu ;
Rev. sociétés 1998, p. 384, note B. Bouloc ; Rev. proc. coll. 1998, p. 182, obs. B. Soinne).

2° Usage abusif des biens sociaux

27. – Le délit d'abus des biens sociaux figure parmi les plus connus du droit pénal des affaires. Cette notoriété tient
aux nombreux scandales financiers qui ont éclaboussé le milieu politique ces dernières années et que les masses
médias ont largement diffusé dans le grand public. L'inquiétude naturelle suscitée par la multiplication des mises en
examen à l'occasion de ce délit, a conduit à envisager une modification de son régime juridique, l'idée furtive de sa
suppression ayant été très vite abandonnée.Au-delà, de la tentative avortée de réforme de l'abus de biens sociaux
perçue comme une volonté politique de contrarier l'action des juges à des fins de protection partisane et de
dissimulation de pratiques critiquables, se pose la question loin d'être résolue de l'indépendance de la justice.Sur
un plan strictement juridique, le délit d'abus de biens sociaux est inscrit dans les articles L. 241-3, 4°, L. 242-6, 3°,
L. 242-30, alinéa 1er du Code de commerce et L. 231-11, 3 du Code monétaire et financier qui incriminent les
dirigeants (gérants de SARL, président, administrateurs, membres du directoire et directeurs généraux de sociétés
anonymes, dirigeants de la société de gestion d'une société civile de placement immobilier) qui, de mauvaise foi,
ont fait des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins
personnelles ou pour favoriser une société ou entreprise dans laquelle ils étaient directement ou indirectement
intéressés (B. Bouloc, Le dévoiement de l'abus de biens sociaux : RJ com. 1995, p. 301. – M. Véron, L'abus de
biens sociaux, évolution ou dérive : Gaz. Pal. 1996, 2, doctr. p. 623 ; L'abus de biens sociaux : Gaz. Pal. 1996, 2,
doctr. p. 906, n° spécial. – E. Rosenfeld, L'abus de biens sociaux : Dr. et patrimoine oct. 1995, n° 31, p. 29. – X. de
Roux et K. Bourgatchev, L'abus de biens : derniers excès : Bull. Joly Sociétés 1995, p. 1025. – Brieuc de Massiac,
Réflexions à propos de l'abus de biens sociaux : RJDA 8-9/1996, p. 719. – F. Dominguez, De l'abus de biens
sociaux : éd. du Gaej 1996. – C. Champaud, Quand la justice cherche sa voie : l'abus de biens sociaux : Dr. et
patrimoine avr. 1997, n° 48, p. 56. – M. Pralus, Contribution au procès du délit d'abus de biens sociaux : JCP G
1997, I, 4001. – M. Dobkine, Réflexions itératives à propos de l'abus de biens sociaux : D. 1997, chron. p. 323. –
L. Godon, Abus de confiance et abus de biens sociaux : Rev. sociétés 1997, p. 289. – A. Couret, L'abus et le droit
des sociétés : Dr. et patrimoine juin 2000, n° 83, p. 66. – A. Médina, L'abus de biens sociaux : Dalloz référence,
2001, 1re éd. – E. Cordelier, L'abus en droit des sociétés : Thèse Toulouse I, 2002. – E. Joly et C. Joly-
Baumgartner, L'abus de biens sociaux à l'épreuve de la pratique : Économica 2002. – F. Stasiak, L'abus de biens
sociaux : Dr. et patrimoine 2006, n° 149, p. 65 ; Abus de biens sociaux et de pouvoirs : BRDA 5/2007, n° 29).
L'abus de biens sociaux est un délit qui sanctionne un abus de droit. Il se distingue par essence du dépassement
de droit, car le titulaire du droit n'est pas sorti des limites de celui-ci ; c'est l'usage qu'il en fait qui est

Page 14

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

critiquable.L'incrimination d'abus de biens sociaux ne vaut pas pour des sociétés que la loi n'a pas prévues, en
particulier une société de droit étranger, et pour lesquelles seule la qualification d'abus de confiance est susceptible
d'être retenue (Cass. crim., 3 juin 2004, n° 03-80.593 : JurisData n° 2004-024246 ; Bull. crim. n° 152 ; BRDA 15-
16/2004, n° 1 ; RJDA 10/2004, n° 1129 ; D. 2004, p 3213, note Caramalli ; Rev. sociétés 2004, p. 912, note
B. Bouloc ; JCP G 2004, II, 10151 ; JCP E 2004, 1600, p. 1736, note M. Raimon ; Bull. Joly Sociétés 2004, p. 1373,
note M. Menjucq ; Rev. sc. crim. 2004, p. 892, obs. D. Rebut ; Banque et droit 2005, n° 99, p. 55, obs. Q. Urban. –
En ce sens, Cass. crim., 3 nov. 2005, n° 05-80.363 : JurisData n° 2005-031495 ; Dr. sociétés 2006, comm. 30, obs.
R. Salomon).En revanche, le fonctionnement d'une société selon un contexte coutumier n'exclut pas l'application
des dispositions relatives au délit d'abus de biens sociaux. L'inapplication de celles-ci ne peut non plus être
invoquée du fait d'un fonctionnement de la société étranger aux règles légales (absence d'affectio societatis
résultant d'un défaut de souscription au capital social et de vocation des associés aux bénéfices et aux pertes), dès
lors qu'aucune action en nullité de cette société, constituée sous forme de SARL, n'a été engagée (Cass. com.,
9 mars 2005, n° 04-83.838 : JurisData n° 2005-027889 ; RJDA 7/2005, n° 825, 1re esp.). Par ailleurs, le délit
d'abus de biens sociaux peut être retenu à propos de détournements commis au préjudice d'une société ayant son
siège social statutaire à l'étranger, mais dont le siège se trouve en France (Cass. crim., 31 janv. 2007, n° 02-85.089
et 05-82.671 : JurisData n° 2007-037386 ; Bull. crim. n° 28 ; Dr. sociétés 2007, comm. 83, obs. R. Salomon. –
Cass. crim., 25 juin 2014, n° 13-84.445 : JurisData n° 2014-014411 ; Dr. sociétés 2014, comm. 135, note R.
Salomon. – Cass. crim., 12 juill. 2016, n° 15-80.923 : JurisData n° 2016-013709).Toujours est-il que le délit d'abus
de biens sociaux se trouve caractérisé en tous ses éléments, dès lors que le dirigeant social n'apporte aucune
justification du caractère social de frais de mission et de réception ainsi que de frais de transport et déplacement
(Cass. crim., 28 nov. 1994, n° 94-81.818 : JurisData n° 1994-002806 ; D. 1995, p. 506, note J.-F. Renucci ; Rev.
sociétés 1996, p. 105, note B. Bouloc). Néanmoins, les juridictions de jugement peuvent requalifier les faits dont
elles se trouvent saisies, sous réserve que le prévenu ait été invité à présenter sa défense sur la nouvelle
qualification dans les conditions conformes à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme(Cass.
crim., 8 sept. 2004, n° 03-82.670, 1re esp. : JurisData n° 2004-025160. – Et CA Nancy, 8 juin 2004, 2e esp. :
JurisData n° 2004-255342 ; Dr. sociétés 2005, comm. 99, obs. R. Salomon ; Dr. pén. 2004, comm. 186, note
A. Maron).Enfin, l'article 30 de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 a créé un délit aggravé d'abus de biens
sociaux, puni de 7 ans d'emprisonnement et 500 000 € d'amende, lorsque l'infraction a été “réalisée ou facilitée au
moyen soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger, ; soit de
l'interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à
l'étranger”(C. com., art. L. 241-3, dernier al.).

a) Éléments constitutifs du délit

28. – Cette infraction est constituée d'éléments matériel (1) et moral (2) en l'absence desquels l'infraction n'est pas
constatée (Cass. crim., 24 oct. 1996, n° 95-85.683 : JurisData n° 1996-004906 ; Rev. sociétés 1997, p. 373, note
B. Bouloc ; JCP E 1997, I, 639, n° 14, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Dr. sociétés 1997, comm. 32, 2e arrêt,
obs. D. Vidal, insuffisance des motifs quant à l'atteinte portée à l'intérêt social – Cass. crim., 6 févr. 1997, n° 96-
84.018, Cts Thai et Teng : JurisData n° 1997-001207 ; Bull. crim. n° 49 ; D. affaires 1997, p. 513, n° 16 ; Rev.
sociétés 1997, p. 380, note B. Bouloc, comportement ne caractérisant pas un élément constitutif du délit).

1) Élément matériel

29. – La commission du délit suppose d'une part, un usage des biens ou du crédit de la société ; d'autre part, un
usage contraire à l'intérêt social. Cette infraction peut résulter non seulement d'une action, mais également d'une
abstention volontaire du dirigeant. C'est en particulier le cas lorsque les dirigeants sociaux se sont abstenus de
rembourser à la société une somme qu'une banque a débitée par erreur du compte de celle-ci au profit d'une
société civile dont ces dirigeants ont été les seuls associés (Cass. crim., 28 janv. 2004, n° 02-88.094 : JurisData
n° 2004-022527 ; BRDA 6/2004, n° 4 ; RJDA 6/2004, n° 721, 1re esp. ; Rev. sociétés 2004, p. 722, note B. Bouloc ;
JCP E 2005, n° 20, p. 817, obs. Y. Muller).

Page 15

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

30. – Usage des biens ou du crédit de la société – Les biens sociaux représentent toutes les valeurs, quelle que
soit leur nature, qui forment l'actif de la société, autrement dit, l'ensemble des biens mobiliers et immobiliers,
corporels ou incorporels, constatés ou non par les documents comptables. Il importe que ces biens appartiennent à
la société, faute de quoi, le délit d'abus de biens sociaux n'est pas constitué (CA Paris, 12 janv. 1990 : JurisData
n° 1990-021266 ; Dr. pén. 1990, comm. 271). Les fonds de la société, quelle que soit leur forme, sont les biens
sociaux les plus exposés et dont le dirigeant abuse quand il s'en sert indûment.Le crédit social est celui qui
s'attache à l'établissement, eu égard à son capital, à la nature et à la bonne marche de ses affaires. Au sens large
et économique, le crédit de la société est sa renommée et donc sa capacité à emprunter (M. Dagot et C. Mouly,
L'usage personnel du crédit social et son abus : Rev. sociétés 1988, p. 1). En faire l'usage revient à engager la
signature sociale, à exposer la personne morale à des paiements ou à des décaissements éventuels, à lui faire
courir des risques qui en principe ne lui incombent pas. Le crédit abusé ne porte donc pas seulement sur le renom
moral de la société, mais aussi sur sa capacité financière telle qu'elle apparaît aux tiers.Pour définir l'usage, le
législateur a utilisé une formule dont l'extensibilité permet d'englober tous les agissements dont peuvent se rendre
coupables les dirigeants. L'usage comporte l'accomplissement à la fois d'actes d'administration (baux, prêts,
avances) et d'actes de disposition (acquisitions, cessions, aliénations) réalisés au nom de la société. Les
manifestations de l'usage sont donc multiples.L'usage peut se matérialiser dans un transfert de propriété trahissant
de la part de l'auteur du délit, une appropriation des biens, qu'il résulte d'un acte juridique, tel qu'un emprunt, ou
d'un acte matériel, comme l'utilisation d'un véhicule ou d'un appartement de la société. Le plus souvent, cet usage
porte sur les fonds sociaux que le dirigeant emprunte ou utilise pour régler des dettes personnelles, se faire
octroyer une caution ou encore s'attribuer une rémunération excessive au regard de la situation de la société (V.
n° 36 ). Mais, ce n'est là qu'une forme extrême et il n'est pas nécessaire qu'il y ait volonté d'appropriation définitive
pour que l'infraction soit constatée.Cette idée ressort d'une affaire où il était fait grief au dirigeant d'avoir encaissé
sur son compte personnel des sommes dues à la société, ce à quoi le prévenu rétorquait que le compte avait été
par la suite débité pour payer les ouvriers de la société. En l'absence de preuve de ces paiements, les juges ont
retenu sa culpabilité, au motif que les éléments constitutifs du délit étaient réunis et ne pouvaient être effacés par la
« compensation économique » illustrée par les salaires payés au nom de la société ou par l'absence de volonté
d'appropriation définitive chez l'intéressé (Cass. crim., 21 août 1991, n° 90-86.505 : JurisData n° 1991-003713 ;
RJDA 12/1991, n° 1032).Indépendamment de toute volonté d'appropriation, la seule utilisation abusive des biens
sociaux permet de caractériser l'infraction. Le crédit de la société est engagé dès qu'un dirigeant a pris un
engagement illégitime au nom de la personne morale. La restitution des fonds à la société ou le paiement du prix,
après l'engagement des poursuites pénales, ne désarme pas la répression (Cass. crim., 1er oct. 1987, Bussonnet
ép. Rubin : Bull. Joly sociétés 1987, p. 851).

31. – Usage contraire à l'intérêt de la société – Pour être répréhensible, l'usage des biens ou du crédit doit être
contraire à l'intérêt social, c'est-à-dire exposer la personne morale à un risque sans espoir d'un gain raisonnable ou
même la priver d'avantages plus importants et plus conformes à ses intérêts. Il est contraire aux intérêts de la
société dès lors que, sans contrepartie, il expose l'actif à un risque de perte par le fait de la volonté frauduleuse de
son auteur (Cass. crim., 8 déc. 1971, n° 70-93.020 : Bull. crim. n° 346 ; Rev. sociétés 1972, p. 514, note B. Bouloc ;
JCP G 1972, II, 17125). En raison de cet usage, l'intégrité de l'actif social est compromise.Bien évidemment, il n'est
pas obligatoire que le dirigeant qui en est l'auteur ait directement et personnellement tiré profit de la spoliation
constatée. Il suffit de relever un appauvrissement du patrimoine social non justifié par une dette existante ou par
une contrepartie. C'est l'hypothèse fréquente de dépouillement indu d'une société au profit d'une autre dans
laquelle le dirigeant possède des intérêts. Ainsi, y a-t-il abus de biens sociaux pour un dirigeant de prélever dans la
trésorerie sociale, au profit d'une holding contrôlée par lui, des sommes destinées au remboursement de l'emprunt
contracté pour le rachat des actions de la société sur laquelle les prélèvements ont été opérés et à l'achat des titres
d'une société tierce (Cass. crim., 5 mai 1997, n° 96-81.482 : JurisData n° 1997-003021 ; Bull. crim. n° 159 ; D.
affaires 1997, p. 971, n° 30 ; Rev. sociétés 1998, p. 127, note B. Bouloc).Néanmoins, l'utilisation de fonds sociaux
dans un but illicite ne préjudicie pas nécessairement et automatiquement à l'intérêt social. Il n'en est ainsi qu'au cas
où cette utilisation vise exclusivement à commettre un délit. Aussi, a-t-il été jugé que l'usage de fonds sociaux qui,

Page 16

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

bien qu'illicite, n'était pas intervenu à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle le
prévenu avait des intérêts (CA Toulouse, 1er avr. 1999 : JurisData n° 1999-040713 ; JCP E 1999, n° 51-52,
p. 2063, note Muller). Pourtant, selon la Cour de cassation, l'usage des biens d'une société est nécessairement
abusif, lorsqu'il est fait dans un but illicite (Cass. crim., 22 avr. 1992, n° 90-85.125 : JurisData n° 1992-001905 ;
Bull. crim. n° 169 ; Rev. sociétés 1993, p. 124, note B. Bouloc).Ont été relaxés au motif que les prêts « ont été
consentis avec intérêt au profit de la société, conformément à son objet social, sans qu'il soit explicitement
démontré qu'ils excédaient la capacité financière de la société », les dirigeants d'une société bancaire qui avaient
sans demander l'autorisation du conseil d'administration, profité de leur pouvoir d'engager celle-ci, pour s'octroyer
ainsi qu'à des sociétés qu'ils contrôlaient, des prêts disproportionnés à leur capacité de remboursement et sans
garantie exigée, leur permettant de mener sans risque et à leur seul profit des opérations financières de gestion de
titres à forte plus-value (T. corr. Paris, 14 avr. 1999 : Le Monde 4 mai 1999, p. 18, obs. M.-A. Frison-Roche ; Gaz.
Pal. Rec. 2000, 1, jur., p. 9, note C. Tardo-Dino).L'intérêt social est distinct de celui de chaque associé, de celui de
la majorité ou même de celui de l'unanimité des associés. Il s'ensuit que l'assentiment de tous les associés
n'entraîne aucune présomption de conformité à l'intérêt social, n'efface pas le caractère délictueux des
prélèvements abusifs des biens sociaux et n'exonère pas leur auteur de toute responsabilité (Cass. crim., 19 mars
1979, n° 78-92.386 : JurisData n° 1979-096112 ; Bull. crim. n° 112). Ainsi, une décision unanime des associés ne
couvre pas le cautionnement illicite par une SARL d'une dette personnelle de son gérant (CA Colmar, 21 mars
1986 : Gaz. Pal. 1986, 2, somm. p. 370). De même, le dirigeant qui, avec l'accord de l'assemblée des actionnaires,
fait prendre en charge par la société les amendes auxquelles il a été condamné, commet un abus de biens sociaux.
Il apparaît ainsi que les intérêts des associés sont protégés au même titre que ceux de la société et des tiers (Cass.
crim., 30 sept. 1991, n° 90-83.965 : JurisData n° 1991-003779 ; RJDA 1/1992, n° 4 4 ; Rev. sociétés 1992, p. 356,
note B. Bouloc ; Bull. Joly Sociétés 1992, p. 153, note Baraderie. – Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-84.615 :
JurisData n° 1994-001552 ; Bull. crim. n° 206 ; BRDA 14/1994, p. 3 ; RJDA 10/1994, n° 1030 ; Rev. sociétés 1994,
p. 771, note B. Bouloc. – Cass. crim., 12 déc. 1994 : BRDA 6/1995, p. 4).Pour justifier un accord, l'invocation par un
dirigeant d'une compensation entre les opérations favorables et celles défavorables à l'égard d'une autre société
dans laquelle il a des intérêts, n'empêche pas d'y déceler un abus de biens sociaux (Cass. crim., 22 nov. 1982 :
BRDA 3/1984, p. 18). En outre, la détention par un dirigeant de la totalité des titres n'implique pas une identification
de ses intérêts à ceux de la société. Ainsi, dans une EURL, le gérant associé unique peut se rendre coupable d'un
abus de biens sociaux. L'existence de la société doit être constatée ; elle conditionne la réalité du délit d'abus des
biens ou du crédit. Par conséquent, ne pourraient être incriminés des prélèvements abusifs intervenus avant la
naissance de la société.En outre, il n'est pas exigé que l'utilisation des biens sociaux ait eu lieu à des fins
exclusivement personnelles (Cass. crim., 14 mai 2003, n° 02-81.217 : JurisData n° 2003-019359 ; Bull. crim. n° 97 ;
BRDA 13/2003, n° 3 ; RJDA 3/2004, n° 322 ; D. 2003, p. 1766, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2003, p. 910, note
B. Bouloc ; Rev. sc. crim. 2003, p. 797, obs. D. Rebut ; D. 2004, Somm., p. 319, obs. M. Segonds. – Cass. crim.,
25 oct. 2006, n° 05-85.998 : JurisData n° 2006-035630 ; Bull. crim. n° 254 ; BRDA 23/2006, n° 5 ; RJDA 2/2007,
n° 167 ; Dr. sociétés 2007, comm. 16, note R. Salomon ; RLDA déc. 2006, n° 606 ; Rev. sociétés 2007, p. 146,
note B. Bouloc).En effet, dès lors que l'usage des biens sociaux a pour effet d'exposer la personne morale et ses
dirigeants à des poursuites pénales et fiscales, il est constitutif du délit d'abus de biens sociaux sans qu'il soit
nécessaire que leur utilisation ait eu lieu à des fins exclusivement personnelles. Ainsi, a été condamné, un dirigeant
qui a engagé une dépense indue en vue de préserver le chiffre d'affaires de la société (Cass. crim., 10 mars 2004,
n° 02-85.285 : JurisData n° 2004-023191 ; Bull. crim. n° 64 ; BRDA 9/2004, n° 5 ; RJDA 7/2004, n° 841). Le délai
de prescription commence à courir à partir du jour où le délit est apparu, soit en l'espèce au jour de la réception par
le Parquet de la première lettre anonyme le dénonçant (Cass. crim., 14 mai 2003, n° 02-81.217, préc.).Il convient
de différencier la méconnaissance de l'intérêt social, de la non-conformité avec l'objet social. L'objet social est le
genre d'activité que la société se propose d'exercer pour obtenir les bénéfices escomptés ; il se distingue de l'objet
de la société qui n'est autre que l'objet du contrat de société, c'est-à-dire conformément à l'article 1832 du Code
civil, la mise en commun de biens ou d'activités en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui
pourra en résulter.L'intérêt social est celui à la fois des associés et de la personne morale ; c'est « le point de
rencontre des divers intérêts constitutifs de l'entreprise » (A. Dekeuwer, Les intérêts protégés en cas d'abus

Page 17

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

sociaux : JCP E 1995, I, 500. – V. aussi, J.-C. Fourgoux, Intérêt personnel, intérêt de l'entreprise et intérêt des
actionnaires : Gaz. Pal. 1999, 1 doctr. p. 360). La conformité à l'objet social tient uniquement à la nature de l'acte,
tandis que la conformité à l'intérêt social dépend de l'utilité de l'acte et de son opportunité au regard de la société et
de ses membres. Il en découle qu'une opération, tout en étant détachée de l'activité de l'entreprise ou même
contraire à l'objet social, telle que la commission d'une infraction, peut lui être profitable et par conséquent ne pas
être contraire à l'intérêt social (Cass. crim., 2 déc. 1991, n° 90-87.563 : JurisData n° 1991-004012 ; Dr. pén. 1992,
comm. 101, obs. J.-H. Robert). Inversement, un acte quoique conforme à l'objet social, peut nuire à la société. Si
l'intérêt social incarne l'intérêt de l'entreprise sociale, l'acte contraire à l'intérêt social peut être analysé comme un
acte « anti-fonctionnel », c'est-à-dire un acte contraire aux objectifs légaux et statutaires. Par conséquent, un acte
qui ne prend pas en considération des impératifs de gestion propres à chaque entreprise, peut être qualifié d'anti-
fonctionnel.En pratique, les tribunaux ne sont saisis que si l'acte tourne aux dépens de la société, si bien qu'ils sont
enclins à tenir compte du résultat. Toutefois, ils doivent situer l'acte dans son contexte industriel et commercial pour
apprécier les risques et les avantages qu'il présente pour la société. Une opération qui relève d'une audace
raisonnable du dirigeant ne saurait être réprimée. Le caractère contraire ou non à l'intérêt social doit être apprécié
au moment même où est réalisée l'opération incriminée, à telle enseigne que de mauvaises affaires postérieures
ne doivent pas être prises en considération. C'est à cette date qu'il faut se placer pour rechercher s'il était à prévoir
ou à craindre un résultat préjudiciable aux intérêts de la société (CA Reims, 25 sept. 1986 : JurisData n° 1986-
600192 ; RJ com. 1987, p. 109, note Lévy).En outre, doit toujours être relevé, au titre de l'élément matériel de
l'abus de biens sociaux, un acte du dirigeant contraire à l'intérêt social (Cass. crim., 25 oct. 2017, n° 16-85.221 :
JurisData n° 2017-021083 ; Dr. sociétés 2017, comm. 216, note R. Salomon).

2) Élément intentionnel

32. – L'abus de biens sociaux est la perversion de mauvaise foi et dans son intérêt personnel, des pouvoirs du
dirigeant social sur l'actif de la société.En effet, outre l'antagonisme à l'intérêt social, l'usage des biens ou du crédit
doit avoir été fait de mauvaise foi et dans un but personnel au dirigeant ou encore, pour favoriser une autre société
ou entreprise dans laquelle il est directement ou indirectement intéressé.

33. – Mauvaise foi – La mauvaise foi, élément indispensable à la réalisation du délit, ne se définit pas comme une
intention de nuire. Elle est la conscience qu'a le dirigeant, du caractère abusif de l'acte qu'il a effectué et de
l'avantage qu'il en retirerait, sans d'ailleurs que soit nécessaire la connaissance d'un préjudice certain ; celle d'un
risque éventuel suffit. À cet égard, l'article L. 242-6 du Code de commerce n'institue aucune présomption de
mauvaise foi. Le doute sur la mauvaise foi de l'auteur lui est donc profitable, en ce qu'il écarte sa condamnation
pour abus de biens sociaux (CA Metz, 28 mars 1990 : JurisData n° 1990-043369 ; JCP E 1991, I, 61, n° 13, obs.
A. Viandier et J.-J. Caussain). A fortiori, l'absence de mauvaise foi interdit cette condamnation (Cass. crim.,
16 janv. 1989, n° 87-90.450 : JurisData n° 1989-700636 ; BRDA 7/1989, p. 9 ; Rev. sociétés 1989, p. 687, note
B. Bouloc ; D. 1989, jurispr. p. 495, note Cosson).Néanmoins, alors que la bonne foi se présume, la Chambre
criminelle a retenu une présomption irréfragable de mauvaise foi dans un arrêt très critiqué du 22 avril 1992 : elle a
déduit la réalisation du délit d'abus de biens sociaux, de l'illicéité de l'agissement du dirigeant, établissant un
rapport d'équivalence inexact entre l'abus et l'illicéité (Cass. crim., 22 avr. 1992, n° 90-85.125, préc., n° 31 : Rev.
sociétés 1992, p. 124, note B. Bouloc). Elle est revenue sur cette position dans les arrêts des 11 janvier 1996 et
20 juin 1996 (Cass. crim., 11 janv. 1996, n° 95-81.776, Rosemain : Bull. crim. n° 21 ; RJDA 4/1996, n° 508 ; D.
affaires 1997, p. 528, n° 17 ; Rev. sociétés 1996, p. 586, note B. Bouloc ; LPA 3 avr. 1996, n° 41, p. 23, note C.
Ducouloux-Favard ; JCP E 1997, I, 625, spéc. n° 4, obs. M.-P. Lucas de Leyssac. – Cass. crim., 20 juin 1996,
n° 95-82.078 : Bull. crim. n° 271 ; RJDA 8-9/1996, n° 1050 ; D. affaires 1996, p. 1042, n° 32 ; D. 1996, jurispr.
p. 589, note B. Bouloc ; JCP G 1996, I, 3980, spéc. n° 16, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; LPA 24 juill. 1996,
n° 89, p. 31, note C. Ducouloux-Favard ; Dr. sociétés 1997, n° 32, 1er arrêt, obs. D. Vidal), confirmés par celui du
6 février 1997 (Cass. crim., 6 févr. 1997, n° 96-80.615 : Bull. crim. n° 48, M. N. et a. : BRDA 4/1997, p. 6 ; RJDA
2/1997, n° 215 ; Rev. sociétés 1997, p. 146, note B. Bouloc ; D. 1997, jurispr. p. 334, note J.-F. Renucci ; JCP G
1997, II, 22823, note M. Pralus ; LPA 14 févr. 1997, n° 20, p. 12, note C. Ducouloux-Favard ; LPA 26 févr. 1997,

Page 18

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

n° 25, p. 8, note G. Sousi, aff. Noir, Mouillot, PPDA).Toujours est-il que la détermination de la mauvaise foi résulte
de l'appréciation souveraine des juges du fond. Le plus souvent, ils déduisent l'existence de la mauvaise foi, de
toutes les circonstances objectives qui tendent à démontrer que les intéressés ont eu conscience du caractère
abusif de leur acte : absence de comptabilité, irrégularité des écritures comptables, fictivité des comptes... Ainsi,
ont-ils dégagé la mauvaise foi, de la négligence et du défaut de surveillance d'un dirigeant social qui n'a pas utilisé
les pouvoirs que lui conféraient les statuts, pour empêcher les agissements du véritable maître de l'entreprise
(Cass. crim., 16 janv. 1964, n° 63-90.263 : Bull. crim. n° 16 ; JCP G 1964, II, 13612, note J. R.).La solution ne vaut
que si le dirigeant de droit était informé des agissements délictueux auxquels il pouvait s'opposer. N'est donc pas
de mauvaise foi, le gérant d'une SARL qui a tout ignoré des conditions dans lesquelles les dirigeants de fait de la
société se sont procurés des disponibilités occultes en se faisant délivrer des fausses factures (Cass. crim., 19 déc.
1973, n° 73-90.224 : Bull. crim. n° 480 ; Rev. sociétés 1974, p. 363, note B. Bouloc).Parfois, les juges vont jusqu'à
assimiler la preuve de l'intérêt personnel à celle de la mauvaise foi ou à déduire celle-ci, du seul caractère
préjudiciable de l'acte. Mais en aucun cas, ils ne peuvent déduire la bonne foi du prévenu du seul fait que « la
rigueur des comptes lui échappait », alors qu'il a effectué de nombreux prélèvements personnels sur les recettes et
les stocks (Cass. crim., 25 mai 1992, n° 91-83.541 : JurisData n° 1992-002460 ; RJDA 11/1992, n° 1026 ; Bull. Joly
1992, p. 1214).La mauvaise foi des dirigeants est appréciée au jour de la commission de l'acte. La connaissance
tardive par le dirigeant du caractère délictueux des faits accomplis ne peut donc être retenue. Cette connaissance
doit intervenir à l'époque des faits.La mauvaise foi peut être caractérisée par la dissimulation aux commissaires aux
comptes et à l'assemblée générale d'un emprunt qui aurait dû être porté à leur connaissance en vertu des articles
L. 225-40 et L. 225-41 du Code de commerce(anciennement L. 24 juill. 1966, art. 103 et 104) (CA Paris, 29 janv.
1976 : JurisData n° 1976-695043 ; Bull. Joly sociétés 1976, p. 143). Pour autant, l'observation des règles du droit
des sociétés ne suffit pas à rendre licite l'opération effectuée.

34. – Usage dans un but personnel – Les actes des dirigeants contraires à l'intérêt social ne sont répréhensibles
que s'ils sont effectués dans leur intérêt personnel (Cass. crim., 5 mai 2004, n° 03-82.535 : JurisData n° 2004-
024103 ; Dr. sociétés 2004, comm. 157, obs. R. Salomon. – Cass. crim., 20 oct. 2004, n° 03-84.986 : JurisData
n° 2004-025774 ; Dr. sociétés 2005, comm. 57, 1re esp., obs. R. Salomon. – Et Cass. crim., 4 nov. 2004, n° 03-
87.327 : JurisData n° 2004-026026 ; Dr. sociétés 2005, comm. 57, 2e esp., obs. R. Salomon. – Cass. crim., 1er juin
2005, n° 04-87.146 : Rev. sociétés 2006, p. 145, note B. Bouloc, frais de déplacements et indemnités kilométriques
abusifs). Le législateur y assimile tout acte propre à avantager une autre société ou entreprise dans laquelle le
dirigeant est directement ou indirectement intéressé (Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-84.615, préc., pour qui le
gérant poursuivi pour abus de biens, ne pouvait faire valoir pour sa défense que la société était uniquement
composée de membres de sa famille).L'intérêt personnel est en effet fréquemment masqué par celui d'une autre
entreprise sociétaire ou individuelle. Le lien est direct dès lors que le dirigeant bénéficie d'une manière quelconque
d'avantages particuliers dans la société. Le dirigeant d'une société ne saurait donc être déclaré coupable du délit
d'abus de biens sociaux, sans rechercher s'il a pris un intérêt personnel et direct dans le règlement de fausses
factures émises par un tiers (Cass. crim., 1er mars 2000, n° 98-86.353, P. F. Bezombes : Bull. crim. n° 101 ; RJDA
6/2000, n° 671 ; Rev. sociétés 2000, p. 576, note B. Bouloc ; Rev. sc. crim. 2000, p. 839, obs. J.-F. Renucci ;
D. 2000, AJ, p. 214, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly Sociétés 2000, p. 710, note A. Médina).L'intérêt dans la société est
indirect, quand l'auteur de l'infraction est lié à quelque titre que ce soit à un autre organisme, lui-même en rapport
avec la personne morale bénéficiaire de l'opération délictueuse. L'illicéité des agissements favorisant une société
aux dépens d'une autre dotée d'un dirigeant commun, ne saurait disparaître en raison d'une prétendue
compensation de caractère purement économique entre les acquisitions favorables et désavantageuses faites par
chaque associé (Cass. crim., 16 déc. 1975, n° 75-91.045 : JurisData n° 1975-798036 ; Bull. crim. n° 279 ; D. 1976,
IR p. 28).L'intérêt personnel peut revêtir divers aspects. Il est le plus souvent matériel, pécuniaire, mais peut aussi
être de nature morale, professionnelle ou honorifique. Il peut s'incarner dans la recherche d'un prestige ou d'une
notoriété, fût-elle politique (Cass. crim., 20 mars 1997, n° 96-81.361 : JurisData n° 1997-002701 ; RJDA 10/1997,
n° 1207 ; D. affaires 1997, p. 837, n° 26 ; JCP E 1997, II, 1033, note J.-H. Robert ; Rev. sociétés 1997, p. 581, note
B. Bouloc ; D. 1999, jurispr. p. 28, note D. Boccara), dans la volonté d'entretenir de bonnes relations avec un tiers

Page 19

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

(Cass. crim., 14 nov. 2007, n° 06-87.378 : JurisData n° 2007-041467 ; Bull. crim. n° 282 : RJDA 3/2008, n° 290 ;
Dr. sociétés 2008, comm. 17, R. Salomon) notamment « proche de sphères politiques » (Cass. crim., 15 sept.
1999, n° 98-83.237 : JurisData n° 1999-003935 ; RJDA 1/2000, n° 35 ; D. affaires 2000, Jur., p. 319, note
A. Medina) ou, dans le souci du dirigeant de consolider sa position au sein du groupe et de donner satisfaction à
des personnes influentes (Cass. crim., 27 oct. 1997, n° 96-83.698 : JurisData n° 1997-004190 ; Bull. crim. n° 352 ;
RJDA 2/1998, n° 179 ; Rev. sociétés 1997, p. 869, note B. Bouloc ; LPA 7 nov. 1997, n° 134, p. 6, note
C. Ducouloux-Favard ; JCP G 1998, II, 10017, note M. Pralus. – V. l'arrêt de renvoi, CA Paris, 19 mai 1998,
Crasnianski : Rev. sociétés 1998, p. 810, note B. Bouloc ; Rev. sc. crim. 1999, p. 332, obs. J.-
F. Renucci).S'agissant de la preuve d'un intérêt personnel, elle n'est parfaite que s'il existe des faits incontestables
et incontestés. Mais elle n'est jamais aisée à prouver. Aussi, la Cour de cassation a-t-elle établi une présomption de
culpabilité, de détournement d'actif qui ne va pas sans heurter la présomption d'innocence.Dès lors, s'il n'est pas
établi qu'ils ont été utilisés dans le seul intérêt de la société, les fonds prélevés de manière occulte par un dirigeant
l'ont nécessairement été dans son intérêt personnel (Cass. crim., 11 janv. 1996, n° 95-81.776, préc. n° 33. – En ce
sens, Cass. crim., 20 juin 1996, n° 95-82.078, préc., n° 33. – Cass. crim., 14 mai 1998, n° 97-82.657, inédit : RJDA
11/1998, n° 1238 ; Rev. sociétés 1998, p. 806, note B. Bouloc. – Cass. crim., 9 juill. 1998, n° 97-80.511 : JurisData
n° 1998-003659 ; RJDA 11/1998, n° 1238 ; D. affaires 1998, p. 1652, n° 134 ; Rev. sociétés 1998, p. 821, note
B. Bouloc. – Cass. crim., 27 mars 2002, n° 01-84.195 : BRDA 12/2002, n° 2 ; RJDA 10/2002, n° 1037), notamment
lorsque les biens sociaux ont été cédés de manière occulte par un dirigeant, sauf si celui-ci justifie les avoir utilisés
dans le seul intérêt de la société (Cass. crim., 24 sept. 2008, n° 08-80.872 : JurisData n° 2008-045672 ; Bull. crim.
n° 196 ; BRDA 24/2008, n° 5 ; Dr. sociétés 2008, comm. 234, obs. R. Salomon ; Rev. sociétés 2009, p. 174, note
H. Matsopoulou ; Dr. pén. 2009, comm. 10, note J.-H. Robert ; Procédures 2009, comm. 23, note J. Buisson ; JCP
E 2009, 1073, J.-H. Robert ; Dr. pén. 2009, comm. 28, note A. Maron et M. Haas). Dans chaque situation, il
appartient au juge de caractériser l'intérêt personnel du dirigeant (Cass. crim., 1er mars 2000, préc. – Cass. crim.,
4 nov. 2004, préc.), à moins que celui-ci ait prélevé des fonds sociaux de façon occulte. Dans ce cas, l'intérêt
personnel est présumé et l'intéressé doit pour se disculper, justifier que les fonds ont été utilisés dans le seul intérêt
de la société.L'utilisation des fonds d'une société, même ayant cessé toute activité, à seule fin d'assurer le
fonctionnement d'une structure dépourvue de personnalité morale, est nécessairement contraire à l'intérêt social.
Aussi, a été déclaré coupable d'abus de biens sociaux, le gérant de fait d'une société dont l'activité de promotion
immobilière était en sommeil, pour avoir utilisé les biens de celle-ci au profit d'un organisme dépourvu de statut
juridique (Cass. crim., 19 oct. 2005, n° 05-81.799 : JurisData n° 2005-033115 ; Bull. crim. n° 261 ; BRDA 4/2006,
n° 6 ; Rev. sociétés 2006, p. 155, note B. Bouloc).Le prélèvement est généralement occulte car il a pour objet la
réalisation d'actes illicites, tels que le paiement de travailleurs non déclarés, la corruption d'élus locaux... Mais, ce
n'est pas l'illicéité qui est déterminante pour établir la présomption, c'est la clandestinité. L'usage illicite des biens
d'une société n'est abusif que si le dirigeant n'est pas en mesure de prouver qu'il a été fait dans l'intérêt de la
société. Les chefs d'entreprises ont donc intérêt à comptabiliser toute sortie de fonds (Brieuc de Massiac,
Réflexions à propos de l'abus de biens sociaux : RJDA 8-9/1996, p. 719, spéc. p. 723, n° 17).La conséquence de
cette présomption est que le dirigeant doit démontrer qu'il a agi dans l'intérêt de la société, ce qui n'est pas toujours
conforme aux règles de la présomption d'innocence posées par la Déclaration des droits de l'homme de 1789, les
Déclarations des droits de l'homme des Nations-Unies, de l'Europe ou le Pacte sur les droits civils et politiques.

b) Cas d'abus de biens sociaux

1) Cas généraux

35. – Les dirigeants sociaux sont en maintes circonstances sanctionnés pour ce délit. Quelques exemples
permettent d'illustrer les cas retenus par la jurisprudence pour l'utilisation frauduleuse des biens ou du crédit de la
société :
• la prise en charge par la société, d'amendes incombant au dirigeant (35 570 francs – 5 422 €), infligées
pour infraction au Code de la route et en répression d'anomalies viciant l'équipement des véhicules et les

Page 20

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

conditions administratives de leur exploitation (Cass. crim., 3 févr. 1992, n° 90-85.431 : JurisData n° 1992-
001258 ; Bull. crim. n° 49 ; RJDA 7/1992, n° 709 ; Bull. Joly Sociétés 1992 p. 745 ; Rev. sociétés 1992,
p. 535, note B. Bouloc) ;
• le détournement à des fins personnelles pendant trois ans de 250 000 francs (38 112 €) de recettes par an
(soit 750 000 francs au total – 114 336 €), par le gérant d'une SARL, peu important que la société soit
exclusivement composée de membres de sa famille, dès lors que la personne morale constitue une entité
distincte de ses membres (Cass. crim., 26 mai 1994, n° 93-84.615, préc. n° 31) ;
• l'utilisation par un gérant de fait d'une société exploitant un hôtel, dans un but contraire à l'intérêt social et à
des fins personnelles directes ou indirectes, d'une « caisse noire » alimentée par les recettes de l'activité
sociale (1,2 million de francs – 182 939 €) dont le quart avait servi à rémunérer des employés non déclarés
(Cass. crim., 11 janv. 1996, n° 95-81.776, préc. n° 36) ;
• le fait pour un gérant de faire virer sur un compte une somme représentant des commissions dues à la
société et une autre représentant le capital social (Cass. crim., 3 oct. 1996, n° 95-85.320 : JurisData
n° 1996-004370 ; Rev. sociétés 1997, p. 369, note B. Bouloc) ;
• la prise en charge par la société du paiement des cotisations de retraite d'un directeur général, de son
impôt sur le revenu et de la pension alimentaire versée à sa mère (Cass. crim., 29 oct. 1998 : Rev.
sociétés 1999, p. 180, note B. Bouloc) ;
• le fait pour un PDG de filiales à objet immobilier d'un groupe, de faire supporter sans contrepartie
comptable, économique ou financière, les dépenses liées à la sécurité privée du PDG de la société mère,
sous couvert de factures falsifiées permettant de ventiler leur montant et de les présenter comme des
charges afférentes à des travaux réalisés conformément à leur objet social (CA Paris, 23 mars 1999 :
BICC 1999, n° 1083 ; JCP E 1999, p. 1657) ;
• la mise à la charge de la société par le gérant de fait d'une SARL, des frais de voyage de personnalités
locales, sans autre contrepartie que l'espérance de contrats futurs avec des collectivités publiques, dès
lors que l'engagement de ces frais considérables pour la société, sans lien avec son activité et
manifestement contraires à son intérêt, a entraîné des pertes d'actifs, puis le dépôt de bilan de la société et
que l'intéressé a agi dans un intérêt personnel, notamment afin de conserver, voire d'augmenter
l'importante rémunération dont il bénéficiait (Cass. crim., 20 sept. 2000, n° 99-83.526 : JurisData n° 2000-
006711 ; RJDA 1/2001, n° 38) ;
• les prélèvements opérés par un gérant sur les fonds sociaux, de manière occulte et dans un intérêt
personnel, l'intéressé ayant reconnu la matérialité des faits, sans fournir de justificatifs établissant que ces
prélèvements correspondent à des remboursements de frais qu'il aurait avancés dans l'intérêt social, sans
avoir communiqué à aucun moment un décompte les explicitant et n'ayant tenu aucune comptabilité de la
société (Cass. crim., 31 oct. 2000, n° 99-87.399 : RJDA 2/2001, n° 172) ;
• le fait pour un gérant qui avait donné à bail à la société des locaux de stockage dont il était propriétaire,
d'avoir maintenu la location de ces locaux devenus inutiles à celle-ci (Cass. crim., 12 sept. 2001, n° 01-
80.895 : JurisData n° 2001-011352 ; RJDA 1/2002, n° 55 ; Dr. pén. 2002, comm. 6, note J.-H. Robert ; Dr.
sociétés 2002, comm. 63, note J.-P. Legros) ;
• le règlement par le dirigeant d'une EURL au moyen d'un compte ouvert au nom de celle-ci, de la prestation
d'un détective privé engagé pour surveiller son épouse (Cass. crim., 20 févr. 2002, n° 01-86.329 :
JurisData n° 2002-013481 ; Bull. crim. n° 37 : JCP E 2002, act. 1643 ; Rev. sociétés 2002, p. 546, note
B. Bouloc) ;
• le montage consistant pour un président à faire verser par les sociétés dont il est le dirigeant, au profit
d'une autre société qui n'est pas dans le périmètre de consolidation et dont il est avec son fils le seul
détenteur du capital, des redevances lui permettant de dégager un bénéfice substantiel, sans réelle valeur

Page 21

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

ajoutée pour les sociétés débitrices de la redevance (CA Versailles, 30 juin 2005, n° 04/00748 : JurisData
n° 2005-274607 ; BRDA 18/2005, n° 3 ; RJDA 11/2005, n° 1238 ; JCP E 2005, act. 1130 ; D. 2005,
p. 1942, obs. A. Lienhard ; Dr. sociétés 2005, comm. 202, note R. Salomon) ;
• la cession sans réelle contrepartie d'un contrat de crédit-bail au profit d'une société dans laquelle le gérant
de la société cédante était associé (Cass. com., 13 déc. 2005, n° 03-18.002, inédit : Rev. sociétés 2006,
p. 382, note B. Bouloc).

2) Cas particuliers

36. – Rémunérations abusives – Plusieurs facteurs contribuent à faire de la rémunération perçue par un dirigeant,
un abus de biens sociaux. Il en va pareillement du versement en vertu d'un protocole secret, par le président du
conseil d'administration d'une société anonyme à son prédécesseur dont il redoutait qu'il puisse lui nuire, de
rémunérations (1,6 million de francs – 243 918 €) ne correspondant à aucune activité effective (Cass. crim.,
28 mars 1996, n° 95-80.395 : JurisData n° 1996-002474 ; Bull. crim. n° 142 ; Rev. sociétés 1997, p. 471, note
B. Bouloc ; JCP E 1997, I, 625, n° 5, obs. M.-P. Lucas de Leyssac). Le directeur général qui a contribué à la
réalisation du délit, a été condamné pour complicité.Les autres situations tiennent essentiellement au caractère
excessif de la rémunération dont l'appréciation est fonction de la situation financière de l'entreprise. Ainsi, l'excès
constitutif d'abus de biens sociaux est retenu lorsque le dirigeant se fait attribuer par la société une rémunération
disproportionnée aux capacités financières de cette dernière (Cass. crim., 9 nov. 1987, n° 86-91.806 : BRDA
1/1988, p. 12. – Cass. crim., 3 juin 1991, n° 89-86.911 : BRDA 17/1991, p. 7. – Cass. crim., 30 sept. 1991, n° 90-
83.965, préc. – Cass. crim., 15 oct. 1998 : Rev. sociétés 1999, p. 184, note B. Bouloc). Dans une espèce, le
montant de la rémunération s'élevait à presque la moitié des frais généraux et une partie d'elle était composée
d'avances sur commissions atteignant quarante ou cinquante mille francs (6 098 ou 7 622 €) par mois, amputant
largement la trésorerie de la société (Cass. crim., 13 déc. 1988, n° 87-82.268 : JurisData n° 1988-703277 ; Bull.
crim. n° 429 ; Rev. sociétés 1989, p. 257, note B. Bouloc).S'est rendu coupable d'abus de biens sociaux, le
président d'une société d'économie mixte qui a perçu des indemnités et des remboursements de frais
correspondant à des prestations fictives, de sorte que sa rémunération est devenue manifestement excessive au
regard de son activité effective dans l'entreprise, même si ces prélèvements délictueux ont reçu l'assentiment du
conseil d'administration et de l'assemblée générale des actionnaires (Cass. crim., 12 déc. 1994, n° 94-80.155 : Bull.
Joly Sociétés 1995, p. 427). Il en a été de même du directeur général d'une société anonyme qui a versé
d'importantes sommes à un tiers, afin de faire bénéficier la société de marchés qui lui ont été effectivement
attribués (Cass. crim., 22 sept. 2004, n° 03-82.266 : JurisData n° 2004-025301 ; BRDA 12/2005, n° 6 ; Dr. pén.
2004, comm. 177, obs. J.-H. Robert ; Rev. sociétés 2005, p. 200, note B. Bouloc. – Cass. crim., 16 déc. 2009,
n° 08-88.305 : JurisData n° 2009-051321 ; Bull. crim. n° 218, concernant une société commerciale ; Dr. sociétés
2010, comm. 78, note R. Salomon ; Dr. pén. 2010, comm. 37, note J.-H. Robert).En toutes circonstances, les juges
du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier le caractère abusif des rémunérations (Cass. crim., 19 juin
1997, n° 96-83.274, préc. n° 26).

37. – Usage abusif des biens de la société dans les groupes – Il arrive que dans les groupes, les dirigeants
désireux d'optimiser les ressources des différentes sociétés membres, utilisent l'une d'elles pour gérer la trésorerie
des autres ou apporter des concours financiers à celles qui en ont besoin. La question se pose alors de savoir si
ces pratiques constituent des abus de biens sociaux (Sur cette question en général, B. Bouloc, Droit pénal et
groupes d'entreprises : Rev. sociétés 1988, p. 181 – C. Freyria et J. Clara, De l'abus des biens et de crédit en
groupe de sociétés : JCP E 1993, I, 247. – G. Kolifrath, Les risques juridiques liés à la mise en place d'une
neutralisation de trésorerie au sein d'un groupe de sociétés : Banque et droit mai-juin 1996, n° 47, p. 3. – M.-
E. Boursier, Le fait justificatif de groupe dans l'abus de biens sociaux : entre efficacité et clandestinité : Rev.
sociétés 2005, p. 273).La jurisprudence exclut la notion d'usage abusif quand l'intérêt économique, social ou
financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe le justifie, sous
réserve que certaines conditions soient remplies (Cass. crim., 4 févr. 1985, n° 84-91.581 : JurisData n° 1985-

Page 22

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

000537 ; Bull. crim. n° 54. – Cass. crim., 13 févr. 1989 n° 88-81.218 : JurisData n° 1989-701249 ; Bull. crim. n° 69 ;
BRDA 11/1989, p. 14 ; Rev. sociétés 1989, p. 692, note B. Bouloc. – Cass. crim., 23 avr. 1991 n° 90-81.444 :
JurisData n° 1991-001427 ; Bull. crim. n° 193. – Cass. crim., 4 sept. 1996, n° 95-83.718 : JurisData n° 1996-
003916 ; Bull. crim. n° 314 ; RJDA 1/1997, n° 58). Ainsi, a-t-il été jugé que des avances de trésorerie consenties
par une filiale à sa société mère exerçant une activité de promotion immobilière s'inscrivent dans une pareille
logique économique de groupe, dès lors que la filiale créée en vue de gérer et de commercialiser un patrimoine
immobilier pour le compte de la société mère assurait la gestion de 25 sociétés civiles immobilières chargées
chacune de la réalisation d'un programme immobilier particulier et recevait des honoraires de gestion qu'elle faisait
remonter vers la société mère (CA Rennes, 6 janv. 2005 : JurisData n° 2005-269988 ; BRDA 6/2006, n° 8). En
revanche, cet intérêt ne saurait être invoqué en cas de poursuites pour banqueroute (Cass. crim., 27 avr. 2000,
n° 99-85.192 : JurisData n° 2000-002472 ; Bull. crim. n° 169 ; D. 2000, AJ p. 327, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés
2000, p. 746, note B. Bouloc ; D. 2002, p. 206, obs. J.-P. Sortais).Pour échapper aux sanctions, le concours
financier apporté par les dirigeants de droit ou de fait d'une société à une autre entreprise d'un même groupe dans
laquelle ils sont directement ou indirectement intéressés, doit être dicté par un intérêt économique, social ou
financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe. Il ne doit pas non
plus, ni être dépourvu de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés
concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge (Cass. crim., 13 févr. 1989,
n° 88-81.218, préc. – Cass. crim., 24 juin 1991, n° 90-86.584 : RJDA 11/1991, n° 926. – Cass. crim., 2 déc. 1991,
n° 90-87.563, préc. n° 31 : Bull. Joly sociétés 1992, p. 423, note Ph. Delebecque. – Cass. crim., 18 janv. 1993,
n° 92-80.153 : BRDA 7/1993, p. 13 ; RJDA 6/1993, n° 515. – Cass. crim., 4 sept. 1996, n° 95-83.718, préc. : Rev.
sociétés 1997, p. 365, note B. Bouloc ; Bull. Joly Sociétés 1997, p. 107, note N. Rontchevsky). S'est ainsi rendu
coupable d'abus de biens sociaux le gérant qui a fait régler sans contrepartie par sa société des sommes facturées
par celles-ci à des sociétés dans lesquelles il est intéressé et correspondant à des prestations fictives (Cass. crim.,
20 mars 2007, n° 05-85.253 : JurisData n° 2007-038463 ; Bull. crim. n° 86 ; BRDA 15-16/2007, n° 4 ; RJDA
10/2007, n° 978 ; RJS 7/2007, n° 898 ; Dr. sociétés 2007, comm. 141, obs. R. Salomon ; Dr. pén. 2007, comm. 88,
J.-H. Robert. – En ce sens, Cass. crim., 5 sept. 2007, n° 06-85.553, inédit : RJDA 2/2008, n° 158).Ces conditions
ne sont pas remplies en l'absence de politique de groupe caractérisée, les sociétés concernées n'étant liées entre
elles que par des « jeux d'écriture », les opérations financières critiquées étant dissimulées dans la comptabilité par
des artifices sous le couvert de contrats commerciaux fictifs (Cass. crim., 23 avr. 1991, n° 90-81.444, préc. : BRDA
12/1991, p. 16 ; Rev. sociétés 1991, p. 785, note B. Bouloc ; Bull. Joly Sociétés 1991, p. 849, note A. Couret. – En
ce sens, Cass. crim., 18 janv. 1993, n° 92-80.153, préc. – Cass. crim., 8 août 1995, n° 94-85.364 : JurisData
n° 1995-002610 ; JCP E 1996, I, 541, n° 15, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain. – Cass. crim., 2 juill. 1998, n° 97-
83.128 : JurisData n° 1998-003655 ; Rev. sc. crim. 1999, p. 333, obs. J.-F. Renucci. – Cass. crim., 24 févr. 1999,
n° 97-85.410 : JurisData n° 1999-001694 ; JCP E 1999, p. 2065, obs. Y. Muller). Il n'en va pas non plus ainsi, en
l'absence de plan d'ensemble ou de justification économique, alors que les opérations litigieuses tendaient à
masquer la réalité de la situation désastreuse des sociétés en cause (Cass. crim., 9 déc. 1991, n° 91-80.297 :
JurisData n° 1991-003748 ; Bull. crim. n° 467 ; BRDA 5/1992, p. 11 ; RJDA 5/1992, n° 463 ; Dr. pén. 1992, comm.
101, obs. J.-H. Robert).Se sont rendus coupables du délit d'abus de biens sociaux, les dirigeants de sociétés
appartenant à un groupe qui ont fait obtenir à des tiers des avantages matériels considérables de la part de ces
sociétés, en échange de l'attribution de la concession du service des eaux d'une grande ville à ce groupe. En dépit
de l'avantage qu'elle procurait à court terme, l'utilisation des fonds sociaux avait pour objet de commettre un délit tel
que la corruption ; ce qui est contraire à l'intérêt social, en ce qu'elle exposait la personne morale au risque anormal
de sanctions pénales ou fiscales contre elle-même et ses dirigeants et nuisait à son crédit et à sa réputation (Cas.
crim., 27 oct. 1997, n° 96-83.698, préc.).

c) Imputation de la responsabilité

38. – Action principale – Conformément aux dispositions des articles L. 241-3, 4°, L. 242-6, 3° et L. 242-30,
alinéa 1er du Code de commerce, les principaux auteurs du délit d'abus des biens sociaux sont les gérants des
SARL et des EURL (sur l'extension aux gérants d'EURL des dispositions applicables aux gérants de SARL,

Page 23

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

notamment l'article L. 241-3, Cass. crim., 14 juin 1993, n° 92-80.763 : JurisData n° 1993-704839 ; Bull. crim.
n° 208 ; Bull. Joly Sociétés 1993, p. 1139, note B. Saintourens ; Rev. sociétés 1994, p. 90, note B. Bouloc. – Cass.
crim., 20 févr. 2002, n° 01-86.329, préc.), les présidents, les administrateurs ou les directeurs généraux des
sociétés anonymes, les dirigeants des sociétés par actions (C. com., art. L. 244-1, al. 2 et L. 243-1, concernant les
sociétés en commandite par actions), les liquidateurs (C. com., art. L. 247-8), sans oublier toute personne qui
directement ou indirectement aura en fait exercé la gestion, la direction, l'administration de ces sociétés (C. com.,
art. L. 241-9, L. 242-30, al. 1er et L. 246-2).Ne peuvent être inculpés de ce chef, les gérants des sociétés en nom
collectif et en commandite simple, alors même qu'ils auraient opéré des prélèvements importants (Cass. crim.,
3 oct. 1963 : D. 1963, jurispr. p. 734 ; Rev. sociétés 1964, p. 35, gérant de société en nom collectif). Mais les
liquidateurs de ces sociétés peuvent être poursuivis de ce chef (C. com., art. L. 247-8). Il en va de même des
dirigeants de la plupart des sociétés civiles, hormis certaines exceptions, notamment les sociétés civiles de
placement immobilier dont les dirigeants peuvent se voir reprocher un abus de biens sociaux (C. mon. fin., art.
L. 231-11, 3).Le délit n'est imputable qu'aux dirigeants qui ont personnellement participé aux faits constitutifs de
l'infraction. Par conséquent, la responsabilité du président d'une société ne peut être retenue sous prétexte qu'il a
couvert les agissements de son directeur général qu'il savait irréguliers, ce motif étant insuffisant pour caractériser
sa participation personnelle aux faits incriminés (Cass. crim., 20 mars 1997, n° 96-81.361, préc. n° 34). De même,
encourt la cassation, l'arrêt qui a déclaré la prévenue, présidente de la société, coupable d'un abus de biens
sociaux du fait de l'acquisition par le directeur général d'un véhicule dont celui-ci s'est réservé l'usage et le produit
de la revente, sans caractériser sa participation personnelle à l'infraction (Cass. crim., 7 sept. 2005, n° 05-80.163 :
JurisData n° 2005-030011 ; Dr. sociétés 2005, comm. 228, obs. R. Salomon ; JCP E 2006, 1122, note J.-
H. Robert ; Rev. sociétés 2006, p. 149, note B. Bouloc ; Dr. pén. 2005, comm. 175, note J.-H. Robert). Les
dirigeants concernés ne peuvent être poursuivis que dans la mesure où les faits n'ont pas été commis avant leur
date d'entrée en fonction. Ils doivent avoir agi en qualité de dirigeants de droit ou de fait.Pour échapper à la
condamnation, les dirigeants ne sauraient invoquer l'accord des associés ou l'approbation de l'assemblée générale,
la loi étant destinée à protéger, outre l'intérêt des associés, le patrimoine de la société et l'intérêt des tiers (Cass.
crim., 19 oct. 1971, n° 70-90.661 : Bull. crim. n° 272. – Cass. crim., 30 sept. 1991, n° 90-83.965, préc.).
Pareillement, l'assentiment du conseil d'administration quant à l'octroi d'une rémunération abusive n'efface pas le
caractère délictueux de ce prélèvement (Cass. crim., 22 sept. 2004, n° 03-82.266, préc. : RJDA 8-9/2005, n° 992,
1re esp.).L'abus de biens sociaux est punissable même si le dirigeant poursuivi a restitué à la société les actifs
détournés ou a indemnisé celle-ci du préjudice qu'elle a subi (Cass. crim., 3 mai 1967, n° 66-92.965 : Bull. crim.
n° 148. – Cass. crim., 15 mai 1974, n° 73-91.989 : Bull. crim. n° 177. – Cass. crim., 22 sept. 2004, n° 03-82.266,
préc.). Le dirigeant ne saurait non plus arguer de son incompétence, notamment en matière comptable (Cass.
crim., 25 mai 1992, n° 91-83.541 : JurisData n° 1992-002460 ; RJDA 11/1992, n° 1026), ou de son éloignement
des tâches comptables et administratives de la société (Cass. crim., 26 juin 1978, n° 77-92.833 : Bull. crim. n° 212),
pas plus que de la compensation des effets négatifs de l'abus par des avantages issus d'opérations bénéfiques
qu'il aurait effectuées (Cass. crim., 16 déc. 1975, n° 75-91.045 : JurisData n° 1975-798036 ; Bull. crim. n° 279 ;
JCP G 1976, II, 18476, note M. Delmas-Marty).

39. – Complicité – Ceux qui se rendent coupables de complicité de délit d'abus de biens sociaux sont punissables
dans les termes du droit commun (Cass. crim., 19 juin 1997, n° 96-83.274, préc., à propos d'un administrateur
judiciaire). Ils encourent la même peine que l'auteur principal, du fait qu'ils empruntent la criminalité de ce dernier,
sachant que le juge peut toujours dans les limites légales, moduler la sanction applicable à chacun des participants
à l'infraction.La complicité n'existe qu'en raison d'une participation en connaissance de cause, c'est-à-dire avec
l'intention de s'associer à l'acte incriminé. Dans le présent contexte, il s'agit pour le complice d'avoir la
connaissance au moment de sa commission, que l'acte litigieux est contraire à l'intérêt de la société. Au surplus, il
doit avoir agi par des actes positifs antérieurs ou concomitants à l'infraction. La complicité de délit d'abus de biens
sociaux ne saurait s'apprécier au regard de la notion « d'abstention coupable », sans caractériser un acte positif
antérieur ou concomitant à la réalisation de l'abus de biens sociaux (Cass. crim., 6 sept. 2000, n° 00-80.989, préc. :
BRDA 22/2000, n° 5, à propos d'un expert-comptable. – Sur cet arrêt, E. Lampert, Complicité d'abus de biens

Page 24

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

sociaux. Responsabilité pénale de l'expert-comptable : RF compt. févr. 2001, n° 330, p. 30).A été poursuivi pour
complicité d'abus de biens sociaux, le président du directoire d'une société anonyme qui a, moyennant
rémunération, préparé et facilité les agissements illicites d'un associé majoritaire membre du directoire, l'intéressé
ayant vainement invoqué à sa décharge le manque d'expérience (Cass. crim., 5 sept. 1988 : Rev. sociétés 1989,
p. 76, note W. Jeandidier). De même pour un expert-comptable qui, en connaissance de cause, a masqué des
détournements de fonds sociaux et établi des procès-verbaux d'assemblées générales autorisant certaines
opérations reprochées, ces actes ayant facilité la préparation ou la consommation des délits (Cass. crim., 19 mai
1999, n° 98-83.587 : Bull. Joly Sociétés 1999, p. 959, note J.-F. Barbiéri. – V. aussi, la complicité d'un directeur de
la banque de la société victime qui a entre autres, accordé des prêts destinés à masquer un montage financier
frauduleux, Cass. crim., 23 oct. 1997, n° 96-84.617 : JurisData n° 1997-004624 ; Dr. sociétés 1998, comm. 79, obs.
D. Vidal).Cela a été également le cas du gérant d'une SARL imprimant des revues éditées par une association qui,
sous couvert de fausses factures et par l'intermédiaire de comptes bancaires suisses ouverts par des sociétés taxi
basées à Jersey, a accepté d'attribuer aux dirigeants d'une société des commissions ayant indûment majoré le coût
des prestations fournies par ladite société (Cass. crim., 11 juill. 2001, n° 00-84.832 : JurisData n° 2001-010723 ;
Bull. crim. n° 167 ; JCP E 2001, p. 1744).En revanche, n'a pas été considéré comme complice d'un dirigeant, un
banquier qui a soumis l'octroi de facilités de caisse à une société, à l'apurement du découvert du compte personnel
de son dirigeant. Son intervention n'a pu être assimilée à des promesses ou des pressions susceptibles de le
rendre complice de l'abus des biens sociaux commis par le dirigeant. Ce dernier a réalisé cet apurement en virant
sur son compte, la presque totalité du capital social (Cass. crim., 12 janv. 1987, n° 85-94.472 : Bull. Joly Sociétés
1987, p. 209).Pareillement, la complicité d'abus de biens sociaux n'a pas été retenue contre l'expert-comptable qui
n'a fait que retranscrire fidèlement dans les écritures la réalité d'opérations mettant en évidence les prélèvements
opérés par le dirigeant (Cass. crim., 6 sept. 2000, n° 00-80.989, préc. : Dr. pén. 2000, comm. 138, obs. J.-
H. Robert ; Bull. Joly Sociétés 2001, p. 17, note Roca).

40. – Recel – Au regard de l'article 321-1 du Code pénal, le recel suppose la dissimulation, la détention ou la
transmission en connaissance de cause, d'une chose provenant d'un crime ou d'un délit ou encore le bénéfice par
tout moyen, dans des conditions identiques, d'une chose ayant une origine semblable.La responsabilité pénale du
receleur constitue l'un des points d'achoppement du débat relatif au délit d'abus de biens sociaux. Il est reproché
aux juges de s'en servir de raccourci pour atteindre les hommes politiques coupables en fait de corruption. Celle-ci
est en effet difficile à établir, puisqu'il faut prouver à la fois l'existence et l'antériorité d'un pacte conférant des
avantages.Ces solutions s'appuient probablement sur la volonté de sanctionner « le politique », gardien des lois et
de la morale publique. Si elles doivent être approuvées du point de vue de l'éthique, sur le plan juridique la
répression de l'abus des biens sociaux est mal adaptée à la poursuite des acteurs corrompus de la vie publique.
Comme d'aucuns l'ont écrit : « les juges ne se trompent ni de combat, ni de cible, mais sans doute, se trompent-ils
d'arme » (C. Champaud, préc., n° 27).Quelques cas de recel d'usage abusif des biens de la société peuvent ici être
évoqués.Un PDG a commis le délit d'abus des biens sociaux, pour avoir disposé en faveur d'une société, des biens
d'une autre société dont il a été l'administrateur, en l'obligeant à effectuer des versements au lieu et place des
souscripteurs de la première société. Les souscripteurs ayant eu connaissance de cet acte abusif, se sont rendus
coupables de recel (Cass. crim., 28 mai 1979, n° 78-93.828 : Bull. crim. n° 186 ; Bull. Joly Sociétés 1979, p. 632).A
été également l'auteur du délit de recel, celui qui s'est approprié en connaissance de cause des actions dont la
valeur patrimoniale s'est trouvée améliorée par l'incorporation d'actifs provenant d'abus de biens sociaux connus du
prévenu (Cass. crim., 3 mai 1982, n° 81-91.455 : Bull. crim. n° 110 ; Rev. sociétés 1983, p. 811, note B. Bouloc).La
même culpabilité a été endossée par un avocat qui a reçu d'importantes sommes d'argent dont il connaissait très
bien la provenance pour le moins douteuse, compte tenu des difficultés de trésorerie rencontrées par cette société,
cause d'un endettement croissant (Cass. crim., 1er févr. 1988, n° 86-95.678 : JurisData n° 1988-000661 ; Bull.
crim. n° 47 ; Rev. sc. crim. 1989, p. 122, n° 6, obs. P. Bouzat ; RTD com. 1989, p. 152, n° 6, obs. P. Bouzat).A été
poursuivie pour recel d'abus de biens sociaux, la personne qui a profité de ses relations professionnelles avec des
sociétés, afin que leurs dirigeants règlent avec des fonds sociaux des factures de travaux de construction de sa
maison individuelle (Cass. crim., 29 avr. 1996, n° 95-83.274 : JurisData n° 1996-002483 ; Bull. crim. n° 174 ; RJDA

Page 25

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

11/1996, n° 1336 ; Rev. sociétés 1996, p. 833, note B. Bouloc).Si l'abus de biens sociaux est une infraction
instantanée, consommée au jour de l'acte, le recel est une infraction continue (Cass. crim., 28 févr. 2007, n° 06-
80.200 : JurisData n° 2007-038438 ; Dr. sociétés 2007, comm. 121, obs. R. Salomon ; Dr. pén. 2007, comm. 83, J.-
H. Robert). Le délai de prescription de ce recel ne commence donc pas à courir avant que l'infraction dont ce délit
procède n'a elle-même commencé à se prescrire, c'est-à-dire avant que l'abus de biens sociaux soit apparu et ait
été constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique (Cass. crim., 6 févr. 1997, n° 96-80.615,
préc. – Cass. crim., 27 oct. 1997, n° 96-83.698, préc.).

d) Condamnations

1) Condamnation sur le plan pénal

41. – Prescription de l'action publique – En application des règles du droit pénal, le délai de prescription du délit
d'abus des biens et du crédit de la société est de 6 ans (CPP, art. 8). Le point de départ de la prescription du délit
d'abus de biens sociaux court, en l'absence de dissimulation, à la date de présentation des comptes annuels par
lesquels les dépenses litigieuses ont été mises à la charge de la société (Cass. crim., 22 janv. 2014, n° 12-87.170 :
JurisData n° 2014-000611 ; Dr. sociétés 2014, comm. 72, note R. Salomon).La dissimulation de l'abus de biens
sociaux et la connexité de ce délit avec une autre infraction sont des exceptions au principe selon lequel l'abus de
biens sociaux se prescrit à compter de la date de sa commission (Cass. crim., 16 déc. 2015, n° 13-84.592 :
JurisData n° 2015-028262 ; Dr. sociétés 2015, comm. 48, note R. Salomon).La loi n° 2017-242 du 27 février 2017
portant réforme de la prescription en matière pénale (JO 28 févr. 2017, texte n° 2) introduit un article 9-1 au Code
de procédure pénale pour mettre en place des règles particulières concernant la prescription de l'action publique
des infractions occultes ou dissimulées. Selon ce texte, “est occulte l'infraction qui, en raison de ses éléments
constitutifs, ne peut être connue ni de la victime ni de l'autorité judiciaire”. Il en est ainsi, par exemple, pour l’abus
de biens sociaux. “Est dissimulée l'infraction dont l'auteur accomplit délibérément toute manœuvre caractérisée
tendant à en empêcher la découverte”. Pour ces infractions, le point de départ du délai de prescription est fixé au
jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou
l'exercice de l'action publique. Toutefois, l'article 9-1 aménage un délai butoir : le délai de prescription ne peut
excéder 12 années révolues pour les délits et 30 années révolues pour les crimes à compter du jour où l'infraction
a été commise.Il faut entendre par « date de présentation des comptes annuels », celle de la présentation effective
de ces comptes à l'assemblée des associés ou des actionnaires et non celle de leur publication, c'est-à-dire de leur
dépôt au RCS. Cependant, la simple référence à la dissimulation comme motif du report du délai de prescription
marque un retour de la jurisprudence à la situation antérieure au début des années 1980. Il n'en demeure pas
moins qu'au regard des articles 7 et 8 du Code de procédure pénale, le principe de la légalité n'est toujours pas
respecté.Même en présence d'une comptabilisation régulière des dépenses indûment mises à la charge de la
société, la date de présentation des comptes n'est pas le point de départ de la prescription, quand des manœuvres
frauduleuses ont privé les associés de la possibilité de déceler ces dépenses dans les comptes annuels (Cass.
crim., 10 avr. 2002, n° 01-80.090 : JurisData n° 2002-014468 ; Bull. crim. n° 85 ; RJDA 2/2003, n° 145, 1re esp. ;
Dr. pén. 2002, comm. 96, note J.-H. Robert. – Cass. crim., 14 mai 2003, n° 02-81.217, préc.) ou lorsque celles-ci
n'y apparaissent pas de manière claire (Cass. crim., 28 janv. 2004, n° 02-88.111 : JurisData n° 2004-022342 ; Dr.
pén. 2004, comm. 65, J.-H. Robert ; RJDA 11/2004, n° 1224, 2e esp. – Cass. crim., 4 nov. 2004, n° 03-87.327,
préc. : RJDA 5/2005, n° 577).La dissimulation de l'abus de biens sociaux a pour conséquence de retarder le point
de départ de la prescription. C'est le cas de la dissimulation de dépenses dans les comptes sociaux par la
comptabilisation de fausses factures donnant aux prestations fictives les apparences de contreparties réelles
(Cass. crim., 17 janv. 2007, n° 06-84.370 : JurisData n° 2007-037513 ; Dr. sociétés 2007, comm. 101, obs.
R. Salomon. – V. aussi Cass. crim., 16 nov. 2005, n° 05-81.185 : JurisData n° 2005-031387 ; RJDA 3/2006,
n° 292 ; JCP G 2006, II, 10110, note Ph. Conte ; Dr. pén. 2006, comm. 37, note J.-H. Robert. – Cass. crim., 23 mai
2007, n° 06-84.113 : JurisData n° 2007-039878 ; RJDA 12/2007, n° 1249). Elle suppose que l'auteur de l'acte
délictueux l'a maquillé par des manipulations comptables telles que l'utilisation de « caisses noires » ou la
réalisation d'écritures comptables irrégulières. En cas de dissimulation, le point de départ de la prescription est fixé

Page 26

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

au jour de la révélation du délit (Cass. crim., 13 févr. 1989, n° 88-81.218, préc. – V. en général, L. Saenko, La
notion de dissimulation en matière d'abus de biens sociaux : évolution ou dérive : RTD com. 2005, p. 671).Les abus
dissimulés sont généralement révélés par le commissaire aux comptes ou par l'administrateur judiciaire lorsque la
société est en redressement ou en liquidation judiciaire. Indépendamment de ces hypothèses, la détermination du
moment de la révélation de ces abus s'avère parfois délicate. Par exemple, des indices de mauvaise gestion
apparus à l'occasion de contrôles et d'audits financiers d'une société ne traduisent pas obligatoirement un
comportement des dirigeants constitutifs d'abus de biens sociaux. Cette découverte ne caractérise donc pas des
abus révélés et ne fait pas courir le délai de prescription (Cass. crim., 7 mai 2002, n° 02-80.796 : JurisData
n° 2002-014314 ; Bull. crim. n° 106 ; RJDA 2/2003, n° 145, 2e esp.).Quoi qu'il en soit, il appartient à celui qui se
prévaut du report de la prescription de démontrer qu'il a été empêché ou mis dans l'impossibilité d'avoir
connaissance de l'usage abusif des biens de la société.L'appréciation par les juges de la détermination du point de
départ de la prescription, est souveraine, sous réserve que les motifs qui la justifient ne renferment aucune illégalité
ou contradiction. Ceux-ci ne doivent pas résulter d'une simple affirmation qui ne s'appuie sur aucune constatation
matérielle ou des faits dûment prouvés.L'exception de prescription est d'ordre public et peut à ce titre être invoquée
pour la première fois devant la Cour de cassation, à condition que les juges du fond se trouvent en possession
d'éléments nécessaires pour en apprécier la valeur (Cass. crim., 11 oct. 1995, n° 94-83.977 : Dr. sociétés 1996,
comm. 39, obs. D. Vidal).

42. – Sanctions pénales – Il convient d'indiquer préalablement, qu'en matière de délits la tentative n'est réprimée
que si le texte le prévoit expressément (C. pén., art. 121-4). Or, les articles L. 241-3, L. 242-6 et L. 242-30 du Code
de commerce, qui répriment l'abus de biens sociaux, ne punissent pas la tentative (Cass. crim., 7 avr. 1998, n° 97-
83.801 : JurisData n° 1998-002267 ; Rev. sociétés 1998, p. 624, note B. Bouloc).Les dirigeants, auteurs d'abus de
biens sociaux encourent un emprisonnement de 5 ans et une amende de 375 000 €. Le liquidateur d'une société
coupable d'abus de biens sociaux s'expose à une amende qui ne s'élève qu'à 9 000 €, alors que la peine de prison
est identique, soit 5 ans (C. com., art. L. 241-3, L. 242-6 et L. 247-8).Faute de texte, une pareille condamnation ne
s'accompagne d'aucune interdiction ou déchéance quelconque.En cas de liquidation judiciaire de la société victime
des détournements, le dirigeant auteur du délit peut être poursuivi en responsabilité pour insuffisance d'actif et
condamné à verser au liquidateur des dommages et intérêts, si sa faute de gestion a fait apparaître l'insuffisance
d'actif (C. com., art. L. 651-2, rédaction Ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008, art. 131. – Cass. com., 29 févr. 2000,
n° 96-15.827 : JurisData n° 2000-000853 ; Bull. civ. IV, n° 42. – Cass. crim., 11 mars 2015, n° 13-86.155 :
JurisData n° 2015-004726 ; Dr. sociétés 2015, comm. 120, note R. Salomon).Enfin, le juge peut prononcer, à titre
de peine complémentaire, l'interdiction des droits civiques, civils et de famille à l'encontre des dirigeants de SARL
ou de société par actions reconnus coupables des délits d'abus de biens sociaux (C. com., art. L. 241-3 et L. 242-
6). Une telle sanction peut également être décidée en cas d'abus de pouvoirs ou de voix, de distribution de
dividendes fictifs ou de présentation de comptes sociaux infidèles (C. com., art. L. 241-3 et L. 242-6).Quant aux
personnes morales, elles s'exposent à une amende quintuplée s'élevant à 1,875 millions d'euros (C. pén., art. 131-
41). En outre, pour les contraventions de cinquième classe, l'amende peut être remplacée par une ou plusieurs des
peines suivantes privatives ou restrictives de droits (C. pén., art. 131-42) :
• l'interdiction pour une durée maximale d'un an d'émettre des chèques autres que certifiés ou permettant le
retrait de fonds par le tireur auprès du tiré, ou encore d'utiliser des cartes de paiement ;
• la confiscation de la chose qui a servi ou est destinée à commettre l'infraction, ou de la chose qui en est le
produit.

2) Condamnation sur le plan civil

43. – Limitation des actions civiles – La jurisprudence adopte une position restrictive défavorable aux
constitutions de partie civile autres que celles qui émanent de la société et des associés. Elle ne réserve le droit
d'exercer l'action civile devant les juridictions répressives, « qu'à ceux qui ont personnellement souffert du
dommage directement causé par l'infraction » (Cass. ass. plén., 12 janv. 1979, n° 77-90.911 : Bull. ass. plén. n° 1 ;

Page 27

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

JCP G 1980, II, 19335, note M.-E. Cartier). Ainsi, les tiers, même cautions de la société, ne disposent pas d'un tel
droit, faute de pouvoir alléguer un préjudice personnel direct (Cass. crim., 25 nov. 1975, n° 74-93.426 : JurisData
n° 1975-798035 ; Bull. crim. n° 257 ; D. 1976, jurispr. p. 224, note A. Honorat ; Rev. sociétés 1976, p. 655, note
B. Bouloc). Il en va de même des créanciers de la société qui, pour la Cour de cassation, ne peuvent souffrir du fait
de cette infraction que d'un préjudice indirect (Cass. crim., 9 nov. 1992, n° 92-81.432 : JurisData n° 1992-003336 ;
Bull. crim. n° 361 ; RJDA 1/1993, n° 28 ; Rev. sociétés 1993, p. 433, note B. Bouloc. – Cass. crim., 27 juin 1995,
n° 94-84.648 : JurisData n° 1995-002153 ; Bull. crim. n° 236 ; RJDA 11/1995, n° 1244 ; D. affaires 1995, p. 26,
n° 1 ; Rev. sociétés 1995, p. 746, note B. Bouloc ; Bull. Joly Sociétés 1995, p. 1047, note P. L. C. ; JCP E 1997, I,
625, n° 7, obs. M.-P. Lucas de Leyssac. – Cass. crim., 8 mars 2006, n° 05-81.153 : JurisData n° 2006-033024 ;
Bull. Joly Sociétés 2006, p. 1041, note H. Matsopoulou. – Sur cette jurisprudence, A. Dekeuwer, Les intérêts
protégés en cas d'abus de biens sociaux : JCP E 1995, I, 500) et dont la réparation ne pourrait être demandée
qu'aux juridictions civiles. En outre, dès lors que les actionnaires disposent du droit propre de présenter des
demandes en réparation au profit de la société, ils ne sont pas recevables à solliciter la désignation d'un
mandataire ad hoc chargé de présenter de telles demandes (Cass. com., 14 déc. 2004, n° 04-13.059 : JurisData
n° 2004-026360 ; Bull. civ. IV, n° 229 ; D. 2005, p. 432, obs. A. Lienhard).Est également irrecevable, la constitution
de partie civile d'un syndicat professionnel, en raison du caractère simplement indirect du préjudice causé par le
délit d'abus de biens sociaux à l'intérêt collectif de la profession et qui ne se distingue pas lui-même du préjudice
indirect qu'a pu subir individuellement les salariés de l'entreprise concernée (Cass. crim., 27 nov. 1991, n° 89-
86.983 : JurisData n° 1991-003820 ; Bull. crim. n° 439 ; RJDA 3/1992, n° 246 ; Bull. Joly Sociétés 1992, p. 405,
note Y. Streiff. – Cass. crim., 28 juill. 1999, n° 97-86.238 : Bull. Joly Sociétés 2000, p. 63, note J.-F. Barbiéri. –
Cass. crim., 27 oct. 1999, n° 98-85.213 : Bull. crim. n° 236 ; RJDA 3/2000, n° 285. – Cass. crim., 28 janv. 2004,
n° 03-81.345 : JurisData n° 2004-022611 ; Dr. sociétés 2004, comm. 158, obs. R. Salomon). L'application de la
règle « nul ne plaide par procureur » fait échec à la plainte avec constitution de partie civile d'un syndicat de
défense d'actionnaires, bien que ce groupement se prévale non point d'un préjudice collectif, mais d'un préjudice
personnel à chacun de ses membres dont il est mandataire (Cass. crim., 4 nov. 1969, n° 68-93.573 : Bull. crim.
n° 281 ; Bull. Joly Sociétés 1970, p. 167). Ne peut non plus être accueillie, la constitution de partie civile d'un
comité d'entreprise (Cass. crim., 4 nov. 1988, n° 88-83.468 : JurisData n° 1988-703156 ; Bull. crim. n° 373 ; Rev.
sociétés 1989, p. 265, note B. Bouloc ; Bull. Joly Sociétés 1989, p. 196, note critique M. Jeantin. – Cass. crim.,
19 juin 2002, n° 01-88.248 : RJDA 2003, n° 238), d'un comité d'établissement (Cass. crim., 11 déc. 2002, n° 02-
82.679 : Bull. Joly Sociétés 2003, p. 451, note P. Scholer), ou d'un salarié qui ne peut souffrir à raison du délit
d'abus de biens sociaux que d'un préjudice qui, à le supposer établi, serait indirect et dont la réparation ne pourrait
être demandée qu'aux juridictions civiles (Cass. crim., 7 mars 2000, n° 99-81.011 : RJDA 9-10/2000, n° 875 ; Bull.
Joly Sociétés 2000, p. 720, note P. Schöler).Pareillement, est irrecevable la constitution de partie civile de salariés
alléguant une diminution du montant des primes octroyées au titre de la réserve spéciale de participation (Cass.
crim., 28 janv. 2004, n° 03-81.345, préc. : BRDA 7/2004, n° 7 ; RJDA 6/2004, n° 721, 2e esp. ; Bull. Joly Sociétés
2004, p. 827, note G. Auzero ; Dr. pén. 2004, comm. 89, obs. J.-H. Robert. – V. aussi, Cass. crim., 23 mars 2005,
n° 04-84.756 : JurisData n° 2005-028259 ; Dr. sociétés 2006, comm. 11, obs. R. Salomon), et celle du représentant
des salariés à la procédure collective (Cass. crim., 23 févr. 2005, n° 04-83.768 : JurisData n° 2005-027875 ; Dr.
pén. 2005, comm. 77, 1re esp., obs. J.-H. Robert ; Bull. Joly Sociétés 2005, p. 845, note P. Scholer). De même, la
dévalorisation du capital social découlant de délits d'abus de biens sociaux commis par un dirigeant constitue, non
pas un dommage propre à chaque associé, mais un préjudice subi par la société elle-même (Cass. crim., 20 juin
2007, n° 07-80.065 : JurisData n° 2007-040207 ; Dr. sociétés 2007, comm. 204, obs. R. Salomon) ; d'où
l'irrecevabilité de la constitution de partie civile de l'associé agissant à titre personnel.Il a été enfin jugé que l'agent
judiciaire du Trésor n'est pas recevable à se constituer partie civile du chef d'abus de biens sociaux, eu égard au
caractère seulement indirect du préjudice causé à l'État ayant versé des aides à une société dont les dirigeants
sont poursuivis pour avoir abusé des biens de ladite société (Cass. crim., 28 févr. 2006 : n° 05-83.461 : JurisData
n° 2006-032884 ; Bull. crim. n° 55 ; RLDA juin 2006, n° 303, obs. H. Alvès).

Page 28

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

44. – Action civile de la société – Du fait de l'abus des biens, la personne morale qui en est la victime, subit
directement un dommage matériel. Ce préjudice peut aussi être moral, si les agissements délictueux ont nui à son
crédit et à sa réputation (Cass. crim., 14 oct. 1985 : BRDA 24/1985, p. 9). La société est donc fondée à se
constituer partie civile par l'intermédiaire de son représentant légal : directeur général depuis la loi NRE du 15 mai
2001, ou liquidateur (Cass. crim., 12 oct. 1995, n° 95-80.730 : JurisData n° 1995-003332 ; Bull. crim. n° 305 ; Rev.
sociétés 1996, p. 319, note B. Bouloc ; JCP E 1997, I, 625, n° 9, obs. M.-P. Lucas de Leyssac). La chambre
criminelle de la Cour de cassation se montre d'ailleurs favorable à une large admission de la constitution de partie
civile de la société victime de l'abus de biens sociaux commis par son dirigeant (Cass. crim., 16 févr. 1999, n° 98-
80.537 : JurisData n° 1999-000757 ; Bull. crim. n° 17 ; RJDA 6/1999, n° 685 ; D. affaires 1999, p. 601, n° 156 ; JCP
E 1999, p. 1633, note J.-H. Robert ; Bull. Joly Sociétés 1999, p. 650, note D. Ohl).Il n'en demeure pas moins que
l'action en réparation du préjudice causé par le délit d'abus de biens sociaux et l'action en comblement de passif
(devenu l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif depuis la loi 26 juillet 2005), même partiellement fondées
sur les mêmes fautes de gestion, ont des objets différents (Cass. crim., 29 oct. 1996, n° 95-84.354 : JurisData
n° 1996-004876 ; Rev. sociétés 1997, p. 377, note B. Bouloc).S'agissant d'une société en liquidation judiciaire, elle
est représentée par le liquidateur. Celui-ci est donc admis à se constituer partie civile et à demander réparation du
préjudice subi par la société du fait de l'abus de biens sociaux commis par l'ancien président, peu important que le
délit soit ou non à l'origine de la cessation des paiements (Cass. crim., 8 mars 2006, n° 05-82.865 : JurisData
n° 2006-033022 ; RJDA 6/2006, n° 655, 2e esp. ; Bull. Joly Sociétés 2006, p. 1048, obs. P. Schöler ; Dr. sociétés
2006, comm. 115, obs. R. Salomon).L'atteinte portée à la société expose le dirigeant coupable, outre à rembourser
les sommes détournées, à indemniser la société du dommage subi par elle (Cass. crim., 9 oct. 1989, n° 89-81.652 ;
BRDA 23/1989, p. 12). L'auteur du délit est en effet tenu de réparer intégralement le préjudice en résultant (Cass.
crim., 28 janv. 2004, n° 02-87.585 : JurisData n° 2004-022446 ; Bull. crim. n° 18 ; RJDA 6/2004, n° 764), dès lors
qu'aucune disposition de la loi ne permet de réduire en raison de la négligence qu'elle (la victime) aurait commise,
le montant des réparations civiles dues à la victime par l'auteur d'une infraction intentionnelle contre les biens
(Cass. crim., 14 juin 2006, n° 05-82.900 : JurisData n° 2006-034394 ; Bull. crim. n° 181 ; BRDA 18/2006, n° 2 ;
RJDA 1/2007, n° 110). Plusieurs personnes condamnées pour un même délit sont, en application de l'article 480-1
du Code de procédure pénale, tenues solidairement des restitutions et dommages-intérêts.Signalons que la
chambre criminelle refuse de prendre en considération la faute de la victime d'une infraction intentionnelle contre
les biens dans la mesure l'auteur d'une pareille infraction ne saurait en tirer avantage (Cass. crim., 4 oct. 1990,
n° 89-85.392 : JurisData n° 1990-703222 ; Bull. crim. n° 331. – Cass. crim., 16 mai 1991 : Bull. crim. n° 208). À
l'inverse, les chambres civiles estiment qu'une faute de la victime ayant concouru à la production du dommage peut
exonérer partiellement la personne fautive (Cass. 2e civ., 11 févr. 1976, n° 74-13.094 : Bull. civ. II, n° 49. – Cass.
1re civ., 29 févr. 2000 : RJDA 12/2000, n° 1194).

45. – Action civile des associés – Le délit d'abus des biens sociaux est susceptible de nuire aux associés. Cela
explique la recevabilité de leur constitution de partie civile en vue de la réparation d'un préjudice personnel (Cass.
crim., 11 avr. 1996, n° 94-81.166 : JurisData n° 1996-003442 ; Bull. crim. n° 161 ; RJDA 10/1996, n° 1213, action
civile d'un copropriétaire d'actions indivises), encore faut-il que celui-ci soit la conséquence directe et certaine de
l'infraction commise par les dirigeants (Cass. crim., 9 juill. 1996, n° 95-84.335 : JurisData n° 1996-003576 ; RJDA
12/1996, n° 1480. – Cass. crim., 26 févr. 1998, n° 96-86.505 : JurisData n° 1998-001971 ; Rev. sociétés 1998,
p. 604, note B. Bouloc. – Cass. crim., 2 avr. 1998, n° 96-82.991 : Bull. crim. n° 132 ; RJDA 8-9/1998, n° 987 ; Rev.
sociétés 1998, p. 614, note B. Bouloc) et qu'il soit distinct de celui causé à la société victime de l'abus.Dès lors que
la dépréciation des titres d'une société résultant d'un abus de biens sociaux commis par les dirigeants, constitue un
préjudice subi par la société elle-même et non un dommage propre à l'associé, celui-ci ne peut se constituer partie
civile afin d'obtenir une indemnité destinée à réparer la perte de valeur de ses titres causée par ces infractions
(Cass. crim., 13 déc. 2000, n° 99-80.387 : JurisData n° 2000-008065 ; Bull. crim. n° 373 ; BRDA 5/2001, n° 4 ;
RJDA 5/2001, n° 593, 1re esp. ; JCP E 2001, p. 1138, note J.-H. Robert. – Sur cet arrêt, I. Grossi, Nouvelle donne
en matière d'abus de biens sociaux : l'action civile des associés se réduit comme une peau de chagrin... : Lamy
sociétés commerciales, Bull. d'actualité mai 2001, n° 135. – V. aussi Cass. crim., 5 déc. 2001, n° 01-80.065 : Bull.

Page 29

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

Joly Sociétés 2002, p. 492, note H. Le Nabasque. – Cass. crim., 3 déc. 2014, n° 13-87.224 : JurisData n° 2014-
029567 ; Bull. crim. n° 254). Il en va de même d'un associé agissant en son nom personnel pour faire reconnaître
un abus de biens sociaux au préjudice d'une filiale (Cass. crim., 4 avr. 2001, n° 00-80.406 : JurisData n° 2001-
009729 ; JCP E 2001, p. 1817, note J.-H. Robert). Dans cet ordre d'idées, la Cour de cassation a considéré comme
légalement justifiée la décision d'une cour d'appel qui, bien qu'ayant condamné pour abus de biens sociaux le
gérant majoritaire d'une société dissoute dont la liquidation a été clôturée, a déclaré irrecevable la plainte avec
constitution de partie civile dirigée par un associé contre ce gérant. À l'appui de sa décision, elle a invoqué comme
motif que cette infraction n'a causé un dommage direct qu'à la société et que la partie civile n'a pas établi
l'existence d'un préjudice personnel, distinct de celui subi par la personne morale (Cass. crim., 20 févr. 2008, n° 07-
84.728 : JurisData n° 2008-043467 ; RJDA 1/2009, n° 38 ; Dr. pén. 2008, comm. 72, note J.-H. Robert ; Dr.
sociétés 2008, comm. 109, obs. R. Salomon).En revanche, doit être cassé l'arrêt par lequel la cour d'appel a
déclaré irrecevable la plainte d'un actionnaire, au motif que le préjudice possible découlant de la répercussion sur
l'image internationale de la société de la confusion des genres entre intérêts privés et publics, ne peut être
considéré comme ayant été directement causé par l'infraction aux droits des actionnaires, sans répondre au
mémoire faisant valoir que les faits reprochés constituaient le délit d'abus de crédit de la société et que la plainte
avait été déposée non seulement à titre personnel, mais aussi au nom de la société (Cass. crim., 21 nov. 2001,
n° 01-81.178 : JurisData n° 2001-012616 ; Bull. Joly Sociétés 2002, p. 398, note S. Messaï).Pour qu'une demande
de constitution de partie civile soit recevable lors de l'instruction préalable, il suffit que les circonstances sur
lesquelles s'appuie cette demande rendent vraisemblables l'existence du préjudice allégué et la relation directe de
celui-ci avec l'infraction (Cass. crim., 11 janv. 1996, n° 95-80.018, Dpt Guadeloupe : JurisData n° 1996-000513 ;
Bull. crim. n° 16 ; BRDA 7/1996, p. 6 ; RJDA 12/1996, n° 1479. – Cass. crim., 6 févr. 1996, n° 95-84.041 : JurisData
n° 1996-000288 ; Bull. crim. n° 60 ; BRDA 4/1996, p. 5 ; JCP E 1996, II, 837, note J.-F. Renucci et O. Meyer ; JCP
E 1997, I, 625, n° 8, obs. M.-P. Lucas de Leyssac, constitution de partie civile formée par l'actionnaire de la société
mère pour un abus de biens sociaux commis au préjudice de la filiale. – Cass. crim., 16 févr. 1999, n° 98-80.537,
préc., constitution de partie civile d'une société). Il appartient en effet à la juridiction de jugement de se prononcer
sur le bien-fondé de la constitution de partie civile, en recherchant si est effectivement établie la preuve du
préjudice personnel et direct dont aurait souffert la partie civile.Peut se porter partie civile, une association de
défense d'investisseurs en valeurs mobilières mandatée par au moins deux actionnaires ayant subi des préjudices
personnels en raison de l'abus de biens sociaux (C. mon. fin., art. L. 452-4. – P. Le Cannu, Attributions et
responsabilité des associations de défense des actionnaires et des investisseurs : Rev. sociétés 1995, p. 239).En
cas de fusion de sociétés, les associés de la société absorbante peuvent valablement exercer l'action civile afin
d'obtenir réparation du dommage issu d'actes délictueux commis au préjudice de la société absorbée par ses
dirigeants sociaux (Cass. crim., 2 avr. 1998, n° 96-82.991, préc.).Le préjudice peut consister en une diminution de
la valeur des parts, une baisse des montants des bénéfices distribuables ou simplement un préjudice moral.Cette
action civile, régie par les articles 3, 8 et 10 du Code de procédure pénale, peut être exercée devant la même
juridiction, simultanément à l'action publique, aussi longtemps que cette dernière n'est pas prescrite.Pour se
constituer partie civile en raison du préjudice qui leur est causé par l'abus de biens sociaux, les actionnaires ne
sont pas tenus de prouver la détention de leurs titres à la date des faits frauduleux invoqués à l'encontre des
dirigeants. Ils peuvent donc se porter partie civile, même s'ils ont acquis leurs titres postérieurement à la date où
s'est produit le fait considéré comme délictueux (Cass. crim., 5 nov. 1991, n° 90-82.605 : JurisData n° 1991-
003024 ; Bull. crim. n° 394 ; RJDA 2/1992, n° 154 ; Rev. sociétés 1992, p. 91, note B. Bouloc. – Cass. crim.,
26 févr. 1998, n° 96-86.505, préc.). A pu également se constituer partie civile, un ancien dirigeant qui, grâce à des
paiements effectués de ses propres deniers, a évité à la société d'être confrontée à une procédure collective (CA
Paris, 11 oct. 1988, Bonin c/ Sté Boucherie Miromesnil et Loth : Bull. Joly Sociétés 1988, p. 920).

3° Usage abusif des pouvoirs et des voix

46. – Auteurs et définition du délit – Les articles L. 241-3, 5°, L. 242-6, 4°, L. 242-30, alinéa 1er du Code de
commerce et L. 231-11, 4 du Code monétaire et financier sanctionnent les gérants de SARL, le président, les
administrateurs, les membres du directoire ou les directeurs généraux d'une société anonyme et les dirigeants de

Page 30

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

la société de gestion d'une société civile de placement immobilier qui, de mauvaise foi, ont fait des pouvoirs qu'ils
possédaient ou des voix dont ils disposaient en cette qualité, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts de la
société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient
directement ou indirectement intéressés. L'article L. 243-1 du Code de commerce étend l'incrimination aux gérants
des sociétés en commandite par actions et l'article L. 244-1, alinéa 2, au président et aux dirigeants des sociétés
par actions simplifiées.Les termes sont partiellement identiques à ceux de la définition de l'abus des biens sociaux
et du crédit de la société, en ce qui concerne la mauvaise foi exigée et le but d'intérêt personnel recherché. Aussi
nous attacherons-nous simplement à cerner les éléments (a) et le régime juridique (b) du délit.

a) Éléments du délit

47. – L'abus des pouvoirs ou des voix vise les dirigeants de SARL et de sociétés par actions qui, de mauvaise foi,
font des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent en cette qualité, un usage qu'ils savent contraire
aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils
sont intéressés directement ou indirectement (C. com., art. L. 241-3, 5° et L. 242-6, 4°). Les règles applicables à
cette infraction sont identiques à celles présentées pour l'abus de biens sociaux, ces deux catégories de délits
étant punies de la même manière.Ce délit comporte quatre éléments dont l'existence est souverainement
appréciée par le juge au regard des circonstances de chaque espèce : un usage abusif des pouvoirs et des voix ;
un usage contraire à l'intérêt social ; la poursuite d'un but personnel ; la mauvaise foi.Les trois derniers éléments
doivent être interprétés comme pour l'usage abusif des biens ou du crédit de la société (V. n° 30 à 34 ). S'agissant
d'eux, plutôt que de se livrer à leur énumération exhaustive, il suffit, à partir de quelques cas, de retenir que le plus
souvent ils font état de la mauvaise foi, de l'intérêt personnel du dirigeant et de l'atteinte à l'intérêt social (Cass.
crim., 6 mars 1989, n° 88-86.447, inédit : BRDA 9/1989, p. 12, mise du personnel et du matériel d'une société
anonyme à la disposition d'une SARL dans laquelle l'administrateur avait des intérêts personnels. – Cass. crim.,
8 janv. 1990, n° 88-84.675 : Bull. Joly Sociétés 1990, p. 369, conclusion par le gérant d'une société absorbée, d'un
bail à construction, à des conditions très avantageuses au profit d'une société de construction immobilière dont le
gérant est le père). Ainsi, il a été jugé que se rend coupable d'abus de pouvoirs le président d'un conseil
d'administration ayant usé de son statut pour faire avaliser, par le conseil d'administration, le renouvellement
complet du conseil des rémunérations et pour priver ces deux organes de leur indépendance nécessaire au bon
fonctionnement de la société, dans son intérêt personnel, en vue de percevoir divers avantages financiers (Cass.
crim., 16 mai 2012, n° 11-85.150 : JurisData n° 2012-010049 ; Bull. crim. n° 127 ; Dr. sociétés 2012, comm. 130,
note R. Salomon ; JCP E 2012, 1396, note C. Ducouloux-Favard).Seul le premier élément diffère et fait ici l'objet
d'une brève analyse en deux volets.

48. – Abus des pouvoirs – Cette infraction suppose la réalisation d'actes émanant de la société, c'est-à-dire ceux
effectués en vertu de pouvoirs dévolus à leurs auteurs par la loi, les statuts ou une délégation spéciale de pouvoirs
du conseil d'administration.Le terme « pouvoirs » désigne l'ensemble des prérogatives attachées à l'exercice d'une
fonction de direction, c'est-à-dire d'administration et de gestion de la société. Il ne s'entend pas seulement des
procurations confiées aux administrateurs par certains associés dans le but de les représenter aux assemblées
générales. Il ne se limite pas à une procuration dont le dirigeant dépasserait le contenu à l'occasion d'un acte
donné. Une pareille interprétation conférerait aux termes « pouvoirs » et « voix », une signification identique. Or, il
n'en est rien.Dans la plupart des cas, l'abus des biens et du crédit suppose un abus préalable des pouvoirs ayant
consisté à s'octroyer des libertés sur le patrimoine ou le crédit de la société. Aussi, de nombreux abus poursuivis
sur le fondement de l'abus des biens ou du crédit peuvent l'être du chef d'abus des pouvoirs.L'abus de pouvoirs
peut toutefois exister seul, en particulier lorsqu'un dirigeant passe un contrat avec sa société, sans profit, ni perte
pour celle-ci, mais afin de se faire attribuer une commission. Cette infraction peut parfois apparaître comme une
tentative d'abus de biens sociaux, laquelle ne pourrait être sanctionnée comme telle.L'usage des pouvoirs est
contraire à l'intérêt social, aussi bien dans l'hypothèse de détournement que de dépassement à des fins
personnelles. L'abus de pouvoirs est donc susceptible d'être mis en évidence par l'absence de pouvoirs : le
dirigeant peut abuser de pouvoirs qu'il ne possède pas, le dépassement constituant l'usage contraire à l'intérêt

Page 31

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

social. C'est également le cas lorsque le gérant d'une banque incite les clients de celle-ci à retirer les fonds qu'ils
avaient en dépôt et à les lui confier personnellement, afin d'en assurer le placement (Cass. crim., 19 nov. 1979,
n° 78-91.771 : JurisData n° 1979-097325 ; Bull. crim. n° 325).L'usage abusif des pouvoirs est caractérisé par la
conscience qu'a le dirigeant d'exposer la société à un risque anormal. C'est le cas lorsque par une attitude
délibérée, il s'abstient de réclamer à une autre société dans laquelle il est intéressé, le paiement de livraisons faites
à cette dernière (Cass. crim., 15 mars 1972, n° 71-91.378 : Bull. crim. n° 107 ; Rev. sociétés 1973, p. 357, note
B. Bouloc). Il en est de même, lorsqu'au moment de l'acte constitutif du délit, l'auteur sait que l'usage de ses
pouvoirs nuit aux intérêts de la société qu'il dirige, en lui faisant courir un risque anormal distinct de celui inhérent à
la nature de la convention contestée (Cass. crim., 16 janv. 1989, n° 87-85.164 : JurisData n° 1989-000633 ; Bull.
crim. n° 17 ; D. 1989, jurispr. p. 495, note Cosson ; Rev. sociétés 1989, p. 687, note B. Bouloc ; Bull. Joly Sociétés
1989, p. 424, note Y. Streiff, rendu à propos d'un contrat de sous-traitance. – Cassant CA Paris, 24 févr. 1987 :
Bull. Joly Sociétés 1987 p. 379 ; Gaz. Pal. Rec. 1987, 1, jur., p. 252, note J.-P. Marchi. – Et sur renvoi, CA
Versailles 11 oct. 1989 : BRDA 10/1990, p. 17 ; Gaz. Pal. Rec. 1990, 1, jur., p. 200, note J.-P. Marchi qui a statué
en faveur de la relaxe des dirigeants).S'est rendu coupable d'un tel abus, le président du conseil d'administration et
principal actionnaire d'une société mère, devenu président de la filiale, qui a organisé avec l'accord des
actionnaires, la fusion-absorption de la mère par la filiale. Cette opération lésionnaire et dépourvue de tout intérêt
économique pour la filiale, a offert une meilleure garantie à la banque de la société mère, second actionnaire et
premier prêteur de celle-ci et a permis au président d'entrer directement et personnellement en possession du
capital de la filiale essentiellement acquis avec les fonds de cette société (Cass. crim., 10 juill. 1995, n° 94-82.665 :
JurisData n° 1995-002400 ; Bull. crim. n° 253 ; RJDA 5/1996, n° 640 ; Bull. Joly Sociétés 1995, p. 1048, note
A. Couret et P. Le Cannu ; JCP G 1996, II, 22572 ; JCP E 1996, II, 780, note J. Paillusseau ; Rev. sociétés 1996,
p. 312, note B. Bouloc ; JCP E 1997, I, 625, n° 6, obs. M.-P. Lucas de Leyssac. – Sur cet arrêt, H. Le Nabasque, La
fusion après acquisition peut constituer un abus de pouvoirs : RJDA 5/1996, p. 432). Dans cette espèce, l'abus de
pouvoirs a été matériellement consommé par le seul fait pour le dirigeant, de préparer l'opération de fusion
(indépendamment de l'exercice de son droit de vote), sans qu'il n’ait été nécessaire de constater ni la signature
d'un quelconque protocole, ni la rédaction d'un projet de fusion.Par ailleurs, le président d'une société pétrolière
s'est rendu coupable d'un tel délit pour avoir conféré mandat exclusif à un courtier d'assurances de procéder au
placement des contrats d'assurance de toutes les sociétés du groupe. En effet, ce mandat a permis le versement à
des tiers de rétrocommissions occultes prélevées sur les ristournes pratiquées par le courtier qui auraient dû
revenir à la société (Cass. crim., 31 janv. 2007, n° 02-85.089 et 05-82.671 : JurisData n° 2007-037386 ; Bull. crim.
n° 28 ; RJDA 11/2007, n° 1118).

49. – Abus des voix – Les voix s'entendent habituellement de celles que les associés et actionnaires confient aux
dirigeants au moyen de procurations et pouvoirs en blanc, aux fins de les représenter aux assemblées
générales.L'abus des voix consiste donc fréquemment en un usage abusif des procurations ou des pouvoirs en
blanc dont disposent les dirigeants dans lesdites assemblées. Le dirigeant, détenteur de la majorité grâce aux voix
ainsi obtenues, est enclin à l'utiliser à son seul profit et au détriment de l'intérêt social. L'incrimination a pour but
d'empêcher que par le système des procurations en blanc remises par les actionnaires aux mandataires sociaux, le
débat démocratique au sein des assemblées se transforme en oligarchie.On ne peut parler de délit qu'en raison
d'un usage de mauvaise foi des voix dans un intérêt personnel et contraire à l'intérêt social. Par conséquent, n'est
pas l'auteur d'un abus des voix, le président du conseil d'administration qui, par une lettre personnelle adressée à
certains actionnaires, leur demande de lui exprimer sa confiance en lui envoyant leur procuration. Cette démarche
n'est pas constitutive d'un délit, dès l'instant où les actionnaires savent qu'ils sont entièrement libres de participer
personnellement à l'assemblée ou de désigner un mandataire de leur choix (Cass. crim., 27 févr. 1978, n° 77-
91.733 : Bull. crim. n° 76 ; Rev. sociétés 1978, p. 496, note B. Bouloc). De plus, dans cette espèce, le prévenu n'a
pu encourir de sanction pénale dans la mesure où sa mauvaise foi n'a pas été établie et l'opération critiquée a été
bénéfique pour la société.

b) Régime juridique du délit

Page 32

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

50. – Tous les aspects (personnes punissables, sanctions, prescription, action civile) développés à propos du délit
d'abus de biens sociaux, peuvent être repris (V. n° 38 à 45 ).Reste également valable, le principe selon lequel la
recevabilité de la constitution de partie civile invoquant un délit relatif à la gestion de la société, est subordonnée à
l'établissement d'un préjudice actuel, personnel et direct (Pour un refus de constitution de partie civile en raison
d'un préjudice subi par la société et non d'un dommage propre à l'associé, Cass. crim., 13 déc. 2000, n° 99-
84.855 : JurisData n° 2000-008066 ; Bull. crim. n° 378 ; BRDA 5/2001, n° 4 ; RJDA 5/2001, n° 593, 2e esp. – Cass.
crim., 18 sept. 2002, n° 02-81.892 : JurisData n° 2002-016211 ; BRDA 21/2002, n° 4). En conséquence, un comité
d'entreprise, bien que doté de la personnalité juridique, n'est pas fondé à se constituer partie civile du chef du délit
d'abus de pouvoirs et de voix, pareille infraction ne pouvant causer un préjudice direct qu'à la société elle-même
(Cass. crim., 7 juin 1983, n° 83-91.210 : Bull. crim. n° 172 : Rev. sociétés 1984, p. 119, note B. Bouloc. – Cass.
crim., 4 nov. 1988, n° 88-83.468, préc. : Rev. sociétés 1989, p. 265, note B. Bouloc ; Bull. Joly Sociétés 1989,
p. 196, note M. Jeantin).Dans une espèce, un plaignant, à la fois salarié d'un groupe et actionnaire d'une des
sociétés de ce groupe, fut déclaré par la Cour d'appel, irrecevable à se constituer partie civile pour abus de
pouvoirs et de voix au motif que sa qualité de salarié était contestée. L'arrêt a été censuré, car les juges de la
chambre d'accusation (chambre d'instruction) auraient dû rechercher si l'intéressé, en tant qu'actionnaire, n'avait
pas subi un préjudice du fait de l'infraction (Cass. crim., 24 févr. 1987, n° 85-91.219 : Bull. Joly Sociétés 1987,
p. 281).

4° Omissions dans les délibérations d'organes sociaux

51. – Divers organes tels que le conseil d'administration (a) et les assemblées générales d'associés ou
d'actionnaires (b) délibèrent en vue de prendre des décisions qui participent au fonctionnement de la
société.S'opposer en connaissance de cause ou par négligence à leur réunion, ignorer ou déformer les décisions
qu'elles adoptent, revient à empêcher l'application des règles élémentaires de la démocratie au sein de la société.

a) Défaut de constatation par un procès-verbal des délibérations du conseil d'administration

52. – Les délibérations du conseil d'administration sont constatées dans des procès-verbaux formant un registre
spécial tenu au siège de la société. Ceux-ci comportent la signature du président de séance et d'au moins un
administrateur.L'absence d'établissement des procès-verbaux des délibérations est désormais sanctionnée par une
nullité des décisions prises assortie d'une injonction d'établissement de ces documents.Le non-respect des
prescriptions sociales en omettant d'en faire mention au procès-verbal pourrait constituer un délit d'entrave à
l'exercice des attributions et au fonctionnement du comité d'entreprise.La falsification des procès-verbaux du
conseil d'administration pouvant permettre de contester la régularité et les pouvoirs du conseil, ainsi que la valeur
des décisions prises, constitue le délit de faux, le caractère préjudiciable résultant de la nature même de la pièce
falsifiée (Cass. crim., 16 mars 1970, n° 68-90.226 : Bull. crim. n° 107 ; Rev. sociétés 1970, p. 480, note B. Bouloc ;
JCP G 1971, II, 16813, note B. Bouloc). Une adjonction au procès-verbal après sa signature peut constituer le délit
de faux en écriture de commerce et d'usage de faux, dès lors que l'auteur a eu l'intention d'altérer la vérité. En
revanche, la simple réparation d'un oubli matériel ne constitue pas une pareille infraction, des erreurs et omissions
de mentions pouvant être réparées par des renvois paraphés et approuvés.Quant aux mentions inexactes relatives
aux déclarations de tiers ayant participé aux réunions du conseil et de l'assemblée générale, elles constituent non
point un faux matériel commis dans un acte sous seing privé, mais un faux intellectuel contre lequel l'inscription de
faux est irrecevable. En outre, les procès-verbaux de ces organes sociaux ne revêtent pas le caractère d'acte
authentique, ce qui permet d'apporter la preuve contraire (TGI Millau, 1er oct. 1970 : D. 1971, somm. p. 40 ; Rev.
sociétés 1971, p. 194, note J. Hémard).

b) Défaillances affectant les assemblées

53. – Elles concernent principalement les SARL (1) et les sociétés anonymes (2) .

1) Dans les sociétés à responsabilité limitée

Page 33

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

54. – Les irrégularités réprimées dans le cadre des assemblées d'associés de SARL ont seulement trait à la tenue
des assemblées, la loi NRE du 15 mai 2001 ayant abrogé les dispositions relatives à l'information des associés et
mentionnées par l'ancien article L. 241-4, 2° et 3° du Code de commerce.Sont punis d'une amende de 9 000 €, les
gérants de SARL qui n'ont pas procédé à la réunion des assemblées des associés dans les 6 mois de la clôture de
l'exercice ou, en cas de prolongation, dans le délai fixé par décision de justice. Cette sanction s'applique aussi
lorsqu'ils n'ont pas soumis à l'approbation de ladite assemblée ou de l'associé unique, s'il s'agit d'une EURL, les
documents prévus à l'article L. 241-4, 1°, c'est-à-dire l'inventaire, les comptes annuels et le rapport de gestion (C.
com., art. L. 241-5).L'obligation de réunir dans le délai légal l'assemblée des associés incombe non seulement au
gérant statutaire, mais également à toute personne qui, directement ou indirectement, a en fait exercé la gestion de
ladite société, sous le couvert de son dirigeant de droit (Cass. crim., 9 oct. 1989, n° 88-87.545 : JurisData n° 1989-
703450 ; Bull. crim. n° 345 ; Rev. sociétés 1990, p. 285, note B. Bouloc).La disposition textuelle est strictement
appliquée par les tribunaux, de sorte que l'octroi de l'autorisation de report de l'assemblée n'a aucune incidence sur
la commission de l'infraction, dès lors que cette autorisation a été sollicitée après l'échéance du délai pendant
lequel l'assemblée aurait dû se tenir (Cass. crim., 4 juill. 1995, n° 93-83.359 : JurisData n° 1995-002395 ; Bull. crim.
n° 247 ; Rev. sociétés 1996, p. 113, note B. Bouloc).De même, depuis la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, les
gérants qui omettent de soumettre à l'approbation de l'assemblée des associés ou de l'associé unique l'inventaire,
les comptes annuels et le rapport de gestion encourent une amende de 9 000 euros (C. com., art. L. 241-5).À
l’inverse, depuis la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 qui a abrogé l’article L. 241-6 du Code de commerce, lorsque
les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le gérant n'est plus pénalement
sanctionné à raison de ses obligations de convocation des associés et de publicité de la décision prise par ceux-ci
quant à la dissolution ou au maintien de l'activité.Rien n'exige des associés se constituant partie civile contre le
dirigeant de la société, qu'ils aient détenu leurs titres à la date des faits incriminés. Pour autant, les juges doivent
constater que le préjudice personnellement subi par la partie civile est la conséquence directe et certaine de
l'infraction mise à la charge du prévenu (Cass. crim., 4 nov. 1991, n° 90-82.291 : JurisData n° 1991-003023 ; Bull.
crim. n° 389 ; Rev. sociétés 1992, p. 87, note B. Bouloc ; Dr. sociétés mars 1992, comm. 56, obs. H. Le
Nabasque).Ces diverses sanctions frappant le gérant de droit sont étendues au dirigeant de fait (C. com., art.
L. 241-9.

2) Dans les sociétés anonymes

55. – Là encore, les infractions ne touchent que la tenue des assemblées, dans la mesure où la loi NRE du 15 mai
2001 a supprimé les infractions liées à l'information des associés et sanctionnées par l'ancien article L. 242-14 du
Code de commerce.

56. – Défaut de réunion de l'assemblée – Afin de garantir la tenue de l'assemblée générale ordinaire des
actionnaires, la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 a prévu que si elle n'a pas été réunie dans le délai prescrit, le
ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal compétent statuant en référé afin
d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux dirigeants de la convoquer ou de désigner un mandataire pour y
procéder (C. com., art. L. 223-16, al. 1er et L. 225-100, al. 1er modifié). Corrélativement, les sanctions pénales qui
étaient applicables avant cette loi en cas de défaut de réunion de l'assemblée générale ordinaire dans les délais
ont été supprimées.De même, depuis la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, lorsque les capitaux propres de la
société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les dirigeants de la société ne sont plus pénalement
sanctionnés à raison du non-respect de leurs obligations de convocation des actionnaires et de publicité de la
décision prise par ceux-ci quant à la dissolution ou au maintien de l'activité (C. com., art. L. 242-29 abrogé).En
revanche, “le fait d'empêcher un actionnaire de participer à une assemblée d'actionnaires” est puni de 2 ans
d’emprisonnement et d'une amende de 9 000 € (C. com., art. L. 242-9.).

57. – Défaut de convocation des actionnaires – Il s'agit d'un délit puni d'une amende de 9 000 € atteignant les
dirigeants précédemment indiqués (C. com., art. L. 242-30) qui n'ont pas convoqué à toute assemblée, dans le
délai légal, les actionnaires titulaires depuis 1 mois de titres nominatifs, soit par lettre ordinaire, soit, si les statuts le

Page 34

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

prévoient ou si les intéressés en ont fait la demande, par lettre recommandée à leur frais. Le délai entre la date de
convocation et la réunion est de quinze jours sur première convocation et de six jours, sur convocation suivante.
Cependant, “lorsque l'assemblée est convoquée en application des dispositions de l'article L. 233-32, ce délai est
au moins de six jours sur première convocation et de quatre jours sur convocation suivante”. Mais, “en cas
d'ajournement de l'assemblée par décision de justice, le juge peut fixer un délai différent”(C. com., art. R. 225-
69).Le délit n'exige aucune intention ; il suffit qu'il soit matériellement constaté. Il est constitué par l'abstention de
convocation dans les conditions légales, statutaires ou personnelles. Cette abstention est réalisée tant par un
défaut de convocation dans le délai nécessaire, que par une convocation selon une forme différente de celle
exigée. L'infraction est consommée au jour d'expiration du délai légal, même si des convocations irrégulières ont
été précédemment envoyées et que l'assemblée irrégulièrement convoquée a valablement délibéré (Rép. min.
n° 5271 : JO Sénat Q, 25 juin 1987, p. 1007).La qualité d'actionnaire s'apprécie à l'expiration du délai légal de
convocation. Doit être convoqué chacun des propriétaires d'actions indivises, bien que ceux-ci soient représentés
aux assemblées générales par l'un d'eux ou par un mandataire unique ou, en cas de désaccord entre eux, par un
mandataire de justice. La Cour de cassation a ainsi statué dans un arrêt où elle a admis le droit de chaque
copropriétaire de telles actions, d'être individuellement informé de la tenue des assemblées, de l'ordre du jour et
des projets de résolution, ainsi que le droit d'être mis en demeure de consulter les comptes sociaux, un défaut à ce
sujet, lui conférant une action en réparation du préjudice personnellement subi (Cass. crim., 11 avr. 1996, n° 94-
81.166, préc. n° 45 : Bull. crim. n° 161 ; D. affaires 1996, p. 1197, n° 37 ; Dr. pén. 1996, comm. 247, obs. J.-
H. Robert ; Rev. sociétés 1997, p. 136, note B. Bouloc).

58. – Inobservation des formalités lors de la tenue des assemblées – Depuis la loi n° 2012-387 du 22 mars
2012, le défaut d'annexion à la feuille de présence des pouvoirs donnés à chaque mandataire et le défaut de
procès-verbal constatant les délibérations de l'assemblée sont sanctionnés par une nullité facultative (C. com., art.
L. 225-114 modifié). Corrélativement les sanctions pénales prévues avant cette loi sont supprimées.

5° Distribution de dividendes fictifs

59. – Les associés réunis pour créer une société ont en vue la réalisation de bénéfices et leur partage sous forme
de dividendes. La définition de la société donnée par l'article 1832 du Code civil mentionne expressément cette
volonté de réaliser un gain. Cependant, aucun dividende ne peut être réparti entre les associés, si les comptes
établis à la fin de l'exercice ne font pas apparaître un bénéfice distribuable. À défaut, ce dividende serait prélevé
sur le capital social, au détriment des droits des créanciers. Un partage opéré en pareille circonstance constituerait
une distribution de dividendes fictifs.Cette opération illicite dont l'existence (a) suppose la réunion de certains
éléments et dont il convient d'identifier les auteurs (b) , génère des sanctions (c) tant sur le plan pénal que sur le
plan civil.

a) Existence du délit

1) Notion de distribution de dividendes fictifs

60. – En dehors de l'hypothèse d'acomptes sur dividende distribués dans les conditions prévues par l'article L. 232-
12 du Code de commerce, un dividende ne peut être alloué qu'à condition que l'assemblée générale annuelle,
après approbation des comptes de l'exercice écoulé, ait constaté l'existence de sommes distribuables et déterminé
la part versée aux associés sous forme de dividendes. Néanmoins, les dividendes sont prioritairement prélevés sur
le bénéfice distribuable de l'exercice.Tout dividende distribué en violation de ces dispositions est un dividende fictif
(C. com., art. L. 232-12, al. 3). Pareille distribution ne correspond pas à des bénéfices réels ou intervient en
l'absence d'approbation des comptes par l'assemblée et à défaut de constatation de sommes distribuables.La
distribution de dividendes fictifs est érigée en infraction par le législateur qui la considère comme particulièrement
dangereuse pour les tiers, car elle risque de réduire l'actif net de la société à une somme inférieure au capital social
considéré comme le gage intangible des créanciers. De plus, elle aboutit à donner aux associés une fausse

Page 35

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

impression de prospérité. C'est la raison pour laquelle elle n'est pénalement réprimée que dans les sociétés où les
associés ne sont pas indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, c'est-à-dire les SARL et les
sociétés par actions.

2) Éléments constitutifs du délit

61. – Cette opération particulièrement grave suppose la réunion de quatre éléments, en l'absence desquels et sans
préciser la fonction qu'occupait le prévenu au sein de la société, une juridiction ne saurait prononcer une
condamnation :
• une carence d'inventaire ou un inventaire frauduleusement établi ;
• la distribution d'un dividende ;
• la fictivité du dividende ;
• la faute intentionnelle impliquant la mauvaise foi.

62. – Absence d'inventaire ou inventaire frauduleux – Par inventaire, il faut comprendre tout document qui
permet d'appréhender la situation patrimoniale, notamment à partir des dettes sociales. Il a la forme d'un relevé des
éléments d'actif et de passif avec la quantité et la valeur de chacun d'eux. Il constitue un des documents que les
dirigeants (conseil d'administration, directoire, gérants) doivent établir à la clôture de l'exercice (C. com., art. L. 232-
1, I).L'établissement du bilan équivaut à l'inventaire puisque aux termes de l'article L. 123-13, alinéa 1er, du Code
de commerce“le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise et fait apparaître, de façon
distincte, les capitaux propres”. Aussi, l'absence d'inventaire est rare en pratique. Elle n'en demeure pas moins
punissable, alors même que des dividendes fictifs n'auraient pas été répartis.Quant à l'inventaire frauduleux, il ne
donne pas seulement une image fidèle de la société, il constitue en outre une véritable tromperie et un moyen de
justifier la répartition de dividendes fictifs.La fraude va consister à faire apparaître un bénéfice inexistant ou plus
important qu'il n'est en vérité, par majoration d'actif ou minoration de passif par sous-évaluation de certains
éléments ou non-transcription de dettes. Le bénéfice distribuable étant le bénéfice de l'exercice, diminué des pertes
antérieures et des montants des sommes affectées à la dotation de la réserve légale et des réserves statutaires,
augmenté du report bénéficiaire (C. com., art. L. 232-11, al. 1er), l'inventaire tronqué présenté à l'assemblée
générale va fausser les décisions d'affectation des bénéfices et d'approbation des comptes annuels.Les fraudes
susceptibles d'être réalisées sont comparables à celles qui peuvent affecter les comptes annuels. Un bon nombre
d'entre elles porte sur l'évaluation d'un poste du bilan, de sorte que la preuve de la mauvaise foi est difficile,
puisque ces fraudes peuvent seulement être le produit d'une erreur.

63. – Répartition de mauvaise foi de dividendes fictifs – Il suffit pour que le délit soit constaté que le dirigeant
(gérant de SARL, directeur général ou directoire de société anonyme) ait mis le dividende à la disposition des
associés ou des actionnaires, sans qu'obligatoirement ces derniers l'aient perçu, bien que l'on parle habituellement
d'infraction de distribution de dividendes fictifs. Autrement dit, l'infraction n'est réalisée que lorsque l'associé obtient
un droit de créance sur la société par la décision de mettre les dividendes au paiement.La fictivité du dividende est
caractérisée par un prélèvement opéré sur un bénéfice non effectivement réalisé. Il en est ainsi du dividende
prélevé sur les sommes indisponibles (capital social, réserves légales ou statutaires).La répartition de dividendes
fictifs est une infraction intentionnelle. La faute intentionnelle suppose une distribution effectuée en connaissance
de cause par les auteurs, même s'ils n'en tirent aucun avantage personnel. L'approbation donnée par l'assemblée
générale ne saurait disculper les auteurs du délit.Une décision de justice est tout à fait expressive de la difficulté de
mise en évidence de la mauvaise foi nécessaire à la constitution de l'infraction. Il résulte de ladite décision qu'en
dépit du constat par les experts désignés par la cour, de la légèreté du président qui ne s'était pas assuré de la
sincérité des documents communiqués par les commissaires aux comptes ad hoc et n'était pas suffisamment
certain de la situation patrimoniale de l'entreprise pour proposer le versement d'un acompte sur les dividendes, la
preuve n'était pas indubitablement rapportée que la distribution de dividendes avait préjudicié aux intérêts de la

Page 36

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

société et qu'en conséquence, le prévenu avait eu conscience d'agir contre ces intérêts (CA Paris, 14 juin 1995,
n° 91/6309 : JurisData n° 1995-023005 ; Dr. sociétés nov. 1995, comm. 219, obs. D. Vidal).La tentative de délit
seule n'est pas punissable à ce titre, mais peut constituer une autre infraction comme la présentation de comptes
inexacts.

b) Auteurs du délit

64. – Auteurs principaux – Les auteurs principaux du délit sont les gérants de SARL et les dirigeants de sociétés
par actions. Ils ne sont responsables que dans la mesure où ils sont en poste au jour de la décision du conseil
créant un droit privatif au profit des actionnaires, et non au jour de l'établissement du bilan ou de son approbation.
Par conséquent, l'administrateur nommé postérieurement à la décision du conseil de mettre en distribution le
dividende fictif, ne peut être incriminé, faute d'avoir pris part à la perpétration de l'infraction.Ne peuvent être mis en
cause en tant qu'auteurs principaux, les administrateurs ayant participé à la confection de l'inventaire frauduleux,
mais dont les fonctions ont pris fin antérieurement à la décision de mise en distribution effective des dividendes. Ils
peuvent, le cas échéant, être poursuivis uniquement en tant que complices.

c) Sanctions du délit

65. – Compte tenu de la gravité des faits, le législateur prévoit des sanctions pénales et des sanctions civiles.La
tentative n'est pas sanctionnée, mais l'impunité est compensée par l'incrimination de la présentation et publication
de comptes annuels inexacts, car la distribution de dividendes fictifs se prépare généralement par l'élaboration de
comptes annuels inexacts.

66. – Sanctions pénales – Sur le plan pénal, les dirigeants de SARL, de sociétés par actions et de la société de
gestion d'une société civile de placement immobilier sont passibles, en cas de distribution de dividendes fictifs,
d'une peine de prison de 5 ans et d'une amende de 375 000 € (C. com., art. L. 241-3, 2°, L. 242-6, 1°, L. 243-1,
L. 244-1. – C. mon. fin., art. L. 231-11, 1). Mais, le juge peut accorder le sursis ou modérer la peine en fonction des
circonstances. La tentative n'est pas punissable.Sur le plan fiscal, une pénalité pourrait être prononcée sur la base
de l'article 1759 du Code général des impôts.

67. – Sanctions civiles – La répression pénale s'accompagne d'une responsabilité civile des dirigeants, et des
commissaires aux comptes qui, ayant eu connaissance de l'infraction, ne l'ont pas révélée dans leur rapport à
l'assemblée générale (C. com., art. 225-241, al. 2).En outre, une répétition des dividendes peut être exigée des
associés ou des actionnaires qui les ont perçus (C. com., art. L. 223-40, al. 1er et L. 232-17), à condition d'établir à
la fois qu'il s'agissait de dividendes fictifs et que les bénéficiaires connaissaient le caractère illicite de cette
distribution au moment de celle-ci ou ne pouvaient l'ignorer eu égard aux circonstances. La mauvaise foi, comme
condition de la restitution prévue par l'article L. 232-17 du Code de commerce, ne concerne que les sociétés par
actions.Dans les SARL, l'action en répétition doit être intentée dans les trois ans, à compter de la mise en
distribution des dividendes (C. com., art. L. 223-40). En l'absence de dispositions analogues dans les sociétés
anonymes, il est possible de retenir la prescription triennale, conformément à l'article L. 235-9 qui prévoit une telle
durée pour l'ensemble des actions en nullité.Les auteurs de l'infraction peuvent toutefois échapper à l'action si, de
leur propre gré, ils couvrent de leurs deniers la distribution indue.

6° Délits boursiers

68. – Les dirigeants et professionnels détenteurs d'informations privilégiées relatives à la situation d'un émetteur de
titres négociés sur un marché réglementé, ou figurant ou ayant figuré au hors-cote, ou concernant les perspectives
d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, sont astreints à une triple obligation :
s'abstenir de toute transaction portant sur les titres en cause, s'astreindre à ne pas diffuser d'informations
privilégiées et se garder de diffuser des informations fausses ou trompeuses.La répression de l'infraction boursière
tient à la violation par l'initié de l'interdiction, soit d'exploiter l'information privilégiée pour acquérir lui-même ou pour

Page 37

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

autrui, directement ou indirectement, des valeurs mobilières concernées par ladite information, soit de
communiquer cette information ou même seulement de recommander à un tiers d'agir ou de faire agir sur la base
de cette information.Il est en effet aisé et tentant pour ces personnes, de profiter de leurs informations pour
spéculer sur les titres d'une société avant que le public ait connaissance de ces mêmes informations. Une telle
spéculation se ferait au détriment des autres actionnaires et de l'épargne en général, dans la mesure où elle
fausserait le fonctionnement du marché boursier.Les faits constitutifs de ces infractions peuvent également donner
lieu à des sanctions pécuniaires prononcées par l'Autorité des marchés financiers pour manquement aux
dispositions de ses règlements. Ces sanctions concernent les manquements commis sur tout marché d'instruments
financiers, qu'il soit réglementé ou non (C. mon. fin., art. L. 621-15).Quand des poursuites pénales sont intentées
pour des délits boursiers (délit d'initié, communication d'informations privilégiées, diffusion d'informations inexactes
et manipulation de cours), l'Autorité des marchés financiers (AMF) peut exercer les droits de la partie civile (C.
mon. fin., art. L. 621-16-1). Bien qu'elle ne puisse qu'être associée à des poursuites en cours engagées par le
ministère public et porter plainte elle-même avec constitution de partie civile pour mettre en mouvement l'action
publique, rien ne l'empêche de se constituer partie civile sur le fondement du droit commun, pour demander
réparation du préjudice issu des faits dont elle aurait été personnellement victime (Circ. CRIM 04-14/G3, 14 sept.
2004 : BRDA 20/2004, n° 9).

a) Utilisation et communication fautives d'informations privilégiées

69. – Textes en vigueur – L'article L. 465-1 du Code monétaire et financier s’applique à l’utilisation fautive
d’informations privilégiées.Pour sa part, le règlement n° 90-08 de la Commission des opérations de bourses,
devenue l'Autorité des marchés financiers, contient un certain nombre d'interdictions relatives à l'utilisation d'une
information privilégiée dont la violation constitue un manquement d'initié.

1) Notions de délit d'initié et de manquement d'initié

70. – Le délit d'initié consiste pour les personnes disposant, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs
fonctions, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés
sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un tel marché, de
réaliser ou de permettre de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations
avant que le public ait connaissance de ces informations (C. mon. fin., art. L. 465-1).À propos du manquement
d'initié, le règlement de la Commission des opérations de bourse (repris par le règlement général de l'AMF) précise
qu'un certain nombre de personnes détenant des informations privilégiées sur un émetteur de titres, doivent
s'abstenir d'exploiter pour leur propre compte ou le compte d'autrui, une telle information sur le marché, soit
directement, soit par personne interposée, en achetant ou vendant des titres de cet émetteur ou des produits
financiers liés à ce titre, sous peine de lourdes sanctions pécuniaires (Règl. COB n° 90-08, art. 2). Cette obligation
d'abstention ne souffre d'exception que devant un motif impérieux, notamment une stratégie de défense anti-OPA
correspondant à l'intérêt social (CA Paris, 11 sept. 2001, n° 2001/09259 : JurisData n° 2001-152004 ; BRDA
20/2001, n° 7 ; LPA 12 oct. 2001, n° 204, p. 14, note C. Ducouloux-Favard).Ces deux définitions révèlent que la
consommation de l'infraction se caractérise par le fait de réaliser ou de permettre de réaliser, directement ou par
personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance des informations ; d'où la
nécessité de caractériser l'antériorité de l'opération boursière à la communication de l'information au public (CA
Paris, 8 nov. 1993, n° 93/03076 : JurisData n° 1993-023545 ; Gaz. Pal. Rec. 1994, 1, jur., p. 295 ; Bull. Joly Bourse
1994, p. 129).

2) Définition de l'information privilégiée

71. – L’information privilégiée est définie aux 1 à 4 de l'article 7 du règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement
européen et du Conseil du 16 avril 2014(C. mon. fin., art. L. 465-1).Aux différentes caractéristiques pré-évoquées,
s'ajoute l'aspect déterminant de l'information.

Page 38

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

72. – Information confidentielle – Une information est privilégiée dès lors qu'elle est confidentielle, c'est-à-dire
inconnue du public. Selon la jurisprudence, une information connue de plusieurs personnes demeure privilégiée,
aussi longtemps qu'elle n'est pas accessible au plus grand nombre. Cette idée générale est exprimée de différentes
manières par plusieurs décisions de justice. L'une d'elle a considéré comme privilégiée une information publiée
dans un périodique au tirage limité et de diffusion restreinte, compte tenu de l'antériorité de la connaissance par les
initiés (CA Paris, 26 mai 1977 : D. 1978, jurispr. p. 379, note Cosson ; JCP G 1978, II, 18789, note A. Tunc). Une
autre a estimé qu'une information est privilégiée lorsqu'elle n'a été portée à la connaissance que d'un nombre très
limité de personnes par rapport à l'ensemble des partenaires du marché boursier (T. corr. Paris, 30 mars 1979 :
JurisData n° 1979-761717 ; JCP G 1980, II, 19306, note A. Tunc). Ainsi, la détention de l'information par plusieurs
personnes ne la prive pas de son caractère privilégié, dès lors que ces dernières constituent un groupe restreint
(CA Paris, 14 janv. 1993 : JurisData n° 1993-020187 ; Gaz. Pal. Rec. 1993, 1, jur., p. 198, note J.-
P. Marchi).Pareillement, l'information communiquée au cours d'une réunion officielle à laquelle participaient le
président d'un groupe et divers professionnels au nombre de deux cents, n'acquiert pas de ce seul fait un caractère
public. La publication d'un communiqué constitue l'unique modalité susceptible d'assurer l'égalité de l'information
prescrite par l'article 8 du règlement n° 90-02 de la COB (abrogé et remplacé depuis par le règlement n° 98-07,
puis repris par le règlement général de l'AMF) (Déc. COB, 24 juin 1993 : Bull. COB août. 1993, p. 88).Enfin, il
importe peu que les transactions soient intervenues hors bourse ou de gré à gré, dès lors qu'elles portent sur des
valeurs admises à la cote (CA Paris, 16 mars 1994 : RJDA 11/1994, n° 1148 ; JCP G 1994, II, 22321, note J.-
H. Robert. – Et sur pourvoi, Cass. com., 18 juin 1996, n° 94-13.660 : JurisData n° 1996-002507 ; Bull. civ. IV,
n° 175 ; D. affaires 1996, p. 994, n° 31 ; RJDA 10/1996, n° 1207 ; JCP E 1996, II, 875, note H. Hovasse). De
même, le fait que la cession soit intervenue au profit d'un non-résident et que certaines négociations soient
intervenues à l'étranger n'exclut pas l'opération du domaine d'application de la loi française (Cass. com., 18 juin
1996, n° 94-13.660, préc.).

73. – Information précise – La confidentialité ne suffit pas à elle seule à conférer à une information son caractère
privilégié, encore faut-il que celle-ci soit précise. Là également, la jurisprudence contribue notablement à cerner la
notion d'information privilégiée de manière à la distinguer de la simple rumeur qui en raison de son imprécision,
n'est pas exploitable sur le marché boursier. Ainsi, exige-t-elle que l'information privilégiée s'attache à des
renseignements suffisamment précis pour être immédiatement exploités (Cass. crim., 26 oct. 1995, n° 94-83.780,
aff. « pechiney » : Bull. crim. 1995, n° 324 ; Dr. pén. 1996, comm. 189, note J.-H. Robert). C'est le cas de
l'information communiquée par le président d'un groupe de sociétés, lors d'une réunion d'information consistant à
annoncer des résultats prévisionnels sensiblement inférieurs à ceux anticipés par le marché ; elle revêt un
caractère précis lorsqu'elle est assortie de chiffres et d'explications chiffrées sur le montant et l'origine des pertes
évoquées (Déc. COB, 24 juin 1993 : Bull. COB août 1993, p. 88, n° 271, préc.).Pareillement, des données acquises
ou prévisionnelles constituent des informations précises, quand elles proviennent des propres services de contrôle
de gestion de la société et résultent de la récapitulation de l'ensemble des éléments comptables disponibles fournis
par le groupe (CA Paris, 13 mai 1997 : BRDA 11/1997, p. 5 ; RJDA 10/1997, n° 1215 ; Bull. Joly Bourse 1997,
p. 628, note H. de Vauplane. – Sur pourvoi, Cass. com., 5 oct. 1999, n° 97-17.090 : Bull. civ. IV, n° 157 ; RJDA
11/1999, n° 1217 ; Dr. sociétés janv. 2000, n° 14, obs. H. Hovasse).Que dire des résultats d'un sondage politique
effectué par des organismes habilités et compétents ?Il semble que ces résultats ne puissent être qualifiés
d'information privilégiée, car ces données revêtent un caractère aléatoire, de sorte que l'information est imprécise,
compte tenu de l'indétermination du nombre des électeurs, du sens de leur vote et de l'évolution possible de
l'opinion des personnes interrogées. La différence entre l'information précise et la rumeur ou un renseignement
vague, non vérifié, repose sur des éléments objectifs d'appréhension de la précision de l'information. Faute de se
conformer à cette exigence d'objectivité exclusive de tout arbitraire, un arrêt d'appel a été censuré par la Cour de
cassation au motif que la qualité de l'information ne s'apprécie qu'en fonction de celui qui la reçoit et l'appréciation
de la précision de l'information dépend uniquement de son contenu (CA Paris, 15 mars 1993 : RJDA 5/1993,
n° 407 ; D. 1993, jurispr. p. 610, note C. Ducouloux-Favard ; JCP E 1993, I, 250, n° 12, obs. A. Viandier et J.-
J. Caussain ; Bull. Joly Bourse 1993, p. 279, note P. Le Cannu. – Censuré par Cass. crim., 26 juin 1995, n° 93-

Page 39

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

81.646 : JurisData n° 1995-001879 ; Bull. crim. n° 233 ; RJDA 7/1995, n° 857 et p. 650, rapp. Brieuc de Massiac ;
Rev. sociétés 1995, p. 562, note B. Bouloc ; Bull. Joly Bourse 1995, p. 285, note P. Le Cannu ; Banque et droit
1995, p. 25, obs. F. Peltier ; JCP G 1996, II, 22599 ; JCP E 1996, II, 766, note A. Viandier ; JCP E 1997, I, 625,
n° 11, obs. M.-P. Lucas de Leyssac).Une information générale et dépourvue de signification particulière pour
certains ne devient pas une information privilégiée pour une personne qui a une parfaite connaissance des
mécanismes bancaires et de l'évolution économique dans un domaine dont elle est spécialiste. En conséquence,
ne constitue pas une information privilégiée, celle qui résulte d'une étude du secteur économique dans lequel se
situe la société concernée, d'une étude des données publiées par elle permettant de discerner les perspectives
intéressantes qu'elle présente et de l'observation selon laquelle la répartition de son capital la rend susceptible de
faire l'objet d'une OPA (Cass. crim., 26 juin 1995, n° 93-81.646, préc.).La précision requise de l'information
n'implique pas la certitude de la réalisation du projet. Autrement dit, l'information privilégiée n'implique nullement
une certitude de gain pour celui qui la détient (Déc. COB, 9 juill. 1996 : Bull. COB sept. 1996, p. 29 ; Bull. Joly
Bourse 1996, p. 614, note N. Rontchevsky). Une information a été jugée privilégiée en présence d'un projet
suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, même si l'existence d'aléas
inhérents à toute opération de cette nature subsistait quant à la réalisation effective de ce projet (CA Paris, 26 mai
1993 : RJDA 8-9/1993, n° 711 ; LPA 21 juin 1993, n° 74, p. 14, note C. Ducouloux-Favard ; RD bancaire et bourse
1994, n° 42, p. 67, obs. Borde et Poncelet ; Gaz. Pal. 1994, 2, jurispr. p. 277, concl. av. gén. Y. Jobard – CA Paris,
2 avr. 1997 : BRDA 9/1997, p. 6 ; Bull. Joly Bourse 1997, p. 611, note N. Rontchevsky. – En ce sens, CA Paris,
15 nov. 1994 : RJDA 6/1995, n° 721).Il résulte de cette affirmation que la sanction d'un manquement dans
l'utilisation d'une information privilégiée trouve sa cause, non point dans l'intention spéculative, mais dans l'atteinte
au principe d'égalité de l'information sur le marché. L'intention spéculative ne constitue pas une condition du
manquement d'initié. Il n'est donc pas nécessaire que le prévenu ait une intention spéculative ou qu'il réalise un
bénéfice, pour que l'infraction soit consommée (CA Paris, 20 févr. 1986 : Bull. COB mars 1987, n° 201, p. 9. – V.
aussi CA Paris, 15 janv. 1992 : Gaz. Pal. 1992, 1, jurispr. p. 293, note J.-P. Marchi. – CA Paris, 15 mars 1995 : LPA
28 juin 1995, n° 77, p. 26, note C. Ducouloux-Favard ; Bull. Joly Bourse 1995, p. 181, note N. Decoopman ; Dr.
sociétés juill.-août 1995, n° 154, obs. H. Hovasse. – CA Paris, 2 avr. 1997, préc.). Il suffit d'établir que l'opération
critiquée a été réalisée, alors que l'intéressé se savait en possession d'une information privilégiée (CA Douai,
28 mai 1991, Wattinne c/ Min. public : Bull. Joly Sociétés 1991, p. 1120, note P. Le Cannu ; RTD com. 1992,
p. 714, obs. P. Bouzat, à propos d'un administrateur qui savait qu'une négociation de reprise était en cours et
pouvait espérer une revente rapide dans des conditions avantageuses) et qu'une atteinte a été portée à l'égalité de
traitement des investisseurs.

74. – Information susceptible d'influencer le cours boursier – L'information est privilégiée en ce que, si elle
était rendue publique, elle pourrait avoir une incidence sur le cours de la valeur du contrat ou du produit financier
concerné (AMF, règl. gén., art. 611-1 et 621-1).Pour déterminer cette caractéristique, il importe peu de rechercher
si l'évolution constatée du cours a été causée par des considérations autres que la publication de l'information
initialement privilégiée. Il suffit que ladite information soit telle en elle-même, que si elle était rendue publique, elle
aurait une incidence sur le cours de la bourse (Déc. COB 13 sept. 1994 : Bull. COB oct. 1994, p. 52).

75. – Information déterminante – Il s'agit là d'un apport majeur de la jurisprudence (Cass. crim., 26 juin 1995,
n° 93-81.646, préc.). Cette indication est importante dans la mesure où elle permettrait à l'initié d'invoquer des faits
justificatifs, notamment l'argument selon lequel l'opération n'a pas été déterminée par la connaissance d'une
information privilégiée, mais par la volonté d'occuper une position stratégique ou de répondre à une menace avérée
de prise de contrôle inamicale (Rapp. COB 1990, p. 99, à propos de l'affaire LVMH).Ainsi, en matière de
manquement d'initié, la Cour de cassation a censuré un arrêt d'appel qui avait retenu à l'encontre d'un initié une
atteinte à l'article 2 du règlement n° 90-08 de la COB (repris à l'article 622-1 du Règlement général de l'AMF), sans
rechercher si la cession de ses titres était justifiée par un intérêt autre que personnel, alors que l'intéressé soutenait
que l'opération était intervenue dans le cadre d'un plan de restructuration du capital, décidé par le conseil
d'administration de la société, en vue de libérer celle-ci de l'emprise de son actionnaire principal (Cass. com., 9 avr.
1996, n° 94-11.323 : JurisData n° 1996-001496 ; Bull. civ. IV, n° 115 ; RJDA 5/1996, n° 645, concl. M.-C. Piniot ;

Page 40

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

JCP E 1996, II, 589, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; LPA 20 juin 1996, n° 77, p. 27 ; Bull. Joly Bourse 1996,
p. 305, note F. Peltier ; RJ com. 1997, p. 112, note G. Bars. – Cassant CA Paris, 12 janv. 1994 : RJDA 11/1994,
n° 1149 ; Bull. COB 1994, n° 277, p. 27 ; Bull. Joly Bourse 1994, p. 120, note N. Decoopman ; Banque et droit
1994, n° 35, p. 20, obs. F. Peltier). Il en résulte qu'un initié peut se prévaloir d'un fait justificatif selon lequel il n'a
pas effectué l'opération dans un intérêt personnel, mais dans le cadre d'une restructuration du capital ou dans une
perspective stratégique non purement spéculative (Rapp. COB 1990, p. 99).La reconnaissance d'un fait justificatif
devrait cependant être tout à fait exceptionnelle, eu égard aux conditions strictes posées par l'article 122-7 du Code
pénal.

3) Personnes initiées

76. – Auteurs principaux de délits d'initiés – Depuis l'élargissement par la loi du 2 juillet 1996, des possibilités de
poursuite sur le fondement du délit d'initié, la responsabilité des personnes morales peut au même titre que celle
des personnes physiques, être recherchée du chef de cette infraction (C. mon. fin., art. L. 465-3). Il s'agit de
personnes morales de droit privé françaises ou étrangères. Les conditions de mise en jeu de leur responsabilité
sont celles prévues par l'article L. 121-2 du Code pénal(V. JCl. Commercial, fasc. 1040).Ont la qualité d'initiés, non
seulement les détenteurs d'informations privilégiées qui opèrent pour leur propre compte, mais également ceux qui
permettent à des tiers de réaliser des opérations grâce aux renseignements qu'ils ont fournis, sans nécessairement
connaître l'identité des opérateurs, ni les modalités des opérations réalisées (V. n° 91 à 93. – Cass. crim., 26 oct.
1995,,n° 94-83.780, aff. « pechiney », préc.).Il s'agit en premier lieu des « initiés de droit » qui regroupent
(A. Charvériat, A. Couret et B. Zabala, Sociétés commerciales, n° 17452 : F. Lefebvre 2010) :
• les dirigeants des sociétés énoncés par les articles L. 225-109, alinéa 1er et L. 226-12, alinéa 1er du Code
de commerce. Ce sont uniquement les dirigeants des sociétés anonymes et des gérants de sociétés en
commandite par actions, ainsi que les membres du conseil de surveillance ;
• les conjoints non séparés de corps de ces dirigeants et membres du conseil de surveillance, expressément
visés par l’article L. 225-109, alinéa 2 du Code de commerce.

Il s'agit en second lieu des « initiés de fait » qui rassemblent :


• des personnes qui disposent d'informations privilégiées à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de
leurs fonctions (C. mon. fin., art. L. 465-1). C'est le cas d'un ancien salarié d'une société de gestion qui,
ayant eu connaissance du projet de rachat par une société étrangère, d'une société, a fait pour le compte
de clients, l'acquisition de titres en quantité exceptionnelle (Cass. crim., 15 oct. 1998, n° 97-83.580 :
JurisData n° 1998-006001 ; Bull. Joly Bourse 1999, p. 67, note S. Noémie) ;
• toute autre personne en possession de telles informations (C. mon. fin., art. L. 465-1). Avant l'adoption de
cette nouvelle disposition du Code monétaire et financier, une telle personne ne pouvait être poursuivie en
tant qu'auteur principal, mais seulement comme complice de l'infraction, lorsqu'elle était le prête-nom de
l'initié principal ou au titre de recel de délit d'initié, quand elle agissait pour son propre compte.

77. – Auteurs principaux de manquements d'initiés – L'Autorité des marchés financiers (AMF, règl. gén.,
art. 622-2) classe autrement les personnes initiées qui détiennent une information privilégiée en raison de
(A. Charvériat, A. Couret et B. Zabala, préc., n° 17472) :
• leur qualité de membre des organes d'administration, de direction, de gestion ou de surveillance de
l'émetteur ;
• leur participation dans le capital de l'émetteur ;
• leur accès à l'information en raison de leur travail, de leur profession, ainsi que de leurs fonctions ou de
leur participation à la préparation et à l'exécution d'une opération financière ;

Page 41

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

• de leurs activités susceptibles d'être qualifiées de crimes ou de délits.

Font partie également des personnes initiées celles qui, détenant une information privilégiée, savent ou auraient dû
savoir qu'il s'agit d'une telle information. Que ce soit des personnes physiques ou morales, elles doivent s'abstenir :
• de communiquer ladite information à une personne autre que celles faisant partie du cadre normal de son
travail ; de la communiquer à des fins autres ou pour une activité autre que celles à raison desquelles, elle
a été communiquée ;
• de recommander à une autre personne d'acquérir ou de céder, ou encore de faire acquérir ou de céder par
une autre personne, sur la base d'une information privilégiée, les instruments financiers auxquels se
rapportent cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés.

78. – Bénéficiaires du manquement d'initié – Tout comme en matière de délit correctionnel, depuis la loi
n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne, les personnes qui, en connaissance de cause,
détiennent une information privilégiée, sont répréhensibles (JO 16 nov. 2001, p. 18215. – BRDA 22/2001, n° 5. –
AMF, règl. gén., art. 622-2). Mais, si au regard du droit pénal, elles sont désormais considérées comme des
auteurs principaux passibles de poursuites en tant que tel et non comme complices ou receleurs, le règlement les
traite seulement comme des bénéficiaires du manquement d'initié. La différence est de taille, car il ne sera guère
aisé d'établir que ces personnes ont agi sur le fondement d'une pareille information et que de surcroît, elles ont eu
conscience que cette information était réservée et qu'il ne s'agissait pas simplement d'un « bon tuyau ».Le
règlement offre la possibilité de sanctionner, outre les initiés qui ont opéré pour le compte de la société, la société
bénéficiaire. L'article premier de ce texte mentionne bien que le terme « personne » vise aussi bien les personnes
physiques que morales.Il est vrai que la société bénéficiaire d'une opération d'initié effectuée par ses dirigeants
sociaux ou son représentant permanent, si elle est administrateur, peut être considérée elle-même comme une
initiée, car elle l'est en la personne des personnes physiques incarnant sa qualité de sujet de droit.

79. – Notion extensive des personnes initiées – Une conception extensive de la qualité d'initié telle qu'elle
résulte des textes en vigueur (C. mon. fin., art. L. 465-1. – PE et Cons. UE, dir. n° 2003/6/CE, 28 janv. 2003 sur les
opérations d'initiés et les manipulations de marché [abus de marché]. – AMF, règl. gén., art. 611-1, 621-1, 622-1 et
622-2) permet d'atteindre un nombre très varié de personnes qui, ayant eu l'occasion de connaître une information,
seraient tentées de l'utiliser sur le marché boursier. On peut y trouver des membres non dirigeants de la société,
des cadres supérieurs, des hauts fonctionnaires, des avocats, et de manière plus anecdotique, un concepteur
d'OPA sur les titres d'une société (T. corr. Paris, 29 oct. 1975 : Rev. sociétés 1976, p. 345, note B. Bouloc), un
journaliste financier (T. corr. Paris, 12 mai 1976 : JCP G 1976, II, 18946, note A. Tunc ; RTD com. 1977, p. 179,
note Bouzat), un architecte (TGI. Paris, 15 oct. 1976 : D. 1978, jurispr. p. 381, note J. Guyénot ; JCP G 1977, II,
18543, 3e esp., note A. Tunc), un directeur de banque (T. corr. Paris, 19 oct. 1976 : JCP G 1977, II, 18543, note
A. Tunc), un liquidateur (T. corr. Paris, 30 mars 1979, préc. n° 72), un analyste financier (T. corr. Paris, 18 avr.
1979 : JCP G 1980, II, 19306, 2e esp., note A. Tunc), un professionnel des bourses de valeurs (T. corr. Paris,
7 mars 1990 : Bull. Joly Sociétés 1990, p. 671), un « chasseur de têtes » (T. corr. Paris, 13 mai 1986 : JurisData
n° 1986-600539 ; Gaz. Pal. Rec. 1986, 2, jur., p. 459, note J.-P. Marchi), un agent de change (Cass. crim., 18 févr.
1991, n° 90-82.288 : JurisData n° 1991-701258 ; Bull. crim. n° 81 ; Rev. sociétés 1991, p. 787, note W. Jeandidier),
un « trader » (CA Paris, 8 nov. 1993, n° 93/03076, préc. : Bull. Joly Bourse 1994, p. 129 ; Dr. sociétés 1994, n° 61,
obs. H. Hovasse) ou le directeur de cabinet d'un ministre (Cass. crim., 26 oct. 1995, n° 94-83.780, aff.
« pechiney », préc. n° 72).

80. – Présomption de responsabilité – Une présomption de connaissance pèse sur les dirigeants et membres du
conseil de surveillance qui en raison de leur position au sein de la société détiennent des informations privilégiées.
Cette présomption n'existe pas pour les autres initiés.Pour ces derniers, la juridiction répressive appelée à
prononcer la sanction, doit prouver à la fois l'accès à l'information dans le cadre des fonctions ou de la profession et
la transgression volontaire par le détenteur de l'interdiction de l'utiliser sur le marché boursier.En revanche, les

Page 42

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

premiers sont censés avoir agi en initié, dès lors qu'est établie leur intervention directe ou par personne interposée
sur le marché boursier, avant que le public ait eu connaissance des informations. Cette présomption étant simple,
les intéressés peuvent la combattre en prouvant qu'ils n'ont pas personnellement pris part à la réalisation de
l'infraction. Il en va notamment ainsi dans le cas où les opérations ont été réalisées par une personne morale : les
dirigeants de droit ou de fait, pénalement responsables des infractions commises, peuvent combattre la
présomption ainsi édictée, en administrant la preuve contraire (Cass. crim., 15 mars 1993, n° 92-82.263 : Bull. crim.
n° 113 ; Rev. sociétés 1993, p. 847, note B. Bouloc ; Bull. Joly Bourse 1993, p. 365, note M. Jeantin ; Gaz. Pal.
Rec. 1993, 2, jur., p. 356, note J.-P. Marchi. – Cassant CA Paris, 15 janv. 1992 : Gaz. Pal. Rec. 1992, 1, jur.,
p. 293, note J.-P. Marchi ; RTD com. 1992, p. 884, obs. P. Bouzat). Sauf, si la loi en dispose autrement, ils peuvent
s'exonérer de leur responsabilité pénale, en rapportant la preuve qu'ils ont délégué leurs pouvoirs à une personne
pourvue de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires (Cass. crim., 11 mars 1993, n° 92-80.773,
préc.).Cette présomption de responsabilité pénale ne peut être détruite par la référence à une prétendue délégation
de pouvoirs, sans qu'aucune délégation écrite ne soit alléguée, sans que le supposé délégataire n'ait reçu une
quelconque délégation même verbale pour le dossier litigieux. L'invocation d'une démultiplication des
responsabilités au sein de la société et d'un suivi personnel du dossier par le directeur général adjoint qui a
procédé aux opérations boursières illicites, ne suffit pas à démontrer l'existence d'une véritable délégation de
pouvoirs. La présomption de culpabilité ne peut d'autant moins être renversée que l'intéressé, président du conseil
d'administration de la société, a été directement associé à la décision et régulièrement informé de son exécution
(Cass. crim., 19 oct. 1995, n° 94-83.884 : JurisData n° 1995-003336 ; Bull. crim. n° 317 ; D. affaires 1996, p. 35,
n° 2 ; Rev. sociétés 1996, p. 323, note B. Bouloc ; Bull. Joly Bourse 1996, p. 116, note N. Decoopman ; JCP E
1997, I, 625, n° 12, obs. M.-P. Lucas de Leyssac. – Confirmant CA Orléans, 20 juin 1994 : D. 1995, jurispr. 81, note
C. Ducouloux-Favard ; Gaz. Pal. Rec. 1995, 1, jur., p. 416, note J.-P. M.).

81. – Complices et receleurs – Lorsque l'initié a permis à un tiers de réaliser l'opération critiquée, ce dernier peut
être poursuivi comme complice, s'il a commis des actes de provocation ou d'incitation (C. pén., art. 121-7, al. 2).Si
le tiers a simplement reçu et exploité l'information qui lui a été communiquée par l'initié, il peut être poursuivi
comme receleur (CA Paris, 6 juill. 1994 : RJDA 11/1994, n° 1151 ; Bull. Joly Bourse 1994, p. 583, note M. Jeantin ;
LPA 16 nov. 1994, n° 137, p. 17, note C. Ducouloux-Favard. – Et sur pourvoi, Cass. crim., 26 oct. 1995, n° 94-
83.780, aff. « pechiney », préc.). En effet, aux termes de l'article 321-1, alinéa 2 du Code pénal, constitue
également un recel, le fait de bénéficier en connaissance de cause et par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un
délit ; ce qui semble le cas du tiers qui profite de l'information de l'initié, puisqu'il est le premier bénéficiaire du
délit.Le recel de délit d'initié est constitué si :
• l'initié a préalablement eu conscience de ce que les informations privilégiées livrées par lui étaient
destinées à être utilisées par des opérateurs sur le marché ;
• le receleur a connu l'origine frauduleuse des informations privilégiées qu'il a utilisées.

4) Répression du délit

82. – Fondement de la répression – Le législateur fonde la répression des infractions boursières sur la protection
de l'ordre public incarné par l'ordre boursier. En effet, celles-ci portent préjudice non point à une ou plusieurs
personnes déterminées, mais à l'ensemble des intervenants sur le marché boursier, en faussant les règles du jeu.
Aussi, le préjudice n'est-il pas directement pris en compte pour réprimer le délit, il ne l'est que pour fixer la peine au
regard du profit tiré de l'opération boursière frauduleuse.Contrairement au délit d'action illicite sur le marché
boursier énoncé par l'article L. 465-2 du Code monétaire et financier, la recherche d'un gain anormal ou le bénéfice
procuré par l'opération litigieuse n'est pas un élément constitutif du délit d'initié. Il importe peu qu'il soit absent ou
que l'opération se soit traduite par une perte, ces circonstances n'étant pas élusives de la constitution du délit. La
jurisprudence a bien affirmé le principe selon lequel « ... il n'est pas nécessaire... que le prévenu ait eu une
intention spéculative ou ait voulu réaliser un profit » (TGI Paris, 29 oct. 1975 : D. 1976, jurispr. p. 53 ; JCP G 1976,
II, 18329 ; Rev. sociétés 1976, p. 345).En conséquence, le prévenu du délit d'information privilégiée ne saurait

Page 43

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

invoquer l'absence d'intention frauduleuse. Il suffit que par son action illicite, il ait rompu l'égalité entre tous les
clients du marché boursier (T. corr. Paris, 30 mars 1979, préc. n° 72).La différence entre la répression pénale et
celle mise en œuvre par l'administration prend appui sur l'élément moral. La sanction administrative vise
essentiellement à faire cesser le mauvais comportement qui trouble le marché et non véritablement de punir. Le
manquement administratif prend en considération la finalité de l'acte illicite et non le comportement des auteurs de
l'acte répréhensible.

83. – Mise en œuvre des sanctions – Les diverses réformes du Code monétaire et financier ont étendu le
domaine de compétence de l'AMF (C. mon. fin., art. L. 621-15). Le pouvoir de sanction de celle-ci concerne toute
personne qui, sur le territoire français ou à l'étranger, s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié, ou
s'est livrée à une manipulation de marché, au sens des articles 8 ou 12 du règlement (UE) n° 596/2014 du
Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché (règlement relatif aux abus de marché),
soit “a recommandé à une autre personne d'effectuer une opération d'initié, au sens de l'article 8 du même
règlement, ou a incité une autre personne à effectuer une telle opération” ; ou encore qui “s'est livrée à une
divulgation illicite d'informations privilégiées, au sens de l'article 10 dudit règlement” ou à tout autre manquement
mentionné au premier alinéa du II de l'article L. 621-14, dès lors que cet acte concerne :

– un instrument financier ou une unité mentionné à l'article L. 229-7 du code de l'environnement, négociés sur une plate-forme de négociation
située sur le territoire français ou pour lesquels une demande d'admission à la négociation sur une telle plate-forme de négociation a été
présentée ;
– un instrument financier ou une unité mentionnée au même article L. 229-7 autres que ceux mentionnés au septième alinéa du présent c dont
le cours ou la valeur dépend du cours ou de la valeur d'un instrument financier ou d'une unité mentionné au même septième alinéa ou dont le
cours ou la valeur a un effet sur le cours ou la valeur d'un instrument financier ou une unité mentionné audit septième alinéa ;
– un contrat au comptant sur matières premières au sens du 1° du II de l'article L. 465-3-4 du présent code lorsque l'opération, le comportement
ou la diffusion est de nature ou est destiné à avoir un effet sur le cours d'un instrument financier ou d'une unité mentionné aux septième ou
huitième alinéas du présent c ;

– un indice mentionné à l'article L. 465-3-3 ; (C. mon. fin., art L. 621-15, II, c).

Le pouvoir de sanction de l'AMF concerne également toute personne dont l'action ou dont la tentative d'action a
porté sur une opération d'initié quand celle-ci concerne les titres admis aux négociations sur un marché réglementé
d'un autre État membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'EEE ou pour lequel une demande
d'admission aux négociations sur un tel marché a été présentée (C. mon. fin., art. L. 621-15, II, d).S'expose
également aux sanctions toute personne qui, sur le territoire français ou étranger, s'est livrée ou a tenté de livrer à
la diffusion d'une fausse information lors d'une opération d'offre au public de titres financiers (C. mon. fin., art.
L. 621-15, II, e).

84. – Dualité des sanctions – Afin d'éviter l'utilisation abusive et la circulation indue d'informations privilégiées, les
émetteurs dont les titres se négocient sur un marché et les divers acteurs et intermédiaires en matière boursière
(sociétés de bourse, établissements de crédit, organismes de placement collectif en valeurs mobilières, sociétés de
gestion de portefeuille, maisons de titres, énoncés par l'article 19 de la loi n° 88-70 du 22 janvier 1988 sur les
bourses de valeurs) doivent prendre toutes les dispositions requises. Mais ces mesures préventives sont parfois
insuffisantes. Aussi, la loi a instauré des sanctions pénales susceptibles de se combiner à des sanctions
administratives (J. Riffault-Tréca, La répression des infractions d'initiés en droit français. Bilan et réformes : Rev.
sc. crim. 1997, p. 1).L'amende qui constitue le point commun de ces deux catégories de sanctions, est déterminée
ici selon des règles propres aux procédures pénales et administratives. Tandis que le droit pénal donne la priorité à
l'intention fautive dans l'appréciation de la sanction du délit d'initié, l'AMF soumet l'appréciation du manquement
d'initié à des critères plus objectifs : la gravité des faits, le profit illicitement tiré de l'acte répréhensible (CA Paris,
13 mai 1997, préc., n° 75).

Page 44

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

85. – Sanctions pénales – Les peines sont particulièrement élevées : l'article L. 465-1, alinéa 1er du Code
monétaire et financier prévoit un emprisonnement de 5 ans et une amende de millions d'euros dont le montant peut
être porté jusqu'au décuple du montant de l'avantage retiré du délit, sans que l'amende puisse être inférieure à cet
avantage. Les sanctions peuvent concerner aussi bien des personnes physiques que des personnes morales, sans
oublier les dirigeants de celles-ci (Règl. gén. AMF, art. 611-1).L'auteur d'un délit d'initié peut toutefois être puni
d'une amende proportionnelle au profit obtenu, même s'il n'a pas réalisé lui-même les opérations sur le marché
(Cass. crim., 26 oct. 1995, n° 94-83.780, aff. « pechiney », préc.). Le juge est alors tenu de préciser le montant du
profit réalisé à la suite des opérations constitutives du délit d'initié (Cass. crim., 14 juin 2006, n° 05-82.453 :
JurisData n° 2006-034236 ; Bull. crim. n° 178 ; Rev. sociétés 2007, p. 125, note B. Bouloc ; JCP E 2007, 1146, G.
Royer). En outre, la juridiction saisie peut, en vertu de l'article 132-20 du Code pénal, prononcer une peine
inférieure à celle encourue, c'est-à-dire le montant du profit éventuellement réalisé (T. com. Paris, 10 juin 1994 :
LPA 7 déc. 1994, n° 146, p. 22, note C. Ducouloux-Favard).Les sanctions énoncées par le texte précité s'adressent
aux personnes concernées (V. n° 77 ) qui auraient par des informations privilégiées, réalisé ou permis de réaliser,
directement ou par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces
informations. Pour les personnes morales coupables du délit, le taux maximal de l'amende est égal au quintuple de
celui prévu pour les personnes physiques (C. pén., art. 131-38. – O. Dufour, La justice pénale sanctionne
lourdement les personnes morales : LPA 23 juin 2005, n° 124, p. 4). Elles encourent également les peines édictées
par l'article 131-39 du Code pénal.

86. – Sanctions administratives – Ces sanctions émanent de l'Autorité des marchés financiers. Il s'agit d'une
peine pécuniaire dont le montant peut atteindre dix millions d'euros ou, le décuple de ce montant, lorsque des
profits ont été réalisés. Le montant de la sanction pécuniaire dépend de la gravité des manquements commis et de
l'importance des avantages et profits retirés de ces manquements (C. mon. fin., art. L. 621-15).Ces sanctions
s'appliquent à des personnes physiques, des personnes morales et aux dirigeants de celles-ci (Règl. gén. AMF,
art. 611-1).L'AMF a dans diverses circonstances, prononcé des sanctions dont l'une des plus sévères est l'amende
de 1,5 million d'euros infligée à un des administrateurs d'une société anonyme qui avait fait acheter des titres de
celle-ci au nom d'une société civile dont il détenait la quasi-totalité des parts et était le seul gérant, deux semaines
après que le président de la SA eut informé les membres du conseil d'administration d'un projet d'échange de titres
de la société contre ceux d'une autre société, avec une parité impliquant une plus-value potentielle substantielle
pour les actionnaires de la SA (Déc. COB, 22 déc. 1992 : Bull. COB déc. 1992, n° 264 ; BRDA 2/1993, p. 9 ; Bull.
Joly Bourse 1993, p. 160, note P. Le Cannu). Cette décision a été confirmée par la Cour d'appel de Paris auprès de
qui un recours a été formé (CA Paris, 26 mai 1993, préc. n° 73).Parmi les décisions, on peut citer :
• celle qui a condamné à une amende de 250 000 francs (38 000 €), le président d'une société visée par un
projet d'OPA non encore rendu public et qui a procédé à l'achat de titres de cette dernière en
connaissance de ce projet (Déc. COB, 9 juill. 1996 : Bull. COB 1996, n° 305, p. 29 ; Bull. Joly Bourse 1996,
p. 614, note N. Rontchevsky, confirmée par CA Paris, 2 avr. 1997 : Bull. COB 1997, n° 312 ; BRDA
9/1997, p. 6) ;
• celle qui a sanctionné l'utilisation d'une information privilégiée par un directeur commercial, alors qu'il aurait
dû s'abstenir d'agir. Le litige concernait un actionnaire d'une société cotée au hors cote qui avait proposé à
un acquéreur de lui céder sa participation à un prix très supérieur au cours du titre. Cette acquisition devait
ensuite faire l'objet d'une procédure de garantie de cours. Ayant eu connaissance de ce projet par sa
position privilégiée de directeur commercial de la société cotée, l'intéressé a exploité l'information et réalisé
des profits substantiels (Déc. COB, 21 juill. 1998 : Bull. COB 1998, n° 327, p. 27) ;
• celle qui a condamné à une amende de dix mille francs (1 500 €), le gérant de portefeuille qui, informé par
un initié du fait que le résultat courant d'une société cotée était nettement en baisse et que la société
n'excluait pas une perte nette pour l'exercice en cours, a passé un ordre de vente des titres de cette
société, ceci, avant la publication du communiqué correspondant (Déc. COB, 15 déc. 1998 : Bull. COB
1999, n° 331, p. 11).

Page 45

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

L'AMF peut assortir l'amende, de la publication aux frais du condamné de sa décision, dans les journaux qu'elle
désigne dans celle-ci. C'est généralement au Journal officiel que cette décision est publiée et l'AMF la fait paraître
presque systématiquement dans son bulletin mensuel. Cette peine s'exécute même si un recours est introduit
auprès de la cour d'appel. Ainsi, une juridiction de seconde instance a refusé qu'il soit sursis à l'exécution des
sanctions prononcées par le collège de l'AMF, au double motif que cette publicité permet de rendre la décision
opposable aux tiers et assure la bonne information du marché (CA Paris, 15 mars 1995, préc. n° 73).

87. – Cumul de sanctions – Le délit d'initié prévu et puni par l'ordonnance du 27 septembre 1967 dont les
dispositions ont été insérées dans le Code monétaire et financier et le manquement d'initié défini et sanctionné par
le règlement général de l'AMF, peuvent être commis à l'occasion des mêmes faits. Aussi, des poursuites à leurs
propos peuvent être engagées simultanément sur les plans pénal et administratif (F. Stasiak, Les cumuls de
sanctions en droit boursier : Bull. Joly Bourse 1997, p. 181).Corrélativement, le prononcé d'un non-lieu dans la
procédure pénale ouverte à l'encontre de l'intéressé pour délit d'initié n'a aucune incidence, dans la mesure où le
manquement d'initié a un fondement juridique différent (CA Paris, 13 mai 1997, préc. n° 73).En effet, la règle non
bis idem interdisant la possibilité d'une double poursuite pour un même fait et consacrée par l'article 4 du protocole
n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, ne trouve à s'appliquer selon les réserves
faîtes par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence
des tribunaux statuant en matière pénale. Elle n'empêche donc pas la mise en œuvre de poursuites devant le juge
répressif parallèlement à une procédure menée auprès de la COB, en vue de sanctions administratives (Cass.
crim., 1er mars 2000, n° 1665 PF : Bull. crim. 2000, n° 98 ; Dr. pén. 2000, comm. 75, obs. J.-H. Robert ; D. 2000,
act. jur. p. 229, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly Bourse 2000, p. 443, note N. Rontchevsky ; Banque et droit nov.-déc.
2000, p. 34, obs. H. de Vauplane et J.-J. Daigre. – V. aussi pour l'exclusion de la règle « non ibis idem », CA Paris,
26 oct. 1999 : Bull. Joly Bourse 2000, p. 153, note N. Rontchevsky ; Banque et droit mai-juin 2000, p. 30, obs. H. de
Vauplane).En outre, la décision d'annulation de la procédure administrative d'enquête et des sanctions pécuniaires
prononcées n'est pas susceptible d'entacher de nullité la procédure et le rapport de la COB transmis au procureur
de la République, ni le réquisitoire introductif subséquent, délivré par ailleurs au vu de trois plaintes déposées pour
les mêmes faits par des petits porteurs (Cass. crim., 1er mars 2000, n° 99-86.299 : Bull. crim. n° 98. – V. aussi,
Cass. crim., 31 oct. 2007, n° 06-82.392 : JurisData n° 2007-041728 ; Bull. Joly Bourse 2008, p. 124,
note F. Stasiak. – Cass. crim., 2 avr. 2008, n° 07-85.179 : JurisData n° 2008-043762 ; Bull. Joly Bourse 2008,
p. 301, note J. Lasserre-Capdeville).Mais si l'éventualité d'une double procédure peut entraîner un cumul de
sanctions, le principe de la proportionnalité des peines impose que le montant global des sanctions éventuellement
prononcées n'excède pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues. Le juge pénal qui statue le
plus souvent après l'AMF, peut ordonner que la sanction pécuniaire prise par cette dernière s'impute sur l'amende
qu'il prononce (C. mon. fin., art. L. 621-16). Néanmoins, une telle décision relève de sa libre appréciation, si bien
qu'il peut au contraire, en vertu de la gravité des faits, infliger au prévenu une peine d'emprisonnement en sus de la
sanction pécuniaire prononcée par l'AMF.D'une manière générale, il appartient aux autorités administratives et
judiciaires compétentes de veiller au respect de l'exigence de proportionnalité (Cons. const., 28 juill. 1989, n° 89-
260 DC : JO 1er août 1989, p. 9676).

II. - Responsabilité pénale en droit des entreprises en difficulté

88. – Outre l'incrimination de banqueroute (B) applicable aux commerçants, agriculteurs, artisans personnes
physiques et aux dirigeants des personnes morales, le Code de commerce, prévoit d'autres infractions (C) héritées
des législations antérieures. Leur sanction obéit à des règles communes (A) .À l'instar de l'ancien droit, l'article
L. 654-2 du Code de commerce précise bien que l'existence d'une banqueroute tient à l'ouverture d'une procédure
de redressement ou de liquidation judiciaire, la procédure de sauvegarde n'étant là pas visée. Cette exclusion est
tout à fait compréhensible, car la commission des faits reprochés et répréhensibles ne permettra certainement pas
l'adoption du plan de sauvegarde et entraînera la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement ou
en liquidation judiciaire, rendant ainsi effective la banqueroute.La solution est heureuse, car elle encourage le
recours à la procédure de sauvegarde qui, rappelons-le est ouverte quand le débiteur “justifie de difficultés, qu'il

Page 46

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

n'est pas en mesure de surmonter”(C. com., art. L. 620-1, al. 1er). En revanche, les actes délictueux de la
personne placée sous sauvegarde font l'objet des « autres infractions ».

A. - Mise en œuvre des sanctions

1° Amorce de la procédure

89. – Détermination de la juridiction compétente – La banqueroute et les autres infractions étant des délits, les
poursuites doivent être engagées auprès du tribunal correctionnel compétent dans le ressort duquel se trouve le
domicile du débiteur ou le siège social de la société confrontée à la procédure collective. L'article 704 du Code de
procédure pénale confère la compétence dans le ressort de chaque cour d'appel, à un ou plusieurs tribunaux de
grande instance en matière économique et financière qui connaissent donc les infractions relatives aux entreprises
en difficulté. Cette compétence s'étend aux infractions connexes.Par ailleurs, la circonstance selon laquelle le juge
d'instruction chargé d'une information du chef de banqueroute a préalablement participé au jugement d'ouverture, à
l'occasion de laquelle le délit a été commis, n'est pas de nature à faire naître un doute objectivement justifié sur
l'impartialité du magistrat en cause (Cass. crim., 10 mars 2004, n° 03-87.441 : JurisData n° 2004-023190 ; Bull.
crim. n° 65).

90. – Saisine de la juridiction compétente – La juridiction répressive est saisie par des personnes limitativement
énumérées : soit sur la poursuite du ministère public, soit sur la constitution de partie civile de l'administrateur
judiciaire, du mandataire judiciaire, du représentant des salariés, du commissaire à l'exécution du plan (Cass. crim.,
17 nov. 2004, n° 03-82.657 : JurisData n° 2004-026132 ; Bull. crim. n° 291 ; D. 2005, p. 566, obs. A. Lienhard ; Dr.
sociétés 2005, comm. 58, obs. R. Salomon ; Rev. sociétés 2005, p. 433, note B. Bouloc. – Cass. crim., 28 nov.
2007, n° 06-88.860 : JurisData n° 2007-042277 ; Dr. sociétés 2008, comm. 62, obs. R. Salomon. – Cass. crim.,
19 nov. 2008, n° 08-82.013 : JurisData n° 2008-046516 ; Dr. sociétés 2009, comm. 40, obs. R. Salomon ; Gaz.
proc. coll. 2009, n° 2, p. 51, obs. C. Robaczewski), du liquidateur (Cass. crim., 20 févr. 1997, n° 96-81.201 :
JurisData n° 1997-001664 ; Bull. crim. n° 72 ; RJDA 7/1997, n° 967) ou de la majorité des créanciers nommés
contrôleurs agissant dans l'intérêt collectif des créanciers, lorsque le mandataire de justice ayant qualité pour agir
n'a pas agi, après une mise en demeure de ce dernier restée vaine pendant deux mois à compter de la réception
de celle-ci (C. com., art. L. 654-17 et R. 654-1. – B. Bouloc, Précisions sur les poursuites en matière de
banqueroute : Rev. sociétés 2002, p. 561).Le commissaire à l'exécution du plan dispose en effet de la faculté
d'exercer devant la juridiction répressive l'action en réparation du préjudice découlant directement du délit de
banqueroute. Cette action a un objet totalement distinct de l'action en comblement de passif (action en
responsabilité pour insuffisance d'actif) devant la juridiction civile ou commerciale (Cass. crim., 4 nov. 2004, n° 03-
85.758 : JurisData n° 2004-026024 ; Dr. sociétés 2005, comm. 100, obs. R. Salomon. – Cass. crim., 11 juin 2008,
n° 07-87.877 : JurisData n° 2008-044955 ; Dr. sociétés 2008, comm. 235, obs. R. Salomon). Il peut se constituer
partie civile sur le fondement de l'article L. 654-17 du Code de commerce des seuls chefs de banqueroute et des
autres infractions spécifiques à la procédure collective. Il peut non seulement engager l'action civile en cas
d'appauvrissement de la société débitrice dans la mesure où il peut invoquer pareil préjudice au nom de cette
dernière (Cass. crim., 19 nov. 2008, n° 08-82.013, préc.), mais encore peut-il poursuivre celle introduite par le
représentant des créanciers ou l'administrateur judiciaire (Cass. crim., 10 mai 2007, n° 06-86.173 : JurisData
n° 2007-039368 ; Dr. sociétés 2007, comm. 167, obs. R. Salomon).Ces dispositions confèrent aux mandataires de
justice la faculté d'intervenir de leur plein gré, tandis que sous l'empire de la loi de 1967, le syndic ne pouvait agir
qu'avec l'autorisation des créanciers. Il faut aussi noter la possibilité offerte aux représentants des salariés de se
constituer partie civile, alors que le créancier agissant seul dans la perspective de la réparation du préjudice
collectif subi par les créanciers, est privé d'un tel droit. Ce créancier ne peut se constituer partie civile qu'en vue de
la réparation d'un préjudice personnel distinct du préjudice collectif supporté par l'ensemble des créanciers (Cass.
crim., 11 oct. 1993, n° 92-81.260 : Bull. crim. n° 283. – V. n° 101 ). Ce préjudice peut être simplement moral (Cass.
crim., 30 mai 1994, n° 93-83.933 : Bull. Joly Sociétés 1994, p. 1205, note J.-J. Daigre) ou résulter de la perte d'une
chance (Cass. crim., 4 déc. 1997, n° 96-85.729 : JurisData n° 1997-005471 ; LPA 27 juill. 1998, n° 89, p. 24, note

Page 47

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

M.-C. Sordino. – Sur l'ensemble de la question, H. Matsopoulou, L'incidence d'une procédure collective sur
l'exercice de l'action civile : JCP G 1988, I, 164). Cette perte de chance constitue un élargissement du préjudice
réparable, dans la mesure où la banqueroute devient une infraction punissable en l'absence de résultat. La perte
de chance de recouvrer sa créance se distingue du non-paiement d'une créance.Notons que l'agent judiciaire du
Trésor, qui ne figure pas parmi les personnes habilitées à agir en justice, ne saurait donc se constituer partie civile
du chef de banqueroute (Cass. crim., 28 févr. 2006, n° 05-83.461 : JurisData n° 2006-032884 ; Bull. crim. n° 55 ;
D. 2006, p. 2145, note S. Jacopin et p. 1456, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2006, p. 389, note B. Bouloc).

2° Suite et issue de la procédure

91. – Le ministère public peut requérir de l'administrateur ou du liquidateur la remise de tous les actes et
documents détenus par eux (C. com., art. L. 654-18. – Y. Sala, Rôle et pouvoirs du ministère public, sanctions
pénales et loi de sauvegarde des entreprises : LPA 17 févr. 2006, n° 35, p. 121).Les infractions visées qui
constituent des délits, se prescrivent par 6 ans (CPP, art. 8). La prescription de l'action publique court du jour du
jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, lorsque les faits
incriminés sont apparus avant cette date (C. com., art. L. 654-16). Par jour du jugement d'ouverture, il faut entendre
la date où celui-ci est passé en force de chose jugée. Si ces faits sont postérieurs à cette date, le délai de
prescription commence à courir au jour de commission des actes, ou même au jour d'apparition de l'infraction ou de
constatation des conditions permettant l'exercice de l'action publique (Cass. crim., 9 févr. 2005, n° 03-85.508 :
JurisData n° 2005-027557 ; Bull. crim. n° 50 ; D. 2005, p. 1152, obs. A. Lienhard, à propos du délit de
malversation).Les frais de la poursuite intentée par l'administrateur, le mandataire judiciaire, le représentant des
salariés, le commissaire à l'exécution du plan ou le liquidateur sont assurés par le Trésor public, en cas de relaxe.
Cette mesure a pour but d'inciter les mandataires de justice à agir sans être dissuadés par le risque d'une relaxe.
Dans l'hypothèse d'une condamnation, le Trésor ne peut exercer son recours contre le débiteur qu'après la clôture
des opérations de liquidation judiciaire, sans que puisse être opposée la non-reprise des poursuites individuelles
(C. com., L. 654-19, al. 2) qui ne concerne que les créances nées avant le jugement d'ouverture.Les sanctions sont
prononcées par le tribunal correctionnel dans le ressort duquel est situé le domicile du dirigeant poursuivi ou le
siège de la société en cessation des paiements. Il existe dans le ressort de chaque cour d'appel, un ou plusieurs
tribunaux de grande instance déclarés compétents en matière économique et financière pour connaître les délits
relatifs au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (CPP, art. 704). Le décret n° 94-259 du
25 mars 1994 qui établissait la liste des tribunaux compétents en la matière a été abrogé par le décret n° 2004-984
du 16 septembre 2004.Les jugements et arrêts de condamnation sont publiés aux frais du condamné (C. com., art.
L. 654-20).

B. - Banqueroute

92. – Historique – Le mot banqueroute est d'origine italienne : banco rotto ou banca rotta. Il traduit l'usage qui
consistait autrefois à briser le banc ou le comptoir que le commerçant failli occupait sur le marché ou à la bourse
(L. Lacour, Précis de droit commercial, p. 1177, n° 2092 : Dalloz 1912. – Lyon-Caen et L. Renault, Traité de droit
commercial, t. 7, p. 3 : LGDJ 1914, 4e éd.).Initialement, la banqueroute était synonyme de faillite. Déjà les auteurs
qui commentaient l'ordonnance de 1673 réservaient l'emploi de ce mot aux situations où les affaires du
commerçant périclitaient par sa faute. Les ordonnances de 1536 et de 1560, l'édit de 1609, la grande ordonnance
de 1673 ordonnaient la peine de mort contre les banqueroutiers frauduleux, c'est-à-dire tout débiteur qui détournait
le gage de ses créanciers (L. Lacour, p. 925, n° 1590 et p. 1178, n° 2092, préc.).L'ancien droit distinguait la
banqueroute frauduleuse qui, jusqu'en 1958, était un crime jugé en cour d'assises, de la banqueroute simple et à
l'intérieur de celle-ci, la banqueroute obligatoire, de la banqueroute facultative (D. Desurvire, Banqueroute et faillite
de l'Antiquité à la France contemporaine : LPA 30 août 1991, n° 104, p. 12 et 2 sept. 1991, n° 105, p. 4). Le régime
actuel, partiellement dépénalisé par la loi du 25 janvier 1985(F. Derrida, La dépénalisation dans la loi du 25 janvier
1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises : Rev. sc. crim. 1989, p. 658. – M.-
H. Renaut, La déconfiture du commerçant : RTD com. 2000, p. 533, n° 3), ne contient plus qu'une seule forme de

Page 48

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

banqueroute punissable (Brieuc de Massiac, Le délit de banqueroute cinq ans après l'entrée en vigueur de la loi du
25 janvier 1985 : RJDA 8-9/1992, p. 658. – M.-C. Sordino, Le délit de banqueroute. Contribution à un droit pénal
des procédures collectives : Litec coll. Bibl. dr. entr. 1996, t. 34).Ce texte est apparu comme une loi pénale plus
douce. Il n'a repris que les cas les plus graves des incriminations et a unifié le régime de la banqueroute. De plus, il
a atténué la répression du délit de banqueroute. Cette simplification et cet adoucissement, expression de la volonté
de dépénalisation du droit des procédures collectives, reflètent l'idée de séparation de l'homme et de l'entreprise
(A. Brunet, La distinction de l'homme et de l'entreprise, Études dédiées à R. Roblot, p. 471 : LGDJ 1984). Certes, le
régime en vigueur ne distingue plus comme dans le passé la banqueroute simple constitutive d'un délit et la
banqueroute frauduleuse qui, jusqu'en 1958, était un crime jugé en cour d'assises ; il lui confère tout de même un
caractère pénal. En la matière, l'œuvre réformatrice de la loi de sauvegarde des entreprises a été si discrète qu'un
auteur a évoqué l'idée de « non réforme des sanctions pénales » (C. Robaczewski, La non-réforme des sanctions
pénales dans la loi de sauvegarde des entreprises : Gaz. Pal. 9-10 sept. 2005, n° spécial, p. 48 ; Les sanctions
pénales applicables aux dirigeants : LPA 20 mars 2007, n° 57, p. 39 ; Les sanctions pénales dans l'ordonnance du
18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté : Gaz. proc. coll., n° spécial 8-10 mars
2009, p. 61. – V. aussi, J.-H. Robert, Banqueroute et autres infractions : commentaire des dispositions pénales de
la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 : Dr. pén. 2005, étude 15. – C. Joly-Baumgartner, Les dispositions pénales de
la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises [JO du 27 juillet 2005] : Option finance 2005,
n° 859, p. 27).Le Code de commerce détermine les personnes susceptibles d'être punies de banqueroute (1°) ,
précise les conditions de prononcé d'une banqueroute (2°) et indique les pénalités applicables (3°) .Avant
d'examiner ces différents points, il est important de signaler que les délits de banqueroute frauduleuse et assimilés
commis antérieurement au 22 mai 1988 ont été amnistiés par la loi n° 88-828 du 20 juillet 1988.

1° Personnes punissables

93. – Auteurs principaux – En vertu de l'article L. 654-1 du Code de commerce(rédaction Ord. n° 2008-1345,
18 déc. 2008, art. 139), trois catégories de personnes sont susceptibles en tant qu'auteurs principaux d'être
condamnées pour délit de banqueroute. Il s'agit :
• de toute personne exerçant une activité commerciale, artisanale ou professionnelle et indépendante, y
compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé,
ainsi que tout agriculteur ;
• de toute personne qui a « directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne
morale de droit privé ». Sont ici visés, non seulement les dirigeants, mais également le liquidateur de la
personne morale ;
• de toutes personnes physiques, représentants permanents des personnes morales, dirigeants des
personnes morales de droit privé.

Pour les dirigeants sociaux au sens strict, cette notion s'entend de toute personne qui a directement ou
indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé. Contrairement aux
responsabilités et sanctions personnelles qui ne touchent pas les personnes physiques exerçant une activité
libérale alors qu'elles sont assujetties à une discipline propre, la banqueroute concerne toute personne physique
exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif
ou réglementaire ou dont le titre est protégé (C. com., art. L. 654-1, 1°). Cet élargissement du domaine d'application
de la banqueroute traduit l'extension du champ d'application générale des procédures collectives. Ces nouvelles
dispositions étant plus sévères que les précédentes n'ont pu s'appliquer rétroactivement aux actes accomplis avant
le 1er janvier 2006, date d'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005.À l'image de la faillite personnelle qui
s'applique aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales, sans limite à celles ayant
une activité économique (C. com., art. L. 653-1, I, al. 1er, 2°), la banqueroute à propos des dirigeants de droit ou de
fait exclut également la notion « d'activité économique » mais prend la précaution de préciser qu'il s'agit de la

Page 49

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

direction de personne morale “de droit privé”(C. com., art. L. 654-1, 2°).Il convient de déceler dans cette formulation
une volonté clairement affichée de la loi de sauvegarde des entreprise du 26 juillet 2005 d'uniformiser les domaines
d'application des sanctions personnelles et des sanctions pénales, tandis que sous l'ancien régime il existait une
discordance entre le champ d'application de la banqueroute et celui du redressement et de la liquidation judiciaire
qui continue d'ailleurs à s'étendre à toutes les personnes morales ayant ou non un but lucratif (C. com., art. L. 620-
2 ancien et nouveau).Les dirigeants de fait peuvent donc se voir reprocher tous les délits applicables aux dirigeants
de droit : détournement d'actif, défaut de tenue de comptabilité (Cass. crim., 21 sept. 1994, n° 93-85.544 :
JurisData n° 1994-003032 ; JCP E 1995, II, 690, note A. Dekeuwer. – Cass. crim., 23 oct. 1997, n° 96-84.717 :
JurisData n° 1997-004706 ; Bull. crim. n° 348 ; RJDA 2/1998, n° 200 ; Rev. sociétés 1998, p. 141, note B. Bouloc ;
JCP E 1999, 321, obs. J.-H. Robert ; JCP E 1999, n° 51-52, p. 2065, obs. Y. Muller. – Cass. crim., 26 sept. 2001,
n° 00-87.740 : JurisData n° 2001-011728 ; Dr. sociétés 2002, comm. 91, obs. J.-P. Legros. – Cass. crim., 8 oct.
2008 n° 08-81.769 : JurisData n° 2008-045739 ; Dr. sociétés 2009, comm. 17, note R. Salomon). Il suffit que soient
constatés les éléments constitutifs des délits réprimés.L'intégration parmi les personnes punissables, des
représentants permanents des personnes morales dirigeants des personnes morales, se conçoit tout à fait dans la
mesure où aux termes de l'article L. 225-20 du Code de commerce, ils encourent les mêmes responsabilités civiles
et pénales que s'ils étaient administrateur en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la
personne morale qu'ils représentent (CA Toulouse, 31 mai 2000, n° 99/00682 : JurisData n° 2000-129986 ; JCP G
2001, IV, 1514 ; Dr. sociétés 2001, comm. 44, obs. Y. Chaput).Par ailleurs, depuis le 1er mars 1994 date d'entrée
en vigueur du Code pénal, les personnes morales peuvent être poursuivies en responsabilité pénale de
banqueroute ou de complicité de banqueroute dans les conditions énoncées par l'article 121-2 de ce code, pour les
infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants (C. com., art. L. 654-7. – A. Jonville, Les
délits liés aux difficultés des entreprises et la responsabilité pénale des personnes morales : JCP N 1994, prat.
3053).

94. – Complices – L'ordonnance du 18 décembre 2008 a supprimé l'alinéa 2 de l'article L. 654-3 du Code de
commerce qui condamnait expressément le complice de banqueroute. Aussi, depuis le 15 février 2009 date
d'entrée en vigueur de ce texte, le complice ne peut plus être poursuivi sur ce fondement. En outre, les procédures
en cours au jour de cette entrée en vigueur ne sont pas affectées.Le complice du banqueroutier n'en demeure pas
moins punissable sur le fondement du droit commun, plus précisément du principe selon lequel le complice
emprunte la criminalité de l'auteur principal (C. pén., art. 121-6). Il est donc passible des peines de la banqueroute,
même s'il n'a pas les qualités exigées chez l'auteur principal par l'article L. 654-1 du Code de commerce. Ainsi, un
comptable peut être déclaré coupable de complicité de banqueroute. Il est toutefois nécessaire que le complice ait
incité, aidé ou assisté en connaissance de cause l'auteur principal dans la préparation ou la réalisation de l'acte
délictueux (CA Aix-en-Provence, 6 nov. 1992 : Dr. sociétés 1993, comm. 163, obs. Y. Chaput. – CA Aix-en-
Provence, 26 nov. 1992. – Sur pourvoi Cass. crim., 14 févr. 1994, n° 93-81.537 : JurisData n° 1994-000544 ; Bull.
crim. n° 63 ; RJDA 5/1994, n° 531. – R. Koering-Joulin, L'élément moral de la complicité par fourniture de moyens
ruineux : D. 1980, chron. p. 231). À ce sujet, les banques sont très souvent incriminées au titre de la complicité du
délit de banqueroute (Y. Letartre, Le banquier complice du délit de banqueroute : RD bancaire et bourse 1989
p. 192. – V. aussi, C. Mouly, La responsabilité pénale du banquier en cas de banqueroute de son client : D. 1984,
chron. p. 32. – C. Ducouloux-Favard, Banqueroute par moyens ruineux et complicité des établissements financiers
au regard du nouveau Code pénal : LPA 6 oct. 1993, n° 120, p. 61. – Cass. crim., 9 oct. 1989, n° 89-80.160 :
JurisData n° 1989-703772 ; Bull. crim. n° 343 ; Rev. sociétés 1990, p. 279 note B. Bouloc, concernant un banquier
qui a laissé fonctionner un compte malgré la notification d'une interdiction d'émettre des chèques. – CA Saint-Denis
de la Réunion, 17 déc. 1998 : D. affaires 1999, jurispr. p. 609, note D. Martin, à propos d'un prévenu abusé par des
documents comptables falsifiés ou tronqués et à l'égard de qui la complicité de banqueroute n'a pas été
retenue).La complicité d'un banquier implique de démontrer que l'intéressé a pertinemment connu l'état de
cessation des paiements du débiteur, le caractère ruineux du crédit, ainsi que la volonté du débiteur de retarder le
dépôt de bilan. Il est donc nécessaire qu'il ait eu conscience de l'infraction et ait décidé de s'associer en

Page 50

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

connaissance de cause aux manœuvres du débiteur (CA Saint-Denis de la Réunion, 17 déc. 1998, préc.).Ainsi, ont
été poursuivis et condamnés du chef de complicité de banqueroute :
• un avocat qui a prêté main forte au débiteur pour dissimuler aux créanciers le produit de la vente d'un
immeuble (Cass. crim., 29 mars 2000, n° 99-85.878 : JurisData n° 2000-001834 ; Bull. crim. n° 141 ; RJDA
2000, n° 1024) ;
• un administrateur judiciaire, à l'occasion d'un détournement d'actifs (Cass. crim., 12 juin 2003, n° 02-
84.777, inédit).

Le principe d'égalité des créanciers n'empêche pas la constitution de partie civile individuelle d'un créancier contre
les complices du banqueroutier. Le patrimoine de ceux-ci ne faisant pas l'objet de la procédure collective, ne
constitue pas le gage de l'ensemble des créanciers. L'article L. 654-17 du Code de commerce ne s'oppose pas à
l'action d'un créancier en réparation du préjudice particulier distinct du montant de sa créance et résultant
directement de l'infraction (Cass. crim., 11 oct. 1993, n° 92-81.260 : JurisData n° 1993-704957 ; Bull. crim. n° 283 ;
RJDA 1/1994, n° 102 ; Rev. sociétés 1994, p. 303, note B. Bouloc ; JCP E 1995, I, 457, n° 19, obs. Ph. Pétel).

95. – Receleurs – Des peines peuvent être prononcées contre ceux qui ont soustrait, recelé ou dissimulé tout ou
partie des biens des dirigeants dans l'intérêt de ces derniers (C. com., art. L. 654-9). Ainsi, un conseil qui se
prétendait professionnel des procédures collectives a été condamné pour recel de banqueroute. Il avait bénéficié
d'honoraires anormalement élevés, sans rapport avec les prestations fournies à une société pour laquelle il avait
élaboré un plan de reprise d'activités par le dirigeant. Les juges ont considéré qu'il devait par des vérifications
comptables sommaires, s'assurer que la société n'était pas dans un état virtuel de cessation des paiements (CA
Paris, 25 oct. 1993 : Dr. sociétés mars 1994, comm. 53, obs. Y. Chaput).Faute de texte en ce sens, l'auteur du délit
de recel de banqueroute ne saurait être interdit de diriger, gérer ou administrer une société (Cass. crim., 5 août
1998, n° 97-84.431 : JurisData n° 1998-005064 ; RJDA 3/1999, n° 318 ; JCP G 1999, I, 151, n° 6, obs. J.-
H. Robert ; Rev. sociétés 1999, p. 175, note B. Bouloc).

2° Existence de la banqueroute

a) Nécessité d'ouverture d'une procédure collective

96. – L'article L. 654-2 du Code de commerce précise bien que l'existence d'une banqueroute tient à l'ouverture
d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire (Cass. crim., 10 mars 1986, n° 85-91.242 et 85-94.045 : JurisData
n° 1986-700527 ; Bull. crim. n° 97 ; D. 1986, jurispr. p. 182, note F. Derrida ; JCP E 1986, I, 15774, n° 21, obs.
M. Cabrillac et M. Vivant ; Gaz. Pal. Rec. 1986, 2, jur., p. 536, note J.-P. Marchi. – Sur cet arrêt, J.-P. Sortais, Les
perspectives de l'appel en nullité : LPA 1er juill. 1987, n° 78, p. 28, spécialement p. 40). Si le déclenchement de la
procédure de redressement judiciaire suppose que soit rapportée la preuve de la cessation des paiements de
l'entreprise, c'est-à-dire son impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, celle de la
liquidation judiciaire exige en outre qu'un tel redressement soit manifestement impossible (C. com., art. L. 631-1,
al. 1er et L. 640-1, al. 1er). À l'opposé de la loi du 13 juillet 1967, l'actuelle disposition légale condamne la thèse de
la faillite virtuelle sur laquelle s'appuyait la jurisprudence pour admettre que la banqueroute pouvait être réprimée
en l'absence d'une cessation des paiements constatée par un jugement d'ouverture.La juridiction saisie de
poursuites de banqueroute doit donc constater l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation
judiciaire, condition préalable de l'incrimination de banqueroute. Si tel n'est pas le cas, le ministère public doit,
avant d'engager les poursuites de banqueroute, solliciter auprès de la juridiction compétente l'ouverture de ladite
procédure qui, de ce fait, demeure un élément constitutif de l'infraction (Pour une étude complète de la question,
P. Gioanni, La cessation des paiements dans l'infraction de banqueroute : D. 1994, chron. p. 53). En cette
circonstance, il s'avère que les tribunaux répressifs perdent leur liberté traditionnelle dans la définition de la
cessation des paiements, sans pour cela perdre leur pouvoir d'appréciation de la date de cessation des paiements
qui peut être différente de celle retenue par la juridiction consulaire (Cass. crim., 18 nov. 1991, n° 90-83.775 et 91-

Page 51

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

81.646 : JurisData n° 1991-003757 et 1991-003580 ; Bull. crim. n° 415 ; BRDA 3/1992, p. 11 ; RJDA 3/1992,
n° 294 ; RTD com. 1992, p. 878, n° 6, obs. P. Bouzat ; Rev. proc. coll. 1992, n° 3, p. 319, obs. J. Devèze ; JCP G
1992, I, 3634, n° 17, obs. M. Cabrillac ; JCP G 1993, II, 22102, note M.-C. Sordino ; Gaz. Pal. Rec. 1992, 2, jur.,
p. 515, note J.-P. Marchi. – Cass. crim., 21 juin 1993, n° 92-84.526 : JurisData n° 1993-704840 ; Bull. crim. n° 217 ;
RJDA 11/1993, n° 967 ; JCP E 1994, I, 295, n° 20, obs. M. Cabrillac ; Rev. proc. coll. 1994, n° 2, p. 279, obs.
J. Devèze ; RJ com. 1994, p. 16, note R. Bernardini et A. Honorat. – V. aussi, A. Dekeuwer, Cessation des
paiements, détournements d'actifs et pouvoirs du juge pénal en matière de banqueroute : JCP E 1995, I, 420).C'est
donc dans l'état de cessation des paiements que réside en principe la distinction entre l'abus de biens d'une société
in bonis et le détournement d'actif constitutif d'une banqueroute, lorsque la société est soumise à une procédure
collective. Dès l'instant où l'appropriation frauduleuse des biens sociaux par le dirigeant a lieu avant la cessation
des paiements, elle tombe sous le coup des articles L. 241-3, 4° ou L. 242-6, 3° du Code de commerce, si
procédant d'une même intention et tendant au même but, elle a eu pour effet ou objet d'éviter ou de retarder la
constatation de cet état ou encore, d'affecter la consistance de l'actif disponible (Cass. crim., 21 sept. 1994, n° 93-
85.544, préc. n° 100. – Cass. crim., 6 févr. 1995, n° 94-82.469. – Et Cass. crim., 27 févr. 1995, n° 94-82.305 : Rev.
proc. coll. 1996, p. 133, obs. J. Devèze). Le juge répressif doit donc constater l'état de cessation des paiements
(Cass. crim., 29 mars 2000, n° 99-85.878, préc. n° 101 : Bull. crim. n° 141). Toutefois, dans une affaire, les juges
d'appel, suivis en cela par les juges du droit, ont retenu le délit de banqueroute au motif que les détournements
d'actifs, bien que réalisés à un moment où la société pouvait encore faire face au passif exigible avec l'actif
disponible, ont été la cause de la cessation des paiements (Cass. crim., 5 oct. 1992, n° 91-86.770 : JurisData
n° 1992-002730 ; Bull. crim. n° 301 ; BRDA 24/1992, p. 28 ; Bull. Joly Sociétés 1992, p. 252, note B. Bouloc ; JCP
E 1993, I, 277, n° 21, obs. Ph. Pétel). Dans un autre litige, la Cour de cassation a retenu des faits antérieurs à la
cessation des paiements pour considérer que le délit est constitué, dès lors qu'ils ont eu pour objet ou effet d'éviter
ou de retarder la constatation de l'état de cessation des paiements (Cass. crim., 6 févr. 1995, préc.).En dépit de ces
arrêts, il semble souhaitable qu'un jugement de redressement ou de liquidation judiciaire intervienne à l'encontre du
débiteur, avant que soit caractérisé le délit de banqueroute, quitte pour la juridiction pénale à retenir une date
différente de celle adoptée par le tribunal de commerce. C'est d'ailleurs cette solution que semblent retenir les
derniers arrêts rendus sur ce point par la chambre criminelle de la Cour de cassation (V. n° 109 ). En outre,
certains auteurs estiment que l'ouverture de la procédure collective est un élément constitutif de l'infraction et non
une simple condition préalable (H. Matsopoulou, La banqueroute (quelques aspects d'actualisation) : LPA 18 juin
2008, n° 122, p. 30, spécialement p. 32).

b) Cas de banqueroute

97. – À la suite de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, les dirigeants peuvent
être poursuivis pour banqueroute, s'ils se rendent coupables de l'un des cinq faits énoncés par l'article L. 654-2 du
Code de commerce, constitutifs d'un délit distinct, de manière qu'un acquittement sous un chef d'inculpation
n'empêche pas l'invocation des autres cas, à l'appui d'une reprise des poursuites.La caractérisation du délit de
banqueroute relève de la réunion d'un élément matériel et de la volonté intentionnelle du débiteur qui est
d'échapper aux effets d'une procédure collective. La présence d'autres volontés est susceptible d'entraîner une
condamnation, notamment pour abus de biens sociaux. Ainsi, a été condamné un dirigeant qui, connaissant ou
devant connaître du fait de ses fonctions, la situation compromise de sa société, a incontestablement eu l'intention
de retarder la constatation de la cessation des paiements (TGI Pontoise, 18 nov. 1986 : JurisData n° 1986-044699 ;
JCP E 1988, II, 15118, n° 25, obs. M. Cabrillac et M. Vivant).Les faits de banqueroute constituent pour l'essentiel
des actions qui peuvent difficilement ne pas avoir été voulues (A. Dekeuwer, note s/s 21 sept. 1994 : préc., n° 100).
Aussi, la Cour de cassation a-t-elle indiqué la nécessité de l'élément intentionnel (Cass. crim., 13 juin 1996, n° 95-
83.280 : JurisData n° 1996-003575 ; D. affaires 1996, p. 1227, n° 38 ; Rev. proc. coll. 1997, p. 495, obs. J. Devèze,
absence de caractérisation de l'élément intentionnel chez le débiteur qui pendant le plan de continuation (plan de
redressement judiciaire depuis la loi de sauvegarde des entreprises), a vendu le fonds de commerce à l'insu du
commissaire à l'exécution du plan, mais a consigné le prix pour désintéresser les créanciers. – Cass. crim., 3 oct.
1996, n° 95-85.320, préc. : D. affaires 1997, p. 55, n° 12, caractérisation de l'élément intentionnel, dès lors qu'il

Page 52

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

n'est pas démontré, ni même allégué que les cessions d'actifs réalisées par le gérant d'une société en cessation
des paiements ont reçu une contrepartie).Les irrégularités qui caractérisent la banqueroute diffèrent selon qu'elles
s'accompagnent (1) ou non (2) d'une aggravation du déficit.

1) Irrégularités par aggravation du déficit

98. – Achats en vue de la revente en dessous du cours ou dans l'emploi de moyens ruineux pour se
procurer des fonds – Par de tels procédés, l'intéressé parfaitement conscient de l'impossibilité de faire face au
passif exigible avec l'actif disponible, tente d'éviter ou de retarder l'ouverture d'une procédure de redressement ou
de liquidation judiciaire (C. com., art. L. 654-2, 1°, rédaction Ord. n° 2008-1345, 18 déc. 2008, art. 140).Ces deux
éléments matériels impliquent le recours à un élément intentionnel qui tient dans les agissements du débiteur
destinés à éviter ou retarder l'ouverture d'une procédure collective. Cette intention est exclue lorsque le dirigeant
est de bonne foi, celle-ci résultant de la déclaration rapide de la cessation des paiements par le dirigeant (CA Paris,
17 déc. 1990 : Gaz. Pal. 1991, 1, jurispr. p. 359, note J.-P. Marchi ; RTD com. 1991, p. 677, obs. P. Bouzat ; Rev.
sc. crim. 1992, p. 93, note P. Bouzat).Ainsi, le président d'une société anonyme qui a tout mis en œuvre pour
réduire l'endettement et qui y est largement parvenu, ne saurait se voir reprocher d'avoir utilisé des moyens ruineux
en vue d'éluder ou de différer la constatation de l'état de cessation des paiements constitutifs de banqueroute (CA
Paris, 22 avr. 1992 : Dr. sociétés nov. 1992, comm. 225, obs. Y. Chaput ; Gaz. Pal. 1992, 2, jurispr. p. 520, note J.-
P. Marchi).

99. – Achats en vue de la revente en dessous du cours – De tels achats supposent une double condition.Il
convient tout d'abord que la revente soit précédée d'un achat lui-même effectué en vue de la revente. La vente au-
dessous du cours ne suffit pas à elle seule, comme ne l'est pas davantage, la revente d'un produit subissant une
transformation.Il faut ensuite que les achats soient effectués dans la seule intention d'une revente à perte. Aussi,
ne peut être condamné le dirigeant qui effectue une simple vente à perte de marchandises. Il faut de surcroît,
prouver que la vente a été réalisée dans l'intention de retarder l'ouverture d'une procédure collective, auquel cas il y
aura infraction à la suite « d'emplois de moyens ruineux pour se procurer des fonds ». Ce cas est tout de même
différent de la revente à perte (C. com., art. L. 442-5), malgré la similitude de qualification, et de la pratique de prix
abusivement bas (C. com., art. L. 420-5).Le simple fait de souscrire un emprunt, même si la société ne peut
procéder au remboursement, ne permet pas de caractériser le délit de banqueroute, faute d'indication sur les
conditions du prêt, notamment sur son caractère ruineux (Cass. crim., 26 sept. 1996, n° 95-82.745 : JurisData
n° 1996-004324 ; RJDA 1/1997, n° 135 ; Rev. proc. coll. 1997, p. 494, obs. J. Devèze ; LPA 22 sept. 1997, n° 114,
p. 13, note G.-A. Likillimba).Ne sont pas susceptibles d'incrimination, les crédits consentis à un taux usuel, les frais
financiers ne mettant pas en péril l'entreprise. Signalons à cet égard, une décision de justice révélatrice du pouvoir
souverain d'appréciation des juges du fond. Dans cette espèce, le président du conseil d'administration d'une
société anonyme avait tenté d'éviter ou de retarder l'ouverture d'une procédure collective, en ayant recours à des
moyens ruineux. Il n'a pas été condamné pour banqueroute, car il avait tout mis en œuvre pour réduire
l'endettement de la société et y était parvenu dans une très large mesure (CA Paris, 22 avr. 1992, préc. : Dr.
sociétés nov. 1992, comm.° 105).Cette incrimination diffère quelque peu de la revente à perte définie par l'article
L. 442-5 du Code de commerce et de la pratique des prix abusivement bas (C. com., art. L. 420-5). Elle peut en
outre, être absorbée par le délit d'escroquerie.

100. – Emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds – L'utilisation de pareils moyens suppose
l'accomplissement d'un ou des actes positifs qui permettent d'obtenir des fonds et non une simple abstention de
s'acquitter d'une dette légitimement préexistante (CA Versailles, 11 juin 1993 : Bull. inf. C. cass., 15 nov. 1993,
n° 1272). L'emploi de ces moyens constitue le domaine d'élection de la complicité du banquier dispensateur de
crédit (R. Koering-Joulin, L'élément moral de la complicité par fourniture de moyens ruineux, préc. – C. Mouly, La
responsabilité pénale du banquier en cas de banqueroute de son client, préc. – Y. Letartre, Le banquier complice
du délit de banqueroute, préc. – C. Ducouloux-Favard, Banqueroute par moyens ruineux et complicité des
établissements financiers au regard du nouveau Code pénal, préc.). Mais la mise en évidence de ces moyens

Page 53

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

ruineux n'est pas évidente ; ces derniers s'apprécient à partir de la situation de l'entreprise. Autrement dit, le crédit
excessif est appréhendé à partir du chiffre d'affaires de l'entreprise.Les moyens ruineux sont souvent caractérisés
par la mise en circulation d'effets de complaisance (Cass. crim., 6 déc. 1993, n° 93-81.475 : JurisData n° 1993-
002915 ; Bull. crim. n° 370. – Cass. crim., 24 mai 2000, n° 99-83.815 : JurisData n° 2000-002979 ; Dr. pén. 2000,
comm. 129, obs. J.-H. Robert) et d'effets fictifs (Cass. crim., 3 janv. 1985, n° 84-91.057 : JurisData n° 1985-
700029 ; Bull. crim. n° 2. – Cass. crim., 6 déc. 1993, préc. : Bull. crim. n° 370 ; RJDA 2/1994, n° 226), la réalisation
d'opérations de cavalerie (Cass. crim., 19 sept. 1994, n° 93-85.629, inédit : Bull. Joly Sociétés 1994, p. 1309, note
J.-F. Barbiéri), la souscription d'un nombre élevé de prêts (Cass. crim., 12 mars 1998, n° 96-85.739 : JurisData
n° 1998-001908 ; Bull. crim. n° 100 ; D. affaires 1998, p. 962, n° 119), la souscription d'un seul prêt depuis trois ans
par une société en état de cessation des paiements qui ne peut le rembourser ne suffisant pas à constituer un délit,
faute d'indication sur les conditions du prêt (Cass. crim., 26 sept. 1996, n° 95-82.745, préc. n° 106 : BRDA 22/1996,
p. 6 ; RJDA 1/1997, n° 135 ; LPA 22 sept. 1997, n° 114, p. 13, note G.-A. Likillimba), la conclusion d'emprunts à
des taux d'intérêt élevés ou dans la perspective de rembourser d'autres emprunts en l'absence de toute prévision
de recettes, un découvert trop important disproportionné au chiffre d'affaires, le recours à l'affacturage source
d'importants frais financiers (Cass. crim., 13 mai 1991, n° 90-84.154 : JCP E 1991, I, 106, obs. A.-C. Dana. – Cass.
crim., 12 mars 1998, n° 96-85.739, préc.).En revanche, le seul fait du non-paiement de dettes fiscales ou sociales
ne constitue pas l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds (CA Versailles, 11 juin 1993, préc. : BICC
15 nov. 1993, p. 19). L'incrimination ne peut non plus être retenue si les crédits pratiqués sont à un taux normal ou
si les frais financiers ne sont pas trop importants et ne mettent pas en péril l'entreprise (CA Paris, 17 déc. 1990,
préc. : RTD com. 1991, p. 677, obs. P. Bouzat). De même, ne constituent pas un moyen ruineux pour se procurer
des fonds, l'octroi au débiteur par un proche d'un prêt sans intérêt (Cass. crim., 21 mars 2001, n° 00-83.864 :
JurisData n° 2001-009351 ; Dr. pén. 2001, comm. 103, obs. J.-H. Robert) et l'utilisation de fonds à un usage autre
que celui auquel ils étaient destinés (Cass. crim., 16 juin 1999, n° 98-85.242 : JurisData n° 1999-003262 ; Rev.
proc. coll. 2000, p. 34, obs. J. Devèze).On peut citer le cas du co-gérant d'une entreprise en redressement
judiciaire qui, par le biais d'une autre société qu'il dirigeait, avait établi des certificats attestant faussement la mise à
la disposition de la première société de marchandises, permettant à celle-ci de gonfler artificiellement son chiffre
d'affaires et son crédit auprès des banques. Il avait également encaissé des effets de commerce de complaisance
au profit de la société qu'il dirigeait, alors qu'il connaissait l'insuffisance de ses fonds propres (Cass. crim., 19 sept.
1994, n° 93-85.629, préc.).Les juges du fond apprécient souverainement que le découvert bancaire consenti à une
entreprise est excessif, les intérêts et agios qu'il entraîne étant disproportionnés au chiffre d'affaires et que la
constitution d'un pareil découvert est par conséquent un moyen ruineux de se procurer des fonds (Cass. crim.,
18 mai 1976, n° 75-90.378 : Bull. crim. n° 166 ; D. 1976, jurispr. p. 578, note C. Gavalda ; Rev. sc. crim. 1976,
p. 984, obs. P. Bouzat ; RTD com. 1976, p. 765, n° 4, obs. M. Cabrillac et J.-L. Rives-Lange). Pour caractériser le
caractère ruineux, il leur appartient d'examiner l'ensemble des emprunts et des découverts bancaires et de déceler
les causes du recours à ceux-ci par le dirigeant. L'appréciation du caractère frauduleux repose donc sur le rapport
entre les moyens de financement et leurs coûts au regard de l'entreprise et de ses capacités.La mauvaise foi de
l'auteur du délit constitue l'élément moral de l'infraction, puisque l'intéressé doit avoir commis les faits
condamnables en connaissance de l'état de cessation des paiements. À l'inverse, la simple aide financière
apportée à un débiteur en connaissance de ses difficultés financières n'est pas répréhensible, à moins de mettre
précisément en évidence ce qui a constitué dans l'hypothèse envisagée un moyen ruineux de se procurer des
fonds. L'élément matériel résulte du préjudice causé au débiteur.

101. – Augmentation frauduleuse du passif de l'entreprise – Il s'agit d'agissements par ailleurs sanctionnés par
les articles 314-7 à 314-9 du Code pénal relatifs à l'organisation frauduleuse de l'insolvabilité d'un débiteur en
dehors même d'une procédure collective, mais la banqueroute est plus sévèrement sanctionnée (C. com., art.
L. 654-2, 3°). Cette hypothèse se distingue de celle de l'article L. 654-14 du Code de commerce, car si elle conduit
également aux peines de banqueroute, elle s'adresse aux dirigeants qui se sont reconnus frauduleusement
débiteurs de sommes qu'ils ne devaient pas.Cette incrimination concerne notamment la reconnaissance de dettes

Page 54

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

fictives qui aboutit à un détournement d'actif au détriment des véritables créanciers, par une majoration du passif.
Elle suppose la réunion de deux éléments :
• un faux en écriture qui aboutit fréquemment à un cumul avec le détournement d'actif, quand le débiteur a
conscience de la difficulté de la situation et de son incapacité à assumer ses obligations ;
• une entente frauduleuse avec des tiers qui produisent une créance simulée, afin de se réserver des
ressources pour l'avenir.

Le prévenu doit avoir eu conscience de porter atteinte aux intérêts des créanciers et à la survie de
l'entreprise.Constitue un délit, le fait d'organiser ou d'aggraver son insolvabilité en vue de se soustraire à l'exécution
d'une condamnation patrimoniale prononcée par une juridiction répressive ou, en matière délictuelle, quasi-
délictuelle ou d'aliments, par une juridiction civile. Se rend coupable de la même infraction, le dirigeant de droit ou
de fait d'une personne morale qui organise ou aggrave l'insolvabilité de celle-ci, en vue d'échapper aux obligations
pécuniaires issues d'une condamnation prononcée en matière pénale, délictuelle ou quasi délictuelle (C. pén.,
art. 314-7).Caractérise le délit de banqueroute par augmentation frauduleuse du passif, la cour d'appel qui relève
que le gérant d'une société, méconnaissant une décision de justice ayant autorisé la poursuite de l'activité de la
société pour la liquidation du stock, a acheté des marchandises qui sont demeurées impayées, bien qu'elles aient
été revendues (Cass. crim., 16 juin 1999, n° 98-85.242 : RJDA 8-9/1999, n° 980 ; Rev. proc. coll. 2000, p. 34, obs.
J. Devèze).Les personnes morales s'exposent également à une condamnation au titre de l'organisation frauduleuse
d'insolvabilité (C. pén., art. 314-13).

2) Irrégularités sans aggravation du passif

102. – Détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif de l'entreprise – Si le détournement qui est
l'action de soustraire une partie des biens aux poursuites des créanciers, provient soit d'un usage abusif, soit d'un
refus de restituer cet actif, la dissimulation consiste pour le débiteur à donner à ses créanciers, par son omission,
une fausse idée de l'actif (C. com., art. L. 654-2, 2°).La banqueroute par détournement ou dissimulation consiste
pour le débiteur d'une entreprise en procédure collective, à effectuer personnellement des actes de disposition sur
des fonds meubles ou immeubles compris dans l'actif social (CA Toulouse, 16 mars 2005 : JurisData n° 2005-
272417 ; Dr. sociétés 2005, comm. 186, obs. R. Salomon ; RJDA 2006, n° 448. – Cass. crim., 5 mars 2014, n° 12-
85.587 : JurisData n° 2014-003812). Autrement dit, le détournement requiert un acte positif de disposition,
d'utilisation ou de cession de biens représentant tout ou partie de l'actif de l'entreprise, en fraude des droits des
créanciers (Cass. crim., 23 oct. 1997, n° 96-84.717, préc.). Il est de ce fait plus facile à établir, d'autant plus que la
qualification de détournement d'actif est utilisée pour caractériser l'usage abusif de fonds sociaux qui constitue un
véritable acte de disposition des biens de la société (V. n° 30 ).En pratique, la distinction n'est pas toujours
évidente. Certes la dissimulation se caractérise par une omission volontaire de tout ou partie de l'actif destinée à le
faire échapper à la connaissance des tiers et donc à leurs éventuelles poursuites. Mais elle peut accompagner un
acte de détournement, au point de se confondre avec lui et de constituer une seule et même qualification prise
dans son ensemble. Ainsi, peut-on considérer qu'il y a délit de banqueroute par dissimulation, si le dirigeant
s'abstient de déclarer dans la cessation de paiements de son entreprise, un ou plusieurs biens, ou ne mentionne
pas une créance (C. com., art. R. 631-1, al. 2, 5° et 7°).Dans l'une ou l'autre situation, la manœuvre vise à priver
les créanciers d'une partie de leur gage, comme ce fut le cas du dirigeant de fait d'une société en redressement
judiciaire qui avait tiré un chèque à son ordre sur le compte postal de la société, sans justifier d'une créance
certaine, liquide et exigible (Cass. crim., 23 oct. 1997, n° 96-84.717, préc.).Ce cas de banqueroute suppose que
des actes de disposition ont été effectués sur un élément d'actif du patrimoine du débiteur, pourvu que l'auteur de
ces actes soit l'une des personnes mentionnées dans l'article L. 654-1 (C. com., art. L. 626-1 ancien) du Code de
commerce (Cass. crim., 22 févr. 1996, n° 95-82.506 : Bull. crim. n° 90 ; LPA 23 déc. 1996, n° 154, p. 7, note M.-
C. Sordino ; Rev. proc. coll. 1997, p. 497, obs. J. Devèze, actes de dispositions effectués par le liquidateur avec
l'autorisation du juge-commissaire).N'est donc pas constitutif de ce délit, le détournement de la clientèle d'une
société locataire-gérante d'un fonds de commerce, puisque cette clientèle n'est pas la propriété de la société et ne

Page 55

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

figure pas dans son actif (Cass. crim., 22 août 1995, n° 94-83.750 : JurisData n° 1995-002414 ; Bull. crim. n° 267 ;
D. affaires 1995, p. 115, n° 5 ; RJDA 11/1995, n° 1298 ; Rev. sociétés 1996, p. 339, note D. Ohl). De même, les
gérants de droit et de fait d'une SARL ne peuvent être condamnés pour détournement d'actif constitutif du délit de
banqueroute, pour le seul motif qu'ils ont fait bénéficier l'un d'eux d'avantages indus (Cass. crim., 10 mai 1993,
n° 92-83.004 : JurisData n° 1993-704841 ; Bull. crim. n° 168 ; RJDA 11/1993, n° 966). Ne tombe pas non plus sous
le coup de la sanction, la remise par le dirigeant d'une partie des stocks de la société à un créancier, sans exiger le
paiement des factures correspondantes, une semblable dation en paiement durant la période suspecte s'analysant
en un paiement préférentiel pénalement impuni depuis l'entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985(Cass. crim.,
21 juin 1993, n° 92-84.526, préc.).En revanche, se rend coupable du délit de banqueroute, le dirigeant d'une
société placée en redressement, puis en liquidation judiciaire, qui a omis de remettre au liquidateur, puis au
repreneur, les codes sources permettant d'adapter, de modifier et de faire évoluer en fonction des besoins de la
clientèle, les logiciels appartenant à l'entreprise (Cass. crim., 26 nov. 1998, n° 97-86.438 : JurisData n° 1998-
005109 ; Bull. crim. n° 319 ; RJDA 6/1999, n° 706 ; Rev. sociétés 1999, p. 402, note B. Bouloc ; Dr. pén. 1999,
comm. 85, obs. J.-H. Robert).Est également constitutive du délit d'abus de banqueroute par détournement d'actifs
la prise en charge par une société en redressement judiciaire des dépenses personnelles de son dirigeant ainsi que
des dépenses faites au profit de son épouse et d'un groupement d'exploitation agricole dont il était le gérant (Cass.
crim., 8 nov. 2006, n° 06-80.717 : JurisData n° 2006-036388 ; Dr. sociétés 2007, comm. 59, obs. R. Salomon). Il en
va pareillement de l'attribution par une société à son dirigeant de la jouissance gratuite de la totalité de sa clientèle
qui a entraîné sa cessation des paiements (Cass. crim., 14 févr. 2007, n° 06-86.721 : JurisData n° 2007-038037 ;
Dr. sociétés 2007, comm. 102, obs. R. Salomon. – V. aussi Cass. crim., 17 janv. 2018, n° 16-87.135 : JurisData
n° 2018-000325 ; concernant un associé majoritaire également gérant d'une société placée en redressement
judiciaire puis en liquidation judiciaire, qui a créé avec l’un des associés de la société en liquidation une nouvelle
société, dont il était également le gérant. Cette société exerçant une activité identique était domiciliée à la même
adresse et avait repris certains des salariés de la société liquidée, ainsi qu’une partie de son matériel et de ses
véhicules). C'est aussi le cas du prélèvement de fonds à titre de frais et d'honoraires au bénéfice d'une SCP de la
part d'un contrôleur de gestion et du président honoraire d'un tribunal de commerce (Cass. crim., 5 avr. 2006,
n° 04-87.765 : JurisData n° 2006-033277 ; Dr. sociétés 2006, comm. 171, obs. R. Salomon). Constitue un tel délit.
le fait pour le dirigeant d'une entreprise en difficulté de se faire attribuer des titres que celle-ci a détenu dans le
capital d'une autre société à l'insu des actionnaires et du commissaire aux comptes de la société cédante, la date
réelle de l'opération ayant été dissimulée, à un prix fixé arbitrairement et sans contrepartie réelle (Cass. crim.,
20 mai 2009, n° 08-84.888 : JurisData n° 2009-049042 ; Dr. sociétés 2009, comm. 193, obs. R. Salomon).Le
détournement doit nécessairement avoir lieu après la cessation des paiements pour constituer le délit de
banqueroute (Cass. crim., 7 avr. 1998, n° 97-83.801 : JurisData n° 1998-002267 ; Dr. pén. 1998, comm. 99, obs.
J.-H. Robert ; Rev. sociétés 1998, p. 624, note B. Bouloc ; Rev. sc. crim. 1998, p. 773, obs. J.-F. Renucci. – Cass.
crim., 18 juin 1998, n° 97-81.957 : JurisData n° 1998-002267 ; JCP E 1999, p. 174, note J.-H. Robert. – Cass.
crim., 27 oct. 1999, n° 98-85.213, préc. n° 43 : RJDA 3/2000, n° 284 ; JCP E 2000, n° 26, p. 1045, note J.-
H. Robert. – Cass. crim., 30 juin 2004, n° 03-87.427 : JurisData n° 2004-024823 ; JCP E 2004, p. 1978, note J.-
H. Robert ; Rev. sc. crim. 2004, p. 895, obs. D. Rebut ; Dr. sociétés 2005, comm. 18, 1re esp., obs. R. Salomon. –
Cass. crim., 6 juin 2007, n° 06-85.644 : JurisData n° 2007-040024 ; Dr. sociétés 2007, comm. 187, R. Salomon. –
Pour une distinction entre l'abus de biens sociaux et la banqueroute, Cass. com., 10 mai 2007, n° 06-86.173,
préc. : JurisData n° 2007-039368 ; Dr. sociétés 2007, comm. 167, obs. R. Salomon), alors qu'intervenu
antérieurement, il relève de l'abus de biens sociaux (Cass. crim., 18 juin 1998, Épx Berthault : Rev. sociétés 1998,
p. 817, note B. Bouloc ; JCP E 1999, p. 174, note J.-H. Robert), ces deux qualifications étant exclusives l'une de
l'autre.Concrètement, l'élément matériel de l'infraction est caractérisé en cas de confusion du compte personnel du
dirigeant avec la trésorerie de la société (Cass. crim., 2 mars 1989, n° 88-80.850 : BRDA 9/1989, p. 12), de
virement de fonds sociaux sur le compte personnel du dirigeant (Cass. crim., 9 oct. 1989, n° 89-80.160, préc. : Rev.
sociétés 1990, p. 279, note B. Bouloc), d'allocations aux dirigeants de rémunérations excessives, bien
qu'autorisées par le conseil d'administration (T. corr. Paris, 15 janv. 1986 : Gaz. Pal. 1986, 1, jurispr. p. 137), de
transfert de marchandises et de matériels de la société en vue de les mettre à la disposition d'une autre société qui

Page 56

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

doit elle-même procéder à leur vente (Cass. crim., 2 mars 1992, n° 91-80.905 : Bull. Joly Sociétés 1992, p. 935). À
l'inverse, n'encourent pas cette qualification, la renonciation à une succession (CA Paris, 25 févr. 1988 : BRDA
12/1988, p. 21 ; Gaz. Pal. 1988, 1, jurispr. p. 319), la cession à des créanciers sociaux de tout ou partie des biens
de la société, dans la mesure où la créance du bénéficiaire, égale ou supérieure à la valeur des biens, est certaine,
liquide et exigible, puisque c'est un paiement préférentiel non punissable (Cass. crim., 16 janv. 1989, n° 88-82.576 :
JurisData n° 1989-700635 ; Bull. crim. n° 15 ; D. 1990, somm. p. 363, obs. G. Roujou de Boubée. – V. aussi, Cass.
crim., 21 juin 1993, n° 92-84.526, préc.).Doit être cassé l'arrêt qui, après avoir relevé que le gérant d'une SARL,
avait vendu des fonds de commerce appartenant à cette société en état de cessation des paiements à deux
sociétés créées pour la circonstance et dirigées par son épouse et son fils et avait utilisé le produit de la vente pour
rembourser les dettes sociales dont il s'était porté caution solidaire et le compte courant d'associé dont il était
titulaire, retient que ces faits constituent des paiements préférentiels, non pénalement punissables (Cass. crim.,
11 mai 1995, n° 94-83.515 : Bull. crim. n° 172).De même, doit être censurée la décision d'une cour d'appel qui pour
relaxer un dirigeant de plusieurs sociétés, poursuivi sur le fondement du délit de banqueroute pour détournement
d'actifs en raison d'avances non remboursées consenties entre lesdites sociétés, relève que le prévenu n'a pas agi
dans un intérêt personnel et qu'ont existé entre ces dernières, des méthodes de vente identiques, une enseigne
commune, une même stratégie et une activité commune concernant une zone d'achalandage, qu'elles ont travaillé
en synergie et que la création d'une nouvelle activité a entraîné le déclin des autres. L'intérêt de groupe ne saurait
en effet être invoqué, lorsqu'une poursuite est engagée du chef de banqueroute pour détournement d'actifs (Cass.
crim., 27 avr. 2000, n° 99-85.192, préc. : Bull. crim. n° 169 ; D. 2000, AJ, p. 327, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll.
2000, n° 170, obs. C. Regnaut-Moutier ; RTD com. 2000, p. 1030, obs. B. Bouloc ; Rev. sc. crim. 2000, p. 842, obs.
J.-F. Renucci ; LPA 9 avr. 2001, n° 70, p. 13, note M.-C. Sordino).Précisons que si la mise en évidence de ce cas
de banqueroute nécessite la fixation de la date de cessation des paiements, le juge répressif peut retenir une date
de cessation des paiements différente de celle déjà fixée par le jugement d'ouverture lorsque les détournements
reprochés ont été commis avant cette dernière date (Cass. crim., 18 nov. 1991, n° 90-83.775 et 91-81.646, préc. –
Cass. crim., 21 juin 1993, n° 92-84.526, préc.).

103. – Absence de comptabilité, comptabilité fictive, ou subtilisation des documents comptables de


l'entreprise – Le législateur a également mis en place un cas de banqueroute qui tient à l'existence d'une
comptabilité fictive (E. Eichel, Point de vue sur la notion de comptabilité fictive : Gaz. Pal. 1987, 2, doctr. p. 481. –
J. Devèze, Comptabilité fictive : Rev. proc. coll. 1990, p. 173), à l'absence de comptabilité (Ph. Reigné, Le délit de
banqueroute par abstention de tenir toute comptabilité : RF compt. juill.-août 1989, p. 65. – F. Thorin, De la théorie
comptable à la comptabilité fictive et à l'absence de toute comptabilité : Gaz. Pal. 1989, 1, doctr. p. 193. –
J. Devèze, Abstention de tenue de toute comptabilité : Rev. proc. coll. 1989, p. 599.) ou à la disparition de
documents comptables (C. com., art. L. 654-2, 4°. – V. dans l'ensemble, P. Canet, Le délit de banqueroute
comptable sous l'influence de la réforme des sanctions civiles issue de la loi de sauvegarde des entreprises : LPA
n° spécial 12 avr. 2007, n° 74, p. 42. – J.-J. Fraimout, La banqueroute comptable après la loi de sauvegarde des
entreprises, questions et conjectures : un régime pénal inchangé dans un contexte procédural nouveau : LPA
n° spécial 12 avr. 2007, n° 74, p. 44).En cas d'abstention de tenir une comptabilité lorsque les textes en vigueur
exigent la présence d'une telle comptabilité (disposition ajoutée par la loi de sauvegarde des entreprises du
26 juillet 2005), le délit est constitué même s'il existe des pièces permettant de reconstituer la comptabilité de
l'entreprise. En effet, la présence de ces documents n'équivaut pas à l'existence d'une comptabilité, s'ils n'ont pas
de réelle signification, notamment lorsqu'en dépit d'autres documents, les livres obligatoires exigés par les articles
L. 123-12 et L. 123-13 du Code de commerce font défaut (CA Paris, 21 janv. 1987 : JurisData n° 1987-021665. – Et
CA Paris, 7 avr. 1987 : JCP E 1988, II, 15118, n° 27, obs. M. Cabrillac et M. Vivant. – V. aussi, Cass. crim., 6 déc.
1993, n° 93-81.475, préc.), ou si la comptabilité est constituée de vagues documents informatiques inutilisables
pour traduire la situation comptable de l'entreprise (CA Paris, 14 et 28 juin 1988 : Gaz. Pal. Rec. 1988, 2, jur.,
p. 694 et 695, note J.-P. Marchi ; Rev. proc. coll. 1989, p. 599, obs. J. Devèze). La reconstitution ultérieure de la
comptabilité manquante ne produit aucun effet sur l'existence de l'infraction.L'absence de tenue de comptabilité ne
peut être reprochée à un artisan et à un agriculteur qui n'ont pas l'obligation d'en avoir une. En revanche, ce n'est

Page 57

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

pas le cas pour un dirigeant de société commerciale, même s'il s'agit d'une EURL (Cass. crim., 26 sept. 2001,
n° 00-87.740, préc. : Dr. sociétés 2002, comm. 91, obs. J.-P. Legros. – Cass. crim., 3 févr. 2016, n° 14-83.427 :
JurisData n° 2016-001525 ; la décision est justifiée dès lors que les éléments essentiels d'une comptabilité sincère
et fiable étaient absents pour au moins un exercice de la période visée à la prévention) qui n'ignore pas cette
exigence et pour qui cette omission fautive constitue un fait délictueux intentionnel. Cette défaillance peut être
retenue pour des exercices antérieurs à la date de cessation des paiements, dès l'instant où elle a un lien avec
celle-ci (Cass. crim., 26 janv. 2005, n° 04-81.206 : JurisData n° 2005-027063 ; Dr. sociétés 2005, comm. 146, obs.
R. Salomon). De même, le délit de banqueroute par absence de tenue de comptabilité est applicable à tout
commerçant astreint aux obligations de l'article L. 123-12, alinéa 1er du Code de commerce(CA Paris, 12 oct.
2005 : JurisData n° 2005-292229 ; Dr. sociétés 2006, comm. 66, obs. R. Salomon). Ce délit peut être reproché
aussi bien au dirigeant de droit qu'au dirigeant de fait (Cass. crim., 31 oct. 2007, n° 06-89.045 : JurisData n° 2007-
041605 ; Bull. crim. n° 263 ; D. 2007, p. 3074, obs. A. Lienhard ; Dr. sociétés 2008, comm. 18, obs. R. Salomon ;
Bull. Joly Sociétés 2008, p. 332, note D. Chilstein ; Rev. sociétés 2008, p. 165, note H. Matsopoulou ; Gaz. proc.
coll. 2008, n° 1, p. 75, note C. Robaczewski).En revanche, la seule carence du débiteur à remettre les livres
comptables ne constitue pas la disparition de ceux-ci (CA Paris, 24 juin 1991 : Gaz. Pal. 1992, 1, jurispr. p. 90), pas
plus que le défaut de déclaration fiscale n'établit l'absence de comptabilité (CA Paris, 13 juin 1990 : JCP E 1990, II,
20468).Ont été considérés comme une disparition de comptabilité :
• le fait pour un dirigeant de société, de transporter de sa propre initiative les documents comptables en un
lieu hors du siège social connu de lui seul (Cass. crim., 21 déc. 1987, n° 87-81.948 : Bull. Joly Sociétés
1988, p. 290) ;
• le fait pour le gérant d'une SARL mise en redressement judiciaire de ne pas présenter la comptabilité
pourtant régulièrement tenue au sein de l'entreprise, aux organes de la procédure collective ou aux
autorités judiciaires (Cass. crim., 19 oct. 1992, n° 91-86.761 : RJDA 1/1993, n° 33 et 68 – Cass. crim.,
19 janv. 2000, n° 99-82.749 : JurisData n° 2000-000999 ; Bull. crim. n° 29 ; RJDA 6/2000, n° 708 ; Rev.
sociétés 2000, p. 574, note B. Bouloc ; Rev. sc. crim. 2000, p. 841, obs. J.-F. Renucci) ;
• le fait pour un dirigeant d'inviter la société d'archivage désignée par le liquidateur à venir prendre
possession de la comptabilité dans un endroit particulièrement difficile d'accès (Cass. crim., 25 févr. 2004,
n° 03-84.357 : JurisData n° 2004-022952 ; Bull. crim. n° 52 ; Rev. sociétés 2004, p. 917, note B. Bouloc ;
Dr. pén. 2004, comm. 112, obs. J.-H. Robert ; JCP E 2005, p. 819, obs. Y. Muller).

Quant à la comptabilité fictive, la Cour de cassation l'interprète comme celle contenant des souscriptions de valeurs
importantes sans fondement réel ou, celle dont les écritures correspondent à des opérations fictives (Cass. crim.,
25 juill. 1989, n° 88-85.308 : JurisData n° 1989-003320 ; Bull. crim. n° 295 ; D. 1989, IR, p. 292 ; D. 1990, somm.
p. 364, obs. G. Roujou de Boubée. – V. aussi, Cass. crim., 26 mars 1990, n° 89-80.448, préc. n° 23 : Bull. crim.
n° 133 ; Rev. sociétés 1990, p. 632, note B. Bouloc, à propos d'inscription d'opérations sans aucun fondement réel
et purement imaginaire). Une comptabilité est fictive quand la réalité qu'elle est censée révéler n'est qu'apparente,
quand elle est impropre à établir la véritable situation financière de l'entreprise.Les infractions envisagées ici sont
des infractions intentionnelles, contraires à l'intérêt social, sans que soit nécessairement relevée la poursuite d'un
intérêt personnel par le dirigeant (Cass. crim., 14 déc. 2000, n° 00-81.168 : Bull. Joly Sociétés 2001, p. 488, note
P. Le Cannu, gérant de SARL coupable à la fois d'abus de biens sociaux et de banqueroute) ; on ne saurait s'être
abstenu de tenir toute comptabilité, avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents
comptables, par simple négligence (V. sur les infractions comptables, N. Stolowy, Droit pénal et comptabilité : le
délit de banqueroute comptable : RF compt. sept. 1997, n° 292, p. 17).

104. – Tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions
légales – Cette hypothèse de banqueroute a été instituée par la loi du 10 juin 1994(C. com., art. L. 626-2, 5°
devenu art. L. 654-2, 5°. – Cass. crim., 12 sept. 2001, n° 01-80.064 : RJDA 2/2002, n° 185), tandis qu'auparavant,
la loi du 25 janvier 1985 ne contenait aucune incrimination pénale pour des faits de tenue irrégulière de comptabilité

Page 58

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

d'une société, lesquels ne pouvaient être assimilés à une absence de toute comptabilité (Cass. crim., 15 oct. 1998,
n° 97-80.757, préc. : Rev. sociétés 1999, p. 184, note B. Bouloc ; Dr. pén. 1999, comm. 41, obs. J.-H. Robert). Elle
a été maintenue par la loi de sauvegarde des entreprises et l'ordonnance de réforme des entreprises en difficulté.
On ne saurait plus parler, sous le coup des nouveaux textes, d'une dépénalisation des irrégularités comptables,
mais au contraire d'un renforcement de la pénalisation, en raison de l'assimilation d'une comptabilité manifestement
incomplète ou irrégulière, à l'absence pure et simple de comptabilité (V. sous le régime précédent, J. Devèze, La
dépénalisation des irrégularités comptables : JCP E 1988, II, 15122. – Sous le régime actuel, Ph. Conte, La
banqueroute, un exemple des ambiguïtés de la dépénalisation : Dr. pénal déc. 2000, n° 12 bis, Hors-série,
p. 4).Certains auteurs avaient regretté l'abandon par le législateur de 1985 de la répression de la tenue irrégulière
ou incomplète de comptabilité (Cosson, L'inflation pénale dans la loi française des sociétés commerciales : Gaz.
Pal. 1985, 2, doctr. p. 415) qui, sous le régime de la loi de 1967, était soit une infraction de négligence ou
d'imprudence dans le cadre d'une banqueroute simple facultative, soit un délit intentionnel assimilé à la
banqueroute en matière de sociétés. Cette dépénalisation avait notablement freiné l'action du ministère public.
Malgré tout, la loi de 1994 n'a pas voulu punir les personnes de bonne foi ; elle ne s'en est prise qu'aux
comptabilités manifestement incomplètes ou irrégulières, c'est-à-dire celles dont les lacunes ou les irrégularités
sont certaines, visibles et indiscutables et ne peuvent donc provenir de simples négligences ou imprudences. Il
convient d'en déduire le caractère intentionnel de ce délit.Il revient aux juges du fond d'apprécier pour chaque
situation, la gravité certaine des lacunes et des irrégularités, sachant que des lacunes minimes ou des irrégularités
formelles ne suffisent pas à fonder la condamnation.Pour toutes les infractions relatives à la comptabilité,
l'incrimination peut concerner les exercices comptables antérieurs à la date de cessation des paiements (Cass.
crim., 17 nov. 2004, n° 03-82.296 : JurisData n° 2004-026323 ; Dr. pén. 2005, comm. 61, obs. J.-H. Robert. – En ce
sens, Cass. crim., 26 janv. 2005, n° 04-81.206, préc. : JurisData n° 2005-027063 ; Dr. pén. 2005, comm. 61, obs.
J.-H. Robert).

3° Sanctions

a) Peines principales

105. – Les dispositions du Code pénal édictent des peines réprimant le délit de banqueroute mentionnées dans les
articles L. 654-1 à L. 654-7 du Code de commerce qui ne renvoient plus au Code pénal. Désormais, la banqueroute
est sanctionnée d'une peine de 5 ans de prison et de 75 000 € d'amende (C. com., art. L. 654-3). Les peines de
prison et d'amende sont respectivement portées à 7 ans et à 100 000 €, lorsque l'auteur de la banqueroute ou son
complice est le “dirigeant d'un prestataire de services d'investissement”(C. com., art. L. 654-4).Pour les personnes
morales, les peines encourues sont l'amende de l'article 131-38 du Code pénal, plus précisément le quintuple du
montant (de 375 000 à 500 000 €), ainsi que toutes les peines de l'article 131-39 du même code qui varient de la
dissolution à l'affichage de la décision, avec pour sanction intermédiaire, entre autres, l'exclusion des marchés
publics (C. com., art. L. 654-7).Conformément au droit commun, la juridiction pénale peut également allouer des
dommages-intérêts à la victime du délit qui s'est constituée partie civile. Pour déterminer leur montant, il n'y a pas
lieu de rechercher l'existence et l'étendue de l'insuffisance d'actif dans la mesure où le préjudice résulte
directement de la diminution de l'actif et est nécessairement égal à la valeur du bien frauduleusement soustrait
(Cass. crim., 13 mars 1995, n° 94-81.418 : JurisData n° 1995-000846 ; Bull. crim. n° 99 ; RJDA 7/1995, n° 908, à
propos d'un commerçant personne physique, mais transposable aux dirigeants de personnes morales).

b) Peines complémentaires

106. – Contenu des peines complémentaires – Les textes édictent des peines complémentaires facultatives dont
sont passibles les personnes physiques coupables des infractions énoncées par les articles L. 654-3 et L. 654-4 du
Code de commerce(C. com., art. L. 654-5). Il s'agit de :
• la privation des droits civiques, civils et de famille, conformément à l'article 131-26 du Code pénal ;

Page 59

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

• l'interdiction définitive pour une durée de 5 ans au plus d'exercer une fonction publique ou d'exercer
l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été
commise ;
• l’interdiction définitive ou pour un maximum de 15 ans d'exercer une profession commerciale ou
industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou
indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou
industrielle ou une société commerciale.Ces interdictions d'exercice peuvent être prononcées
cumulativement ;
• l'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ;
• l'interdiction pour cette durée maximale, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de
fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ;
• l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée dans les conditions inscrites dans l'article131-35 du
Code pénal.

Le tribunal peut aussi prononcer la faillite personnelle ou l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler,
directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute
personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci (C. com., art. L. 653-8). Cette peine complémentaire n'est
applicable qu'à l'auteur principal de la banqueroute (Cass. crim., 8 sept. 2004, n° 03-85.826, préc. : Dr. sociétés
2005, comm. 18, 2e esp., obs. R. Salomon).La nouvelle disposition permet de résoudre les difficultés inhérentes à
la durée de la sanction. En effet, si la peine prononcée par le juge civil ou commercial ne peut excéder quinze ans
(C. com., art. L. 653-11, al. 1er), le juge pénal, statuant définitivement ou temporairement sur le fondement de
l'article 137-27 du Code pénal, ne saurait dans cette dernière hypothèse aller au-delà de cinq ans. Il y aurait donc
lieu d'admettre l'incompétence de la juridiction pénale même saisie sur des faits différents que ceux qui ont fondé la
décision de faillite ou d'interdiction de diriger prononcée antérieurement par la juridiction civile ou commerciale.Il
n'empêche qu'à la suite d'une saisine concomitante du juge civil ou commercial et du juge répressif, la décision de
ce dernier doit l'emporter s'il l'a prend le premier. Mais, qu'en serait-il si le juge civil ou commercial, saisi en premier
d'une demande de sanctions, la rejetait ? Il semble qu'en pareille circonstance le juge pénal dispose de l'entière
liberté de sanctionner ou non, alors qu'une peine mineure initialement infligée par le juge civil ou commercial le
priverait de toute possibilité de statuer.Quant à la durée de la faillite personnelle prononcée à titre complémentaire
par la juridiction pénale, la Cour de cassation estime que la décision qui ne la fixe pas, n'est pas irrégulière (Cass.
crim., 4 janv. 1990, n° 89-81.245 : JurisData n° 1990-700302 ; Bull. crim. n° 2). Elle considère que l'article L. 654-6
du Code de commerce ne faisant pas référence à l'article L. 625-10 ancien, les juges répressifs ne sont pas tenus
de limiter la sanction. Cette orientation jurisprudentielle qui autorise une peine indéterminée ou perpétuelle paraît
pour le moins curieuse, d'autant plus que depuis le nouveau Code pénal, une interdiction d'exercer une activité
professionnelle en cas de condamnation pour délit, ne peut excéder cinq ans (C. pén., art. 131-27. – Cass. crim.,
19 déc. 1994, n° 94-81.823 : Bull. Joly Sociétés 1995, p. 340). En dépit de cette réserve, la Cour de cassation a
consacré sa position, arguant d'une part, de ce que l'article L. 626-6 du Code de commerce ne prévoit pas de durée
limitée ; d'autre part, de ce que l'interdiction d'exercer une activité professionnelle peut être définitive, même en
matière de délit (Cass. crim., 6 août 1996, n° 96-80.053 : JurisData n° 1996-003912 ; Bull. crim. n° 302 ; RJDA
3/1997, n° 429 ; RTD com. 1997, p. 160, obs. B. Bouloc – Cass. crim., 5 août 1998, n° 97-84.431, préc.).Les
personnes morales encourent également des sanctions (C. com., art. L. 654-7, renvoyant aux art. L. 654-3 et
L. 654-4) : l'amende, à savoir 375 000 €, selon les modalités prescrites par l'article 131-38 du Code pénal ; les
peines complémentaires contenues dans l'article 131-39 du même code, c'est-à-dire la dissolution ou l'interdiction
d'exercer une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales qui touchent le domaine dans lequel l'infraction a
été commise, le placement sous surveillance judiciaire et l'exclusion des marchés publics.Il est permis de croire
comme dans le passé, que sur le prononcé des peines, le juge répressif est entièrement souverain. Il peut choisir
l'une de ces différentes sanctions ou ne prononcer aucune d'elles.

Page 60

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

107. – Relèvement des peines complémentaires – Toute personne frappée d'une interdiction, déchéance ou
incapacité ou d'une mesure de publication prononcée à titre de sanction complémentaire, peut demander à la
juridiction qui a prononcé la condamnation ou en cas de pluralité de condamnations, à la dernière juridiction qui a
statué, de la relever entièrement ou partiellement, même en ce qui concerne sa durée. Quand la demande a trait à
une “interdiction, déchéance ou incapacité résultant des condamnations pour banqueroute prononcées en
application des articles 126 à 149 de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des
biens, la faillite personnelle et les banqueroutes”, le tribunal ne peut octroyer de relèvement que si l'intéressé a
apporté une contribution suffisante au paiement du passif du débiteur (CPP, art. 702-1).Cette disposition est
identique à celle de l'article L. 653-11, alinéa 3 du Code de commerce selon laquelle le dirigeant ne peut être relevé
de la faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer, que s'il a apporté une contribution suffisante au paiement du
passif.La notion de contribution suffisante au paiement du passif relève d'une appréciation souveraine des juges du
fond qui retiennent en général l'importance du passif social et les efforts fournis par le débiteur ou le dirigeant
condamné.La doctrine a vivement critiqué la condition imposée au relèvement (B. Bouloc, obs. Rev. sc. crim. 1985,
p. 613, n° 8. – J.-P. Laborde, Le nouveau droit pénal des procédures collectives ou la réforme sans bruit : Rev.
proc. coll. 1987, n° 1, p. 10). En réalité, cette condition n'est pas purement pénale, mais d'application générale, tant
aux juridictions, civiles, commerciales que pénales (F. Derrida, P. Godé et J.-P. Sortais, préc., p. 468, n° 612).

c) Amnistie

108. – La loi n° 95-884 du 3 août 1995 portant amnistie (JCP G 1995, III, 67571. – Circ. 3 août 1995 relative à cette
amnistie : JCP G 1995, III, 67572) touche les infractions de banqueroute, non point en raison de la nature du délit,
mais du quantum ou de la nature de la peine.Ont par conséquent été amnistiés, les banqueroutiers auteurs ou
complices punis, pour une infraction commise avant le 18 mai 1995 (L. 3 août 1995, art. 7), d'un emprisonnement
d'une durée inférieure ou égale à trois mois sans sursis, ou à trois mois assortis du sursis avec mise à l'épreuve ou
de l'obligation d'accomplir un travail d'intérêt général, ou d'un emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à
neuf mois avec sursis simple.En revanche, conformément à l'article 18, II de la loi du 3 août 1995, l'amnistie de
l'infraction de banqueroute prévue par l'article L. 654-2 du Code de commerce n'a pas entraîné la remise en cause
de la faillite personnelle ou des autres sanctions, dès lors que celles-ci ne constituent ni par leur nature, ni par leur
but, des peines complémentaires, des sanctions disciplinaires ou professionnelles, mais une mesure d'intérêt public
général.

C. - Autres infractions

109. – Tout comme la loi du 13 juillet 1967, celle du 25 janvier 1985 a instauré un certain nombre d'infractions dont
peuvent être l'auteur, le débiteur, les dirigeants sociaux au cours de la procédure, les créanciers et les organes de
procédure. Elles sont inscrites dans les articles L. 654-8 à L. 654-15. Nous nous limiterons à une analyse succincte
de celles qui intéressent les dirigeants de sociétés ou leurs proches parents.Il faut préalablement remarquer la
sévérité des nouvelles dispositions par rapport aux anciens textes qui, non seulement ne permettent plus aux juges
de moduler les peines entre une minima et une maxima, mais de surcroît ne leur offrent plus la possibilité de choisir
entre une peine de prison et une amende. Désormais, ces deux modes de sanctions doivent être cumulés. Il y a
seulement lieu d'admettre la liberté souveraine des tribunaux de prononcer ou non la sanction. Par ailleurs, dans
les deux hypothèses ci-dessous exposées (C. com., art. L. 654-8 et L. 654-10), la juridiction saisie peut nonobstant
une relaxe, statuer d'office sur la réintégration dans le patrimoine du débiteur de tous les biens, droits ou actions
frauduleusement soustraits et sur les dommages-intérêts qui seraient demandés.Quant à la loi de sauvegarde des
entreprises du 26 juin 2005, elle a conservé les dispositions des textes antérieurs relatives aux autres infractions
susceptibles d'être commises par le débiteur, les dirigeants, des tiers, des créanciers et les organes de la
procédure. Ces infractions ont un domaine d'application plus étendu que celui de la banqueroute, étant donné
qu'elles peuvent être commises dans le cadre de toutes les procédures collectives : la sauvegarde, le
redressement et la liquidation judiciaire.

Page 61

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

1° Infractions commises par le débiteur, les dirigeants sociaux et toute autre personne

110. – Le législateur a érigé en infraction certains actes accomplis par le débiteur ou les dirigeants de droit ou de
fait de l'entreprise en difficulté (C. com., art. L. 654-8 à L. 654-15). Sont passibles d'un emprisonnement de deux
ans et d'une amende de 30 000 €, les mêmes personnes que celles susceptibles d'être poursuivies pour
banqueroute qui, pendant la période d'observation, ont (C. com., art. L. 654-8. – V. aussi, E. Le Corre-Broly, Les
éléments constitutifs de l'infraction de paiements interdits dans le droit des procédures collectives : Banque et
droit juill.-août 2004, p. 1) :
• soit, consenti une hypothèque, un gage ou un nantissement ou effectué un acte de disposition sans
l'autorisation du juge-commissaire ou payé en tout ou partie une dette née antérieurement au jugement
d'ouverture ;
• soit, réalisé un paiement en violation des modalités de règlement du passif prévues au plan de sauvegarde
ou de redressement ou a fait un acte de disposition sans l'autorisation du tribunal ou encore, a cédé un
bien rendu inaliénable dans le cadre d'un plan de cession.

Il en va pareillement de toute personne qui, pendant la période d'observation ou d'exécution du plan de sauvegarde
ou de redressement a, en connaissance de la situation du débiteur, effectué un des actes précédemment énoncés
ou en a reçu un paiement irrégulier.

2° Infractions sanctionnées comme la banqueroute

111. – S'exposent aux mêmes peines que celle de la banqueroute (C. com., art. L. 654-3 à L. 654-5 et L. 654-9) :
• ceux qui ont soustrait, recelé ou dissimulé tout ou partie des biens meubles ou immeubles des personnes
exposées à la banqueroute dans l'intérêt de celles-ci, le tout sans préjudice de l'application de l'article 121-
7 du Code pénal ;
• ceux qui ont frauduleusement déclaré dans la procédure de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation judiciaire, soit en leur nom, soit par interposition de personne, des créances supposées. Cette
infraction repose sur l'idée que le créancier a recherché un avantage indu dans la procédure collective.
Elle implique toutefois de caractériser l'élément intentionnel qui ne saurait résulter d'une créance déclarée
à tort ou estimée par erreur à un montant trop élevé. En dépit de leur obligation d'estimer les créances qui
ne peuvent être fixées (C. com., art. R. 622-23, 1°), les créanciers ne paraissent pas exposés de ce chef à
des poursuites pénales, sous réserve qu'aucun caractère abusif ou excessif n'ait été constaté ;
• ceux qui, exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou toute autre activité indépendante, sous
le nom d'autrui ou sous un nom supposé, se sont rendus coupables d'un des faits énoncés par l'article
L. 654-14 du Code de commerce (détournement ou dissimulation de biens personnels).

L'article L. 654-10 du Code de commerce édicte des peines d'abus de confiance, soit 3 ans de prison et une
amende de 375 000 €, contre le conjoint, les descendants, ascendants, collatéraux ou alliés du débiteur ou des
dirigeants de personne morale de droit privé qui ont détourné, diverti ou recelé des effets dépendant de l'actif du
débiteur soumis à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

Bibliographie

Ouvrages généraux. – Droit des sociétés

J. Bonnard

Droit des sociétés : Hachette, Les fondamentaux, droit, 2009, 6e éd

Page 62

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

A. Charvériat , A. Couret et B. Zabala

Sociétés commerciales : F. Lefebvre 2010

Sociétés civiles : F. Lefebvre 2010

A. Constantin

Droit des sociétés : Mémento Dalloz, 3e éd., 2007

M. Cozian , A. Viandier et F. Deboissy

Droit des sociétés : Litec, 22e éd., 2009

B. Dondero

Droit des sociétés : Dalloz, Hypercours, 2009

M. Germain et V. Magnier

Traité de droit commercial. Les sociétés commerciales, t. 1, vol. 2 : LGDJ 2009

D. Gibirila

Droit des sociétés : Ellipses, 3e éd., 2008

Y. Guyon

Droit des affaires, t. 1 : Économica, 12e éd., 2003

Traité des contrats, Sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés : LGDJ, 5e éd., 2002

P. Le Cannu et B. Dondero

Droit des sociétés : Montchrestien coll. précis Domat, 3e éd., 2009

V. Magnier

Droit des sociétés : Dalloz cours, 4e éd., 2009

Ph. Merle

Sociétés commerciales : Dalloz, 13e éd., 2009

J. Mestre et D. Velardocchio

Sociétés commerciales : Lamy 2009

J.-M. Moulin

Droit des sociétés : Gualino 2006

P. Mousseron

Droit des sociétés : Montchrestien, Pages d'amphi, 2e éd., 2005

Page 63

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

B. Petit

Droit des sociétés : Litec coll. objectif droit 2008

D. Vidal

Droit des sociétés : LGDJ, 6e éd., 2008

Ouvrages – Droit des entreprises en difficulté

L. Antonini-Cochin et L.-C. Henry

L'essentiel du droit des entreprises en difficulté : Gualino 2008

J. Bonnard

Droit des entreprises en difficulté : Hachette, supérieur, 2009, 4e éd

M.-L. Coquelet

Entreprises en difficulté – Instruments de paiement et de crédit : Dalloz, hyper-cours, 2009, 3e éd

J.-J. Fraimout

Droit des entreprises en difficulté : Ellipses 2007

M. Germain et Ph. Delebecque

Traité de droit commercial, t. 2 : LGDJ 2004, 17e éd

D. Gibirila

Droit des entreprises en difficulté : Defrénois 2009, 1re éd

C. Gresse

Les entreprises en difficulté : Économica 2008, 2e éd

A. Jacquemont

Droit des entreprises en difficulté : Litec 2009, 6e éd

M. Jeantin et P. Le Cannu

Entreprises en difficulté : Précis Dalloz 2007, 7e éd

E. Kerckhove

Traité de droit commercial, t. 6, Procédures collectives de paiement : Montchrestien 1998, 3e éd

P.-M. Le Corre

Droit et pratique des procédures collectives : Dalloz Action, 2010-2011, 5e éd

Droit des entreprises en difficulté : Memento Dalloz, 2009

Page 64

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

La réforme du droit des entreprises en difficulté : Dalloz 2009

P.-M. Le Corre et E. Le Corre-Broly

Droit des entreprises en difficulté : Sirey Université, 2006, 2e éd

L. Lethielleux

Management des entreprises en difficulté : Gualino coll. Business 2008

A. Lienhard

Procédures collectives : Delmas 2009, 3e éd

Code des procédures collectives : Dalloz 2010, 8e éd

F.-X. Lucas et H. Lécuyer

La réforme des procédures collectives – La loi de sauvegarde article par article : LGDJ 2007

F. Pérochon et R. Bonhomme

Entreprises en difficulté. Instruments de crédit et de paiement : LGDJ 2009, 8e éd

Ph. Pétel

Procédures collectives : Cours Dalloz 2005, 4e éd

M.-A. Rakotovahiny

Les procédures collectives en QCM : Ellipses 2007

Ph. Roussel Galle

Réforme du droit des entreprises en difficulté par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 : Litec coll.
Carré droit 2005

Réforme du droit des entreprises en difficulté. De la théorie à la pratique : Litec 2007, 2e éd

C. Saint-Alary-Houin

Droit des entreprises en difficulté : Montchrestien 2009, 6e éd

C. Souweine

Droit des entreprises en difficulté : PUG 2007

J. Vallansan

Redressement et liquidation judiciaires : Litec

Affaires Finances : Litec 2009, 5e éd

J.-L. Vallens

Page 65

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

Redressement et liquidation judiciaires : Lamy droit commercial 2009

D. Vidal

Droit des procédures collectives : Gualino 2009, 2e éd

D. Voinot

Droit économique des entreprises en difficulté : LGDJ 2007

Ouvrages – Droit pénal des affaires

C. Ambroise-Castérot

Droit pénal spécial et des affaires : Gualino 2008

Ph. Bonfils

Droit pénal des affaires : Montchrestien, Cours, 2009

M. Delmas-Marty

Droit pénal des affaires, t. 1 et 2 : PUF coll. Thémis, 1990, 3e éd

C. Ducouloux-Favard et C. Garcin et alii

Droit pénal des affaires : Lamy 2008

G. Giudicelli-Delage

Droit pénal des affaires : Mémento Dalloz 2006, 6e éd

W. Jeandidier

Droit pénal des affaires : Précis Dalloz 2005, 6e éd

W. Jeandidier et Ph. Conte

Droit pénal des sociétés commerciales : Litec 2004

J. Larguier et Ph. Conte

Droit pénal des affaires : A. Colin coll. U droit 2004, 11e éd

B. Lauret

Droit pénal des affaires : Économica 2001, 7e éd

A. Lepage , P. Maistre du Chambon et R. Salomon

Droit pénal des affaires : Litec 2008

C. Lucas de Leyssac

Droit pénal des affaires : Économica 2009

Page 66

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

J.-H. Robert et H. Matsopoulou

Traité de droit pénal des affaires : PUF 2004

F. Stasiak

Droit pénal des affaires : LGDJ 2009, 2e éd

M. Véron

Droit pénal des affaires : Dalloz cours 2009, 8e éd

Ouvrages spéciaux et articles

J.-P. Antona , Ph. Colin et F. Lenglard

La responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires : Dalloz 1996

A. Atiback

Abus de biens sociaux dans le groupe de sociétés : L'Harmattan, 2007

F. Baillet

Les délits et manquements d'initiés : état de la réglementation : Gaz. Pal. 2006, 2, doctr. p. 2847

J.-M. Bardy

L'utilisation d'une information privilégiée : RD bancaire et bourse déc. 1990, p. 222

R. Blazy

La pertinence économique de l'incrimination de l'abus de biens sociaux : LPA 19 mai 2005, n° 99, p. 29

S. Bonnici

Le délit d'abus de biens sociaux dans les groupes de sociétés : analyse de l'intérêt social : Thèse Montpellier I,
2008

J.-B. Bosquet-Denis

Droit pénal des sociétés : Droit poche, Économica 1997

B. Bouloc

Droit pénal et groupes d'entreprises : Rev. sociétés 1988, p. 181

Le dévoiement de l'abus de biens sociaux : RJ com. 1995, p. 301

Présomption d'innocence et droit pénal des affaires : Rev. sc. crim. 1995, p. 465

La place du droit pénal dans le droit des sociétés : Rev. sc. crim. 2000, p. 17

Faut-il réformer le droit pénal des sociétés ? : Rev. sociétés 2000, p. 129

Page 67

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

Droit pénal des sociétés : Gaz. Pal. 10-12 mars 2002, p. 7

Le point sur l'abus de biens sociaux : Lamy soc. com., Bull. act. déc. 2005, p. 1

Brieuc de Massiac

Le délit de banqueroute cinq ans après l'entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985 : RJDA 8-9/1992, p. 658

Responsabilité pénale des dirigeants et délégation de pouvoirs : RJDA 11/1995, p. 927

Réflexions à propos de l'abus de biens sociaux : RJDA 8-9/1996, p. 719

R. Bronner

La définition du délit d'initié dans la loi pénale française : Gaz. Pal. 1994, 1, doctr. p. 56

J.-P. Brouillaud

Faut-il supprimer la notion d'intérêt personnel dans la définition de l'abus de biens sociaux ? : D. 2008, chron.
p. 375

J. Calvo

La délégation de pouvoirs en matière pénale : LPA 2 août 1999, p. 11

P. Canet

Le délit de banqueroute comptable sous l'influence de la réforme des sanctions civiles issue de la loi de
sauvegarde des entreprises : LPA n° spécial, 12 avr. 2007, n° 74, p. 43

C. Champaud

Quand la justice cherche sa voie : l'abus de biens sociaux : Dr. et patrimoine avr. 1997, n° 48, p. 56

G. Clément et J.-Ph. Vicentini

La délégation de pouvoirs du chef d'entreprise en matière pénale : LPA 22 oct. 2001, n° 210, p. 5

Ph. Conte

La banqueroute, un exemple des ambiguïtés de la dépénalisation : Dr. pénal déc. 2000, p. 4

E. Cordelier

L'abus en droit des sociétés : thèse Toulouse I, 2002

J.-M. Coulon

L'impartialité du juge : RJ com. 2001, p. 64

Th. Dalmasso

Les délits d'imprudence : RJ com. 2001, p. 18

A. Couret

Page 68

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

L'abus et le droit des sociétés : Dr. et patrimoine juin 2000, n° 83, p. 66

P. Couvrat

Quelques aspects de l'actualité en droit pénal des affaires : LPA 20 déc. 1995, n° 152, p. 37

B. de Belval

Gérer une entreprise en difficulté : Studyrama, 2009

Y. de Cord

Le statut du dirigeant d'entreprise : Larcier, 2009

A. Dekeuwer

Cessation des paiements, détournements d'actifs et pouvoirs du juge pénal en matière de banqueroute : JCP E
1995, I, 420

Les intérêts protégés en cas d'abus sociaux : JCP E 1995, I, 500

Défense et illustration de l'incrimination d'abus de biens sociaux dans un système de corruption : JCP E 1998, n° 9,
p. 310

J. Delga

Prescription de l'abus de biens sociaux : « Actualité » : D. Affaires 1996, n° 42, p. 1339

X. de Roux et K. Bourgatchev

L'abus de biens : derniers excès : Bull. Joly Sociétés 1995, p. 1025

H. de Vauplane et O. Simart

Délits boursiers : propositions de réforme : RD bancaire et bourse mai-juin 1997, n° 61, p. 85

J. Devèze

La dépénalisation des irrégularités comptables : JCP E 1988, II, 15122

M. Dobkine

Réflexions itératives à propos de l'abus de biens sociaux : D. 1997, chron. p. 323

F. Dominguez

De l'abus de biens sociaux : éd. du Gaej 1996

C. Ducouloux-Favard

Manquement et délit d'initié : D. 1992, chron. p. 197

Banqueroute par moyens ruineux et complicité des établissements financiers au regard du nouveau Code pénal :
LPA 6 oct. 1993, n° 120, p. 61

Page 69

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

Abus de biens sociaux. Une prescription butoir pour qui, pour quoi ? : LPA 14 févr. 1996, n° 20, p. 15

C. Ducouloux-Favard et N. Rontchevsky

Infractions boursières : Joly éditions 2001

E. du Pontavice

Commissaire aux comptes, expert-comptable et complicité des délits commis par les dirigeants sociaux : Rev.
sociétés 1988, p. 489

S. Fournier

Le nouveau code pénal et le droit de la complicité : Rev. sc. crim. 1995, p. 475

J.-J. Fraimout

La banqueroute comptable après la loi de sauvegarde des entreprises, questions et conjectures : un régime pénal
inchangé dans un contexte procédural nouveau : LPA, n° spéc., 12 avr. 2007, n° 74, p. 44

C. Freyria

Imprescriptibilité du délit en droit des affaires ? : JCP E 1996, I, 563

C. Freyria et J. Clara

De l'abus des biens et de crédit en groupe de sociétés : JCP E 1993, I, 247

M.-A. Frison-Roche

Abus de biens sociaux : quelles règles de prescription ? : Le Monde 6 janv. 1996, p. 11

E. Gaillard

Le droit français des délits d'initiés : JCP G 1991, I, 3516

Th. Garé

Brèves observations sur la recodification du droit pénal des sociétés : Bull. Joly Sociétés 2000, p. 885

B. Gendry

Responsabilité pénale des personnes morales et responsabilité pénale des dirigeants : alternative ou cumul ?
Portée des délégations de pouvoirs : LPA 20 nov. 1996, n° spéc., p. 17

M. Germain et J.-P. Casimir

Dirigeants de sociétés. Juridique, fiscal et social : Groupe Revue Fiduciaire, 2007

M. Giacopelli-Mori

La délégation de pouvoirs en matière de responsabilité pénale du chef d'entreprise : Rev. sc. crim. 2000, p. 525

D. Gibirila et W. Feugère

Page 70

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

Maîtrise des risques du dirigeant : F. Lefebvre, 2009

P. Gioanni

La cessation des paiements dans l'infraction de banqueroute : D. 1994, chron. p. 53

L. Godon

Abus de confiance et abus de biens sociaux : Rev. sociétés 1997, p. 289

I. Grossi

Nouvelle donne en matière d'abus de biens sociaux : l'action civile des associés se réduit comme une peau de
chagrin... : Lamy sociétés commerciales, Bull. d'actualité mai 2001, n° 135

Responsabilité des dirigeants sociaux : un bilan contrasté : Lamy sociétés commerciales, Bull. d'actualité juin 2002,
n° 147

La responsabilité des dirigeants : Dr. et patrimoine sept. 2003

M. Haschke-Dournaux

Réflexion critique sur la répression pénale en droit des sociétés : Bibl. dr. pr., t. 439, LGDJ 2005

W. Jeandidier

Le droit pénal de la banqueroute et les avatars de la pénalisation : RJ com. 2001, p. 131

E. Joly et C. Joly-Baumgartner

L'abus de biens sociaux à l'épreuve de la pratique : Économica, 2002

A. Jonville

Les délits liés aux difficultés des entreprises et la responsabilité pénale des personnes morales : JCP N 1994,
3053, p. 498

G. Kengne

Le rôle du juge en matière d'abus du droit de vote : LPA 12 juin 2000, n° 116, p. 13

E. Lampert

Complicité d'abus de biens sociaux. Responsabilité pénale de l'expert-comptable : RF compt. févr. 2001, n° 330,
p. 30

J.-P. Langlade

La réforme de la banqueroute par la loi du 25 janvier 1985 : JCP E 1986, 5710

C. Latry-Bonnart

Les personnes morales et délinquances des nouvelles technologies : quelles responsabilités pénales des dirigeants
d'entreprise et quelles délégations pénales ? : Gaz. Pal. 1996, doctr. p. 92

Page 71

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

Y. Letartre

Le banquier complice du délit de banqueroute : RD bancaire et bourse 1989, p. 192

F. Marty

La responsabilité pour publication de faux bilans semestriels peut-elle être retenue contre les commissaires aux
comptes ? : Bull. Joly Sociétés 1997, p. 195

H. Matsopoulou

L'incidence d'une procédure collective sur l'exercice de l'action civile : JCP G 1988, I, 164

La responsabilité pénale du chef d'entreprise : RJ com. 2001, p. 45

Le nouveau code de commerce et le droit pénal des sociétés : D. 2001, cah. Dr. aff., doctr. p. 2021

Le retour en grâce de l'intérêt personnel dans l'abus de biens sociaux : D. 2005, cah. dr. aff., chron. p. 2075

La banqueroute (quelques aspects d'actualisation) : LPA 18 juin 2008, n° 122, p. 30

Y. Mayaud

Appel à la raison ou pour une approche cohérente de la description de l'abus de biens sociaux : D. 2004, chron.
p. 194

A. Médina

L'abus de biens sociaux : Dalloz référence, 2001, 1re éd

A. Midowski

Le délit d'initié et ses dangers pour les dirigeants et directeurs de sociétés : LPA 20 nov. 1996, p. 11

C. Mouly

La responsabilité pénale du banquier en cas de banqueroute de son client : D. 1984, chron. p. 32

M. Pralus

Contribution au procès du délit d'abus de biens sociaux : JCP G 1997, I, 4001

D. Rebut

Les sanctions pénales et la gestion des sociétés : RJ com. 2001, p. 119

L'abus de biens sociaux par abstention : D. 2005, chron. p. 1290

Ph. Reigné

Le délit de banqueroute par abstention de tenir toute comptabilité : RF compt. juill.-août 1989, p. 65

J.-F. Renucci

Le délit d'initié : PUF, Que sais-je ? 1995

Page 72

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

Les frontières du délit d'initié : D. Affaires 1996, n° 14, p. 403

Infractions d'affaires et prescription de l'action publique : D. 1997, chron. p. 23

J. Riffault-Tréca

La répression des infractions d'initiés en droit français. Bilan et réformes : Rev. sc. crim. 1997, p. 1

N. Rontchevsky

Droit pénal boursier : Gaz. Pal. 10-12 mars 2002, p. 15

E. Rosenfeld

L'abus de biens sociaux : Dr. et patrimoine oct. 1995, n° 31, p. 29

L. Saenko

La notion de dissimulation en matière d'abus de biens sociaux : évolution ou dérive : RTD com. 2005, p. 671

R. Salomon

Le particularisme des infractions boursières : JCP E 2000, n° 20, p. 788

D. Schmidt

Les délits boursiers : RJ com. 2001, p. 71

M.-C. Sordino

Le délit de banqueroute. Contribution à un droit pénal des procédures collectives : Litec, coll. Bibl. dr. entr., t. 34,
1996

F. Stasiak

Les cumuls de sanctions en droit boursier : Bull. Joly Bourse 1997, p. 181

L'abus de biens sociaux : Dr. et patrimoine 2006, n° 149, p. 65

N. Stolowy

Droit pénal et comptabilité : le délit de banqueroute comptable : RF compt. sept. 1997, n° 292, p. 17

Délinquance des comptes et droit des entreprises en difficulté : JCP G 2003, I, 147

C. Tuaillon

L'abus en droit des sociétés, vague concept ou vaste concept de protection ? : LPA 10 mars 2004, n° 50, p. 4

Q. Urban

De la difficulté de caractériser l'abus de biens sociaux : JCP G 2005, n° 37, p. 1619

M. Véron

Page 73

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.


Document consulté sur https://www.lexis360.fr
Encyclopédies
Téléchargé le 12/04/2020

L'abus de biens sociaux, évolution ou dérive : Gaz. Pal. 1996, 2, doctr., p. 623

L'abus de biens sociaux : Gaz. Pal. 1996, 2, doctr. p. 906, n° spéc

Le délit d'initié : les contours de l'infraction : Dr. et patrimoine 1996, n° 35, p. 54

Corruption, trafic d'influence, prise illégale d'intérêts, favoritisme : RJ com. 2001, p. 35

N. Zoubiri

Cadrage de la prescription de l'abus de biens sociaux : Lamy sociétés commerciales, Bull. d'actualité oct. 2001,
n° 159

Abus de biens sociaux et de pouvoirs : BRDA 5/2007, n° 29

© LexisNexis SA

Page 74

Copyright © 2020 LexisNexis. Tous droits réservés.