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Droit des sociétés Ioanna Metaxas

Année 2013-2014

o société simple ? o argent versé en trop à action en


o reprise de biens à responsabilité des restitution + responsabilité
fondateurs o bilan : provision qui est une réserve
o surendettement latente
o dommage direct/indirect o droit d’information de l’actionnaire

SA
Eléments :
- K : CHF 100'000.- - activité admissible

Procédure ordinaire de fondation (avec apports en nature) :


- acte authentique : art. 629 CO
- contrat d’apport : art. 634 al. 1 CO et art. 43 al. 3 let. a ORC
- rapport de fondateurs : art. 635 CO
- attestation de vérification par un réviseur : art. 635a CO et art. 43 al. 3 let. d ORC
- inscription aux statuts et au RC : art. 628 CO et art. 45 al. 2 let. d ORC

CALCULS BILAN
Equilibrage pertes et RLG : art. 671 al. 3 CO
Réévaluation d’un immeuble : art. 670 CO (en cas de surendettement)

Réserve issue du capital : versements à titre d’agios à fond propre lié


Réserve issue du bénéfice : versement dividende/bénéfice (1ère et 2ème attrib) à constituée
jusqu’à ce qu’elle représente 50% du capital

Fortune sociale/valeur de la société


= actifs (total – pertes) – FT (dettes/créances + provisions + amortissements,
év. intérêts/honoraires, art. 558 CO)

Valeur réelle de la société


Enlever les provisions qui n’ont plus lieu d’être, mettre le prix réel de l’immeuble/de l’œuvre
d’art etc.

Valeur nominale de la participation d’un associé : se baser sur le capital


Valeur réelle de la participation d’un associé : se baser sur la valeur réelle de la société

Valeur réelle d’une action = fortune sociale x valeur d’émission de l’action


capital

Participation d’un actionnaire = valeur d’émission de l’action x fortune sociale


capital

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PAY-OUT
Pour sortir des fonds au profit d’un associé, trois moyens :
1. Versement d’un dividende : art. 675 CO
2. Rachat d’actions : SA : art. 659 CO ; Sàrl : art. 783 CO
à agio !
Le capital : se baser sur la valeur nominale
Les réserves : se baser sur la valeur réelle (cf. valeur de la société)
3. Réduction du capital : art. 732ss CO
Sàrl : art. 782 al. 4 CO à droit de la SA

MANIERES DONT UNE SOCIETE PEUT EN ACQUERIR UNE AUTRE


Actifs et passifs contre espèces versées à la société à liquidation de fait
Actifs et passifs contre payement à la société avec actions nouvellement émises à holding ?
Actifs et passifs contre prix payé aux actionnaires de la société vendeuse à fusion
‘’ prix payé en espèces aux actionnaires à fusion dédommagement
Vente des actions de la société vendeuse contre prix payé en espèces aux actionnaires
‘’ prix payé sous forme d’actions aux actionnaires à actions contre actions
NB : les fonds propres, le capital et les réserves sont des postes purement comptables, qui ne se
transfèrent pas !

TRANSFERT DU SOCIETARIAT
Principe du libre transfert : art. 684 al. 1 CO
Exception : actions nominatives non entièrement libérées, art. 685 CO

Actions sociétés cotées en bourse Actions sociétés non cotées en bourse


SA : SA :
- inscription dans les statuts du motif, art. - inscription dans les statuts du motif, art.
685a al. 1, 627 ch. 8 et 685d al. 1 CO 685a al. 1, 627 ch. 8 et 685b al. 1 CO
• clause pour-cent : la limite doit être • justes motifs/raisonnables :
prévue dans les statuts Il faut un lien avec le but de la so-
• clause anti-fiduciaire ciété et l’indépendance économique
• qualité d’étranger : art. 4 DT : la - qualité d’étranger : selon la
société peut refuser les actionnaires doctrine, il s’agit d’un silence qualifié
étrangers du législateur et cette restriction n’a
pas lieu d’être (en tout cas dans les
sociétés non cotées)
- clause de famille : n’a pas lieu
d’être comme il n’y a pas de lien avec
le but social ou l’indépendance
économique de la société
- clause anti-concurrents
- clause pour-cent

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Attention : l’acquisition par succession • clause anti-fiduciaire : si qqn veut


d’actions cotées : la société ne peut rien faire acheter en son nom mais pour le
compte de qqn d’autre
• escape clause : achat par la société
des actions à valeur réelle, limite à
20% du capital, art. 659 al. 2 CO
SARL :
Régime ordinaire : cession, art. 785 CO et
agrément de l’AA, art. 808b al. 1 ch. 4 CO
Refus possible sans indication de motifs : art.
786 al. 2 CO

En cas de refus injustifié d’agrément : action en exécution de la reconnaissance d’actionnaire :


art. 685f al. 3 CO (applicable p.a. aux actions non cotées et aux Sàrl) et DI possibles, al. 4.
- causes :
o motifs non valables
o motifs non réalisés
o dépassement du délai de 20 jours/6 mois : art. 685 al. 3 CO, art. 685g CO/art.
787 al. 2 CO, art. 788 al. 4 CO.
- conséquence : l’acquéreur devient actionnaire/associé dès l’entrée en force du
jugement

ACTION EN ANNULATION D’UNE DECISION DE L’AG/DE L’AA


Règle : annulation de la décision de l’AG : art. 706, 706a CO/art. 808c CO
• Qualité pour agir : la société (CA : art. 717 CO ou mandat AG), l’actionnaire ou
l’associé
• Qualité pour défendre : la société
• Délai : deux mois, art. 706a CO
• Mesures provisoires : art. 162 ORC
• Motifs :
o violation de la loi ou des statuts, art. 706 al. 2 ch. 1 CO
o violation du principe d’égalité de traitement entre les actionnaires, art. 706 al.
2 ch. 3 CO
o violation du principe de proportionnalité, art. 706 al. 2 ch. 2 et ch. 3 CO
§ intérêt social
§ mesure adéquate : a-t-on réussi à atteindre la mesure sociale ?
§ équilibre entre l’atteinte portée à l’intérêt des actionnaires et le but
poursuivi par la société ?
o interdiction de l’arbitraire (cas extrême de violation de l’égalité de traitement
ou du principe de proportionnalité), art. 706 al. 2 ch. 2 CO
o participation indue avec influence sur le résultat, art. 691 al. 3 CO
• Effet : annulation de la décision par effet cassatoire ; effet erga omnes

Exception : constatation en nullité de la décision (pour les vices particulièrement graves), art.
706b CO
• Qualité pour agir : quiconque a un intérêt
• Délai : sans

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• Frais : partie qui succombe


• Effet : action en constatation du droit

RESPONSABILITE
à Toujours commencer par dire s’il y a dommage direct ou indirect !

1. Art. 753 CO : responsabilité des fondateurs, des membres du CA et de toutes les


personnes qui ont coopéré à la fondation de la société

2. Art. 754 al. 1 CO


I. Qualité pour agir :
a. Action indirecte : hors faillite : société ou actionnaires, art. 756 CO ; en
faillite : société, actionnaires ou créanciers sociaux, art. 757 CO
b. Action directe : la personne qui a été directement victime

II. Qualité pour défendre :


• Administrateurs désignés par l’AG : organe formel
• Autres organes de gestion de la société : organe matériel
• Organes « officieux » ou « de fait » : organe de fait
• Personnes s’occupant de la gestion
• Personnes s’occupant de la liquidation : art. 739ss CO

III. Violation d’un devoir d’organe :


Règles sur l’établissement d’un bilan : art. 959ss CO
Droit préférentiel de souscription : art. 652b CO
Devoir de diligence, de fidélité et d’égalité : art. 717 al. 1, al. 2 CO
Annonce du surendettement au juge : art. 725 al. 2 CO
En cas de liquidation, obligation des liquidateurs : art. 743 et 745 CO

IV. Faute :
Intention, négligence (même légère).
En droit de la SA, la faute a été pratiquement objectivée : comparaison avec un administrateur
diligent.
Il y a présomption de faute quand il y a violation d’un devoir.
Il y a faute quand l’administrateur agit dans son intérêt.
• Quid d’un motif excusable ?
• Quid d’un motif d’exculpation ? L’opposition à la décision doit être marquée et répétée…
• Quid de l’absent ? Il se doit de se renseigner sur ce qui a été décidé en son absence. S’il n’est
pas d’accord, il doit inviter le CA à se réunir à nouveau et il doit revenir à la charge s’il n’est pas
d’accord.

V. Dommage :
Chiffrer le dommage subi.

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VI. Lien de causalité naturel et adéquat entre la violation du devoir et le


dommage :
a. Causalité adéquate : selon le cours ordinaires des choses et l’expérience
générale de la vie, il est propre à ce qu’une violation du devoir de… mène à un
dommage de…
b. Causalité naturelle : la violation du devoir de… est la condition sine qua non
du dommage de… in casu.

3. Art. 754 al. 2 CO : responsabilité des délégants


I. Qualité pour agir :
a. Action indirecte : hors faillite : société ou actionnaires, art. 756 CO ; en
faillite : société, actionnaires ou créanciers sociaux, art. 757 CO
b. Action directe : la personne qui a été directement victime

II. Qualité pour défendre :


Délégant

III. Violation d’un devoir :


Délégation autorisée et choix, instruction et surveillance (seulement dans le cadre de l’action
indirecte !).

IV. Faute
V. Dommage
VI. Lien de causalité naturel et adéquat

4. Art. 755 CO : responsabilité des réviseurs


I. Qualité pour agir :
a. Action indirecte : hors faillite : société ou actionnaires, art. 756 CO ; en
faillite : société, actionnaires ou créanciers sociaux, art. 757 CO
b. Action directe : la personne qui a été directement victime

II. Qualité pour défendre :


Le réviseur

III. Violation d’un devoir :


Devoir de réviseur (résultant du CO) :
- augmentation autorisée avec apport en nature : art. 652e et 652f CO
- indépendance et objectivité (hors faillite) : art. 728 CO
- en cas de violation de la loi/statuts/règlement, avertissement du CA : art. 728c CO
- en cas de surendettement, avertissement au juge : art. 728c al. 3 CO
- en cas de liquidation, attestation par un expert-réviseur agréé : art. 745 al. 3 CO
à Le réviseur est là pour protéger les actionnaires, qui ne peuvent pas s’informer largement sur les
affaires de la société. En outre, tâche de protéger les créanciers. [exercice Metalco]

IV. Faute

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V. Dommage
VI. Lien de causalité naturel et adéquat

Dans tous les cas :


- EXCEPTION : consentement
- EXCEPTION : décharge donnée, art. 758 CO :
o acte du CA ou des réviseurs
o que pour les faits révélés, soit ceux qui ont été portés à la connaissance claire
et complète de l’AG, soit qu’ils ressortent clairement des documents et
communications faite à l’AG, soit les faits sont notoires ou connus de tous les
actionnaires
o pas d’effet sur les recours internes : l’administrateur condamné à payer des DI peut
se retourner contre les autres co-administrateurs, même s’ils ont reçu une décharge de
l’AG
- Délai et prescription : art. 760 CO
- possibilité de réduire l’indemnité en cas de faute moindre : art. 759 al. 1 CO
- frais de justice supportés par les défendeurs : art. 759 al. 2 CO

5. Art. 722/art. 817 CO : action en responsabilité de la société


Conditions :
- acte illicite
- faute
- dommage
- lien causal
- organe chargé de la gestion ou de la représentation
- acte illicite dans l’exercice de ses fonctions
à N’a pas de sens pour un dommage indirect !
à N’a pas de sens si le dommage du tiers est la conséquence du surendettement de la société !

SURENDETTEMENT : art. 725 CO

L’art. 725 al. 1 CO : se réfère toujours au bilan d’exploitation et pas de liquidation :


à Situation pré-surendettement
à Pertes > ½(capital + RLG) et les actifs ne couvrent plus les dettes
Dans ce cas, obligation de convoquer l’AG de la société par le CA.

L’art. 725 al. 2 CO : se réfère aux bilans d’exploitation ET de liquidation (= bilan avec postes
réels).
Dans ce cas, obligation du CA d’en informer le juge (sauf en cas de postposition) et à défaut,
obligation subsidiaire du réviseur, art. 728c al. 3 CO.

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LA SOCIETE COOPERATIVE
Eléments :
- but économique coopératif : = doit favoriser directement et immédiatement par ses
activités et les rapports qu’elle entretient avec ses associés des intérêts à caractère
économique ou la satisfaction de besoins économiques.
Le but de l’art. 832 ch. 2 CO n’est pas un but ultime mais un domaine dans lequel la société
exercice son activité (ne doit pas être illicite ni immoral !).
- constitution : 7 personnes minimum, art. 831 CO
- assemblée générale : art. 879ss CO
o droit de vote, art. 885 CO à 1 voix par associé ; vote par tête impératif (en
AG ou par correspondance, art. 880 CO) !
o transfert des compétences à l’Assemblée des délégués, art. 892 CO : possible
pour presque toutes les compétences, art. 879 al. 2 CO
o transfert des compétences à l’administration, art. 893 CO : possible pour
presque toutes les compétences, art. 879 al. 2 CO
- administration : art. 894 CO à trois personnes
o révocation des administrateurs par le juge, en cas de justes motifs, art. 890 CO
- traits caractéristiques :
o principe de la porte ouverte
o nombre de membres variable
o égalité de traitement absolue (que si la loi le prescrit)/relative, art. 854 CO
- le capital : élément facultatif de la coopérative, doit figurer dans les statuts, art. 833 al.
1 CO
- obligations légales : art. 866 à 878 CO

Moyens de protection :
- annulation des décisions de l’AG : art. 891 CO
o Qualité pour agir : administration, associés (pas créanciers ou anciens associés)
o Motif : violation de la loi ou des statuts
o Délai : deux mois
- révocation :
o des organes de gestion par l’administration, ou suspension : art. 905 al. 1 et 2
CO
o des administrateurs/de l’organe de révision par l’AG : art. 890 CO
- restitution des sommes perçues indûment par les administrateurs : art. 904 CO
- responsabilité des administrateurs :
o art. 916 CO : accordée qu’à la société (action des actionnaires que via l’AG)
o art. 917 CO : action aux associés et aux créanciers en cas de violation par les
administrateurs de leur devoir en cas d’insolvabilité, art. 903 CO à action en
réparation du dommage indirect des associés et créanciers.
Prescription : 5 ans/10 ans, art. 919 CO