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I. Características generales de la etapa de investigación en el nuevo código procesal penal
1. El carácter preparatorio de la etapa de investigación.
2. La desformalización y flexibilidad de la etapa de investigación.
3. Oralidad de la etapa de investigación.
4. La publicidad y el secreto de la etapa de investigación.
4.1. Actuaciones del ministerio público y la policía.
4.2. Actuaciones Judiciales.
5. La obligatoriedad de la persecución penal o el principio de legalidad como regla
general.
II. Objetivos de la etapa de investigación
1. Racionalización de la carga de trabajo del sistema.
2. La protección de las víctimas.
3. La eficacia de la investigación.
III. Las dos fases dentro de la etapa de investigación
1. la fase anterior a la formalización de la investigación.
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Sobre la base del debate que hemos presentado, la opción político-criminal escogida en el
diseño del modelo de la reforma procesal penal fue el Ministerio Público Investigador. El
objetivo del presente capítulo será el de revisar los componentes generales que estructuran al
nuevo diseño de esta etapa procesal.
I
Características generales de la etapa de investigación en el
nuevo código procesal penal
El sistema de investigación diseñado en el nuevo Código Procesal Penal pretende,
fundamentalmente, dinamizar el método por medio del cual el Estado realiza la actividad
destinada a averiguar acerca de aquellos hechos denunciados como delitos y a recolectar las
pruebas necesarias para su juzgamiento.
Como ya hemos visto, esta actividad se realizaba en el sistema antiguo a través del llamado
sumario criminal, que consistía en un proceso de averiguación judicial, por medio del cual todos
los elementos probatorios que era obtenidos se incorporaban formalmente a un expediente
escrito y secreto, pasando, por una parte, a servir como antecedentes de averiguación para el
desarrollo de la investigación, y constituyéndose, por la otra, en pruebas que podían ser leídas
por el órgano juzgador y valoradas en la sentencia. Esto llevó a que, en la práctica, esta etapa
del procedimiento se transformó en la más importante de todas o, dicho en otras palabras, que el
sumario se transformó en el verdadero proceso penal en Chile.
La concepción de la investigación que había detrás de este modelo era la de una actividad
lineal, ritualista, rígida y muy formalizada, todo lo cual impide obtener mayores niveles de
eficiencia, lo que se traduce, entre otras cosas, en un alargamiento del tiempo de duración de
los sumarios yPage 120en un nivel importante de vulneración de derechos de los involucrados.
En definitiva, el diseño de esta etapa corresponde a una época y sociedad distinta a la actual,
con un fenómeno de criminalidad también diferente. Ello impide que este modelo pueda
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con un fenómeno de criminalidad también diferente. Ello impide que este modelo pueda
adecuarse a los requerimientos que supone la investigación de la criminalidad moderna.
El sistema de la reforma, por su parte, está construido sobre bases completamente diferentes. A
continuación, revisaremos las principales características de la nueva etapa de investigación
preliminar, las que nos permitirán diferenciarla claramente con la estructura del sistema
inquisitivo.
Esta característica representa una diferencia substancial con el sistema establecido por el
Código de Procedimiento Penal. En éste, segúnPage 121hemos visto, los datos recopilados por
el juez del crimen constituyen pruebas y pueden ser valorados sin ningún problema en la
dictación de la sentencia definitiva. Esto es a tal punto así que incluso el Código permite la
renuncia tácita a rendir prueba en el plenario, validándose completamente el material recopilado
durante la investigación para efectos de la dictación de la sentencia.
2. La desformalización y flexibilidad de la
etapa de investigación
La nueva etapa de investigación es fundamentalmente una fase administrativa. Como
consecuencia de lo mismo es completamente desformalizada.3 Esta característica también
representa una consecuencia lógica del carácter preparatorio de la investigación, ya que si lo
que se acumula durante esta fase no tiene valor probatorio alguno mientras no sea presentado
en el juicio oral, no deben existir consecuencialmente reglas rígidas para proceder a esta
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Desde el punto de vista práctico, es posible describir la actividad de los fiscales durante la
investigación asimilándola a la que realizanPage 122los abogados durante el proceso que
precede a la presentación de una demanda en materia civil, es decir, se trata de actividades de
averiguación y recopilación de antecedentes que, en general, no están sujetas a reglas
procesales y que no tienen valor mientras no sean incorporadas formalmente al proceso por el
medio previsto en la ley. Más adelante veremos que la actividad de los fiscales se diferencia en
otros aspectos de la de los abogados, como en su sujeción al principio de objetividad. Esta
informalidad y flexibilidad permiten que el Ministerio Público pueda organizar el trabajo de los
fiscales con plena libertad, pudiendo éste ser individual o colectivo, especializado o no
especializado y, en general, estableciendo y modificando las rutinas de trabajo y la distribución
interna de la organización sin mayores restricciones. Con esto se pretende generar una
dinámica completamente diferente a la del sistema antiguo y, consiguientemente, aumentar de
manera significativa la capacidad investigativa del aparato de instrucción criminal.
El no sujetar al Ministerio Público a reglas procesales rígidas respecto de cómo llevar adelante
su trabajo, se refleja en la comparación entre la regulación que el
Código de Procedimiento Penal y el nuevo Código Procesal Penal hacen de esta etapa del
proceso. El primero dedica una parte sustantiva del mismo a la regulación del sumario (más de
300 artículos), en donde se desarrollan con detalle las distintas actividades que deben ser
necesariamente realizadas por los jueces en la investigación de las diversas categorías de
delitos, sin importar las particularidades de los mismos, los recursos investigativos disponibles
para el caso en concreto o la cantidad de evidencia que se dispone al momento de iniciar la
investigación, entre otras variables relevantes. En el nuevo Código Procesal Penal, en cambio,
la regulación de la etapa de investigación no supera los 70 artículos, los que por regla general
sólo establecen las facultades básicas de los órganos de persecución penal y las limitaciones
que éstos tienen respecto de determinados tipos de diligencias de investigación que requieren
autorización judicial previa.
Otra área donde puede verse la desformalización del nuevo procedimiento está en materia de
notificaciones, citaciones y comunicaciones entre las distintas instituciones del nuevo sistema.
En general, se trata de un área que, en nuestro país, tradicionalmente ha generado dinámicas
extremadamente ritualistas, que constituyen uno de los principales cuellos de botella en nuestro
sistema de administración de justicia.
En materia de notificaciones, nos parece que una norma central en una lectura del nuevo
sistema como uno esencialmente desformalizado, al menos durante la investigación, está en el
artículo 31 del Código. Esta norma permite que cualquier interviniente en el proceso pueda
proponer para sí formas de notificación distintas a las tradicionales, en la medida que el juez
estime que ellas son suficientemente eficaces y no causen indefensión. En nuestra opinión, una
lectura adecuada de esta norma debiera llevar a que los jueces, en la primera audiencia que
presidan, pregunten a los intervinientes la posibilidad de proceder de conformidad a esta
disposición en lo sucesivo. Normalmente, los intervinientes estarán interesados en utilizar
formas de notificación más rápidas que las tradicionales. Por otra parte, por lo normal se tratará
de actores institucionales (fiscales y defensores públicos) respecto de los cuales será fácilmente
posible acordar procedimientos de notificación diferentes a los tradicionales, ya que
permanentemente litigan ante los mismos jueces. En este contexto, el artículo 31 permite utilizar
mecanismos más rápidos y baratos de notificación (por ejemplo, fax, correo electrónico,
llamados por teléfono u otros) que, resguardando las finalidades de las mismas, aumentan
fuertemente la eficiencia del sistema y descongestionan uno de los cuellos de botella
tradicionales en nuestros procesos judiciales. La regla general, a la luz del artículo 31, debe ser
entonces, al menos a partir de la primera audiencia, establecer mecanismos flexibles, rápidos y
eficientes de notificación. A cinco años de funcionamiento de la reforma desde su puesta en
marcha, este proceder se ha convertido en la regla general del sistema.
Algo similar ocurre con el sistema de solicitudes entre tribunales, materia regulada por los
artículos 20 y 21 del Código Procesal Penal. De acuerdo a éstos, las comunicaciones que se
deban realizar para solicitar diligencias u otras actividades entre tribunales de distintas
jurisdicciones se pueden realizar por cualquier medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de
la documentación que fuere pertinente. Como se puede apreciar, aquí se privilegia nuevamente,
por sobre los formulismos, un mecanismo informal para apurar la realización de lo solicitado,
pero, a la vez, se resguardan ciertas formas de garantía, como el envío posteriorPage 124de
documentación. Lo importante aquí es el desarrollo de prácticas que destraben procesos
tradicionalmente pesados y muy lentos en pos de aumentar la rapidez del sistema.
En la misma línea, podemos analizar las comunicaciones y citaciones que debiere realizar el
Ministerio Público, ya que de acuerdo a los artículos 22 y 23 del Código, ellas pueden ser
realizadas por cualquier medio razonable que resulte eficaz (art. 22 respecto a las
comunicaciones a los demás intervinientes) o por cualquier medio idóneo (art. 23 respecto de
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Como extensión de lo anterior tampoco nos parece que existan problemas para que se formulen
verbalmente las peticiones de los intervinientes ante el juez que tengan por objeto citar a una
audiencia o solicitar alguna diligencia, ni menos aún, para que los jueces puedan autorizar
verbalmente dichas solicitudes, sin perjuicio del registro posterior de esas solicitudes o
autorizaciones.5 De hecho, en el mismo sentido, la reforma realizada al Código por la
Ley Nº 19.789, publicada el 30 de enero de 2002, agregó un inciso final nuevo al artículo 9º,
según el cual expresamente se establece la posibilidad, en casos urgentes que requieren de
autorización inmediata por parte del juez de garantía, que la solicitud y su otorgamiento puedan
ser realizados por teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de su posterior constancia.
Ministerio Público y la policía. La regla general es que estas actuaciones son reservadas para
terceros ajenos al procedimiento, pero no para el imputado y los demás intervinientes. De esta
forma, se produce un cambio radical con relación al antiguo sistema, particular-Page 127mente
respecto de la etapa del sumario, ya que ésta se extendía no sólo para los terceros, sino que
incluso para el procesado y su defensa. Con todo, este cambio tuvo ciertos problemas en su
consagración práctica. En algunas de las primeras regiones en que la reforma fue puesta en
marcha, no obstante que se permitía el acceso a la carpeta del Ministerio Público, presentaba
una interpretación restrictiva de esta norma. Entendían que este artículo solo establecía el
derecho por parte del imputado a acceder a los antecedentes de la investigación, sin embargo,
éste no tenía derecho a obtener copias de dichos antecedentes.6 Esta interpretación claramente
afectaba el ejercicio práctico de las facultades que esta norma le entrega a la defensa, lo que
provocó que este artículo fuese reformado por la Ley Nº 20.074, del año 2005, la cual modificó el
inciso segundo, estableciendo expresamente la posibilidad de obtener copias de los
antecedentes del fiscal.7
Desde el punto de vista normativo, estimamos que las normas constitucionales que regulan al
debido proceso (artículo 19 Nº 3 de la Constitución), así como los tratados internacionales de
derechos humanos (como, por ejemplo, el artículo 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), operan sobre la base de que el debido proceso se cumple sólo en
la medida que las audiencias judiciales sean efectivamente públicas. Detrás de la publicidad de
las audiencias está la necesidad de proteger una garantía esencial para los sistemas
republicanos de gobierno, idea que también recoge nuestra Constitución y los tratados
internacionales mencionados.9
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Por otra parte, esta misma idea se consagra en el artículo 9º del Código Orgánico de Tribunales,
que establece como regla general de funcionamiento del sistema judicial que los actos de los
tribunales son públicos a menos que exista una excepción expresamente establecida en la ley.
Al no existir una excepción legal que de manera explícita indique la reserva o el secreto para
terceros de las audiencias judiciales, la deducción lógica y compatible con las normas indicadas
es que las audiencias judiciales durante la etapa de investigación son públicas. No se puede
invocar válidamente, en nuestra opinión, el artículo 182 del Código Procesal Penal como la
regla que establece la excepción, ya que, como hemos visto, esta es una norma destinada a
regular las actividades del Ministerio Público y la policía. Su ampliación a las actividades
judiciales legitimaría la restricción de una garantía fundamental sobre bases normativas
dudosas.
Junto con lo anterior, es necesario señalar que la lógica completa del nuevo sistema opera
sobre la idea de que el desarrollo de las audiencias de la etapa de investigación tienen carácter
público, aun cuando ello no esté señalado explícitamente. Así, por ejemplo, el artículo 71 del
Código establece como reglas aplicables a las audiencias que se celebren ante el juez de
garantía las facultades de dirección y disciplina del juez presidente de sala en el juicio oral
(artículos 292 a 294). Si se revisan dichas normas, se podrá apreciar que ellas giran en torno a
la idea de publicidad de las audiencias. Lo mismo ocurre con las normas que regulan la
audiencia de preparación de juicio oral, entre varias otras.
Más allá de los argumentos normativos, existen fuertes razones de orden político o vinculadas a
los objetivos generales de la reforma que permiten sustentar la tesis defendida
precedentemente. Resulta conocido en forma amplia que la reforma procesal penal se ha
cimentado en una crítica intensa a la manera en que tradicionalmente se ha ejercido la justicia
criminal en nuestro país. Buena parte de esta crítica apunta al hecho de que la justicia no se
ejerce en forma transparente y a que existe un completo desconocimiento público acerca de
cómo operan los distintos órganos de la justicia criminal. En este contexto, buena parte del
discurso que sustenta la reforma se ha construido sobre la idea de que ésta permitirá superar
estas críticas. Por lo mismo, siempre ha estado presente en el consenso de la reforma la idea de
la publicidad de las audiencias, no importando la etapa procesal en que ellas se den. Por lo
mismo, sostener que existe una limitación general a la publicidad de las audiencias de la
investigación, sin que exista un mandato legislativo expreso en ese sentido, representa una
contradicción con uno de los objetivos más caros perseguidos por el nuevo sistema y que ha
estado en la base de los consensos que se han dado para su aprobación.
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II
Objetivos de la etapa de investigación
Los objetivos de esta actividad de investigación y preparación, que llevan a cabo los fiscales y
la policía, son más complejos que los del antiguo sumario. En este último, los llamados objetivos
del sumario dicen relación sólo con la búsqueda de la única solución que el sistema conoce,
esto es, la indagación de lo ocurrido y la acusación y condena de los eventuales responsables.
De hecho, objetivos accesorios al sumario, como lo son el aseguramiento de la persona del
delincuente y de sus bienes, giran en torno a la idea de condena del imputado.
de investigación preliminar, que es donde la mayor cantidad o flujo de casos se dan. Es así
como, en el nuevo sistema, los fiscales tienen como una de sus primeras obligaciones la de
realizar una adecuada selección dePage 131los casos, identificando de todos aquellos que
llegan a su conocimiento cuáles son los que van a ser objeto de su trabajo, utilizando para ese
fin las facultades que más adelante se describen.
Si bien todo el sistema gira en torno a la idea de que el juicio oral es la fase central del nuevo
diseño procesal, el sistema no tiene capacidad para que todos los casos puedan llegar a esa
instancia. Es por eso que en la etapa de investigación preliminar se establecen diversos
mecanismos que tienen sólo por objeto descongestionar el sistema de un conjunto de casos que
no pueden o no conviene seguir investigando, como también hay mecanismos que,
principalmente, buscan acordar un conjunto de salidas alternativas con el imputado, pero que
además tienen la finalidad de racionalizar la carga de trabajo del sistema. El uso de los
mecanismos de descongestión y de las salidas alternativas depende, en gran medida, de la
evaluación que fiscales e imputados realicen acerca de los resultados de las diligencias
realizadas en las primeras etapas de la investigación. Así, por ejemplo, y como veremos más
adelante, la decisión de proponer o aceptar una suspensión condicional del procedimiento por
parte del fiscal o del imputado dependerá en gran medida de la evaluación de la evidencia
acumulada hasta ese momento y de la proyección de los resultados que podrían obtenerse con
ella en un juicio oral.
Junto con lo anterior, la reforma del 30 de enero de 2002 introdujo una modificación al artículo 6º
por vía de la cual se introdujo un nuevoPage 132inciso segundo con el objetivo de reforzar los
deberes del Ministerio Público para con la víctima, particularmente en lo relativo a la reparación
del daño causado a ésta por el delito.
3. La eficacia de la investigación
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III
Las dos fases dentro de la etapa de investigación
No obstante que una primera lectura del Código nos puede llevar a pensar que la etapa de
investigación preliminar está constituida por una sola fase procesal, una lectura estratégica de la
misma, que considere la operatividad de las distintas normas que la regulan, nos lleva a la
conclusión de que en esta etapa existen, en verdad, dos fases bastante diferentes entre sí: la
fase anterior a la intervención judicial (a la formalización de la investigación) y la fase posterior a
la intervención judicial (a la formalización de la investigación). No se trata, en consecuencia, de
fases que se pueden distinguir con claridad en el Código o que formalmente se hayan regulado,
sino que ellas corresponden a una lectura de las reglas del Código y su aplicabilidad en dos
momentos bien diferentes que puede presentar la etapa de investigación y que, por lo mismo,
quedan sometidas a lógicas distintas.
Esta fase se caracteriza por ser, en la práctica, fundamentalmente unilateral y reservada. Esto
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requiere alguna explicación, ya que el imputado adquiere calidad de tal desde que, en el
contexto de una investigación criminal, existe cualquier diligencia o gestión en su contra, según
lo señala expresamente el artículo 7º del Código, por lo que, en teoría, podría exigir acceso a la
información recopilada por el Ministerio Público y la policía desde etapas muy tempranas de la
persecución penal, impidiendo así que ésta sea unilateral y secreta. No obstante que esto
resulta normativamente correcto,10 en la práctica lo cierto es que a esta altura el imputado
normalmente desconoce que es objeto de una investigación y, consiguientemente, no se
encuentra en condiciones de ejercer sus derechos en forma activa. Esta situación le entrega un
espacio importante al Ministerio Público y a la policía para ir recopilando los antecedentes que
estimen convenientes, sin que exista una intervención activa de la defensa o del juez de
garantía, es decir, sin controles externos.
En este contexto, la principal ventaja de esta fase para el Ministerio Público y la policía es que
se les permite desplegar la investigación criminal en un escenario relativamente cómodo para
sus intereses. EstoPage 134se traduce en que, desde el punto de vista de su tratamiento
normativo, esta fase se encuentre bastante desregulada, entregándose a los órganos de la
persecución penal importantes espacios de libertad para decidir cómo llevar adelante su
estrategia de investigación y preparación del caso. Por lo mismo, éste debiera ser el escenario
normal en el que se desarrollan las investigaciones criminales más complejas. Con todo, la
principal desventaja para la persecución penal en esta fase está dada por el hecho de que los
poderes que se disponen para realizar actividades de investigación se encuentran limitados. En
efecto, de acuerdo a la regla general de funcionamiento del sistema (véase el artículo 9º en
relación al 230 del Código), cada vez que el Ministerio Público requiera realizar una diligencia
que afecte derechos constitucionales, se exige obtener una autorización judicial previa, la que, a
su vez, exige una previa formalización de la investigación. Lo mismo ocurre tratándose de la
solicitud de la prisión preventiva u otras medidas cautelares personales en contra del imputado.
Las ventajas y desventajas que presenta esta etapa deben ser evaluadas estratégicamente por
el Ministerio Público para decidir su curso de acción en cada caso específico. Con todo,
creemos que, por regla general, el Ministerio Público debiera considerar el escenario de la fase
anterior a la formalización como el mejor para el desarrollo de investigaciones de casos
complejos o en aquellos en que resulta difícil la identificación de un imputado. Esta opinión se
ve fortalecida por lo dispuesto en el artículo 236 del Código, que establece una excepción a la
regla de obligatoriedad de la formalización con anterioridad a la solicitud de diligencias de
investigación que puedan afectar derechos constitucionales. Esta norma potencia la fase en
análisis, morigerando las desventajas ya descritas precedentemente. El artículo 236 no sólo
permite autorizar la realización de estas diligencias en esta fase, sino que ellas se lleven a cabo
sin previa comunicación al afectado de las mismas. Para ello, el juez de garantía debe verificar
la necesidad de proceder de esta forma, considerando la gravedad de los hechos investigados y
si la eficacia de la medida requerida depende de esta forma especial de proceder.
decide comunicar formalmente al imputado, ante el juez de garantía, que es objeto de una
investigación por ciertos hechos específicos constitutivos de uno o más delitos.
Dos son las características centrales de esta fase. La primera es que a partir de ella se produce
la intervención permanente del juez de garantía en su función contralora de la actividad
investigativa del MinisterioPage 135Público. Al mismo tiempo, también se hace necesaria la
participación del imputado y su defensa durante el desarrollo del procedimiento. Como ya
hemos señalado, esto genera un nivel de control mucho más intenso para el Ministerio Público y
la policía, quienes cuentan así con menos libertad para preparar su caso.
Las dos características analizadas hacen que ésta sea una fase que, en principio, resulta más
desventajosa para el Ministerio Público, pero, como contrapartida, le da la posibilidad de
solicitar y realizar actividades de investigación que signifiquen afectar derechos fundamentales
y obtener medidas cautelares personales en contra del imputado. Nuevamente, la opción de
pasar a esta etapa dependerá centralmente de consideraciones estratégicas para el caso
específico.
IV
La investigación de los delitos: el ministerio público
investigador
Ya hemos mencionado que uno de los aspectos más novedosos del nuevo modelo de
investigación preliminar está constituido por la división de funciones jurisdiccionales y
persecutorias. En este sentido, una de las principales funciones del Ministerio Público es el de
ser responsable de la persecución criminal.
De acuerdo a lo anterior, tanto la Constitución, en su artículo 83, como la Ley Orgánica del
Ministerio Público, en su artículo 1º, señalan como una función principal del Ministerio Público
dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito. Estas normas
luego se repiten en el Código Procesal Penal, como, por ejemplo, en los artículos 77 y 180, al
señalar que le corresponde al fiscal dirigir la investigación.
Dar la función de dirigir la investigación al Ministerio Público representa uno de los cambios más
importantes de la reforma, ya quePage 136significa que los jueces se desprenden de una de las
responsabilidades que tradicionalmente habían ejercido en nuestro país. Esta función del
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Ministerio Público es vista como un aspecto clave en el nuevo sistema para asegurar la
imparcialidad judicial y para permitir que la investigación de los delitos sea realizada con
parámetros de mayor eficiencia, según hemos tenido oportunidad de revisar precedentemente.
En términos generales, la dirección de la investigación significa que el Ministerio Público se
hace responsable de que la investigación sea realizada y de sus resultados. Con todo, sus
alcances más precisos requieren desarrollarse a objeto de aclarar y delimitar con mayor
precisión su significado práctico.
Por otra parte, la responsabilidad sobre la investigación también importa que los fiscales del
Ministerio Público son quienes tienen el peso de conseguir las autorizaciones judiciales que
sean necesarias para la realización de las diligencias de investigación que así lo requieran. Es
decir, cuando la investigación llega a una etapa en la que es nece-Page 138sario conseguir
autorizaciones judiciales previas para la realización de diligencias de investigación, quien debe
obtener dichas autorizaciones es el fiscal a cargo del caso respectivo. Consiguientemente,
frente a los jueces el único responsable de la investigación del caso es el fiscal y sólo a él
entenderán como interlocutor válido en el caso respectivo.
Por último, otro alcance es que el Ministerio Público es quien debe responder frente a daños o
perjuicios que se generen como consecuencia de la actividad de investigación de un delito y
también debe responder por el éxito o fracaso de las investigaciones penales frente a la opinión
pública.
2. Definición de la estrategia de
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investigación
La dirección de la investigación significa, desde el punto de vista de su planificación, que quien
tiene la responsabilidad última de definir una estrategia de persecución penal e investigación
del caso es el Ministerio Público. Definir la estrategia significa determinar cuál es el delito a
perseguir y consiguientemente a investigar. Luego, importa establecer cuáles son los elementos
del delito que requieren ser probados ante un eventual juicio oral y, por consiguiente, cuáles
diligencias de investigación son relevantes y pertinentes para ello. Finalmente, significa que el
Ministerio Público es el responsable de ejecutar la estrategia de investigación, en forma directa
o delegada, y, eventualmente, quien puede alterarla en caso que se estime necesario de
acuerdo al desarrollo de la investigación.
Lo anterior no significa que el Ministerio Público determinará en forma autista todos y cada uno
de los aspectos que involucra la estrategia de investigación. De hecho, en la práctica, es
necesario que para la determinación de la misma exista una importante interacción con la
policía, particularmente en lo que dice relación con la evaluación técnica que realice ésta acerca
de la conveniencia y factibilidad de realizar diligencias específicas de investigación. El tema es,
con todo, que quien detenta la última palabra en la materia es el Ministerio Público, más allá de
que sea aconsejable que en la práctica dicha facultad sea ejercida de una manera que permita
integrar la experiencia de la policía y de otros organismos de apoyo a la labor de esta institución.
Por otra parte, la práctica comparada aconseja el desarrollo de procedimientos estandarizados
por categorías de delitos, en particular aquellos menos complejos y de más habitual
perpetración, lo que significa que no en todos los casos hay que estar adoptando decisiones
estratégicas en cada momento, sino que sólo luego de realizar un conjunto de actividades que
debieran ser más o menos comunes para esas categorías de delitos. Esto permite acordar
anticipadamente entre las diversas instituciones la realización de los pro-Page 138cedimientos
básicos, sin necesidad que sea un fiscal quien debe realizar un proceso complejo de evaluación
y decisión en cada uno de ellos. En la medida en que la reforma se ha consolidado en nuestro
país han existido enormes avances en esta materia en la dirección apuntada.
Veamos un caso concreto que permite dejar más claro cómo se traduce en la práctica la
definición de la estrategia de investigación. Supongamos que el Ministerio Público ha decidido
llevar adelante la investigación por una denuncia en la que se le pone en conocimiento de una
substracción de una cosa mueble en un domicilio particular. El Ministerio Público será el
responsable en este caso de determinar si tal substracción se encuadra dentro de una figura
delictiva específica, que para este caso podría ser el delito de robo con fuerza o hurto. El
Ministerio Público deberá circunscribir aun más su acción en forma inmediata, si es que cuenta
con antecedentes para ello (supongamos que en la denuncia se especifica que hubo
forzamiento en una puerta del domicilio, lo cual configura el delito de robo con fuerza), o deberá
esperar para un momento posterior de la investigación (cuando la denuncia no contenga los
elementos suficientes para ello). En cualquier caso, a partir de esa información, el Ministerio
Público deberá desplegar una estrategia de investigación que le permita chequear ambas
hipótesis (robo o hurto), para lo cual deberá ordenar la práctica de todas aquellas diligencias
que permitan acreditar los elementos legales de ambos delitos. Ellas deberán orientarse de
manera específica a recopilar antecedentes que permitan acreditar aspectos tales como que
hubo una substracción, que se trataba de una cosa mueble ajena, que dicha sustracción fue
realizada con ánimo de lucro, etc. Luego, en la medida en que el material se vaya recopilando,
el Ministerio Público deberá evaluar la idoneidad del mismo para acreditar el delito perseguido
de acuerdo a su conocimiento técnico de las leyes y la práctica de tribunales en la materia. Así,
podrá ordenar la práctica de nuevas diligencias, la repetición de otras, etc. Como se podrá
apreciar, las decisiones acerca de la persecución penal tienen un impacto directo en la
estrategia de investigación, ya que delimitan los aspectos que se requieren probar y,
consiguientemente, el alcance de la investigación. Luego, resulta indispensable que quien dirija
este proceso sea el mismo actor que deberá sustentar y defender la tesis acusatoria ante el
tribunal de juicio oral.
Junto con lo anterior, el Código regula un conjunto de facultades específicas del Ministerio
Público para recopilar información, entre éstas, la posibilidad de exigir directamente información
de toda persona o funcionario público, quienes no pueden excusarse de proporcionarla, salvo
las excepciones contempladas en la ley; la posibilidad de citar a declarar o entrevistar a
víctimas, testigos y al propio imputado (arts. 190 y 193); la facultad de solicitar la realización de
pericias y decretar la vigilancia de algún lugar para evitar la fuga del imputado o la substracción
de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia (art. 213), entre otras.
No obstante las amplias facultades que se le entregan al Ministerio Público para realizar en
forma directa diligencias de investigación, lo regular es que, en la práctica concreta del sistema,
esta institución delegue una parte mayoritaria de ellas en la policía.
4. Delegación de facultades de
investigación
Autónomas a la policía
realizar las investigaciones son los policías. Los cuerpos policiales poseen experiencia,
conocimientos técnicos y apoyo tecnológico (como laboratorios, etc.) de que no dispone el
Ministerio Público y que los transforman en actores idóneos para practicar las actuaciones
concretas que la investigación criminal requiere. Por otra parte, la cobertura de funcionarios de
los cuerpos policiales suele ser mucho más amplia que la de los fiscales del Ministerio Público,
lo que les permite, entre otras cosas, acceder a los sitios del suceso en forma más o menos
instantánea y allí recopilar información relevante para el caso. También les permite tener
agentes operativos trabajando en la “calle”, que es donde se despliega una parte importante de
las investigaciones criminales.
En contraposición, los fiscales del Ministerio Público se destacan por ser funcionarios un tanto
estáticos, no operativos o de escritorio,Page 140propio de la profesión jurídica que ejercen, pero
a su vez con altos conocimientos acerca de las exigencias legales y jurisprudenciales para
llevar y ganar un caso en un juicio oral y con una visión panorámica acerca del funcionamiento
completo del sistema de justicia criminal.
Las ventajas comparativas que presentan ambas instituciones aconsejan que el Ministerio
Público delegue la realización de diligencias de investigación en la policía. Esta lógica también
se encuentra en el nuevo Código, que expresamente dispone que el Ministerio Público puede
delegar en la policía sus funciones de investigación. Es así como el artículo 180, junto con
indicar que los fiscales pueden realizar directamente las actuaciones de investigación que
estimen convenientes, les entrega la posibilidad de delegarlas en manos de la policía. Además,
el artículo 79, destinado a regular la función de la policía en el proceso penal, señala que los
agentes de la Policía de Investigaciones y de Carabineros son auxiliares del Ministerio Público
para llevar a cabo las diligencias de investigación que se les ordenaren.
Con todo, los alcances de la dirección funcional están limitados. No se trata de que el Ministerio
Público pueda intervenir en la jerarquía interna de estas instituciones ni en su distribución de
trabajo. Las facultades de los fiscales sólo se extienden a la realización de las diligencias de
investigación, sin que ello importe intervenir en la organización interna de las instituciones
policiales. Las policías mantienen sus dependencias jerárquicas e institucionales, no obstante
encontrarse a disposición del Ministerio Público para llevar adelante las diligencias de
El tema central de las facultades delegadas a la policía tiene que ver con la forma y amplitud en
que éstas se delegan. Al respecto, no existe ningún obstáculo para que el Ministerio Público
realice una delegación general de facultades a la policía e incluso con anterioridad a la
investigación de un caso específico, cuestión por lo demás que está reconocida normativamente
en el artículo 87 del Código Procesal Penal. Se trata en esta hipótesis de lo que anteriormente
hemos denominado pautas generales de actuación. El Ministerio Público no sólo está facultado,
sino que además debe (por motivos de eficiencia), acordar con las policías a nivel local ciertos
Los fiscales también están obligados a desarrollar una actividad orientada a la aplicación
correcta de la ley penal, esto es, no pueden manipular su tarea de persecución o subordinarla a
objetivos cuya realización suponga extender o reducir el ámbito de punibilidad previsto por la
ley. Para ello,Page 143deben procurar alcanzar la verdad de lo ocurrido de acuerdo a criterios
de objetividad y profesionalismo. No pueden por razones estratégicas ocultar hechos relevantes
que hubieren descubierto, ni aun pruebas que pudieren arrojar resultados diversos de los que
sostienen en su acusación. Asimismo, los fiscales están obligados a realizar una investigación
objetiva y completa, esto es, a indagar no sólo aquello que constituye la hipótesis que
consideran plausible o aun verídica, sino también a descartar otras hipótesis posibles, en
especial aquellas invocadas por el imputado o su defensa cuando tienen cierto fundamento.
Estas restricciones se justifican, primero, por el hecho de que no son los fiscales meros
abogados estatales, sino que cuentan con el monopolio de la dirección del aparato estatal de
persecución. Es por este motivo que para procurar un mínimo de equilibrio o, al menos, evitar un
completo desequilibrio, se requiere que usen ese aparato con apego a estándares altos de
objetividad. Los demás intervinientes también tienen algunos deberes de lealtad con el propio
sistema, pero ellos son sin duda menos intensos. No pueden, por ejemplo, falsificar evidencias,
pero no están obligados a presentar ni a informar de aquellas que hayan encontrado y les
desfavorezcan. Esta diferencia se explica porque los fiscales no están operando como los
particulares, con medios propios o al menos destinados a conseguir fines particulares, sino con
medios muy importantes que han sido dispuestos para alcanzar la verdad y la aplicación de la
ley penal.
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Las razones descritas pueden ser traducidas en cuatro criterios o principios limitadores de la
actividad del Ministerio Público que analizaremos a continuación: el principio de interdicción de
funciones jurisdiccionales, el principio de objetividad, el principio de legalidad en el ejercicio de
funciones públicas y el principio de transparencia.
No obstante su profusa consagración normativa, los alcances y proyecciones que este principio
tiene en la práctica no resultan del todo claros y existen varias interpretaciones posibles acerca
de los mismos.
Una interpretación posible es entender que el contenido de este principio resulta equivalente o
muy cercano al de la imparcialidad, lo que impone a los fiscales la obligación de actuar como
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magistrados neutrales de persecución penal que investigan y agotan todas las hipótesis
posibles de investigación, tanto para la persecución como para la defensa.12 Esta interpretación
se asociaría con los orígenes históricos del principio de objetividad, donde hay una confusión
acerca del rol del Ministerio Público y su diferenciación con el rol cumplido por los jueces, que
surge en el contexto inquisitivo en el que se desarrolla la institución en Europa continental
durante el siglo XIX.13
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La interpretación mencionada, que pareciere ser la tradicional en nuestro país a propósito del
artículo 109 del Código de Procedimiento Penal, además de ser conceptualmente errónea (por
definición el Ministerio Público no puede ser imparcial), tiende más bien a confundir el rol
llamado a desempeñar por el Ministerio Público en el nuevo sistema, cuestión que resulta
bastante peligrosa para la consolidación del nuevo modelo procesal y de los nuevos roles que
en él se deben jugar por parte de los distintos actores. Por otra parte, en la práctica del sistema
inquisitivo, el principio de objetividad, entendido de esta manera, pareciera ser sólo un ideal
abstracto, una ficción, que no ha sido cumplido en el funcionamiento concreto del mismo.14 Por
el contrario, un resultado generado por esta interpretación en otros países de la región ha sido el
de desmejorar la posición del imputado en el proceso, debido a que se relaja el control judicial
que se realiza sobre las actuaciones del Ministerio Público en la etapa de investigación y
porque, además, permite esconder el ejercicio de funciones persecutorias realizadas por los
jueces durante esa misma etapa.15
En este contexto, resulta conveniente explorar alcances más concretos de este principio que no
produzcan los efectos negativos ya descritos. Nos parece que el principio de objetividad puede
razonablemente significar tres tipos de cuestiones para el Ministerio Público.
En primer término, pareciera razonable exigir que, en virtud de este principio, el Ministerio
Público deba chequear, mediante su investigación, hipótesis fácticas de exclusión o atenuación
de responsabilidad plausibles y serias argumentadas por la defensa, con el objetivo de
confirmarlas o descartarlas, pero no resultaría razonable que investigara todas y cada una de las
hipótesis posibles, si ellas no tienen un sustento en su propia investigación. El principio de
objetividad no obliga al Ministerio Público a investigar todas y cada una de las innumerables
situaciones de hecho que pueden excluir o atenuar la responsabilidad del imputado, ya que ello
significaría agotar las posibilidades reales de actuación de los fiscales, en especial pensando
que normalmente las posibilidades de teoría del caso para la defensa resultan ser múltiples. En
este sentido, sólo sería exigible que investigara aquellas situaciones invocadas por la defensa
que reúnan elementos mínimos sustentados en la propia investigación del Ministerio Público,
que le permitan evaluar si se trata de situaciones plausibles que ameritan ser revisadas.
EstaPage 146manifestación de la objetividad podría denominarse como “deber de
profesionalismo del Ministerio Público en la investigación”.
En segundo lugar, este principio debiera imponer un deber de lealtad del Ministerio Público para
con la defensa, deber que se traduce, entre otras manifestaciones, en que éste no debe
esconder información disponible que puede favorecer a ésta y en su deber de mostrar sus cartas
en forma oportuna para que la defensa pueda prepararse adecuadamente.
Finalmente, este principio debiera imponer el deber del Ministerio Público de actuar de buena fe
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Finalmente, este principio debiera imponer el deber del Ministerio Público de actuar de buena fe
durante todo el desarrollo del procedimiento, evitando que las reglas de un juego justo sean
vulneradas. El Ministerio Público debe siempre resguardar que se mantenga vigente la
posibilidad de que la defensa pueda actuar de manera eficaz en favor de sus intereses.
Saliendo del ámbito estrictamente procedimental, uno de los aspectos más llamativos contenido
en la Ley Orgánica Constitucional delPage 147Ministerio Público es el de la orientación general
de publicidad y acceso a la información, que se puede leer del artículo 8º de este texto legal.
Esta norma, además, se encuentra complementada por disposiciones adicionales de la misma
ley, como los artículos 21 y 36, que establecen la obligación del Fiscal Nacional y de los
Fiscales Regionales, respectivamente, de rendir una cuenta pública anual respecto de su
gestión. Si bien es cierto que el artículo 8º en análisis contempla un listado bastante amplio de
excepciones al acceso a la información, pareciera que el solo establecimiento de este principio
constituye un avance sustantivo en la institucionalidad nacional, la cual no se caracteriza
precisamente por facilitar el acceso a la información.
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[1] El artículo 296 del CPP refuerza esta idea al señalar que “La prueba que hubiere de servir de
base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones
[2] Eventualmente esa declaración permitirá justificar algunas decisiones judiciales en las
etapas previas al juicio. Nuestro punto aquí es enfatizar el rol de esa declaración en el juicio,
que es la instancia en donde el sistema toma las decisiones definitivas sobre el caso.
[3] No obstante la fuerza de esta idea, todavía es posible encontrar múltiples prácticas en donde
los actores del sistema llevan a formalizar el procedimiento. Tal vez si uno de los ejemplos más
fuertes se da respecto al acceso por parte de la defensa y querellantes a las carpetas del caso.
En la práctica se da la situación en ciertas fiscalías locales que para acceder a ésta, los
intervinientes se ven sometidos a una serie de trámites de índole burocrática que dificultan este
acceso. Es así, a modo de ejemplo, que se exige presentar escritos formales con bastante
anticipación al fiscal solicitándolo, se establecen horarios restringidos para poder acceder a la
carpeta, entre otros.
[4] Así, por ejemplo, en el nuevo Código Procesal Penal del Ecuador, que entró en vigencia en
julio de 2001, se establece que las actuaciones de esta etapa son escritas. Específicamente el
artículo 66 inciso final de dicho Código establece que el fiscal “debe proceder oralmente en el
juicio y en la audiencia de la etapa intermedia y por escrito en los demás casos”. Similar es la
situación regulada por el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba en
Argentina.
[5] Al respecto véase francisca zaPata, “Autorizaciones Previas Expedidas Verbal- mente: entre
la Eficacia y las Garantías”, en La Semana Jurídica Nº 12, Santiago, enero de 2001, pp. 14 y 15.
[6] Un ejemplo paradigmático de este debate se puede ver en la audiencia llevada a cabo en el
Juzgado de Garantía de Calama el 16 de noviembre de 2001 en causa RUC Nº 0100059805-0
(en poder de los autores). Una visión crítica a dicha práctica puede revisarse en anDrés
BaytelMan y Mauricio Duce, “Fotocopias, Jueces de Garantía y Fiscales”, en El Mercurio, p. A2,
diciembre de 2001.
[7] En esta materia la discusión en el Congreso se centró en establecer si los otros intervinientes
tenían derecho a obtener copias de la investigación del fiscal y de los antecedentes de la
policía. Respecto de este punto la unanimidad de la comisión estableció que sólo tenía derecho
a sacar copias de los antecedentes del fiscal, mas no de la policía. Esto se debió a que la
investigación policial era más “abarcadora” que los antecedentes en la carpeta del fiscal, por
ende se pondría en riesgo el honor de personas que no tienen necesariamente relación con el
caso, así como al contener en determinadas ocasiones información relacionada con otros casos,
esto podría perjudicar su desarrollo. Véase Informe de la Comisión Mixta, Boletín Nº 3.465-7, p.
31, en www.bcn.cl
[9] En este mismo sentido, también se ha pronunciado la Corte Suprema en su acuerdo del 17
de enero de 2001. Véase oficio Nº 003260, de 17 de enero de 2001.
[10] Al inicio de la reforma en prácticamente todas las regiones el Ministerio Público planteó una
tesis según la cual existiría una categoría procesal distinta a la de imputado, la de “afectado”,
que cubriría a personas que están siendo objeto de una investigación, pero respecto de las
cuales no se han formulado cargos o formalizado la investigación. Este estatus procesal no les
concedería a los afectados los derechos que el Código contempla para los imputados, como por
ejemplo, el derecho de acceder a la información recopilada por la policía y el Ministerio Público
antes de la audiencia de formalización de la investigación. Véase Instructivo Nº 4 de 20 de
septiembre de 2000, en Reforma Procesal Penal: Instrucciones Generales Nº 1 a 25, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 73 a 82. En nuestra opinión esta tesis contraviene
expresamente el artículo 7º del Código y los objetivos del nuevo sistema. Afortunadamente, esto
fue entendido así por los jueces de garantía, ya que se ha consolidado una jurisprudencia en el
sentido que la calidad de imputado se adquiere antes de la formalización de investigación. A
modo de ejemplo, véase la resolución de la Jueza de Garantía de Vicuña del 24 de diciembre
del 2000, publicada en la Semana Jurídica Nº 36, semana del 16 a 22 de julio de 2001, p. 5.
[11] Al respecto ver linn HaMMergren, The Politics of Justice and Justice Reform in Latin
America, WestviewPress, 1998, p. 275.
[12] Así, por ejemplo, la doctrina española suele llamar indistintamente al principio de
objetividad como principio de imparcialidad. Aun cuando no se hace estrictamente equivalente
la imparcialidad judicial a la del Ministerio Público, se les trata como conceptos muy cercanos.
Véase, por ejemplo, ignacio flores PraDa, El Ministerio Fiscal en España, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, especialmente pp. 597 a 623.
[13] En este sentido, véase Jan stePán, “Possible Lessons from Continental Criminal
Procedure”, en The Economics of Crime and Punishment, Washington D.C., 1973, p. 83.
[14] En este sentido, véase alBerto Bovino, “El Ministerio Público en el Proceso de Reforma de
la Justicia Penal en América Latina”, en Problemas del Derecho Procesal Penal
Contemporáneos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 37, y Jan stePán, ob. cit. p. 83.15
En este sentido, véase alBerto Bovino, ob. cit., pp. 36 a 40.