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La etapa de investigación en el nuevo sistema procesal


penal:aspectos generales

Mauricio Duce - Profesor de Derecho Penal , Universidad

Author: Mauricio Duce

Profession: Profesor de Derecho Penal , Universidad

Pages: 119 - 148

Id. vLex VLEX-57394980

Link: https://2019.vlex.com/#vid/etapa-investigacion-nuevo-generales-57394980

Summary

Características generales de la etapa de investigación en el nuevo código procesal penal - Las


dos fases dentro de la etapa de investigación - La investigación de los delitos: el ministerio
público investigador

Text

Content
I. Características generales de la etapa de investigación en el nuevo código procesal penal
1. El carácter preparatorio de la etapa de investigación.
2. La desformalización y flexibilidad de la etapa de investigación.
3. Oralidad de la etapa de investigación.
4. La publicidad y el secreto de la etapa de investigación.
4.1. Actuaciones del ministerio público y la policía.
4.2. Actuaciones Judiciales.
5. La obligatoriedad de la persecución penal o el principio de legalidad como regla
general.
II. Objetivos de la etapa de investigación
1. Racionalización de la carga de trabajo del sistema.
2. La protección de las víctimas.
3. La eficacia de la investigación.
III. Las dos fases dentro de la etapa de investigación
1. la fase anterior a la formalización de la investigación.

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2. La fase posterior a la formalización de la investigación.


IV. La investigación de los delitos: el ministerio público investigador
1. La responsabilidad sobre la investigación.
2. Definición de la estrategia de investigación.
3. Facultades del ministerio para actuar en forma autónoma.
4. Delegación de facultades de investigación.
5. La dirección funcional de la policía.
6. El rol de la policía en la investigación preliminar.
7. Límites a las facultades de investigación del ministerio público.
7.1. El Principio de Interdicción de Funciones Jurisdiccionales.
7.2. El Principio de Objetividad.
7.3. El Principio de Legalidad en el Ejercicio de Funciones Públicas.
7.4. Principio de Transparencia.

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Sobre la base del debate que hemos presentado, la opción político-criminal escogida en el
diseño del modelo de la reforma procesal penal fue el Ministerio Público Investigador. El
objetivo del presente capítulo será el de revisar los componentes generales que estructuran al
nuevo diseño de esta etapa procesal.

I
Características generales de la etapa de investigación en el
nuevo código procesal penal
El sistema de investigación diseñado en el nuevo Código Procesal Penal pretende,
fundamentalmente, dinamizar el método por medio del cual el Estado realiza la actividad
destinada a averiguar acerca de aquellos hechos denunciados como delitos y a recolectar las
pruebas necesarias para su juzgamiento.

Como ya hemos visto, esta actividad se realizaba en el sistema antiguo a través del llamado
sumario criminal, que consistía en un proceso de averiguación judicial, por medio del cual todos
los elementos probatorios que era obtenidos se incorporaban formalmente a un expediente
escrito y secreto, pasando, por una parte, a servir como antecedentes de averiguación para el
desarrollo de la investigación, y constituyéndose, por la otra, en pruebas que podían ser leídas
por el órgano juzgador y valoradas en la sentencia. Esto llevó a que, en la práctica, esta etapa
del procedimiento se transformó en la más importante de todas o, dicho en otras palabras, que el
sumario se transformó en el verdadero proceso penal en Chile.

La concepción de la investigación que había detrás de este modelo era la de una actividad
lineal, ritualista, rígida y muy formalizada, todo lo cual impide obtener mayores niveles de
eficiencia, lo que se traduce, entre otras cosas, en un alargamiento del tiempo de duración de
los sumarios yPage 120en un nivel importante de vulneración de derechos de los involucrados.
En definitiva, el diseño de esta etapa corresponde a una época y sociedad distinta a la actual,
con un fenómeno de criminalidad también diferente. Ello impide que este modelo pueda
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con un fenómeno de criminalidad también diferente. Ello impide que este modelo pueda
adecuarse a los requerimientos que supone la investigación de la criminalidad moderna.

El sistema de la reforma, por su parte, está construido sobre bases completamente diferentes. A
continuación, revisaremos las principales características de la nueva etapa de investigación
preliminar, las que nos permitirán diferenciarla claramente con la estructura del sistema
inquisitivo.

1. El carácter preparatorio de la etapa de


investigación
En primer lugar, esta etapa pierde la centralidad que alcanzó en el sistema antiguo, pasando a
constituirse en una fase meramente preparatoria, es decir, cuyo único sentido es el de permitir a
los órganos que tienen a su cargo la persecución penal preparar adecuadamente su
presentación en el juicio, así como tomar las decisiones que determinarán el curso posterior del
caso, en especial aquellas relativas a su continuación o terminación anticipada.

Una consecuencia lógica de esta característica es que el nuevo sistema de investigación no


tiene carácter probatorio, esto es, que todos los actos que durante él se desarrollen, y que de
algún modo puedan contribuir al esclarecimiento del caso, sólo tienen un valor informativo para
quienes llevan adelante la persecución (fiscales y policías), pero no se constituirán en
elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia, en tanto no sean
producidos en el juicio oral en las formas que el juicio oral requiere.1 Así, por ejemplo, la
declaración de un testigo prestada ante el Ministerio Público le permite a los fiscales contar con
información importante para formar su convicción acerca del caso y para recopilar nuevos
antecedentes respecto del mismo, pero esa declaración no tiene ningún valor probatorio
mientras el testigo no comparezca al juicio oral y la preste nuevamente en conformidad a las
reglas que regulan tal etapa del procedimiento.2

Esta característica representa una diferencia substancial con el sistema establecido por el
Código de Procedimiento Penal. En éste, segúnPage 121hemos visto, los datos recopilados por
el juez del crimen constituyen pruebas y pueden ser valorados sin ningún problema en la
dictación de la sentencia definitiva. Esto es a tal punto así que incluso el Código permite la
renuncia tácita a rendir prueba en el plenario, validándose completamente el material recopilado
durante la investigación para efectos de la dictación de la sentencia.

2. La desformalización y flexibilidad de la
etapa de investigación
La nueva etapa de investigación es fundamentalmente una fase administrativa. Como
consecuencia de lo mismo es completamente desformalizada.3 Esta característica también
representa una consecuencia lógica del carácter preparatorio de la investigación, ya que si lo
que se acumula durante esta fase no tiene valor probatorio alguno mientras no sea presentado
en el juicio oral, no deben existir consecuencialmente reglas rígidas para proceder a esta
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acumulación de información. En cambio, cuando la recopilación de información puede ser


valorada desde ya, como ocurre con el sumario criminal, resulta necesario rodearla de un
conjunto de formalidades que permitan establecer garantías mínimas para su uso posterior.

Más concretamente, la desformalización de la investigación significa que todas estas


actividades dejan de ser desarrolladas por un órgano judicial que actúa de acuerdo a una cierta
ritualidad prevista en la ley y pasan a ser efectuadas por órganos de carácter administrativo,
como es el Ministerio Público y las policías, quienes actúan del modo en que las técnicas de
cada una de sus disciplinas establezcan como más convenientes. Es decir, que pueden adecuar
sus recursos investigativos de acuerdo a los requerimientos que cada categoría de delitos y
cada delito en particular presenten. Así, por ejemplo, una fiscalía puede asignar a varios fiscales
para investigar un caso complejo y sólo a uno para el conocimiento de una multiplicidad de
casos más simples. Ello dependerá, centralmente, de las características del caso concreto y no
de reglas rígidas predeterminadas con anterioridad.

Desde el punto de vista práctico, es posible describir la actividad de los fiscales durante la
investigación asimilándola a la que realizanPage 122los abogados durante el proceso que
precede a la presentación de una demanda en materia civil, es decir, se trata de actividades de
averiguación y recopilación de antecedentes que, en general, no están sujetas a reglas
procesales y que no tienen valor mientras no sean incorporadas formalmente al proceso por el
medio previsto en la ley. Más adelante veremos que la actividad de los fiscales se diferencia en
otros aspectos de la de los abogados, como en su sujeción al principio de objetividad. Esta
informalidad y flexibilidad permiten que el Ministerio Público pueda organizar el trabajo de los
fiscales con plena libertad, pudiendo éste ser individual o colectivo, especializado o no
especializado y, en general, estableciendo y modificando las rutinas de trabajo y la distribución
interna de la organización sin mayores restricciones. Con esto se pretende generar una
dinámica completamente diferente a la del sistema antiguo y, consiguientemente, aumentar de
manera significativa la capacidad investigativa del aparato de instrucción criminal.

El no sujetar al Ministerio Público a reglas procesales rígidas respecto de cómo llevar adelante
su trabajo, se refleja en la comparación entre la regulación que el
Código de Procedimiento Penal y el nuevo Código Procesal Penal hacen de esta etapa del
proceso. El primero dedica una parte sustantiva del mismo a la regulación del sumario (más de
300 artículos), en donde se desarrollan con detalle las distintas actividades que deben ser
necesariamente realizadas por los jueces en la investigación de las diversas categorías de
delitos, sin importar las particularidades de los mismos, los recursos investigativos disponibles
para el caso en concreto o la cantidad de evidencia que se dispone al momento de iniciar la
investigación, entre otras variables relevantes. En el nuevo Código Procesal Penal, en cambio,
la regulación de la etapa de investigación no supera los 70 artículos, los que por regla general
sólo establecen las facultades básicas de los órganos de persecución penal y las limitaciones
que éstos tienen respecto de determinados tipos de diligencias de investigación que requieren
autorización judicial previa.

Otro aspecto en donde se refleja esta informalidad de la etapa de investigación es en materia de


los registros de la investigación que deben llevar el Ministerio Público y la policía. De acuerdo a
los artículos 227 y 228 del Código Procesal Penal, la exigencia que la ley formula a este
respecto sólo consiste en que se lleve alguna forma de registro de las actuaciones en que se
consigne la información básica, con fines de garantía. Esto es, poder comprobar que el fiscal ha
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cumplido su tarea de acuerdo con el principio de objetividad y permitir a los intervinientes el


acceso que la ley les permite a los antecedentes acumulados por el fiscal. La forma concreta de
llevar esos registros, sin embargo, dependerá de la organización que determinen el Ministerio
Público y la policía. En efecto, el Código deja abierta la respuesta a los requerimientos
legalesPage 123de cada una de las instituciones para que éstas desarrollen los mecanismos y
sistemas que resulten más idóneos de acuerdo a sus necesidades y disponibilidades de
recursos.

Otra área donde puede verse la desformalización del nuevo procedimiento está en materia de
notificaciones, citaciones y comunicaciones entre las distintas instituciones del nuevo sistema.
En general, se trata de un área que, en nuestro país, tradicionalmente ha generado dinámicas
extremadamente ritualistas, que constituyen uno de los principales cuellos de botella en nuestro
sistema de administración de justicia.

En materia de notificaciones, nos parece que una norma central en una lectura del nuevo
sistema como uno esencialmente desformalizado, al menos durante la investigación, está en el
artículo 31 del Código. Esta norma permite que cualquier interviniente en el proceso pueda
proponer para sí formas de notificación distintas a las tradicionales, en la medida que el juez
estime que ellas son suficientemente eficaces y no causen indefensión. En nuestra opinión, una
lectura adecuada de esta norma debiera llevar a que los jueces, en la primera audiencia que
presidan, pregunten a los intervinientes la posibilidad de proceder de conformidad a esta
disposición en lo sucesivo. Normalmente, los intervinientes estarán interesados en utilizar
formas de notificación más rápidas que las tradicionales. Por otra parte, por lo normal se tratará
de actores institucionales (fiscales y defensores públicos) respecto de los cuales será fácilmente
posible acordar procedimientos de notificación diferentes a los tradicionales, ya que
permanentemente litigan ante los mismos jueces. En este contexto, el artículo 31 permite utilizar
mecanismos más rápidos y baratos de notificación (por ejemplo, fax, correo electrónico,
llamados por teléfono u otros) que, resguardando las finalidades de las mismas, aumentan
fuertemente la eficiencia del sistema y descongestionan uno de los cuellos de botella
tradicionales en nuestros procesos judiciales. La regla general, a la luz del artículo 31, debe ser
entonces, al menos a partir de la primera audiencia, establecer mecanismos flexibles, rápidos y
eficientes de notificación. A cinco años de funcionamiento de la reforma desde su puesta en
marcha, este proceder se ha convertido en la regla general del sistema.

Algo similar ocurre con el sistema de solicitudes entre tribunales, materia regulada por los
artículos 20 y 21 del Código Procesal Penal. De acuerdo a éstos, las comunicaciones que se
deban realizar para solicitar diligencias u otras actividades entre tribunales de distintas
jurisdicciones se pueden realizar por cualquier medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de
la documentación que fuere pertinente. Como se puede apreciar, aquí se privilegia nuevamente,
por sobre los formulismos, un mecanismo informal para apurar la realización de lo solicitado,
pero, a la vez, se resguardan ciertas formas de garantía, como el envío posteriorPage 124de
documentación. Lo importante aquí es el desarrollo de prácticas que destraben procesos
tradicionalmente pesados y muy lentos en pos de aumentar la rapidez del sistema.

En la misma línea, podemos analizar las comunicaciones y citaciones que debiere realizar el
Ministerio Público, ya que de acuerdo a los artículos 22 y 23 del Código, ellas pueden ser
realizadas por cualquier medio razonable que resulte eficaz (art. 22 respecto a las
comunicaciones a los demás intervinientes) o por cualquier medio idóneo (art. 23 respecto de
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las citaciones para la comparecencia de personas). Es decir, nuevamente se entrega la


determinación del mecanismo concreto de comunicación o citación a la institución encargada de
llevarla adelante, pudiendo ésta elegir el medio de acuerdo a las necesidades del caso. Por lo
tanto, el Ministerio Público podría, atendiendo al caso concreto, decidir realizar una
comunicación o citación usando un mecanismo informal (llamado telefónico, por ejemplo) o un
sistema más formalizado (citación por correo certificado, por ejemplo). Esta misma lógica
también se refleja, respecto de las actividades de investigación, en las comunicaciones entre el
Ministerio Público y la policía. Así, el artículo 81 del Código habla de que ellas deben realizarse
en la forma y por los medios más expeditos posibles.

El carácter desformalizado de la investigación también presenta una cara que podría


denominarse como “flexibilidad”. De acuerdo a ella, se les entregarían a los organismos de
persecución penal ciertos espacios de libertad para organizar el sistema de investigación de
acuerdo a lo que estimen pertinente. Dos ejemplos grafican mejor esta idea, que así descrita
resulta un tanto abstracta. En primer lugar, podemos citar el tema de la agrupación y separación
de investigaciones, regulado en los artículos 185 del Código y 164 del
Código Orgánico de Tribunales. De acuerdo con estas normas, los fiscales pueden investigar,
en forma separada o conjunta, dos o más delitos cuando ellos estimen que proceder de esa
forma resulta más conveniente para la investigación. Así, la ley le entrega absoluta flexibilidad al
Ministerio Público para agrupar o separar investigaciones, dejando de lado las rígidas y
tortuosas normas vigentes sobre acumulación y desacumulación de expedientes, que
constituyen uno de los dolores de cabeza para los jueces. El único límite que establece la ley se
produce en la hipótesis en que la separación de investigaciones afecte el derecho de defensa
del imputado, el cual puede pedir, ante los superiores jerárquicos de los fiscales, la acumulación
de dichas investigaciones. Un segundo ejemplo tiene que ver con las autorizaciones judiciales
requeridas por el Ministerio Público para realizar diligencias fuera del territorio jurisdiccional del
tribunal de garantía competente. La regla general, de acuerdo al artículo 70 del Código, es que
será competente para conceder las autorizaciones judiciales elPage 125juez de garantía que ya
tuviere competencia en el caso. Con todo, el inciso segundo del mismo artículo permite que, en
casos urgentes, el Ministerio Público pida directamente la autorización judicial al juez de
garantía del lugar respectivo, estableciéndose, en todo caso, la obligación para el Ministerio
Público de dar cuenta de ella a la brevedad al juez originalmente competente. Se puede
apreciar que nuevamente el Código privilegia, por sobre normas de competencia rígidas, cierta
flexibilidad para el desarrollo de la investigación, pero, a la vez, existe una preocupación para
evitar que por vía de esa flexibilidad se puedan afectar ilegítimamente los derechos de las
personas.

3. Oralidad de la etapa de investigación


Uno de los componentes característicos del nuevo proceso penal chileno, que lo permite
diferenciar de otros procesos de reforma similares emprendidos en la región, es que la oralidad
no sólo es relevante para la regulación del juicio oral, sino que también es el mecanismo o
metodología central de funcionamiento en la etapa de investigación preliminar. En efecto, en
varios países de la región, el principal medio a través del cual se toman decisiones en la etapa
de investigación es el del intercambio de escritos entre las partes, que le permiten luego al juez
contar con la información básica para resolver el asunto controvertido, lo que también hace por
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escrito, por vía de una resolución judicial que se adjunta al expediente.4 El


Código Procesal Penal, en cambio, mantiene esta metodología sólo para casos de excepción,
profundizando de esta forma la oralidad en el sistema.

La oralidad de la etapa de investigación en el nuevo sistema procesal penal significa,


básicamente, que el método para resolver las cuestiones principales que se sometan a debate
durante la investigación será la realización de audiencias a las que deberán comparecer los
intervinientes en el proceso. Esas audiencias se caracterizan porque en ellas las partes deben
presentar oralmente sus peticiones y argumentos, los cuales, a la vez, deben ser resueltos de la
misma forma por parte del juez de garantía. Con todo, la oralidad no significa que en esta etapa
no existan peticiones y decisiones que se hagan por escrito. De hecho, el Código opera sobre la
base de que las resoluciones judiciales tienen que constar por escrito (art. 37), sin perjuicio de
formularse verbalmente en laPage 126audiencia de que se trate. Por otra parte, la oralidad
tampoco excluye que los intervinientes puedan presentar peticiones por escrito ante los jueces,
ni que no exista una materialidad en el tribunal (una carpeta o suerte de expediente), en el cual
se vaya dejando constancia de todo lo realizado en sede judicial. Volvemos a repetir, lo que sí
significa la oralidad es que las principales cuestiones a resolver durante el desarrollo de la
investigación tendrán que hacerse en audiencias. Así, por ejemplo, la formalización de la
investigación, la discusión acerca de la procedencia de la prisión preventiva u otra medida
cautelar personal, la solicitud de autorización judicial para realizar diligencias que puedan
afectar derechos constitucionales, entre otras, sólo pueden producirse en audiencias.

Como extensión de lo anterior tampoco nos parece que existan problemas para que se formulen
verbalmente las peticiones de los intervinientes ante el juez que tengan por objeto citar a una
audiencia o solicitar alguna diligencia, ni menos aún, para que los jueces puedan autorizar
verbalmente dichas solicitudes, sin perjuicio del registro posterior de esas solicitudes o
autorizaciones.5 De hecho, en el mismo sentido, la reforma realizada al Código por la
Ley Nº 19.789, publicada el 30 de enero de 2002, agregó un inciso final nuevo al artículo 9º,
según el cual expresamente se establece la posibilidad, en casos urgentes que requieren de
autorización inmediata por parte del juez de garantía, que la solicitud y su otorgamiento puedan
ser realizados por teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de su posterior constancia.

4. La publicidad y el secreto de la etapa de


investigación
En el nuevo sistema, la situación de la publicidad y el secreto es compleja y requiere ser
analizada realizando una distinción fundamental entre: 1) las actuaciones del Ministerio Público
y la policía, y 2) las actuaciones judiciales.

4.1. Actuaciones del ministerio público y la


policía
El Código regula de manera expresa, en el artículo 182, la situación de las actuaciones del
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Ministerio Público y la policía. La regla general es que estas actuaciones son reservadas para
terceros ajenos al procedimiento, pero no para el imputado y los demás intervinientes. De esta
forma, se produce un cambio radical con relación al antiguo sistema, particular-Page 127mente
respecto de la etapa del sumario, ya que ésta se extendía no sólo para los terceros, sino que
incluso para el procesado y su defensa. Con todo, este cambio tuvo ciertos problemas en su
consagración práctica. En algunas de las primeras regiones en que la reforma fue puesta en
marcha, no obstante que se permitía el acceso a la carpeta del Ministerio Público, presentaba
una interpretación restrictiva de esta norma. Entendían que este artículo solo establecía el
derecho por parte del imputado a acceder a los antecedentes de la investigación, sin embargo,
éste no tenía derecho a obtener copias de dichos antecedentes.6 Esta interpretación claramente
afectaba el ejercicio práctico de las facultades que esta norma le entrega a la defensa, lo que
provocó que este artículo fuese reformado por la Ley Nº 20.074, del año 2005, la cual modificó el
inciso segundo, estableciendo expresamente la posibilidad de obtener copias de los
antecedentes del fiscal.7

De acuerdo al inciso tercero del artículo 182, se le permite excepcionalmente al Ministerio


Público decretar, cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigación, que
determinadas actuaciones, registros o documentos sean también secretos para el imputado y los
demás intervinientes, hasta por un plazo de cuarenta días, decisión de la que es posible
reclamar ante el juez de garantía. Cabe hacer notar que esta excepción es bastante limitada. Por
una parte, no se puede referir a toda la investigación, sino que sólo a diligencias o actuaciones
precisas y determinadas. En segundo término, la reserva se extiende por un período máximo de
40 días. En tercer lugar, se admite la posibilidad de que el juez de garantía ponga término o
limite la reserva en cuanto a su duración o extensión, si es que existe un reclamo de parte del
interviniente afectado. Finalmente, el inciso quinto establece los siguientes casos como límites
absolutos a la posibilidad de decretar la reserva respecto del imputado y su defensa: a) la
declaración del imputado, b) cualquier otra actuación en que éste hubiera intervenido oPage
128tenido derecho a intervenir, c) las actuaciones en las que participe el tribunal, y d) los
informes de peritos. En estos casos, el límite para el Ministerio Público se justifica en que, por
regla general, el imputado de todas maneras tendría conocimiento de estas actuaciones, por lo
que su reserva no protegería efectivamente la eficacia de la investigación, sino que tendría sólo
el efecto de poner al imputado en una situación de indefensión.

La reserva respecto de terceros se encuentra resguardada en el Código en el inciso final del


artículo 182 y en el artículo 92. En ambas normas se establece una obligación de reserva para
los funcionarios que hubieren intervenido en la investigación y para otras personas que
hubieren tenido conocimiento de la misma.

4.2. Actuaciones Judiciales


La situación de las actuaciones judiciales es diferente a la anteriormente descrita. Si bien es
cierto que no existen normas en el Código que de manera explícita regulen este tema, existen
varios argumentos de tipo normativo y vinculados a los objetivos del nuevo sistema que apuntan
a la idea de que las audiencias judiciales realizadas durante la etapa de investigación son, por
regla general, públicas.8

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Desde el punto de vista normativo, estimamos que las normas constitucionales que regulan al
debido proceso (artículo 19 Nº 3 de la Constitución), así como los tratados internacionales de
derechos humanos (como, por ejemplo, el artículo 8.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos), operan sobre la base de que el debido proceso se cumple sólo en
la medida que las audiencias judiciales sean efectivamente públicas. Detrás de la publicidad de
las audiencias está la necesidad de proteger una garantía esencial para los sistemas
republicanos de gobierno, idea que también recoge nuestra Constitución y los tratados
internacionales mencionados.9

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Por otra parte, esta misma idea se consagra en el artículo 9º del Código Orgánico de Tribunales,
que establece como regla general de funcionamiento del sistema judicial que los actos de los
tribunales son públicos a menos que exista una excepción expresamente establecida en la ley.
Al no existir una excepción legal que de manera explícita indique la reserva o el secreto para
terceros de las audiencias judiciales, la deducción lógica y compatible con las normas indicadas
es que las audiencias judiciales durante la etapa de investigación son públicas. No se puede
invocar válidamente, en nuestra opinión, el artículo 182 del Código Procesal Penal como la
regla que establece la excepción, ya que, como hemos visto, esta es una norma destinada a
regular las actividades del Ministerio Público y la policía. Su ampliación a las actividades
judiciales legitimaría la restricción de una garantía fundamental sobre bases normativas
dudosas.

Junto con lo anterior, es necesario señalar que la lógica completa del nuevo sistema opera
sobre la idea de que el desarrollo de las audiencias de la etapa de investigación tienen carácter
público, aun cuando ello no esté señalado explícitamente. Así, por ejemplo, el artículo 71 del
Código establece como reglas aplicables a las audiencias que se celebren ante el juez de
garantía las facultades de dirección y disciplina del juez presidente de sala en el juicio oral
(artículos 292 a 294). Si se revisan dichas normas, se podrá apreciar que ellas giran en torno a
la idea de publicidad de las audiencias. Lo mismo ocurre con las normas que regulan la
audiencia de preparación de juicio oral, entre varias otras.

Más allá de los argumentos normativos, existen fuertes razones de orden político o vinculadas a
los objetivos generales de la reforma que permiten sustentar la tesis defendida
precedentemente. Resulta conocido en forma amplia que la reforma procesal penal se ha
cimentado en una crítica intensa a la manera en que tradicionalmente se ha ejercido la justicia
criminal en nuestro país. Buena parte de esta crítica apunta al hecho de que la justicia no se
ejerce en forma transparente y a que existe un completo desconocimiento público acerca de
cómo operan los distintos órganos de la justicia criminal. En este contexto, buena parte del
discurso que sustenta la reforma se ha construido sobre la idea de que ésta permitirá superar
estas críticas. Por lo mismo, siempre ha estado presente en el consenso de la reforma la idea de
la publicidad de las audiencias, no importando la etapa procesal en que ellas se den. Por lo
mismo, sostener que existe una limitación general a la publicidad de las audiencias de la
investigación, sin que exista un mandato legislativo expreso en ese sentido, representa una
contradicción con uno de los objetivos más caros perseguidos por el nuevo sistema y que ha
estado en la base de los consensos que se han dado para su aprobación.

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5. La obligatoriedad de la persecución penal


o el principio de legalidad como regla
general
Finalmente, una última característica de la etapa de investigación se refiere a la obligación que
en ella tienen los órganos de persecución penal de promover la persecución penal de los
hechos que revistan caracteres de delito hasta las últimas consecuencias sin la posibilidad de
suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salva las excepciones que establece la ley. En
otras palabras, se ha mantenido el principio de legalidad procesal como regla general de
funcionamiento del sistema, sin perjuicio de la introducción de un conjunto de excepciones al
mismo, según dispone el artículo 166. Por la importancia de este tema, reservaremos su análisis
a un capítulo especial.

II
Objetivos de la etapa de investigación
Los objetivos de esta actividad de investigación y preparación, que llevan a cabo los fiscales y
la policía, son más complejos que los del antiguo sumario. En este último, los llamados objetivos
del sumario dicen relación sólo con la búsqueda de la única solución que el sistema conoce,
esto es, la indagación de lo ocurrido y la acusación y condena de los eventuales responsables.
De hecho, objetivos accesorios al sumario, como lo son el aseguramiento de la persona del
delincuente y de sus bienes, giran en torno a la idea de condena del imputado.

La mayor complejidad de los objetivos de la actividad de investigación en el nuevo sistema se


vincula, por una parte, a la necesidad de selección de casos que un sistema moderno exige
para funcionar razonablemente, así como a la comprensión de la necesidad de ofrecer una
mayor amplitud de servicios y soluciones frente a los problemas, también más variados y
complejos, que el público hace llegar al sistema. Tomando en consideración estos elementos,
los objetivos de la etapa de investigación preliminar en el nuevo sistema pueden ser divididos
en tres categorías:

1. Racionalización de la carga de trabajo del


sistema
Un objetivo central de un sistema de justicia criminal moderno debe ser la racionalización de la
carga de trabajo a efectos de permitir que éste pueda operar dentro de parámetros razonables
de eficiencia y calidad. Este objetivo de racionalización adquiere mayor importancia en la etapa
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de investigación preliminar, que es donde la mayor cantidad o flujo de casos se dan. Es así
como, en el nuevo sistema, los fiscales tienen como una de sus primeras obligaciones la de
realizar una adecuada selección dePage 131los casos, identificando de todos aquellos que
llegan a su conocimiento cuáles son los que van a ser objeto de su trabajo, utilizando para ese
fin las facultades que más adelante se describen.

Si bien todo el sistema gira en torno a la idea de que el juicio oral es la fase central del nuevo
diseño procesal, el sistema no tiene capacidad para que todos los casos puedan llegar a esa
instancia. Es por eso que en la etapa de investigación preliminar se establecen diversos
mecanismos que tienen sólo por objeto descongestionar el sistema de un conjunto de casos que
no pueden o no conviene seguir investigando, como también hay mecanismos que,
principalmente, buscan acordar un conjunto de salidas alternativas con el imputado, pero que
además tienen la finalidad de racionalizar la carga de trabajo del sistema. El uso de los
mecanismos de descongestión y de las salidas alternativas depende, en gran medida, de la
evaluación que fiscales e imputados realicen acerca de los resultados de las diligencias
realizadas en las primeras etapas de la investigación. Así, por ejemplo, y como veremos más
adelante, la decisión de proponer o aceptar una suspensión condicional del procedimiento por
parte del fiscal o del imputado dependerá en gran medida de la evaluación de la evidencia
acumulada hasta ese momento y de la proyección de los resultados que podrían obtenerse con
ella en un juicio oral.

En este sentido, un primer parámetro de evaluación de la etapa de investigación será la


capacidad que tengan los órganos de persecución penal de utilizar los mecanismos de
selección de casos y las salidas alternativas que contempla el nuevo sistema.

2. La protección de las víctimas


Un segundo objetivo de la etapa de investigación está constituido por la obligación de los
fiscales de atender al interés de las víctimas de los delitos. En este sentido, existe un mandato
expreso del constituyente y del legislador en los artículos 83 de la Constitución, 1º de la Ley
Orgánica Constitucional del Ministerio Público y 6º y 78 del Código Procesal Penal. El
cumplimiento de este objetivo se traduce en varias obligaciones concretas para los fiscales,
tales como la de mantener a las víctimas permanentemente informadas de los avances de la
investigación; consultar su opinión para la toma de decisiones relevantes en el proceso, como
por ejemplo, aquellas que signifiquen poner término o suspender la persecución penal; adoptar
medidas de protección en su favor; promover la satisfacción de sus intereses pecuniarios; y, en
fin, adoptar todas las medidas necesarias para evitar que el proceso se transforme en una nueva
instancia de victimización y dolor para la misma.

Junto con lo anterior, la reforma del 30 de enero de 2002 introdujo una modificación al artículo 6º
por vía de la cual se introdujo un nuevoPage 132inciso segundo con el objetivo de reforzar los
deberes del Ministerio Público para con la víctima, particularmente en lo relativo a la reparación
del daño causado a ésta por el delito.

3. La eficacia de la investigación
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Sin duda, el objetivo central sigue siendo el de la eficacia de la investigación y la acumulación


de pruebas para aquellos casos en los que se haya de formular acusación, teniendo como telón
de fondo la realización de un juicio oral. Así, el objetivo central de la etapa de investigación
preliminar es el recopilar los antecedentes que permitan acreditar, en el juicio oral, que un delito
ha sido cometido y que uno o varios imputados específicos han sido los responsables del
mismo. Es decir, se trata de una etapa del procedimiento eminentemente preparatoria del juicio
oral, en la que se acumula toda aquella información relevante que luego puede ser utilizada en
esa instancia para decidir el caso.

III
Las dos fases dentro de la etapa de investigación
No obstante que una primera lectura del Código nos puede llevar a pensar que la etapa de
investigación preliminar está constituida por una sola fase procesal, una lectura estratégica de la
misma, que considere la operatividad de las distintas normas que la regulan, nos lleva a la
conclusión de que en esta etapa existen, en verdad, dos fases bastante diferentes entre sí: la
fase anterior a la intervención judicial (a la formalización de la investigación) y la fase posterior a
la intervención judicial (a la formalización de la investigación). No se trata, en consecuencia, de
fases que se pueden distinguir con claridad en el Código o que formalmente se hayan regulado,
sino que ellas corresponden a una lectura de las reglas del Código y su aplicabilidad en dos
momentos bien diferentes que puede presentar la etapa de investigación y que, por lo mismo,
quedan sometidas a lógicas distintas.

En lo que sigue describiremos sucintamente las principales características de ambas fases de la


investigación preliminar. El análisis específico de los principales componentes de cada una de
ellas será objeto de análisis en capítulos posteriores.

1. la fase anterior a la formalización de la


investigación
La fase anterior a la intervención judicial se ubica en el contexto de una etapa en la que los
organismos de persecución penal ya han tomado conocimiento de los hechos que revisten
caracteres de delito, pero aúnPage 133no han concurrido ante un juez de garantía a formalizar
la investigación en contra del imputado. Ella puede extenderse sólo por algunos días u horas
cuando el Ministerio Público se vea compelido a formalizar la investigación en contra de un
imputado (por ejemplo, si el imputado es detenido y se quiere transformar dicha detención en
una prisión preventiva) o podría extenderse por varias semanas, meses e inclusos años, si es
que los fiscales no cuentan con un imputado o, contando con uno, no les resulta conveniente
formular cargos en su contra (por ejemplo, en la investigación de una compleja organización
criminal destinada al lavado de dinero).

Esta fase se caracteriza por ser, en la práctica, fundamentalmente unilateral y reservada. Esto
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requiere alguna explicación, ya que el imputado adquiere calidad de tal desde que, en el
contexto de una investigación criminal, existe cualquier diligencia o gestión en su contra, según
lo señala expresamente el artículo 7º del Código, por lo que, en teoría, podría exigir acceso a la
información recopilada por el Ministerio Público y la policía desde etapas muy tempranas de la
persecución penal, impidiendo así que ésta sea unilateral y secreta. No obstante que esto
resulta normativamente correcto,10 en la práctica lo cierto es que a esta altura el imputado
normalmente desconoce que es objeto de una investigación y, consiguientemente, no se
encuentra en condiciones de ejercer sus derechos en forma activa. Esta situación le entrega un
espacio importante al Ministerio Público y a la policía para ir recopilando los antecedentes que
estimen convenientes, sin que exista una intervención activa de la defensa o del juez de
garantía, es decir, sin controles externos.

En este contexto, la principal ventaja de esta fase para el Ministerio Público y la policía es que
se les permite desplegar la investigación criminal en un escenario relativamente cómodo para
sus intereses. EstoPage 134se traduce en que, desde el punto de vista de su tratamiento
normativo, esta fase se encuentre bastante desregulada, entregándose a los órganos de la
persecución penal importantes espacios de libertad para decidir cómo llevar adelante su
estrategia de investigación y preparación del caso. Por lo mismo, éste debiera ser el escenario
normal en el que se desarrollan las investigaciones criminales más complejas. Con todo, la
principal desventaja para la persecución penal en esta fase está dada por el hecho de que los
poderes que se disponen para realizar actividades de investigación se encuentran limitados. En
efecto, de acuerdo a la regla general de funcionamiento del sistema (véase el artículo 9º en
relación al 230 del Código), cada vez que el Ministerio Público requiera realizar una diligencia
que afecte derechos constitucionales, se exige obtener una autorización judicial previa, la que, a
su vez, exige una previa formalización de la investigación. Lo mismo ocurre tratándose de la
solicitud de la prisión preventiva u otras medidas cautelares personales en contra del imputado.

Las ventajas y desventajas que presenta esta etapa deben ser evaluadas estratégicamente por
el Ministerio Público para decidir su curso de acción en cada caso específico. Con todo,
creemos que, por regla general, el Ministerio Público debiera considerar el escenario de la fase
anterior a la formalización como el mejor para el desarrollo de investigaciones de casos
complejos o en aquellos en que resulta difícil la identificación de un imputado. Esta opinión se
ve fortalecida por lo dispuesto en el artículo 236 del Código, que establece una excepción a la
regla de obligatoriedad de la formalización con anterioridad a la solicitud de diligencias de
investigación que puedan afectar derechos constitucionales. Esta norma potencia la fase en
análisis, morigerando las desventajas ya descritas precedentemente. El artículo 236 no sólo
permite autorizar la realización de estas diligencias en esta fase, sino que ellas se lleven a cabo
sin previa comunicación al afectado de las mismas. Para ello, el juez de garantía debe verificar
la necesidad de proceder de esta forma, considerando la gravedad de los hechos investigados y
si la eficacia de la medida requerida depende de esta forma especial de proceder.

2. La fase posterior a la formalización de la


investigación
La fase posterior a la formalización de la investigación se produce cuando el Ministerio Público
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decide comunicar formalmente al imputado, ante el juez de garantía, que es objeto de una
investigación por ciertos hechos específicos constitutivos de uno o más delitos.

Dos son las características centrales de esta fase. La primera es que a partir de ella se produce
la intervención permanente del juez de garantía en su función contralora de la actividad
investigativa del MinisterioPage 135Público. Al mismo tiempo, también se hace necesaria la
participación del imputado y su defensa durante el desarrollo del procedimiento. Como ya
hemos señalado, esto genera un nivel de control mucho más intenso para el Ministerio Público y
la policía, quienes cuentan así con menos libertad para preparar su caso.

Una segunda característica de esta fase es que, a partir de la formalización de la investigación,


el Código contempla un estatuto normativo mucho más regulado para los distintos intervinientes.
Es así como, por ejemplo, a partir de ese momento, el Código establece un plazo máximo de
dos años para el cierre de la investigación. Por otra parte, se hacen operativas muchas
posibilidades para darle cursos de acción al caso, distintas a la vía normal, como, por ejemplo,
el juicio inmediato del artículo 235, el procedimiento abreviado y las salidas alternativas.
También se le confieren facultades intensas de control al juez, como, por ejemplo, la posibilidad
de fijar un plazo judicial inferior a la investigación, según lo dispone el artículo 234, el control de
las medidas cautelares, en caso que alguna de ellas se haya decretado, etc.

Las dos características analizadas hacen que ésta sea una fase que, en principio, resulta más
desventajosa para el Ministerio Público, pero, como contrapartida, le da la posibilidad de
solicitar y realizar actividades de investigación que signifiquen afectar derechos fundamentales
y obtener medidas cautelares personales en contra del imputado. Nuevamente, la opción de
pasar a esta etapa dependerá centralmente de consideraciones estratégicas para el caso
específico.

IV
La investigación de los delitos: el ministerio público
investigador
Ya hemos mencionado que uno de los aspectos más novedosos del nuevo modelo de
investigación preliminar está constituido por la división de funciones jurisdiccionales y
persecutorias. En este sentido, una de las principales funciones del Ministerio Público es el de
ser responsable de la persecución criminal.

De acuerdo a lo anterior, tanto la Constitución, en su artículo 83, como la Ley Orgánica del
Ministerio Público, en su artículo 1º, señalan como una función principal del Ministerio Público
dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito. Estas normas
luego se repiten en el Código Procesal Penal, como, por ejemplo, en los artículos 77 y 180, al
señalar que le corresponde al fiscal dirigir la investigación.

Dar la función de dirigir la investigación al Ministerio Público representa uno de los cambios más
importantes de la reforma, ya quePage 136significa que los jueces se desprenden de una de las
responsabilidades que tradicionalmente habían ejercido en nuestro país. Esta función del
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Ministerio Público es vista como un aspecto clave en el nuevo sistema para asegurar la
imparcialidad judicial y para permitir que la investigación de los delitos sea realizada con
parámetros de mayor eficiencia, según hemos tenido oportunidad de revisar precedentemente.
En términos generales, la dirección de la investigación significa que el Ministerio Público se
hace responsable de que la investigación sea realizada y de sus resultados. Con todo, sus
alcances más precisos requieren desarrollarse a objeto de aclarar y delimitar con mayor
precisión su significado práctico.

Lo primero es señalar que en cuanto director de la investigación preliminar, el Ministerio Público


es el organismo responsable de que ésta sea llevada adelante o se realice. En segundo
término, la dirección de la investigación importa que el Ministerio Público es quien define la
estrategia de persecución del caso. Luego, que el Ministerio Público cuenta con facultades para
realizar, en forma autónoma o delegada, diligencias concretas de investigación. Finalmente,
esta facultad le concede al Ministerio Público la dirección funcional de la policía para los efectos
de realizar la investigación criminal. Cada uno de estos aspectos requiere ser explicado con un
poco más de detalle y eso es lo que haremos a continuación, junto con agregar otros temas que
se derivan de ellos como consecuencia de estas facultades del Ministerio Público.

1. La responsabilidad sobre la investigación


Que el Ministerio Público sea responsable de la investigación importa varias cuestiones. En
primer lugar, que es esta institución la que debe tomar las decisiones acerca del futuro de la
investigación, ya sea en términos de impulsar su continuación, declarar su cierre, decidir su
suspensión u cualquier otra medida que signifique ponerle término anticipado. El Ministerio
Público es el órgano encargado por la Constitución y la ley de decidir sobre el curso de las
investigaciones criminales. Pero no sólo respecto a estas materias el Ministerio Público es el
responsable de la toma de decisiones, sino que, en general, de todo tipo de materias vinculadas
a la investigación, como por ejemplo, decisiones acerca de la necesidad de realizar ciertas
diligencias de investigación o de provocar audiencias judiciales ante el juez de garantía, etc.

Por otra parte, la responsabilidad sobre la investigación también importa que los fiscales del
Ministerio Público son quienes tienen el peso de conseguir las autorizaciones judiciales que
sean necesarias para la realización de las diligencias de investigación que así lo requieran. Es
decir, cuando la investigación llega a una etapa en la que es nece-Page 138sario conseguir
autorizaciones judiciales previas para la realización de diligencias de investigación, quien debe
obtener dichas autorizaciones es el fiscal a cargo del caso respectivo. Consiguientemente,
frente a los jueces el único responsable de la investigación del caso es el fiscal y sólo a él
entenderán como interlocutor válido en el caso respectivo.

Por último, otro alcance es que el Ministerio Público es quien debe responder frente a daños o
perjuicios que se generen como consecuencia de la actividad de investigación de un delito y
también debe responder por el éxito o fracaso de las investigaciones penales frente a la opinión
pública.

2. Definición de la estrategia de
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investigación
La dirección de la investigación significa, desde el punto de vista de su planificación, que quien
tiene la responsabilidad última de definir una estrategia de persecución penal e investigación
del caso es el Ministerio Público. Definir la estrategia significa determinar cuál es el delito a
perseguir y consiguientemente a investigar. Luego, importa establecer cuáles son los elementos
del delito que requieren ser probados ante un eventual juicio oral y, por consiguiente, cuáles
diligencias de investigación son relevantes y pertinentes para ello. Finalmente, significa que el
Ministerio Público es el responsable de ejecutar la estrategia de investigación, en forma directa
o delegada, y, eventualmente, quien puede alterarla en caso que se estime necesario de
acuerdo al desarrollo de la investigación.

Lo anterior no significa que el Ministerio Público determinará en forma autista todos y cada uno
de los aspectos que involucra la estrategia de investigación. De hecho, en la práctica, es
necesario que para la determinación de la misma exista una importante interacción con la
policía, particularmente en lo que dice relación con la evaluación técnica que realice ésta acerca
de la conveniencia y factibilidad de realizar diligencias específicas de investigación. El tema es,
con todo, que quien detenta la última palabra en la materia es el Ministerio Público, más allá de
que sea aconsejable que en la práctica dicha facultad sea ejercida de una manera que permita
integrar la experiencia de la policía y de otros organismos de apoyo a la labor de esta institución.
Por otra parte, la práctica comparada aconseja el desarrollo de procedimientos estandarizados
por categorías de delitos, en particular aquellos menos complejos y de más habitual
perpetración, lo que significa que no en todos los casos hay que estar adoptando decisiones
estratégicas en cada momento, sino que sólo luego de realizar un conjunto de actividades que
debieran ser más o menos comunes para esas categorías de delitos. Esto permite acordar
anticipadamente entre las diversas instituciones la realización de los pro-Page 138cedimientos
básicos, sin necesidad que sea un fiscal quien debe realizar un proceso complejo de evaluación
y decisión en cada uno de ellos. En la medida en que la reforma se ha consolidado en nuestro
país han existido enormes avances en esta materia en la dirección apuntada.

Veamos un caso concreto que permite dejar más claro cómo se traduce en la práctica la
definición de la estrategia de investigación. Supongamos que el Ministerio Público ha decidido
llevar adelante la investigación por una denuncia en la que se le pone en conocimiento de una
substracción de una cosa mueble en un domicilio particular. El Ministerio Público será el
responsable en este caso de determinar si tal substracción se encuadra dentro de una figura
delictiva específica, que para este caso podría ser el delito de robo con fuerza o hurto. El
Ministerio Público deberá circunscribir aun más su acción en forma inmediata, si es que cuenta
con antecedentes para ello (supongamos que en la denuncia se especifica que hubo
forzamiento en una puerta del domicilio, lo cual configura el delito de robo con fuerza), o deberá
esperar para un momento posterior de la investigación (cuando la denuncia no contenga los
elementos suficientes para ello). En cualquier caso, a partir de esa información, el Ministerio
Público deberá desplegar una estrategia de investigación que le permita chequear ambas
hipótesis (robo o hurto), para lo cual deberá ordenar la práctica de todas aquellas diligencias
que permitan acreditar los elementos legales de ambos delitos. Ellas deberán orientarse de
manera específica a recopilar antecedentes que permitan acreditar aspectos tales como que
hubo una substracción, que se trataba de una cosa mueble ajena, que dicha sustracción fue

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realizada con ánimo de lucro, etc. Luego, en la medida en que el material se vaya recopilando,
el Ministerio Público deberá evaluar la idoneidad del mismo para acreditar el delito perseguido
de acuerdo a su conocimiento técnico de las leyes y la práctica de tribunales en la materia. Así,
podrá ordenar la práctica de nuevas diligencias, la repetición de otras, etc. Como se podrá
apreciar, las decisiones acerca de la persecución penal tienen un impacto directo en la
estrategia de investigación, ya que delimitan los aspectos que se requieren probar y,
consiguientemente, el alcance de la investigación. Luego, resulta indispensable que quien dirija
este proceso sea el mismo actor que deberá sustentar y defender la tesis acusatoria ante el
tribunal de juicio oral.

3. Facultades del ministerio para actuar en


forma autónoma
La dirección de la investigación también le confiere al Ministerio Público facultades para realizar
por sí mismo diligencias de investigación, sin necesidad de provocar intervención judicial previa
para autorizarlas. De hecho, el artículo 180 expresamente regula la posibilidad de quePage
139los fiscales puedan realizar directamente diligencias de investigación. Esto significa que los
fiscales del Ministerio Público podrían, en principio, realizar todas las diligencias de
investigación de un caso si así lo estimaren conveniente o si así resultare posible.

Junto con lo anterior, el Código regula un conjunto de facultades específicas del Ministerio
Público para recopilar información, entre éstas, la posibilidad de exigir directamente información
de toda persona o funcionario público, quienes no pueden excusarse de proporcionarla, salvo
las excepciones contempladas en la ley; la posibilidad de citar a declarar o entrevistar a
víctimas, testigos y al propio imputado (arts. 190 y 193); la facultad de solicitar la realización de
pericias y decretar la vigilancia de algún lugar para evitar la fuga del imputado o la substracción
de documentos o cosas que constituyeren el objeto de la diligencia (art. 213), entre otras.

No obstante las amplias facultades que se le entregan al Ministerio Público para realizar en
forma directa diligencias de investigación, lo regular es que, en la práctica concreta del sistema,
esta institución delegue una parte mayoritaria de ellas en la policía.

4. Delegación de facultades de
investigación
Autónomas a la policía

La práctica generalizada de los sistemas procesales que entregan la dirección de la


investigación al Ministerio Público da cuenta que éste sólo interviene en forma directa en la
realización de diligencias de investigación en casos más bien excepcionales, tales como
aquellos de alta complejidad o que generan conmoción social o pública, nuestro país no es la
excepción. La razón de esto se encuentra en el hecho de que por formación y por diseño
institucional, los agentes estatales que por excelencia se encuentran en mejor posición para
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realizar las investigaciones son los policías. Los cuerpos policiales poseen experiencia,
conocimientos técnicos y apoyo tecnológico (como laboratorios, etc.) de que no dispone el
Ministerio Público y que los transforman en actores idóneos para practicar las actuaciones
concretas que la investigación criminal requiere. Por otra parte, la cobertura de funcionarios de
los cuerpos policiales suele ser mucho más amplia que la de los fiscales del Ministerio Público,
lo que les permite, entre otras cosas, acceder a los sitios del suceso en forma más o menos
instantánea y allí recopilar información relevante para el caso. También les permite tener
agentes operativos trabajando en la “calle”, que es donde se despliega una parte importante de
las investigaciones criminales.

En contraposición, los fiscales del Ministerio Público se destacan por ser funcionarios un tanto
estáticos, no operativos o de escritorio,Page 140propio de la profesión jurídica que ejercen, pero
a su vez con altos conocimientos acerca de las exigencias legales y jurisprudenciales para
llevar y ganar un caso en un juicio oral y con una visión panorámica acerca del funcionamiento
completo del sistema de justicia criminal.

Las ventajas comparativas que presentan ambas instituciones aconsejan que el Ministerio
Público delegue la realización de diligencias de investigación en la policía. Esta lógica también
se encuentra en el nuevo Código, que expresamente dispone que el Ministerio Público puede
delegar en la policía sus funciones de investigación. Es así como el artículo 180, junto con
indicar que los fiscales pueden realizar directamente las actuaciones de investigación que
estimen convenientes, les entrega la posibilidad de delegarlas en manos de la policía. Además,
el artículo 79, destinado a regular la función de la policía en el proceso penal, señala que los
agentes de la Policía de Investigaciones y de Carabineros son auxiliares del Ministerio Público
para llevar a cabo las diligencias de investigación que se les ordenaren.

5. La dirección funcional de la policía


Finalmente, la dirección de la investigación le entrega al Ministerio Público la facultad que se
conoce como dirección funcional de la policía. Con esto se quiere decir que, para los efectos de
llevar adelante las investigaciones criminales, los fiscales del Ministerio Público pueden dar
órdenes a los agentes policiales, quienes se encuentran obligados a cumplirlas. Por así decirlo,
respecto a la función de investigar los delitos, los fiscales del Ministerio Público se transforman
en los jefes directos de la policía. Es así como el artículo 77, referente a la función del Ministerio
Público, indica que a los fiscales les corresponde dirigir la actuación de la policía, y el artículo
80, destinado a regular la actividad de las instituciones policiales en la investigación de los
delitos, señala expresamente que las policías “...ejecutarán sus tareas bajo la dirección y
responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos impartieren para los
efectos de la investigación...”.

Con todo, los alcances de la dirección funcional están limitados. No se trata de que el Ministerio
Público pueda intervenir en la jerarquía interna de estas instituciones ni en su distribución de
trabajo. Las facultades de los fiscales sólo se extienden a la realización de las diligencias de
investigación, sin que ello importe intervenir en la organización interna de las instituciones
policiales. Las policías mantienen sus dependencias jerárquicas e institucionales, no obstante
encontrarse a disposición del Ministerio Público para llevar adelante las diligencias de

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investigación que se estimen convenientes, cuestión que se encuentra reconocida


expresamente en el artículo 80 que hemos citado al agregarPage 141“...sin perjuicio de su
dependencia a las autoridades de la institución a la que pertenecieren”. En este mismo sentido,
tampoco el Ministerio Público se encuentra facultado para aplicar sanciones en caso de
incumplimiento, ya que ellas dependen de la organización interna de las propias policías.

No obstante las limitaciones de la dirección funcional, se trata de un tema que potencialmente


genera muchos problemas en la relación Ministerio Público-Policía. A este respecto, uno de los
aspectos problemáticos en el ámbito latinoamericano ha sido el significado de “dirección
funcional” del Ministerio Público sobre la policía para los efectos de la investigación. Así, la
policía ha argumentado que esta dirección entra en conflicto con la cadena de mando
institucional y, por otra parte, que ellos no son una institución que se encuentre bajo la
dependencia del Ministerio Público.11 Aquí, para superar este problema, es necesario el
desarrollo de políticas institucionales más específicas que permitan construir una relación de
coordinación entre ambas instituciones.

6. El rol de la policía en la investigación


preliminar
De lo que hemos venido diciendo en las páginas precedentes se desprende la importancia que
tiene la policía para la ejecución concreta de la investigación preliminar. Un problema tradicional
en los sistemas procesales penales ha sido desconocer el rol que tiene esta institución para el
desarrollo y éxito de la investigación criminal, lo que se ha traducido en una escasa regulación
normativa de las facultades policiales en relación a la investigación.

En alguna medida, desde el punto de vista de su regulación normativa, el nuevo


Código Procesal Penal no resulta tan explícito como debiera en relación al tema en análisis. No
obstante esto, el nuevo sistema representa un cambio radical en la lógica de la función policial,
según veremos. Junto con las facultades que dispone la policía para actuar autónomamente en
la investigación del delito, las que suelen ser operativas en un momento inmediato al que toman
conocimiento de la perpetración del delito, la policía dispone de las facultades que le delega el
Ministerio Público, por medio de las denominadas “órdenes de investigar”, que en definitiva son
solicitudes a la policía para practicar diligencias de investigación. Por medio de una orden de
investigar, que puede ser dada en forma escrita o verbal, el Ministerio Público puede delegar en
la policía la práctica de cualquier tipo de diligencia de investigación que estime pertinente, sin
limitaciones adicionales aPage 142las propias que tiene la institución para actuar de manera
autónoma, sin necesidad de contar con autorización judicial previa.

El tema central de las facultades delegadas a la policía tiene que ver con la forma y amplitud en
que éstas se delegan. Al respecto, no existe ningún obstáculo para que el Ministerio Público
realice una delegación general de facultades a la policía e incluso con anterioridad a la
investigación de un caso específico, cuestión por lo demás que está reconocida normativamente
en el artículo 87 del Código Procesal Penal. Se trata en esta hipótesis de lo que anteriormente
hemos denominado pautas generales de actuación. El Ministerio Público no sólo está facultado,
sino que además debe (por motivos de eficiencia), acordar con las policías a nivel local ciertos

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parámetros básicos de actuación de manera de estandarizar prácticas por categorías de delitos.


Los alcances de las facultades que se deleguen con dichas pautas dependerán en una medida
importante del nivel de confianza y comunicación que exista entre ambas instituciones, como a
su vez, por las necesidades concretas de investigación de las distintas categorías de delitos.

7. Límites a las facultades de investigación


del ministerio público
No obstante existen importantes niveles de flexibilidad para llevar adelante la investigación y
ésta debe ser realizada en términos bastante informales, existen ciertos criterios o principios
básicos que orientan la labor de los fiscales que constituyen verdaderas limitaciones a su
actuar. A diferencia de la función que pudiera cumplir cualquier abogado que estuviera
encargado meramente de preparar la acusación que una persona privada pretende plantear, el
Ministerio Público es una autoridad que ejerce potestades públicas y que pretende realizar
ciertos objetivos institucionales. Entre los más importantes de ellos se encuentra el de la
transparencia de los criterios de actuación. Esto es, se trata de que el modo en que se realiza la
preparación de las acusaciones y los criterios conforme a los cuales se toman las decisiones
para llevarla adelante, puedan ser conocidos por el conjunto de la ciudadanía, la que debe
poder manifestar su acuerdo o su crítica respecto de ellos, como frente a cualquier otra autoridad
en un sistema democrático. Es por esta razón que el Ministerio Público está obligado a
manifestar formalmente, por medio de instrucciones, los criterios que deben ser respetados por
cada fiscal.

Los fiscales también están obligados a desarrollar una actividad orientada a la aplicación
correcta de la ley penal, esto es, no pueden manipular su tarea de persecución o subordinarla a
objetivos cuya realización suponga extender o reducir el ámbito de punibilidad previsto por la
ley. Para ello,Page 143deben procurar alcanzar la verdad de lo ocurrido de acuerdo a criterios
de objetividad y profesionalismo. No pueden por razones estratégicas ocultar hechos relevantes
que hubieren descubierto, ni aun pruebas que pudieren arrojar resultados diversos de los que
sostienen en su acusación. Asimismo, los fiscales están obligados a realizar una investigación
objetiva y completa, esto es, a indagar no sólo aquello que constituye la hipótesis que
consideran plausible o aun verídica, sino también a descartar otras hipótesis posibles, en
especial aquellas invocadas por el imputado o su defensa cuando tienen cierto fundamento.

Estas restricciones se justifican, primero, por el hecho de que no son los fiscales meros
abogados estatales, sino que cuentan con el monopolio de la dirección del aparato estatal de
persecución. Es por este motivo que para procurar un mínimo de equilibrio o, al menos, evitar un
completo desequilibrio, se requiere que usen ese aparato con apego a estándares altos de
objetividad. Los demás intervinientes también tienen algunos deberes de lealtad con el propio
sistema, pero ellos son sin duda menos intensos. No pueden, por ejemplo, falsificar evidencias,
pero no están obligados a presentar ni a informar de aquellas que hayan encontrado y les
desfavorezcan. Esta diferencia se explica porque los fiscales no están operando como los
particulares, con medios propios o al menos destinados a conseguir fines particulares, sino con
medios muy importantes que han sido dispuestos para alcanzar la verdad y la aplicación de la
ley penal.
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Un segundo fundamento de la limitación de la actuación de los fiscales se encuentra en que


ellos carecen de legitimidad democrática. Su legitimación al interior del sistema político proviene
de su idoneidad técnica y de sus virtudes de independencia y equilibrio. Esto es así porque
precisamente se supone que procuren una correcta y ajustada aplicación de la ley aprobada por
mayoría en el Parlamento y no que tomen decisiones acerca del alcance del ámbito de lo
punible.

Las razones descritas pueden ser traducidas en cuatro criterios o principios limitadores de la
actividad del Ministerio Público que analizaremos a continuación: el principio de interdicción de
funciones jurisdiccionales, el principio de objetividad, el principio de legalidad en el ejercicio de
funciones públicas y el principio de transparencia.

7.1. El Principio de Interdicción de


Funciones Jurisdiccionales
Este principio se encuentra regulado en el artículo 83, incisos primero y tercero, de la
Constitución, como asimismo en los artículos 1º parte final y 4º de la Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público y, finalmente, en el artículo 9º del Código Procesal Penal.
Este principio limita el ámbito de actuación autónoma del Ministerio Público, todaPage 144vez
que los fiscales nunca pueden ejercer funciones jurisdiccionales, los que son facultad privativa
de los tribunales. Esto se traduce, en la práctica, que para la realización de cualquier actividad
del Ministerio Público que pueda privar al imputado o a terceros del ejercicio de sus derechos
constitucionales se requiere, necesariamente, autorización judicial previa. Este principio impide
que el Ministerio Público pueda decretar en forma autónoma diligencias tales como la
intervención telefónica, la interceptación de correspondencia, la incautación de bienes o la
prisión preventiva de un imputado. Para realizar alguna de estas diligencias, el Ministerio
Público siempre requerirá autorización judicial previa, ya que, en caso contrario, el resultado de
las mismas será nulo y no podrá ser presentado al juicio oral.

7.2. El Principio de Objetividad


Este principio se refiere a la obligación que tienen los fiscales de investigar tanto aquello que
permite acreditar el delito y la participación del imputado en él, como los hechos que sirvan para
probar su inocencia (en realidad que extingan, eximan o atenúen su responsabilidad penal), lo
que se encuentra regulado en varias disposiciones constitucionales y legales. Así, el artículo 83
de la Constitución, los artículos 1º y 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y
el artículo 77 del Código Procesal Penal se refieren a este principio.

No obstante su profusa consagración normativa, los alcances y proyecciones que este principio
tiene en la práctica no resultan del todo claros y existen varias interpretaciones posibles acerca
de los mismos.

Una interpretación posible es entender que el contenido de este principio resulta equivalente o
muy cercano al de la imparcialidad, lo que impone a los fiscales la obligación de actuar como
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magistrados neutrales de persecución penal que investigan y agotan todas las hipótesis
posibles de investigación, tanto para la persecución como para la defensa.12 Esta interpretación
se asociaría con los orígenes históricos del principio de objetividad, donde hay una confusión
acerca del rol del Ministerio Público y su diferenciación con el rol cumplido por los jueces, que
surge en el contexto inquisitivo en el que se desarrolla la institución en Europa continental
durante el siglo XIX.13

Page 145

La interpretación mencionada, que pareciere ser la tradicional en nuestro país a propósito del
artículo 109 del Código de Procedimiento Penal, además de ser conceptualmente errónea (por
definición el Ministerio Público no puede ser imparcial), tiende más bien a confundir el rol
llamado a desempeñar por el Ministerio Público en el nuevo sistema, cuestión que resulta
bastante peligrosa para la consolidación del nuevo modelo procesal y de los nuevos roles que
en él se deben jugar por parte de los distintos actores. Por otra parte, en la práctica del sistema
inquisitivo, el principio de objetividad, entendido de esta manera, pareciera ser sólo un ideal
abstracto, una ficción, que no ha sido cumplido en el funcionamiento concreto del mismo.14 Por
el contrario, un resultado generado por esta interpretación en otros países de la región ha sido el
de desmejorar la posición del imputado en el proceso, debido a que se relaja el control judicial
que se realiza sobre las actuaciones del Ministerio Público en la etapa de investigación y
porque, además, permite esconder el ejercicio de funciones persecutorias realizadas por los
jueces durante esa misma etapa.15

En este contexto, resulta conveniente explorar alcances más concretos de este principio que no
produzcan los efectos negativos ya descritos. Nos parece que el principio de objetividad puede
razonablemente significar tres tipos de cuestiones para el Ministerio Público.

En primer término, pareciera razonable exigir que, en virtud de este principio, el Ministerio
Público deba chequear, mediante su investigación, hipótesis fácticas de exclusión o atenuación
de responsabilidad plausibles y serias argumentadas por la defensa, con el objetivo de
confirmarlas o descartarlas, pero no resultaría razonable que investigara todas y cada una de las
hipótesis posibles, si ellas no tienen un sustento en su propia investigación. El principio de
objetividad no obliga al Ministerio Público a investigar todas y cada una de las innumerables
situaciones de hecho que pueden excluir o atenuar la responsabilidad del imputado, ya que ello
significaría agotar las posibilidades reales de actuación de los fiscales, en especial pensando
que normalmente las posibilidades de teoría del caso para la defensa resultan ser múltiples. En
este sentido, sólo sería exigible que investigara aquellas situaciones invocadas por la defensa
que reúnan elementos mínimos sustentados en la propia investigación del Ministerio Público,
que le permitan evaluar si se trata de situaciones plausibles que ameritan ser revisadas.
EstaPage 146manifestación de la objetividad podría denominarse como “deber de
profesionalismo del Ministerio Público en la investigación”.

En segundo lugar, este principio debiera imponer un deber de lealtad del Ministerio Público para
con la defensa, deber que se traduce, entre otras manifestaciones, en que éste no debe
esconder información disponible que puede favorecer a ésta y en su deber de mostrar sus cartas
en forma oportuna para que la defensa pueda prepararse adecuadamente.

Finalmente, este principio debiera imponer el deber del Ministerio Público de actuar de buena fe
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Finalmente, este principio debiera imponer el deber del Ministerio Público de actuar de buena fe
durante todo el desarrollo del procedimiento, evitando que las reglas de un juego justo sean
vulneradas. El Ministerio Público debe siempre resguardar que se mantenga vigente la
posibilidad de que la defensa pueda actuar de manera eficaz en favor de sus intereses.

En conclusión, profesionalismo, lealtad y buena fe son las manifestaciones que parece


razonable extraer del principio de objetividad y que lo adecuan a la lógica de un sistema como
el que contempla la reforma. Exigir más no es realista, a la vez que puede producir distorsiones
relevantes para el modelo de la reforma.

7.3. El Principio de Legalidad en el Ejercicio


de Funciones Públicas
Como complemento de la objetividad, se encuentra el principio de legalidad en el ejercicio de
funciones públicas, principio general que rige la actuación de todos los funcionarios públicos en
nuestro país, según el cual éstos siempre deben actuar de conformidad a los preceptos de la
Constitución y las leyes. Entre otras cosas, este principio importa que las actuaciones que se
realicen fuera del ámbito constitucional o legal deben ser consideradas nulas y pueden dar lugar
a la aplicación de sanciones administrativas e, incluso, penales en contra de los respectivos
funcionarios.

7.4. Principio de Transparencia


En cuanto organismo que ejerce potestades públicas, el Ministerio Público debe actuar con
plena transparencia en la realización de la investigación criminal. Esto significa la existencia de
pautas y procedimientos claros y conocidos que eviten la actuación arbitraria de sus integrantes
y el acceso permanente a la información que éste va generando en la investigación de los
casos. En este sentido, la regulación del artículo 182 del Código y su uso por parte del Ministerio
Público deben tener siempre presente el principio en estudio.

Saliendo del ámbito estrictamente procedimental, uno de los aspectos más llamativos contenido
en la Ley Orgánica Constitucional delPage 147Ministerio Público es el de la orientación general
de publicidad y acceso a la información, que se puede leer del artículo 8º de este texto legal.
Esta norma, además, se encuentra complementada por disposiciones adicionales de la misma
ley, como los artículos 21 y 36, que establecen la obligación del Fiscal Nacional y de los
Fiscales Regionales, respectivamente, de rendir una cuenta pública anual respecto de su
gestión. Si bien es cierto que el artículo 8º en análisis contempla un listado bastante amplio de
excepciones al acceso a la información, pareciera que el solo establecimiento de este principio
constituye un avance sustantivo en la institucionalidad nacional, la cual no se caracteriza
precisamente por facilitar el acceso a la información.

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[1] El artículo 296 del CPP refuerza esta idea al señalar que “La prueba que hubiere de servir de
base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones

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expresamente previstas en la ley”.

[2] Eventualmente esa declaración permitirá justificar algunas decisiones judiciales en las
etapas previas al juicio. Nuestro punto aquí es enfatizar el rol de esa declaración en el juicio,
que es la instancia en donde el sistema toma las decisiones definitivas sobre el caso.

[3] No obstante la fuerza de esta idea, todavía es posible encontrar múltiples prácticas en donde
los actores del sistema llevan a formalizar el procedimiento. Tal vez si uno de los ejemplos más
fuertes se da respecto al acceso por parte de la defensa y querellantes a las carpetas del caso.
En la práctica se da la situación en ciertas fiscalías locales que para acceder a ésta, los
intervinientes se ven sometidos a una serie de trámites de índole burocrática que dificultan este
acceso. Es así, a modo de ejemplo, que se exige presentar escritos formales con bastante
anticipación al fiscal solicitándolo, se establecen horarios restringidos para poder acceder a la
carpeta, entre otros.

[4] Así, por ejemplo, en el nuevo Código Procesal Penal del Ecuador, que entró en vigencia en
julio de 2001, se establece que las actuaciones de esta etapa son escritas. Específicamente el
artículo 66 inciso final de dicho Código establece que el fiscal “debe proceder oralmente en el
juicio y en la audiencia de la etapa intermedia y por escrito en los demás casos”. Similar es la
situación regulada por el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba en
Argentina.

[5] Al respecto véase francisca zaPata, “Autorizaciones Previas Expedidas Verbal- mente: entre
la Eficacia y las Garantías”, en La Semana Jurídica Nº 12, Santiago, enero de 2001, pp. 14 y 15.

[6] Un ejemplo paradigmático de este debate se puede ver en la audiencia llevada a cabo en el
Juzgado de Garantía de Calama el 16 de noviembre de 2001 en causa RUC Nº 0100059805-0
(en poder de los autores). Una visión crítica a dicha práctica puede revisarse en anDrés
BaytelMan y Mauricio Duce, “Fotocopias, Jueces de Garantía y Fiscales”, en El Mercurio, p. A2,
diciembre de 2001.

[7] En esta materia la discusión en el Congreso se centró en establecer si los otros intervinientes
tenían derecho a obtener copias de la investigación del fiscal y de los antecedentes de la
policía. Respecto de este punto la unanimidad de la comisión estableció que sólo tenía derecho
a sacar copias de los antecedentes del fiscal, mas no de la policía. Esto se debió a que la
investigación policial era más “abarcadora” que los antecedentes en la carpeta del fiscal, por
ende se pondría en riesgo el honor de personas que no tienen necesariamente relación con el
caso, así como al contener en determinadas ocasiones información relacionada con otros casos,
esto podría perjudicar su desarrollo. Véase Informe de la Comisión Mixta, Boletín Nº 3.465-7, p.
31, en www.bcn.cl

[8] El Fiscal Nacional, en el instructivo general Nº 14 de 24 de octubre de 2000, sostuvo que no


existía un principio general de publicidad de las audiencias en el nuevo sistema, por lo que los
tribunales no deberían permitir la asistencia de terceros ajenos al procedimiento en las mismas.
No obstante, en el año 2003 el Ministerio Público emitió un oficio en el cual enmendaba su
antigua opinión: “Sobre la base de lo expuesto precedentemente, se rectifica el criterio de
actuación del Instructivo Nº 14 sobre publicidad de las audiencias de la investigación. En
consecuencia, instruimos a los fiscales en el sentido de instar por la publicidad de las

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audiencias de la investigación y apreciar restrictivamente las circunstancias excepcionales a


que se refiere el art. 289 del CPP, que limitan dicha publicidad”. Véase oficio Nº 463 de 6 de
octubre de 2003 (oficio en poder de los autores).

[9] En este mismo sentido, también se ha pronunciado la Corte Suprema en su acuerdo del 17
de enero de 2001. Véase oficio Nº 003260, de 17 de enero de 2001.

[10] Al inicio de la reforma en prácticamente todas las regiones el Ministerio Público planteó una
tesis según la cual existiría una categoría procesal distinta a la de imputado, la de “afectado”,
que cubriría a personas que están siendo objeto de una investigación, pero respecto de las
cuales no se han formulado cargos o formalizado la investigación. Este estatus procesal no les
concedería a los afectados los derechos que el Código contempla para los imputados, como por
ejemplo, el derecho de acceder a la información recopilada por la policía y el Ministerio Público
antes de la audiencia de formalización de la investigación. Véase Instructivo Nº 4 de 20 de
septiembre de 2000, en Reforma Procesal Penal: Instrucciones Generales Nº 1 a 25, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 73 a 82. En nuestra opinión esta tesis contraviene
expresamente el artículo 7º del Código y los objetivos del nuevo sistema. Afortunadamente, esto
fue entendido así por los jueces de garantía, ya que se ha consolidado una jurisprudencia en el
sentido que la calidad de imputado se adquiere antes de la formalización de investigación. A
modo de ejemplo, véase la resolución de la Jueza de Garantía de Vicuña del 24 de diciembre
del 2000, publicada en la Semana Jurídica Nº 36, semana del 16 a 22 de julio de 2001, p. 5.

[11] Al respecto ver linn HaMMergren, The Politics of Justice and Justice Reform in Latin
America, WestviewPress, 1998, p. 275.

[12] Así, por ejemplo, la doctrina española suele llamar indistintamente al principio de
objetividad como principio de imparcialidad. Aun cuando no se hace estrictamente equivalente
la imparcialidad judicial a la del Ministerio Público, se les trata como conceptos muy cercanos.
Véase, por ejemplo, ignacio flores PraDa, El Ministerio Fiscal en España, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, especialmente pp. 597 a 623.

[13] En este sentido, véase Jan stePán, “Possible Lessons from Continental Criminal
Procedure”, en The Economics of Crime and Punishment, Washington D.C., 1973, p. 83.

[14] En este sentido, véase alBerto Bovino, “El Ministerio Público en el Proceso de Reforma de
la Justicia Penal en América Latina”, en Problemas del Derecho Procesal Penal
Contemporáneos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 37, y Jan stePán, ob. cit. p. 83.15
En este sentido, véase alBerto Bovino, ob. cit., pp. 36 a 40.

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