CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO

TRIBUTÁRIO

AGUINALDO MATHEUS ALVES BURATI

MÓDULO II

ISS

SEMINÁRIO VI

PRESIDENTE
Paulo de Barros Carvalho

COORDENADOR
Marcelo de Lima Castro Diniz

LONDRINA-PR, 07 DE NOVEMBRO DE 2019

Questões
1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do
ISS.

Para a construção da RMIT do imposto sobre serviços de quaisquer

natureza, utilizar-se-á como norma instituidora a LC 116/2003,
vejamos:

No antecedente,
Critério material: Prestação de serviço constantes na lista anexa a
LC 116/2003, com observância da parte final do art. 1° que ressalta
“ainda que esses não se constituam como atividade preponderante
do prestador.”
Critério temporal: Momento da relação jurídica de prestação de
serviço
Critério espacial: Local de ocorrência do fato jurídico da prestação
do sérvio, ou seja, local do estabelecimento prestador, onde a
conduta correspondente ao verbo “prestar” conjugada com o
complemento “serviço” for realizada.

No consequente,
Critério pessoal: S. Ativo, Município e S. Passivo, Prestador do
serviço
Critério quantitativo: B.C, valor do serviço prestado e a Alíquota, 2
à 5%

Ainda, o artigo 6° da LC 116/2003, autoriza o município e DF que

instituir o ISS, atribuir responsabilidade pelo crédito tributário a uma
terceira pessoa.

2. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço

tributável por meio do Imposto sobre Serviços”? Para fins
de definição da materialidade tributável por meio do ISS, é
possível afirmar que o constituinte adotou os conceitos de
“contrato de prestação de serviço” e de “obrigação de
fazer” do Direito Civil (em oposição ao conceito de
“obrigação de dar”)? Ou seria necessário afirmar que essa
dicotomia está superada e o que deve ser adotado para a
definição dessa materialidade é o chamado “conceito
econômico de serviços”? Vide o voto do Ministro Relator
Celso de Mello no julgamento do RE 446.003 AgR/PR, a
Súmula Vinculante n.º 31 do STF e a ementa do RE
651.703/PR.
Inicialmente faz-se necessário esclarecer que a Constituição atribui e
reparte competências, a constituição limita-se a fazer referência à
expressão “serviço”, como relegando ao intérprete a tarefa de defini-
lo, lembrando que a respectiva interpretação esta condicionada pelo
contexto constitucional, ainda, pelas exigências dos princípios
fundamentais e pelas insinuações sitematicas.
Sabe-se que a definição da materialidade foi delegada pelo art. 146
da CF, que descreve a necessidade de LC para determinar a
materialidade de tributos, tais como o ISSQN, não havendo que se
falar diretamente em adoção de conceitos do direito civil.
A conceituação da materialidade do ISS esta mais ligada exatamente
ao conceito econômico de serviços, uma busca da identificação no
campo material que tenha por fulcro a noção de serviço.

3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar

n. 116/03, pergunta-se:
a) Qual é o seu papel na definição da materialidade
tributável por meio do ISS? Essa lista é taxativa,
exemplificativa ou extensiva?
Existe uma divisão na conceituação da referida lista, a jurisprudência
dos tribunais superiores a tem como taxativa, parte inadimitindo
interpretação por analogia, e parte impõe numeros clausus, ou seja,
admitindo interpretação extensiva e analógica.
Por outro lado, a doutrina se divide em:
- maioria de doutrinadores optando pela conceituação da lista
taxativa

- Clélio Chilesa e Sacha C. N. Coelho optando pela lista

exemplificativa, fundamento que “ a autonomia financeira dos
Municipios compõe uma das pilastras essências do sistema
constitucional tributário brasileiro”, ainda, “ em suma, com o fito de
prevenir conflitos, poderá o Congresso, se quiser: (d) enunciar o mais
minuciosamente possível os serviços tributáveis, mas a título
exemplificativo”.

- alguns interpretando com lista sugestiva, tais como Roque Caraza e

Geraldo Ataliba, fundamentando que “ a lista de serviços, segundo
estamos convencidos, não é nem taxativa nem exemplificativa, mas
meramente sugestiva. Contém sugestões, que, desde que
constitucionais, poderão ser levadas em conta pelo legislador
municipal ao instituir, “in abstract” o ISS...”
 b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de
serviço que não conste nessa lista?

STJ – Jurisprudência em Teses. Publicação institucional. Edição n° 64:

Impostos Municipais II – ISS
“listagem de serviços que constituem fatos geradores do Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (anexa ao Decreto-Lei
n. 406/1968 e à Lei Complementar n. 116/2003) comporta
interpretação extensiva para abarcar os serviços congêneres àqueles
previstos taxativamente. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do
CPC/73 – Tema 132).”

c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência

tributária dos Municípios ao incluir novas atividades na lista? É
constitucional a inclusão de novas atividades ? Os Municípios são
obrigados a alterar suas leis municipais para poder tributar essas
novas atividades ou é possível iniciar essa tributação com
fundamento direto na nova lista da LC n.º 116/2003?Justifique (vide
anexos I, II e III).
Não, a LC 157/2016 ingressou novas atividades passíveis de
tributação municipal, no entanto, não ampliou competência tributária,
a competência para tributais os referidos serviços já existia, só não
havia texto de lei permitindo sua tributação.
Sim, é constitucional a inclusão de novas atividades, sabe-se que com
crescimento econômico, empreendedorismo, inovação da tecnologia,
vem gerando aumentos de atividades na esfera fática, com isso o
legislador deve estar atento, produzindo norma jurídica para
possibilidade de aplicação da RMIT.
Não necessariamente obrigados a alterar suas leis municipais, trata-
se de necessidade, tendo em vista que para tributar os referidos
serviços não basta a LC 157/2016, o município terá que ter em sua
legislação própria a possibilidade de tributação do referido serviço.

4. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e

fundamentando quais são passíveis de incidência do ISS: (i)
serviços notariais (vide anexo IV e V); (ii) restaurantes (vide
anexo VI); (iii) disponibilização de quarto ou apartamento
próprio para aluguel por temporada em site especializado
em turismo; ; (iv) estudo, análise e avaliação realizadas por
instituições financeiras para abertura e concessão de
crédito; (v) franquia ou franchising; (vi) locação de bem
móvel com operador (vide anexo VII); (vii) participação em
programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição
de ingressos para shows; ; e (viii) carga e descarga
realizada diretamente pelo transportador em caso de
 transporte interestadual e intermunicipal (anexo VIII); (ix)
disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de
áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet (tais
como Netfix e Spotify); (x) cessão de andaimes, palcos,
coberturas e estruturas de uso temporário;

- Serviços notariais são passíveis de incidência de ISS, a atividade

em questão não se encontra ao abrigo da imunidade recíproca (art.
150, VI, a), uma vez que o serviço está compreendido na exceção
prevista no art. 150, § 3º, da Constituição Federal, que afasta o
benefício quanto às atividades desenvolvidas com intuito lucrativo.
Ainda que os serviços notariais e de registro sejam prestados, na
forma do art. 236 da Constituição, por delegação do poder público,
essa condição não é suficiente para resguardá-los da possibilidade de
sofrer tributação, notadamente pelo imposto previsto no art. 156, III,
do texto constitucional em vigor. A incidência do ISS sobre Serviços
de registros públicos, cartorários e notariais está prevista nos itens 21
e 21.1 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31
de julho de 2003. As disposições foram objeto da ADI 3.089, Redator
para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa. A ação foi julgada
improcedente para reconhecer a constitucionalidade da cobrança do
referido tributo sobre tais situações.

- Restaurantes não são passíveis de incidência de ISS. Por outro lado,

incide ICMS tendo como materialidade o fornecimento de
alimentação, bebidas, etc, o que gera saída de mercadoria.

- disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por

temporada em site especializado em turismo, equiparável ao serviço
de hotelaria, item 9.01 da LC 116/2006, passível de incidência de ISS,
inclusive em site como Airbnb, Booking, etc, existe incidência de ISS
sobre locações das referidos imóveis.
- estudo, análise e avaliação realizada por instituições financeiras
para abertura e concessão de crédito, os serviços bancários e
financeiros são prestações (obrigações de fazer) realizadas por
instituições financeiras a seus clientes no sentido de criar facilidades
(...), os quais agregam conforto ao contrato principal estabelecido
pelo cliente, mas que não se confundem com a operação realizada.
(...) Nesse caso [o autor cita o caso da “cesta de serviços ou
produtos”] existirão atividades que se conformam em serviços novos
posto [sic] à disposição do cliente, que irá aceitar ou não, havendo,
nesse caso, a possibilidade da incidência do ISSQN”.
- Franquia ou franchising, não ocorre prestação de serviços na relação
do contrato de franquia, pois o mesmo consubstancia-se em
obrigações mistas que não podem ser separadas para que se
promova a incidência  do referido imposto municipal.
- locação de móvel com operador, não incidência ISS, diante do
entendimento formulado pelo STJ na sumula 31, para ocorrer a
incidência, haveria necessidade de inclusão em norma municipal de
uma disposição legal veiculadora de interpretação, facilitando a
análise de casos como tais por parte dos tomadores de serviços. É o
que consta, por exemplo, no Regulamento do Código Tributário de
Fortaleza-CE (Decreto nº 13.716/2015), que no seu art. 596, §
1º, dispõe que “não se considera locação de bem móvel, o
fornecimento de veículo, máquina, bem ou equipamento em
geral, em que seja fornecido conjuntamente, motorista ou
operador para fins de execução do serviço, mediante quantia
certa e previamente estipulada ao usuário, cujo serviço seja
executado sob a responsabilidade do contratado  (…)”.

- participação em programa de fidelidade que oferece descontos na

aquisição de ingressos para shows, não incide ISS para o participante,
no entanto existe possibilidade de incidência de ISS para o prestador
de serviço que no caso seria a empresa que desenvolve o
oferecimento de descontos para uma determinada empresa em um
determinado evento.

- carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso

de transporte interestadual e intermunicipal, incidência de ICMS,
“serviço” acessório, acompanha o principal que seria o transporte,
com previsão de incidência de ICMS.

- disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio,

vídeo, imagem e texto por meio da internet (tais como NETFLIX e
SPOTIFY), não incide ISS, tendo em vista seu objetivo, ser “atividade-
meio”, objetivando a “atividade-fim” de venda do produto.

- cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso

temporário, aplicabilidade da Súmula Vinculante 31.

5. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de

produtos está sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o
fisco segregar as operações para fins de incidência
tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos?
(Vide anexo IX, X, XI, XII).

O imposto sobre a Circulação de Mercadorias (ICMS) incide sobre o

fornecimento de mercadorias, enquanto o imposto de prestação de
serviço de qualquer natureza (ISS) incide sobre as prestações de
serviços de qualquer natureza. Porém, quando ocorre a operação
mista, ou seja, o fornecimento de mercadorias junto à prestação de
serviço, há muita discussão sobre a incidência adequada dos
impostos. Assim, quando há uma venda de mercadoria junto a
alguma prestação de serviço, a CF/88 determina que o ICMS incida
sobre o valor total da operação caso as mercadorias forem fornecidas
sem os serviços oriundos da competência Municipal. Os serviços da
competência municipal estão previstos na Lista Anexa à Lei
Complementar nº 116/2003, a qual determina que os serviços nela
mencionados não sejam sujeitas ao ICMS, ressalvadas as exceções
expressas na Lista Anexa. Ou seja, o ICMS incidirá sobre as operações
de venda de mercadorias acompanhadas de prestação de serviços,
desde que não constem na Lei complementar como sujeitos do ISS.

Não pode haver segregação, Para facilitar o entendimento, podemos

analisar conforme o julgamento do STJ (REsp 1.092.206/SP), conforme
abaixo:
(a) Sobre as operações “puras” de circulação de mercadoria incide
ICMS;

(b) Sobre as operações “puras” de prestação de serviços previstos na

lista de que trata a LC nº 116/2003, incide ISS;

(c) Sobre operações mistas incidirá o ISS sempre que o serviço

agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC nº
116/2003, e incidirá o ICMS sobre o “total da operação” sempre que o
serviço agregado não estiver no rol dos tributáveis pelos Municípios,
conforme a referida lista.

Base de cálculo do ISS é o serviço realmente prestado.

6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do

art. 3º da Lei Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência
do STJ, pergunta-se:
a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento
prestador; ou (ii) no local da efetiva prestação do serviço?
Vide anexo XIII, XIV).
Em regra, será o local em que está sediado o estabelcimento
prestador do serviço ou, na sua falta, no local onde o prestador está
domiciliado (art. 3°, caput)
Por outro lado existe a regra nos incisos I a XXII do artigo 3°., que
dispoe exceções a regre do caput.
 b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito
formal? Se um prestador de serviço (pessoa jurídica), sediada
em Município X, aloca alguns poucos funcionários em uma
pequena sala, situada um Município Y, sem qualquer inscrição
perante órgãos públicos, pode o Município Y considerar que
há estabelecimento prestador para fins de exigência de ISS? E
se esses funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede
de um cliente específico, situado no Município Y, o
estabelecimento em tal Município ficaria configurado?

Entende-se por estabelecimento prestador, o local onde o

contribuinte desenvolva a atividade de pretar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade economica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as definicoes de
sede, filial, agencia, posto de antedimento, sucursal, escritório de
representação ou contrato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas.
Ainda que, para realização da prestação de serviço contratada, outras
atividades-meio tenham sido executadas em diversos locais, situados,
em territórios de diferentes Municípios, apenas o Munípio em cujo
território esteja o estabelecimento em que tenha sido finalziada a
atividade-fim contartada é que será competente para atingir esse
serviço com a cobrança de ISS.

- Depende, analisa-se primeiro se o prestador de serviço na cidade Y

esta devidamente regulamentada para emitir nota fiscal na referida
cidade, com os requisitos de admissibilidade de emissão, aqueles
previsto no art. 3° caput e 4° da LC 116/2003.

- Por outro lado, diante de prestação de serviço dentro da sede de um

cliente espeficico, a configuração de incidência de ISS naquela seria
clara.

7. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§

1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do
exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do
País”. Considere o seguinte caso:
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por
um empresário brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o
projeto de sua nova casa, em Angra dos Reis.
Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso positivo, para qual
Município será devido o ISS? Justifique e fundamente sua resposta.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça rejeitou o Incidente de Arguição

de Inconstitucionalidade nº 0022463-72.2019.8.26.0000 que pretendia
fosse julgada a inconstitucionalidade dos artigos 1º, §1º, e inciso I, do
art. 3º, da Lei Complementar nº 116/03, e os artigos 1º, §1º, e 3º, I, da
Lei Municipal nº 13.701/03.
Tais normas estabelecem que o ISSQN incide sobre serviço proveniente
do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do
País e que, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local
do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço, ou na falta
de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado.
Ocorre que a Lei Complementar 116/2003, escolheu como contribuinte
aquele que toma o serviço contratado no exterior, ao estabelecer que é
responsável o tomador ou intermediário de serviço proveniente do
exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País
(artigo 6º, §2º).
O incidente de arguição de inconstitucionalidade reputou válida a
legislação por maioria de votos. Prevaleceu o entendimento que o art.
156, III, da CF, permite ao Município tributar serviços de qualquer
natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei
complementar e que, portanto, existe autorização constitucional
residual.
Segundo o entendimento do TJSP, considerando que existe Lei
Complementar Federal e Lei Municipal, ambas apontando a tributação
do serviço prestado no exterior, mas usufruído no Brasil, não há que se
falar em inconstitucionalidade.

Nesse sentido, no caso exposto existe importação de serviço, ainda, o

ISS devido será para a cidade do Rio de Janeiro.

8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como

“preço do serviço”? Apenas os materiais fornecidos pelo prestador
de serviço de construção civil podem ser deduzidos da base de
cálculo ou qualquer outro valor que não corresponda à
remuneração pela prestação do serviço também pode ser
deduzido? Justifique suas respostas.

A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, deflui da interpretação

do mencionado artigo 156, inciso III da CF, que a prestação de
serviço, com exclusividade, deve ser tributada por via do ISS.
Portanto, a única base de cálculo possível do ISS é a remuneração
pela prestação do serviço, ficando dela excluídos quaisquer outros
valores conexos com a prestação, objeto da tributação.
Eis que a prestação de serviço funcionará como fato exteriorizador de
riqueza. Propiciar-se-á a apreensão pelo Estado de uma parcela da
riqueza produzida (decorrente, envolvida, referida) pelo evento da
prestação do serviço.