MIGUEL CÓRDOBA ANGULO

La tentativa 1 se encuentra regulada en artículos 22 Código I 980

(Dec. rno) y 27 del nuevo estatuto (Ley 599 2000).
tentativa es uno de los dispositivos amplificadores del
mr,rnm su ubicación de la se encuentra en sede
Lo en razón a que la parte especial Código Penal describe
comportamientos en su fase de consumación: por ende, en los supuestos de la
misma no es posible el adecuación si no se recurre a un
amplificador como el previsto para esta figura.
un entendimiento que la
escuela clásica denomina el iter y que entre nosotros se conoce con el
nombre de camino o recorrido criminal.

l. LAS ETAPAS DE REALIZACIÓN DEL HECHO PUNIBLE

("ITER CRIMINIS")

Por iter criminis se entiende el proceso, en parte mental y en parte físico, que va
desde que se concibe la idea de cometer una conducta punible hasta su
consumación.
Tradicional y mayoritariamente se ha considerado que el delito doloso se
divide en cuatro etapas fundamentales, como se estudia a continuación.

A. IDEACIÓN

Es el surgimiento o nacimiento de la idea criminal. Se trata de una fase

estrictamente subjetiva, ya que sólo existe en la mente del sujeto. Esta primera
etapa no es punible en ningún caso, pues rige el principio de que el pensamiento
no delinque. Ejemplo: un sujeto piensa en matar a su enemigo por una venganza.

B. PREPARACIÓN

También denominada actos preparatorios, los que implican una selección de los
medios con miras a buscar las condiciones básicas para llevar adelante la comisión

Para realizar un estudio más a fondo sobre la tentativa cfr. Miguel Córdoba Angulo. La tentativa,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1993; Fernando Velásquez Velásquez. Derecho penal.
Parte general, 3ª ed., Bogotá, Temis, pp. 585 a 605; Juan Fernández Carrasquilla. Derecho penal
fimdamental, T. u, 2ª ed., Bogotá, Temis, 1995, pp. 370 a 390; Elena Farre Trepat. La tentativa de
delito, Barcelona, Bosch, 1986.
306 Miguel Córdoba ""Íngulo

de un hecho punible. Se trata de una objetiva-externa, al igual que las

siguientes. Ejemplo: comprar el veneno con el que se va a matar.
Los actos preparatorios, por regla general, son impunes, salvo que el legis-
lador expresamente los haya elevado a la categoría delito. V gr.: comprar un
arma de fuego en el mercado negro configura ya un comportamiento

C. EJECUCIÓN

Implica la utilización de los medios elegidos para consumar el hecho. Desde una
perspectiva formal, es dar inicio a la realización del hecho típico. Ejemplo:
suministrarle a la víctima el veneno.

D. CONSUMACIÓN

Es la obtención del resultado típico perseguido por el autor. Ejemplo: la muerte

de su enemigo. ·
La tentativa, necesariamente, debe ubicarse en la tercera etapa del recorrido
criminal, es decir, en la fase de ejecución, por cuanto, como ya dijimos, los actos
preparatorios no son punibles, y el último paso daría lugar a una conducta punible
consumada mas no tentada. En consecuencia, resulta pertinente referirse
brevemente a la delimitación entre actos preparatorios y ejecutivos, pues de ello
depende que se sancione o no a un individuo, por lo menos en grado de tentativa.

II. DELIMITACIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS

Y ACTOS EJECUTIVOS

Para delimitar actos preparatorios de actos ejecutivos la doctrina ha expuesto

innumerables teorías; sin embargo, se pueden agrupar en tres grandes corrientes,
a saber: teorías subjetivas, objetivas y mixtas 2 .

A. TEORÍAS SUBJETIVAS

Estas posiciones intentan la delimitación en mención haciendo énfasis en la

intención del sujeto agente, es decir, en el plan del autor. Los actos serán ejecutivos
si el autor ha realizado todos los actos que él considera necesarios y suficientes

2 Sobre delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos cfr. Córdoba Angulo. La tentativa,
cit., pp. 20 y SS.
 Tentativa 307

para consumar el (teoría

mente preparatorios si acuerdo al
los actos indispensables para matar a
·otro varios disparos y efectivamente los pero la víctima no fallece, por
la intervención de un tercero, estaremos frente a un acto ejecutivo. En cambio,
los actos serán preparatorios cuando este mismo hasta ahora
comprado el arma para matar a su enemigo varios impactos.
En nuestra legislación penal no es posible partir de un derecho penal
subjetivo, toda vez que entre nosotros impera un derecho penal de acto.
existen normas rectoras, prevalentes y obligatorias, como son las que consagran
los principios de culpabilidad y de antijuridicidad material.

B. TEORÍAS OBJETIVAS

Dentro de las concepciones objetivas han sido expuestas varias posturas.

Inicialmente se dijo que los actos preparatorios son equívocos en tanto los
ejecutivos son inequívocos. A esta posición se le critica porque un hecho objetivo
en realidad no significa nada si no va unido a la intención del sujeto agente.
Otros consideran que los actos ejecutivos empiezan cuando el autor inicia
la realización de la conducta descrita en el respectivo tipo penal (teoría objetiva-
formal), en tanto los preparatorios son aquellos en que el autor aún no inicia la
misma. De esta postura se ha dicho que es "tautológica", ya que no resuelve el
problema central de cuándo se empieza, por ejemplo, a matar, y además no
sancionaría los actos inmediatamente anteriores a la realización de la acción típica,
que sin lugar a dudas configurarían una tentativa, verbigracia, apuntar con el
arma al enemigo, con ánimo de matarlo.
Serán actos ejecutivos, para otros, aquellos comportamientos que ponen en
peligro el bien jurídico tutelado por el legislador (teoría objetiva-material), y
preparatorios aquellos que todavía no logran poner en peligro el interés protegido
por el respectivo tipo penal. Sobre la misma se ha argumentado que no resulta
claro lo que por puesta en peligro del bien jurídico debe entenderse.

C. TEORÍAS MIXTAS (OBJETIVO-SUBJETIVAS)

Estas posiciones combinan, a la hora de delimitar actos preparatorios de ejecutivos,

criterios subjetivos y objetivos, siendo ampliamente acogidas en nuestro país.
Se parte de que no es posible crear una regla exacta que permita hacer tal
diferenciación; por ello debe recurrirse a algunos criterios, para que en cada caso
en particular se resuelva.
 Córdoba . 111gu!o

Por un lado, debe mirarse el aspecto subjetivo, es decir, el plan autor.

otro, el criterio objetivo, es decir, si la conducta desarrollada hasta el momen-
to logrado poner ya en el en cuyo caso de
acto ejecutivo.
Por peligro debe entenderse, en términos muy generales, la probabilidad de
daño al bien jurídico. Es fundamental para los juicios de peligro que la valoración
sea ex ante.
Ultimamente se ha expuesto como criterio delimitador el concepto inme-
diatez tempora 1, el cual se ha definido como "la necesidad de que no falte ninguna
fase intermedia entre el acto de que se trate y la estricta realización de alguno o
todos los elementos del tipo proyectado"3. Como ejemplo, podríamos decir que
a quien ya se encuentra apuntando con arma de fuego a su enemigo no le falta
sino disparar y consumar el hecho; por tanto no faltan fases intermedias funda-
mentales y, por ende, se tratará de un acto ejecutivo4.

Ill. CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA TENTATIVA

La figura de la tentativa ha sido regulada expresamente por el artículo 22 del

Código Penal de 1980, de la siguiente manera:

Tentativa. El que iniciare la ejecución del hecho punible, mediante actos idóneos
e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del
mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el
delito consumado.

Cuatro son los requisitos básicos que se exigen para poder configurar la figura de
la tentativa.

A. PROPÓSITO DE COMETER UNA CONDUCTA

O HECHO PUNIBLE (DOLO)

El primer requisito de la tentativa es el propósito de realizar una conducta punible,

es decir, el dolo. De ahí podemos extractar ya algunas conclusiones, tales como:

3 Santiago :Mir Puig. Derecho pena!. Parte genera!, 3ª ed., Barcelona, PPU, 1990, p. 368.
4 La Corte Suprema de Justicia, erróneamente a nuestro juicio, no acogió el criterio de inmediatez
temporal al resolYer un caso de estafa. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Providencia del 26 de junio de 1992, J\I. P. Jorge Carreño.
 Tentativa 309

la tentativa únicamente se de y por no cabe en

culposos en los preterintencionales.
El 22 del Código 1980 presenta una
vez que menciona "hechos punibles", que
predicarse de la tentativa de los delitos y de las contravenciones; sin embargo, al
momento de la disminución punitiva que la pena se del
consumado", dando origen a la discusión si cabe o no la en
travenciones. Lo fue corregido por el nuevo Código Penal en el
27, en el cual se unifican dichas expresiones y se "conducta punible"
(delitos y contravenciones).
Otra discusión que se presenta a la exigencia del dolo como requisito
es si los inimputables pueden o no actuar en grado de tentativa. Si partimos de
un esquema causal, en el cual se considera que los inimputables actúan sin
culpabilidad, es decir sin dolo, no responderán por tentativa, sino por lo efec-
tivamente realizado hasta ese momento; esta es la solución que ofrece, según la
mayoría, el Código de 1980. Por el contrario, en un esquema final5 los inimputables
actúan con dolo (natural), y en consecuencia podrían responder por tentativa.
Esta, al parecer, es la solución que ofrece el nuevo Código Penal al replantear el
concepto de dolo (art. 22).
Hoy, mayoritariamente se acepta que la tentativa puede predicarse de los
delitos cometidos a título de dolo eventual.

B. PRINCIPIO DE EJECUCIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE

Para la existencia de la tentativa no bastan los actos meramente preparatorios,

sino que es indispensable que el sujeto agente haya dado inicio a la ejecución de
la conducta punible. Lo que se entienda por acto ejecutivo depende de la teoría
que se acoja (subjetiva, objetiva o mixta), como tuvimos oportunidad de explicarlo
anteriormente.

C. IDONEIDAD Y UNIVOCIDAD DE LA CONDUCTA

Idónea es la conducta que de acuerdo a reglas de experiencia es apta para producir

un determinado resultado. Unívoco es el comportamiento humano que se dirige
inequívocamente a un fin específico y determinado.

5 Cuando utilizamos la expresión "esquema final" hacemos alusión a aquellas posturas que ubican el
dolo en sede de tipicidad.
3rn Miguel Córdoba .-lngu!o

idoneidad se predica de la conducta y no de los medios Ob-

viamente este concepto es relativo, pues lo que puede ser apto en un caso
específico puede no serlo en otro. Ejemplo: un golpe en el rostro de un individuo
por parte de otro no puede tildarse de tentativa de homicidio, en condiciones
normales; sin embargo, si golpea a un niño es un boxeador profesional
podría, si se presentan los demás requisitos, configurarse la tentativa de dicho
delito.
Es obvio que si la conducta no es idónea no puede hablarse de
verbigracia: no se puede imputar esta figura a quien intenta matar a otro con una
pistola de juguete.

D. NO CONSUMACIÓN DEL HECHO POR CIRCUNSTANCIAS

AJENAS A LA VOLUNTAD DEL AGENTE

Este último requisito se refiere a la no consumación del hecho tal como lo quería
el sujeto agente, por circunstancias ajenas a su voluntad. Dicho en otras palabras,
el resultado perseguido no se consigue por una circunstancia extraña a la voluntad
del individuo. Ejemplo: el ladrón es sorprendido por la policía en el momento en
que intentaba apoderarse de un bien mueble ajeno.

IV. CLASES DE TENTATIVA

Si bien nuestro Código de 1980 no consagra diferentes modalidades de tentativa,

pues únicamente prevé la del artículo 22, es preciso referirnos a ellas, ya que
nuestra legislación anterior (C. P. de 1936) distinguía cuatro clases de ella; algu-
nos ordenamientos penales extranjeros también las regulan y, finalmente, el nue-
vo Código de 2000 habla de dos modalidades, como lo veremos más adelante.
Cuatro son las clases de tentativa que tradicionalmente se han estudiado.

A. TENTATIVA INACABADA

Se entiende que una tentativa es inacabada cuando se da comienzo a la ejecución

del hecho pero el resultado no se logra por una circunstancia ajena a la voluntad
del sujeto agente.
La doctrina entendió que eran cuatro los requisitos exigidos por esta figura,
que son exactamente los mismos ya citados, es decir: 1. Propósito de cometer un
hecho punible; 2. Principio de ejecución; 3. Idoneidad y univocidad de la conducta
y, 4. No consumación del hecho por una circunstancia ajena.
 Tentativa 311

Como ejemplo podríamos la persona que va a contra

su enemigo y es detenida en ese

B. TENTATIVA ACABADA

Se tiene por en la cual se todos los actos necesarios

para la consumación de un pero éste no se logra por
a la voluntad agente.
Para esta clase de se exigían los siguientes requisitos: I. Propósito
de cometer un hecho punible6; 2. Ejecución de todos los actos necesarios para la
consumación; 3. Idoneidad y univocidad de la conducta y, 4. No consumación
del hecho por una circunstancia ajena7.
Si un individuo disparaba sobre su enemigo en cinco oportunidades, con
ánimo de matar, y no se conseguía el resultado muerte, se hablaba de una tentativa
acabada8.

C. TENTATIVA IMPOSIBLE

Característica de la tentativa imposible, decía Reyes Echandía, "también llamada

'inidónea', es la de que la no consumación del hecho no se debe ni a la presencia
de factores endógenos o exógenos que paralicen involuntariamente la acción
comenzada, ni a la propia determinación del agente, sino a completa inidoneidad
de la conducta para alcanzar el fin propuesto o inexistencia o falta de cualificación
típicamente exigida del objeto material o del sujeto pasivo"9.
En general la doctrina entiende que se presenta la tentativa imposible en los
siguientes eventos:
1. Inidoneidad de la conducta: esta a su vez puede ser absoluta o relativa.
Ejemplo de la primera, también llamada irreal, sería el intentar matar a otro por
medio de un conjuro, y del segundo sería suministrarle un veneno en una cantidad
no apta para matar.

6 En el Código Penal de 1936 no se hablaba de hecho punible sino de "delito", tanto en la acabada
como en la incabada.
7 Sobre las distintas posiciones para distinguir tentativa acabada de inacabada cfr. Córdoba Angulo.
La tentaviva, cit., pp. 49 y ss.
8 La pena de la tentativa acabada era superior a la de la inacabada en vigencia del Código Penal de
1936, artículos 16 y 17.
9 Alfonso Reyes Echandía. Tipicidad, 5ª ed., Bogotá, Temis, 1989, p. 160.
312 Miguel Córdoba .ingulo

2. Inexistencia sujeto pasivo: verbigracia, cuando se dispara sobre el

enemigo creyendo que se encontraba durmiendo en su habitación y en realidad
éste ni siquiera se encontraba en la casa; o inexistencia objeto por
ejemplo, se pretendía hurtar un cuadro específico y éste se había prestado a un
museo en otra ciudad.
3. La no cualificación del sujeto pasivo: por ejemplo, el individuo que tiene
una relación sexual con una persona creyendo que es menor de 14 años cuando
en realidad tiene 15 años (error de tipo al revés).
Tanto en el Código de 1980 como en el nuevo no es posible imponer una
sanción de carácter penal en todos los supuestos contemplados en esta modalidad
de tentativa 10 .

D. TENTATIVA DESISTIDA

Se presenta la tentativa desistida cuando un individuo, con el propósito de cometer

una conducta punible, da inicio a la ejecución pero voluntariamente se abstiene
de consumar el hecho, pudiendo hacerlo.
Se pueden presentar dos situaciones: la primera, cuando lo realizado hasta
el momento no configura hecho punible alguno, en cuyo caso el sujeto no responde
de nada; por ejemplo: un sujeto abre un vehículo con ánimo de hurtar el radio
pero desiste y no lo hace; en estos supuestos no responde de nada; la segunda,
cuando lo efectuado hasta ese momento configura un hecho punible, en cuya
hipótesis debe responder por ello; verbigracia: un sujeto, con ánimo de matar,
dispara contra otro, luego desiste y le salva la vida; en este evento debe responder
por las lesiones efectivamente ocasionadas. Esta es la solución que se presenta
frente a nuestro ordenamiento punitivo de 1980.
Para efect0s del desistimiento se exigen dos requisitos fundamentales: uno,
que sea eficaz, y dos, que sea voluntario.

V. LA TENTATIVA EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL

(LEY 599 DE 2000)

La tentativa se encuentra regulada en el nuevo Código Penal en el artículo 27 de

la siguiente manera:

ro En los casos de tentativa imposible el Código Penal de 1936 en su artículo 18 permitía imponer
corno sanción la del delito consumado y hasta prescindirse de ella.
 Tentativa 3I 3

El que iniciare la de una conducta mediante actos idóneos e

inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas del máximo de la señalada para la
conducta consumada.

Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la

voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte
del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para
su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios
para impedirla.

En el inciso 1º del artículo se regula la figura de la tentativa y en realidad no

presenta cambios sustanciales, salvo el unificar la expresión "conducta punible",
corrigiendo la falla de técnica legislativa que presenta el artículo 22 del Código
de 1980, y que permite de manera clara predicar la tentativa tanto en los delitos
como en las contravenciones.
En cuanto a los requisitos de la tentativa, siguen siendo los mismos ya
aludidos anteriormente, es decir, propósito de cometer una conducta punible,
principio de ejecución, idoneidad y univocidad de la conducta, y no consuma-
ción del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto.
El inciso 2°, que consagra una modalidad de desistimiento, es tal vez el que
ha generado mayor controversia.
Para un mejor entendimiento de este inciso vamos a partir de dos ejemplos:
un individuo, con ánimo de matar a su enemiga, la lanza al río para que muera
ahogada; sin embargo, se arrepiente e intenta sacarla, pero un tercero que está en
la orilla es quien la salva; o un sujeto coloca una bomba para que explote a
determinada hora, se arrepiente y se dirige al lugar para desactivarla, pero
segundos antes la policía ya lo ha hecho.
En estos supuestos el sujeto agente inicia la ejecución de la conducta puni-
ble y posteriormente desiste; sin embargo, el hecho no se produce por una circuns-
tancia ajena, como puede ser la intervención de un tercero.
A nivel legal y doctrinal esta clase de desistimiento ofrece tres alternativas:
- Eximente de responsabilidad penal (art. 16 C. P. español).
- Eximente de punibilidad (art. 24 C. P. alemán y la mayor parte de la doctrina
nacional y extranjera)! 1 .

II El Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) consagraba esta modalidad de desistimiento como exi-
314 Miguel Córdoba cclngu!o

- Atenuación la pena, como está regulado en el 27 del nuevo

Código Penal.
El problema radica en el desvalor de resultado, ya que la puesta en
peligro al bien jurídico es revertida por un tercero y no por lo ocasionó;
con base en ello se plantea la discusión si ello permite prescindir de la pena o
simplemente disminuirla. La posibilidad de eximir de responsabilidad penal
implicaría considerar que en estos supuestos no existe ni desvalor de acción ni
desvalor de resultado.
Ahora bien, y como quiera que el artículo 27 del nuevo estatuto estipuló
para esta clase de desistimiento únicamente una disminución punitiva, como
alternativa se propone recurrir a la necesidad de pena consagrada en el artículo 3°,
es decir que, si se considera que la pena no es necesaria, que no cumple funciones
de prevención, se puede prescindir de la misma. De esta manera se combinarían
la eximente de punibilidad, en algunos supuestos, y la disminución punitiva, en
otros.
Con relación al inciso 2º del artículo 27 del nuevo Código es preciso indicar
que, respecto de la rebaja de pena ahí prevista para los casos en que el sujeto hace
todo lo necesario para evitar el resultado y el hecho no se produce por una
circunstancia ajena, dicha rebaja se realiza sobre la pena prevista para el delito
que se intentaba consumar. Obviamente para estos supuestos la pena siempre va
a ser menor que la de la propia tentativa, por cuanto para esta clase de desistimiento
se parte de una pena no menor de la tercera parte del mínimo, en tanto la tentativa
parte de una pena no menor de la mitad del mínimo.
Una última dificultad que ofrece el inciso 2º mencionado es que no diferencia
ni regula qué sucede si lo realizado hasta el momento configura o no una conducta
punible; es decir, daría igual, en el ejemplo de lanzar a la víctima al río, que al caer
no le sucediera nada o se le ocasionara una pérdida anatómica de un miembro, lo
cual no parece correcto desde el punto de vista punitivo, ya que en el evento de
pérdida anatómica ni siquiera se respondería por lo realizado, que es lo mínimo
que podría exigirse.

mente de punibilidad, así como en caso de desistimiento de un partícipe, en los incisos segundos de
los artículos 25 y 29; sin embargo, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en
sentencia C-368 del 29 marzo de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz.