XV Jornadas de Filosofía Jurídica y Social

Asociación Argentina de Filosofía del Derecho

Ponencia: “Sobre el pluralismo jurídico”

Autor: Dr. Raúl G. Borello

Profesor Adjunto de “Introducción al Derecho” (Cátedra III – Titular Dra. Lucía Aseff)
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario

RESUMEN de la ponencia “Sobre el Pluralismo Jurídico” (Raúl Borello)

El pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden

convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la
producción de normas jurídicas.
En estos últimos años, muchos analistas de la realidad jurídica latinoamericana están
utilizando en sus investigaciones empíricas y en sus teorizaciones, este argumento del
pluralismo jurídico. En países como México, Brasil ó Perú el estado de situaciones en
los cuales determinados grupos asumen sus propios sistemas de regulación, ha hecho
indagar a distintos investigadores sobre la existencia de diversos órdenes jurídicos que
se confrontan, o suplen el orden estatal, o coexisten con él, concibiendo a estas
situaciones como sistemas jurídicos paralelos.
En este trabajo intentaremos presentar estas orientaciones que abren nuevos caminos en
la indagación sobre la complejidad de lo jurídico, vinculando tales interpretaciones a sus
antecedentes teóricos en el pensamiento jurídico europeo (Ehrlich, Carbonnier,
etc..quienes también critican la hipertrofia jurídica del Estado en detrimento de la
construcción de esferas jurídicas autónomas en el seno de la sociedad civil), para
rescatar los aportes que puedan mejorar nuestra comprensión sobre el derecho, pero -a la
vez- planteando ciertos interrogantes acerca de las posibilidades y derivaciones dé estas
nuevas propuestas cuyo análisis nos remite a la controversia “monismo-pluralísmo", ó
desde un lenguaje mas acertado y remozado: "derecho estatal-derechos paralelos"

XV Jornadas de Filosofía Jurídica y Social

Asociación Argentina de Filosofía del Derecho

1
 SOBRE EL PLURALISMO JURIDICO

En estos últimos años, muchos analistas de la realidad jurídica latinoamericana están

utilizando en sus investigaciones empíricas y en sus teorizaciones, el argumento del
pluralismo jurídico. En países como México, Brasil ó Perú el estado de situaciones en
los cuales determinados grupos asumen sus propios sistemas de regulación, ha hecho
indagar a distintos investigadores sobre la existencia de diversos órdenes jurídicos que
se confrontan, o suplen el orden estatal, o coexisten con él, concibiendo a estas
situaciones como sistemas jurídicos paralelos.
En este trabajo intentaremos presentar estas orientaciones que abren nuevos caminos en
la indagación sobre la complejidad de lo jurídico, vinculando tales interpretaciones a sus
antecedentes teóricos en el pensamiento jurídico europeo, para rescatar los aportes que
puedan mejorar nuestra comprensión sobre el derecho, pero -a la vez- planteando ciertos
interrogantes acerca de las posibilidades y derivaciones dé estas nuevas propuestas cuyo
análisis nos remite a la controversia “monismo-pluralísmo", ó desde un lenguaje mas
acertado y remozado: "derecho estatal-derechos paralelos"

1- En términos generales, el pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios

órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la
exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas.
No se nos escapa que, como en toda argumentación a cualquier aspecto del derecho, nos
enfrentamos desde el comienzo con ciertas dificultades en el lenguaje. Debemos
advertir, entonces, que a veces el término “pluralismo jurídico" es utilizado con una
finalidad distinta al enfoque que nos interesa examinar. Nos referimos a aquella
acepción que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento
jurídico, formados -incluso- con principios distintos y hasta opuestos a éste, pero que
son permitidos por la actividad estatal, cuando no delegaciones de la misma norma
jurídica. Un ejemplo de este tratamiento es el que realiza M. Reale : “... si el Estado es
el detentor de la coacción incondicionada, - se pregunta -¿no habrá otros organismos con
análogo poder ? Y responde: " El Estado es el detentador en última instancia, pero en
realidad se da en otros grupos y en otras instancias que no son el Estado, por ej: la
Iglesia , las organizaciones deportivas, etc. Es procedente, entonces, la teoría de la
pluralidad de órdenes jurídicos positivos, un derecho pluralista que surja al lado ó dentro
del Estado” (1). Los casos referidos por el autor integran en forma expresa el
ordenamiento jurídico. En el derecho positivo argentino, por ejemplo se sitúan en el art.
33 del Código Civil como “personas jurídicas” y a partir de allí toda la producción

1 Reale, M: "Introducción al derecho"-Ed. Pirárnide-Madrid-1984-p. 105

normativa en el seno de esos grupos (ya como entes) no es sino autorización estatal.
No nos interesa aquí ese abordaje desde que no implica poner en cuestión la aspiración
monopólica del Estado moderno. Son hipótesis - en definitiva aceptadas por la teoría

2
monista para la cual " ... en el Estado moderno todo derecho es creado ó permitido por
él” (2).
Nos parece que para comprender mejor el argumento del pluralismo jurídico es
conveniente comenzar por explicar su antítesis, es decir el argumento del monismo
jurídico, que exalta la pretensión estatal en la creación de un único derecho.
Norberto Bobbío, en su "Teoría General del Derecho” (3) explica la génesis de este
concepto del siguiente modo: “La teoría estatalista del Derecho es el producto histórico
de la formación de los grandes Estados que surgieron de la disolución de la sociedad
feudal. Esta sociedad fue pluralista, es decir formada por varios ordenamientos
jurídicos, que se oponían ó que se integraban: por encima de los que hoy son los Estados
nacionales había ordenamientos jurídicos universales como la Iglesia y el Imperio, y
había ordenamientos particulares por debajo de la sociedad nacional, como los feudos,
las corporaciones y los municipios. También la familia, considerada en el pensamiento
cristiano como una sociedad natural, era en si misma un ordenamiento. El Estado
moderno -así- se fue formando a través de la eliminación y absorción de los
ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de
un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. Si por
poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar
normas de conductas válidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas
respetar aún con el recurso de la fuerza -el llamado poder coactivo- la formación del
Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez mas
centralizado y por lo tanto a la supresión gradual de los centros de poderes inferiores, lo
que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídica que
no fuera el mismo Estado. La tendencia a Identificar derecho con derecho estatal, que
todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración de poder
normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno. La
elaboración teórica mas depurada de este proceso es la filosofía de Hegel, en la cual el
Estado es considerado como el dios terrenal, como sujeto último de la historia, que no
reconoce ningún otro sujeto ni por encima ni por debajo de él”.
Vemos entonces, que el fortalecimiento del Estado moderno, superando los órdenes
plurales del feudalismo, implica el no reconocimiento de cualquier

2 Jellinek, J.: "Teoría General del Estado"-Ed. Nucainedi-México-1936-p. 237

3 Bobbio, N.: "Teoría General del Derecho"-Ed. Temis-Bogotá-1987-p.9

otro sistema jurídico en el mismo espacio donde el derecho estatal impone su existencia.
El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista y
centralizadora del Estado. La concepción de la Escuela Histórica del derecho,

3
glorificando la tradición y la costumbre por encima de la ley positiva, se vincula a esta
respuesta (4) aunque -como veremos- será la sociología del derecho de nuestro siglo la
que fundamentará con mejores argumentos el tratamiento plural del derecho.
En el plano teórico, corresponderá al positivismo jurídico del siglo XIX expresar aquella
teoría de la exclusividad estatal en la creación del derecho. La tendencia llega a nuestro
siglo y se pone de manifiesto en autores como Kelsen y Hart. Casi todos los conceptos
de la "Teoría Pura del Derecho" por ejemplo, conducen a esa perspectiva: validez,
sistema, orden jerárquico, constitución, norma fundante, etc..,no son sino remisiones al
elemento central de la teoría kelseniana: el modo de creación del derecho. “ La soberanía
-para Kelsen- es la expresión de la exclusividad de la validez de un sistema normativo.
Presupuesto el orden jurídico estatal como soberano, el hombre no puede hallarse
sometido jurídicamente sino a un solo orden: el orden estatal (5).
Lo jurídico se reduce -a partir de este paradigma- a las normas jurídicas puestas por la
actividad estatal, sintetizando incluso, el nombre de la propia escuela (positivismo- del
latín "positum" ó "puesto"). El estado moderno, desde esta perspectiva, no consiente
otros lugares de producción jurídica. Solo hay lugar para un solo derecho, el derecho
estatal. Y el derecho es uno por que se confunde con el Estado. Y en un medio social
dado, lógicamente, solo puede existir un solo Estado.
Una de las primeras reacciones contra el estatalismo procedió de la teoría de la
institución, doctrina con pretensión de convertirse en "teoría del derecho", y cuyos
representantes mas importantes fueron Maurice Houriou en Francía, y Santi Romano en
Italia, ésta último, autor de un libro que tuvo gran eco (“El ordenamiento jurídico”, de
1917).
Las ideas de Romano, en realidad se oponen, antes que al estatalismo, a la concepción
normativa del derecho, pues sostiene que el elemento decisivo en el derecho es la
organización, en el sentido que lo jurídico nace en el momento en el cual un grupo
social pasa de una fase inorgánico a una fase

4 Como acertadamente sostiene Gonzales Vincén, en realidad el historicismo critica la!

'racionalidad iluminista' que desconoce el "espíritu del pueblo". La actividad legislativa
del Estado -para la Escuela Histórica- adquirirá legitimación en tanto sea forma de
expresión de la conciencia popular. (en "La escuela Histórica del Derecho", publicada
en Anales de la Cátedra F. Suarez Nro. 18- Granada- 1979, p.32)
4 Kelsen, H: "Teoría General del Estado” -Ed. Labor-Barcelona- 1934-p.134 y 139

orgánica. Así por ejemplo, para Santi Romano, una clase social es en verdad una forma
de grupo humano pero al carecer de una organización propia no produce un derecho

4
propio, y por ende no es una institución. Una asociación para delinquir, en cambio, en
cuanto se manifiesta en una organización y crea su propio derecho, es una Institución.
El criterio fundamental para la determinación de lo jurídico -desde esta perspectiva-
sería, entonces, el fenómeno de la organización. Cuando un grupo se organiza para
establecer un orden , se transforma en “sociedad jurídica”.

Como expresa Norberto Bobbio (6),la teoría de la institución rompió con el círculo
cerrado de la teoría estatalista del derecho que considera derecho solamente al estatal.

Las ideas de la teoría de la institución fueron seguidas, entre otros, por Guido Fasso,
para quien: “..el institucionalismo influyó eficazmente en la remoción del dogma del
estatalismo del derecho, principal secuela del positivismo jurídico del siglo XIX,
derivado del carácter centralista del Estado napoleónico, y reafirmó el principio de la
pluralidad de los ordenamientos jurídicos, abriendo una visión del derecho como
actividad no limitada a un ámbito restringido, sino extendidas a muchos aspectos de la
vida humana"(7)

En el ámbito de la sociología jurídica, el pluralismo jurídico se va a convertir en una

categoría importante. El mismo objeto de estudio de la disciplina, que se ocupa de la
interrelación entre el derecho y la sociedad, indujo al reconocimiento de otras esferas
jurídicas frente al Estado. El concepto de “fuentes” se amplía y la producción jurídica
excede la actividad estatal. Así, muchos sociólogos del derecho concibieron la
existencia de lo jurídico como diverso. Tal es el caso de George Gurvitch, quien expone
una variedad de planos de profundidad en el derecho, como por ejemplo, derecho
organizado, inorganizado, flexible, etc.(8)
En esa corriente, han sido muy conocidos los trabajos de Eugene Ehrlich, quien para
muchos autores es el fundador de la sociología jurídica (9) y quien llega a negar la
dependencia del derecho frente al Estado, afirmando en cambio que su despliegue debe
rastrearse en la propia sociedad, cuyo orden jurídico se manifiesta en el
“entrecruzamiento de una pluralidad de ordenamientos autónomos de agrupamientos
particulares". Su concepción deriva de considerar que todo el derecho es “derecho de
asociaciones” y la vida de la asociación es independiente de la fuerza exterior del
Estado. Esta asociación es la fuente del poder coercitivo de las normas, por eso el
fenómeno jurídico debe ser estudiado no por las palabras de la ley sino a

6 Bobbio,N.-op.cit-pag. 11
7 Fasso,G. "Historia de la Filosofía del Derecho' Ed. Pirámide- Madrid- 1983-p.237
8 Gurvitch,G .: "Sociología del derecho"-Ed. Rosario- 1945-p.240
9 Por ejemplo, Fucito, F., en "Sociología del derecho"-Ed. Universidad-1993,p.87

partir de las relaciones de dominación y de posesión que los usos asignan a cada
miembro de la asociación. El derecho a estudiar sería, entonces, el "derecho viviente”,
aún si no se ha plasmado en normas jurídicas.

5
En estas últimas décadas, el argumento del pluralismo jurídico ha sido desarrollado
particularmente por el jurista francés Jean Carbonnier, para quien "... nuestra época ha
puesto el monismo en cuestión y de nuevo la diversidad ha invadido el medio jurídico”.
Para Carbonnier, a diferencia del período que transcurre del siglo XVI al XIX donde el
nacimiento de los grandes estados se corresponde con el monismo jurídico, en las
sociedades industriales de hoy, hay innumerables centros generadores de derecho e
innumerables focos autónomos que rivalizan con el foco propiamente estatal. Hay que
admitir como hipótesis fundamental -concluye- la idea de que no tenemos que
habérnoslas sólo, en un territorio dado, con un único derecho, que sería el estatal, sino
con una pluralidad de derechos concurrentes. (10)
A las modernas teorías críticas del derecho no les ha sido indiferente el argumento del
pluralismo jurídico . La preocupación por el tema no aparece aquí en forma recurrente ó
primordial, pero se conecta, y de un modo importante, con el abordaje sociológico que
las teorías hacen al derecho. Revisar el modo en que el pluralismo se presenta en estas
teorías es importante en el desarrollo que venimos haciendo , pues , como veremos , los
trabajos sobre pluralismo jurídico que mayoritariamente se muestran en Latinoamérica,
tienen que ver mas con el abordaje crítico del derecho que con las teorías expuestas, aún
cuando es innegable la influencia de éstas.
Decimos que el argumento del pluralismo aparece en las teorías críticas no como
ocupación principal, pero si en una conexión innegable. En primer lugar, pues la propia
concepción del derecho que tienen estos investigadores excede el marco normativo y
asumen el derecho como una "práctica social", mas la “especificidad” de esa práctica es
desentrañada estudiando el como funciona el derecho en el Estado moderno. Lo
"específico” (esto se toma de Marx) no radica en la opresión, sino en el carácter
abstracto y separado de la sociedad civil. Michel Miaille, por ejemplo, realiza distintas
propuestas de investigación a ese problema donde lo privado, la sociedad civil se
“pulveríza” en los sujetos políticos: el ciudadano portador de derechos subjetivos
únicamente puede hacerlos valer solicitándolos al Estado . Al considerar al "derecho
burgués” como un derecho que "organiza las contradicciones” de los individuos, la única
posibilidad de resolverlas es recurriendo al Estado. En esta perspectiva la forma -sutil,
agrega Miaillie- en la que se articula ese dispositivo, es mediante la imposición por parte
del Estado, de un "lenguaje común" (por ende un sistema de comunicación, mas que un
sistema de normas) que otorga unidad a los conflictos." (11)

10 Carbonnier, J. "Derecho flexible"-Ed. Tecnos-Madrid.-1974-p.25

11 Miaille, M. "La especificidad de la forma jurídica burguesa". en "La crítica jurídica
en Francia” – Ed. UAP – México- 1986 – pag. 76

Como derivación de la tesis anterior, aparece como objeto de estudio sumo para estos
teóricos, el problema de la efectividad del derecho, y aquí es donde el argumento del
pluralismo jurídico es tratado de un modo mas particularizado, pues consideran en este
terreno los fenómenos de juridicidad no estatal . “La necesidad de una paz cotidiana -

6
dice Antoine Jeammaud- llevan a los elementos de clases o capas objetivamente
opuestas a poner "contractualmente" y explícita ó implícitamente en varios lugares de la
vida cotidiana (lugares de vivienda o de trabajo) normas infra o extraestatales mas o
menos abiertamente contrarias a la normatividad estatal, oficial, y que sin embargo se
deben reconocer de naturaleza jurídica. Estas normas -para el autor- de algún modo
develan una clase de inefectividad del derecho producido por el Estado (12).

Aún cuando todas estas orientaciones, aquí muy brevemente delineadas, provienen de
posiciones teóricas ó ideológicas tan diversas, sustentan todas la misma desconfianza
en el poder del Estado y en la legalidad, como mecanismo de emancipación social.
Combaten -así- la legalidad como forma de hipertrofia jurídica del Estado en
detrimento de la construcción de esferas jurídicas autónomas en el seno de la sociedad
civil.

2- En Latinoamérica, las investigaciones orientadas a la existencia de situaciones de

pluralismo jurídico comenzaron a conocerse ya desde hace varias décadas. En general
se encaminaron a la búsqueda de producción normativa alternativa, así como en la
creación de espacios diferentes para la solución de conflictos en el grupo (creación de
normas procedimentales).
Emesto Garzón Valdez, por ejemplo ha presentado los estudios desarrollados
por Gessner en México, en 1970, quien, sobre la base de observaciones empíricas ,
analizó la forma de cómo en el ámbito del derecho privado se solucionan en México los
conflictos sociales para los cuales el orden jurídico ofrece un procedimiento o
posibilidad de solución.
Estas investigaciones -según Garzón Valdés- mostraron la reducida importancia que
tiene la actividad judicial para la solución de conflictos en México, principalmente en
zonas rurales, donde prácticamente no se recurría a los tribunales. En caso de
conflictos entre desiguales se impone el mas fuerte (el derecho no juega allí ningún
papel) y en caso de conflictos entre iguales se recurre a la ayuda de árbitros quienes en
la solución del mismo casi nunca aplican normas jurídicas. (13)

12 Jeammaud, A. "En torno al problema de la efectividad del derecho". en Revista

Crítica Jurídica-U:A:P:-Nro. l-México-1985-p-28.
13 Garzón Valdez, E: "Acerca de las funciones del derecho en América Latina", en
Cuadremos de la Universidad de Palma de Mallorca-1982-p.23

Uno de los autores pioneros en utilizar el argumento del pluralismo jurídico ha sido
Boaventura de Souza Santos, quién a partir de investigaciones en la favelas brasileras

7
 concluye que en esas experiencias se desarrollaban procesos sociales de pluralismo
jurídico como alternativa a la legalidad.
Para Souza Santos, el derecho de las favelas incluye normas del derecho oficial y otras
que no pertenecen a él. Según este autor, en la favela por él estudiada -Pasargada,en
Río de Janeiro- se produce una especie de inversión de la norma básica de propiedad:
la ocupación ilegal de las tierras (según el derecho estatal) pasa a ser propiedad legal
(según el derecho de la favela). A partir de esta inversión, las normas del derecho
estatal se aplican en la comunidad: se puede comparar, vender, arrendar, etc.
Tal derecho es aplicado por la asociación de vecinos, quien además de dirimir los
posibles conflictos, asume una especie de actividad "registral" pues ratifica las
relaciones de compra ó alquiler que se produzcan.
Pero no nos interesa tanto presentar los mecanismos vigentes en Pasargada sino aludir
a las argumentaciones desarrolladas a partir de esa experiencia. Según Souza Santos
(14), los lugares retóricos del discurso jurídico del asentamiento marginal, son el
equilibrio, la cooperación y la buena vecindad. Las decisiones de los “jueces" de la
favela tienen visos de mediación mas que de condena . Aunque una parte gane mas que
la otra, no se da la fórmula vencedor / vencido, probablemente por que el aparato
coercitivo en que se basa es precario, aunque en realidad -según el autor- debería ser
mas eficiente que el oficial ya que se basa en un consenso y en una aceptación de la
competencia del juez , que en el sistema oficial es sólo un "presupuesto” del sistema
jurídico, muchas veces desmentido en la práctica.
Otros rasgos que destaca el autor es la no separación entre lo legal y las
consideraciones ético-sociales. El derecho, no se atomiza en los procesos y deja de ser
el elemento exclusivo para basar la posible solución. Así, el objeto de la litis (a
diferencia de los Códigos Procesales) no queda circunscripto al inicio, pues un punto
de partida puede ser reducido ó ampliado en el curso del proceso. Lo que importa es
resolver la hostilidad, entonces el discurso no está limitado por la propuesta, ya que el
juez puede entender que el objeto principal es otro, que por ejemplo no se menciona
por ignorancia.
Para que esta modalidad sea posible , el autor rescata otro rasgo típico: la formalidad
no existe y nadie es perjudicado en su pretensión por haber omitido un requisito
procesal o formal.
Otro elemento relevante del espacio de este discurso es que no presenta una ruptura
lingüistica que es tan común en el lenguaje del derecho, que lo convierte en inaccesible
a personas no especializadas.

14 En Fucito, F:-"Sociología del derecho"-Ed. Universidad-Bs. As.- 1993-p. 336 y

ss.

La falta de profesionalización de los habitantes del barrio y de los "jueces" implica la

utilización de un lenguaje común que todos entienden. Otro aspecto singular del

8
derecho de Pasargada es que a veces, para dar fuerza a sus decisiones los "jueces"
pueden solicitar el apoyo de la policía (la que satisface el pedido) pero la "coerción” no
deviene del posible uso de la fuerza sino del alto costo que significa -para toda la
comunidad- la intrusión de los agentes.
En conclusión, para Sousa Santos, el bajo grado de institucionalización de la función
jurídica y lo limitado de la coerción, hace que el derecho no oficial de las favelas tenga
un espacio retórico mas amplio que el derecho oficial convirtiéndose en un derecho
consensual, accesible y participante.

Otros trabajos que apuntaron a señalar la existencia de situaciones de pluralismo jurídico

en Latinoamérica, son las investigaciones de las formas tradicionales de ocupación y uso
de la tierra en la Amazonia brasileña, a partir de las características específicas de la
propiedad agraria de los seringueiros y los negros, que incluye valores culturales y de
productividad contrapuestos a la adopción oficial de patrones de colonización
despojados de toda consideración humana y ambiental. Quienes reflexionan sobre estas
situaciones a partir del concepto de pluralismo jurídico creen que la lucha por el derecho
a la propiedad de la tierra se asocia a la creación de concepciones jurídicas alternativas a
las presentes en el ordenamiento estatal. (15)

Por último, nos referiremos a las investigaciones que algunos analistas desarrollaron en
la comunidad de Calahuyo (Perú). El caso resufta valioso al presentar aspectos
vinculados al denominado pluralismo antropológico, que a nuestro juicio es diferente al
argumento de los casos anteriores al expresar patrones culturales diferentes a los
oficiales.
Esta comunidad comenzó integrada al sistema legal peruano, hasta que a mediados de la
década del setenta decidió romper con el mismo, construyendo su propio sistema de
resolución de conflictos. Ésa separación fué producto no solo por la propia
disfuncionalidad de los mecanismos oficiales jurisdiccionales (lentos, costosos,
formalistas, etc..) sino, como dijimos, por las distintas pautas culturales imperantes en la
comunidad, que consagran una dimensión valorativa de su justicia que no siempre
materializa los mismos valores que el resto de la comunidad . Así, por ejemplo, se
considera sumamente valioso el “principio de la reciprocidad" en el campo de la
producción: si un comunero recurre en apoyo de otro para la siembra , sabe que debe
apoyar a este cuando lo necesita.

15 Benatti,J: "El píuralismo jurídico y ías posesiones agrarias en el

Amazonas', en "El otro derecho" Nro. -Ed. por - ILSA – Bogotá – 1994 pag.
7

9
Los mecanismos internos de solución de conflictos lo abarcan todo, desde riñas entre
linderos ó cuestiones familiares hasta "delitos”. El lenguaje jurídico que expresa estas
normalizaciones reproduce a veces, instituciones del derecho oficial, pero también
aparecen denominaciones propias, como ser “riñas por rencores", “insolencia”,etc.(16)

3- Intentaremos ahora esbozar algunas conclusiones en tomo al argumento del

pluralismo jurídico, como modo de aportar ciertas reflexiones que no creemos
definitivas, ni determinantes, pero que nos pueden ayudar a profundizar su estudio a la
vez que contribuir este fértil debate.

El primer interrogante que nos vemos instigados a formular es si el derecho de

Pasargada, ó Calahuyo es realmente derecho.
La pregunta, en principio, parece condenada a entrar en un círculo vicioso, pues su
respuesta dependerá de nuestras propias concepciones acerca del derecho, y -
fundamentalmente- de las herramientas conceptuales que utilicemos para explicar el
concepto de existencia del derecho. El marco teórico a utilizar, entonces, condicionará
cualquier aproximación, aunque -como veremos- no se trata de una mera discusión de
ideas, sino que adquiere, en cierto momento, contornos prácticos bien precisos.

Aunque no es este el espacio para discernir acerca de la carga ideológica de la dualidad

(y separación) “sociología del derecho-ciencia del derecho”, (de origen kelseniano), el
hecho de perdurar aún como campos diferenciados del saber jurídico, nos establece las
primeras pautas para continuar con el planteo.
Como ya dijimos, el argumento de¡ pluralismo jurídico tuvo su origen en la sociología
jurídica al punto de confundirse con su mismo objeto de estudio . Entonces, la disciplina
no sólo aparece como receptiva al concepto sino que se constituye en uno de sus centros
de atención al ocuparse del derecho realmente vivido por una comunidad, abordando las
normas como efectivamente cumplidas en un medio social determinado. La sociología
jurídica, en la mayoría de sus expresiones, no dudará en aceptar al derecho plural como
derecho realmente existente. Souza Santos -por ejemplo- da una definición de derecho
tal que pueda abarcar estos fenómenos: "conjunto de procesos regularizados y de
principios normativos, considerados justiciables en un grupo social dado, que
contribuyen para la creación y prevención de litigios y para su resolución, a través
de un discurso argumentativo de amplitud variable, apoyado o nó

16 Peña Jumpa, A: "Justicia comunal en Calahuyo", en Revista "El otro derecho"

(cit) p. 107

10
por la fuerza organizativa". (17)

Pero en la ciencia jurídica (en su actual modelo hegemónico) el tratamiento no es tan

sólo adverso, sino antitético, desde que el derecho plural se convierte en objeto, de algún
modo especialmente excluido. Al ser la actual ciencia del derecho portadora del modelo
positivista, que tiene - como vimos- sus raíces en la concepción estatalista, vinculará la
producción jurídica solo a la actividad estatal, y será derecho existente sólo el derecho
estatal. Esta construcción aparece ya en Kelsen, pero obtendrá una elaboración mas
depurada en Hart.
Recordemos que el concepto de existencia del derecho es utilizado retiradamente por
Kelsen. Una norma positiva -dice- existe cuando es válida. Y el concepto de validez,
remite -precisamente- a la creación estatal del derecho, pues para Kelsen, una norma es
válida si ha sido creada por los órganos autorizados por el ordenamiento jurídico. (18)
Cómo dice en otros párrafos: si fue sancionada conforme la Constitución. La segunda
operación que emplea Kelsen en orden a la identificación estatal del derecho es al
establecer las notas distintivas por las cuales se deferencia al derecho de otros
fenómenos análogos. La nota común de los sistemas designados como derecho -dice- es
que consisten en ordenamientos de la conducta humana dotados de coacción, mas el
rasgo distintivo de otros sistemas normativos como la moral, las normas sociales, las
reglas de las asociaciones privadas, etc..- es el hecho de que algunas de sus reglas están
dirigidas a regular el . ejericio del monopolio de la fuerza estatal. (19)
Pero será Hart. quien completará esta identificación estatalista al incorporar el concepto
de regla secundaria. Hart Imagina una sociedad primitiva en la que sólo rigen reglas
primarias (que son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos) En la
medida que esa sociedad se haga mas compleja se irán haciendo evidentes determinadas
falencias de su sistema normativo, que determinará el pase de un mundo prejurídico a un
mundo jurídico (20) y cuya superación conduce a recurrir al tipo de reglas que son las
distintivas a un sistema jurídico: las reglas secundarías, que no se ocupan directamente
de lo que los individuos deben ó no hacer, sino de las reglas primarias. Son reglas
secundarias: las reglas de reconocimiento que sirven para identificar qué normas forman
parte de un sistema jurídico y cuales no, determinando las condiciones para que una
regla sea válida, las reglas de cambio, que dan competencia a ciertos individuos para
crear nuevas reglas ó derogar las

1'7 En Fucito, F: op. cit. p. 335.

18 Kelsen, H: "Teorla pura del derecho"-Ed. U.N.A.M.-Méxíco-1979-p-24
19 Kelsen, H.-op. cit.- p. 50.
20 Hart, H.: "El concepto de derecho'- Ed . A:Perrot-Bs. As.-1968-p.117

11
existentes, y las reglas de adjudicación que facultan a ciertos órganos a aplicar las
normas a los casos particulares. Estas normas, que Hart menciona como distintivas del
derecho , apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores -como por
ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar definitorio en el concepto de derecho: su
carácter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades ú órganos
centralizados para operar de cierta manera las normas del sistema. Kelsen apunta la
regulación del monopolio de la fuerza como elemento diferenciador del derecho, pero
Hart presupone el otro rasgo distintivo, la institucionalización del sistema, pues como
dice Nino, si el sistema no establece órganos centralizados que son los únicos
autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal, y
por ende sólo los sistemas que presentan ambas notas (coacción e institucionalización)
pueden ser considerados como derecho de un Estado. (21) En igual sentido, se
manifiesta E. Díaz para quien el Derecho es un sistema normativo dotado de coacción
institucionalizada y formalizada. (22)
La configuración del derecho de estos teóricos del positivismo, estaba ya presente en la
interpretación weberiana del Estado Moderno (la concepción sociológica mas
compatible con la teoría normativa del derecho, como dice Ellas Díaz). Escribe, en
esta perspectiva, Max Weber: "Un orden debe llamarse Derecho cuando está
garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física ó psíquica) ejercida
por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese
orden ó de castigar su transgresión". E insiste: "Para nosotros lo decisivo en el
concepto de derecho es la existencia de un cuadro coactivo” (23) A su vez, el Estado,
en Weber, es "la comunidad humana que en el interior de un determinado territorio
reclama para sí -con éxito- el monopolio de la coacción física legítima. Por que lo
específico de la actualidad, es que a las demás asociaciones sólo se les concede el
derecho de la coacción física en la medida que el estado lo permite. Este se considera,
pues como la fuente única del Derecho”. (24)
En Weber se advierte una perspectiva histórica, una retrospección en su exposición,
donde derecho y Estado modernos aparecen -en casi todo el desarrollo de su obra-
como una evolución hacia modelos mas racionales (racionalidad legal). La
Implantación de normas abstractas, objetivas y generales (propias del estado moderno),
determinantes en el monismo jurídico, no son sino el resultado de esta evolución.
Este proceso de

21 Nino,C.: "Introducción al análisis del derecho” -Ed. Astrea-Bs. As. -1987-p.

109
22 Diaz, E.:"Sociologla y Filosofla del derecho” -Ed-Taurus-Madrid-1984-p.26 y
ss.
23 Weber, M. "Economía y Sociedad-Esbozo de sociología comprensiva” -Ed.
F.C.E.- México – 1984- p.28
24 Weber, M: -op. cit.- p. 1056

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legalización es -de algún modo- lo que hoy entendemos por constitucionalismo.(25)
¿Quiere decir ello que el argumento del pluralismo jurídico es incompatible con el
concepto de constitucionalismo? En alguna medida ello es así, en el alcance que aquí le
hemos dado a esa expresión, desde que niega la exclusividad estatal en la producción del
derecho. El objeto de las constituciones de los estados modernos es justamente la
individualización de quienes y bajo que formas se crea el derecho, como un modo
singular y único, o bien qué fuentes jurídicas se permiten al interior del ordenamiento
(26) Lo que intentamos es debatir la convivencia (ó coherencia) del argumento del
pluralismo jurídico , con los conceptos de constitucionalismo, estado de derecho, etc.
No significa ello negar la existencia de fenómenos de pluralismo jurídico, ya que -hemos
visto- la sociología jurídica ha demostrado la vigencia de derechos como paralelos,
opuestos a la legalidad estatal. Ni tan siquiera obsta a configurar ó denominar esa
normatividad plural como derecho pues como ha dicho Norberto Bobbío- nadie tiene el
monopolio de la palabra derecho, que en definitiva es una definición estipulativa,
convencional. Pero no se trata sólo de ver en que sentido empleamos el vocablo (mas
restringido ó mas amplio), sino de constatar si esos derechos paralelos tienen las
propiedades del derecho estatal, pues -y aquí el debate adquiere contornos prácticos- éste
es el derecho que aplican los jueces en sus sentencias al ser el derecho formalmente
válido , que forma parte del ordenamiento constitucional, pues la norma es, en definitiva
- como sostiene Ellas Díaz- el criterio para la determinación de las potestades jurídicas,
y los derechos subjetivos se apoyan en la existencia de un preestablecido derecho
objetivo puesto, promulgado según los cauces establecidos y no contrario a la
constitución y a las normas jerárquicamente superiores. (27) La teoría positivista
(Kelsen, Hart,) no hace otra cosa que ofrecer elementos para explicar y comprender el
fenómeno jurídico desde esa perspectiva, y tal como funciona (se reproduce) en el
estado moderno. De allí la vigencia de estas teorías, aún con sus limitaciones. Pues nos
guste ó no ( y sin considerar aquí la importancia de analizar los intereses subyacentes, o
la impronta ideológica del modelo), esa es la modalidad que adquiere la existencia y
funcionamiento del sistema legislativo en el Estado de Derecho.

25 Bobbio,N. "El futuro de la democracia "- pag 203

26 A nuestro juicio encuadra en éste último aspecto el art. 75º inc. 17 de la
Constitución Nacional, referido al reconocimiento étnico y cultural de los pueblos
Indígenas, así como el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria. Sería

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una forma de pluralismo aceptada por el ordenamiento normativo ó, dicho de otro modo,
incorporada al derecho estatal que en determinadas ocasiones reconoce (y permite) la
existencia de una legalidad infraestatal.
27 Diaz, E: 'La sociedad entre el derecho y la justicia " -Ed. Temas Clave- Navarra -
1985.p.10

Otra cuestión que podemos advertir en las exposiciones sintetizadas, es la diferencia en

la utilización de¡ argumento del pluralismo en Europa y Latinoamérica, de donde surge
una paradoja: mientras en los países centrales el pluralismo jurídico aparece como
modo de resistencia a la omnipotencia estatal, en Latinoamérica la ecuación es inversa,
pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad
estatal para contener a vastos sectores sociales. Digamos que si el primer caso es un
pluralismo resultante de una exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de
Estado.
El hecho -incontrastable- de que en nuestro continente ciertos grupos disponen de
diferentes códigos jurídicos, no siempre implica alternativas plurales en relación al
derecho estatal, si no mas bien como reacción a la ausencia de legalidad. Como lo ha
expuesto Marcelo Neves (28) " ...no se trata propiamente de la construcción de una
identidad jurídica típica frente a la insatisfacción, como de la rigidez de la reproducción
insistente de la identidad del sistema legal. En el ejemplo de las asociaciones de
barriada de las grandes ciudades latinoamericanas, se desarrolla una de las formas
difusas e inestables de las "estrategias de supervivencia" en el campo jurídico”.
Vale como demostración de los que estamos diciendo el hecho de que innumerables
trabajo de investigaciones de fenómenos de pluralismo jurídico se producen en el
estudio de la ocupación ilegal de la tierra en los grandes conurbanos latinoamericanos
(Lima, México, Río de Janeiro, Buenos Aires, etc) que obviamente se vincula a una
situación denigrante arrastrada ancestralmente a la que los Estados periféricos aún no
han dado respuestas.
Por ello, mas que la defensa de identidades culturales ó formas de vida características, lo
que se advierte es la construcción y desarrollo de mecanismos extraestatales de solución
de conflictos, como modo de enfrentar la falta de acceso a los beneficios del sistema
jurídico estatal, totalmente ineficiente para contener a todos los grupos sociales.
En Europa, la existencia de fenómenos de pluralidad tiene orígenes bien distintos, al
nacer contra los rígidos moldes impuestos por la sociedad industrial, ó lo que ha sido
mas común, por la histórica situación de dominio (aún subsistente) entre pueblos de
diferentes culturas y tradiciones, que produce la subsistencia de sistemas legales mas
arraigados a los impuestos por la fuerza del Estado dominante.
Por lo expuesto nos parece que la utilización del argumento en Latinoamérica se
presenta de dos modos diferenciados: uno sería el que intenta aplicar el denominado
pluralismo sociológico - este sería por ejemplo el caso de las

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28 Neves, M: "Del pluralismo juridico a la miscelánea social: el problema de la falta
de identidad de las esferas de juricidad en la modernidad periférica y sus aplicaciones
en América Latina', en Revista "El otro derecho" (cit.)- p.67

favelas brasileras- asociado a la construcción de una legalidad propia, eficaz para ese
grupo social y que de algún modo es producto -como advertimos de la ausencia estatal.
El otro modo en que se construye el argumento está dado por el pluralismo
antropológico que no tiene que ver -solamente- por la ineficiencia estatal, sino por la
reacción ante patrones culturales diferentes , que reconoce antecedentes en las
relaciones coloniales, en contraposición a la pretensión imperialista del derecho
"moderno”, establecido desde la Colonia. El caso de las comunidades peruanas se
relaciona con este argumento particular, y -a nuestro juicio- tiene una fuerza
explicativa mas contundente que el anterior, al sustentarse en la incapacidad del
derecho “civilizado” en comprender lo diferente.
Esta característica abre otra veta interesante, pues al referirse a la formación de
expresiones plurales como contestación a determinados “sistemas de valores" nos
sugiere un posible encuadre desde los modelos jusnaturalistas . Este nivel de análisis
nos permitirá verificar cómo muchas expresiones del Derecho Natural nos aparecen
como monistas en la configuración de esos sistemas de valores, al partir -también- de
criterios de universalidad y uniformidad. El jusnaturalismo en sus principales
vertientes, teológico medieval ó racionalista moderna, ha sido -de hecho- la concepción
teórica e ideológica que puede considerarse predominante durante largos siglos (hasta
el mismo siglo XIX), para definir con caracteres de inmutabilidad y universalidad lo
que era justo, nulificando cualquier posibilidad de resistencia a ese único derecho
natural al cual debían supeditarse tanto los ordenamientos jurídicos positivos
concretos, para ser “verdadero” derecho, como los mismos juicios de valor de todos los
seres humanos. Aunque en este proceso sin embargo, el jusnaturalismo racional abrió
las posibilidades de una concepción mas tolerante. Esa característica común de
unicidad en la que convergen positivismo (en el plano de las normas) y jusnaturalismo
(en el plano de las valoraciones), debe buscarse en las revoluciones del siglo XVIII.
Con la revolución Francesa y sus consecuencias, el Derecho natural se convierte en
Derecho positivo, y lo natural se hace legal. Lo que antes se defendía como valor, se
defendió luego como ley positiva. Pero cuando aquella justicia se redujo a la validez,
los distintos ordenamientos jurídicos, pusieron de manifiesto la existencia de la
pluralidad y de la diversidad de valores que estos encarnaban, y así las concepciones
extrapositivas con pretensión de uniformidad volvieron a tener vigencia. Pero esa
racionalidad, así como se convirtió en el modo de aceptar ó rechazar lo diverso ,
encierra siempre la posibilidad de valorar críticamente lo que existe. Se trata -en
definitiva- de determinar cuales son los “criterios" para valorar y cual es el camino
como se construyen esos criterios. En este sentido, asumir plenamente la necesidad de
mantener y defender el pluralismo ideológico,valorativo,cultural es una de las

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 principales tareas. Pero no se trata de una actitud pasiva sino a partir de un análisis
sociológico de esa pluralidad que muestre las causas de esos diferentes sistemas de
legitimidad y fundamentalmente de sus implicancias socio – económicas, pues también
es posible ejercer una crítica al mismo cuando está asentado realmente en estructuras
que mantienen la desigualdad humana, sosteniendo formas denigrantes de vida.

De cualquier modo, y aún con las dudas que plantea, podemos concluir que el
argumento del pluralismo jurídico pone de relieve - una vez mas- la necesaria
interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ensanchar el horizonte del derecho
como fenómeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre
con adecuación a los patrones impuestos por el Estado. Si el derecho es -en definitiva-
una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que
adquiere el mismo cuando no es elaborado ú operado por el Estado desde sus aparatos
burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiesto necesarias condiciones
para que sea accesible a todos, como las que hemos visto, de consenso, participación,
igualdad, flexibilidad en sus rituales, comprensión de su lenguaje, etc.. Desconocer ó
desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento (y
desfiguración) del derecho , pues por sí solos, los conceptos del positivismo jurídico (y
por ende de la Ciencia del Derecho) son necesarios , pero insuficientes para la
comprensión del derecho. Y también de su diversidad, cuyo desconocimiento pone en
juego la misma legitimación del derecho, si éste es insensible a la pluralidad de valores
en la sociedad .

Raúl Borello

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