Lettre n° 34.

IGSA du 07-10-1991
Rabat, le 07/10/1991
ROYAUME DU MAROC
INSPECTION GENERALE
DES SERVICES
ADMINISTRATIFS
Lettre n° 34.IGSA

Le Secrétaire Général du Gouvernement

A
Monsieur le Directeur de L'Office X.

Objet : Marchés de fournitures - cumul des pénalités de retard et de la

résiliation aux risques et périls du fournisseur défaillant.

Référence : Votre lettre n° 8978/SAF/BCG/3848 du 13 Août 1991.

Vous avez bien voulu consulter la commission des marchés sur le cas de deux marchés
de fournitures dont le titulaire (la même personne) n'a pas rempli ses engagements
(exécution seulement d'une faible partie de l'un d'eux) et qui, de ce fait, ont du être
résiliés aux frais et risques du fournisseur défaillant.

Il s'agit de savoir, si cette résiliation peut se cumuler avec les pénalités de retard et,
subsidiairement, si celles-ci sont applicables aux livraisons faites (exécution partielle) ou
à la totalité des fournitures prévues dans chaque marché.

J'ai l'honneur de vous faire connaître que la question a été examinée par la commission
des marchés en date du 1er octobre 1991 et a recueilli de sa part l'avis suivant :

I - SUR LE CUMUL DES SANCTIONS :

1- Dans les marchés administratifs, les pénalités de retard et la passation d'un nouveau
marché aux frais et risques du cocontractant défaillant sont cumulables, ainsi qu'il ressort
des dispositions combinées des articles 35 et 36 du C.C.A.G.T (texte transposable aux
marchés de fournitures moyennant quelques adaptations).

En effet, les pénalités de retard sanctionnent le retard d'exécution tandis que le

remplacement du cocontractant à ses risques et périls sanctionne l'inexécution totale ou
partielle (réparer éventuellement les conséquences plus onéreuses de la passation d'un
nouveau marché).

2- Toutefois, dans le cas présent, il s'agit de marchés de fournitures intéressant un office

et dans lesquels la clause touchant le défaut d'exécution (article 10 résiliation) est
rédigée d'une manière qui peut être interprétée comme excluant la mise à la charge du
fournisseur défaillant, par voie administrative (acte administratif unilatéral), de la
dépense supplémentaire entraînée par le remplacement de celui-ci.

La rédaction de l'article susvisé est la suivante :

"Dans le cas où le fournisseur ne pourrait assurer les livraisons aux dates prévues,
l'Office X se réserve le droit de résilier le marché, après mise en demeure par lettre
recommandée. La résiliation ne fera obstacle ni à la mise en oeuvre de l'action civile qui
pourrait être intentée contre le fournisseur, ni à son exclusion temporaire ou définitive de

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toute participation aux marchés de L'Office X et éventuellement aux marchés des
administrations et établissements publics.

Peut on dire que l'Office X a voulu, sur ce point, déroger au C.C.A.G. (auquel se réfèrent
les deux marchés) ?

Certes le marché (CPS) peut apporter à celui-ci des adaptations, notamment en cas de
transposition dans le domaine des fournitures ainsi qu'il est précisé plus haut. Mais, deux
raisons conduisent à soutenir qu'il s'agit plutôt d'une erreur de rédaction.

D'une part, le C.C.A.G. est avant tout un cahier général des charges "travaux" et la régie
qu'il prévoit à l'article 35 n'est pas applicable dans le domaine des fournitures. Quant à la
réadjudication à la folle enchère (dans laquelle le cocontractant défaillant supporte la
différence de prix ainsi que tous autres frais), elle est appelée "achat par défaut".

D'autre part, l'achat par défaut (réadjudication à la folle enchère en matière de travaux),
est considérée comme une sanction existant dans les contrats administratifs dans le
silence même du cahier des charges et on ne peut y renoncer, car elle répond à
l'impératif d'assurer la continuité du service.

Bien entendu, dans le cas présent, il n'y pas silence du cahier des charges puisque celui-
ci (article 10 susvisé) laisse entendre que, pour obtenir tous dommages, intérêts, un
recours en justice est indispensable.

La question peut soulever des difficultés sur le plan contentieux, bien que l'on puisse
estimer qu'il s'agit dans ledit article, d'une indemnisation autre que le surcoût découlant
de la passation d'un marché par défaut (clause à rapprocher avec le paragraphe 11 de
l'article 35 du C.C.A.G. : manquements graves aux engagements du cocontractant).

Il convient donc de s'en tenir à l'esprit du cahier général des charges (achat par défaut).
C'est d'ailleurs la position qu'à adoptée finalement l'Office d'une manière formellement
peu satisfaisante.

3- On relève, en effet, que la résiliation a laquelle il a été procédé apparaît pure et

simple, alors qu'elle aurait dû être une résiliation aux risques et périls. En outre, en
voulant redresser cette erreur, l'Office a pris une seconde décision complétant la
première afin de faire supporter au fournisseur défaillant le supplément de prix engendré
par un nouveau marché.

Or, il s'agit de deux choses différentes qu'il faut distinguer : une décision de résiliation
aux risques et périls et sur la base de celle-ci, la passation d'un marché par défaut et
l'émission par l'ordonnateur d'une décision arrêtant la somme due par le fournisseur
défaillant (différence de prix en plus et autres frais éventuels).

II - SUR L'APPLICATION DES PENALITES DE RETARD :

Dans les deux marchés en question, le délai de livraison est de 30 jours après la
notification au fournisseur de l'ordre de service prescrivant l'exécution (article 4) et, sauf
cas de force majeure dûment justifiée, tout retard est passible d'une pénalité consistant
en une retenue de 0,25 par jour de la valeur des fournitures non livrées dans le délai
imparti (article 5).

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Que faut-il entendre par fournitures non livrées dans le délai imparti ? S'agit-il seulement
des fournitures livrées hors délais (position de l'Office) ou de toute fourniture livrée ou
non après les délais (position de l'Agent comptable dudit établissement)?.

Les articles 4 et 5 n'ayant pas dérogé à l'article 36 du C.C.A.G., il convient de reprendre

celui-ci afin de clarifier la question posée.

Art. 36. 1er alinéa : "si des pénalités pour retard sont prévues au marché, elle sont
appliquées sans mise en demeure préalable, sur la simple confrontation de la date
d'expiration du délai contractuel d'exécution et de la date de réception provisoire, sans
préjudice de l'application de l'article 35".

Selon une première interprétation de cette clause, les pénalités de retard ne sanctionnent
que l'exécution tardive et, partant, elles ne serraient dues que pour les prestations
effectivement réalisées (cas d'exécution partielle).

Cette interprétation conduit à ne pas appliquer les pénalités au cocontractant qui n'a rien
exécuté (défaut d'exécution totale) et à la laisser y échapper en grande partie si
l'exécution faite est infime par rapport aux prestations prévues, alors que cette faute est
bien que celle de l'exécution tardive).

Or, si les pénalités s'appliquent entre la date d'expiration du délai contractuel et la date
de réception provisoire (article 36 suscité), ceci n'exclut pas leur application s'il n'y par
eu réception par le fait du cocontractant (défaut de livraison).

On peut donc dire que la clause est également applicable au défaut d'exécution et à
l'exécution partielle, y compris la partie du marché non exécutée. Dans ce cas, les
pénalités doivent être comptées de la date d'expiration du délai contractuel à la date de
la résiliation, la réception n'ayant pu avoir lieu au recours de cette période par la faute du
cocontractant.

Le Secrétaire Général du Gouvernement,

Signé : Abbas EL KAISSI.

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