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DERECHO CIVIL: REALES

PERSONALES REALES Semejanzas:
UNIDAD 1: INTRODUCCION Y TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES Implica facultad del sujeto de exigir a configura un poder juridico ambos
ESENCIA
1) Concepto. Art. 1882 CCC. Ubicacion dentro de la clasificación de los derechos subjetivos. Metodologia del CCC. otro el cumplimiento de una prestacion. (complejo de facultades) pertenecen a la
OBJETO Conducta del deudor (prestacion)
Cosas en el sentido del art. 16 y categoria
1883 CCC
Concepto: ELEMENTOS Sujeto activo, pasivo, objeto Sujeto (titular) y cosa (objeto) “Derechos
Art. 1882: El derecho real es el poder juridico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en INMEDIATEZ
El beneficio se obtiene mediante el Se obtiene directamente de la
deudor cosa, sin intermediarios
forma autonoma y que atribuye a su titular las facultades de persecucion y preferencia, y las demas previstas en Rige la autonomia de la voluntad para
este Codigo. REGIMEN su creacion y desenvolvimiento, Rige el principio del orden publico
LEGAL debiendo respetar el orden publico, la (numerus clausus).
Características: moral y buenas costumbres
No existía el concepto de derecho real en CC Vélez. NUMERO Ilimitados en su numero Solo pueden ser creados por ley
Derecho subjetivo que consiste en señorío de la voluntad sobre personas o cosas, ejercido de propia autoridad en FORMA DE Por alguna de las fuentes previstas por Requieren modo suficiente, en
ADQUISICION ley principio la tradicion (art. 750)
forma autónoma e independiente. El titular del señorío tiene un conjunto de derechos que deben respetarse y que A ciertos sujetos obligados (relativos
OPONIBILIDAD A todos (absolutos en principio)
se establece mediante el acto de enajenación, en virtud del cual quien poseía todos los poderes sobre la cosa los en principio)
NECESIDAD DE
traslada total o parcialmente a otro sujeto de derecho. Son de orden público al ser “de estructura legal”, y al PUBLICIDAD
No Si (750)
adoptarse el numerus clausus en el art. 1884. A su vez, el derecho real confiere el derecho de persecución de la FORMA DE
No se ejercen por la posesión
La mayoria se ejerce por la
EJERCICIO posesión
cosa objeto del derecho; y el derecho de preferencia, según el cual el derecho real es oponible a otros derechos
EFECTOS DE LA Adquisitiva del derecho (salvo los
reales o personales, y en caso de colision con otros derechos su predominio dependera de la fecha de inscripcion PRESCRIPCION
Liberatoria
de garantia)
(la anterior tiene prioridad). Suponen para la obtencion del
Ubicacion dentro de la clasificación de los derechos subjetivos: PERMANENCIA Se agotan con su ejercicio beneficio, permanencia en el
tiempo
Escuela clasica: Pueden ser temporales (usufructo)
Savigny: derecho subjetivo como poder o facultad atribuida por derecho objetivo a una voluntad. DURACION Temporales
o perpetuos (dominio)
Ihering: interes juridicamente protegido. EXCLUSIVIDAD Admiten pluralidad de sujetos Es imposible
INHERENCIA
CRITICA: Kelsen: considera que ambos (derechos subjetivos y objetivos) son de la misma naturaleza, el subjetivo ENTRE SUJETO No se da
El derecho es inherente de las
cosas
es aspecto del objetivo: Y COSA
IUS
Toma la forma de un deber o responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige una sancion contra un individuo PERSEQUENDI
En principio carecen SI
determinado Si el credito no goza de privilegio, en
caso de concurso del deudor, cuando
Toma la forma de derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposicion de un individuo el patrimonio de este es insuficiente Rige el principio del primero
IUS
determinado. PREFERENDI
para el cumplimiento de todas sus preferido al constituido con
obligaciones se distribuye a prorrata posterioridad
Todo derecho tiene contenido (naturaleza y extension de la prerrogativa que da nombre y tipicidad al derecho entre acreedores sin que interese la
subjetivo); todo derecho subjetivo implica relacion entre sujetos regulada por el derecho objetivo. El derecho de fecha de los distintos creditos
una persona implica el deber de otra, esto es una relacion jurídica y tiene cuatro elementos: sujeto activo, pasivo, Aun desapareciendo los bienes del Si desaparece la cosa objeto del
EXTINCION deudor no se extinguen. La forma de derecho real, se extingue. La forma
objeto y causa. extincion es la renuncia de extincion es el abandono
Metodologia del CCC: desarrolla los derechos reales en el Libro IV, con la novedad de que su primer titulo trata de CONTENIDO
Importan uso de los serivicios del Importan aprovechamiento de la
disposiciones generales, para no repetirlas a lo largo de los titulos de cada derecho real (requisito de tradicion, ECONOMICO-
deudor riqueza (cosa)
JURIDICO
escritura publica para inmuebles, medios de constitucion o extincion). En el segundo titulo se legislan las
relaciones de poder entre una persona y una cosa (posesión, tenencia, yuxtaposicion simple, o sea contacto fisico Patrimoniales”.Relaciones entre ambos:
escaso de consecuencias juridicas). Del titulo III en adelante se legisla cada derecho real por separado (dominio, Contrato como titulo del Derecho Real: en actos de adquisicion de reales en forma derivada y entre vivos debe
condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado, superficie, mediar acto juridico que sea titulo de adquisicion, por lo general es un contrato.
usufructo, uso, habitacion, servidumbre, hipoteca, anticresis, prenda, acciones posesorias y acciones reales). Contrato como creador de futuro derecho real y simultaneamente regulador y titulo del mismo: los derechos
reales solo pueden ser creados or ley, por lo tanto el contrato no puede generarlo.
2) Diferencia con los personales: semejanzas, diferencias y relaciones de vinculos. Situaciones intermedias: ius ad Contrato complementario de la regulacion legislativa del derecho real y simultaneamente titulo del mismo:
rem, reales in faciendo, obligaciones propter rem. Institutos de naturaleza jurídica controvertida: derechos reales dentro del ambito permitido por ley, las partes pueden estipular clausulas que influyen sobre la regulacion del
de garantia en general, derecho del locatario, privilegios, derecho de retencion, derechos intelectuales. derecho real.
Contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento que sirva de titulo al derecho real: solo en el
Con los derechos personales: derecho real de propiedad horizontal, donde solo es posible enajenar las unidades funcionales luego de inscripto
Diferencias el Reglamento en el Registro, el reglamento (contrato) no es titulo del derecho real, sino requisito previo para
celebrarse el acto juridico de adquisicion del dominio de las unidades.
Contrato que regla las relaciones personales que puedan surgir entre cotitulares de un derecho real a raiz del
funcionamiento de este: caso del condominio, donde la ley regula u organiza un cuasicontrato para su
funcionamiento, cuyas disposiciones pueden ser dejadas de lado o modificadas siempre que no interfieran con el
orden publico.
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Situaciones intermedias:
Ius ad rem: no es lo mismo que las obligaciones reales, si bien ambos son derechos intermedios entre los reales y
los personales. Los ad rem serian el transito del derecho personal al real, cuando todavia no se tiene el derecho
real sobre la cosa pero seguramente se tendra. EJ: persona que posee titulo, pero no se hizo la tradicion todavia
(no posee el derecho real porque falta el modo, pero hecha la tradicion lo adquiere), mientras no se haga tiene un
ius ad rem.
Derechos reales in faciendo: confieren a su titular el derecho a obtener una determinada conducta de otra
persona. La doctrina mayoritaria los encuadra en los reales porque la facultad de exigir la prestacion no es
autonoma, sino que esta ligada a la titularidad del bien. EJ: cargas reales, las cuales otorgan la facultad de exigir
al poseedor de un fundo ciertas prestaciones periodicas. En nuestro derecho no son posibles, descartados por el
art. 1882 (antes 497) que establece “no hay obligacion que corresponda a los derechos reales”. Gatti concluye que
es imposible admitir una situacion intermedia entre derecho personal y real en Argentina, en cuya virtud el
tituylar de una relacion jurídica real (o relacion posesoria) estuviese obligado a un “faciendo” en beneficio de
otro, que constituyes el contenido de un derecho real en cabeza de este.
Obligaciones propter rem: derecho u obligacion que tiene origen en un bien y del cual una persona esta ligada
mientras es titular de la cosa. Se distinguen en:
Titularidad ob rem: causada por ser titular de otro bien. EJ: en propiedad horizontal la titularidad de los
elementos privativos conlleva titularidad sobre elementos comunes.
Propter rem o ambulatorias: cuando la titularidad de un bien impone una obligacion; estan vinculadas a un
derecho real y se transmite la obligacion junto al derecho.
EJ: en propiedad horizontal la titularidad de un elemento privativo conlleva un derecho de credito a favor de la
comunidad para sufragar gastos propios de esta (o sea, tener un dpto te obliga pagar las expensas comunes del
consorcio).
EJ: los condominos poseen sobre la misma cosa un derecho real, y tienen obligaciones reciprocas de contribuir a la
conservacion de esta.
EJ: usufructuario que tiene derecho real sobre cosa ajena, y debe contribuir a los gastos de ella
proporcionalmente a su goce.
Para librarse de la obligacion hay que transmitir el derecho real (y por lo tanto la obligacion vinculada) o
abandonar la cosa.
No confundir derecho real con la obligacion propter rem vinculada. EJ: en el condominio, cada condomino tiene
derecho real sobre la parte ideal de la cosa (relacion directa entre sujeto y cosa), pero ademas tienen una
obligacion con respecto al otro condomino, que se convierte en acreedor (ambos son acreedores y deudores
reciprocos).
Institutos de naturaleza controvertida:
Posesion: existen diversas teorias sobre su naturaleza jurídica:
Savigny: hecho que produce consecuencias juridicas (proteccion posesoria y usucapion).
Ihering: derecho real.
Molitor: no es un derecho puramente real.
Velez: del texto del CC viejo se entiende como hecho.
Otras teorias: contenido de los derechos reales.
Locacion: la obligacion del locador de mantener al locatario en uso y goce pacifico de la cosa se correlaciona con
el derecho del locatario a que el locador le procure el uso y goce, y no como derecho real. Por lo tanto, la locacion
subsite por el tiempo convenido, no solo porque esta reglamentado como contrato personal, sino por sus
catacteristicas (de derecho personal). Para Velez es un derecho personal, el locatario no tiene facultades
inmediatas sobre la cosa, sino que se interpone el locador.
Hipoteca: es un derecho real, aunque se ha sostenido que es personal, ya que no existira desmembracion del
derecho del constituyente, ni relacion directa e inmediata con la cosa y el acreedor hipotecario. Forniels defiende
que es un derecho real, ya que implica una desmembracion del derecho de propiedad, porque la hipoteca traba la
enajenacion del inmueble (ya que uno hipotecado vale menos que uno sin hipotecar) y porque impide al
propietario realizar ciertos actos que podria ejecutar si no existiera la hipoteca.
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Privilegios: existen varias posiciones: derechos reales; personales; simples calidades o modalidades de los creditos
(posicion de la catedra).
Derecho de retencion: según el art. 2587 (antes 3939) es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa
ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo debido por esa cosa, por propietario si es inmueble y
por tercero si es mueble. Teorias:
Es derecho real, porque afecta la cosa retenida al poder del retentor, hasta que se le pague.
Es derecho personal, porque no esta enumerado en el art. 1887 (antes 2503) del CCC.
Es derecho sui generis.
(Posicion mayoritaria) es una simple excepcion procesal (ni derecho personal ni real) cuyo efecto es que no se
puede desapoderar de la cosa al retentor mientras no se le pague.
Derechos intelectuales: conjunto de facultades que la ley reconoce sobre las creaciones del espiritu a sus autores.
Al referirse a la propiedad intelectual y su inviolabilidad (art. 17 CN), se los califica de propiedad (“propiedad” en
sentido amplio). No hay derecho real sin un objeto que le sirve de asiento o soporte, los derechos intelectuales son
una categoria independiente de derechos.
Régimen legal de los derechos reales: Orden público. Creación y fuente. Números clausus y tipicidad. Modificación.
Estructura. Convalidación. Persecución y preferencia.
Regimen legal de los derechos reales:
Orden publico: es uno de los rasgos distintivos, la voluntad de los particulares esta reducida en los reales,
mientras que es amplia en los personales (por el principio de la autonomia de la voluntad).
En los derechos reales las normas son fundamentalmente de orden publico:
Segun Arauz Castex: orden publico alude a categoria de disposiciones de fundamental interes para el pueblo,
Nacion y sociedad entera. Abarca principios economicos, politicos y religiosos.
Otros autores (Alterini, Gatti, Allende): las normas de derechos reales son sustancialmente de orden publico, ya
que este influye en la creacion y modificacion de los elementos esenciales de la institucion.
Velez: categorico en la incidencia del orden publico en los derechos reales, señalado en tres notas:
Al art. 2825 (ahora 2140) (cuando se establece el plazo maximo del usufructo para las personas fisicas, que no
puede ir mas alla de la vida del usufructuario) señala que: el usufructo no es una cosa de pura convencion: su
naturaleza esta fijada por la ley.
Al art. 2828 (ahora 2152) (cuando se refiere al plaxo maximo que tiene el usufructo destinado a personas
juridicas) indicando que: la naturaleza del usufructo y de los derechos reales en general esta fijada en
consideracion al bien publico y al de las instituciones politicas y no depende de la voluntad de los particulares.
Al art. 2508 (ahora 1943) (cuando habla de que el dominio es exclusivo) explicitando al final de la nota que:
cuando decimos que el dominio es exclusivo es con la reserva que no existe con este carácter sino en los limites y
bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideracion esencial a la sociedad.
Creacion y fuente de los derechos reales:
Creacion: unicamente pueden ser creados por ley, no pueden crearse por la voluntad de los particulares. Las
normas de orden publico se diferencian de las meramente supletorias porque:
Determinan cuales son los derechos reales y cual es la amplitud de su contenido.
Refieren a los elementos que integran la relacion jurídica real.
Refieren a su adquisicion (modo y titulo), constitucion, modificacion y extincion.
Es muy importante diferenciar “creacion” de “fuente de los derechos reales”:
Creacion legal: no significa que la unica fuente de los reales sea la ley, sino que solo existen los reales establecidos
en el codigo (o ley) como tales.
Fuente: se refiere a la causa fuente, existen otras fuentes aparte de la ley, como la voluntad de los particulares.
Generalmente la fuente de los reales es un contrato, o un cuasicontrato (al hablar de fuente se refiere a los
transmisibles inter vivos o por causa originario, como aluvion, usucapion, etc). La ley solo excepcionalmente juega
como fuente de los reales, EJ: el art 1895 (antes 2412) por el cual, el poseedor de una cosa mueble no robada ni
perdida, si es de buena fe, se lo presume propietario y los efectos de esa presuncion de propiedad que es iuris et de
iure, y el efecto de la adquisicion, esta en la ley.
Numerus Clausus y tipicidad:
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Numerus Clausus: la ley estructura un determinado derecho real, si no es creado por ley, no existe en nuestro
derecho civil, esto esta contenido en el art. 1884 (antes 2502).
Tipicidad:
Generica (o formal en CCC comentado): cada derecho real creado por la ley tiene un tipo, una caracteristica
esencial (EJ: el dominio como conjunto de facultades que puede tener una persona sobre una cosa).
Especifica (o sustantiva en CCC comentado): EJ: el art. 2162 (antes 2970) define lo que es la servidumbre
(tipicidad generica) pero en el titulo siguiente se enumeran distintos tipos de servidumbre:
de transito: derecho que tiene el titular del fundo dominante de transitar por el fundo sirviente;
de acueducto: derecho que tiene el titular del fundo dominante a que por el fundo sirviente pase un canal o una
acequia que le lleve agua a su fundo; etc (…).
Dentro de la tipicidad generica hay distintos tipos que enumera el codigo (tipicidad especifica).
Convalidacion: el art. 1895 (antes 2504) establece que si el que transmitio o constituyo un derecho real que no
tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiere despues, se entiende que transmitio o constituyo un derecho
real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmision o constitucion. Tiene efecto retroactivo al
momento de venta o transmision sin derecho. La excepcion del antiguo art. 3126 (la hipoteca constituida sobre un
inmueble ajeno no sera valida ni por la adquisicion que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la
circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a titulo universal) fue
derogada.
Diferencia con la confirmacion: en esta se da validez a un acto propio que adolecia de un vicio que determinaba
su nulidad o anulabilidad, siendo el vicio de carácter relativo.
Diferencia con la ratificacion: en esta se autoriza un acto hecho a nuestro nombre por un tercer sin que mediara
mandato suficiente (EJ: gestion de negocios).
Principio Nemo Plus Iuris: nadie puede transmitir lo que no tiene, en derechos reales, cuando un acto juridico
queda sin efecto y hay que reintegrar lo percibido, el problema radica cuando esas cosas pasaron a terceros.
Cuando tenemos un tercero de buena fe y a titulo oneroso prevalece la seguridad dinamica (terceros) ante la
situacion estatica (las partes) (arts. 390 y 392 CCC, antes 1051).
Entre las partes si el acto es nulo, anulado o anulable hay que devolver, frente a terceros no interesa si es nulo o
anulable, el tercero se salva no por los vicios de acto sino por su estado de hecho.
Persecucion y preferencia: ambos son de la esencia de los derechos reales.
Ius persequendi: permite a su titular obtener la cosa sobre la que ejerce su potestad de cualquiera que la tenga
ilegitimamente en su poder. El CCC busca garantizar la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales
mediante un sistema de proteccion que de forma mediata o inmediata permita no solo el reconocimiento del
derecho sino la restitucion al poseedor del bien mueble o inmueble.
Ius preferendi: implica la prevalencia de un derecho sobre otro, pero a diferencia de los privilegios, no se refiere a
colocarse en un determinado rango a fin de cobrar acreencias sino a la concurrencia con otros derechos reales, de
igual o distinta naturaleza, sobre la misma cosa y que se expresa con la maxima prior in tempore, potior in jure
(primero en el tiempo, mejor en el derecho).
Enumeracion legal: art. 1887
Enumeracion legal: el art. 1887 (antes 2503) enumera los derechos reales que el CCC admite, la enumeracion es
numerus clausus (numero cerrado, es decir, solo los admitidos por la ley).
Dominio. Servidumbre.
Condominio. Hipoteca.
Propiedad horizontal. Anticresis.
Conjuntos inmobiliarios. Prenda.
Tiempo compartido.
Cementerio privado.
Superficie.
Usufructo.
Uso.
Habitacion.
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El CCC agrega los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie.
Clasificacion de los derechos reales: en relacion al sujeto, al objeto, a la causa, al contenido, a la funcion.
Clasificacion:
Con relacion al sujeto:
Exclusivos o no exclusivos: según no admitan (exclusivos) o admitan pluralidad de titulares sobre el mismo objeto.
Exclusivos: dominio, usufructo, propiedad horizontal. (el uso y habitacion solo son exclusivos cuando los frutos del
fundo o las comodidades de la casa alcanzan unicamente para satisfacer las necesidades de sus titulares y sus
familias).
No exclusivos: condominio, servidumbres, conjuntos inmobiliarios, superficie, cementerios privados, tiempo
compartido, anticresis, prenda, hipoteca. (el uso y habitacion son no exclusivos cuando los frutos o comodidades
alcancen para satisfacer las necesidades de dos o mas titulares y sus respectivas familias).
De titularidad limitada o no a personas de existencia visible:
Titularidad limitada (no admiten personas juridicas): solo el uso y la habitacion, ya que las pautas para
determinar las necesidaes (estado de salud, habitos, condicion social) unicamente son de personas fisicas.
Titularidad no limitada a personas de existencia visible: todos los demas.
Con relacion al objeto:
Sobre cosa propia o ajena (art. 1888):
Cosa propia (total o parcialmente): dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo
compartido, cementerio privado, superficie si existe propiedad superficiaria.
Cosa ajena: uso, habitacion, usufructo, anticresis, prenda, hipoteca, servidumbre.
Con relacion a la causa:
Perpetuos o temporarios:
Perpetuos: duran ilimitadamente. Son los derechos reales sobre cosa propia (excepto la superficie forestal),
tambien pueden serlo las servidumbres reales cuando no hay convencion que las limite en el tiempo.
Temporarios: se extinguen con el transcurso del tiempo. Los restantes.
Vitalicios o no vitalicios:
Vitalicios: duran tanto como la vida del titular. Usufructo, uso, habitacion, servidumbres personales cuando han
sido constituidos de ese modo o cuando no se les han fijado ningun termino de duracion.
No vitalicio: Los restantes.
Extinguibles o no por el no uso:
Extinguibles: usufructo, uso, habitacion, servidumbres (tanto reales como personales), superficie forestal.
No extinguibles: derechos reales perpetuos, salvo las servidumbres reales perpetuas.
Los derechos de garantia son ajenos a esta clasificación, aunque es necesario aclarar que si se produce la
extincion de los derechos creditorios que ellos garantizan, por efecto de la prescripcion, tambien se extinguen.
Transmisibles o intransmisibles: según que admitan o no mutaciones en sus titulares.
Verdaderos o putativos: según que sus titulares tengan o no, en todos los casos, frente a todos sin excepcion, el
derecho de ejercerlos.
Que admiten o no como fuente a la ley: los unicos que la admiten son el usufructo (usufructo legal del art. 697 y
698, antiguamente 287) y la habitacion (del conyuge superstite del art. 2383, antiguamente 3573 bis).
Registrables o no registrables.
Con relacion al contenido:
De goce/disfrute o garantia:
Goce/disfrute: autorizan a su titular para obener directamente de la cosa una utilidad mayor o menor, pero sin
llegar en ningun caso a la disposicion material ni al uso y goce con alteracion de la sustancia o del destino de la
cosa. Son el usufructo, habitacion, uso, servidumbres.
Garantia: el beneficio para el titular esta constituido por la garantia que confieren al derecho creditorio al que
acceden, asegurando su cumplimiento. Son la hipoteca, prenda, anticresis.
Que se ejercen o no por la posesión (art. 1891):
Ejercidos por la posesión: cuando la cosa se encuentra bajo el poder de hecho de su titular.
No ejercidos por la posesión: caso contrario.
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Con relacion a la funcion:
Principales o accesorios en funcion de garantia (art. 1889):
Principales: existen por si mismos. La mayoria de los derechos reales son principales.
Accesorios: deben su existencia a la de un derecho creditorio cuyo cumplimiento aseguran. Hipoteca, anticresis,
prenda.
Principales o accesorios en funcion de la accesoriedad del objeto:
Principales: existen por si mismos.
Accesorios: deben su existencia a la del otro derecho real, cuyo objeto tiene calidad de principal con relacion al
objeto del derecho accesorio. EJ: condomnio de indivision forzosa de origen legal, como el que recae sobre cosas
afectadas como accesorios indispensables para el uso comun de dos o ms heredades.
Principales o accesorios en funcion de la dependencia de la posesión de un inmueble:
Principales: son independientes de la existencia de una relacion posesoria entre el titular y un determinado fundo.
Accesorios: no lo son. El unico accesorio es la servidumbre real, porque es inherente tambien al fundo dominante.
UNIDAD II:
INTRODUCCION Y TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
Elementos: sujeto. Objeto: concepto de cosa, bien patrimonio y objeto de derecho. Art. 2311. Concepto de cosa
desde el punto de vista fisico y juridico. Requisitos de la cosa como objeto del derecho real. Los pretendidos
derechos reales sobre los bienes que no son cosas. Situaciones especiales (energia, universalidades, cuerpo
humano, cadaver, derechos). Clasificación de las cosas. Causa: concepto. Teoria del titulo y modo. Categorias y
metodologia de hechos y actos juridicos reales. Principios fundamentales de la causa de los derechos reales.
Elementos:
Sujeto: el unico sujeto de los derechos civiles en general, y de los derechos reales, en particular, es la persona. Los
derechos reales se ubican en los derechos patrimoniales, por lo tanto el principio general es que toda clase de
personas, de existencia visible o ideal sin distincion de su nacionalidad, pueden ser sujetos de los derechos reales.
Distinciones respecto a la calidad de los sujetos:
Personas de existencia ideal: existen derechos reales de goce y disfrute de la cosa ajena que son temporales y en
los cuales se ha establecido como tiempo maximo para su duracion, la vida del titular del derecho. Para el
supuesto de las personas juridicas que pueden ser ilimitadas en el timpo, el codigo establece terminos maximos de
titularidad. Asi, el usufructo tiene un termino maximo de 50 años en el art. 2153 (eran 20 en el 2828), lo mismo
para la servidumbre en los arts. 2165 y 2182 inc. c. Las personas juridicas quedan excluidas de los derechos de uso
y habitacion por cuanto sus contenidos son pautas que solo corresponden a las personas fisicas, ella que se refiere
a las necesidades del usuario o del habitador y sus familiares o a las nacesidades personales del ususario, sus
habitos o salud. Arts. 2154 y 2158 (antes 2948), (antes 2957, 2962,2963, 2964, 2954).
Extranjeros: en virtud de la Ley de creacion de Zonas de Seguridad en todo el territorio de la Nacion, se restringe
(respecto de derechos personales y reales) la posibilidad de su titularidad por ciudadanos extranjeros, como modo
de complementar previsiones territoriales de la defensa nacional.
Consideraciones con respecto al numero de sujetos: la concurrencia de distintos derechos reales sobre una misma
cosa puede darse en una persona o en personas diferentes (pluralidad de sujetos o titulares de derechos reales
sobre la misma cosa). La pluralidad de titulares se puede dar respecto a derechos reales de distinta o de igual
naturaleza (estos ultimos son derechos reales de sujeto plural).
Derechos reales de la misma naturaleza: sobre la misma cosa pueden o no constituirse derechos reales de la
misma naturaleza en distintas personas, según que admitan o no la concurrencia. Admiten concurrencia los
derechos reales de garantia y las servidumbres, no la admiten el dominio, usufructo, uso y habitacion. Si alguien
transmite el dominio a varias personas, ninguna de ellas adquiere el dominio porque es un derecho exclusivo,
cada una de ellas adquirira un condominio creandose asi un estado de comunidad de los respectivos derechos
reales.
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Capacidad: aplican las normas del derecho civil, la unica distincion se refiere a la posesión, puesto que se autoriza
a los menores que tengan 10 años de edad a adquirir la posesión por ellos mismos.
Objeto, Art. 1883: el derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su
objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto tambien puede consistir en un bien taxtivamente señalado
por la ley. (el CCC fija como regla que el objeto de los reales es siempre una cosa material, independientemente de
la extension en la que se ejercen sobre ella las facultades que confiere cada tipo; sin embargo, los bienes tambien
pueden ser objeto, pero solo los especialmente nominados por la ley).
Bien: pueden ser materiales (cosas) o inmateriales (derechos) (EJ: un credito). El conjunto de bienes conforma el
patrimonio de una persona, junto a las relaciones juridicas.
Bien inmaterial: “bienes que no son cosas” (según Velez). Se los admite como objeto de los derechos reales,
teniendo preeminencia los materiales. (Abarcan los derechos reales sobre cosa ajena).
Bien material: cosa, (art. 16) susceptible de tener valor, pueden ser muebles o inmuebles. (abarca los derechos
reales sobre cosa propia).
Objeto de derecho:
Requisitos: debe ser un bien material (cosa) o inmaterial (derecho, pero nominado por la ley) actual o
determinado (en el caso de conjunto de cosas, el derecho real se aplica a cada una de las cosas singulares que lo
componen, según art. 1912, antes 2400), en comercio, susceptible de aprovechamiento, de contenido patrimonial,
que se encuentre a disposicion del sujeto en cantidad limitada. (no puede ser objeto una parte de la cosa, cuando
esta forma un solo cuerpo).
Art. 2311 CC Velez: se llama cosas en este Codigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacion. En el CCC corresponde al art. 16 segunda parte.
Redaccion: la redaccion de este art. por Velez termina con la confusion planteada por el derecho romano, que
establecia que las cosas podian ser materiales o inmateriales, y define las cosas como bienes materiales.
Pretendidos derechos reales sobre objetos que no son cosas:
Acertadamente, la doctrina señala que fuera del CCC se ha legislado sobre el usufructo de bienes que no son cosas
(usufructo de acciones de las sociedades anonimas, art 218, ley 19550; usufructo de cuotas de las sociedades de
responsabilidad limitada, art 156). (art. 2130, CCC comentado).
Art. 2188: “cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantia (…).” O seam pueden
constituirse garantias reales que tengan como objeto derechos. EJ: titular del derecho real de superficie, conforme
art. 2120; el superficiario puede gravar su derecho (la propiedad superficiaria) con derechos reales de garantia,
por lo tanto, al ser derecho real sobre cosa propia respecto de la propiedad superficiaria, su titular puede
gravarla con hipoteca o anticresis; pero la hipoteca recae sobre las plantaciones y construcciones existentes en el
fundo (no sobre el derecho de superficie), pero tambien puede afectar el derecho a construir, plantar o forestar.
Seccion 3 del capitulo 4, prenda de creditos: es un derecho real en funcion de garantia cuyo objeto lo constituye
un derecho personal o creditorio, que debe constar de forma escrita, para que pueda verificarse la tradicion del
titulo o instrumento, y debe ser susceptible de ser cedido.
Situaciones especiales con relacion al objeto de los derechos reales:
Energia (art. 16 CCC): se continua con la disposicion prevista por el art. 2311 de Velez (modificado por la ley
17.711), según el cual la energía no es un bien material o cosa (no es corporea) ni tampoco un bien inmaterial (no
es un derecho), pero puede estar vinculada por el objeto de actos juridicos y consecuentemente, de los derechos
que nacen de estos actos.
Derechos sobre el cuerpo humano (art. 17): o sus partes, no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapeutico,
cientifico, humanitario o social y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos
valores y según lo dispongan las leyes especiales.
Posturas doctrinales:
Confiere valor patrimonial al cuerpo humano y sus partes, ya que es posible separar elementos que se califican
como cosas, que tienen un precio y pueden ser patentados, transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos
limites. (EEUU).
No confiere valor patrimonial, ya que estima que el cuerpo humano es inviolable y que sus elementos no podran
ser objeto de ningun derecho patrimonial. (Francia).
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Postura del CCC: no tienen valor comercial, sino afectivo, terapeutico, cientifico, humanitario o social, por lo tanto
solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores.
Contenido: abarca los transplantes de organos (ley 24.193), donacion de sangre (22.990), empleo de celulas
“tronco o progenitoras hematopoyeticas (25.392, 26.066).
Naturaleza jurídica del cuerpo humano y sus partes: es un derecho personalisimo, por lo que las prerrogativas
sobre aquel carecen de contenido atributivo y por ende de connotaciones patrimoniales; y tratandose de cosas, se
dispone gratuitamente de ellas a partir de la libre determinacion que impide que un incentivo económico incida
de manera negativa en detrimento de los principios de dignidad e igualdad.
Principios: siguiendo los principios de la bioetica (autonomia, beneficencia, no maleficencia y justicia) se
estructuran los siguientes estandares (receptados en arts, 55, 59 y 279 CCC y 15 de ley 24.193):
Deber de informacion respecto del alcance de las practicas a realizar en el cuerpo y sobre el eventual
aprovechamiento comercial y/o patentamiento de la investigacion.
Libre asentimiento sobre la ejecucion de aquellas practicas y sobre el referido empleo comercial y/o registro de
las investigaciones emprendidas.
Sobre su revocacion, antes y durante la ejecucion de las mismas.
El destino a darse al bien de cesion debe ser el mismo del que fue informado al cedente y respecto del cual presto
su asentimiento.
Los actos de disposicion de las partes separadas del cuerpo no deben ser contrarios a la ley, moral y buenas
costumbres.
Derechos de las comunidades indígenas (art. 18): las comunidades indígenas tienen derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 CN.
Consideraciones: es una novedad en el CCC, consecuencia del reconocimiento constitucional en el art. 75 inc. 17.
Originalmente iban a ser legislados en el Titulo Cuatro de los derechos reales, pero fue suprimido al tratarse el
asunto en el Congreso Nacional, la razon fue la critica doctrinaria y de sectores de la comunidad indigena de
incluirlos en los derechos reales, cuando en realidad el tema resulta mas proximo al derecho publico, por su
carácter inalienable y inejecutable otorgado por la CN, que al derecho real fundado en la propiedad privada y
usualmente legislado en el derecho privado.
Cadaver: sigue los mismos fundamentos que los del cuerpo humano, agregandose los morales y religiosos. No es
una cosa en el sentido legal de la palabra, y la legislacion sobre ellos se amplio en parte con la institucion de los
cementerios privados.
Universalidad: no es objeto de derechos reales, estos abarcan solo las partes individuales que comprende la cosa.
Es una pluralidad de bienes exteriores que pueda ser considerado como una unidad. Especies:
Universatis facti (de hecho): cuando es por la voluntad o intencion del propietario. EJ: biblioteca.
Universatis iuris (de derecho): cuando es por el derecho. EJ: el patrimonio de una persona presenta una
universalidad de derecho.
Clasificacion de las cosas:
Cosas consideradas en si mismas:
Inmueble por su naturaleza (art. 225): suelo, cosas incorporadas a el de manera organica y las que estan bajo el
suelo sin el hecho del hombre.
Inmueble por accesion (art. 226): cosas muebles inmovilizadas por su adhesion fisica al suelo, con carácter
perdurable, en este caso los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad del propietario. (no se consideran por accesion las cosas afectadas a la explotacion del
inmueble o a la actividad del propietario.
Mueble (art. 227): las que pueden desplazarse por si mismas o por fuerza externa.
Cosas divisibles/indivisibles (art. 228): pueden ser divididades en porciones reales sin ser destruidas, cada una
forma un todo homogeneo y analogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. No pueden ser divididas si su
fraccionamiento convierte en antieconomico su uso y aprovechamiento (EJ: un diamante). En materia de
inmuebles, la reglamentacion del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales.
Principales y accesorias:
Cosas principales (art. 229): las que pueden existir por si mismas.
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Cosas accesorias (art. 230): su existencia y naturaleza es determinada por otra cosa de la cual dependen o a la
cual estan adheridas. Su regimen juridico es el de la cosa principal, salvo disposicion legal en contrario. Si las
cosas muebles se adhieren entre si para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal,
es principal la de mayor valor. Si son de mismo valor no hay ni principal ni accesoria.
Cosas consumibles/no consumibles (art. 231): su existencia termina con el primer uso. Son no consumibles las que
no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorse
despues de algun tiempo.
Cosas fungibles/no fungibles (art. 232): aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de
la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.
Frutos y productos (art. 233): objetos que el bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontaneas de la naturaleza.
Frutos industriales los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados.
Dentro/Fuera del comercio (art 234): su transmision esta expresamente prohibida por la ley; o por actos
juridicos, en cuanto este Codigo permite tales prohibiciones.
Con relacion a las personas:
Bienes pertenecientes al dominio publico (art. 235): abarca entre ellos el mar territorial, las aguas interiores,
otras masas de agua, las islas en el mar territorial, el espacio aereo, las calles, plazas, documentos oficiales, ruinas
y yacimientos arqueologicos y paleontologicos, etc.
Bienes del dominio privado del E (art. 236): inmuebles que carecen de dueño, minas de sustancias fosiles,
minerales y metales, lagos no navegables que carecen de dueño, cosas muebles de dueño desconocido que no sean
abandonadas (excepto los tesoros), bienes adquiridos por el E por cualquier titulo.
Bienes de los particulares (art. 238): los que no son del E nacional, provincial, municipal ni de CABA.
Bienes de la Iglesia (art. 146 y 147, antes 2345, 148 y 150, antes 2346): no tiene la legislacion directa del CC de
Velez, pero se intuye que los bienes se enajenan conforme a las disposiciones de la Iglesia Catolica sobre ellos.
Causa:
Concepto: hecho o acto juridico que da nacimiento al derecho real.
Hecho juridico (art. 257 CCC): acontecimiento que produce nacimiento, modificacion o extincion de relaciones o
situaciones juridicas. Puede ser:
Simple/complejo:
Simple: produce efectos juridicos.
Complejo: consiste en varios hechos, cada uno produce sus consecuencias juridicas propias, distintas de la
consecuencia del hecho complejo. EJ: para adquirir dominio se requiere: acto juridico, tradicion, escritura publica,
inscripcion en el registro, cada uno con sus consecuencias.
Humano/natural:
Humano: interviene el hombre.
Voluntarios (art. 260): ejecutado con discernimiento, intencion y libertad.
Licitos.
Ilicitos.
Involuntarios (art. 261): por falta de discernimiento:
Sujetos privados de la razon al momento de realizarlo.
Acto ilicito de menor de 10 años.
Acto licito de menor de 13 años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.
Natural: las consecuencias juridicas nacen producto de un hecho de la naturaleza (EJ: muerte, nacimiento).
Acto juridico (art. 259): acto voluntario licito que tiene como fin inmediato adquirir, modificar o extinguir
relaciones o situaciones juridicas.
Acto juridico real: tiene por fin inmediato producir la adquisicion, modificacion, transferencia o extincion de
derechos reales.
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Teoria del titulo y el modo: tiene sus raices en el Derecho Romano, Velez la adopta en el CC anterior en materia de
derechos reales, al existir una serie de articulos que se interrelacionan entre si de tal forma que no puede haber
adquisicion de derechos, si no existe, un titulo y un modo. Actualmente el CCC lo regula en el art. 1892, requiriendo
para la adquisicion derivada por actos entre vivos la concurrencia de titulo y modo suficientes (en principio
requiere que sus otorgantes sean capaces y esten legitimados).
Titulo suficiente: acto juridico que reune los requisitos de fondo y forma para transmitir el derecho real de que se
trate. El titulo refiere tanto al documento portante (generalmente un contrato) del acto juridico y a este en si
mismo.. Este acto juridico causal no tiene por efecto inmediato producir la adquisicion de derechos reales porque
para eso requiere del modo (tradicion).
Para la adquisicion de inmuebles se requiere escritura publica. (art. 1017 inc. a)
Modo suficiente: aquel que unido al titulo hace adquirir no solo el dominio sino tambien los derechos reales que se
ejercen por la posesión.
Tradicion: es traslativa de dominio (es el acto juridico real), consiste en la entrega y recepcion voluntarias de una
cosa mediante la realizacion de actos materiales del tradens y el accipiens, o de uno de ellos con el asentimiento
del otro (tradicion posesoria).
Requisitos:
Que tradens sea propietario de la cosa.
Que tradens y accipiens sean capaces.
Que la tradicion se efectue por titulo suficiente para transmitir el dominio
Art. 750 (antes 577): antes de la tradicion de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningun derecho real.
Si no existiera titulo suficiente, la tradicion hace adquirir la posesión, no la propiedad (EJ: boleto de
compraventa).
No se requiere la tradicion (art. 1892):
Cosa tenida a nombre del propietario, y este por acto juridico pasa el dominio de ella al que la poseia en su
nombre. (EJ: locatario que compra inmueble locado).
Cuando el que la poseia en nombre del propietario, principia a poseerla en nombre de otro. El requisito para
considerar transferido el dominio es la notificacion al locatario o al depositario que es el deudor cedido, según
arts. 1986 yss.
Cuando el poseedor la transfiere a otro reservandose la tenencia y constituyendose en poseedor en nombre del
adquiriente.
Categorias y metodologia de hechos y actos juridicos reales.
Principios fundamentales de la causa de los derechos reales.
Antes de la tradicion el acreedor no adquiere un derecho real salvo los que se poseen (art. 750, antes 577).
Principio de convalidacion: el art. 1895 (antes 2504) establece que si el que transmitio o constituyo un derecho
real que no tenia derecho a transmitir o constituir, lo adquiere despues, se entiende que transmitio o constituyo
un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmision o constitucion. Tiene efecto
retroactivo al momento de venta o transmision sin derecho. La excepcion del antiguo art. 3126 (la hipoteca
constituida sobre un inmueble ajeno no sera valida ni por la adquisicion que el constituyente hiciere
ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente
a titulo universal) fue derogada.
Diferencia con la confirmacion: en esta se da validez a un acto propio que adolecia de un vicio que determinaba
su nulidad o anulabilidad, siendo el vicio de carácter relativo.
Diferencia con la ratificacion: en esta se autoriza un acto hecho a nuestro nombre por un tercer sin que mediara
mandato suficiente (EJ: gestion de negocios).
Principio Nemo Plus Iuris: nadie puede transmitir lo que no tiene, en derechos reales, cuando un acto juridico
queda sin efecto y hay que reintegrar lo percibido, el problema radica cuando esas cosas pasaron a terceros.
Cuando tenemos un tercero de buena fe y a titulo oneroso prevalece la seguridad dinamica (terceros) ante la
situacion estatica (las partes) (arts. 390 y 392 CCC, antes 1051).
Entre las partes si el acto es nulo, anulado o anulable hay que devolver, frente a terceros no interesa si es nulo o
anulable, el tercero se salva no por los vicios de acto sino por su estado de hecho.
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No rige en materia de muebles, para esto esta el art. 1895 (antes 2412): “la posesión de buena fe del
subadquiriente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los
derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisicion fue gratuita.
Principio de publicidad registral inmobiliaria (art. 1893): la adquisicion o transmision de derechos reales
constituidos de conformidad a las disposiciones de este codigo no son oponibles a terceros interesados y de buena
fe mientras no tengan publicidad suficiente (inscripcion registral o posesión, según el caso).
Contenido de los derechos reales: concepto, naturaleza y extension.
El contenido de los derechos reales es el señorio que se atribuye sobre la cosa, si es pleno es un derecho de
propiedad y si se atribuye un poder mas reducido se esta ante un derecho real limitado (o sobre cosa ajena).
Ejercicio de los derechos reales: Concepto. Ejercicio del derecho real e ilicitud. Conflictos de derechos e intereses.
Actos de emulacion. El abuso del derecho y el ejercicio excesivo de los derechos reales. La buena fe. El interes
individual y social.
Ejercicio de los derechos reales:
Concepto: consiste en la actuacion de cualquiera de las facultades comprendidas en el poder juridico sobre la
cosa. En el dominio se usa, goza o dispone del objeto sobre el que recae; en el usufructo se usa y goza de la cosa
fructuaria.
Ejercicio del derecho real e ilicitud:
Art. 9: los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Art. 10: el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacion legal no puede constituir
como ilicito ningun acto.
Art. 11: lo dispuesto en los arts. 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posicion dominante en el mercado, sin
perjuicio de las disposciones especificas contempladas en leyes especiales.
Art. 240: el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las secciones 1 y 2 debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo
nacional y local dictadas en el interes publico y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la funa, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los
criterios previstos en la ley especial.
Conflictos de derechos y conflictos de intereses: aunque se suele hablar de conflictos de derechos, hay en la
expresion una contradiccion absoluta: un dereho no puede estar en conflicto con otro (siempre la situacion se
debe resolver, teniendo un derecho preeminencia sobre otro); en el caso de conflictos de intereses, el legislador
debe solucionarlo, recurriendo a dos criterios distintos:
Preferencia: cuando el derecho objetivo considera que un interes debe prevalecer sobre otro que se le contrapone,
sacrificando este ultimo en aras del primero.
Conciliacion: otras veces se entiende mas justo que resulten tutelados los dos intereses en pugna.
Actos de emulacion: actos que en ejercicio de un derecho realiza su titular, pero no con el proposito de obtener el
beneficio que dicho derecho le procura, sino con el de perjudicar a alguien.
Abuso del derecho en el ejercicio de los reales: ver Ejercicio del derecho real e ilicitud (punto 2).
Ejercicio excesivo de los reales: a diferencia del acto abusivo (que es ilicito), el excesivo es licito. Se da cuando el
ordenamiento juridico fija un limite a la molestia, inconveniente o perjuicio que debe soportar una de las partes
cuando su interes entra en conflicto con el de la otra parte. Si excede ese limite no siendo posible evitar el exceso,
el mismo es permitido, pero el que lo ocasiona queda obligado a pagar una indemnizacion para compensar al que
sufre las consecuencias. Si fuera posible realizar el acto sin sobrepasar el limite y, sin embargo, no lo hace,
estariamos ante la presencia de un ilicito.
Interes individual y social: (No encontre mucho bajo este titulo particular, en el CCC comentado por Gurfinkel
encontre esto): “resulta importante tambien lo dicho por Demolombe, “cuando establecemos que el dominio es
exclusivo (y absoluto), es con la reserva que no existe con este carácter, sino en los limites y bajo las condiciones
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determinadas por la ley, por una consideracion esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos Inc. 7: el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b)
y de cada uno, del interes general y colectivo, sobre el interes individual.””. del inc. 6 y caso de hacer precedido provocacion suficiente por parte del agredido, de la que no haya participado
en ella el tercero defensor.
Judicial:
Forma y prueba: derechos reales sobre inmuebles y muebles. Civil:
Acciones posesorias:
Prueba: Accion de despojo (art. 2241)
Inmuebles y muebles registrables (ahora 969 y 1017) (antes art. 1182, 1183 y 1184): Accion de mantener la tenencia o la posesión (art. 2242)
Requieren titulo suficiente (contrato) y tradicion. Acciones reales (art 2247):
Excepto: subasta judicial, medianeria, renancimiento de servidumbres. Accion reivindicatoria (seccion 2, art. 2252-2261).
Art. 969: los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido Accion negatoria (seccion 3, art. 2262-2263).
satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es solo para que estos produzcan sus efectos propios, Accion confesoria (seccion 4, art. 2264-2265).
sin sancion de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero Procesal:
valen como contratos en los que las parte se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las Interdictos:
partes no imponen una forma determinada, esta debe constituir solo un medio de prueba de la celebracion del De recobrar (arts. 614 a 618 CPCCN).
contrato. De retener obra nueva (art. 619 CPCCN).
Art. 1071: deben ser otorgados por escritura publica: Extrajuridicas:
Los contratos que tienen por objeto la adquisicion, modificacion o extincion de derechos reales sobre inmuebles. Publicidad registral: tutela de terceros que tienen interes legitimo en que no se les oponga un derecho que no
Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecucion judicial o puedan conocer.
administrativa. Publicidad traditiva:
Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles. Adquisicion o transmision de derechos reales (art. 1893): la adquisicion o transmision de derechos reales
Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura publica. constituidos conforme a las disposiciones de este Codigo no son oponibles a terceros interesados y de buena fe
Los demas contratos. Que, por acuero de partes o disposicion de la ley, deben ser otorgados por escritura publica. mientras no tengan publicidad suficiente.
Muebles no registrables: Para los terceros: tiene finalidad publicitaria.
Cualquier medio de prueba por escrito. Para las partes: es requisito constitutivo.
Forma:
Inmuebles y muebles registrables: escritura publica y publicidad (registracion).
Muebles no registrables: no hay requisito expreso, la posesión conforme art. 1895 (antes 2412): la posesión de
buena fe del subadquiriente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para
adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisicion fue
gratuita.

Tutela de los Derechos Reales y del interes de los terceros: proteccion constitucional, civil, penal y procesal.
Publicidad de los derechos reales: traditiva y posesoria. Necesidad de la publicidad para la oponibilidad a terceros
interesados. Publicidad y modo suficiente.

Tutela de los derechos reales y del interes de los terceros:

Fundamentos de la proteccion:
Savigny: sostiene que no siendo la posesión un derecho, el ataque contra ella no constituye en si mismo un acto
contrario al derecho, pero puede llegar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquier. La turbacion de la
posesión supone un acto de violencia dirigido contra la persona del que posee y toda violencia contra la persona
es contraria al derecho. En esa ilegitimidad es donde se encuentra el motivo de la ley para la proteccion.
Proteccion constitucional: Art. 14 (derechos de los habitantes), art. 17 (inviolabilidad de la propiedad), art. 18
(derecho de defensa en juicio).
Penal:
Art. 34, inc. 6 y 7: no son punibles:
Inc. 6: el que obrar en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
Agresion ilegitima.
Necesidad racional del medio empleado para impedirlas o repelerla.
Falta de provocacion suficiente por parte de quien se defiende.

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Formas de registro: En diferentes períodos de la historia del derecho romano ha merecido distintas denominaciones: animus
Personal. possidendi en el período clásico y animus domini en la época posclásica.
Inmueble. Una de las primeras cuestiones a tratar es la terminología que se entiende por la expresión posesión.
Muebles. La doctrina clásica ha entendido por la posesión el género relación del sujeto de la cosa, englobando tanto la
Que se registra?: posesión propiamente dicha como la tenencia, la posesión en sentido genérico. Pero también se designa con el
Compraventa. mismo vocablo la relación que se denomina específicamente posesión, esto es posesión en sentido específico.
Sucesion.
Embargos. Suele designarse como posesión no sólo la relación de hecho entre el hombre y las cosas sino también el derecho
Inhibiciones. de posesión.
Hipotecas. El sujeto, cuando tiene una cosa bajo su poder, en primer término se utiliza, saca provecho de ella y, en la mayoría
Prendas. de los casos ejerce sobre ella un derecho real. Es cierto que generalmente el detentador, ya sea poseedor o
Documentos que se inscriben: Escrituras publicas: tenedor, es a su vez titular de un derecho sobre la cosa, sin embargo, no todo poder de hecho sobre ella y su
que constituyen derechos reales. utilización implica necesariamente el ejercicio de un derecho real.
Que transmiten.
Que modifican. LA POSESIÓN:
Que extinguen (cancelacion). ARTICULO 1909.-Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho
Que disponen medidas cautelares. sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
Que disponen que un bien es de familia. Consiste en el hecho de tener una cosa corporal, reteniéndola en su poder, con la voluntad de poseerla y disponer
Prehorizontalidad. de ella como lo haría un propietario.
Principios registrales: El art 1909 del CCyCN contiene una definición de posesión en sentido estricto puesto que se refiere a la relación
Inscripcion. que tiene una persona con una cosa comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
Presuncion registral. La definición que adoptó el art 2351 del Código de Vélez se refiere a la relación que tiene una persona con una
Especialidad. cosa con intención de someterla al ejercicio de una derecho de propiedad, no sólo alude a la posesión en sentido
Tracto sucesivo. estricto, sino que pone el acento en el aspecto intencional, interno o psicológico del sujeto que ejerce el poder
Tracto abreviado. sobre la cosa.
Legalidad. El concepto de posesión contenido en el art 1909 de la legislación vigente hace referencia a dos elementos
Rogacion. esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho
Prioridad. de propiedad, es decir, una relación real exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la posesión. Se aleja
claramente de la adoptada por Vélez.
Publicidad posesoria. Posesión significa “estar establecido” y hace referencia a ser el amo, señor o jefe de una cosa. En definitiva, es un
Tradicion. poder que ejerce una persona sobre una cosa.
Defensa extrajudicial (art. 2240 CCC): nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia DIFERENCIAS ENTRE POSESIÓN, TENENCIA, CUASIPOSESIÓN Y YUXTAPOSICIÓN LOCAL:
autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresion con el empleo de una fuerza suficiente, en los ARTICULO 1909.-Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho
casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarian demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
sin intervalo de tiempo y sin exceder los limites de la propia defensa. Esta proteccion contra toda violencia puede ARTICULO 1910 -Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de
tambien ser ejercida por los servidores de la posesión. hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.
Antes de la reforma introducida en el Código Civil por la ley 17711, la distinción entre posesión y tenencia (art
2352) era tajante, no sólo en cuanto al concepto, sino fundamentalmente en cuanto a sus efectos y las defensas
posesorias que se concedían en uno u otro caso; con las modificaciones efectuada en el régimen de las acciones
policiales, de los interdictos y el alcance del art 2470, en estos aspectos se han acortado las diferencias.

La CUASIPOSESIÓN es de origen romano, allí se dividía a las cosas en corporales (objetos materiales más derecho
de dominio y condominio) y cosas incorporales.
Quien se comportaba con la cosa como si fuera dominus era considerado poseedor, y su posesión recaía sobre la
cosa corporal, mientras que quien se comportaba como titular de alguno de los demás derechos reales se lo
denominaba cuasiposeedor.
UNIDAD III: POSESIÓN. TEORÍA GENERAL Cuasiposeedores son los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales distintos del dominio:
INTRODUCCIÓN METODOLÓGICA: DIFICULTADES QUE PRESENTA LA MATERIA Y SUS CAUSAS. usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis.

La posesión es uno de los institutos que el Código Velezano ha tratado en forma más detallada, sin embargo su La YUXTAPOSICIÓN LOCAL es una relación derecho entre una persona y una cosa; surge cuando hay una relación
interpretación ha merecido serias reflexiones doctrinales originando controversias que se han replicado en todos física con la cosa pero falta la voluntad de tener ese contacto físico. Ej: cuando el sujeto que tiene la relación con
los países cuya legislación civil es de origen romanista. la cosa es menor de edad o demente.
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El nuevo Código ha receptado sólo dos de estas relaciones: posesión y tenencia, desechando la mera yuxtaposisión
local por carecer de interés jurídico.
Una vez establecida la relación real entre sujeto y la cosa, aquella merecerá la calificación legal de conformidad
con las pautas que el Código argentino establece, sin perjuicio que su calidad de posesión o tenencia reconozca un
origen lícito o ilícito.
DOCTRINAS:
A) SAVIGNY (teoría subjetiva): establece que son necesarios 2 elementos para adquirir la posesión: el CORPUS y el
ANIMUS.
EL CORPUS (elemento físico objetivo) es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa (regalarla, venderla, la,
etc.) en cualquier momento (no necesita estar en contacto físico permanente con la cosa) y defenderla de acciones
extrañas; dicha posibilidad debe ser querida, para así diferenciarse de la yuxtaposición local, que luego veremos.
EL ANIMUS (elemento subjetivo) consiste en que la persona que posee la cosa se sienta dueño de ella, es decir que
no reconozca en otra persona un derecho mejor sobre la cosa. Aunque no sea dueño, mientras se comporte como
tal basta. (ej.: un ladrón, que actúa como si fuera dueño de lo que robó).
El animus distingue la posesión de la tenencia; sin animus estamos ante un caso de tenencia. (Ej.: tengo una cosa
pero reconozco que me la prestaron).
B) IHERING (teoría objetiva).- Considera que la tesis de SAVIGNY es subjetiva, porque el animus debe
exteriorizarse (si no es imposible probar la voluntad del poseedor) y para ello se usan los actos posesorios (ej.:
edificar, demoler, cultivar, etc.).
Además, ¿Qué pasa si mañana el poseedor se siente tenedor? Es por esto que Ihering considera que es una
situación subjetiva, que debe estar controlada por el Estado.
Para él, el corpus es comportarse con la cosa como lo haría su dueño, el vínculo exterior que relaciona al dueño
con la cosa, más un mínimo de voluntad en esta relación (no es la posibilidad material de disponer de la cosa ya
que a veces el poseedor no tiene esa posibilidad física de disponer);
El animus no es exigido (por ser subjetivo y variable, según la voluntad que tenga el poseedor) y lo cambia por la
norma legal (cuya voluntad es objetiva e in variable). Solamente con tener la cosa ya se es poseedor, salvo que l
ley disponga lo contrario (es decir, siempre que esté amparado por la ley).
Con probar que existe el corpus, alcanza para ser poseedor y si alguien dice que esa persona no es poseedor, debe
probar que una ley lo priva de acciones posesorias (recordemos que Ihering se refería al derecho romano, en
donde las acciones posesorias eran solo para el poseedor, no para el tenedor. De todas formas en nuestro derecho
los tenedores cuentan con interdictos y algunas acciones posesorias).
Según Borda la correcta es la tesis de Ihering. Critica a la tesis de Savigny ya que puede no tenerse la posibilidad
física de disponer de la cosa, pero igualmente tener la posesión (ej.: aquél que alquila su libro no lo tiene
físicamente pero sigue siendo el poseedor. El que se lo alquila solo es el tenedor; reconoce que hay otro que es el
dueño).
También se puede no tener animus domini y ser poseedor (ej.: usufructuario). De todas formas nuestro Código
sigue la teoría de Savigny con sus 2 elementos:”corpus” y “animus domini”, es decir que el que tiene la cosa en su
poder no reconoce en otro un señorío superior.
Esto se prueba con los actos que se hacen para demostrar aquél señorío (ej.: si presto algo es un acto que refleja
que me reconozco como dueño; si me lo prestaron y reconozco a quien me lo presto un señorío superior al mío,
no lo prestaré: acto que refleja que reconozco a otro como dueño). Entonces:
Posesión= corpus + animus domini
Tenencia= corpus (reconociendo en otro la titularidad del dominio).
C) Teoría de Saleilles.- Para él, el corpus se obtiene cuando la persona que tiene el aprovechamiento de la cosa, Se
beneficia con ella económicamente en forma continuada (de lo cual carece el tenedor). Y el animus domini está
presente en la voluntad de apropiarse y beneficiarse económicamente.
LOS SERVIDORES DE LA POSESIÓN ART 2490 –
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Figura del Derecho alemán que tiene su origen en la distinción entre la posesión en nombre propio o en nombre
ajeno, como figura intermedia entre ambas. El servidor de la posesión es el que efectivamente se encuentra en
la posesión de alguna cosa, pero reconociendo que la posesión pertenece en realidad a otra persona (ej.: el chófer
que posee el coche que pertenece al dueño).
Es la persona que ejerce sobre la cosa poseída las facultades propias de un poseedor, haciéndolo en nombre de
otra persona que es el verdadero poseedor. Esta figura jurídica, denominada servicio a la posesión, suele aparecer
cuando entre el poseedor y el servidor de la posesión hay una relación de autoridad. Tal es el caso de la persona
que, en el negocio o domicilio del poseedor, ejercita por éste el poder efectivo sobre una cosa o derecho. El servidor
de la posesión está legitimado para defenderse mediante los interdictos. De igual forma, cuando
la perturbación del estado posesorio provenga de actos del servidor de la posesión, el poseedor podrá ejercer
los interdictos.
ART 1911: -Presunción de poseedor o servidor de la posesión. Se presume, a menos que exista prueba en contrario,
que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación
de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.
DISTINCIÓN ENTRE EL IUS POSSIDENDI Y EL IUS POSSESIONIS:
El titular de la posesión tiene dos categorías de juicios para obtener judicialmente una solución a su problema:
*Juicio posesorio: se litiga sobre la posesión en sí, sin considerar si hay derecho o no a esa posesión (ius
possesionis). A este juicio pertenecen las acciones posesorias estrictu sensu, las policiales, los interdictos. Es decir,
aquellas que tienen por un fin un derecho real.
*Juicio petitorio: se litiga sobre el derecho de poseer (ius possidendi), el que tienen los poseedores legítimos. A este
juicio pertenecen las acciones petitorias, es decir, aquellas que tienen por un fin un derecho real.
Si tengo la posesión solamente, voy a poder intentar acciones posesorias; si tengo el derecho de poseer podré
intentar las posesorias y si soy vencido en ellas, las petitorias (pero al revés no).
Son dos tipos de defesas con presupuestos, procedimientos y finalidades diferentes:
° Las acciones posesorias (sometidas a los trámites breves de los interdictos) sólo logran una reglamentación
provisional de la posesión la cual podrá ser confirmada o dejada sin efecto, en el juicio petitorio.
° Las acciones petitorias (que transmiten en juicio ordinario con garantías y defensas que no tienen las
posesorias) conducen a la reglamentación definitiva; la sentencia es irrevisable y hace cosa juzgada, si se la revisa
a través de un juicio posesorio, se viola el principio de intangibilidad de la cosa juzgada.
Puede hacerse el juicio petitorio o el posesorio, pero no acumularlos. Si opta por el posesorio y pierde, puede
acceder al petitorio, pero a la inversa no puede hacerse (ya que el petitorio abarca el posesorio).
3) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS- CORPUS Y ANIMUS
Concepto de CORPUS: es la cosa corpórea, la materializada sobre la cual se van ejercer actos posesorios. Es la
relación que existe entre una persona y una cosa en virtud de la cual aquélla establece, o mantiene, o puede
establecer o mantener, un contacto físico con la cosa; dicho contacto debe ser consciente, querido y no
involuntario.
Las cosas a que se refieren los arts 1908 y ss del CCyCN son aquellas definidas como tales en el art 16, aquellos
objetos materiales suceptibles de tener valor económico, quedando excluído los bienes.
Para que el elemento corpus se configure es necesaria la presencia material de la cosa y que dicha cosa esté en
permanente disponibilidad para el poseedor ya que no es requisito ineludible un contacto directo y permanente
entre la persona y la cosa sino que es suficiente que tenga acceso a ella cuando así lo quiera.
En este sentido el art 1928 requiere, a los fines de establecer relaciones reales, la realización de actos posesorios
que necesariamente pongan a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla, mejorarla o
percibir los frutos, para agregar en el art 1925 que “también se considera hecha la tradición de cosas muebles,
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por entregas de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas
respectivas, sin oposición alguna…”
Concepto de ANIMUS: es la intención de someter a la cosa, que es el objeto de posesión, al ejercicio de un derecho
de propiedad.
El "animus" representa la intención del dominio, la voluntad de retener lo poseído. Esta expresión latina se
emplea para indicar la voluntad de un sujeto de tratar una cosa como suya.
4) LA CAUSA DE LA POSESIÓN
Puede consistir en actos jurídicos (contrato de locación, de compraventa, de testamento, etc) o en hechos lícitos o
ilícitos.
INMUTABILIDAD: el art 1915 recepta el principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest expresada en
la frase “nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso
del tiempo”.
Quien comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa (poseedor), continúa poseyendo como tal, mientras
no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro, y en sentido contrario, el que ha comenzado a poseer por otro
(tenedor) se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
La estabilidad de la relación real queda fijada en el momento de su adquisición, sea ésta por posesión o tenencia,
legítima o ilegítima. Sin embargo puede producirse prueba en contrario tendiente a demostrar, por ejemplo, que
un tenedor ha intervertido su título a la relación real que mantiene con la cosa convertiéndose en poseedor, es lo
que sucede cuando un locatario, tenedor del inmueble en virtud de contrato de locación, adquiere la cosa por
donación y comienza a poseer como dueño de ella.
La regla que consagra el art 1915, en concordancia con las figuras regladas de las traditio brevi manu y
constituto posesorio (art 1923), implica que la sola voluntad es insuficiente para modificar la causa originaria de
la detentación por lo cual es necesaria la existencia de un acto jurídico válido para dar origen a la nueva relación
real.
INTERVERSIÓN: la intención por sí sola es insuficiente para intervertir el título (de tenedor en poseedor), para
demostrar la interversión del título diferente de poseedor, el que era tenedor debe probar que el antiguo poseedor
(aquel cuya posesión representaba) la perdió y que quien tenía la cosa para el poseedor, manifestó por actos
exteriores la intención de privarlo de ella, lo que ocurre cuando tales actos exteriores no sólo revelan la simple
voluntad de privar al poseedor de la cosa, sino que verdaderamente producen ese efecto.
Quien invoca la interversión del título debe probar una voluntad en tal sentido, que se manifiesta por actos
exteriores que produzcan el efecto de excluír al poseedor, de allí que la mera negativa del locatario a restituir la
cosa una vez extinguida la locación, o la continuación de la ocupación sin abonar los alquileres, no son actos
idóneos para generar el cambio del título de la relación real.
5) NATURALEZA DE LA POSESION:
Existen diversas posturas acerca de la naturaleza jurídica:
La posesión como hecho ha sido expuesta por Savigny quien demostró que en cuanto a sus consecuencias, esta
relación real se asemeja a un derecho fundamentalmente porque es motivo de protección legal, el derecho
positivo protege la posesión contra toda turbación (violenta o no) que afecte la relación establecida con la
finalidad de preservar el orden social, evitar la justicia por mano propia y porque en última instancia la violencia
es siempre contraria a derecho.
Ihering caracterizó la posesión como un derecho. Congruente con su definición de derecho como interés
jurídicamente protegido. Si la posesión está protegida mediante diversas acciones, es porque se trata de un
derecho que, como tal, merece amparo legal; las acciones posesorias representan ese medio defensivo que es
independiente de la prueba de la propiedad.
Es una postura intermedia, Saleilles sostiene que la naturaleza de la posesión puede ser explicada desde dos
puntos de vita como una simple voluntad de hecho permanente y pública, que consiste en la explotación
económica de la cosa sin implicancia jurídica, pero también puede revelar un verdadero derecho de propiedad. En
cuanto al primer aspecto marca su diferencia con Savigny resaltando que mientras éste pone el centro en la
vinculación subjetiva con la cosa, en su propia doctrina la posesión es un acto material de potestad realizado o
por realizarse.
6) CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN:
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Posesión legítima e ilegítima: El art 1916 CCyCN establece que “las relaciones de poder se presumen legítimas, a
menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o
personal constituido de conformidad con las previsiones.
El mencionado art mantiene la clasificación de legítima e ilegítima establecida por Vélez en el art 2355 para la
posesión, pero la extiende a todas las relaciones de poder, la amplía a la tenencia.
En la legislación actual no se define la relación real legítima, sólo a la ilegítima: aquella que no importe el
ejercicio de un derecho real, por ende se desprende que la posesión legítima será aquella que exteriorice,
mediante su ejercicio, la existencia de un derecho real subyacente; si se tratara de calificar una tenencia legítima,
ella será el ejercicio de un derecho personal emanado de una relación contractual (locación, depósito, leasing).
De conformidad con lo establecido por el art 1916 únicamente el titular de un derecho real que se ejerce por la
posesión puede ser calificado del poseedor legítimo. Por el contrario, aquel que hubiera adquirido sin título, es
decir sin aquel acto jurídico que reúna las condiciones de fondo y de forma para transmitir el derecho real de que
se trate, se convierte en poseedor ilegítimo.
Justo título: el código lo define para la prescripción adquisitiva en el art 1902: “es el que tiene por finalidad
transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez,
cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto”.
Se trata de un acto jurídico que formal y sustancialmente sería eficaz para transmitir un derecho real, pero su
otorgante no es capaz o no está legitimado para su realización.
BUENA FE Y MALA FE
Posesión de buena y mala fe.
El art.1918 dispone: ”El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”. La
calificación de buena o mala fe no se refiere solo a la posesión definida en el art.1909 sino a la relación de poder
es decir, a la posesión y a la tenencia.
La buena fe jurídica es la convicción de actuar conforme a derecho y comprende el aspecto psicológico o creencia
en el propio derecho y el aspecto ético o voluntad de obrar honradamente, lo que se ha dado en llamar buena fe
probidad o buena fe diligencia.
La persuasión de la legitimidad de su posesión a que se refiere el art.1918 es el elemento subjetivo necesario pero
no suficiente puesto que además la buena fe se refiere a una conducta diligente y adecuada a las circunstancias
del negocio jurídico y dado que ciertas deficiencias dominicales pueden advertirse, por ejemplo, mediante el
estudio de títulos, el hecho de no haberse llevado a cabo esta investigación haría desaparecer la presunción de
buena fe haría desaparecer la presunción de buena fe a favor del tercero .
Esa debe ser firme y no dubitativa puesto que ante la mínima duda acerca de la bondad de la causa de la
posesión, el sujeto ya no podrá ser catalogado de buena fe.
La jurisprudencia ha entendido que al incorporarse la publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la
buena fe en el poseedor si antes de la fecha de su posesión se había inscripto la escritura o por lo menos expedido
la certificación a que se refieren los arts.22 y ss. De la ley 17.801.
Por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del estado de hecho cuanto de derecho del inmueble;
siendo el registro público para todo aquel que tenga interés legítimo en conocer la condición jurídica del
inmueble , si no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la debida diligencia y por ende no puede ser
considerado de buena fe.
2.1. Error excusable
El art. 1918 define la buena fe haciendo mención al error que induce al poseedor a persuadirse de la legitimidad
de su relación real.
Como principio sabemos que el error de derecho no es admitido por cuanto el derecho se reputa conocido para
todos, premisa que es explicitada en esta materia por el art.8º del CC y CN:
“La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico.”, y el error de hecho es reconocible” cuando el destinatario de la declaración lo pudo
conocer según la naturaleza del acto ,las circunstancia de persona, tiempo y lugar” (art.266).
2.2. Los efectos de la buena fe
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El comienzo de la posesión es el momento para su calificación: si hubo buena fe en su origen la relación real será
ilegítima pero de buena fe, esa calificación se mantiene invariable mientras no se produce una nueva adquisición
(art.1920), lo que le permitirá, por ejemplo, hacer suyos los frutos por todo el periodo de su posesión; tiene
derecho a reclamar el reembolso de los gastos efectuados en el inmueble; puede retener la cosa hasta ser pagado
de los gastos necesarios o útiles.
La posibilidad de usucapir en los términos del art.1898: “La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo
título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez (10) años….”
Loa art.11170 y 1171 mejoran la situación del comprador de buena fe que ha adquirido la posesión mediando
boleta de compraventa ratificando el valor de la publicidad posesoria. El art.1170 le otorga prioridad sobre
terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido y el art.1171 lo legitima para reclamar el
cumplimiento de la obligación de escriturar que ha asumido el vendedor, ahora fallido.
De conformidad con elart.1919,” la relación de poder se presume de buena fe , a menos que exista pruebas en
contrario” .Sin embargo, a los efectos del art.1171 no puede invocar buena fe el comprador que firmó el boleto el
período de sospecha, situación que podrá ser introducida y probada por el síndico al expedirse sobre la
pretensión del adquirente de oponer el boleto a la quiebra. En todo caso la buena fe o la falta de ella en el
requirente por escrituración quedara demostrada por lo elementos probatorios aportados sea por el comprador
o por el síndico en caso de oposición.
Concepto y efectos de título putativo: es un caso especial de posesión de buena fe, cuando no existe título, pero el
poseedor está convencido, por ignorancia o error de hecho excusable, que existe; o cuando el título existe pero no
se aplica a la cosa poseída.
ARTICULO 1919.-Presunción de buena fe. La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista
prueba en contrario.
La mala fe se presume en los siguientes casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta;
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece
de medios para adquirirlas;
c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.
ARTICULO 1920.-Determinación de buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación
de poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición.
No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación al juicio.
Presunción de mala fe: de la misma forma que el poseedor y el tenedor tienen para sí la presunción de legitimidad,
lo sujetos de la relación de poder se presumen de buena fe, salvo que se demuestre lo contrario.
Sin embargo, el art 1919 contiene tres supuestos de los cuales se presume la mala fe, es decir, se invierte la
presunción. Se trata de situaciones en las que el sujeto ha sido negligente, no ha habido de su parte buena fe
diligencia en cuanto no ha examinado adecuadamente la bondad del título (inc a), o el diseño de la marca del
ganado que adquiere (inc c), o ha carecido de la buena fe probidad al efectuar transacciones con personas ajenas
a ese tipo de negocios (inc b).
Las presunciones de mala fe, estaban ya enunciadas en el anterior cod, pero no en forma sistemática, sino
aplicadas en distintos institutos.
Momento a computar para determinar la buena o mala fe: el comienzo de la posesión o de la tenencia es el
momento para su calificación: si hubo buena fe en su origen la relación real será ilegítima pero de buena fe, lo
que le permitirá por ejemplo, hacer suyos los frutos por todo el período de su posesión y hasta el momento de la
notificación de la demanda, sea por reivindicación o por algunas de las acciones posesorias autorizadas; y tiene
derecho a reclamar el reembolso de los gastos efectuados en el inmueble (art 1938).
Uno de los efectos más importantes de la buena fe posesoria es la posibilidad de usucapir en los términos del art
1898, en la medida que el sujeto de la relación de poder ostente justo título.
COPOSESIÓN
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El principio de exclusividad de la relación real está explicitado en el art 1913 que dispone que “no pueden
concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí”, en tanto que el
art 1912, bajo el título de objeto y sujeto plural, establece que la relación real “se ejerce por una o varias personas
sobre la totalidad o una parte material de la cosa”.
La nota del art 2401 de cod velezano diferencia el principio de exclusividad de la coposesión: “muchas personas
pueden poseer en común la cosa indivisible que les pertenece, pues que ellas no la poseen separadamente, sino que
forman una persona colectiva que obra en un solo interés. La regla que dos posesiones se excluyen, no es aplicable
sino cuando se trata de posesiones del mismo género, emanadas de causas opuestas, y obrando cada una en un
interés separado”.
El instituto de la coposesión si bien no ha sido definido en el CCyCN ha sido claramente admitido en el art 1912.
Molinario la define “habrá posesión cuando dos o más personas, por ellas mismas o por intermedio de otra u
otras, tengan una cosa bajo su poder son intención de someterla al ejercicio del derecho de condominio, y sea que
éste exista o no y que, en este último caso, conozcan o no tal circunstancia todos o algunos de los titulares”,
resaltando también la independencia que existe entre los coposeedores con relación a su posición anímica, con
referencia a su buena o mala fe.
1.Cosas indivisibles: en los casos de coposesión cuando la cosa es indivisible, el art 2408 del cod de Vélez establecía
que “la posesión de una parte importa la posesión del todo”.
El nuevo Cód no contiene disposición similar al respecto, el uso y goce de la cosa poseída en común deberá
convertirse y ajustarse a esos parámetros y a las normas establecidas en materia de condominio (arts
1986/87/88).
Respecto de la coposesión se aplica el mismo principio a un objeto divisible en tanto pertenezca el estado de
indivisión, tanto es así que el art 2245 legitima a cada uno de los copropietarios para iniciar las acciones
posesorias, sin necesidad de contar con la conformidad de los otros coposeedores. En el mismo sentido el art 2251
autoriza a cada condómino a reivindicar la cosa común (y no una parte material y determinada de ella) contra
un tercer detentador.
2.Buena de los coposedores: el código de Vélez disponía que en los supuestos de posesión compartida cada uno de
los comuneros debía responder por su buena o mala fe en la posesión, directiva de gran importancia cuando se
trata de merituar, por ejemplo, la procedencia de la prescriín breve o la percepción de los frutos.
En el CCyCN no hay una norma del mismo tenor, sin embargo la solución del antiguo código resulta igualmente
aplicable si se tiene en cuenta que el art 1920 ha mantenido la regla según la cual la buena o mala fe se
determina al comienzo de la relación de poder y así permanece durante todo el tiempo de la posesión, de allí que
esa evaluación subjetiva debe corresponder a cada uno de los sujetos de la relación de poder cuando se juzga el
supuesto de concurrencia.
ADQUISICIÓN POR REPRESENTANTE
El antecedente remoto en esta materia se encuentra en el derecho romano donde el paterfamilias asumía la
titularidad de los bienes de todas las personas que estaban bajo su potestad, de allí que, necesariamente, debió
adquirir la posesión de ellas.
En el CCiv. De Vélez se admitía y regulaba la adquisición de la posesión por otro en los arts. 2394 a 2399 (según
DJA arts. 2368ª 2373) previendo dos situaciones diversas: intermediación efectuada por un representante, sea
éste voluntario o legal, y gestión de negocios. En todo caso deberían estar presentes los elementos ineludibles a tal
fin: la aprehensión del objeto o su disponibilidad y la intención del representante de establecer dicha relación real,
con la aclaración que tomaba la cosa para su comitente.
En el CCyCN, en el Título correspondiente a la posesión y tenencia, no se regula la adquisición de la relación real
por intermedio de representante, por lo cual serán de aplicación en cada supuesto las reglas sobre
representaciones contenidas en los arts. 358 y ss., teniendo en cuenta que “los actos celebrados por el
representante en nombre del representando y en los límites de las facultades contenidas por la ley o por el acto
del apoderamiento, producen efecto directamente para el representado” (art.359).
Tratándose de la transmisión por tradición será necesaria también la voluntad del anterior poseedor y la
coincidencia de voluntades: siendo la tradición un acto jurídico bilateral requiere el elemento intencional de
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quien se desprende de la posesión y el correlativo de quien la adquiere: el representante tiene la intención de
adquirirla para el comitente y el transmitente tiene la voluntad que la posesión sea adquirida por el representado.
Hay que recordar que los arts. 1909 y 1910, al definir la posesión y la tenencia respectiva, se refieren a la relación
de poder con la cosa ejercida por sí o por medio de otra persona: es decir que no sólo es posible adquirir la
relación real por medio de un representante (voluntario u orgánico) sino también ejercer la posesión (o tenencia)
por medio de él.
El representante que adquirió para su comitente, en tanto la cosa esté bajo su poder, mantiene con ella una
relación real de tenencia puesto que reconoce la posesión en este último; el art. 1910 cataloga como tal a quien
“se comporta como representante del poseedor”.
La calidad de posesión y su buena o mala fe estará determinada por la buena o mala fe del representado, siendo
ésta una consecuencia de la representación voluntaria, en cuanto los efectos de los actos jurídicos celebrados por
el mandatario recaen en cabeza del mandante. Es de advertir que en los casos de incapacidad y consiguiente
representación necesaria, la buena o mala fe se determina por el representante y no por el representado incapaz.
Incapacidad del mandatario
El art.2399 del Código de Vélez contemplaba dos situaciones en las cuales la tradición es hecha o aceptada por un
mandatario: incapacidad del mandante e incapacidad del mandatario. EN todo caso hay que tener en cuenta que
no se trata de medir la capacidad para realizar el acto jurídico que sirve de causa a la tradición, sino únicamente
el acto de entrega y recepción de la cosa.
El art.2601 se refiere a la capacidad necesaria para efectuar la tradición traslativa de la posesión : en el
propietario se requiere capacidad para enajenar, esto es : poder de disposición, en tanto que para el adquirente
es suficiente el discernimiento unido al animus o intención de adquirir para si ; en esta última situación hay que
tener en cuenta que no se trata de adquirir el dominio sino de adquirir la posesión por lo cual basta el
discernimiento.
E n este tema, si bien en materia posesoria el CC y CN no contiene reglas específicas, conforme el régimen general
de representación el representado debe tener capacidad para otorgar el acto en el momento del apoderamiento ,
en tanto que para el representante es suficiente el discernimiento(art.364) . De allí surge que a los efectos de
evaluar la capacidad se tendrá en cuenta la del mandante y no la del mandatario.
Hay que recordar que el art 1922 de dicho cuerpo legal fija la capacidad para adquirir la relación de poder en
diez (10) años, es decir: se mantiene la regla del art. 2392 del Código Venezolano. De tal modo la capacidad
mínima requerida por la ley para adquirir la posesión es la de entender y querer.
Con estas aclaraciones resulta que:
Mandante incapaz y mandatario capaz: la traslación de la posesión es nula;
Mandante capaz y mandatario incapaz: la tradición traslativa de la posesión es válida cuando el mandatario
incapaz tenga discernimiento.
2.Posesión de persona jurídicas
Las personas jurídicas, en tantos entes ideales, tienen la posibilidad de adquirir derechos y de realizar actos
jurídicos acorde con su objeto, a tal fin requieren la intermediación de una persona física que concrete los hechos
y actos jurídicos en su nombre.
El art.1870 del C Civ. De Vélez establecía que “Las disposiciones de este título son aplicables: 1º. A las
representaciones necesarias…2º. A las representaciones de las corporaciones y los establecimientos de utilidad
pública…. 3º.A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que así se
determine en este código, y en el Código de Comercio”, con la aclaración que el título al que se hace diferencia es
el que corresponde al “Mandato”, que es una de las formas de representación.
En el nuevo C C y C N no hay una norma similar ya que ha adoptado la teoría organicista antes receptada en la
Ley de Sociedades y en los códigos modernos; cuando actúa el órgano de representación el negocio jurídico es
celebrado por la persona jurídica y no para la persona jurídica, en consecuencia no puede atribuirse a los
administradores de una sociedad la calidad de mandatarios , atento que aquéllos son personas que integran un
órgano necesario de la sociedad y que no pueden actuar aisladamente.
Como corolario, el gobierno y administración de las personas jurídicas privadas no se rige por las reglas del
mandato sino por su estatuto conforme lo dispone el art.158 y los administradores tendrán los deberes y
responsabilidades que fijan los art.159 y160.
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La representación orgánica es también legal, de tal forma los administradores son representantes legales de la
sociedad. En este sentido , el art. 218 de la Ley de Sociedades Comerciales, asigna la representación de sociedades
por acciones del presidente del directorio , sin perjuicio que el estatuto autorice la actuación de uno o más
directores que podrán ejercer la representación social en forma conjunta o por separado, es decir: se admite la
organización plural de la función representativa.
En otros tipos societarios, se establece en el contrato social que uno o varios de sus socios tienen el uso de la firma
social, expresión que puede referirse tanto al ejercicio de la representación de la sociedad como a la composición
del órgano de administración, fijando los límites de actuación del mismo.
En representación orgánica , al igual que en la necesaria y la voluntaria, los efecto de los actos jurídicos
celebrados por el representante son imputados al representado. De tal manera el administrador o el
representante de la sociedad obliga a ésta por todo los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social,
conforme el art.58 de la Ley de Sociedades Comerciales.
El objeto socia surge de los estatutos – en las sociedades por acciones.- o del contrato social debidamente
inscriptos. Esta forma de publicidad los hace oponibles a terceros , quienes por tal medio conocen cuál es el
objeto social y su extensión , y en consecuencia, si el acto jurídico a celebrar con el representante social puede o
no ser imputado a la sociedad .Se considera incluidos en el objeto social aquellos actos que resultan útiles,
conexos ,complementarios o subordinados a dicho objeto; en cambio resultan notoriamente extraños los de
disposición ajenos al mismo.
Cuando la compraventa de inmuebles está comprendida en el objeto de la sociedad anónima, el presidente del
directorio podrá realizar actos de disposición de bienes inmuebles, y en consecuencia firmar el boleto de
compraventa, recibir señas, entregar y recibir la posesión y firmar las escrituras públicas correspondiente . Por el
contrario, si dichos actos no están comprendidos con el objeto social solo pueden ser realizados por el
representante, previa decisión favorable del directorio que conste en el acta respectiva, la cual será referenciada
en la escritura pública. El art 161 de CCyCN establece que la asamblea puede conferir facultades extraordinarias
al administrador.
En las sociedades de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, el gerente o socio comanditario está
habilitado para disponer de bienes inmuebles cualquiera sea el objeto social, salvo disposición en contrario
establecida en el contrato social.
Vicios de la posesión: la normativa vigente califica de mala fe como simple o no viciosa, estipula el art 1921 “la
posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa o abuso de confianza; y
cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión
son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o
por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes”.
1.Relatividad de los vicios: el art 1921 establece que “los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel
contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el
poseedor o sus representantes”. Esta relatividad de dichos vicios implica que sólo son invocables por el anterior
poseedor. Tales disposiciones, aplicables a todos los vicios, indican que el poseedor ilegítimo de mala fe y vicioso lo
será sólo respecto de aquel que fue desposeído y no respecto de terceros.
Quien adquiere la posesión a través de la comisión de alguno de los vicios (clandestinidad, abuso de confianza,
hurto o estelionato), se convierte en poseedor vicioso, puede ese estigma puede ser invocado únicamente por el
anterior poseedor víctima de alguno de esos vicios. El adquirente con vicios es poseedor vicioso exclusivamente
con relación al poseedor que los sufrió. El poseedor anatematizado por vicioso al haber incurrido en un vicio
contra el anterior poseedor, por extraña transfiguración capaz de asombrar a un profano, de ningún modo
desmejora su posición frente a todos los demás, pues la generalidad de sus otros congéneres humanos, no pueden
reprocharle la comisión de esos vicios, ya que frente a ellos es nada más, o nada menos, que un simple poseedor de
mala fe.
2.Posesión viciosa de cosas muebles: el vicio de la posesión está presente en el momento en que el poseedor la
adquiere; es allí cuando él conoce o debió conocer su ilegitimidad causada por la forma en la que estableció la
relación real con la cosa.
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El art 1921 califica los vicios de la posesión según estén referidos a muebles o inmuebles. Así, para los primeros
prevé: hurto, estafa o abuso de confianza, en tanto para los inmuebles: violencia, clandestinidad y abuso de
confianza.
2.1. Hurto: a los efectos de la conceptualización del hurto como vicio de la posesión de cosas muebles hay que
tener en cuenta que el elemento primordial es la apropiación, sea o no violenta, con la consiguiente privación de
la cosa para el poseedor legítimo.
2.2. Estafa: no ha sido definida en el Cod actual. Si nos atenemos a la figura de estelionato, que mencionaba Vélez
en el art 2364 se plantean las siguientes situaciones: contratar sobre cosas ajenas como si fuesen propias;
contratar sobre cosas litigiosas, hipotecadas o embargadas, como si estuvieran libres.
2.3 Abuso de confianza: es éste supuesto en el cual el tenedor de la cosa mueble, por ejemple depositario,
intervierte su título y comportándose como poseedor con derecho a poseer realiza con respecto a la cosa actos
posesorios, inclusive de disposición como es la venta.
3. Posesión viciosa de cosas inmuebles
3.1 Violencia: hay que diferenciar la violencia en la posesión de la violencia en el título: la primera se refiere a las
vías de hecho, que implican el empleo de la fuerza material o moral, para establecer la relación real entre el
poseedor de mala fe y la cosa; la segunda vicia el título y puede conllevar su nulidad, pero no vicia la posesión.
El concepto de violencia en la posesión no está definido en el articulado del CCyCN, pero había sido esbozado en el
antiguo Cod, se trata siempre de acciones violentas que implican vías de hecho o amenazas llevadas a cabo por
quien quiere apoderarse de la cosa o por sus representantes, contra el verdadero dueño o contra quien es tenedor
en su nombre.
Cuando se trata la pérdida de la relación real se plantea una situación en la cual el verdadero poseedor es forzado
a salir del inmueble cuando, estando ausente, se ha tomado la cosa y se le impide por la fuerza entrar en él, o el
poseedor se abstiene de volver al inmueble por haber recibidor aviso que el que ocupó el inmueble usará la
violencia para impedirle entrar. Este supuesto de pérdida de la relación real está previsto en el art 1931 inc b.
3.2 Clandestinidad: el Cod actual no define este concepto, sólo se limita a enunciarlo en el art 1921, por lo cual es
válido remitirse al Cod de Velez que describe la posesión pública como opuesta a la clandestina, calificación que
no se relacione directamente con el número de testigos que pueden dar fe de la publicidad de la posesión, sino con
la mayor o menor facilidad en la toma de conocimientos de los actos posesorios realizados; así los actos
posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos, la igual que los trabajos subterráneos.
Tanto los vicios de la posesión son relativos al verdadero poseedor, en el vicio de clandestinidad lo que cuenta es el
ocultamiento al conocimiento del propietario de las acciones que se realizan sobre el inmueble. La ausencia del
poseedor no implica necesariamente la clandestinidad en la ocupación del inmueble puesto que el vicio se
caracteriza por la ocultación al propietario.
3.3 Abuso de confianza: se trata de un caso de interversión de título: quien era tenedor del inmueble, por ejemplo
un locatario, comienza a poseer para sí, es decir: cambiar la causa de su relación real convirtiéndose de tenedor
en poseedor ilegítimo, de mala fe y vicioso por abuso de confianza.
El art 1915 establece que “se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por
actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto”. El vicio
de abuso de confianza que afecta a la posesión se configura cuando la tenencia adquirida en forma legítima es
convertida en posesión en forma unilateral; en este sentido el abuso de confianza es el elemento imprescindible
para que la tenencia se convierta en posesión viciosa.
Esta clasificación cobra importancia al momento de pretender la restitución de la cosa: en la relación de tenencia,
si el locatario, comodatario o depositario no devuelven la cosa a su dueño, habrá un incumplimiento contractual y
por tanto corresponderá el desalojo; por el contrario acaecida la interversión del título y operada la desposesión,
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el dueño tendrá a su disposición las acciones tendientes a la protección posesoria y, si corresponde, también las
acciones reales.
Purga de los vicios:
El art 1915 establece que “nadie puede cambiar la especie de su relación de poder por su mera voluntad o por el
sólo transcurso del tiempo”. Esta regla también deja lugar a ciertas situaciones de hecho en las cuales, en forma
unilateral, un tenedor comienza a actuar como poseedor de la cosa. Es la situación de hecho prevista en la
segunda parte del art 1915, que reconoce la pérdida de la posesión para el anterior poseedor “cuando el que tiene
la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la
cosa, y sus actos producen ese efecto”.
Resulta aplicable el principio mantenido en el art 1920 respecto a la inmutabilidad en la calidad de la posesión,
esto es: si comenzó siendo viciosa lo será durante toda la relación de poder pero con dos salvedades de
importancia:
1° los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen; frente al poseedor legítimo el
actual detentador será poseedor vicioso, pero respecto de terceros tiene para sí la presunción de buena fe del art
1919.
2° las acciones posesorias prescriben al año; pasado ese plazo sin que el poseedor legítimo utilice ese remedio
procesal, queda purgado el vicio inicial del actual poseedor. Al respecto la doctrina nacional mayoritaria entiende
que los vicios se purgan cuando ha operado la caducidad de las acciones que el desposeído puede intentar para
recuperar la cosa; transcurrido dicho plazo no sólo el poseedor legítimo no podrá utilizar estas defensas contra el
detentador sino que a su vez éste tendrá habilitadas para sí esas acciones tendientes a defender su posesión no
sólo frente a terceros sino también contra el anterior poseedor.
Calificación de la posesión mediando boleta de compraventa - La solución en el Código Civil y Comercial.
En el Código vigente se reproduce, aunque en otros términos, el concepto de posesión legitima del Código
Venezolano; Nada se menciona acerca del adquiriente con boleto de compraventa, situación por demás frecuente
y conflictiva.
Calificamos al boleto de compraventa como contrato, las obligaciones establecidas libremente por las partes y, en
particular, para el vendedor: hacer entrega de la cosa y hacer escritura pública y para el comprador: recibir la
cosa y pagar el precio. Por ello la entrega de la posesión a través de la tradición es un acto de ejecución de ese
contrato.
El boleto de compraventa queda inscripto en el ámbito de los derechos personales y sólo se convertirá en título
suficiente para adquisición.
Del dominio cuando se lo hubiera elevado escritura pública; solo la conjunción del título suficiente y el modo
suficiente – en este caso tradición- hace posible el tránsito a la esfera de los derechos legales.
El comprador de buena fe por boleto pueda ser calificado de poseedor legítimo puesto que el sentido de la reforma
no ha sido conferirle un derecho real sino que se ha pretendido mejorar su situación frente al vendedor y en
algunos caso frente a terceros, reforzando los derechos a su favor derivados del boleta de compraventa.
UNIDAD 4: POSESIÓN : TEORÍA GENERAL
1-OBJETO DE LA POSESIÓN: el código civil y comercial establece en su Art. 1883 el concepto de objeto de la
posesión. “El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por
el todo o por una parte indivisa”.
El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.
Las cosas son el objeto inmediato de los derechos reales por que tiene una relación entre la persona humana y a
cosa; los hechos son el objeto inmediato de los derechos personales.
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Relación entre los conceptos de bien y cosa: de acuerdo con la posición adoptada por nuestro Código, el bien es el
género, y la cosa, una de las especies. En efecto, los bienes pueden ser materiales e inmateriales: los primeros se
denominan “cosas” (ej un auto); los segundos no tienen una denominación propia, por lo que pueden llamarse
“bienes inmateriales” (ej. Acciones de un grupo empresario).
Requisitos de la cosa como objeto del derecho real.
1-Debe tratarse de cosas, o sea de objetos materiales susceptibles de valor. No hay derechos reales sobre bienes
que no son cosas.
2-Debe ser cierta.
3-Esas cosas tienen que estar en el comercio.
4-Tienen que tener existencia actual, ya que no hay derechos reales sobre cosas futuras.
5-Deben ser determinadas, pues no se concibe el ejercicio de un poder de hecho sobre cosas indeterminadas.
6-Las cosas deber ser singulares; una universalidad de hecho, considerada como una unidad, no puede ser objeto
de un derecho real, toda vez que éste recae sobre cada una de las cosas singulares que la componen.
7-Cuando la cosa forma un solo cuerpo, el objeto será la cosa íntegra y no una parte de ella.
2-SUJETO DE LA POSESIÓN:
Art. 1922. Adquisición de poder. Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta debe establecerse
voluntariamente:
a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan diez años;
b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito
de custodia del adquirente.
Al igual que respecto a la titularidad de los derechos reales, toda persona física o jurídica pude ser sujeto de la
posesión.
DIRECTO: CAPACIDAD DEL SUJETO: ART 1922
Pueden adquirir por sí mismo la posesión:
Los dementes declarados en juicio que se encuentren en un intervalo lúcido.
Los menores que hayan cumplido 10 años.
Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, por cuanto puede realizar actos materiales y traducir
su intención de adquirir la posesión por medio de signos.
En cambio no pueden adquirir por sí mismos la posesión:
Los dementes aunque hayan sido declarados en juicio como tales, cuando no se encuentran en un intervalo lúcido.
Los menores que no hayan cumplido 10 años.
Cualquier persona circunstancialmente privada de razón, por ejemplo, si actúa bajo efectos de drogas, alcohol,
hipnosis, sonambulismo, etc.
Art. 1929. Conservación. La relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido
por alguna causa transitoria.
Para conservar la posesión: la posesión se conserva aunque el poseedor llegare a ser incapaz, es decir, cuando una
persona ha perdido el uso de la razón conserva la posesión que tenía aun antes de que se le nombre curador. Esta
situación puede prolongarse indefinidamente mientras no se manifieste una voluntad contraria.
En síntesis, mientras que para adquirir la posesión es necesario el discernimiento, no se lo exige para conservarla.
INDIRECTO: REPRESENTACIÓN LEGAL
ADQUISICIÓN POR REPRESENTANTE
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La relación de representación puede provenir, o de la voluntad del representado, o directamente de la ley, o con
intervención de ambos, o de investidura del juez. En el primer caso se la llama voluntaria; en el segundo, legal; en
el tercero, podemos hablar de representación necesaria; y en el cuarto, de representación judicial.
La esencia de la representación es el poder de participar en un negocio en nombre del representado y con efectos
únicamente para éste último; de manera que el representante no siente ningún efecto jurídico de la propia
declaración.
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: la representación voluntaria se funda en el Poder.
El Poder supone, pero no comprende el mandato (el encargo de obrar), ni se identifica en él, como, por otra parte,
el mandato no implica de suyo el poder, aunque éste puede contenerse en el acto mismo que confiere el mandato;
el mandato sin poder no comporta representación.
El Poder y, por tanto, la representación, puede ser general o especial, según que al representante se le encomiende
que trate de todos los negocios en general del representado (general), o solamente de algunos específicamente
indicados (especial); individual o colectivo (conjunto, solidario o fraccionado).
Requisitos:
La voluntad manifestada
El consentimiento
El objeto genérico y específico
La forma solemne
La capacidad de los agentes
Ausencia de vicios en la voluntad
La licitud del objeto
Las formalidades prescriptas por la ley.
Momento en que empieza la posesión:
El momento en que empieza la posesión es el momento en el que se hace la tradición (entrega real) de la cosa, ya
sea al accipiens o a su representante.
Existen dos situaciones especiales:
A -Exteriorización de la voluntad del adquirente por representante que no coincide con el momento de la
adquisición.
B- Gestión de negocios: en nuestro odenamiento legal en su art.1781:”Hay gestión de negocios cuando una
persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una
liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente”
REPRESENTACIÓN LEGAL: la representación legal tiene como presupuesto la incapacidad legal de obrar por
parte del representado: minoría de edad, interdicción.
Incapacidad del representante o del representado
Art. 1321. Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en
nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste
respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero,
e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante
Específicamente el Código Civil establece en el caso de mandato para adquirir la posesión:
Art. 1789- 1790.- La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la
nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios,
no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus
representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla.
Siguiendo esta regla diremos entonces que la tradición será nula sólo cuando el mandante no tuviese la capacidad
para otorgarla o aceptarla, no importando la capacidad de su mandatario.
Estos preceptos se aplican sólo a la representación voluntaria. En la representación legal la incapacidad del
representado es la regla y la adquisición de la posesión tiene lugar por su representante legal, el cual debe tener
la capacidad exigida por el art. 1922 (principio general sobre capacidad para adquirir la posesión).
Gestor de negocios
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Hay gestión de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien, extraño a ellos (gestor), asume sin haber recibido
mandato, encargo ni autorización, la iniciativa de su gestión por encontrarse el dueño de sus negocios ausente o
impedido de obrar por sí mismo. Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de
un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga
conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato
importa al mandatario.
Para que se configure la gestión de negocios es necesario:
que la gestión haya sido realizada sin mandato, encargo ni autorización
que el gestor se proponga hacer un negocio de otro
que el gestor tenga la intención de obligar eventualmente al dueño del negocio
que el gestor tenga la intención de evitar un daño al dueño
El fundamento por el cual la ley impone obligaciones al dueño del negocio radica en motivos de equidad y para
estimular el sano espíritu de solidaridad social que pone de manifiesto quien se encarga espontáneamente y sin
retribución de un negocio ajeno con el deseo de evitar un daño al dueño.
Aplicando este instituto a la posesión, el Código establece:
Art. 1789- 1790.- La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde
que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día
en que fue tomada por el gestor oficioso.
Es decir, la posesión se juzgará adquirida al momento de la efectiva tradición de la cosa, siempre que sea
ratificada por la persona a nombre de quien se adquirió. La ratificación tiene efectos retroactivos.
UNIDAD O PLURALIDAD DE SUJETOS
El sujeto de la posesión puede ser único o plural, en cuyo caso habrá COPOSESIÓN
Exclusividad o concurrencia de posesiones
La posesión es exclusiva: por ello dispone el artículo 1913 “No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones
de poder de la misma especie que se excluyan entre sí”. En consecuencia dos o más personas no pueden tener cada
una por el todo de la posesión de una cosa, pero ello es así siempre que se trate de posesiones iguales y de la
misma naturaleza, es decir posesiones rivales que excluyan entre sí, como la del propietario y la del usurpador.
Sin embargo, puede suceder que concurran sobre una misma cosa dos posesiones distintas, Ej, la del nudo
propietario y la del usufructuario.
Coposesión: la exclusividad de la posesión no impide que sobre una misma cosa concurran dos o más posesiones
iguales, pero no sobre el todo, sino cada una por una parte indivisa.
De acuerdo al Art. 1943. Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere
la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título.
Hay entonces coposesión. En las relaciones entre los coposeedores, sus respectivas posesiones se encuentran
limitadas entre sí pero como noción de partes indivisas o ideales es incompatible con el poder de hecho sobre la
cosa que supone la posesión, si la cosa es indivisible, debe entenderse que la poseen conjuntamente, cada uno por
el todo.
3- ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Art. 1922. Adquisición de poder. Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta debe establecerse
voluntariamente:
a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan diez años;
b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito
de custodia del adquirente.
1-COSAS QUE NO ESTAN POSEÍDAS:
-En este caso rige el artículo 1922- 1923, que expresa que “Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo
dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este Código, la posesión quedará adquirida con la
mera aprehensión”. Este modo de adquisición recae sobre cosas muebles sin dueño o abandonadas por el mismo
(art.1947- 1948 y 1949), como por ejemplo los animales de caza o los peces.
Quedan excluidos los inmuebles y demás cosas muebles mencionadas en el artículo 1947: “No son susceptibles de
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apropiación las cosas inmuebles, los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios
ajenos, las cosas perdidas, lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para
salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios”.
En este caso no hay nexo con el poseedor anterior, por lo que es adquisición originaria o unilateral.
2-COSAS QUE ESTAN POSEÍDAS:
-Adquisición de cosas que están poseídas, pero cuya posesión se adquiere sin consentimiento del poseedor actual:
esto está previsto en el artículo 1923 que expresa que: “La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual
poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por
hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si
fue violenta o clandestina”. En este supuesto, si bien hay una posesión anterior, como el sujeto obra en contra de
la voluntad del poseedor actual, no existe tampoco nexo entre ambos, por lo que es adquisición originaria o
unilateral.
En este caso se aplica tanto a muebles como a inmuebles y el que adquiere la posesión de este modo es poseedor
vicioso por vicio de hurto o estelionato con respecto a los primeros, y de violencia y de clandestinidad con respecto
a los segundos.
-Adquisición de la posesión de cosas que están poseídas con el consentimiento del poseedor actual: en este caso
hablamos de tradición posesoria, y de acuerdo con el artículo 1924 “Hay tradición, cuando una parte entrega una
cosa a otra que la recibe”.
La tradición es un acto que supone la realización de un hecho material, la entrega y correlativa recepción de la
cosa. Hay dos actividades que cumplen cada uno de los sujetos, el desprenderse de la cosa y el recibirla.
En conclusión la tradición posesoria es un acto jurídico bilateral que no es un contrato, pero tampoco un acto
jurídico reales ya que no conduce a la adquisición de un derecho real, a diferencia de lo que ocurre con la
tradición traslativa de dominio o constitutiva de otros derechos reales.
Las formas son muy importantes en el tema en cuestión, según el art. 1925, “La tradición se juzgará hecha,
cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de
darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”. En este tema la
palabra forma alude a modos o maneras de realizar la tradición.
La tradición de inmuebles puede asumir tres formas:
1. Actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe (art. 1924) Por ejemplo dejar las
llaves en la residencia del que debe recibir.
2. Actos materiales del que recibe la cosa con asentimiento del que a entrega: (art.1924), o desistiendo el poseedor
de la posesión que tenia y ejerciendo el adquirente actos posesorios en su presencia y sin oposición alguna. Por
ejemplo llevar animales a un campo, sin que el otro se oponga.
3. Actos materiales del que entrega la cosa y del que la recibe.
La posesión debe ser vacua, es decir, libre de controversias, si hay oposición, no es posible una tradición válida, ya
que es exclusiva y nadie puede trasmitir un derecho mejor que el propio. (art.399)
En el caso de los muebles el principio general lo da el artículo 1922 que dice que la posesión de las cosas muebles
se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de
la posesión.
Hay dos institutos que son excepciones a la tradición posesoria:
 Traditio brevi manu: según el art. 1923 Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. No es necesaria la
tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre,
o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere
desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor. Tampoco es necesaria cuando el
poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. La
posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa. “”; es un modo bilateral de adquirir la posesión
distinto a la tradición, hay dos supuestos:
1-Cuando una persona posee a nombre de otra y en virtud de un acto jurídico comienza a poseer por si: la
relación posesoria incrementa su jerarquía, ya que la tenencia se eleva a la categoría de la posesión, por ejemplo
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un locatario que adquiere la propiedad del inmueble locado. .
2- Cuando una persona posee a nombre de otra y comienza a poseer en nombre de una persona distinta: aquí no
hay modificación de la jerarquías de la relación posesoria, solo varia la persona en cuyo nombre esta poseyendo el
tenedor, por ejemplo cuando el locador vende el inmueble locado y el locatario que poseía a nombre del vendedor
pasa a poseer a nombre del nuevo comprador.
 Constituto possessorio: en este caso tampoco es necesario la entrega de la cosa, pero se produce el proceso
inverso al del instituto anterior, la posesión desciende de jerarquía para convertirse en tenencia. Por ejemplo el
caso en que un propietario de un inmueble lo enajena pero permanece en el mismo al celebrar un contrato de
locación con el adquirente. Para su admisión se exige la existencia de dos actos jurídicos distintos, uno
encaminado a la trasmisión de la propiedad y el segundo dirigido al mantenimiento de la relación posesoria.
-La adquisición de la posesión por representante: no siendo la toma de posesión un acto personalísimo puede ser
hecha por medio de un representante.
Puede ser un representante legal, en el caso de incapaces; un mandatario, según lo establecido en el art. 1922 o un
gestor oficioso, según el art. 1789- 1790.
4-CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
1- CONSERVACIÓN POR EL MISMO POSEEDOR
Art. 1929. Conservación. La relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido
por alguna causa transitoria.
Art. 1930. Presunción de continuidad. Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de
la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo
intermedio.
Se deduce de ello que la posesión se conserva sólo con el animus, pero es evidente que la pérdida del corpus debe
ser transitoria.
Si bien la posesión se conserva sólo el animus, la falta de corpus debe ser accidental. El animus domini se presume
que subsiste mientras no se exprese voluntad contraria, siendo esta la razón por la cual la pérdida del
discernimiento por parte de quien adquirió válidamente la posesión no impide su conservación.
Aún en el supuesto de que haya perdido la cosa, la posesión se conserva solo animo mientras “haya esperanza
probable” de encontrarla (art 1931, inc d.) o mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la
guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia” (art 1931, inc d)
2- CONSERVACIÓN POR OTRO
Es posible conservar la posesión por intermedio de representantes legales o convencionales. En el último caso, el
mandato puede ser expreso o tácito, como el que tienen los miembros de la familia, la gente de servicio, los
locatarios, etc.
La posesión subsiste aunque el que posee a nombre del poseedor manifieste su voluntad de poseer a nombre
propio, por cuanto esa sola manifestación no importa un acto de intervención del título. (art 1912- 1929).
Lo mismo sucede si el representante del poseedor abandona la cosa o fallece o cae en incapacidad, cuando los que
tienen la cosa a nombre del poseedor la tienen por sí mismos o por otros que los creían verdaderos poseedores,
cuando el representante de la posesión fallece, siendo continuada la posesión por medio del heredero, aunque este
creyere que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor. (Art 1536).
5-PERDIDA DE LA POSESIÓN
La perdida de la misma puede darse en tres supuestos:
1- Por una causa relativa al objeto: sucede lo siguientes en tres casos, cuando se produce la extinción del objeto
(puede dejar de existir por muerte si es una cosa animada, por destrucción total, si es inanimada o por
transformación de una especie en otra. Art.1931, inc a); si la cosa es puesta fuera del comercio (es necesario que
se trate de un supuesto de inajenabilidad absoluta con prohibición de enajenar impuesta por la ley, por ejemplo
las tierras apropiadas por el Estado) y por imposibilidad física de ejercicio (en este caso no hay destrucción de la
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cosa pero se encuentra en un lugar inaccesible, por ejemplo si cae al fondo del mar).
2- Por voluntad del poseedor: se pierde en los siguientes casos: por tradición que el poseedor hiciere a otro, salvo
que el trasmita la tenencia o por abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante (art
1931 inc e)
3- por la acción de un tercero: comprende tres supuestos que se vinculan con los vicios de la posesión de
inmuebles:
a) Violencia: la posesión se pierde cuando un tercero desposee al poseedor o al que tiene la cosa por él, siempre
que el que lo hubiese arrojado de la posesión la tome con animo de poseer ( art.1931).
Pueden presentarse tres casos: cuando por la fuerza se obliga al poseedor a salir; cuando tomada la posesión en
ausencia del poseedor se le impide entrar y cuando el desposeído sabe que los que tomaron la posesión lo hicieron
con violencia y no vuelve.
La posesión se pierde en el momento de consumarse el despojo, pero subsisten los derechos derivados de ella. Por
lo tanto el poseedor despojado puede intentar dentro del año la recuperación a través de una acción posesoria,
sino no solo pierde las acciones, sino que si estaba usucapiendo se opera la interrupción natural del curso de la
prescripción (art.2539). Correlativamente el despojante se convierte en poseedor anual legitimado para entablar
las acciones posesorias en sentido estricto (Art.2270) y el vicio queda purgado (art.2554).
b) Clandestinidad: según el art. 1931, la posesión se pierde cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión
de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de
posesión, o haya turbado la del que la usurpó.
En este caso también se pierde la posesión con el despojo y al año pierde las acciones de recuperación. El plazo de
un año se debe contar desde que el usurpado conoció o pudo conocer de la usurpación clandestina.
c) Abuso de confianza: según el 1915, la posesión se pierde cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor,
manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos
producen ese efecto.
Se aplican los mismos principios que vimos en los casos anteriores con respecto a la perdida de la posesión y la
subsistencia de los derechos que derivan de ella.
UNIDAD V
Posesión: teoría general. Tenencia
1. Efectos de la posesión: discusión doctrinaria. Principios fundamentales que rige la propiedad de cosas
muebles: enunciación y requisitos. Efectos: la presunción de propiedad y su carácter. La faculta de repeler la
acción reivindicatoria, la de resolución, nulidad y rescisión. Personas que no pueden invocar la presunción. Cosas
excluidas del principio.
2. Obligaciones y derechos inherentes a la posesión: Concepto y crítica a la terminología del código.
Naturaleza jurídica. Obligaciones y derechos inherentes a la posesión.
3. Obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe: Indemnización. Productos y frutos. Gastos y
mejoras. Riesgos. Disposición de cosas muebles. Compensación entre frutos, gastos y mejoras.
4. La simple tenencia de las cosas: Concepto. Terminología. Clasificación. Enumeración legal de los casos de
tenencia. Clasificación de la tenencia. Adquisición de la tenencia. Obligaciones y derechos del tenedor.
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1. Efectos de la posesión: discusión doctrinaria. Principios fundamentales que rige la propiedad de
cosas muebles: enunciación y requisitos. Efectos: la presunción de propiedad y su carácter. La faculta
de repeler la acción reivindicatoria, la de resolución, nulidad y rescisión. Personas que no pueden
invocar la presunción. Cosas excluidas del principio.
 Discusión Doctrinaria
La doctrina clásica, a partir de Ihering, ha utilizado la expresión relación posesoria para encuadrar en ella las
distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, es decir: la posesión, la tenencia y la simple relación
casual o yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en sentido estricto y demás relaciones
posesorias. Esta superposición de significados fue revertida en la doctrina moderna mediante la utilización de la
denominación relación real.
La expresión relación real ha sido propuesta por Molinario con fundamento en que "si por derecho real entiende
la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el hombre y la cosa puede también ser calificada de
real”
En términos generales la posesión en sentido genérico (posesión y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa
que permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto; sin
embargo, no es ésta la definición que adoptó el art. 2351 del Código velezano, puesto que se refiere a la relación
que tiene una persona con una cosa con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir,
alude a la posesión en sentido estricto.
La expresión utilizada por Vélez "someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" ha merecido dos
interpretaciones divergentes:
1°) Propiedad es a estos efectos sinónimo de dominio, es decir entonces que la posesión exterioriza sólo ese
derecho. Se enrolan en esta corriente Salvat, Lafaille y Molinario
2°) Propiedad es una expresión amplia que abarca todos los derechos patrimoniales, tanto reales como
crediticios; en este sentido todos los derechos reales que suponen una relación material con su objeto se ejercen
por la posesión, máxime teniendo en cuenta que el art. 4015 establece que "el ánimo de tener la cosa para sí" no
se limita al dominio, sino que puede referirse a los demás derechos reales. Han adoptado esta postura doctrinal
Allende, Gatti, Laquis
Antes de la reforma introducida en el Código Civil por la ley 17.711, la distinción entre posesión y tenencia era
tajante, no sólo en cuanto al concepto, sino fundamentalmente en cuanto a sus efectos y las defensas posesorias
que se concedían en uno u otro caso; con las modificaciones efectuadas en el régimen de las acciones policiales, de
los interdictos y el alcance del art. 2470, en estos aspectos se han acortado las diferencias.
En cuanto a la metodología, Vélez ha explicado que la utilizada en el Código argentino obedece a que las cosas y
la posesión son elementos de los derechos reales, razón por la cual han sido tratados antes de iniciar la
reglamentación de estos últimos.
Este es el punto de partida para aquellas teorías que consideran la posesión como un elemento de los derechos
reales. Sin embargo, no se menciona entre ellos la posesión en sentido estricto ni tan siquiera la necesidad de la
existencia de una relación real entre el sujeto y la cosa; ello así por cuanto hay derechos reales que no requieren
de esta conexión inmediata con la cosa, como sucede con la hipoteca o con el usufructo de créditos.
 Principios fundamentales que rige la propiedad de cosas muebles: enunciación y requisitos.
Art. 1939. Efectos propios de la posesión. La posesión tiene los efectos previstos en los artículos 1895 y 1897
de este Código.
A menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los impuestos, tasas
y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento.
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 Enunciación y requisitos
En el Código de Vélez la posesión, como exteriorización de la existencia de un derecho real, establece la
presunción de propiedad de cosas muebles, salvo que se demuestre la mala fe del poseedor o que la cosa era
hurtada o perdida (art. 2412).
Por otra parte, uno de los efectos jurídicos más importantes de la posesión es que su continuidad durante los
plazos fijados por la ley, permite la adquisición del derecho real (arts. 3999 y 4015).
El art. 2419, Cód. Civil incluye expresamente entre las obligaciones inherentes a la posesión de inmuebles las
servidumbres pasivas, las hipotecas y la restitución de la cosa cuando el poseedor fuese acreedor anticresista.
La primera parte del artículo 1939 se refiere a los efectos propios de la posesión y remite a los arts. 1895
(adquisición legal de cosas muebles) y 1897 (prescripción adquisitiva). En la segunda parte del articulo se hace
referencia a los requisitos:
1. Pago de impuestos Se refiere allí a los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa. La obligación de
pagar impuestos, tasas y contribuciones constituye una restricción al dominio privado impuesta por el derecho
administrativo en interés público y en ejercicio del dominio eminente del Estado sobre su territorio (Freitas).
Se ha discutido si estos tributos, que pesan sobre un inmueble, constituyen cargas reales o pueden ser
caracterizados como obligaciones propter rem .
En el plenario "Servicios Eficientes SA c. Yabra, Roberto" (JA, 1999-II-457) la mayoría, luego de destacar su
carácter ambulatorio y su fuente ex lege , fundamentó que las deudas por tributos no pueden ser consideradas
obligaciones
propter rem , salvo que exista una ley expresa de la que surja ese régimen, supuesto que no se daba en el caso.
En efecto, las obligaciones propter rem o ambulatorias o cabalgantes, según las distintas denominaciones, son
aquellas que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa y nacen, se desplazan y extinguen
con esa relación, es decir que la relación de obligado depende de una relación de derecho o de hecho, pero una de
las características de esas obligaciones es su carácter exclusivamente legal.
Al no hacerse distinción alguna, la obligación a que alude la norma recae sobre todos los poseedores, cualquiera
fuere el derecho real del que son titulares y, en caso que ocupen sólo una parte del inmueble, pagarán en la
proporción correspondiente (art. 2161).
Por otra parte, tampoco se hace distinción entre cosa mueble e inmueble, por lo cual ambos géneros quedan
comprendidos.
2. Obligación de cerramiento
Los arts. 2007 y 2008 se refieren al cerramiento forzoso urbano que se establece con carácter obligatorio; dicha
obligación puede ser incluida dentro de las llamadas "obligaciones reales" (Alterini) y es, a su vez, una verdadera
restricción legal al dominio, establecida en el interés recíproco de los propietarios colindantes.
En la doctrina nacional, la gran mayoría de los autores consideran de orden público a esta obligación de
cerramiento por razones de predominante interés colectivo.
El art. 2007, con el alcance brevemente descrito, regula el cerramiento de los inmuebles urbanos como un derecho
y como una obligación que atañen recíprocamente a los propietarios de fundos colindantes. Nada se menciona allí
acerca de los poseedores, sin embargo, la obligación en cabeza de estos últimos surge expresamente en el art.
1939.
 Efectos: la presunción de propiedad y su carácter.
Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.
La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es
suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la
adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial
prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.
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A diferencia de la teoría del título y modo adoptada por Vélez para la transmisión de inmuebles, en materia
mobiliaria era de aplicación el principio contenido en el art. 2412 condensado en la conocida expresión: posesión
vale título; de tal modo la adquisición del dominio de una cosa mueble queda demostrada mediante la posesión de
buena fe.
A tal efecto las cosas objeto del derecho real se dividen en: a) muebles entregados por su dueño y b) cosas robadas
o perdidas.
El primer supuesto se refiere a la transmisión del dominio por tradición: hay entrega y recepción voluntaria y el
hecho de la posterior posesión de buena fe hace presumir el título y llega a constituir el título mismo de la
propiedad. El art.
2412 suponía la transmisión de la cosa mueble a un tercero y no se aplicaba en las relaciones directas entre el
dueño de ella y el depositario, el comodatario,
etc. La persona que tiene la obligación de devolver la cosa a su dueño jamás será un poseedor de buena fe, sea
porque era tenedor e intervirtió su título o aún siendo poseedor (por ejemplo usufructuario), sabía que no podía
disponer de ese objeto.
El artículo 1895 mantiene la regla del anterior 2412, mejorando la técnica legislativa y clarificando sus términos
a la luz de los largos y fructíferos debates doctrinales al respecto:
a) queda claro que quien puede invocar la adquisición legal de la cosa mueble es el subadquirente, es decir un
tercero;
b) ese tercero debe ser poseedor de buena fe;
c) en principio, la posesión de buena fe se presume (art. 1919), salvo que se trate de cosas muebles registrables;
d) tratándose de automotores, el sistema especial reemplaza el principio de posesión vale título por el de
inscripción vale título, en tanto el titular fuera de buena fe y el vehículo no sea robado o hurtado. La falta de
inscripción registral a nombre del poseedor en la compraventa de automotores importa la mala fe del adquirente,
porque le es exigible una investigación sobre la situación jurídica del objeto, y quien adquiere un automotor
inscripto a nombre de otro sujeto distinto del vendedor, no actúa con la diligencia debida, al no haber hecho esas
averiguaciones que le permitirían descubrir que no podía inscribir a su nombre el vehículo. Además, ese poseedor
no podría alegar con éxito la falta de necesidad de la inscripción, pues su creencia reposaría en un error de
derecho inexcusable
Para calificar la buena o mala fe del adquirente, tanto el registro como la obligación de patentamiento y las
formalidades administrativas existentes, crean un estado público de cumplimiento ineludible que, descarta la
simple creencia como factor de atribución de buena fe;
e) en materia de semovientes, con el objeto de identificar la hacienda y a su propietario se utiliza un sistema de
marcas y señales; la primera (marca) se utiliza para el ganado mayor y consiste en "la impresión que se efectúa
sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier otro
procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura y
Ganadería" (art. 1º ley 22.939). La señal identifica al ganado menor con un corte en la oreja o nariz del animal.
La ley mencionada establece la obligatoriedad de: a) registrar las marcas y señales, y b) señalar y marcar al
ganado mayor y menor respectivamente.
A partir de allí establece la presunción, salvo prueba en contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado
menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicada al
animal. Se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crías no marcadas o señaladas pertenecen al
propietario de la madre. Para que esta presunción sea aplicable las crías deberán encontrarse al pie de la madre
(art. 9º). En consecuencia, la persona que poseyera animales desconociendo la normativa citada no podría
argumentar buena fe y por ende, ampararse en la presunción del art.
1895.
f) las mismas conclusiones son aplicables a los buques y aeronaves.
Caracteres:
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1. La buena fe de la inscripción se presume, pero esta presunción es de carácter iuris tantum, pudiendo el
impugnante demostrar que se hizo de mala fe. El adquirente no podrá invocar su ignorancia de las circunstancias
registrales para demostrar su buena fe, pues se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor,
conocen las constancias de su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquél obran en el Registro
de la Propiedad del
Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o del disponente del bien, la exhibición del certificado de
dominio. En el caso de automotores robados o hurtados, el propietario desposeído podrá reivindicarlo, debiendo
resarcir al titular registral lo que hubiese abonado, si la inscripción fuera de buena fe y de conformidad con las
normas establecidas en el decreto ley 6582/1958
2. La omisión del adquirente del automotor de solicitar el certificado de dominio le impide invocar su buena fe,
toda vez que el error de haber adquirido el bien de un no propietario —por haber estado el rodado embargado—
deriva de su propia negligencia
 La faculta de repeler la acción reivindicatoria, la de resolución, nulidad y rescisión. Personas que
no pueden invocar la presunción. Cosas excluidas del principio.
Art. 1967. Efecto de la revocación. La revocación del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo,
excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley.
Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos,
por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa.
La norma en comentario señala que, como principio, la revocación del dominio de cosa registrable tiene efectos
retroactivos. En igual sentido se expedía el art. 2669 del Código sustituido. Si bien se mantiene el sistema anterior,
lo novedoso es el segundo párrafo de la norma en cuanto establece que cuando se trata de cosas no registrables,
la revocación no tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una
obligación personal de restituir la cosa.
1. Efectos de la revocación
El principio es que la revocación de la posesión de cosa registrable tiene efecto retroactivo al día de la fecha en
que se adquirió el dominio imperfecto, lo cual coincide con el Código sustituido y con lo dispuesto en el art. 4310
del Esboço de Freitas.
Si la cosa mueble es registrable y está bajo un régimen de registración constitutivo
(ej.: automotores), para que el anterior propietario pueda adquirir el dominio es necesario que se efectúe la
transferencia con la debida inscripción (art. 1968).
Decimos que la retroactividad es el principio porque existen excepciones que surgen de la ley o de lo que hubieren
pactado en forma expresa las partes en la oportunidad de haberse constituido el dominio revocable.
Dicho principio se encuentra ratificado por lo dispuesto en el art. 348 que al regular la condición resolutoria
establece: "si se hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a la
entrega recíproca de lo que las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto. No obstante,
subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido".
2. Excepciones
Cuando se trata de cosas muebles no registrables, la revocación no tiene efecto respecto de terceros sino en
cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa.
Si se está en presencia de una cosa mueble no registrable que no sea ni hurtada o perdida, el poseedor de buena fe
es su dueño por el principio de posesión vale título o presunción de propiedad (art. 1895), la revocación no tiene
efectos, además si hubiere pagado un precio por la cosa (título oneroso) podrá repeler con éxito la acción
reivindicatoria del anterior propietario.
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De lo expuesto precedentemente cabe inferir que el revocante podrá iniciar con éxito la acción reivindicatoria
contra el tercero cuando la cosa hubiera salido de las esfera de custodia del propietario imperfecto como
consecuencia de un hurto, robo o la hubiera perdido.
Otra posibilidad es que el tercer adquirente de la cosa sujeta a la posesión revocable hubiere transmitido a un
tercero que conociera o hubiera podido conocer la existencia de una cláusula resolutoria.
La norma menciona otras excepciones, cuando expresa: "excepto que lo contrario surja del título de adquisición o
de la ley", el primer supuesto se configura cuando es la propia ley la que establece que la revocación no tendrá
efectos retroactivos y por ende no podrá afectar los derechos de terceros de buena fe, tal como surge del supuesto
de la revocación de una donación por inejecución de los cargos que prevé el art. 1570. El segundo supuesto se
produce cuando las partes de común acuerdo lo deciden en la oportunidad de celebrar el contrato que originó el
dominio revocable.
Por último, resta señalar que el art. 348 establece otras dos excepciones a cuyo texto y comentario nos remitimos
por razones de
Art. 2258. Prueba en la reivindicación de muebles no registrables. En la reivindicación de cosas muebles no
registrables:
a) si las partes derivan sus derechos de un antecesor común, prevalece el derecho de la que primero adquiere el
derecho real;
b) si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el derecho que se derive del antecesor más
antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el derecho que se remonta a una adquisición originaria, aunque sea más
reciente;
c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título gratuito, procede la reivindicación si el objeto se
encuentra en poder del subadquirente, aunque éste sea de buena fe.
1. La prueba del derecho real sobre cosas muebles no registrables
Se impone al actor la prueba del "título" (entendido como causa eficiente que puede incluir tanto al título
suficiente como al modo, e incluso a este último solamente como sucede respecto de la prescripción adquisitiva, la
apropiación, el hallazgo de un tesoro, la accesión, la transformación o la sucesión en los derechos del causante)
del cual se deriva el derecho real cuya protección y reconocimiento reclama del órgano jurisdiccional.
Dada la naturaleza del objeto motivo del petitorio, hay que sumar a las causales antes enunciadas, la presunción
legal de propiedad que se deriva del art.1895, de manera tal que al poseedor de buena fe de cosas muebles no
hurtadas ni perdidas, se lo reputa su legítimo dueño. Empero, para poder repeler la acción de reivindicación de su
verdadero propietario, se le añade también el requisito de la onerosidad en la adquisición, por lo que recién en
estas circunstancias el poseedor se erige como dueño y señor de la cosa erga omnes.
Si la adquisición se verifica a título gratuito, se lo reputará propietario frente a todos, menos respecto de su
verdadero dueño, quien entonces sí puede recuperarla de manos de aquél, aunque en algunos casos deberá
reembolsarle el costo de su adquisición.
2. Los casos considerados en la norma
a) Si los litigantes fundan sus derechos sobre la cosa objeto del petitorio de un mismo antecesor.
En esta hipótesis, y atento a que ninguno de los contendientes impugnará los derechos del antecesor común sobre
la cosa pretendida, en el sentido que no revestía la condición de legítimo propietario (pues ello iría en detrimento
de sus propios intereses), prevalecerá el derecho del que adquirió primero su potestad real sobre dicho objeto.
b) Si los litigantes fundan sus derechos en distintos antecesores.
En esta supuesto, el legislador se inclina en primer término por el título del antecesor que resulte de una
adquisición originaria sobre la cosa mueble, es decir, cuando no hay un antecesor conocido, de modo que el
derecho nace para su titular libre de todas las cargas o gravámenes que pudieran haberlo afectado en algún
momento. Esto es lo que sucede con los títulos que se derivan de la apropiación, la accesión o la prescripción
adquisitiva.
Si los títulos de marras implican modos derivados (esto es, cuando existe un titular anterior del objeto que lo ha
transmitido al actual adquirente con las cargas, limitaciones y gravámenes que lo afectaban), lleva las de ganar
el que se derive del antecesor más antiguo.
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Esto es lo que sucede cuando operan, por ejemplo, los modos sucesión y tradición.
c) Finalmente, si la cosa se ha transmitido sin derecho y de manera gratuita, podrá ser reivindicada de manos de
quien la tenga, aunque sea de buena fe.
Ello así, a menos que este último pueda invocar una causa distinta para mantenerse en la posesión y propiedad de
la cosa (v.gr. por prescripción adquisitiva).
En todos estos casos, el actor siempre deberá acreditar su derecho real sobre la cosa pretendida, como sucede en
circunstancias comunes.
2. Obligaciones y derechos inherentes a la posesión: Concepto y crítica a la terminología del código.
Naturaleza jurídica. Obligaciones y derechos inherentes a la posesión.
Art. 1932. Derechos inherentes a la posesión. El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres
reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También tienen derecho a exigir el respeto de los
límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.
Art. 1933. Deberes inherentes a la posesión. El poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien
tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto.
Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites impuestos en el Capítulo
4, Título III de este Libro.
-Derechos: El art. 1932 confiere al titular de las relaciones de poder el derecho a ejercer las servidumbres reales.
Dado que con la existencia de servidumbres se beneficia el fundo y no su poseedor, debe considerarse que la
norma citada se refiere a las servidumbres reales activas (como lo hacía el art. 2421 del Cód. Civil anterior) en
tanto benefician a cualquier poseedor del inmueble, y no a las personales que sólo favorecen a una persona
determinada.
La expresión inherente a la posesión, aplicada tanto a las obligaciones como a los derechos, implica que no se
atiende a la persona en sí misma, sino a la calidad de poseedor o tenedor que se deriva de su relación real con la
cosa, quien se convierte en centro de imputación de tales derechos u obligaciones.
En este sentido, el art. 2420 del Código de Vélez explicaba: "Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o
personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de
una cosa determinada", para puntualizar en el art. 2421: "Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles
las servidumbres activas".
Entre las obligaciones que recaen sobre todo poseedor indiscriminadamente, el codificador incluía: obligaciones
que se tienen en razón de la cosa exhibición judicial de cosas muebles deberes de vecindad las servidumbres
pasivas, la hipoteca y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuera acreedor anticresista.
-Deberes: El art. 2419 del Código de Vélez incluyó entre las obligaciones inherentes a la posesión de inmuebles la
restitución de la cosa cuando el poseedor fuese acreedor anticresista, supuesto que mereció la objeción doctrinal
que dicha obligación no es inherente a la posesión sino que nace del contrato que obliga al acreedor a restituir la
cosa
El actual art. 1933 extiende la obligación de restituir la cosa a todos los supuestos en los que hubiera un sujeto
con derecho a reclamar la relación de poder, y aclara "aunque no se haya contraído obligación al efecto", es decir
que puede o no existir obligación contractual de devolver la cosa.
También impone el deber de respetar las cargas reales; se refiere a aquellas obligaciones que se tienen en razón
de la cosa, por el solo hecho de ser el titular de la relación de poder. Dado que la obligación nace y se extingue en
relación con dicha titularidad, la posesión de la cosa sirve para individualizar al obligado: quien deja de poseer,
deja de estar obligado; de allí que el abandono, enajenación o pérdida liberen al deudor.
El art. 1933 también impone como deber respetar "las medidas judiciales inherentes a la cosa"; en realidad se
trata de una norma de orden procesal que tiende a facilitar la comprobación de la existencia y características de
la cosa respecto de la cual habrá de entablarse un litigio y su estado de conservación a fin de decidir, si resulta
pertinente, el decreto de medidas cautelares.
En este sentido, el CPCCN, entre las "diligencias preliminares" incluye el "Trámite de la exhibición de cosas e
instrumentos" en el art. 325. La obligación consiste en exhibir cosas muebles, entendiéndose al respecto que
quedan incluidas no sólo las cosas muebles por naturaleza sino también aquellas que merecen tal calificación por
su carácter representativo y aún los títulos de propiedad de inmuebles.
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_Deberes de vecindad: Tanto el art. 1932 (derechos) como el art. 1933 (deberes) extienden a los poseedores y
tenedores el alcance de las normas comprendidas en los arts. 1970 a 1982, agrupados como "Límites al dominio".
En ese sentido los titulares de las relaciones de poder quedan legitimados para exigir su cumplimiento y a su vez
obligados a cumplir dicha normativa, que involucra obligaciones de hacer y deberes de abstención relacionadas
con el mantenimiento del fundo propio y las molestias causadas a los vecinos.
3. Obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe: Indemnización. Productos y frutos. Gastos y
mejoras. Riesgos. Disposición de cosas muebles. Compensación entre frutos, gastos y mejoras.
Art. 1934. Frutos y mejoras. En este Código se entiende por:
a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se
considera percibido el devengado y cobrado;
b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado;
c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la
cosa;
d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa;
e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;
f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.
El art. 1934 ha sido incorporado a modo de prólogo de las reglas que rigen la adquisición de los frutos o
productos según la buena o mala fe del poseedor.
Los conceptos de buena y mala fe en la relación de poder han sido reglados en los arts. 1918, 1919 y 1920, restaba
clasificar y definir que se entiende, a los efectos del Cód. Civ. y Com. por fruto natural percibido y pendiente; fruto
civil percibido y pendiente; mejora de mero mantenimiento, mejora necesaria, mejora útil y mejora suntuaria.
Art. 1918. Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.
Art. 1919. Presunción de buena fe. La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en
contrario.
La mala fe se presume en los siguientes casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta;
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios
para adquirirlas;
c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.
Art. 1920. Determinación de buena o mala fe. La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de
poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición.
No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación al juicio.
El art. 2441, junto con los arts. 2427 y 2440, del Cód. Civil regulan el régimen de las mejoras cuando existe
conflicto entre el derecho real de dominio por una parte, y la posesión por otra. Triunfante la acción de
reivindicación, el poseedor de mala fe recibe un tratamiento diferente del deudor de mala fe, ya que aquél tiene
derecho a reclamar las mejoras útiles que no se hubiesen compensado con los frutos percibidos o que se hubiesen
podido percibir
Art. 1935. Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe. La buena fe del poseedor debe existir
en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo
con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular. El
poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe
restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos
que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa.
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En primer término hay que destacar que los efectos de la posesión se limitan a la apropiación de los frutos y no de
los productos; respecto de estos últimos el art. 1935 expresamente establece que los productos obtenidos de la
cosa deben ser restituidos juntamente con ella, sin diferenciar entre poseedor de buena o mala fe.
1. Poseedor de buena fe : Mantiene el principio del Código anterior: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos, con una ampliación: también hace suyos los frutos naturales devengados. Para la aplicación de esta
regla es necesario:
a) que el poseedor lo sea en los términos del art. 1909, es decir: se comporte como titular de un derecho real de la
cosa que produce los frutos;
b) en el supuesto de posesión ilegítima, ésta debe ser de buena fe; es importante destacar que esa buena fe debe
existir en cada percepción de frutos, como lo fija la norma. Cabe recordar que la buena fe del poseedor cesa
cuando ha tenido conocimiento del vicio de su posesión, de cualquier forma que se hubiera anoticiado, incluyendo
la notificación de la demanda en la cual se le reclama la restitución de la cosa objetándosele su derecho de poseer
(art.1918);
c) que se trate de frutos naturales y civiles percibidos y/o naturales devengados;
2. Poseedor de mala fe
El poseedor de mala fe no sólo debe restituir los frutos percibidos sino que también es responsable por aquellos
que dejó de percibir por su culpa.
3. Frutos pendientes
Las condiciones antes especificadas para que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos quedan ratificadas por
la última parte del artículo que estudiamos, que se refiere a los frutos pendientes al momento de la restitución de
la cosa: éstos corresponden al propietario; sin embargo entendemos que, tal como sucedía en el régimen anterior,
el poseedor de buena fe debe ser reembolsado por los gastos incurridos para su producción. Si se trata, por
ejemplo, de alquileres devengados y no percibidos, las sumas adeudadas sólo constituyen un crédito para el dueño
del inmueble que los produjo, en esa situación, si el poseedor hubiera realizado gastos tendientes al cobro tendrá
derecho a ser reembolsado por tales erogaciones.
En lo que concierne a la cuestión de los frutos, la buena o mala fe del poseedor no debe únicamente ponderarse al
momento de entrar él en posesión el respectivo bien, sin también "en cada hecho de la percepción de frutos,
cuando se trate de frutos percibidos" Por tanto, la legitimidad de la posesión originaria y, en su virtud, la prístina
buena fe del poseedor, sólo han de eximirlo de la obligación de restituir o pagar los frutos percibidos o, en su caso,
los que hubiere podido percibir, mientras perdure su buena fe. Si, a la postre, ella trocase en mala fe, el poseedor
pasaría a ser responsable por el reintegro o pago de los frutos percibidos desde el acaecimiento de esa mutación,
aun cuando ellos correspondan o se hubieren devengado al tiempo de la posesión de buena fe.
Art. 1936. Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe. El poseedor de buena fe no responde de la
destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde
de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en
poder de quien tiene derecho a su restitución.
Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido
igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.
1. Poseedor de buena fe
El art. 1936 regula la responsabilidad del poseedor por destrucción de la cosa, separando los supuestos de buena y
mala fe. También regula, respecto del mismo hecho, las obligaciones del poseedor vicioso.
El poseedor de buena fe, durante el tiempo que ejerció su potestad sobre la cosa, sea ésta mueble o inmueble, pudo
haber realizado actos de disposición material que provocaran, inclusive, su destrucción. Por otra parte, la cosa
pudo haberse deteriorado por causas ajenas a la voluntad del poseedor: inundación, obras realizadas en terrenos
linderos, etc.
En supuestos como los ejemplificados el poseedor de buena fe no asume responsabilidad del propietario, "sino
hasta la concurrencia del provecho subsistente".
En este punto hay que hacer notar una primera diferencia respecto del texto anterior (art. 2431), en tanto se
eliminó la exención de responsabilidad al poseedor, aún de buena fe, cuando los deterioros fueran causados por
hecho suyo.
En este sentido cabe recordar que el texto de Vélez, al referirse a los deterioros de la cosa, agregaba "aunque
fuesen causados por hecho suyo", circunstancia que no aparece contemplada en el art. 1936.
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El nuevo artículo no se mantiene la extensión de la irresponsabilidad del poseedor de buena fe; por tanto, si la
destrucción de la cosa se produjo por hecho del poseedor, éste deberá responder. Esta solución está en línea con
observaciones formuladas por la doctrina en el sentido de impedir el ejercicio de las facultades del poseedor en
forma abusiva, y de haberlo hecho, deberá responder frente el dueño que reivindica (Mariani de Vidal).
2. Poseedor de mala fe
Se diferencia entre poseedor de mala fe, vicioso y no vicioso y se asigna consecuencias distintas para cada uno en
caso de destrucción total o parcial de la cosa.
El poseedor de mala fe no vicioso es responsable del daño que cause al propietario, ya sea por caso fortuito o por
hecho suyo, aun cuando no hubiera obtenido provecho alguno de la cosa. La única causal de exención de
responsabilidad es la que establece la parte final del primer párrafo del artículo 1936: que la cosa a restituir se
hubiera destruido aún en poder del propietario, ya fuera por ejemplo un huracán o un terremoto.
En cambio, el poseedor de mala fe vicioso (art. 1921) debe responder aún en este último supuesto; es decir que su
situación es más grave por cuanto no hay para él causal de exención alguna. En este aspecto se mantiene la regla
del art. 2436 del Cód. Velezano.
El poseedor de mala fe no vicioso como el vicioso responden por la destrucción total o parcial de la cosa aunque
fuesen causados por caso fortuito. Sin embargo la situación de este último (poseedor vicioso) es más grave ya que
no puede liberarse argumentando que la cosa hubiera perecido aún en poder del propietario o de quien tiene
derecho a la restitución.
Art. 1937. Transmisión de obligaciones al sucesor. El sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones
inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el
derecho real. El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal.
Al referirse a los derechos y deberes inherentes a las relaciones de poder no se atiende a la persona en sí misma,
sino en su calidad de poseedor (o tenedor) que se deriva de su relación real con la cosa, que se convierte en centro
de imputación de tales derechos u obligaciones.
Cuando esa relación de poder es transmitida por cualquier título, el nuevo adquirente asume las obligaciones
correspondientes a períodos anteriores a esa adquisición, es decir: el sucesor singular (comprador, donatario),
responde con la cosa sobre la que recae su derecho real.
Resaltamos que el adquirente no asume la calidad de deudor (salvo que así se hubiera pactado expresamente en
el negocio jurídico de que se trate) y es por ello que no responde con su persona ni con todo su patrimonio sino
sólo con la cosa que dio origen a la obligación.
El principio establecido en el art. 1937 admite excepciones: puede existir estipulación o disposición legal en
contrario.
En materia de propiedad horizontal, el art. 2049 expresamente determina que los propietarios deben hacerse
cargo de la obligación de pagar expensas comunes, aun las devengadas antes de su adquisición.
Art. 1938. Indemnización y pago de mejoras. Ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indemnización
por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no
se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto
que se hayan originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles pero
sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en
ningún caso son indemnizables.
Teniendo en cuenta la definición de mejoras que efectúa el art. 1934, cuando un sujeto de una relación de poder
debe restituir un inmueble, corresponde:
1. Mejoras de mantenimiento y suntuarias
Serán soportadas por el poseedor o tenedor.
Parece razonable en este punto la solución legislativa por cuanto, si el poseedor ha usado y gozado de la cosa
reivindicada, los gastos que demandó reparar el deterioro normal debe quedar estar a su cargo, enjugados
además por el beneficio, que la ley le acuerda, de apropiarse de los frutos naturales o civiles que ella produjo.
Aun en la situación del poseedor de buena fe de una cosa que no ha producido frutos o que, aún producidos, están
pendientes y por lo tanto no pueden ser apropiados por el poseedor (art. 1935), la norma es terminante: "ningún
sujeto de la relación de poder puede reclamar indemnización" por este tipo de mejoras.
2. Mejoras necesarias
Serán soportadas por el propietario, dado que incrementan el valor de la cosa, salvo que:
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a) los daños o desperfectos que hicieron necesarios los arreglos fueron causados por el poseedor;
b) el poseedor fuera de mala fe;
3. Mejoras útiles
Pueden serle reclamadas al propietario pero no en toda su toda su extensión, sino sólo hasta el mayor valor
adquirido por la cosa;
4. Mejoras suntuarias
Como indica la definición del art. 1934 este tipo de mejoras favorece a quien las hace, en este caso el poseedor, de
allí que no tenga derecho a ser indemnizado, pero sí puede retirarlas si la naturaleza de la obra realizada lo
permite.
5. Acrecentamientos originados en hechos naturales
No son indemnizables, no hay en estos supuestos inversión alguna por parte del poseedor.
4. La simple tenencia de las cosas: Concepto. Terminología. Clasificación. Enumeración legal de los
casos de tenencia. Clasificación de la tenencia. Adquisición de la tenencia. Obligaciones y derechos del
tenedor.
Art. 1910. Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho
sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.
3. Tenencia
La definición de tenencia queda explicitada en el art. 1910; a diferencia de los poseedores, que se comportan como
titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en otro la propiedad del bien que detentan.
Tal como sucede en materia posesoria, la relación real de tenencia es independiente del derecho real o personal
que detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a tener la cosa del hecho de la tenencia: en el
primer caso hay que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al derecho real (prenda por
ejemplo) que legitima la relación real; en el segundo únicamente al corpus y al animus .
A diferencia de lo que sucede en materia posesoria, en la cual el codificador ha establecido una clasificación, no se
ha hecho lo propio para la tenencia, desechando la división doctrinal en: tenencia interesada y tenencia
desinteresada, calificación que cobraba importancia a la hora de fijar la legitimación activa para el ejercicio de
las acciones posesorias.
La solución es apropiada por cuanto, teniendo en cuenta que queda vedada la justicia por mano propia según
surge de los arts. 2238 y ss. la necesidad de proteger la estabilidad de las relaciones privadas y entre ellas las
relaciones de poder, hace necesario habilitar vías legales a fin de proteger al despojado, llámese poseedor,
tenedor o servidores de la posesión.
Art. 1940. Efectos propios de la tenencia. El tenedor debe:
a) conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los gastos;
b) individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa, y de no
hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por evicción, si ésta corresponde;
c) restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, previa citación fehaciente de los otros que la pretenden.
1. Conservar la cosa
Si bien el tenedor debe conservar la cosa y, en principio, reintegrarla en el estado en que la recibió, es usual que en
el contrato causa de esa tenencia se prevea al respecto, ya sea estipulando la distribución de gastos y la
indemnización que pudiera corresponder por mejoras útiles o necesarias.
A diferencia de lo previsto en el art. 1938 en cuanto a la indemnización por mejoras que le corresponde al
poseedor de buena fe, en el caso del tenedor, el inc. a) del art. 1940, no contiene estipulación al respecto, dejando
librado este punto al acuerdo entre las partes.
2. Individualizar al poseedor
El inc. b) del art 1940 guarda relación con el art. 2255, el cual nomina al tenedor como legitimado pasivo de la
acción reivindicatoria, pudiendo liberarse individualizando al poseedor.
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Cuando el tenedor es perturbado en razón de la cosa también debe individualizar al poseedor y/o comunicarle la
situación. De todas maneras hay que tener en cuenta que el tenedor está legitimado para el ejercicio de las
acciones posesorias (art. 2245) y por esta vía recuperar o mantener la relación de poder, según fuera el caso.
El tenedor que no cumple la obligación de identificar al poseedor puede ser sancionado con la pérdida de la
garantía de evicción.
3. Restituir la cosa
En cuanto a la restitución, el inc. c) del art 1940 prescribe que el tenedor debe entregar la cosa a quien tenga
derecho a reclamarla, a diferencia de lo reglado en el art. 2467 del Cód. Civil que ordenaba la restitución a la
persona de quien la recibió aunque ella no fuera la dueña y aclaraba "aunque haya otros que la pretendan, pero
con citación de éstos". Según acota Highton, esta citación es necesaria a fin de que los que pretendan algún
derecho sobre la cosa en litigio tomen conocimiento y acudan a las vías legales pertinentes.
La denuncia de los terceros poseedores no desvincula al demandado del proceso por reivindicación, ya que el
actor podría oponerse a la desvinculación de quien invoca el carácter de tenedor si de las circunstancias del caso
resulta que se trata de una maniobra urdida por el accionado para desviar su responsabilidad
3. Poseedor de mala fe de cosas muebles
El caso del poseedor de mala fe, o el del autor del hurto o robo de una cosa mueble, no estaba previsto ni en la
legislación general ni en el régimen especial, de allí que existieran opiniones divergentes entre la
imprescriptibilidad y la aplicación por analogía de la prescripción inmobiliaria larga, habiéndose inclinado la
jurisprudencia por esta última solución
El actual art. 1899, al establecer el plazo de veinte años para la prescripción adquisitiva larga, no hace distinción
entre cosas muebles o inmuebles, por lo cual resulta aplicable a todo poseedor que reúna las condiciones que
exige el art. 1900, aunque fuera de mala fe, como expresa la norma.
Art. 1899. Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte años. No
puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión.
También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni
perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que
los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.
Art. 1900. Posesión exigible. La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.
Unidad 6 Posesión: protección de las acciones posesorias
Concepto de la acción posesoria
Las relaciones de poder son valiosas por sí mismas, con independencia de si implican o no el ejercicio efectivo de
un derecho real o personal sobre uno o más objetos determinados
Por eso se instauran medios eficaces para su protección frente a las distintas conductas que se sigan en la
práctica para atacarlas, como una manera de preservar la paz y convivencia sociales y evitar así, la justicia por
mano propia, que no es coherente con la vigencia del Estado de derecho.
Se aspira a que frente al conflicto, la autoridad judicial restaure el orden quebrantado, volviendo las cosas al
estado anterior al ataque y ordenando la reparación de los daños que se hayan verificado en el caso concreto.
Ello así, con independencia de la identidad de actor y demandado, lo que significa que el reclamo pueda
enderezarse incluso contra el propietario de la cosa motivo de la contienda, si es autor de la agresión, efectiva o
potencial, que perjudica o amenaza al demandante.
Así, se definen las acciones posesorias a través de la finalidad que persiguen: mantener o recuperar el objeto sobre
el cual el actor tiene una relación de poder (posesión o tenencia).
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Fundamento
¿Por qué se protege a la posesión, otorgando al poseedor acciones posesorias que le sirven para defenderse de
ataques de terceros, aunque provengan del mismísimo propietario?
La respuesta a esta pregunta configurará el fundamento de la protección posesoria.
Teorías
Según una clasificación elaborada por Ihering, las distintas teorías pueden agruparse en: absolutas y relativas.
Teorías absolutas son las que basan la protección de la posesión en la posesión misma, es decir, que se la protege
por sí misma.
Teorías relativas son las que sostienen que la posesión se protege como medio de proteger otras instituciones, en
virtud de otras consideraciones y no por ella misma.
A) Teorías absolutas
Entre ellas podemos mencionar a la de Gans (la voluntad particular de la persona, cuando se aplica a las cosas —
posesión—es un derecho y debe ser tratada como tal), la de Puchta (la voluntad de una persona jurídicamente
capaz debe ser protegida porque es "posible" que sea justa, en consecuencia, debe protegerse la "posibilidad del
derecho") y siguiendo las huellas de este último, la de Windscheid.
B) Teorías relativas
Nos limitaremos a enunciar solamente las de los dos grandes juristas Savigny y Ihering.
1. Tesis de Savigny
En la posesión aparece íntimamente vinculada la persona del poseedor con el hecho de la posesión, de allí que
cualquier ataque a la posesión implique un ataque a la persona del poseedor; como ésta es inviolable y debe ser
garantizada contra toda violencia, resulta que debe protegerse a la posesión para proteger a la persona del
poseedor y lograr así la interdicción de la violencia privada.
Crítica: con este razonamiento también debería protegerse al tenedor, pues también se estaría atacando a la
persona al atacar a su relación con la cosa. Savigny respondió a esta crítica diciendo que el tenedor puede estar:
a) de acuerdo con el poseedor, en cuyo caso la protección la obtendrá de él, valiéndose
De los remedios que a éste le corresponden, o b) en conflicto con el poseedor, en cuyo caso no merece protección,
pues de lo contrario se subvertirán las bases en que se funda la relación jurídica existente entre ambos.
2. Tesis de Ihering
Siendo la posesión una exteriorización del dominio, la protección a la posesión es nada más que un complemento
de la protección a la propiedad, una facilitación de la prueba a favor del propietario. Con elegante estilo, dice en
su obra Fundamentos de la protección posesoria, que: "...se puede considerar a la posesión como una posición
avanzada de la propiedad. En la posesión el propietario se defiende contra los primeros ataques... En este terreno
no se libra la batalla definitiva sino una simple escaramuza, en la cual no es preciso gran artillería, sino que basta
el arma blanca. En consecuencia, tenemos que la protección posesoria no ha sido introducida sino teniendo en
cuenta la propiedad; no es por sí misma protegida sino mirando la propiedad."
Sin embargo, esta protección aprovecha necesariamente también al no propietario, pues la protección se otorga
al poseedor aun contra el propietario, con lo que va dicha la crítica a esta posición, que Ihering rebate afirmando
que estamos frente al fin no querido por la ley, a una "peligrosa pero inevitable consecuencia: el tributo que debe
pagar la ley para procurar la protección más fácil de la propiedad".
En síntesis, según Savigny, se protege a la posesión para tutelar a la persona del poseedor, porque la posesión es
una emanación de la persona.
Se replicó que lo afirmado era insatisfactorio, porque no obstante que los tenedores eran también personas, en el
derecho romano crecieron de defensa posesorias, frente a lo cual contestó que los tenedores no necesitaban de la
protección a título propio, porque contaban con ella a través de la asistencia que podían requerir al poseedor.
A su vez para Ihering la posesión era protegida, pues a través de ella se tutelaba a la propiedad. Se le respondió
que ese fundamento no era coherente con conceder acciones posesorias al usurpador, pues era la antítesis de la
propiedad, lo que motivo a Ihering a decir que ése era un fin no querido por la ley. Se quiere proteger a los
propietarios, y si a veces se resguarda a quienes no lo merecen, es una derivación que la ley no quiere, pero que
está unida a ella.
Estas teoría son solo parcialmente satisfactorias, pues el verdadero fundamento tiene que ser más abarcativo y
hasta más simple. En la protección posesoria está en juego el propio Estado de derecho.
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El Estado de derecho supone el monopolio de la fuerza por el Estado, pues descarta que alguien fuera de él
ejercite la fuerza. En ese marco, las defensas privadas, las defensas extrajudiciales, deben tener un lugar muy
acotado.
El fundamento señalado impone que la protección posesoria se canalice por la vía judicial y que la tutela sea
amplia y eficaz.
En definitiva, la protección de las relaciones de poder es analizada en el contexto del Código Civil básicamente por
las consecuencias que se asignaron, desde antiguo, a la posesión y que se extienden hoy a ciertos casos de tenencia
principalmente a efectos de evitar la búsqueda de soluciones de “justicia por mano propia”.
Art. 2238. Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan.
Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el
objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente
producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay
desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor.
La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión,
aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor.
Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como
acción de daños.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El precepto caracteriza a las defensas de las relaciones de poder a través de sus fines u objetivos y los actos o
conductas que las activan en el caso concreto.
Corresponde señalar que el precepto tipifica con precisión los actos que pueden conculcar las relaciones de poder.
Así, la agresión mayor se rotula como "desapoderamiento", y se la define por su resultado: exclusión efectiva o
potencial del poseedor o tenedor de su relación de poder con la cosa y no, por los medio empleados.
La de grado menor, "turbación", es la que no provoca esa consecuencia.
De esta manera se superan las discusiones en torno al significado de la expresión
"despojo" que utiliza el art. 2492 del Código velezano.
En efecto, para una postura equivale a desposesión violenta (tesis restringida), mientras que para otra, involucra
a todas las formas posibles de desplazamiento, abuso de confianza o clandestinidad en materia inmobiliaria,
hurto y estelionato, si recae sobre cosas muebles (tesis amplia).
Empero, a la hora de brindar la defensa para semejante agresión, el art. 2241 del Cód. Civil y Comercial, la
denomina como "acción de despojo", con lo cual, la expresión de marras no es desterrada del sistema jurídico
argentino.
Además, se admite que la lesión a la relación de poder pueda ser efectiva o potencial, con lo cual, incorpora
también al esquema de las acciones posesorias la denuncia de daño temido consagrada por la segunda parte del
art. 2499 del Cód. Civil.
COMENTARIO
El concepto de acción posesoria
Las relaciones de poder son valiosas por si mismas, con independencia de si implican o no el ejercicio efectivo de
un derecho real o personal sobre uno o más objetos determinados.
Por eso, se instauran medios eficaces para su protección frente a las distintas conductas que se sigan en la
práctica para atacarlas, como una manera de preservar la paz y convivencia sociales y evitar así, la justicia por
mano propia, que no es coherente, en sentido estricto, con la vigencia del Estado de derecho.
Se aspira a que frente al conflicto, la autoridad judicial restaure el orden quebrantado, volviendo las cosas al
estado anterior al ataque y ordenando la reparación de los daños que se hayan verificado en el caso concreto.
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Ello así, con independencia de la identidad de actor y demandado, lo que significa que el reclamo pueda
enderezarse incluso contra el propietario de la cosa motivo de la contienda, si es el autor de la agresión, efectiva o
potencial, que perjudica o amenaza al demandante.
Así, se definen las acciones posesorias a través de la finalidad que persiguen: mantener o recuperar el objeto sobre
el cual el actor tiene una relación de poder (posesión o tenencia).
Y las defiende ante la producción efectiva o inminente de actos materiales que signifiquen tomar la posesión de
las cosas contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Los actos que ponen en juego a las acciones posesorias
Las conductas que provocan la instancia del juicio posesorio pueden significar tanto el desapoderamiento como la
turbación de la relación de poder de su titular, o la inminencia de ellos.
El desapoderamiento supone la exclusión absoluta del sujeto pasivo de su relación con la cosa, es decir, la pérdida
total o parcial de la posesión o tenencia.
El precepto define a la figura por su resultado final o consecuencia, sin atender a los medios por los cuales se
concreta (quedan involucrados así, la violencia, la clandestinidad, el abuso de confianza, el hurto y la estafa).
Respecto de la turbación, también se la identifica con su resultado final: no provocar la exclusión absoluta del
poseedor o tenedor.
Se trata así, de una actividad que obstaculiza o torna más gravosa la relación de poder y genera un cambio en la
situación de hecho, porque el poseedor o tenedor no pueden ejercer sus prerrogativas de la manera como lo
venían haciendo hasta el momento de la molestia.
Cabe destacar que las conductas que dan origen a la turbación en las relaciones de poder, en caso de perdurar en
el tiempo ante la inactividad del titular de aquellas bien pueden confluir en el desapoderamiento. De aquí que se
suela afirmar que la turbación es un despojo en marcha.
Ahora bien, el legislador exige que las actividades descriptas, como actos materiales
(conf. art. 1928), sean ejecutadas por una persona con la intención de hacerse de la posesión de la cosa y contra la
voluntad de su poseedor o tenedor.
Respecto del primer recaudo se presume del resultado del accionar (la exclusión o molestia en la posesión o
tenencia), con independencia del eventual convencimiento de su ejecutor de la legitimidad de tal proceder. O, lo
que es lo mismo, los hechos deben examinarse con pautas objetivas, de acuerdo a la conducta exteriorizada y a sus
resultados concretos.
Por ende, no se cumple esta exigencia si la actividad provoca la destrucción o pérdida del objeto de la relación de
poder, o si el agresor permite que con su accionar un tercero se haga con la posesión de la cosa.
Para estas hipótesis, por tanto, se aplicará respecto de este agresor, la acción personal por resarcimiento de
daños y perjuicios a que se refiere la parte final del precepto en análisis.
El segundo recaudo es que los actos se realicen contra la voluntad del poseedor o tenedor.
En consecuencia, no hay turbación o desapoderamiento cuando se trata de actividades consentidas, autorizadas o
toleradas por el titular de la relación de poder.
Corresponde señalar, por último, que la ejecución de las decisiones cumplidas por las autoridades públicas,
judiciales o administrativas, no pueden implicar
agresiones a las relaciones de poder que puedan ser contestadas por las acciones posesorias, salvo que sean
ilegítimas, violando las garantías constitucionales del debido proceso y la libre defensa en juicio, o realizadas de
manera inconsulta y manu militari .
JURISPRUDENCIA
Las obras clandestinas efectuadas en el fondo del terreno de los demandados menoscaban la posesión del
accionante, al proyectar un considerable cono de sombra sobre su jardín, pileta de natación y vivienda, pero
además, al dañar la intimidad al permitir vistas sobre dicho predio, afectan el libre ejercicio de los derechos
posesorios (CCiv. y Com. Morón, sala 2, 15/5/1997, LLBA, 1998- 1100).
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La invasión física y personal de un campo es un acto turbatorio de la posesión que basta por si mismo para
justificar la procedencia de la acción de retener (CCiv. y Com. Córdoba, 25/7/2006, AP, 1/70025048-9).
El derecho a cruzar el espacio aéreo de los vecinos ha de ser en condiciones tales que no afecten su seguridad ni su
tranquilidad y que no traigan aparejado un detrimento del valor de sus inmuebles. El cableado pendiendo sobre el
techo y patio del vecino importa, además de una obra incorrecta, una perturbación que el nombrado no tiene
obligación de soportar. El interés general de la sociedad no puede, sin indemnización, ir en detrimento de la
propiedad de ningún particular (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 31/8/1995, Lexis Nº 14-23428).
Si un inmueble fue declarado por ley de utilidad pública y luego el Estado se apodera indebidamente de él o le
impone una restricción de tal envergadura que lesiona la propiedad, corresponde la acción de expropiación
irregular; en cambio, si todo ello se produce sin la previa declaración legislativa de utilidad pública, el particular
puede intentar acciones policiales o posesorias en defensa de su situación (CCiv. y Com., La Plata, sala III,
19/3/1996, Lexis Nº 14/30219).
Quien tuvo el consentimiento voluntario de su propietario, ya sea por contrato o simple anuencia, no podrá ser
calificado de intruso, aun cuando permanezca en la detentación, en la tenencia o, en fin, en la ocupación, luego de
vencido el contrato o el consentimiento inicial (Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 10/12/2007, Lexis Nº
1/1036166).
LA REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL COMERCIAL
PRINCIPALES CAMBIOS
Se ha eliminado el doble régimen de las acciones posesorias del Código Civil derogado, otorgándose una sola
acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia.
Se deja subsistente solamente una acción para el caso de turbación y otra para el caso de pérdida de la posesión.
Se suprime la “acción de obra nueva” como acción posesoria nominalmente independiente incorporándose sus
preceptos dentro de las acciones de despojo o de mantener según fuere el alcance de la obra nueva construida o a
construir.
También se suprime la acción de daño temido, es reemplazada principalmente por los artículos 1711 a 1713 del
código civil y comercial.
DOS ACCIONES JUDICIALES EN DEFENSA DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA: ACCIONES DE MANTENER Y DE
DESPOJO.
La distinción entre acciones tendientes a retener y acciones con el objeto de recuperar vienen ya del derecho
romano donde los dos grupos esenciales estaban formados por los interdictos de retener y los de recuperar,
distinción que se conserva hasta ahora.
El Código indica en el art. 2338 la existencia de dos acciones que si bien llama posesorias lo son en defensa de ésta
y también de la tenencia. Una cuando existe turbación de la relación de poder y otra, ante el desapoderamiento de
la cosa.
CUESTIONES COMUNES:
NECESIDAD DE ACTOS MATERIALES:
Estas acciones se otorgan frente ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con
intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Se trata de un ataque directo sobre el corpus de la cosa. Se refiere a agresiones de hecho contra la posesión
ejemplificando.
Cuando el acto no llegue a desapoderar al poseedor o tenedor estaremos ante una acción de mantener y caso
contrario ante una acción de despojo.
ACTOS PRODUCIDOS O DE PRÓXIMA PRODUCCIÓN:
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Es necesario que los actos materiales deban ser actuales, no bastando una mera amenazas de turbación.
Agregándose ahora actos de inminente producción.
Si la turbación ya ha comenzado, podrá así mismo hacerse lugar a una medida cautelar innovativa que
retrotraiga el estado de cosas al anterior al que comenzaran los actos materiales en perjuicio de la relación real.
ACCIONADO QUE NIEGA LA INTENCIÓN DE DESPLAZAR DE LA RELACIÓN DE PODER AL AFECTADO:
La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión,
aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor.
Es decir, se mide el hecho objetivamente. Aunque el demandado niegue su intención de desapoderar o turbar al
titular de la relación real, si estos hechos lo causan procede igualmente la acción.
La simple ejecución de actos posesorios hace presumir el animus. No tendrá pues que demostrarlo el
demandante, a quien le bastará con establecer que se ha producido algunos alguno de los hechos que enuncia el
código en el art 1928, o cualquiera que signifique ocupación. Quien para desincriminar su conducta pretendiera
lo contrario, debería soportar la prueba, como por ejemplo, si fuesen actos de mera violencia o agresión y todos
aquellos que tuviesen en mira la persona.
CASOS EN QUE NO PROCEDE LA ACCIÓN POSESORIA Y SI LA DE DAÑO:
Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor o tenedor, no deben ser juzgados como acciones posesorias
sino como acciones de daño.
Las acciones de daños, procederá en cambio de las defensa de la relación de poder cuando la conducta del
ejecutante no tiene el propósito de asumir una relación real sobre la cosa.
Quien perpetra esta conducta no pretende ni hacerse tenedor ni poseedor de la cosa ajena, por tanto la acción que
corresponde es la de daños y no la posesoria.
Art. 2239. Acción para adquirir la posesión o la tenencia.
Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no
tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se repite, con mayor precisión, la solución del art. 2468 del Cód. Civil, en el sentido que quien tiene un título que lo
habilita a detentar la posesión (o tenencia, agrega el precepto del Código Civil y Comercial), no puede tomarla(s)
de motu propio, sino a través de las vías legales.
Esto así, como un medio de evitar la justicia por mano propia.
COMENTARIO
El principio general
La idea central que inspira esta norma es evitar el accionar de propia autoridad En efecto, en una comunidad
jurídicamente organizada, no solamente se arbitran los medios para lograr que una relación de poder sea
mantenida o restablecida (según la índole de la agresión o ataque que en los hechos padezca su titular), sino
también, para que se instaure, cuando el pretensor invoca una causa o motivo que lo legitiman en tal sentido.
Así, quien tiene derecho a la posesión o tenencia de una cosa, pero aún no las consiguió, no puede tomarlas por las
vías de hecho, sino solamente acudiendo a las de derecho.
Empero, existe una diferencia sustancial respecto de la situación en que se encuentre el interesado.
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Si se trata de adquirir la relación de poder con la cosa, nunca puede acudirse a la justicia por mano propia para
procurársela, debiendo instar en cambio, las acciones pertinentes para lograr la entrega efectiva de lo que le
corresponde.
En cambio, quien ya está en la posesión o tenencia de un objeto determinado, sin perjuicio de poder impetrar las
acciones posesorias, excepcionalmente puede acudir a la legítima defensa extrajudicial, para mantenerlas o
recuperarlas, frente a un ataque o agresión infundados, cuando la intervención de la autoridad judicial o policial
llegarían tarde para evitar el daño (conf. art. 2240).
La legitimación activa
El precepto se refiere a los que tienen un "título" a la posesión o tenencia de una cosa que aún no les ha sido
entregada en tal condición.
Por ende, no se trata propiamente de poseedores o tenedores, sino más bien, de acreedores de una prestación de
dar, es decir, titulares de un derecho creditorio.
Así, la expresión título debe tomarse en un sentido sustancial y no formal, como aludiendo al acto o negocio
causal del cual se derive la mentada obligación.
Pueden revestir esta calidad, tanto un contrato de compraventa, permuta o donación inmobiliarios bajo la forma
de escritura pública (v.gr. título suficiente), como un boleto de compraventa, un contrato de locación o comodato
relativos a esas cosas pero extendidos por instrumento privado.
Una vez obtenida la relación de poder, si el pretensor cuenta además con un título suficiente en los términos del
art. 1892, adquiere sobre la cosa, el derecho real pertinente, como sucede con los poseedores legítimos, que tienen
derecho de poseer la cosa.
Queda claro, entonces, que los que activen las vías legales de marras, pueden no ser titulares de derechos reales
que se ejerzan por la posesión de las cosas.
Las vías legales para obtener las relaciones de poder con las cosas
He aquí, por tanto, las vías legales a que pueden acudir los interesados, en estas lides:
a) La acción personal derivada del acto o contrato por el cual se deba entregar la cosa en posesión o tenencia.
Esta acción por cumplimiento de contrato, tramitará por juicio ordinario o sumario, según lo dispongan las leyes
de procedimientos.
b) Si el negocio causal se refiere a la transmisión en propiedad de un inmueble, está formalizado por escritura
pública y dicho objeto está en manos de un tercero, el adquirente puede a estos fines impetrar la acción real de
reivindicación.
Esta solución ha sido consagrada por la jurisprudencia y está arraigada en nuestro medio, en el entendimiento
que las acciones reales se ceden expresa o implícitamente con el otorgamiento del título suficiente, si el
transmitente no hace expresa reserva de aquéllas en ese acto.
Y el Código Civil y Comercial no contiene disposición alguna en sentido contrario a esta solución.
Por cierto que si el objeto está en poder del enajenante, cuadra esgrimir la acción personal por cumplimiento de
contrato.
c) Si bien las leyes procesales indican como opción o remedio para estos casos iniciar el interdicto de adquirir,
dicha alternativa es de imposible aplicación en el medio, por las exigencias que se disponen en la materia.
En efecto, se requiere que nadie tenga título sobre la cosa que constituye el objeto del interdicto (en rigor, si es
inmueble, ante la falta de dueño conocido, corresponde al Estado; si es mueble, por carecer de dueño o haber sido
abandonada por éste, se obtiene por su sola aprehensión sin necesidad de acudir a vía procesal alguna) y que
nadie se encuentre en la posesión o tenencia efectivas de ella (por lo antes indicado, si es un inmueble, siempre
habrá poseedor; si es mueble, ante su ausencia, se adquiere por apropiación).
JURISPRUDENCIA
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El comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún
antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma (CNCiv.
en pleno,11/11/1958, LA LEY, 92-463).
La doctrina según la cual la acción reivindicatoria puede ser intentada por el adquirente a pesar de no haber
obtenido la posesión de la cosa, en el carácter de cesionario implícito o expreso de dicha acción, sólo juega cuando
el objeto cuya posesión se pretende se encuentra en poder de terceros, pero no cuando es tenido por el enajenante,
pues en este caso el actor sólo ostenta un derecho personal a obtener la entrega de la cosa en virtud de su título,
de modo que contra el enajenante únicamente podría dirigir la acción derivada de ese título (CSJN, 3/4/1986, ED,
124-158).
(Según código comentado del Dr. Alterini)
ACCIONES PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN O LA TENENCIA: INEXISTENCIA DE TOMA DE LA RELACIÓN DE PODER
POR MANO PROPIA.
La palabra título está tomada aquí en el sentido de causa fuente del derecho. Abarca al título suficiente, pero
también sería un título valido el boleto de compraventa, donde se estableció la entrega de la posesión antes de la
escritura. El título por sí solo, aun en el caso de que fuera inscripto y ésta fuera constitutiva, no otorga la posesión
o la tenencia de la cosa, la misma debe ser entregada voluntariamente o tomarla por las vías legales mediante la
correspondiente demanda tendiente al cumplimiento de una obligación de dar.
La acción caduca en el plazo de 1 año desde la fecha prevista en el titulo para la tradición traslativa del dominio,
o en su defecto desde la fecha del título.
Las vías legales correspondientes serán típicamente las del cumplimiento del contrato respectivo.
Art. 2240. Defensa extrajudicial.
Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse
y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad
judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los
límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores
de la posesión.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se reproduce, con mayor precisión la solución consagrada en el art. 2470 del Cód. Civil, habilitándose así la
defensa privada y extrajudicial de las relaciones de poder, en casos excepcionales.
COMENTARIO
El principio general
Como ya se anticipó, el legislador prohíbe la justicia por mano propia para resolver los conflictos suscitados entre
particulares, e incluso, entre ellos y el Estado.
Empero, se consagra la excepción a esa regla, acogiéndose entonces la defensa privada y extrajudicial de las
relaciones de poder, que implica, ni más ni menos, contestar a una agresión con otra (v.gr. reprimir con violencia,
la violencia ajena).
Se trata de una solución de carácter especial y el legislador indica claramente las circunstancias en las que es
factible acudir a las vías de hecho para resguardar las relaciones en jaque.
Por ende, su aplicación improcedente hará responsable a quien la esgrima no solo por los daños y perjuicios
ocasionados, sino que también podrá ser sujeto pasivo de las acciones posesorias que presente el sujeto lesionado.
Amén de ello, si la actuación del caso encuadra en alguna de las figuras tipificadas por las leyes penales, deberá
también responderse en esa instancia.
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La legitimación activa
Esta defensa se concede por igual a poseedores de cualquier clase (aún los ilegítimos, de mala fe y viciosos), a los
tenedores y a los servidores de la posesión.
De esta manera, se mantiene el esquema propuesto por el Código velezano, que alude de modo genérico al "hecho"
de la posesión (es decir, al corpus posesorio) y que por ende, involucra por igual a todos los sujetos indicados.
La legitimación pasiva
La defensa extrajudicial puede aplicarse respecto de todo aquel que proceda de manera violenta (física o moral) e
instantánea, por lo que se excluye su aplicación si la turbación o el desapoderamiento se pretenden concretar de
manera clandestina o por abuso de confianza.
La agresión que la motiva, debe ser ilegítima, por lo que no será pertinente esgrimirla, frente a la ejecución de
una orden judicial o administrativa tomada en debida forma (v.gr. de lanzamiento, clausura y desocupación de un
local comercial, etc.).
El ataque que motiva semejante reacción, además, debe estar encaminado a provocar el desapoderamiento o
turbación del titular de la relación real. Así, la mera ruptura del vidrio de una ventana, por sí solo, no amerita el
empleo de este remedio.
Los requisitos para el ejercicio de la defensa extrajudicial
Del precepto se infieren tres recaudos, a saber:
a) Su aplicación se circunscribe a los casos en que el auxilio de la autoridad judicial o policial (es decir, la
autoridad pública local competente en estas lides) llegaría tarde para impedirla.
Se trata de una cuestión de hecho (lugar y hora donde ocurre el ataque, distancia a la comisaría más cercana,
etc.) que será evaluada, a la postre, en sede judicial.
b) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa.
Es decir, se trata de una reacción inmediata a la agresión sufrida, puesto que debe existir unidad de tiempo y de
acción entre el ataque y la defensa.
De aquí que se excluya la posibilidad de aplicar este remedio frente al desapoderamiento clandestino, pues una
vez consumado y llegado a conocimiento del poseedor o tenedor, éstos deben acudir a las vías legales para instar
su recuperación.
c) No se deben exceder los límites de la propia defensa, lo que supone que exista proporción entre los medios
empleados en el ataque y los utilizados para la defensa.
Es otra cuestión de hecho que será evaluada a posteriori en el proceso judicial, atendiendo igualmente a lo
previsto por el art. 34 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA
El locatario o cualquier detentador, pueden repeler mediante la defensa extrajudicial, la ocupación violenta de la
cosa, aún por el mismo dueño (CNCiv,. sala C, 20/12/1961, LA LEY, 106-322).
Cualquier lugar de la Capital Federal no es territorio donde pueda ser considerado que la justicia y sus auxilios
pueden llegar demasiado tarde (CNCiv., sala B, 28/6/1979, ED, 85-455).
No procede hacer lugar a la aplicación de la llamada defensa extrajudicial de la posesión si la demandada fue
excluida de la tenencia de la vivienda y cuando se reintrodujo había transcurrido un tiempo más que prudencial
para ejercerla (CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 8/3/1994, DJ, 1994-268).
El imputado, procediendo en defensa de su tenencia ilegítimamente atacada, no empleó un medio razonable al
valerse de un arma de fuego que no guardaba proporción con el ataque del que había sido objeto, consistente en
la introducción por la fuerza de animales en su campo (SCBA, 23/6/1959, AyS, 1959- II-439).
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Actuó con exceso en la defensa quien fue agredido en su derecho al descanso, al de no ser ofendido, al de preservar
la intimidad de su morada y de su propia integridad física sin que haya sido provocador del hecho y, ante la
existencia de un peligro actual e inminente que legitima la necesidad de obrar para repeler la conducta
persistentemente hostil de la víctima, infirió golpes con un hierro a su atacante, que fueron excesivos (SCBA,
3/12/1988, AyS, 1988-IV-580).
(Según código comentado del Dr. Alterini)
DEFENSA EXTRAJUDICIAL:
CONDICIONES DE EJERCICIO:
La primera frase de la norma atiende a que así como nadie puede adquirir la posesión de la cosa o la tenencia por
sí mismo, tampoco puede recuperarla de esa manera y ni siquiera mantenerla. La salvedad está dada cuando sea
para protegerse y repeler una agresión.
Se advierte en esta norma el doble grado de lesión que puede tener la relación real. El atacado puede protegerse y
repeler la agresión de quien lo está turbando aunque no lo llego a desapoderar. Y en el caso en que fuera
desapoderado recuperar la cosa siempre que fuera sin intervalo de tiempo.
Para que esa defensa sea legítima la norma establece:
La fuerza empleada sea suficiente: es decir no debe ser excesiva rebasando los límites proporcionados de la propia
defensa.
Los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde: es decir que esperar la misma haría
correr el riesgo de que la relación real se perdiera irremediablemente o se tornaría sumamente incierto o
dificultoso recuperarla.
Cuando no se trata solamente de mantener sino de recuperar la cosa: ello debe hacerse sin intervalo de tiempo, es
decir, en forma inmediata.
La defensa no debe exceder los límites de la legítima defensa.
Art. 2241. Acción de despojo.
Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una
cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores
particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento.
La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad.
Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer
en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la
remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la
posesión o a la tenencia.
Art. 2242. Acción de mantener la tenencia o la posesión.
Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una
universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto.
Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos
que anuncian la inminente realización de una obra.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes
para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la
posesión o a la tenencia.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
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Los preceptos en análisis, son el eje central de las defensas posesorias.
En el régimen del Código Civil, de manera más o menos precisa (especialmente después de la reforma de la ley
17.711), se estableció un régimen dual para la protección de la posesión.
Así, frente a los actos de turbación, el afectado puede esgrimir la acción policial de manutención, en tanto sea
poseedor o tenedor interesado (art. 2469), o bien la acción posesoria stricto sensu de mantener, que se brinda
solamente para los poseedores calificados —anuales y con posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida
— (arts. 2487, 2495 y 2496).
Ante el despojo, se despliegan dos remedios equivalentes: la acción policial de despojo, para todos los poseedores y
los tenedores interesados, pero con efectos reipersecutorios acotados (arts. 2490 a 2494) y la acción posesoria
stricto sensu de recobrar, solo para los mentados poseedores calificados, y con efectos reipersecutorios amplios
(art. 2487).
A este doble esquema se suman con las mismas implicancias, las acciones de obra nueva, que pueden significar
una turbación o un despojo, según el lugar donde se comience a realizarlas (arts. 2498 y 2499) y la denuncia de
daño temido, que supone un perjuicio potencial pero aún no efectivo (art. 2499 II parte).
El Código Civil y Comercial en tren de simplificar y agilizar el régimen precedente postula la regulación de una
sola acción posesoria para la turbación y otra para el desapoderamiento, con legitimación activa amplia, para
poseedores y tenedores por igual (en el primer caso, sin ninguna calificación), en las que encuadra la hipótesis
especial del ataque a través de la erección de una obra nueva, como también la actividad que pueda generar un
daño potencial.
Es decir, reemplaza al dualismo por el monismo, pues en última instancia, lo que importa no es ofrecer al
particular un amplio abanico de defensas, con distintos recaudos subjetivos y objetivos para su promoción, sino
una respuesta pronta y efectiva frente al atentado a la relación de poder: la restitución o la manutención de la
posesión o la tenencia.
Como se expresa en los Fundamentos: "...la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna,
rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe
prevalecer lo práctico sobre lo académico".
En este sentido se ha seguido lo dispuesto por los arts. 2191 y 2192 del Proyecto de Código Civil de 1998, que
consagran una sola acción para cada una de las lesiones indicadas.
COMENTARIO
La legitimación activa
De manera simétrica, los dos preceptos disponen una legitimación activa amplia para el ejercicio de las defensas
posesorias, que se conceden, así, a todos los poseedores (aun los viciosos), y a los tenedores.
Se extiende esta tutela a los titulares de concesiones y permisos sobre los bienes de dominio público del Estado,
cuando son despojados o se los molesta en su relación de poder con dichos objetos por terceros.
Igualmente, cuando el ataque procede de la propia autoridad administrativa, manu militari y de manera
arbitraria (v.gr. si no revoca previamente la concesión por causa de utilidad pública e indemniza a su titular).
De este modo, sólo quedan fuera de estos resguardos los servidores de la posesión, que como ya se dijo, solamente
pueden acudir a la defensa extrajudicial en los casos de excepción en que ello resulta posible, para repeler fuerza
con fuerza.
La legitimación pasiva
Respecto del alcance de estos remedios procesales, corresponde distinguir.
Si se trata de la acción de despojo, ella procede contra el autor del hecho y sus cómplices, sus herederos
universales y los sucesores particulares de mala fe (si son varios, en verdad la acción debe incoarse respecto de los
que tengan la cosa en su poder al momento del reclamo), e incluso contra el dueño mismo del objeto motivo del
pleito, si lo toma de propia autoridad excluyendo al demandante de su relación de poder (excepción hecha del
caso de la defensa extrajudicial).
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Por ende, si el sucesor singular ostenta buena fe, es decir, si desconoce los orígenes mismos de la relación de poder
y los medios por los cuales fue habida por sus antecesores, no puede ser alcanzado por sus efectos.
No obstante ello, la solución en análisis debe coordinarse con otras directivas del Código Civil y Comercial, por lo
que la onerosidad o gratuidad de la adquisición de la relación de poder no es totalmente indiferente, al menos en
el juicio petitorio.
En efecto, respecto de cosas muebles no hurtadas o perdidas, su obtención a título oneroso y de buena fe, implica,
ipso facto, su adquisición en propiedad.
Por ende, en estas lides no procede la acción real de reivindicación, que sí corresponde si la mentada adquisición
se deriva de acto gratuito.
En el juicio posesorio, en cambio, alcanza para repeler el reclamo la buena fe del poseedor actual contra quien se
dirija la acción.
Si se trata de la acción de mantener, ésta se endereza contra el autor de la turbación, por lo que no existen, en
esta instancia, en sentido estricto, "sucesores particulares" de aquél.
Por consiguiente la acción de marras sólo prospera contra el agresor, sus copartícipes y los herederos de ellos, si
es que persisten en la misma actitud de sus antecesores y continúan atacando al actor, todo lo que justifica la
apertura del pleito posesorio.
Las lesiones que habilitan la instancia posesoria
Respecto de la turbación y el desapoderamiento, se remite a lo expuesto en el comentario al art. 2238.
Corresponde aquí estudiar, dos casos puntuales como son la ejecución de obras (que puede encuadrar en las dos
variantes de la agresión a la relación de poder), y el daño temido (que se vincula al régimen general, como una
modalidad más de los actos de turbación).
La ejecución de obras
A diferencia del Código velezano que se refiere a la figura como "obra nueva que se comenzara a hacer en
inmuebles", los preceptos en estudio sólo aluden a las obras a secas.
Con lo cual, se contempla la posibilidad que éstas se ejecuten en toda clase de objetos, y no solamente en los
inmuebles (que es la hipótesis que se presenta a menudo en la práctica)
Además, que no deben ser indefectiblemente "nuevas", de modo que están incluidas tanto las que comienzan a
ejecutarse como la remodelación o alteración de las preexistentes.
La expresión obra debe también entenderse en un sentido amplio, compresivo de las construcciones, edificaciones,
plantaciones y mejoras e igualmente de su demolición o destrucción.
Si la ejecución de la obra se realiza en objetos del actor, se ajusta al esquema de la acción de despojo; en cambio,
si se practica en o desde objetos ajenos, se perfila como una modalidad de la acción de mantener.
El actor puede impetrar su reclamo, en cualquiera de sus dos variantes, sea por el comienzo efectivo de la obra o
bien ante la certeza de su futura realización, pues a estos efectos, alcanza con invocar y probar una posible
amenaza de daño de carácter cierto y concreto a su relación de poder con un objeto determinado.
Como la ejecución de las obras se engloba en el esquema de las defensas posesorias comunes, si ya está concluida,
ello no obsta a la prosecución de la causa.
En cambio, en el Código velezano, ante ese acontecimiento, la acción de obra nueva debe trocarse en acción de
manutención o de recobrar según el lugar donde hubiera sido erigida.
En nada afecta para esgrimir esta defensa el hecho de haber obtenido el ejecutor la autorización pertinente de la
autoridad de contralor de la demarcación, la aprobación de los planos correspondientes o la apertura y trámite
de expedientes de construcción.
La finalidad de este remedio, en cualquiera de sus dos alternativas es la suspensión del comienzo o continuación
de la ejecución de la obra molesta durante la tramitación del juicio, y la restitución de las cosas al estado inicial,
con la consiguiente remoción, supresión o demolición de lo hecho hasta entonces en perjuicio del actor, todo ello,
por cierto, a costa de la parte vencida.
Empero, el juez puede evaluar si no existe alguna otra alternativa en el caso concreto, atento a que la destrucción
de lo ejecutado implica por regla, la pérdida de valores económicos importantes.
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Además, no pueden ampararse por esta vía conductas abusivas del supuesto damnificado, quien permanece
inactivo hasta el momento en que la obra está pronta en concluir, para recién entonces presentar su reclamo en
sede judicial.
En estos casos, la acción posesoria esgrimida habrá de convertirse en la de resarcimiento de daños y perjuicios.
La denuncia por daño temido
Se trata de un caso especial de turbación en las relaciones de poder (el art. 2242 la designa como "la amenaza
fundada de sufrir un desapoderamiento").
Su diferencia con el caso anterior es que acá no hay una actividad en curso (o que se esté gestando) de la cual se
puede derivar un ataque (real o potencial) a la posesión o tenencia de una cosa.
Por el contrario, se trata de una situación de hecho preexistente que se pretende modificar o remover, para evitar,
de esta manera, que se produzca un daño.
En otros términos, cuando se esgrime la acción de mantener con este argumento, es porque la cosa que puede
producir el daño ya existe, sin que su propietario (poseedor, tenedor o representante), haya efectuado (o pretenda
ejecutar) ningún cambio en ella.
Respecto de la naturaleza del objeto del cual se puede derivar el daño, puede tratarse de cosas inmuebles
(edificios ruinosos o parcialmente derruidos de los que puedan desprenderse materiales u otros elementos que
pongan en riesgo la integridad de las personas y bienes que los circundan), cosas muebles que estén emplazadas
en ellos (carteles o antenas mal fijados o colocados, columnas o paredes inclinadas, árboles secos, etc.) o que
existan de modo autónomo (automotores o buques abandonados).
Las consecuencias de la deducción de esta variante de la acción de mantener, en caso de prosperar, significarán
que se arbitren los medios que resulten necesarios para conjurar el peligro (v.gr. reparación de las
construcciones, remoción de sus accesorios en mal estado de conservación, poda o tala de árboles y arbustos,
traslado de maquinarias o vehículos, etc.), tareas que estarán a costa y cargo de la parte demandada.
Los efectos de la sentencia
De manera equivalente, en ambas normas se indica que de tener favorable acogida la pretensión posesoria, el juez
ordenará el cese de los actos de turbación (directiva que puede significar, además, la paralización definitiva de
una obra, o la obligación a cargo del perdedor de efectuar las reparaciones pertinentes para evitar que se
consumen los daños temidos por el actor) o la restitución del objeto al pretensor, en la condición invocada —
poseedor o tenedor— , la remoción de obras más emplazadas, etc.
En suma, se trata de volver las cosas al estado anterior al ataque, a lo que hay que añadir, por cierto, la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al demandante.
Los efectos del dictamen hacen cosa juzgada en sentido material (como sucede con cualquier otra sentencia
emanada de autoridad competente), en el ámbito de la materia discutida (la relación de poder y sus
consecuencias).
Por ende, dicha eficacia no se extiende a un posterior juicio petitorio, donde se eleve la discusión a la existencia y
titularidad de los derechos reales sobre los objetos motivo de la contienda inicial.
JURISPRUDENCIA
Bienes de dominio público Las cosas que forman parte del dominio público del Estado no pueden constituir el
objeto de las acciones posesorias, principio que no resulta invalidado ni siquiera en el supuesto de admitirse
defensas posesorias derivadas de relaciones nacidas del ejercicio de derechos reales administrativos como la
concesión y el permiso (CSJN, 3/12/1987, AP, 2/26342).
Acción de mantener
En la acción judicial de manutención la legitimación activa la ostentan los poseedores de cualquier clase (anuales
o no, viciosos o no) y tenedores (interesados o desinteresados) y debe dirigirse contra el autor de la turbación o
sus sucesores mientras subsista la turbación con el objeto de hacerla cesar protegiendo el corpus sobre muebles o
inmuebles (CCiv. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 4ª, 21/10/2005, Lexis Nº 33/13650).
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En la acción de mantener la posesión, la legitimación activa corresponde a quien tiene la cosa con la intención de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, y la pasiva al autor de la turbación (CCiv. Com. Trab. y Cont.
Adm. Villa Dolores, 12/2/2007, LNC, 2007-12-1096).
Obra nueva
Habrá turbación en la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmueble que no fuese
del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediera en beneficio del
que ejecuta dicha obra (CNCiv., sala I, 2/9/2004, Lexis Nº 1/70014188-2).
La protección posesoria en nuestro Código Civil se produce de dos maneras: una extrajudicial y otra judicial; y
esta última se gestiona y obtiene ante la autoridad judicial, por medio de las acciones posesorias. Una de estas
acciones posesorias es la de obra nueva, que se da en protección del poseedor cuando se comenzare a hacer una
obra nueva en inmuebles que no fueren del poseedor y que como consecuencia la posesión de éste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva o que existiese posibilidad de daño que
amenace a sus bienes. Esta acción exige en todos los supuestos que se trate de un trabajo comenzado y no
terminado, pues como la finalidad perseguida por ella es que se suspenda el trabajo y en definitiva sea destruido,
si hubiere lugar a ello, debe tratarse forzosamente de una obra iniciada y no concluida (CCiv. Com. Minas Paz y
Trib. Mendoza, sala 4ª, 8/9/1986, Lexis Nº 33/12438).
Daño temido
La procedencia de la acción de daño temido intenta evitar los daños que trae aparejados una obra nueva, por lo
cual son requisitos necesarios para su procedencia: la existencia de una obra nueva, y producto de dicha
construcción la potencialidad de un perjuicio de carácter concreto y cierto, de suficiente envergadura que
justifique una acción preventiva (CCiv. y Com. Córdoba, sala 5ª 20/3/2007, Lexis Nº 1/1019634).
Efectos de la sentencia
Resulta ser una posición pacíficamente aceptada tanto por esta Corte como por el más alto tribunal de la Nación,
que corresponde atribuir el carácter de definitivas a las decisiones que, si bien no ponen fin al pleito en cuanto a
la controversia de fondo que se debate, causan un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior. Así,
teniendo en cuenta el objeto de la acción entablada, esto es, la recuperación de la posesión perdida, la sentencia
recaída en tales procesos hace cosa juzgada respecto de la posesión en sí misma, mas no resuelve de manera final
el derecho que puede asistir a las partes, materia ésta que podrá ventilarse en instancia ordinaria autónoma. En
el caso, habiendo sido vencido en el posesorio, puede el quejoso promover el correspondiente juicio petitorio —
una vez que hubieran sido plenamente satisfechas, claro está, las condenaciones pronunciadas contra él— (CS
Santa Fe, 25/10/2006, Lexis Nº 18/28024).
Art. 2243. Prueba.
Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar
en contacto con la cosa en la fecha, más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es
poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La fuente de inspiración de la primera parte del precepto es el art. 2195 del Proyecto de Código Civil de 1998. La
segunda parte de la norma, en cambio, sigue las directivas del art. 2471 del Cód. Civil.
COMENTARIO
La prueba en el juicio posesorio
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En todos los procesos instados a partir de las acciones posesorias, el actor debe justificar su relación de poder con
la cosa motivo del pleito (posesión o tenencia), y también la lesión inferida a ella (turbación, desapoderamiento).
Por ende, no es pertinente, en principio, la justificación del derecho de poseer, o mejor derecho de poseer, es decir,
aportar a la causa los títulos suficientes de los que se deriva que el accionante es dueño o condominio.
Ello así, atento a la marcada separación que existe entre el juicio posesorio y el petitorio, de modo que la prueba
que se rinda en el primero, se circunscribe a cuestiones de hecho, en tanto que en el segundo, gira en torno a la
titularidad de los derechos reales.
Pero digo "en principio", pues a renglón seguido, el art. 2270 permite incorporar al posesorio la prueba del
derecho real.
El precepto en análisis, se concentra en el caso en el cual resulta dudosa la titularidad de la relación de poder
sobre la cosa motivo del pleito. Esto es, de la prueba rendida, no surge con exactitud, cuál de los dos contendientes
era el que revestía la calidad de poseedor (o tenedor), al momento de la agresión que dio origen a la causa
judicial (v.gr. porque ambos han ejercido actos posesorios sobre dicho objeto de manera continua y han intentado
excluirse el uno al otro, sin mayor éxito).
He aquí un ejemplo: dos personas ejercen sobre un fundo no cercado, de manera simultánea actos posesorios
(v.gr. pastoreo de animales, siembra, plantación y recolección de frutos) y en un momento dado, uno de ellos lo
cerca totalmente, por lo que excluye a su congénere, quien entonces insta la acción posesoria por
desapoderamiento.
En estas circunstancias, el legislador se inclina a favor de quien acredita estar en contacto con la cosa a la fecha
más próxima a la lesión, o, en su defecto, a aquel que pueda acreditar mayor antigüedad en su relación de poder.
A estos efectos, como se anticipó, bien pueden incorporarse a la causa los títulos de los que se derive la relación
real que pretende ostentar el litigante, que a esos fines probarán en torno a su fecha y extensión, según dispone el
art. 1914.
Si esto tampoco fuera suficiente a los fines de dilucidar quién ejerce en los hechos la relación de poder, el juez así,
lo indicará, quedando por tanto, expedita la vía petitoria, si alguna de las partes tiene derecho de poseer, es decir,
es titular de un derecho real sobre la cosa motivo del juicio.
Con lo cual, en esta instancia se solucionará el conflicto, de acuerdo a la regla del art. 2471 del Código velezano,
en el sentido que prevalecerá quien tenga derecho de poseer o mejor derecho de poseer la cosa.
JURISPRUDENCIA
Al ser la posesión un hecho, el poseedor posee porque posee, su posesión es independiente de todo derecho y de
todo título. No obstante ello si resulta imposible establecer cuál ha sido el último estado de la posesión, es
decir,quien era el último poseedor, existe una presunción en favor del poseedor más antiguo, es decir, del que
primero haya entrado en posesión de la cosa; y si no se puede definir de este modo la cuestión, existe una nueva
presunción a favor del único que tenga derecho de poseer, o mejor derecho si ambos lo tienen (CCiv. y Com.
Santiago del Estero, sala 2ª, 11/10/1995, Lexis Nº 19/5456).
En el ámbito de las acciones posesorias, cuando la disputa lo es en torno a la existencia de distintas posesiones, el
debate debe versar sobre la posesión —ius possessionis— y no sobre el derecho a poseer —ius possidendi—, por
lo cual cabe prescindir en principio del título que pueda o no respaldar la posesión, pudiéndose recurrir al examen
del derecho o del mejor derecho de poseer cuando existan dudas sobre quién era el poseedor en el momento del
ataque, juzgándose en éstos que tiene la posesión quien probare la más antigua (porque se presume que ha
persistido en ella); y recién al no poder determinarse tal extremo se recurrirá al estudio del derecho a poseer o (si
a ambas partes las asiste) al mejor derecho de poseer; debiendo también señalarse que lo decidido en el posesorio
acerca del derecho o mejor derecho de poseer no obsta a su consideración en el eventual juicio posterior, a cuyo
efecto no hará cosa juzgada (C2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 26/12/2006, BA, B354585).
Art. 2244. Conversión.
Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el
afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el
procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.
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RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El precepto en análisis, incorpora a la legislación de fondo una solución que está consagrada por las leyes
procesales que contemplan los interdictos, disponiendo que si durante el curso del interdicto de retener se
produce el despojo, la acción continúa como interdicto de recobrar, sin retrotraer el proceso al principio, en
cuanto fuera posible (conf. art. 617CPCCN).
El Código Civil y Comercial generaliza esta cuestión, sin aludir o identificar la regla propuesta con caso alguno,
inspirándose en lo dispuesto por el art. 2196 del Proyecto de Código Civil de 1998.
COMENTARIO
La posibilidad de convertir la acción posesoria
Siguiendo las soluciones vigentes en las leyes adjetivas de algunas demarcaciones, se postula a petición del
damnificado la posibilidad de convertir la acción posesoria esgrimida en otra diferente, si durante su
sustanciación se agravan las lesiones sufridas.
En rigor, y como ya se anticipó, esta directiva será operativa especialmente cuando los actos de turbación, pese al
inicio del juicio posesorio, logren su cometido, cual es la exclusión absoluta del actor de la cosa motivo del pleito.
Ello así, porque los actos turbatorios implican en la mayoría de los casos, un desapoderamiento en marcha.
De seguirse la instancia inicial (acción de mantener) y llegar a buen término, con dictamen favorable al
pretensor, atento a la mutación producida de la situación de hecho que la justificó, la ejecución de la sentencia
será inoperante y de imposible cumplimiento, toda vez que se condenará al accionado a cesar en las molestias,
cuando el mismo se ha hecho con la posesión definitiva de la cosa.
Por ende, cabe en estas circunstancias y antes de obtener el dictamen judicial, rogar que se convierta la petición
de marras en acción de despojo, para lograr así una sentencia con visos de ejecución y cumplimiento posibles en el
caso concreto.
Ello así, sin necesidad de retrotraer la instancia procesal o desistir de un proceso y comenzar ipso facto otro, con
distinto objetivo, lo que evidentemente provocaría más demoras y dilaciones en la tramitación y solución del
conflicto, agravando los perjuicios del demandante.
Por cierto que en estas lides el actor deberá acreditar el desapoderamiento, para impetrar dicho cambio y, de
concederse, no debe menoscabar el derecho de defensa en juicio de las partes involucradas.
Art. 2245. Legitimación.
Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de
una cosa.
Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y
también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones
cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte.
Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste
sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El precepto realiza algunas precisiones respecto del objeto de las acciones posesorias, que por regla serán una o
varias cosas, o bien partes materiales de ellas.
Asimismo, considera el caso especial de la coposesión, cuando la agresión procede de otro congénere, o de un
tercero ajeno a la relación de poder, siguiendo, en este sentido, la solución consagrada por el art. 2489 del Código
Civil, aunque ajustando su terminología (la norma citada se refiere al "copropietario", el precepto en análisis, a
los "coposeedores", evidenciando que en el caso, se trata de una regla dispuesta para cuestiones de hechos y no de
derechos).
Finalmente, se considera el caso especial del tenedor como legitimado activo de las defensas posesorias.
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COMENTARIO
El objeto de las acciones posesorias
Las acciones posesorias están encaminadas a defender las relaciones de poder (posesión o tenencia), que se
establecen con las cosas, sean éstas muebles, muebles registrables o inmuebles.
La norma admite también, la posibilidad de entablar las defensas para recobrar o exigir el cese de las molestias
respecto de partes materiales de ellas.
En cuanto a las universalidades de hecho (libros de una biblioteca; animales de un rebaño, abejas de una
colmena), esto es, conjunto de cosas, pueden ser recobradas en tal condición, sin que sea menester hacerlo una
por una, en la medida que todas y cada una de ellas correspondan en los hechos al mismo titular de la relación de
poder (poseedor o tenedor).
La legitimación activa
Las defensas posesorias se conceden con suficiente amplitud, como para que todos los titulares de las relaciones
de poder (con independencia de sus cualidades) tengan protección adecuada frente a las diversas lesiones que en
los hechos puedan sufrir.
Esto así, con la única excepción de los servidores de la posesión, que sólo cuentan con la defensa extrajudicial y
que, por ende, en los demás casos deberán poner en conocimiento del poseedor el ataque que padecen en su
relación con las cosas, para que sea éste quien active, en su caso, el juicio posesorio (el tenedor, en cambio, pese a
estar obligado a informar al poseedor de cualquier ataque a la relación de poder, puede ante su inacción, esgrimir
las defensas e incluso, obtener la restitución del objeto del que haya sido desplazado, si aquél no quisiera
recibirlo).
El caso especial de las relaciones de poder de sujeto plural
Cuando existen varios titulares de igual relación de poder sobre un mismo objeto (una o varias cosas), que
coexisten armónicamente sin excluirse los unos a los otros, hay coposesión o bien, cotenencia, aunque no tengan
respaldo en la cotitularidad de derecho real o personal algunos.
Por ende corresponde indagar en estas circunstancias, cómo afrontar un ataque a dicha relación de sujeto plural.
a) Si la lesión proviene de un tercero ajeno a la comunidad de hecho (que como se dijo, puede no ser de derecho),
no es menester que todos y cada uno de los cotitulares de la relación de poder insten la vía posesoria, ni que el
actor, cuente a estos efectos con la anuencia y autorización de los restantes interesados.
De prosperar la acción, se logrará ora el cese de las molestias, ora la restitución de la cosa en su totalidad, puesto
que la relación de poder, se ejerce sobre toda ella (los eventuales acuerdos respecto del uso y goce de aquélla,
rigen entre los miembros de la comunidad de hecho, pero no respecto de terceros ajenos, que además pretenden
alzarse con ese objeto contra la voluntad de los primeros).
Si el actor es vencido, ese dictamen no hace cosa juzgada respecto de los congéneres que no participaron ni fueron
citados al proceso, y a quienes, por tanto, no puede afectarse en su derecho a la libre defensa en juicio.
b) Si el ataque procede de otro coposeedor o cotenedor, la solución ha de ser equivalente.
Por ende, si uno de ellos de manera inconsulta, altera el estado de hecho preexistente o el destino de la cosa objeto
de la relación de poder, cercenando los derechos de los demás, puede plantearse la acción posesoria para que
terminen dichas actividades y se restablezcan las cosas a su estado inicial, con la indemnización por los daños y
perjuicios irrogados en el caso concreto.
Es evidente que el efecto de la sentencia favorable al pretensor no puede significar la total exclusión del vencido
de su relación de poder con la cosa.
Si los conflictos entre los coposeedores o cotenedores no se derivan de la ejecución de actos materiales con
intención de provocar la exclusión de uno o más de ellos de su relación con la cosa, sino a la extensión y
condiciones con que deben ejercerse las prerrogativas sobre el objeto común, el tema es ajeno a la tutela
posesoria.
En consecuencia, deberán instarse las acciones de corte personal que correspondan (incluso, las derivadas del
acto o negocio que dio origen a la entrega de la cosa a los polemistas).
JURISPRUDENCIA
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Siempre ha sido pacífica y uniforme la jurisprudencia de nuestros tribunales en reconocer al condómino
facultades para accionar sin el concurso de los demás copropietarios en procura del desahucio del intruso. Así, se
ha dicho que cualquiera de los condóminos puede demandar por sí el desalojo de los intrusos que detentan su
finca, y que el condómino puede promover el desalojo del intruso sin el consentimiento de los demás
copropietarios (CApels. Esquel, 18/9/1995, Lexis Nº 15/4891).
El copropietario de un inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros
copropietarios, y puede hacerlo contra cualquiera de estos últimos que, turbándolo en el goce común, manifieste
pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble (CNCiv., sala E, 17/4/1996, Lexis Nº 1/39565).
Art. 2246. Proceso.
Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes
procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El precepto en análisis, remite a las normas procesales en lo referente a la reglamentación de las acciones
posesorias.
Se replica, en esencia, lo dispuesto por el art. 2501 del Cód. Civil, con la única diferencia que no indica la
naturaleza del proceso judicial en que se ventilarán estos remedios (el precepto citado dispone que lo será por la
vía sumaria).
En este sentido, se sigue lo dispuesto por el art. 2193 del Proyecto de Código Civil de 1998.
COMENTARIO
El trámite judicial de las acciones posesorias
El artículo en estudio, remite a las leyes de procedimientos, en todo lo referente al trámite de las acciones
posesorias, con la única previsión de que debe aplicárseles en su sustanciación, el proceso de conocimiento más
abreviado que admita la norma adjetiva de cada demarcación (por regla será, en la mayoría de los casos, la vía
sumarísima, salvo que se disponga expresamente otra solución), o bien, el que determine el juez, atendiendo a las
circunstancias del caso.
De esto último se deduce que a pesar de lo fijado por la norma procesal, el magistrado que entiende en la causa, si
lo cree pertinente, pueda imprimirle un régimen distinto al establecido en aquélla, a fin de dilucidar con mayor
prontitud la cuestión (v.gr. si la norma local dispone el proceso sumario, el juez puede, empero, aplicar las reglas
del sumarísimo).
Ello así, en atención a la materia del conflicto, que por girar en torno a situaciones de hecho bien puede resolverse
en procesos abreviados, con prueba acotada a esas circunstancias y cuya solución, en modo alguno hará cosa
juzgada en sentido material, respecto de la eventual titularidad de un derecho real que alguno de los
contendientes (incluso la parte vencida) pueda tener sobre el objeto de la litis, cuestión que se ventilará en un
ulterior juicio petitorio, ordinario y con amplitud de pruebas.
La relación entre el Código Civil y Comercial y los Códigos Procesales
El Código de fondo, como ya se ha visto, ha simplificado el esquema de las defensas posesorias, suprimiendo la
doble batería de acciones posesorias stricto sensu (sólo para poseedores calificados, anuales y no viciosos) y
policiales (para todos los poseedores y los tenedores interesados) que contempla el Código velezano.
Así, se predica un marcado monismo, que supone admitir una sola defensa para cada agresión (las acciones de
despojo y de mantener, que incluyen las posibles variantes de ejecución de obras y daños temidos), para todos los
titulares de las relaciones de poder (poseedores y tenedores).
Esto favorece la actividad procesal y la resolución de los casos, ya que el damnificado no tendrá dudas en torno a
la vía a utilizar, según la naturaleza del ataque, sin detenerse en calificar o evaluar previamente su relación de
poder.
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Ahora bien, las leyes procesales, consagran junto con las acciones posesorias (regidas por el derecho de fondo) los bien. Si el juez lo hallare suficiente otorgará la posesión sin perjuicio de mejor derecho y dispondrá la inscripción
interdictos (de adquirir —de escasa aplicación, por lo que ya se dijo—, de retener, de recobrar y de obra nueva), del título si correspondiere.
que se sujetan al trámite sumarísimo y que cuentan con una legitimación activa amplia, con lo cual, subsiste el SECCION 2ª - Interdicto de retener
dualismo que el Código Civil y Comercial pretende suprimir en su articulado. Art. 619. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de retener se requerirá: 1º) Que quien lo intentare se
Se trata, entonces, de determinar cómo armonizar ambos cuerpos legales. En rigor, atento a la simplificación del encuentre en la actual posesión o tenencia de un bien, mueble o inmueble; 2º) Que alguien amenazare perturbarle
esquema de las defensas posesorias del Código Civil y Comercial, cuesta poco advertir las similitudes de sus o lo perturbase en ellas mediante actos materiales;
soluciones con las previstas a nivel local para los mentados interdictos (la única diferencia a destacar es que las Art. 620. - Procedimiento. La demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión
acciones prescriben al año de la agresión, mientras que los interdictos caducan en el mismo plazo). o tenencia, sus sucesores o copartícipes y tramitará por las reglas del proceso sumarísimo.
De aquí que en los hechos, prácticamente, los últimos sean absorbidos por las primeras, que son las que Art. 621. - Objeto de la prueba. La prueba sólo podrá versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por
terminarán prevaleciendo a futuro. el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado y la fecha en que éstos se
Repárese en el caso puntual de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuya norma procesal ha suprimido el juicio produjeron. SECCION 3ª - Interdicto de recobrar
sumario (conf. ley 25.488). Luego, ¿cuál es el proceso más abreviado que existe en esa demarcación? Art. 622. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá: 1º) Que quien lo intente o su
Evidentemente el juicio sumarísimo, que es el que se aplicará para sustanciar un conflicto posesorio. causante hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble; 2º) Que hubiere sido
De aquí que, sea que la defensa se rotule como "acción posesoria", sea que se la designe como "interdicto", en sede despojado total o parcialmente del bien con violencia o clandestinidad.
procesal, seguirá las mismas reglas, lo que denota a todas luces, la falta de razón de ser de esta doble Art. 623. - Procedimiento. La demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o
reglamentación. beneficiarios del despojo y tramitará por juicio sumarísimo. Sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto
En otras palabras, al haberse unificado las defensas posesorias en la legislación de fondo, dotándolas de una demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo.
legitimación activa amplia (que no excluye ni desampara en los hechos, a ningún titular de las relaciones de Art. 624. - Modificación de la demanda. Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del
poder), parece innecesario que sea la norma adjetiva la que plantee las diferencias (que por otra parte, no son demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin necesidad de retrotraer el procedimiento.
esenciales), a la hora de hacer efectiva su protección. Art. 625. - Ampliación de la demanda. Cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros
sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio
JURISPRUDENCIA mediante la acumulación de acciones.
Art. 626. - Sentencia. El juez dictará sentencia, desestimando el interdicto o mandando restituir la posesión o la
Los interdictos y las acciones posesorias se acuerdan para tutelar expeditivamente a quien resulte perturbado de tenencia del bien al despojado.
hecho en el ejercicio de sus prerrogativas como poseedor o tenedor de la cosa (CApel. Trelew, sala B, 26/9/2006, SECCION 4ª - Interdicto de obra nueva
Lexis Nº 15/16412). Art. 627. - Procedencia. Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare los derechos del poseedor o tenedor
Los interdictos tienden a la defensa de la posesión o tenencia actual, bastandopara que proceda, la pérdida de un inmueble, éste podrá promover el interdicto de obra nueva. La acción se dirigirá contra el dueño de la obra
clandestina o violenta de la posesión o tenencia; debiendo probar el demandante la posesión de la cosa y la y si fuere desconocido, contra el director o encargado de ella. Tramitará por el juicio sumarísimo.
desposesión clandestina o violenta que alega, dentro del plazo legal (CCiv. y Com. Morón, sala 2ª, 30/8/1994, CAPITULO II - Disposiciones comunes a los interdictos
Lexis Nº 1/7715). Art. 628. - Sentencia. La sentencia que admita la demanda dispondrá la suspensión definitiva de la obra, o en su
caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido. CAPITULO II -
INTERDICTOS Disposiciones comunes a los interdictos
La denominación interdictos viene del derecho romano clásico y se llamaban así por ser recursos que no se Art. 629. - Caducidad. Los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de
ejercitaban con sujeción a las formas del procedimiento común sino instando al magistrado a emitir una orden o transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren.
mandato Art. 630. - Juicio posterior. Las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y recobrar no
Los códigos procesales civiles establecieron formas autónomas de protección de las relaciones de poder, distintas impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las partes.
a las reguladas en las normas de fondo, lo que generó en algunas provincias y a nivel nacional la coexistencia de CAPITULO III - Acciones posesorias
un régimen de protección procesal con recaudos y alcances distintos a los previstos en la legislación sustancial. Art. 631. - Trámite. Las acciones posesorias del Título III, Libro III del Código Civil, tramitarán por juicio sumario.
Disposiciones del CPCC Salta: Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real.
LIBRO CUARTO PROCESOS ESPECIALES TITULO I - Interdictos y acciones posesorias CAPITULO I - Clases de
interdictos VÉLEZ CCC
Art. 616. - Clases. Los interdictos sólo podrán intentarse: 1º) Para adquirir la posesión; 2º) Para retener la Protección posesoria de FONDO: Protección posesoria de FONDO:
posesión o tenencia; 3º) Para recobrar la posesión o tenencia; 4º) Para impedir una obra nueva. Contra el despojo: a) acción posesoria de recuperar Acción de desapoderamiento
SECCION 1ª - Interdicto de adquirir –para el poseedor anual- y b) acción policial de Acción de manutención
Art. 617. - Procedencia. Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá: 1º) Que se presente título despojo.
suficiente para adquirir la posesión con arreglo a derecho; 2º) Que nadie tenga título de dueño o de usufructuario Contra la turbación: a) acción posesoria de
o posea los bienes que constituyen el objeto del interdicto. Si otro también tuviere título o poseyere el bien, la mantener –para el poseedor anual- y b) acción
cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario. Cuando alguien ejerciere la tenencia de los bienes, la demanda policial de manutención.
deberá dirigirse contra él y se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo. De obra nueva art.2498
Art. 618. - Procedimiento. Promovido el interdicto, el secretario determinará el estado de ocupación por De daño temido art. 2499
inspección ocular. Examinará el título y requerirá informes sobre las condiciones de dominio y gravámenes del Protección posesoria de FORMA: Protección posesoria de FORMA:
Interdictos (CPCC): 1° para adquirir la posesión 2° Interdictos (CPCC): 1° para adquirir la posesión 2°
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Para retener la posesión o la tenencia 3° Para Para retener la posesión o la tenencia 3° Para
recobrar la posesión o la tenencia 4° Para impedir recobrar la posesión o la tenencia 4° Para impedir
una obra nueva una obra nueva
Resumen:
UNIDAD 7
1.- CONCEPTO:
El concepto de derecho de dominio, mas allá de las cuestiones terminológicas, tiene sus raíces en la idea romana
de potestad, señorío, dominación que se tiene sobre una cosa material que queda sujeta a ese poder absoluto de su
dueño, Cuan ilimitado es ese poder que el sujeto ejerce respecto de la cosa depende de la época histórica en que
pretendamos dar una respuesta a esa temática y aun dentro del mismo periodo la visión será distinta según la
concepción política de la propiedad que rija en un estado determinado y de la legislación que se hubiera dictado
en consecuencia. En largos periodos de la historia, especialmente durante el feudalismo y aun avanzado el siglo
XIX, los inmuebles eran el objeto más preciado del derecho de dominio y a él se referían la mayoría de las
regulaciones, doctrinas y especulaciones no solo jurídicas sino también políticas y geopolíticas.
Legislación argentina:
La evolución del concepto de dominio, en cuanto se refiere a su amplitud, también se vio reflejada en la legislación
argentina. El CCiv. Fue elaborado por Vélez en su contexto en el cual primaban las ideas de la Revolución
Francesa y la filosofía del Iluminismo que, entre otros aspectos, colocaba al individuo como centro y su voluntad
como máximo exponente de la libertad del hombre. En este sentido el código francés define en el art. 544 “la
propiedad es el derecho de usar y disponer de las cosas de la manera más absoluta” y, si bien Vélez critica esta
definición no lo hace en cuanto al concepto que surge d ella sino solo en cuanto a la forma, y consagra (siguiendo
a Aunry y Rua) la siguiente definición para el dominio: “derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. (art. 2506). Esta filosofía individualista reflejada en el poder
pleno conferido al titular de dominio quedaba ratificado en el texto original del art. 2513 que disponía: “Es
inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según
la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla: tiene el derecho de accesión, de
reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de
ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos”.
En la nota al artículo transcripto el codificador, si bien trataba de morigerar este concepto amplísimo y absoluto
del dominio explicando que la palabra abuti de los romanos implicaba la idea de disposición de la cosa y no de su
destrucción, dice más adelante: “…es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de
destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros q ventajas. Si el gobierno se constituye juez del
abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad
seria perdida”. Los términos en que se ha expresado Vélez exponen con claridad meridiana el concepto de dominio
que imperaba en la época y que fue por el receptado en nuestro primigenio Código Civil.
El poder del sujeto sobre la cosa es tal que, para ratificarlo, Vélez reafirma en el art. 2014 que “el ejercicio de
estas facultades no puede serle restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja,
comodidad o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad”. Esta
postura considerada exageradamente liberal y que resume el pensamiento de Vélez, queda morigerada cuando en
la nota al art. 2508 del código de su autoría razona que en el dominio se debe tener “una consideración esencial a
la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el
interés individual. También se minimiza de alguna manera este concepto de poder sin límites que otorga este
derecho cuando, en el cuerpo normativo, introduce las restricciones y límites al dominio. Como toda
manifestación social el derecho va adoptando nuevos paradigmas al compás de la evolución cultural del país,
situación que no ha escapado la legislación argentina.
2.- PROPIEDAD Y DOMINIO: tanto en la legislación nacional y extranjera como en la doctrina no existe consenso
respecto del alcance de los términos propiedad y dominio, si estos pueden ser utilizados como sinónimos o si se
refieren a institutos jurídicos diversos.
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En el código de Vélez, si bien la definición del art. 2506 se refiere al dominio en la nota se menciona
indistintamente al dominio o a la propiedad, y así lo hace en una gran cantidad de artículos del texto legal
concernientes ya fuera al derecho real que reglamenta o a su titular a quien denomina propietario. Analizados
cada uno de esos artículos en el contexto de la situación sobre la que legislan algunos han interpretado que
cuando utiliza el término propiedad es para referirse a todos los derechos reales que se ejercen por la posesión en
tanto que reserva la alocución dominio para reglar las cuestiones que atañen a este derecho real. Pero también es
cierto que el Código argentino contiene el término propiedad como equivalente a derecho patrimonial.
Esas discordancias han permitido a Salvat opinar que el codificador utilizo la palabra dominio en el sentido de
propiedad, expresión esta última que permite elaborar una teoría general aplicable a las distintas formas del
derecho de propiedad, con las limitaciones que corresponden a cada una de ellas. En ese sentido también sostiene
Adrogue que en la concepción moderna del derecho debe reemplazarse la palabra dominio por propiedad por
cuanto esta resulta más abarcativa para describir los derechos subjetivos patrimoniales, escapar a la rigidez del
dominio y abrirse a la plasticidad de la propiedad en sus diversas formas. En la doctrina nacional se han
levantado voces, como muy sólidos fundamentos, que preconizan la diferenciación de ambos vocablos: propiedad
y dominio, no solo por puridad lingüística sino para separar conceptos y ubicar diversos institutos jurídicos. La
propiedad abarca todo derecho patrimonial subjetivo, esto es: derechos creditorios, reales e intelectuales en su
aspecto económico. El dominio, en tanto derecho real, es una forma de propiedad. Resulta entonces que la
propiedad es el género y el dominio una de sus especies.
Con esta premisa puede afirmarse que el objeto de la propiedad pueden ser cosas o bienes (derechos), en tanto el
objeto del derecho real de dominio siempre consiste en cosas materiales, con el sentido y alcance del art. 1883, o
como lo define Freitas: El dominio (derecho de propiedad sobre cosas), es el derecho real, perpetuo o temporal, de
una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su sustancia, o sobre su
sustancia con algunos derechos sobre su utilidad”.
Cabe destacar que en la legislación comparada se utilizan los términos propiedad y dominio como sinónimos.
Marcar las diferencias entre propiedad y dominio no es solo una cuestión terminológica sino que a los efectos
jurídicos la propiedad abarca el estudio de todo el derecho positivo relativo al resguardo y reglamentación de los
derechos de contenido patrimonial; el dominio privado, si bien como derecho patrimonial responde a los
principios generales comunes a todos ellos, como derecho real queda enmarcado en el régimen de los derechos
reales del CCiv. En este sentido, para el derecho de propiedad puede haber diversidad de regímenes jurídicos
provenientes de las distintas ramas del derecho, pero hay unicidad del derecho de dominio en cuanto a su
conceptualización y regulación jurídica, sin perjuicio de las variaciones que impone la naturaleza de la cosa
objeto de ese derecho: muebles o inmuebles, cosas registrales y no registrales, etc.
3) CLASIFICACION:
Art. 1941. Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga
todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una
cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto
hasta que se pruebe lo contrario.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
A diferencia del Código sustituido el artículo que comentamos omite dar una
definición del dominio como género, ya que se limita a mencionar cuales son
las características del dominio perfecto, es decir una de las especies o clasificaciones
del dominio como contratara del dominio imperfecto.
Si nos remitimos al art. 2506 del Código de Vélez podremos observar que se
definía al dominio como género sin hacer distinciones entre el dominio perfecto
e imperfecto.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1882.
II. COMENTARIO
1. Dominio perfecto. Definición
El art. 1941 define al dominio perfecto como aquel derecho real que le otorga a
su titular las facultades de usa, gozar y disponer material y jurídicamente de
una cosa, dentro de los límites previstos por la ley.
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Entendemos que la definición tendría que haber incluido los tres caracteres
esenciales del dominio es decir el carácter absoluto, exclusivo y perpetuo, que
son los que lo diferencian de los restantes derechos reales y los que justamente
colocan al dominio en la cúspide de los derechos reales tal como surge del
art. 1887 inc. a), lo cual denota que es el derecho que más facultades le otorga
a su titular (uso, goce y disposición material y jurídica), en forma exclusiva ya
que no puede haber más de dos titulares sobre una misma cosa y sin límites en
el tiempo.
Más allá de que el carácter perpetuo y exclusivo no integren la definición lo
cierto es que son mencionados y definidos en los artículos siguientes.
La propia definición señala que el dominio como derecho real si bien es el más
amplio de todos los enumerados en el art. 1887, ello no implica que sea ilimitado,
puesto que el límite en cuanto a las facultades otorgadas de uso, goce y
disposición debe ejercitarse dentro de los términos previstos por la ley.
Como podrá observarse a diferencia de la expresión "restricciones" que utilizaba
el Código sustituido, el nuevo Código utiliza la terminología "límites previstos
por la ley".
Lo señalado precedentemente no se trata de una mera cuestión terminológica,
sino de interpretación y alcances de los términos legales, en particular vinculados
con la técnica legislativa.
En efecto el término "límites" se vincula con el ejercicio normal del derecho,
mientras que el término "restricción" implica un recorte o merma del derecho.
Art. 1946. Dominio imperfecto. El dominio es imperfecto si está sometido a
condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo que comentamos señala cuáles son los elementos que deben configurarse para estar en presencia de un
dominio imperfecto, es decir: cuando
está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con
cargas reales. Se relaciona con lo dispuesto en el art. 2507 del Código sustituido
que clasificaba al dominio en perfecto e imperfecto o menos pleno y establecía
cuáles eran las características de cada uno de ellos.
El art. 2507 del Código de Vélez al referirse al dominio desmembrado, se limitaba
a los inmuebles, mencionando como un supuesto de dominio imperfecto
aquel sobre el cual se había constituido un derecho real del usufructo o uso, lo
que implicaba un error de redacción, toda vez que tanto el usufructo como el
uso, pueden también recaer sobre cosas muebles, y además tan desmembrado
es el derecho del nudo propietario de cosa mueble sujeta a usufructo o uso
como el que tiene el nudo propietario de cosa inmueble.
El Código actual es contundente en el sentido que si la cosa (mueble o inmueble)
está gravada con cargas reales, hay dominio imperfecto.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1883.
II. COMENTARIO
El dominio es perfecto cuando es perpetuo y por ende no está sujeto a ninguna
condición ni plazo resolutorio y además no está gravado con ninguna carga
real.
El dominio es imperfecto cuando carece del carácter perpetuo ya que debe resolverse
luego de transcurrido cierto tiempo, al advenimiento de una condición
o cuando estuviere gravado con derechos reales.
En cualquiera de los supuestos mencionados precedentemente el dominio es
imperfecto como consecuencia de un acto jurídico que puede ser entre vivos
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(contrato) o un acto de última voluntad (testamento).
Son ejemplos de dominio imperfecto: el dominio fiduciario, el dominio revocable
y el domino que recae sobre cosas gravadas con prenda o hipoteca.
En el caso del dominio fiduciario y del dominio revocable lo que se afecta es el
carácter perpetuo del dominio.
En los supuestos de cargas reales (hipoteca y prenda) lo que se encuentra
afectado es el carácter absoluto ya que el titular de dominio debe soportar la
carga y por ende no tiene amplias facultades sobre la cosa.
Así por ejemplo si la cosa se encuentra gravada con derecho real de hipoteca
el titular del inmueble se ve impedido de realizar actos materiales que disminuyan
el valor de la garantía, o actos de administración (contratos de locación).
Por su parte, el dominio imperfecto, al decir de Lafaille, es aquel en que las facultades
del propietario se encuentran disminuidas o enajenadas en parte.
Para Machado se llama imperfecto porque le faltan algunas de las condiciones.
c) Leer artículos 1882 a 1907) aplicación de las disposiciones y principios comunes de todos los derechos reales; a
la adquisición, transmisión y extinción; y a los requisitos para su oponibilidad.-
4.- CARACTERES:
Art. 1942. Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y
subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no
ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio
por prescripción adquisitiva.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La redacción, alcances y efectos del artículo en comentario son similares a lo
dispuesto en el art. 2510 del Código sustituido que se refería al carácter perpetuo
del dominio.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1885.
II. COMENTARIO
1. Carácter perpetuo
El artículo en estudio enuncia el carácter perpetuo del dominio y las connotaciones
que derivan: a) extensión ilimitada en el tiempo, y b) el no uso de la cosa
no extingue el derecho real.
El dominio como noción abstracta de derecho perdura en el tiempo, aun cuando
cambie de titular, ya que subsiste en cabeza de otro sujeto, es lo que denominamos
mutación subjetiva del dominio.
En efecto, el dominio sobre la cosa subsiste y no se pierde como noción abstracta
a menos que la cosa objeto del dominio sea consumible (desaparece con
el primer uso que de ella se haga) o se hubiere extinguido por destrucción total
(ej.: el incendio que afecta un automotor y lo destruye íntegramente).
Por otra parte según lo establece el art. 1942 el dominio es perpetuo y subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él, por lo que el propietario
no deja de serlo, aunque no ejerciere ningún acto de propiedad, aunque
esté en la imposibilidad de hacerlo y aunque un tercero lo ejerza contra su
voluntad, a no ser que deje poseer la cosa por otro durante el tiempo requerido
para que éste pueda adquirir la propiedad por prescripción.
III. JURISPRUDENCIA
1. El dominio es perpetuo y el dueño no deja de serlo aunque no realice acto
alguno de propiedad o se halle en la imposibilidad de hacerlo aun en el caso de
que un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella (CSJN, 1/1/1938, Fallos:
182:88).
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2. En nuestro sistema legal el dominio es perpetuo y subsiste independientemente
del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo a
menos que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para
que éste adquiera el dominio (CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 2/10/1980, La
Ley Online).
Art. 1943. Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un
titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por
otro, si no es por lo que falta al título.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo en comentario se refiere a uno de los caracteres típicos del dominio:
"la exclusividad". Se mantiene el sistema regulado en los arts. 2508 y 2509 del
Código sustituido.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1884.
II. COMENTARIO
1. Exclusividad
Que el dominio sea exclusivo significa que sobre una misma cosa no puede
existir al mismo tiempo y sobre el todo más de un titular de dominio. En caso de
que dos o más personas sean propietarias en común de la misma cosa, por la
parte indivisa que cada una pueda tener, se está en presencia del derecho real
de condominio.
Kiper y Lisoprawski, parafraseando a Allende, sostienen que dos dominios no
pueden coexistir porque el carácter exclusivo impone la incompatibilidad absoluta
con la pertenencia a más de una persona.
Gatti y Alterini, señalan que el derecho de dominio es exclusivo, porque el titular
debe ser una sola persona y no es factible la concurrencia del mismo derecho
real sobre la cosa en cabeza de diferentes titulares; no son exclusivos
aquellos que por admitir la concurrencia pueden tener uno o varios sujetos.
La exclusividad es esencial y no puede recibir excepciones ni limitaciones y
como consecuencia de ese carácter se deriva la facultad excluyente que tiene
el titular de dominio de excluir a terceros del uso, goce y disposición de la cosa,
de tomar al respecto todas las medidas que considere convenientes, de encerrarlo
mediante muros, cercos o fosos y de remover por propia autoridad los
objetos puestos en ella.
La segunda parte del artículo expresa: "Quien adquiere la cosa por un título, no
puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al título".
Este párrafo es consecuencia del carácter exclusivo del dominio, es decir que
no puede haber dos dueños sobre una misma cosa. Si una persona adquirió el
dominio de una cosa como consecuencia de un legado de cosa cierta y determinada,
no puede luego adquirir la misma cosa por un contrato de compraventa
o donación, puesto que si ya ostenta el carácter de propietario por un título
sería contrario a toda lógica jurídica que intentara adquirirla por otro título distinto
pero que produce los mismos efectos jurídicos "la adquisición del dominio".
Y cuando dice: "...si no es por lo que le faltase al título", se refiere al supuesto
en el cual el titular de dominio completa las facultades del derecho de
dominio que al momento de adquirirlo se encontraba desmembrado. Así por
ejemplo una persona adquiere por subasta judicial la nuda propiedad de un
inmueble y por ende, la facultad de disposición inherente a su derecho, años
más tarde, como consecuencia de la muerte del usufructuario, adquiere lo que
le faltaba, es decir las facultades de uso y goce sobre la cosa, ello como consecuencia
de la extinción del usufructo y por ende pasa a revestir la calidad de
propietario perfecto.
III. JURISPRUDENCIA
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No puede cuestionarse la admisibilidad formal del recurso de casación, si en el
caso se dan los dos supuestos mencionados en el Cód. Procesal, errónea aplicación
de la norma de derecho, y siendo el punto debatido asume gravedad
institucional, puesto que el pronunciamiento recurrido deja subsistente dos dominios
sobre un mismo inmueble, es decir, desconoce el carácter exclusivo que
le atribuye el art. 2508 del Cód. Civil, al establecer que dos personas no pueden
tener cada una en el todo el dominio de una cosa (CS Tucumán,
9/11/1979, La Ley Online).
Carácter Absoluto: El termino absoluto, mencionado tanto en la doctrina como en la legislación comparada como
uno de los caracteres del dominio, puede ser interpretado en distintos sentidos:
derecho absoluto por oposición a derecho relativo: Se señaló la diferencia entre los derechos reales y los
personales: los derechos patrimoniales, en lo que hace a su oponibilidad, se clasifican en absolutos y relativos. Los
primeros se hacen valer frente a toda la comunidad, de allí su denominación de erga omnes en tanto que los
sefundos otorgan a su titular la facultad de exigir un determinado comportamiento de personas determinadas, ya
fueren acciones o abstenciones. En este sentido el dominio, en cuanto derecho real, es absoluto;
absolutez como sinónimo de plenitud. La calidad de absoluto del dominio está dado por las facultades que
confiere a su titular, y en este aspecto ya hemos mencionado que el derecho real de dominio es aquel de grado
mayor o derecho madre que contiene el máximo de poderes que el sujeto ejerce sobre la cosa, con las restricciones
que la ley impone. Según la definición de Molinario en la cual caracteriza a este derecho real como el que
“importa un poder exclusivo y perfecto limitado por el interés social y a el subordinado, que abarca el máximum
de facultades…”, interpretación que también hace Llambias- Alterini. Adrogue afirma que cuando se alude al
carácter absoluto del dominio, se quiere evocar la amplitud de los poderes y facultades que este instituto encierra,
sin embargo avanza en esta línea de pensamiento y agrega que “La exclusividad y la perpetuidad son las
proyecciones espacial (exclusividad) y temporal (perpetuidad) de aquel, que por ser absoluto requería que nadie
compartiera el derecho sobre la cosa (exclusividad) y que no hubiere límite de tiempo (perpetuidad);
absolutez como equivalente de usar y abusar del derecho de dominio. Al analizar el concepto de dominio y su
evolución jurídica, especialmente en nuestro país, señalamos que de los textos legales surgía una filosofía liberal,
individualista y voluntarista en el sentido de dejar librado a la decisión del titular dominal hacer uso y abuso de la
cosa bajo su potestad según surgía de los arts. 2506 y 2513 del código de Vélez. Esta postura considerada
exageradamente liberal, queda morigerada cuando en la nota al art. 2508 el codificador expresaba que se debe
tener “una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del
interés general y colectivo, sobre el interés individual”. Por su parte, la reforma introducida por la ley 17711 y su
adhesión tácita a la doctrina del abuso del derecho implicaba establecer un límite de contenido negativo, en el
sentido de quedar vedados los poderes y facultades que no se correspondan con los fines tenidos en cuenta por el
ordenamiento jurídico. Borda le ha asignado tal magnitud a la reforma mencionada que considera que a partir de
ella ha desaparecido el carácter absoluto del dominio;
Absolutez como facultad de alterar la sustancia de la cosa. Gatti propone que el derecho es dominio es absoluto
porque es el único que recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea alterando su destino, destruyéndola o
degradándola, marcando así una gran diferencia con los restantes derechos reales que no confieren a su titular
facultades de grado similar. Highton adhiere a esta interpretación aclarando que “lo absoluto no significa que la
persona tenga poderes ilimitados. El límite hasta donde llega la libertad del propietario para proceder a su antojo
no puede deducirse del concepto mismo de propiedad sino del ordenamiento jurídico total que concede el
derecho”.
A pesar en el actual derecho positivo no hay norma escrita que lo establezca, el carácter absoluto del dominio
sigue vigente, no como contrapuesto al carácter relativo de los derechos personales puesto que desde este ángulo
dicha calidad es atribuible a todos los derechos reales y por lo tanto no es un atributo que permita diferenciar al
dominio de los restantes derechos reales. En cambio, consideramos que la nota distintiva está marcada por la
amplitud o plenitud que el dominio confiere al titular respecto de la cosa sobre la que ejerce su derecho, ejercicio
que esta limitado por las normas legales que emanan del derecho positivo en cualesquiera de sus aspectos
(constitucional, privado, administrativo, etc.).-
5.- CONTENIDO DEL DOMINIO:
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El contenido del derecho de dominio se determina en forma tanto positiva como negativa; en primer aspecto
facultades que tiene el titular dominial respecto de la cosa que constituye el objeto d derecho, en el segundo: las
restricciones y limites que pueden consistir en un hacer (por ejemplo construcción de paredes de cerramiento), o
en un no hacer o tolerar. Nos debemos preguntar que facultades tiene el titular de dominio respecto de la cosa
que constituye el objeto de este derecho para verificar luego los límites para su ejercicio regular.
Pasamos analizar separadamente las facultades materiales y las facultades jurídicas, con la aclaración que la
totalidad de ellas corresponden al dominio pleno o perfecto en tanto que en el dominio desmembrado el titular
dominial reserva para si algunas facultades puesto que otras son derivadas al usufructuario, usuario o habitador.
En esta última situación el contenido del derecho real de grado mayor (dominio) queda comprimido por su
concurrencia con el usufructo en tanto derecho real de contenido menor.
1 facultades materiales:
1.1 Derecho del poseer:
Derecho de poseer que le asiste al titular de dominio a quien el art. 1916 le asigna la calidad de poseedor legítimo,
para los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (el dominio es uno de ellos) la relación real es
primordial y forma parte del contenido de su derecho.
En este sentido, el art. 1891 del CCyCN expresa que “Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen
por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Este Ius Possidendi o derecho de poseer genera en cabeza
del titular dominial no solo los derechos inherentes a la posesión sino también la posibilidad de entablar acciones
reales.
1.2 el derecho a usar:
El derecho de usar la cosa y servirse de ella también es una atribución conferida por el art. 1941. En este punto
hay una diferencia fundamental entre al redacción dada originariamente al art. 2513 del Código de Vélez y la
introducida por la ley 17711, cuyo derrotero sigue la norma hoy vigente.
En la primera queda reflejada la filosofía individualista y el poder pleno conferido al titular de dominio al
disponer: “es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y
gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de
accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro
se sirva de ella, o perciba sus frutos, y de disponer de ella por actos entre vivos”. En la nota al artículo transcripto
el codificador, si bien trataba de morigerar este concepto amplísimo y absoluto del dominio explicando que la
palabra abuti de los romanos implicaba la idea de disposición de la cosa y no de su destrucción, dice más
adelante: “… es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa”.
El principio no escrito de la función social de la propiedad también tuvo su correlato en la aplicación de la teoría
del abuso del derecho en la interpretación de las normas referidas al ejercicio del derecho de dominio y más
adelante en la reforma introducida por la ley 17.711 cuando al modificar los arts. 2513 y 2514 del Código
velezano, luego de enunciar el contenido del dominio agrega en el art. 2513: conforme a un ejercicio regular, para
reforzar luego en el 2514 “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo,
aunque privare a terceros de ventajas o comodidades”. Es decir que el titular ya no tiene la facultad
indiscriminada de desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla.
En esta misma línea el art. 1941 del Código vigente, si bien confiere al titular dominial la facultad de usar, gozar y
disponer de la cosa, esos poderes no son ilimitados sino que deben ejercerse “dentro de los limites previstos en la
ley”.
El ius utendi o derecho de usar la cosa sometida al derecho real consiste en servirse de ella. En el derecho de
dominio el dueño puede usar y gozar del inmueble libremente, aunque altere su sustancia, por tanto su destino
económico está sometido a su voluntad ejercida dentro de los límites que marca el propio código civil o las
normas administrativas dictadas por el estado en ejercicio de su poder de policía.
El linte de ejercicio de este derecho de usar la cosa- está fijado en el art. 1970 y ss. CCyCN, en cuanto se refiere a
las limitaciones impuestas al dominio privado en interés público o por relaciones de vecindad que causan
molestias a los inmuebles vecinos o a sus ocupantes, excediendo la normal tolerancia.
Aplicando criterios de tolerancia, se ha dispuesto que el mero hecho de vivir en casas de departamentos impone la
necesidad de acostumbrarse a los ruidos de los vecinos y a ciertas incomodidades que pueden resultar inevitables,
quedando reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad, un género de vida o lo que fuera,
perturbar la tranquilidad de los demás consorcistas. El derecho de uso queda limitado cuando causa molestias a
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los vecinos, por ejemplo cuando en un departamento de la planta baja se alojaban gran cantidad de perros y
gatos con la consiguiente molestia para los demás vecinos.
1.3 Derecho de Gozar:
El derecho de goce implica la facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar:
en el caso de inmuebles urbanos y específicamente, departamentos o pisos sometidos al régimen de la propiedad
horizontal, el derecho de goce se ejerce obteniendo los frutos civiles.
En el supuesto de inmuebles rurales y, en la medida en que estos produzcan frutos civiles, el titular dominial
tendrá el derecho de goce sobre los mismos, al igual que respecto de los semovientes.
También podrá aprovechar los productos de la cosa. El art. 233 se refiere también a los frutos que se producen
por la industria a los que denomina frutos industriales”, en ellos es necesaria la actividad del hombre.
Este derecho de gozar, con el alcance señalado, deviene de la extensión del dominio a que nos referimos antes.
1.4 Disposición material:
El ius abutendi es el derecho de disponer mencionado en el art. 1941 del CCyCN y se refiere tanto a la disposición
material o relativa como a la disposición jurídica o absoluta.
La doctrina divide esta facultad en disposición material y disposición jurídica. Respecto de la primera, si bien se
reconoce la potestad del titular dominial para alterar la cosa y aun destruirla (por ejemplo demoler una casa) se
aplica el principio del límite legal establecido en la misma norma.
Hay supuestos en los que la destrucción de la cosa tiene relación con su naturaleza, como sucede con las cosas
consumibles o con el destino que se le dará al inmueble, por ejemplo: demolición de una casa para construir un
edificio en altura.
Esta amplitud del derecho de dominio en cuanto a la disposición material de la cosa, ha permitido a Gatti sostener
que el derecho es dominio es absoluto porque es el único que recae sobre la sustancia de la cosa, ya sea alterando
su destino, destruyéndola o degradándola, marcando así una gran diferencia con los restantes derechos reales
que no confieren a su titular facultades de grado similar.
¿Cuándo se considera regular el ejercicio del derecho de dominio y cuando este resulta abusivo? O formulado en
los términos del art. 1941: ¿Cuándo el titular del derecho de dominio ha ejercido sus facultades dentro de los
límites legales? ¿Cuándo se ha excedido de dichos límites?, no hay respuesta univoca al respecto, sin embargo
existen algunos parámetros objetivos y subjetivos para tener en cuenta, en los supuestos de violaciones a la
restricciones legales al dominio, en algunos casos se ha decidido que la mera transgresión de las normas, sean
estas emanadas del CCiv., de reglamentos administrativos o de reglamentos contractuales (como el reglamento de
copropiedad y administración en la propiedad horizontal), constituyen elemento objetivo suficiente para
sancionar al infractor; sin embargo la tendencia jurisprudencial dominante tiene a considerar no solo el
elemento objetivo de la violación a las normas sino también las circunstancias del caso concreto tomando en
consideración los daños a terceros y la conducta asumida por el titular de dominio.
El ejercicio del derecho se considera abusivo cuando se causa un daño a terceros que no queda reducido a una
simple molestia sino que es grave, desproporcionado y socialmente objetable de acuerdo a los paradigmas
culturales del lugar y en el tiempo en que ocurren. Analizada la cuestión desde el punto de vista del titular de
dominio es abusivo el ejercicio de su derecho cuando este lleva a cabo acciones que no le proporcionan ninguna
utilidad sino que están orientadas solo a perjudicar a otros.
2.- Facultades Jurídicas:
El art. 1941, entre las facultades que otorga al titular del derecho de dominio, incluye la de disponer
jurídicamente de una cosa.
Con respecto a la facultad de disponer del derecho real, Gatti plantea el interrogante acerca de si esta posibilidad
corresponde únicamente al titular de dominio o si es posible extenderla al derecho de propiedad en general.
Sostiene al respecto que la facultad de disponer del propio derecho alcanza no solo a los derechos reales sino que
se extiende también a los creditorios por lo cual “no forma parte del contenido de ese derecho, sino de la
capacidad de derecho de las personas para realizar actos de la vida civil que no les son prohibidos”.
En materia de derechos reales, siguiendo la tesis de Gatti antes citada, el art. 1906 dispone: “todos los derechos
reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario”. La metodología adoptada en el CCyCN ha
permitido receptar esta postura e incluir en esta parte general y como principio, la facultad jurídica de
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disposición del derecho real en la medida que la estructura propia de cada tipo lo permita, por ejemplo el derecho
de usufructo es enajenable con las restricciones que marca el art. 2142.
Como consecuencia de esta facultad de disposición jurídica el titular del derecho de dominio puede:
Enajenar la cosa a título oneroso o gratuito, es decir: venderla, permutarla, aportarla a una sociedad, etc. Y
también donarla o legarla a otra persona. Aunque la norma no lo explicita es posible la enajenación total o
parcial de la cosa en tanto esta admita división o se constituya sobre ella un derecho real de condominio;
Desmembrar su derecho constituyendo usufructo, uso o habitación sobre la cosa. En ese caso mantiene su facultad
de disposición jurídica y cede las de uso y goce;
Constituir derechos de garantía, con o sin desplazamiento de la cosa según el derecho real que se constituya; en
principio el derecho de uso es mantenido por el titular dominial y también mantiene el goce de la cosa salvo en la
anticresis, que confiere al acreedor la percepción de los frutos con la finalidad de aplicarlos al pago de la deuda
garantizada, en la prenda cuando la cosa produce frutos e intereses el acreedor los percibe y los imputa a los
intereses de la deuda;
Transmitir el dominio fiduciario o revocable, reservándose respecto de este ultimo la facultad de reversión o
revocación;
Abandonar la cosa, sin transferirla a otra persona;
Ejercer actos de administración como darla en locación o mantenerla en depósito.
6.- RESTRICCIONES Y LÍMITES DEL DOMINIO:
El art. 1970 del CCiv. Expresa: “las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público, están regidas
por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso de dominio sobre inmuebles debe ejercerse de
conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. En este punto cabe acotar que Vélez,
en la nota al art. 2611 aclara que este tipo de restricciones no crea relaciones de derecho entre los particulares, y
no pueden por tanto, entrar en el código civil por lo cual “las restricciones al dominio privado en mira de salvar
otros derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el único objeto de este título”. Esta reflexión
resulta aplicable al actual art. 1970.
La nota peculiar que permite diferenciar las limitaciones administrativas es su generalidad, el interés público y no
el privado, premisa de la cual se desprenden sus otros caracteres: conforma un límite normal (y no
extraordinario) al ejercicio del derecho de dominio, no tiene una duración establecida, no es indemnizable. En el
ámbito del derecho administrativo se diferencia entre restricciones y servidumbres administrativas, con la
relación de especie a género.
Las restricciones administrativas pueden consistir en no hacer o en dejar hacer, a lo que alguna doctrina agrega
obligaciones de hacer. Como ejemplos pueden citarse: la prohibición de construir más de la altura
reglamentariamente establecida (obligación de no hacer), consentir la colocación de chapas indicadoras del
nombre de las calles (dejar hacer), colocar instalaciones de protección cuando se realizan obras en el frente de un
edificio (obligación de hacer). En cualquiera de estos casos la finalidad de la restricción es limitar la propiedad
privada en interés público, reglamentado las facultades derivadas del derecho de dominio, reglamentación que
puede emanar de las autoridades nacionales, provinciales o municipales.
En principio las restricciones administrativas recaen sobre inmuebles, sin embargo existen ejemplos de
restricciones en materia mobiliaria como sucede con los automotores. Respecto de los primeros puede fundarse en
razones de urbanismo: construcción de edificios, su alineación ( o sea, la línea que separa el dominio privado),
determinación de la línea interna que marca el límite de la edificación, instalación de caños de desagüe,
establecer alturas máximas de construcción, fijación de chapas con la numeración; por motivos de seguridad:
adoptar precauciones en los edificios en construcción, prohibición de utilizar determinados materiales en la
construcción, colocar señales luminosas; por razones de higiene ambiental: industrias que producen olores o
arrojan deshechos contaminantes.
En todo caso, las restricciones administrativas son una expresión de la potestad del Estado para ordenar la vida
comunitaria que no implican un especial sacrifico para el propietario sino que coadyuva a la fijación de límites al
ejercicio del derecho real.
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Las restricciones administrativas son ejecutorias, esto es: la administración las hace efectivas por si, sin necesidad
de acudir a la autoridad judicial puesto que actúa en el campo del derecho público, ejerciendo su poder de
imperio.
Servidumbre:
Las servidumbres administrativas, en forma similar a las servidumbres del derecho civil, producen una
desmembración del dominio del bien sobre el que se hace efectiva. A diferencia de las servidumbres del derecho
privado, las administrativas son constituidas en interés público y no en beneficio de un fundo en particular. Si bien
tienen en común con las restricciones administrativas esta connotación de “interés público”, en las restricciones
no se causa daño alguno a los titulares de dominio, no importan sacrificios para él, en cambio las servidumbres
administrativas, al desmembrar el dominio, implican un menoscabo patrimonial, de allí que existencia requiere
una ley formal que las especifique.
Los casos más frecuentes de servidumbres administrativas son: acueducto que se establece a favor de un pueblo,
gasoducto, electroducto o pasaje de cables conductores de energía eléctrica para su uso público, de lugares y
monumentos históricos, de minería, de fronteras, de seguridad en la navegación, entre otras.
EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL:
La regulación de los límites al dominio si bien evita el excesivo casuismo en que incurría el Código de Vélez, sigue
aquellos lineamientos en cuanto se trata de establecer normas relativas a las relaciones de vecindad, poniendo el
acento en el uso regular de la propiedad.
En este sentido mantiene vigencia la nota al art. 2611 del código anterior en cuanto expresaba “Las restricciones
y limites que en este título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su
interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una heredad sirviente”, en lo cual, entre las
restricciones del código civil quedan desvirtuadas las servidumbres.
La relación de vecindad que queda regulada en el código civil y comercial de la nación es un elemento que permite
diferenciar estas restricciones de las llamadas restricciones administrativas, en la primera la limitación se
establece en el interés privado, en la segundas se tiende a proteger a la comunidad, al público en general que
habita una zona determinada. El deslindar cuando una restricción es de carácter público o privado tiene
influencia en el régimen jurídico aplicable, en la potestad para legislar al respecto y en lo atinente a la
jurisdicción en el caso de controversias.
RESTRICCIONES A LA DISPOSICION JURIDICA:
El art. 1972 pone un límite a la voluntad de las partes en cuanto convienen cláusulas de inenajenabilidad. Dice al
respecto la norma citada: “En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitirá persona alguna el
dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si
se refieren a persona o personas determinadas”. Es decir: se establece una restricción a la facultad de disponer del
derecho de dominio por vía convencional, sea por actos entre vivos o de última voluntad, con carácter genérico y
perpetuo.
Hay que tener presente que el art. 1971 otorga al titular de dominio perfecto la facultad de disponer
jurídicamente de la cosa sobre la que recae su derecho, con el agregado “dentro de los limites previstos por la ley”.
El art. 1972 contiene, en este aspecto, un límite específico: no solo prohíbe establecer cláusulas de no transmitir el
dominio sino que tal prohibición se extiende a la de no constituir otros derechos reales.
A los fines de la interpretación de la norma bajo análisis habrá que considerar que la intención legislativa es no
sustraer cosas del tráfico comercial, principio que también queda plasmado en el art. 234 cuando, al legislar
acerca de los bienes fuera de comercio, incluye aquellos cuya transmisión está prohibida… b) por actos jurídicos,
en cuanto a este código permite tales prohibiciones”. El art. 1972 permite establecer una cláusula de
inenajenabilidad cuando se refiera a persona determinada.
El art. 1972 prevé la sanción para el supuesto de estipulación de no enajenar genérica: la nulidad de la cláusula
que prohíbe la transmisión del dominio o la constitución de otros derechos reales, para el supuesto de actos entre
vivos, y en el caso de actos a título gratuito, en los cuales la cláusula de no enajenar exceda el plazo de diez años,
la reducción de la prohibición al límite legal. Es decir que la transferencia de dominio es válida sin perjuicio de
considerar sin valor alguno, a ese efecto, la cláusula de no enajenar. Sin embargo dicha cláusula, si bien es
inoponible al tercer adquiriente, mantiene un efecto restringido al ámbito de los derechos personales y en base a
ella el cocontratante puede iniciar acciones por incumplimiento contractual.
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Cláusula de no transferir a persona determinada:
Ya no hemos referido a las cláusulas de inenajenabilidad absoluta, esto es prohibición de transferir el dominio en
forma genérica, acto que, como vimos, el art. 1972 tacha de nulidad. Sin embargo reconoce validez a las cláusulas
que se refieren a personas determinadas, por ejemplo: juan Velázquez. Dicha estipulación, al constar en el título
de dominio, obtiene publicidad mediante su registración y por ende puede ser conocida por terceros adquirientes
si se tratare de cosas registrables, si el tercero hubiere podido conocer por otro medio la existencia de dicha
cláusula, será considerado de mala fe y no podrá prevalerse de la falta de registración.
En el supuesto que a pesar de la prohibición pactada la cosa fuera enajenada a la persona indicada en el titulo
(Juan Velázquez), se producirán las siguientes situaciones:
Si la mencionada clausula fue estipulada como condición resolutoria, el anterior propietario puede demandar la
nulidad del acto y reivindicar la cosa (arg. Arts. 1966, 1967,1969 y concs.).
Si solamente se hubiere estipulado para el caso de violación una pena de multa, será el cobro de esta multa lo
único que podrá perseguir el anterior propietario.
Si la cláusula prohibitiva no estuviese pactada como condición resolutoria, ni tampoco impuesta como multa, y
ella es violada, cabe interpretar que el anterior propietario puede demandar la devolución de la cosa a este tercer
adquiriente porque al estar dicho acto jurídico inscripto en el registro, este no puede alegar su buena fe.
2. Restricciones a la disposición material:
El art. 1974 hoy establece:
Art. 1974. Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera
De las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua,
Debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la
Extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe
Aquella actividad.
Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios
De este artículo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma en estudio se relaciona con los arts. 2639 y 2640 del Código sustituido.
Puede observarse una modificación importante, es decir la reducción de 35
A 15 metros la franja, en la que no se puede afectar el transporte por agua.
Además se amplía la legitimación activa puesto que la acción puede ser iniciada
Por todo aquel que se encuentre perjudicado.
Camino de sirga. Generalidades
Dentro del mismo título de las restricciones y límites del dominio, el codificador
Incluye el art. 1974, que dispone que los propietarios limítrofes con los ríos o
Con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar,
Sin indemnización alguna, una calle o camino público de quince metros de ancho
En toda la extensión del curso. La restricción para los propietarios ribereños
Consiste en no poder utilizar ese espacio para hacer construcciones, ni reparar
Las antiguas que existiesen, ni deteriorar el terreno de manera alguna, ni
Realizar en él ninguna otra actividad (por ejemplo, sembrados o plantaciones)
Que puedan obstaculizar el libre tránsito de personas o animales, que se necesiten
Para ayudar a pasar por ahí a las embarcaciones, a los efectos de la comunicación
Por agua. Esta es una restricción que alcanza no sólo a los ríos y
canales navegables, sino también a aquellos cursos de agua que, sin estar
comprendidos entre aquéllos, puedan servir, sin embargo, a la "comunicación
por agua".
La restricción abarca no sólo a los propietarios limítrofes, sino a quienes no
sean limítrofes pero sean dueños de un inmueble dentro de la franja de 15 metros.
Los 15 metros se cuentan, en el caso de los ríos, desde la terminación de la
ribera interna, y en el caso de los canales desde la línea exterior de las obras
de mampostería.
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La norma apunta, principalmente, a asegurar las necesidades de la navegación,
flotación y pesca, máxime si se tiene presente el origen histórico de este
instituto, cuando los barcos eran desplazados por cuerdas gruesas y arrastrados
por la fuerza del hombre o de animales ubicados en la orilla. La "sirga" era
una cuerda gruesa y para su empleo era necesario que estuviese despejado un
espacio vecino a la orilla.
El Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso de la franja de 15 mts., con
el único destino que marca la ley, que obedece a las necesidades de la navegación,
de la flotación y pesca. Pero no puede utilizar el camino de sirga para la
realización de otras obras, por ej., muelles, puertos, astilleros, o para el ensanche
de una calle destinada a la circulación por tierra; en estos supuestos, es
indispensable la expropiación de la superficie necesaria.
2. Naturaleza jurídica
Respecto a la naturaleza de este instituto se han esbozado distintas teorías:
a) Algunos autores, entre los que se destaca Machado (t. 7, ps. 5 y ss.), sustentan
que el camino de sirga pertenece al dominio público. Sostiene Jorge H.
Alterini, quien se apoya en la referencia contenida en el art. 2639, que cuando
establece la obligación de los propietarios limítrofes con los ríos o con canales
de dejar una "calle o camino público", en la actualidad ha perdido vigencia,
pues ha sido rebatida con sólidos fundamentos por Salvat, Marienhoff, Lafaille
y Legón, quienes sostienen que: "1) el camino de ribera no está incluido en la
nómina de bienes del dominio público del art. 2340; 2) que el art. 2639, alude a
'propietarios limítrofes' y a 'propietarios ribereños', 3) que sería ilógico que se le
impusieran prohibiciones a esos propietarios si el camino de ribera fuese público;
4) que sería inútil el art. 2572 que atribuye al Estado los acrecentamientos
por aluvión en los ríos navegables si ya fuera propietario de esa fracción de
tierra" (Llambías, J. J. - Alterini, J. H.).
Los autores s que sostienen que se trata de una servidumbre administrativa dicen
que debe considerarse tal porque afecta el carácter exclusivo del dominio
pero se cuestiona esta interpretación, porque no existiría fundo dominante y tan
sólo aparecería el fundo sirviente, pese a que los arts. 2970 y ss. suponen la
existencia de ambos y sería exagerado catalogar como fundo dominante al río
o canal y porque la inexistencia de indemnización es compatible con las restricciones
y límites y no con la servidumbres administrativas propias de las servidumbres
del derecho civil, es poco comprensible que sea el derecho civil quien
estructura una servidumbre administrativa y dentro del marco de las restricciones
y límites (arg. art. 2611)" (Alterini en Llambías-Alterini).
b) Otra corriente doctrinal considera que la franja designada como camino de
sirga pertenece en propiedad a los ribereños, encontrándose entre éstos los
que afirman que es una servidumbre administrativa
c) La última corriente doctrinal que es la que se ajusta —a mi entender— a la
naturaleza jurídica de este instituto, afirma que el camino de sirga importa una
restricción y límite de un dominio privado, la que se fundamenta en la legislación
vigente y en el hecho de que se encuentra regulado dentro de las restricciones
y límites al dominio, y que como éstas se caracteriza por la inexistencia
de indemnización. Esta postura ha sido receptada en diversos fallos jurisprudenciales
(CSJN, 8/5/1909, Fallos: 111:179, CNCiv., LA LEY, 3-1105; CS Santa
Fe, sala II, Rep. LA LEY, t. XXV, p. 1478, cit. por Alterini, quien apoya tal tesitura).
El camino de sirga pertenece al dominio privado de los particulares, pero está
sometido a la restricción que le imponen los arts. 3629 y 2640 del Cód. Civil,
que están destinadas a facilitar la circulación por las calles y caminos públicos,
en mira a las necesidades de la navegación; no pudiendo hacer en el camino
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de sirga ninguna construcción ni reparar las antiguas que existen, o existían, ni
deteriorar el terreno en manera alguna, debiendo soportarla el propietario sin
ninguna indemnización. El Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso de la
franja de 35 m, con el único destino que marca la ley, que obedece a las necesidades
de la navegación de la flotación y pesca. Pero no puede utilizar el camino
de sirga para la realización de obras, por ej.; muelles, puertos, astilleros;
en estos supuestos es indispensable la expropiación de la superficie necesaria
(Borda; CSJN, 8/5/1909, Fallos: 555:179), o como en el caso, a mi entender,
para el ensanche de una calle destinada a la circulación por tierra.
Es decir, que la única restricción que emana de la ley y que el propietario debe
soportar sin derecho a indemnización, es la que surge de las normas jurídicas
reseñadas, toda otra forma de restricción del dominio, que se pretenda imponer,
como en el caso, debe ser objeto de afectación a expropiación por la ley y
su propietario recibir la justa indemnización.
Esta conclusión no varía, aun cuando se admitiera que el camino de sirga es
una servidumbre administrativa, porque las consecuencias jurídicas serían las
mismas, Borda señala que "el contenido del camino de sirga, es decir, las limitaciones
a los derechos del propietario, y los derechos que sobre esa franja
posee el Estado, son exactamente los mismos, sea que se los califique como
restricción al dominio o como servidumbre. En otras palabras, la discusión se
plantea en el terreno de la pura técnica jurídica...".
3. Camino de sirga. Fuente legal
La fuente exclusiva de las restricciones es la ley, ya que son impuestas por
ésta a todos los predios que se encuentran en determinadas condiciones, a
diferencia de las servidumbres que tienen como principal fuente a la voluntad
de los particulares.
Así lo ha entendido el tribunal, que claramente indica que la afectación del camino
de la ribera surge por propio imperio de la ley, a lo que agrega lo innegable
que resulta que desde el punto de vista económico y social, subyace en la
figura el interés público de la comunicación fluvial y el interés general de la explotación
de los terrenos vecinos al fundo ribereño (Highton, Elena, LLBA,
1994-136, fallo comentado: CCiv., Com., Crim. y Correc. Zárate, 29/9/1992).
4. Camino de sirga. Fundamentación legal. Finalidad
La caracterización del camino de sirga, como restricción y límite de un dominio
privado, se fundamenta en la legislación vigente y por lo tanto solo es exigible
cuando persigue como destino el previsto en la ley, con el propósito de facilitar
la circulación con miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo toda
obra que perjudique el derecho que tiene un ciudadano de usar las riberas a
dichos fines.
5. Camino de sirga. Restricción y límite al dominio fundado en el interés
público
Tampoco puede tener otro fundamento que el interés público la desposesión de
la faja o zona de 15 metros que impone el art. 1974, porque siendo esa restricción
una desposesión, una privación del uso y goce de una parte de la propiedad,
tal desposesión o restricción no puede ser autorizada sino por consideraciones
de interés común o de utilidad pública, que es la única razón que puede
legitimar el cercenamiento y privación de la propiedad o de su posesión; pues
es obvio que nadie puede ser despojado o privado de la posesión de lo suyo a
nombre del interés particular, salvo que medie expropiación, según procedimiento
legal.
6. Camino de sirga. Finalidad. Inexistencia de indemnización
El camino de sirga pertenece al dominio privado de los pobladores, pero está
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sometido a la restricción que le impone el Código, que están destinadas a facilitar
la circulación por las calles y caminos públicos, en mira a las necesidades
de la navegación, no pudiendo hacer en el camino de sirga ninguna construcción,
ni reparar las antiguas que existan, ni deteriorar el terreno en manera alguna,
debiendo soportarla el propietario sin ninguna indemnización.
Si bien el artículo en estudio no hace referencia a la inexistencia de indemnización
lo cierto es que debe aplicarse el principio general que emerge del art.
1971 que señala que las limitaciones no generan indemnización.
7. Legitimación para exigir la apertura del camino de sirga
Por el reconocimiento de una vinculación entre los intereses particulares de los
ocupantes de los fundos vecinos y el interés público, se encuentran legitimados
para exigir la apertura de la calle de ribera o camino de sirga tanto la administración
pública como los ocupantes de los fundos vecinos y para el caso de que
el ribereño no deje libre el camino, los vecinos particulares tienen la posibilidad
de acudir a la justicia y obtener mediante la acción pertinente el cumplimiento
de la restricción, de igual forma puede accionar cualquier ciudadano que invoque
el derecho genérico de aprovechar los bienes públicos en su condición de
habitante del país, en tanto demuestre un interés legítimo.
III. JURISPRUDENCIA
1. La indemnización por expropiación alcanza los terrenos afectados previamente
como camino de sirga: El terreno afectado como camino de sirga debe
computarse para establecer la expropiación justa e integral que se le debe al
propietario del bien afectado (CNCiv., sala A, 22/2/1999, La Ley Online).
2. Camino de sirga. Facultades del Estado de reglamentar su uso. Expropiación.
El Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con
el único destino que marca la ley, vale decir las necesidades de navegación,
flotación y pesca. En consecuencia, no puede utilizarlo para otras obras, supuestos
en los cuales será indispensable la expropiación de la superficie y, por
ende, la justa indemnización a su propietario (CNCiv., sala A, 2/5/1994, LA
LEY, 1994-D, 137 - DJ, 1994-2-793).
3. Camino de sirga. Restricción y límite al dominio: inexistencia de indemnización.
El camino de sirga importa una restricción y límite de un dominio privado,
para lo cual se fundamenta en la legislación vigente y en el hecho de que se
encuentra regulado en elCód. Civil dentro del capítulo de las restricciones y
límites al dominio, caracterizadas por la inexistencia de indemnización (CNCiv.,
sala E, 6/8/1996, LA LEY, 1998-C, 922).
4. Camino de sirga. Finalidad. Inexistencia de indemnización. El camino de sirga
pertenece al dominio privado de los pobladores, pero está sometido a la restricción
que le imponen los arts. 2639 y 2640 del Cód. Civil, que están destinadas
a facilitar la circulación por las calles y caminos públicos, en mira a las necesidades
de la navegación, no pudiendo hacer en el camino de sirga ninguna
construcción, ni reparar las antiguas que existan, ni deteriorar el terreno en
manera alguna, debiendo soportarla el propietario sin ninguna indemnización
(CNCiv., sala F, 31/5/1990, LA LEY, 1990-E, 357 - DJ, 1991-1-408; CNCiv.,
sala H, 28/5/1998, LA LEY, 1998-E, 562 - DJ, 1998-3-1036).
5. Camino de sirga. Facultades de uso y goce. Los terrenos afectados como
camino de sirga pueden ser utilizados por cualquier vecino del pueblo, lo que
no significa que el propietario pierda su uso, sino que los conserva de la misma
manera que los demás, teniendo asimismo derecho a sus frutos naturales, en
tanto existe sobre ellos una servidumbre administrativa sobre superficie anegadiza
(J1ªCiv., Com. Federación, 9/3/2009, LLLitoral 2009-678).
Art. 1975. Obstáculo al curso de las aguas. Los dueños de inmuebles linderos
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a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de
las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente
defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de
un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar
las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar
del autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás
daños.
Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer
las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para
hacerlo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo en examen mantiene en la materia el régimen jurídico del Código
sustituido (arts. 2642, 2643 y 2644).
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1915.
II. COMENTARIO
1. Prohibición de realizar obras que obstaculicen el curso de las aguas
El artículo que comentamos establece una serie de prohibiciones a los titulares
de inmuebles linderos a un cauce de agua, quienes no pueden realizar ninguna
obra que altere el curso de las aguas como así tampoco que modifique su dirección
o velocidad. El fundamento del mencionado límite al dominio se funda
en razón de salvaguardar el interés general.
Cabe recordar que la Constitución Nacional establece como un derecho de los
ciudadanos a la libre navegación, razón por la cual el titular del fundo ribereño
no puede realizar actos que impidan de algún modo la navegación, salvo que
las obras a realizarse o realizadas sea meramente defensivas.
Puede suceder que algunos de los propietarios ribereños o bien un tercero realice
obras que modifiquen o alteren el curso de las aguas, en violación a la
prohibición establecida en el primer párrafo del art. 1975.
En tal caso el propietario puede remover el obstáculo, construir obras defensivas
o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado
anterior, y reclamar del autor del hecho ilícito el valor de los gastos necesarios
y la indemnización de los demás daños.
Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer
las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para
hacerlo.
El titular del fundo ribereño perjudicado por la alteración del curso de las aguas
como consecuencia de un hecho de la naturaleza (caso fortuito), puede por
razones de urgencia restablecer a su costo las aguas a su estado anterior y
luego repetir contra el estado los gastos en que incurrió.
Art. 1976. Recepción de agua, arena y piedras. Debe recibirse el agua, la
arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas
ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede
derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra
el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma que comentamos se relaciona con los arts. 2647 y 2649 del Código
sustituido. En cuanto al segundo párrafo, la norma se aparta de lo regulado en
el art. 2650 del Código de Vélez ya que éste pone condiciones (agua abundante
e incontenible) y a cambio de una indemnización. Ahora, si causa perjuicio
no se pueden derivar; pero si no se pueden contener igual se derivarán y habrá
que indemnizar.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1916.
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II. COMENTARIO
1. Principio y excepción
El propietario de los terrenos inferiores debe recibir las aguas que corren naturalmente
desde el terreno superior, o sea las de lluvia o de fuentes, manantiales,
vertientes o deshielos y también los elementos (tierras, arenas, piedras)
que esas aguas arrastren en su camino. No tiene esa obligación cuando se
trata de las aguas que salen al exterior por la industria del hombre (subterráneas),
o las de lluvia caídas en techos, goteraje y las utilizadas o servidas (ver
arts. 2630 a 2634 del Cód. Civil). En el caso de las subterráneas, no obstante
provenir de la industria del hombre, existe la obligación de recibirlas cuando
esas aguas se vuelven incontenibles, pagándose por el dueño del fundo superior
los daños y perjuicios que se pudieren producir.
2. Recepción de agua, arena y piedras
Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que descienden naturalmente
de otro fundo, como asimismo a la recepción de los materiales que
ellas arrastran (arena y piedras), ello sin tener derecho alguno a reclamar una
indemnización.
En definitiva, la carga de recibir las aguas de lluvias o de los manantiales que
se escurren por los terrenos superiores hasta llegar a los inferiores, se debe
configurar por un hecho de la naturaleza; en cambio, si en su desplazamiento
interfiere la mano del hombre, por ej. construyendo canales, utilizando bombas
de extracción de agua, molinos etc., para derivar el agua a fin de que desemboque
en los fundos inferiores, el titular del fundo perjudicado tiene derecho a
reclamar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados y además
solicitar que se demuelan las obras que le ocasionan el perjuicio.
Sin embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las
piedras que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles
que las reciben.
3. Prohibición de agravar la situación del terreno inferior. Si bien el propietario
del terreno inferior está obligado a recibir las aguas que naturalmente descienden
a él de los terrenos superiores, sin derecho a indemnización alguna, le
está prohibido al dueño del terreno superior agravar la sujeción del terreno inferior
dirigiendo las aguas a un solo punto o haciendo de cualquier modo más
impetuosa la corriente, de manera que pueda perjudicar el terreno inferior (Borda).
III. JURISPRUDENCIA
1. Las aguas servidas deberán ser obligadamente recibidas por el fundo inferior
cuando se confundan con las aguas pluviales siempre que ambas desciendan
naturalmente del fundo superior al inferior, es decir que no sean conducidas o
derivadas, ya que esto último impide la confusión y por tanto no hace excepción
al principio que veda la recepción obligada de las aguas servidas (arts.
2647 y 2648, último párrafo, Cód. Civil) (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, sala I;
21/12/1999, LLBA, 2000-300).
2. El propietario del fundo inferior que recibe las aguas servidas conducidas
mediante una zanja, en el caso producto de su manipuleo en una planta de potabilización
reconducidas por canales a cielo abierto, tiene derecho a impedirlo
o exigir las obras destinadas a neutralizar o morigerar el daño que los derrames
provoquen, ya que no corresponde aplicar la excepción contemplada en el art.
2648, último párrafo, del Cód. Civil, el que se constituye sólo cuando las aguas
servidas resultantes de un tratamiento industrial y las pluviales se confunde en
y descienden naturalmente del fundo superior al inferior y no cuando son conducidas
o derivadas (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, sala I, 21/12/1999, LLBA,
2000-300).
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3. Siendo el propietario del fundo inferior el único perjudicado por el escurrimiento
de las aguas proveniente del superior, debe presumirse que la obra fue
hecha por aquél o por su orden o iniciativa, salvo prueba en contrario, la que no
se ha producido pues no debe confundirse la mera aceptación de la obra con la
asunción de su realización. El art. 2651 del Cód. Civil dispone que el fundo inferior
debe soportar no solo las aguas sino también los sedimentos que éstas
naturalmente arrastren (CCiv. y Com. San Nicolás, 27/4/1995, Juba B854193).
4. En materia de restricciones y límites del dominio rural, debe partirse de la
base que todos los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente
desciendan de los precios superiores, sin que para ello haya intervenido
la mano del hombre (art. 2647, Cód. Civil). Y congruente con ello, dispone
el art. 2653 del Cód. Civil que es prohibido al dueño del terreno superior, agravar
la situación del predio inferior dirigiendo las aguas a un solo punto o
haciendo de cualquier manera más impetuosa la corriente que pueda perjudicar
el terreno inferior. La violación de este precepto, otorga derecho al propietario
del fundo inferior, a reclamar la remoción de las obras que hubiere hecho más
perjudicial el curso natural de las aguas (CCiv. y Com. Junín, 26/3/1981, La Ley
Online).
5. Una cosa es la obligación de los fundos inferiores de recibir las aguas que
naturalmente descienden de los terrenos superiores —art. 2647, Cód. Civil—.
Los actores en tal sentido, no podrían impedir el escurrimiento de aguas por su
fundo; es una restricción legal al dominio impuesta por dicha norma. Otra cosa
es que la demandada realizare un verdadero canal —obra artificial y que a su
vez debe mantenerse mediante trabajos especiales— con el objetivo de evitar
el anegamiento de toda zona urbana. No se ha demostrado en la causa, ninguna
razón legal que imponga a los accionantes soportar tal restricción —
artificial— de su derecho de dominio, que se presume pleno y libre e ilimitado,
art. 2523, Cód. Civil, así pues, la obra pudo sobrevenir por contrato, por constitución
de servidumbre o aun por expropiación (CApel. Concepción del Uruguay,
sala civil y comercial, 12/5/1989, DJ, 1990-1-372).
Art. 1977. Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en
una obra. Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias
en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el
dueño del inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar
los daños causados.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo que comentamos no tiene diferencias sustanciales con lo normado
en el art. 2627 del Código sustituido. Se incorpora la referencia al paso de personas.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1917.
II. COMENTARIO
1. Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra
Para facilitar la convivencia entre los vecinos y evitar interminables disputas, el
Código establece esta regla que impone soportar la pérdida de ventajas derivada
de la actividad del vecino, en tanto no causen un daño cierto.
El art. 1977, previsto para conflictos entre vecinos, es también aplicable a la
Administración Pública, la que no debe indemnizar las molestias derivadas de
la realización de obras públicas, cuando sólo prive a los particulares de ventajas.
El presente artículo no instituye una servidumbre de paso sino una restricción
al dominio, al establecer que quien para edificar o reparar su casa tenga necesidad
indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar
a éste a sufrirlo (permitiendo el acceso y el trabajo que sea necesario hacer de
su lado), con la condición de que satisfaga los perjuicios que cause.
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Por su parte, establece que "si para cualquier obra fuese indispensable poner
andamios, u otros instalaciones provisorias en el inmueble del vecino, el dueño
de éste no tendrá derecho para impedirlo. Para soportar esta restricción, que
no se puede impedir, la necesidad de poner andamios u otro servicio provisorio,
o de hacer pasar obreros, debe ser "indispensable". El artículo se refiere a
"cualquier obra", de modo que no debe ser necesariamente la construcción de
un edificio sino también otro tipo de emprendimientos (v.gr.: reparación de una
pared).
Está "a cargo del que construyese la obra la indemnización del daño que causare".
La indemnización no se refiere a la puesta de los andamios (molestia
que debe ser soportada), sino a otros eventuales daños que puedan resultar
por el uso de una técnica defectuosa o de un actuar negligente (Llerena,
Legón, Argañarás, Alterini).
2. Tránsito de obreros
No hay aquí servidumbre sino un derecho al paso como restricción al dominio).
No sólo para el pase de los obreros, sino colocación de elementos en el inmueble
para la construcción, con indemnización de los perjuicios ocasionados
(Areán).
III. JURISPRUDENCIA
1. Si bien el propietario de un inmueble tiene la facultad de excluir a terceros
del goce o disposición de su cosa, e incluso la de prohibir que en su inmueble
se ponga cualquier cosa ajena o que se entre o pase por ella, el art. 2627 del
Cód. Civil rehúsa al dueño el derecho a impedir servicios provisorios en el inmueble
del vecino cuando fuese indispensable, siendo a cargo del constructor
la indemnización del daño, instituyéndose también una servidumbre de tránsito
al mismo propósito (CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 13/6/2006, La Ley Online).
2. Resulta procedente la medida autosatisfactiva solicitada por el propietario de
un terreno a fin de que el propietario del predio lindero le permita acceder al
mismo para llevar a cabo obras en una pared medianera, pues la actitud renuente
del demandado, quien se encuentra en principio obligado a autorizar la
realización de tareas de construcción desde su propiedad de acuerdo a los
arts. 2627 y 3077 del Cód. Civil, resulta contraria a derecho, lo que sumado al
tipo de tareas a efectuar —en el caso, revoque— y la urgencia de su realización,
tornan necesaria una vía expedita, urgente y efectiva, resultando para ello
idónea la medida solicitada (CCiv. y Com. Formosa, 9/2/2009, LLLitoral, 2009-
564).
Art. 1978. Vistas. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en
los muros linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a
menor distancia que la de tres metros; ni vistas laterales a menor distancia que
la de sesenta centímetros, medida perpendicularmente. En ambos casos la
distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al
inmueble colindante.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El presente artículo, se relaciona con las disposiciones emergentes de los arts.
2658, 2659 y 2660 del Código sustituidos. Existen algunas novedades en lo
concerniente al lugar desde donde se mide la distancia. Además de suprime la
referencia a "ventanas, balcones u otros voladizos". En vez de "vistas de costado
u oblicuas", ahora se las llama "laterales".
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1918.
II. COMENTARIO
1. Generalidades
Las aberturas que pueden realizarse en una pared sobre el fundo del vecino se
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distinguen en luces y vistas. Las luces son aquellas aberturas que permiten
pasar la luz y el aire pero no permiten asomarse.
Las vistas son, en sentido amplio, las ventanas que permiten asomarse o mirar
(de manera frontal u oblicua, o de costado). La distinción se basa, esencialmente,
en la posibilidad de asomarse u observar el inmueble vecino.
Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros linderos
no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la
de tres (3) metros; ni vistas laterales a menor distancia que la de sesenta (60)
centímetros, medida perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide
desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante.
La vista sobre el inmueble vecino se ejerce generalmente a través de ventanas,
balcones, o cualquier tipo de abertura que permita la vista. Quedan fuera de
este sistema las puertas de entrada y salida de los edificios, cuyo destino es
completamente distinto, a lo que cabe agregar las terrazas.
Arraga Penido al dar el concepto de luces dice: "Son luceras, troneras, tragaluces,
u otros vanos o aberturas hechas en los muros divisorios de los edificios
con el objeto de procurar o aumentar la iluminación y también ventilación para
el interior de una habitación, que construidas con el material técnico reglamentario
y ubicadas a la altura mínima legalmente permitida sirven a esos fines, sin
que se pueda mirar al exterior".
Al definir a las vistas sostiene que: "Son las ventanas, puertas balcones u otros
voladizos o aberturas no cerradas, existentes en muros paralelos a la línea divisoria
de los inmuebles contiguos o bien en las fachadas principales o secundarias
de los edificios o sus patios o huecos interiores y que permiten extender
fácilmente la mirada al exterior".
2. Clases de vistas
Las vistas pueden ser frontales (estas vistas son derechas o rectas y permiten
mirar directamente al predio vecino sin necesidad de girar la cabeza), laterales
(son aperturas que sólo permiten ver de costado, requiriéndose una postura
forzada de la persona que necesitara girar la cabeza a la izquierda o a la derecha,
según donde se encuentre ubicada).
3. Requisitos
Si la vista es frontal debe haber por lo menos tres metros entre la línea divisoria
y la pared y si es lateral son suficientes sesenta centímetros de distancia, medida
perpendicularmente.
Si no se respetan estos recaudos el afectado puede exigir que se cumplan, o
bien que las obras se destruyan y, si corresponde, también la indemnización
del daño causado.
Art. 1979. Luces. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en el
muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la de un metro
ochenta centímetros, medida desde la superficie más elevada del suelo frente a
la abertura.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo en estudio se relaciona con el art. 2655 del Código sustituido, y se
refiere a la altura mínima que es posible tener luces. A diferencia del Código de
Vélez que establecía una altura de 3 metros en el nuevo Código la altura mínima
se reduce a 1,80 m.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1919.
II. COMENTARIO
1. Luces
El artículo hace referencia a la posibilidad que tienen los vecinos colindantes de
abrir aberturas o netazas en el mundo lindero, para recibir luces.
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Si nos remitimos al comentario de los artículos referidos al régimen legal de los
muros divisorios podemos observar que los muros de cerramiento, sea contiguos
o encaballados, son siempre medianeros hasta la altura de tres metros,
razón por la cual resulta dificultoso la posibilidad de que se abran aberturas o
ventanas puesto que la mencionada pared puede ser utilizada por el vecino
colindante y de esta manera tapar las luces.
Consideramos que la norma cuando expresa "muro lindero", hace referencia a
la "pared privativa", interpretación ésta que se infiere del art. 1981 que expresa:
"Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir
que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque
lo prive de la luz o de la vista".
En el supuesto que se abrieran ventanas o troneras en pared medianera se
requiere el consentimiento del condómino.
2. Requisitos
La abertura puede ser colocada a una altura mínima de (1,80) un metro con
ochenta centímetros.
Se trata de una altura suficiente para impedir que se pueda observar el fundo
vecino sin la ayuda de escaleras u otros medios, pues para hacerlo es necesario
treparse sobre alguna cosa, lo que no puede hacerse naturalmente todos
los días y en cada momento.
La distancia mencionada en el Código es supletoria de lo que dispongan normas
locales.
3. LEGITIMADOS PARA RECLAMAR EL CUMPLIMIENTO
Los poseedores y los tenedores interesados se encuentran legitimados para
iniciar la acción correspondiente a fin se que se proceda a la clausura de luces
o ventanas que vulneren las disposiciones legales vigentes.
Art. 1980. Excepción a distancias mínimas. Las distancias mínimas indicadas
en los artículos 1978 y 1979 no se aplican si la visión está impedida por
elementos fijos de material no transparente.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo en comentario establece excepciones a las distancias mínimas previstas
en los arts. 1978 y 1979, en aquellos supuestos que la visión está impedida
por elementos fijos de material no transparente. Esta norma no tiene su
correlato en el Código sustituido, si bien por vía jurisprudencial los jueces en
ciertas ocasiones admitían modificar las distancias establecidas en la norma.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1920.
II. COMENTARIO
Si bien el principio general es que se deben respetar las distancias mínimas
previstas en los arts. 1978 y 1979, se admite como excepción la construcción
de vistas a una distancia menor cuando la visión está impedida por elementos
fijos de material no transparente.
Las ventanas o aberturas deben ser protegidas con "elementos fijos de material
no transparente". La imposición de un elemento fijo significa que no se puedan
abrir, y que el material sea opaco es para que no se pueda ver el fundo lindero.
El propósito es una vez más impedir la vista sobre el inmueble vecino, ya que
la distancia existente entre las rejas impediría asomar la cabeza. También en el
derecho francés, la ley exige que esa ventana tenga vidrio fijo, de modo que
sirvan para dar luz, pero no para dar aire a las habitaciones.
Art. 1981. Privación de luces o vistas. Quien tiene luces o vistas permitidas
en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su
derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
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El artículo en estudio se relaciona con el art. 2657 del Código sustituido, manteniéndose
en materia de privación de luces o vista el mismo criterio.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1921.
II. COMENTARIO
Es común que uno de los vecinos linderos tenga luces o vistas —permitidas—
en un muro privativo, situación esta que no le otorga un derecho adquirido respecto
del titular del fundo vecino, quien puede ejercer su derecho a elevar otro
muro, aunque la construcción del mismo prive de la luz o vista a su vecino.
Lafaille y Alterini señalan que lo establecido en la norma significa que como no
se ha constituido una servidumbre de luz y no se la ha adquirido por prescripción
adquisitiva, hace a las facultades propias del dominio del vecino el derecho
de levantar una pared en su fundo y al privar de luz a las ventanas dejarlas
sin objeto. Seguramente, si el muro con luceras no fuere divisorio, la pared que
se levantare en el fundo lindero no impediría la iluminación, por lo menos de
manera total.
La norma es clara en el sentido de que debe tratarse de luces o vistas en un
muro privativo, puesto que se si se trata de un muro medianero rigen las disposiciones
legales que emergen de los arts. 2019 y 2020.
Art. 1982. Árboles, arbustos u otras plantas. El dueño de un inmueble no
puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden
de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que
sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las
molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas
por sí mismo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma en estudio se relaciona con el art. 2628 del Código sustituido. Si bien
en lo sustancial se mantiene lo regulado en el Código de Vélez, lo cierto es que
en la actualidad se eliminó las distancias mínimas para la plantación de árboles,
arbustos y plantas. De manera tal que los conflictos que pudieren plantearse
entre vecinos se resolverá teniendo en cuenta si las molestias generadas
exceden la normal tolerancia, en cuyo caso el juez podrá autorizar la poda o el
retiro de las plantaciones que ocasionen las molestias, resultando indiferente la
distancia de la plantación.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1922.
II. COMENTARIO
1. Árboles, arbustos u otras plantas
El dueño de un inmueble, como principio general, no puede tener árboles, arbustos
u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia.
Sean los predios rústicos o urbanos, estén o no cercados, y aunque se trate de
bosques, los propietarios no pueden tener en ellos árboles, arbustos u otras
plantas que perjudiquen al vecino lindero cualquiera sea la distancia que se
encuentre. La razón de esta prohibición no es tanto prevenir la intromisión de
las raíces, que pueden ser cortadas por el dueño del otro inmueble, sino evitar
la proyección de sombra, humedades, daños materiales etc.
No es necesario que los mismos hayan sido plantados —acto voluntario—,
pues basta que hayan nacido en forma natural, para que el vecino perjudicado
pueda peticionar su extracción. Por tanto esa facultad que se acuerda al propietario
del fondo vecino para peticionar la extracción, no está condicionada en
el tiempo, ni por existencia o no de construcciones anteriores o posteriores del
nacimiento del árbol, por lo que le basta al actor acreditar el hecho de que las
molestias generadas exceden la normal tolerancia, en cuyo caso el juez podrá
autorizar la poda o el retiro de las plantaciones que ocasionen las molestias,
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resultando indiferente la distancia de la plantación.
2. Ramas
Si se ha producido la invasión del espacio aéreo como consecuencia de ramas
que traspasan la pared divisoria y por lo tanto invaden el terreno lindero debe
pedirse el corte al propietario del árbol o bien puede el titular del fundo lindero
cortarlas por sí mismo; en sin perjuicio del pago de los daños ya ocasionados o
de los gastos de poda por el avance de ramas.
3. Raíces. Derecho del vecino a cortarlas por su cuenta
Si las raíces de un árbol, se han extendido en el suelo vecino, el propietario de
éste puede hacerlas cortar por su cuenta, pero no puede exigirle al colindante
que las haga cortar y mucho menos pedir que haga extirpar a todo el árbol.
III. JURISPRUDENCIA
1. Tratándose de un árbol que por sus características buscará extenderse nuevamente
con sus raigambres hacia los sitios de mayor humedad, y consecuentemente
el hecho de cercenar las raíces conforme lo autoriza el art. 2629 del
Cód. Civil, sólo diferirá en el tiempo la reaparición del problema, resulta conveniente
su extracción, a fin de evitar la reedición de nuevas contiendas y la previsibilidad
de hechos posteriores" (CCiv. y Com. 2ª Nom. Córdoba, 20/12/1983,
La Ley Online).
2. Corresponde confirmar la sentencia que dispuso el corte de las ramas que
invaden el predio del actor, en cuanto —según la prueba pericial producida— la
acumulación de hojas y frutos desprendidos del pino ubicado en el terreno del
demandado pueden haber causado el taponamiento de la canaleta de desagüe
de la vivienda del accionante, impidiendo el normal escurrimiento del agua de
lluvia y provocado filtraciones en paredes y cielorrasos, molestias estas que
exceden la normal tolerancia (CCiv. y Com. San Martín, sala
Circulación aérea. Código Aeronáutico. Art. 3º: El despegue , la circulación y el
aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales
y el espacio aéreo que los cubre, en cuanto no fueren limitados por la
legislación vigente. Art. 6º: nadie puede, en razón de un derecho de propiedad,
oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio tendrá derecho a
indemnización.
7.- DOMINIO IMPERFECTO:
Art. 1964. Supuestos de dominio imperfecto. Son dominios imperfectos el
revocable, el fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por los
artículos de este Capítulo, el fiduciario por lo previsto en las normas del Capítulo
31, Título IV del Libro Tercero, y el desmembrado queda sujeto al régimen de
la respectiva carga real que lo grava.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo que comentamos clasifica los distintos supuestos de dominio imperfecto.
No se advierten cambios de importancia, respecto del Código sustituido.
En cuanto al dominio fiduciario que se encontraba regulado en la ley 24.441, en
la actualidad se encuentra legislado en el nuevo Código.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1904.
II. COMENTARIO
1. Noción. Distintos supuestos
El 1964 menciona los distintos supuestos de dominio imperfecto. En el dominio
imperfecto los derechos del propietario están sujetos a fuertes restricciones ya
sea porque el dominio está sujeto a una condición resolutoria (dominio revocable),
ya sea porque el titular del derecho de una propiedad lo ha desmembrado,
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desprendiéndose de una parte de sus atribuciones, al gravar la propiedad con
un usufructo, una servidumbre o bien porque se constituyó un domino fiduciario
Art. 1965. Dominio revocable. Dominio revocable es el sometido a condición
o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien
se la transmitió.
La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa
o por la ley.
Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas
al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro
de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin
haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido.
El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio
imperfecto.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo en estudio define al dominio revocable, disponiendo que tanto la
condición o el plazo pueden ser establecidas por la ley o fijadas convencionalmente
por las partes. Asimismo fija el plazo de 10 años como máximo para la
condición resolutoria. La norma se relaciona con el art. 2663 del Código sustituido,
pero hay que hacer notar que en él que no establecía un plazo máximo
para la condición resolutoria.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 1905.
II. COMENTARIO
1. Concepto
Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable
a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser
privado de la propiedad por una causa proveniente de su título.
Es un dominio temporario para su titular, porque está sujeto a una condición o
plazo resolutorio que una vez cumplido hará volver la titularidad de la cosa al
constituyente. Se produce la revocación de pleno derecho por el cumplimiento
de las cláusulas o advenimiento de la condición o vencimiento de plazos, exigiéndose
que se haga tradición al vendedor original.
2. Distintos supuestos de dominio revocable
El artículo en estudio establece dos supuestos de dominio revocable:
2.1. El primer caso de dominio revocable es cuando ha sido trasmitido "en virtud
de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido".
Bunge señala que: "en este supuesto legal, nos encontramos, estrictamente, en
el ámbito de los contratos. Los contratos que pueden servir de 'título' apto para
transmitir el dominio, son la compraventa, la permuta y la donación. La transferencia
del dominio constituye el objetivo específico y directo de ellos, como se
indica, explícitamente, hasta en las definiciones legales de esos contratos.
Algún otro contrato puede tener por efecto la transmisión de la propiedad, como
el depósito irregular (art. 2191). Pero en éste su finalidad es una 'custodia' y si
el depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada es por la naturaleza
fungible o consumible de ella".
"Como ejemplos del primer supuesto del Código acerca de dominio revocable
pueden citarse algunos pactos susceptibles de agregarse al contrato de compraventa.
Así los siguientes: a) el de retroventa, la venta sujeta a condición resolutoria,
en lato sentido; b) el pactum displicentie ; c) el pacto comisorio; el
pacto de mejor comprador".
"Todos esos pactos implican la introducción al contrato de una condición resolutoria
cuyo cumplimiento 'resuelve', es decir, extingue retroactivamente el dominio.
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Y no se trata, por cierto, de una condición meramente potestativa. Todas
las que suponen los pactos indicados, requieren que acaezca un hecho, y esto
sirve a darles validez y eficacia jurídicas".
2.2. El segundo supuesto de dominio revocable previsto por la norma, es cuando
el propietario "puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente
de su título". Es el caso, por ejemplo, de la revocación de una donación por
causa de ingratitud. Es interesante puntualizar que en este caso el efecto retroactivo
de la extinción del dominio opera únicamente entre donante y donatario,
pero no respecto a terceros en favor de los cuales el donatario pudiera haber
constituido derechos reales. Los casos de reversión de las donaciones constituyen
también ejemplos del segundo supuesto de dominio revocable aludido.
3. Dominio fiduciario
Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado
a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutoria o hasta
el vencimiento de un plazo resolutorio, para el efecto de restituir la cosa a un
tercero.
Podemos mencionar el siguiente ejemplo de dominio fiduciario: una persona
que tiene un cuantioso patrimonio se enferma gravemente y teme morir prontamente.
En esa situación le causa preocupación la actitud de su sobrino Juan
que es piloto de autos de carreras y decidió abandonar momentáneamente su
carrera universitaria de ingeniería en motores de competición. Con la finalidad
de que su sobrino retome los estudios universitarios, constituye un dominio fiduciario
de un inmueble acondicionado con maquinarias de última generación
para diseñar autos de competición y para preparar automóviles de carrera, ha
favor de un ingeniero que es su mejor amigo, disponiendo que el día que su
sobrino se reciba de ingeniero, deberá entregarle el taller montado.
4. Duración máxima
El Código establece como plazo máximo de espera de la condición resolutoria
10 años.
III. JURISPRUDENCIA
1. El dominio es por su naturaleza irrevocable, de suerte que las cláusulas que
hagan revocable el dominio deben ser expresas, porque se trata de crear una
excepción (CCiv. Corrientes, LA LEY, 96-683).
2. Para que exista la revocabilidad del dominio es necesario que la causa esté
inserta en el título, el cual debe satisfacer los requisitos de forma. Un boleto
privado, que sólo encierra una promesa de venta no puede ser un título hábil
para ese fin (CNCiv., sala 2, LA LEY, 38-603).
3. Esta Corte en su composición anterior consideraba que en la expropiación
para la transmisión del pleno dominio al Estado era necesario que se cumpliera
con el fin de utilidad pública, destino que funcionaría como condición resolutoria
conforme a los arts. 2663 y 559. En verdad, en la retrocesión no hay función
resolutoria y menos aplicación del art. 2663, ya que no se trata de un dominio
revocable, pues no lo sería por voluntad del expropiado, ni por causa proveniente
del título (SCBA, LA LEY, 156-435).
4. El beneficiario de una donación efectuada por el causante posee sobre el
inmueble un dominio imperfecto, pues su derecho puede ser resuelto por el
heredero perjudicado mediante el ejercicio de eventuales acciones de reducción.
Ello así, puesto que el inmueble podría ser objeto de eventuales acciones
de reducción promovidas por los hipotéticos herederos legítimos del causante
(CNCiv., sala H, 20/11/1996, inédito).
Art. 1966. Facultades. El titular del dominio revocable tiene las mismas facultades
que el dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a
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las consecuencias de la extinción de su derecho.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El artículo señala cuáles son las facultades del titular y que sucede con los actos
jurídicos celebrados por el titular revocable. Esta norma guarda alguna relación
con el art. 2670 del Código sustituido, pero en realidad Vélez no había
previsto norma alguna que estableciera que el dueño revocable tiene las mismas
facultades que el dueño perfecto.
DOMINIO DESMEMBRADO:
El dominio imperfecto comprende tanto al “dominio útil”, como a la “nuda propiedad” cuando se trata de
inmuebles, ello quiere decir que ambas facultades pueden recibir el nombre de dominio imperfecto: tanto el
dominio útil (usufructo) como la nuda propiedad. Esta última es también dominio imperfecto porque esta privada
del dominio útil que desempeña otro titular distinto al que ostenta la nuda propiedad. En este sentido se ha dicho
que “para que descienda a la condición de imperfecto, el dominio ha de estar gravado por un derecho real de los
que suponen la concesión del dominio útil. Tomando esta última expresión como uso o disfrute sobre todo cuando
interviene un desprendimiento de la tenencia. En este sentido no solo el dominio de los inmuebles será imperfecto,
sino también el de los muebles cuando está gravado por derechos reales de la expresada naturaleza. Tal como lo
dispone el art. 1964 el dominio desmembrado, como especie del dominio imperfecto, queda regulado conforme a
la carga real de que se trate. Teniendo en cuenta que los derechos reales que recaen sobre cosa ajena quedan
calificados como dominio desmembrado, se incluyen aquí la superficie, el usufructo, el uso, la habitación, la
servidumbre, la hipoteca, la anticresis y la prenda.-
Ley 24.441: es recién con la ley 24441 (según DJA E-1979), denominada “financiamiento de la vivienda y la
construcción”, cuando el instituto del fideicomiso adquiere encuadre legal suficiente, conviene tener presente que
dicho cuerpo normativo no se limita a modificar el dominio fiduciario del CCiv. Puesto que no ha sido esa la
intención legislativa; por el contrario, se ha buscado instrumentar una serie de herramientas de financiamiento
ya utilizadas en el derecho germánico y anglosajon , si bien (dado su origen) con características muy disimiles a
la de nuestro derecho de origen romanista. Además del fideicomiso y su variante: el fideicomiso financiero, la ley
24.441 (según DJA E-1979) regula el contrato de leasing (título II), las letras hipotecarias--- introduciendo un
régimen especial de ejecución de hipotecas---, e introduce reformas en el código civil (título VI), en el régimen del
corretaje (título VII), en la ley de fondos Comunes de inversión (título VIII), en el código procesal (título IX), en el
régimen registral (título X), en el código penal (título XI), en los impuestos a las ganancias y al valor agregado
(título XII), desregula aspectos vinculados con la construcción en la ciudad de Buenos Aires (título XIII).
La simple enunciación de las materias que contiene la ley 24.441 (según DJA E-1979) y el hecho de quedar
incluida dn un contexto de leyes económico- financieras, explica algunos errores que se le asignan desde el ámbito
del derecho privado y su aparente incompatibilidad con normas y principios señeros en nuestro CCiv. Es más, la
ley citada, preocupada por habilitar en la legislación nacional diversos instrumentos de financiamiento, regula el
contrato de fideicomiso y la propiedad fiduciaria sin ocuparse de organizar la estructura que se merece el
dominio fiduciario y que Vélez tampoco había atendido. Afirma Puerta de Chacón: Es obvio que los autores de la
reforma se propusieron dar cauce jurídico a los fideicomisos financieros y empresariales que tanto desarrollo han
adquirido en el hemisferio norte. A fin de posibilitar la organización de significativos planes de inversión, sea en la
titulación o securitizacion de activos, como en jubilaciones, pensiones, cobertura médica, seguros, etc.; que
implican una verdadera gestión patrimonial. De modo tal que esos capitales puedan contenerse en un patrimonio
realmente seguro, aséptico a cualquier contingencia y bien administrado, en seguridad de los inversores. Por ello
consideraron conveniente recoger el instituto del trust anglosajón”.
La ley 24.441 (según DJA E-1979) define al fideicomiso en su art. 1°, disponiendo que “habrá fideicomiso cuando
una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinadas a otra (fiduciario), quien se
obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento
de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
Como sintetiza López de Zavalía: “la ley 24.441, con relación al fideicomisario, tiene dos órdenes de artículos. Por
un lado, están los arts. 1° al 26 inclusive, que funcionan como legislación especial, trayendo la regulación del
nuevo fideicomiso con ingredientes anglosajones (trust); por el otro, están los arts. 73 y 74, el primero de los
cuales sustituye el art. 2662 del Código Civil, en tanto que el segundo agrega un párrafo al art. 2670 del mismo”.
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Conforme con el art. 73 el nuevo art. 2662 (según DJA art. 2635) del CCiv. Quedo redactado así: “Dominio
fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a dudar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.
La parte final de la norma, al admitir que el beneficiario puede ser el fiduciante, modifica la letra de la norma
originaria del CCiv. Sobre dominio fiduciario.
El art. 1701 del CC y CN adopta la definición de este instituto conforme la concebida en el artículo 2662 (según
DJA art. 2635) con la modificación introducida por la ley 24441 (según DJA E-19799 disponiendo que “dominio
fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. En cuanto se refiere al dominio fiduciario, los términos
antes destacados merecen aclaración previa al tratamiento de la normativa legal; es necesario diferenciar entre
fideicomisario, dominio fiduciario y propiedad fiduciaria, los cuales si bien están interrelacionados merecen
regulación legal propia.
El fidecomiso o negocio fiduciario es el contrato que luego servirá de causa fuente al dominio fiduciario, a partir
del art. 1666, en el mismo sentido, diferenciando el derecho real de contrato que lo constituye, el 1703 prevé la
posibilidad de incluir en la convención de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario, es decir el
contrato de fideicomiso, figura es regulada teniendo en cuenta las reglamentaciones de la Comisión nacional de
Valores, de las autoridades registrales e impositivas y antecedentes doctrinales nacionales y extranjeros.
El dominio fiduciario es el derecho real que configura un dominio imperfecto por estar alterado su carácter de
perpetuidad. El fideicomiso esta configurad por la relación contractual, el segundo es el derecho real que surge de
aquella, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario, Al respecto en las XVI
jornadas nacionales de Derecho Civil, se concluyó al respecto que “deben distinguirse los conceptos de actos
jurídicos fiduciario---- testamento o contrato---- y de dominio fiduciario.
Propiedad fiduciaria es aquella que recae sobre los bienes fideicomitidos que pueden ser cosas ( y como tales
objetos del derecho real) o créditos. Es decir que en tanto la propiedad fiduciaria tiene como objeto todos los
derechos de contenido patrimonial, el dominio fiduciario solo puede tener por objeto cosas materiales de
contenido económico, respetándose en este sentido la relación de genero a especie entre propiedad y dominio. En
este sentido dispone el art. 1682: “sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regidas
por las disposiciones que correspondan a la naturaleza de los bienes”., en concordancia con el art. 1702 que
declara aplicables al dominio fiduciario la normativa de los derechos reales.
Naturaleza jurídica:
La sanción de la ley 24441 (según DJA E-1979), si bien disipo dudas respecto de la existencia de este tipo de
dominio imperfecto y le otorgo un marco regulatorio especifico suscito controversias respecto de dos cuestiones
fundamentales en cuanto a su naturaleza jurídica: en primer término, si dicha ley se limitó a reglamentar un
derecho real existente o creo un nuevo derecho real autónomo; en segundo lugar, si a partir de la vigencia de la
ley 24.441 coexisten dos tipos de dominio fiduciario (el del CCiv. Y el creado por la ley citada) o si ella solo se
limita a reglamentar el dominio fiduciario del art. 2662 (según DJA art. 2635), llenando el aspecto que Vélez
había descuidado.
La ley 24.441 no creo un nuevo derecho real:
A pesar que en la doctrina nacional algunas voces han sostenido que la ley 24441 ha creado un nuevo derecho
real, con fundamento en las diversas características que esta le asigna al dominio fiduciario, la postura
mayoritaria ha refutado con éxito, a nuestro juicio, aquella tesis.
Hay que recordar que Vélez ha clasificado el dominio perfecto e imperfecto y dentro de este último ha admitido
tres subclasificaciones: desmembrado, revocable y fiduciario. El dominio fiduciario que describe la ley 24.441, más
allá de la designación que contiene la norma, guarda similitud con el definido en el art. 2662 en cuanto se trata de
un dominio imperfecto por estar sujeto a plazo o condición resolutoria, que surge del título e influyen en el
régimen legal de la figura, que merece una regulación especial.
Unidad o dualidad del dominio fiduciario:
Una vez admitido que la ley 24441 no ha creado un nuevo derecho real sino que regulado el dominio fiduciario, la
cuestión a resolver es si en la actualidad hay una forma de dominio fiduciario que, definido en el art. 2662 del
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CCiv. Queda reglamentado por la ley 24441 o por el contrario, hay dos especies dentro del género dominio
fiduciario, una regulada en el código de Vélez y otra en la ley citada.
Dos posturas:
Tesis dualista: las diferencias detectables entre ambas legislaciones (código Civil y ley 24441) constituyen el
punto de partida para la tesis dualista, es decir: aquella que sostiene dos subespecies de dominio fiduciario,
liderada en el ámbito nacional por López de Zavalia quien interpreta la ley 24441 como fuente de dos figuras
diversas: “por un lado, están los arts. 1° al 26 inclusive, que funcionan como legislación especial, trayendo la
regulación de nuevo fideicomiso con ingredientes anglosajones; por el otro están los arts. 73 y 74, el primero de
los cuales lo constituye el art. 2662 del código civil, en tanto que el segundo agrega un párrafo al art. 2670 del
mismo” y agrega, con fundamento en el art. 11 de la ley citada, que el nuevo fideicomiso transciende el concepto
de dominio fiduciario y contempla una propiedad fiduciaria que abarca además de los derechos (entre ellos el
dominio fiduciario), derechos creditorios, conformándose verdaderos patrimonios de afectación que pasan a ser
sujeto de derechos y obligaciones. En este sentido expone que “el dominio fiduciario de la ley 24441 y el revocable
del código civil viven en patrimonios distintos, pues aquel se desarrolla en un patrimonio separado, en tanto que
este, es el patrimonio general”.
Tesis Unitaria:
En la comisión 4 de las “XVI Jornadas Nacionales de derecho Civil” en la que se trató el tema “Fideicomiso y letras
hipotecarias”, se sostuvo que el dominio fiduciario de Vélez quedaba subsumido en el contexto de la ley 24441; de
tal modo, hay un solo régimen de dominio fiduciario.
En esta línea doctrinal Puerta de Chacon, si bien acepta que la ley 24441 ha adoptado un concepto amplio y
flexible de dominio fiduciario, que no desplaza al “viejo” dominio fiduciario receptado originariamente por el
codificador, afirma que no existe dualidad en torno a este derecho sino un único régimen, cuya elasticidad perite
comprender al dominio fiduciario pensado por Velez. En esta misma línea argumental, Lisoprawski y Kiper,
además de desarrollar las cuestiones interpretativas a las que sintéticamente nos referimos supra, mencionan con
acierto un aspecto práctico y valioso que conlleva la adopción de la tesis unitaria: la seguridad jurídica que
implica un régimen unificado de dominio fiduciario, y citan como ejemplo la distinta situación en que se
encontrarían los acreedores del fiduciario según cual fuese el régimen aplicable: en un caso ( el dominio fiduciario
del CCiv.) podrían embargar determinados bienes del fideicomiso, por el contrario en el sistema de la ley 24441
dichos bienes, al constituir un patrimonio separado, no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciario “ A
su vez en los procesos que se pudieren generar, esto ocasionaría incidencias, demoras, trastornos, excepciones y,
en definitiva, confusión e inseguridad”.-
UNIDAD 8
ADQUISICION Y PERDIDA DEL DOMINIO
1. Enumeración legal. Art 2524. Clasificación: modos originarios y modos derivados. Metodología
legal.
2. Apropiación:
a- Concepto y requisitos 1947
b- Cosas susceptibles de apropiación y cosas no susceptibles de adquisición 1947
c- Régimen especial de las cosas no apropiables: cosas perdidas y tesoros 1957 1951
3. Especificación o transformación:
a. Concepto y elementos
b. Posibles criterios de solución del conflicto entre el interés del dueño de la materia y el
especificador sistema del código civil
4. Accesion:
a. Concepto. Casos. Clases
b. Distintos supuestos de accesión:
# Aluvión
# Avulsión
# Edificación siembra y plantación
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# Adjunción
5. Tradición traslativa del dominio:
a- Concepto y diferencia entre la tradición traslativa del dominio y la traslativa de la posesión
b- Extensión y campo de aplicación
c- Requisitos: propiedad, capacidad y titulo suficiente
6. Extinción y perdida del dominio. Generalidades. Causales de extinción absoluta y causales de
extinción relativa.
1.
MODOS DE ADQUISICIÓN DEL DOMINIO son los distintos hechos o actos jurídicos a los que la ley atribuye la
virtud de dar nacimiento a este derecho. Se suele distinguir entre el modo, el hecho o acto que produce la
adquisición del derecho, y el titulo que es la raxon de ser del desplazamiento de aquel.
El titulo es el acto jurídico que tiene por fin transmitir el dominio, pero la transmisión solo queda consumada
cuando se cumple con el modo, que es la tradición.
ENUMERACIÓN LEGAL: El ART 2524 del C.C enumeró los distintos modos: el dominio se adquiere
Por la apropiación
Por la especificación
Por la accesión
Por la tradición
Por la percepción de los frutos
Por la sucesión en los derechos del propietario
Por la prescripción
La critica a este articulo era que esta enumeración no es completa, puesto que a veces uno puede adquirir el
dominio por causas que no están enumeradas en el art. 2524
CLASIFICACIÓN:
Originarios y derivados:
Originarios: cuando la adquisición nace en forma independiente en cabeza del adquirente, sin consideración al
derecho del antecesor. En la adquisición originaria el dominio se recibe sin limitaciones. Son originarios: la
apropiación, especificación, accesión y percepción de frutos. Derivados: cuando se recibe de un propietario
anterior por medio de un acto jurídico, recibiéndolo con las limitaciones que tenía aquél. Son derivados: la
tradición, la sucesión. Cuando el modo de adquirir del dominio es derivado, la ley denomina “autor” a la persona
que transmitió la propiedad y “sucesor” a quien la recibe.
Por actos entre vivos y mortis causa: Es entre vivos la tradición, y mortis causa la sucesión.
A título universal y singular: Según que lo que se transmite sea todo el patrimonio o un bien determinado.
Gratuitos u onerosos: Según que la adquisición sea sin contraprestación (por ej. la apropiación) o con
contraprestación (la tradición que surge de una compraventa).
Conforme el nuevo código civil y comercial de la nación argentina publicado recientemente en agosto de 2015,
dicho articulo no se innova respecto del Código anterior, salvo en cuestiones metodológicas.
Se clarifican los conceptos de título y modo suficientes, se describen ordenadamente las situaciones en las que no
es necesaria la tradición y en el mismo artículo se incorporan los requisitos para que el título y el modo merezcan
el calificativo de suficientes.
Art. 1892. — «Título y modos suficientes». La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real
requiere la concurrencia de título y modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por
finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la
posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el
dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a
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poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia
y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral es modo suficiente para
transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no
registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera.
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y
estar legitimados al efecto.
A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.
En todas las legislaciones de origen romanista se ha conservado la diferencia entre adquisición originaria y
derivada de los derechos reales, resultando que la ultima quede sometida a la regla del nemo plus juris contenida
en el art 399 del cc y c, lo que tambien incluia en el código civil en su art 3270
La distinción tiene importancia practica por cuanto en el modo originario el titular del derecho real lo adquiere
en forma libre y absoluta en tanto que en la adquisición derivada el cod civil argentino adopta como norma gral
la regla del titulo y modo para la transmisión, por actos entre vivos, de los derechos reales que se ejercen por la
posesión. Es el sistema q en teoría se conoce como de la doble causa: la causa fuente de la adquisision q se
identifica con el titulo y la causa eficiente que es la tradición. Faltando cualquiera de ellos no hay derecho real.
Este sistema de adquisición derivada se mantiene en el cod actual, y en consecuencia la teoría del titulo y modo,
mantiene su vigencia
Los derechos reales que se adquieren en forma derivada pero que no se ejercen por la posesión (hipoteca)
requieren solo el titulo suficiente y la inscripción registral. En el cuerpo legal no quedaban plasmados los
conceptos de titulo y modo suficientes como lo hace el actual art 1892.
Existe, además, un tercer sistema denominado del título y modo imperfecto, en el cual a los requisitos de título y
modo se agrega otro factor: inscripción en el registro respectivo, que jugaría como forma de publicidad para que
la transmisión efectuada produzca efectos frente a terceros.
En este sistema la inscripción es un elemento no constitutivo, pero si perfeccionante; el requisito de la inscripción
de la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles en el Registro de la Propiedad Inmueble, fue
incorporado por la ley 17.711en el art. 2505; con la salvedad que esas adquisiciones o transmisiones no serían
oponibles a terceros mientras no estuvieran registradas.
En el régimen actual, devenido del Código de Vélez, conviven dos realidades:
el derecho real adquirido extrarregistralmente por el sistema de título y modo suficientes y aquel registrado y
por lo tanto oponible a terceros. Remitimos en este punto al art. 1893.
De haberse adoptado un sistema de publicidad registral constitutivo de derechos reales, esto es: reemplazar la
tradición por la inscripción en el registro respectivo como modo suficiente, se habrían evitado muchos conflictos
hoy existentes.
1. Título suficiente El título es el acto jurídico que reúne los requisitos de fondo y de forma para transmitir el
derecho real de que se trate. Es importante destacar que el título no se refiere sólo a la forma, es decir al
documento portante del acto jurídico, sino al acto en sí mismo.
En este aspecto se hace evidente la vinculación entre los contratos y los derechos reales puesto que el contrato
sirve de título al derecho real que se adquiere en forma derivada por actos entre vivos, como sucede con la
compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación y dación en pago para el caso del dominio,
contrato de hipoteca, de prenda, de superficie, etc.
El título, así concebido, debe emanar del titular del derecho real que se transmite, que a su vez tenga la
capacidad suficiente para ello, según surge del penúltimo párrafo del artículo bajo análisis.
La titularidad del derecho real en cabeza de quien transmite no sólo será necesaria en el momento de la
enajenación sino también cuando se celebre el acto jurídico que servirá de título suficiente a dicha traslación. De
allí que, por ejemplo, si se ha vendido un inmueble ajeno por medio de un boleto de compraventa, no podrá
autorizarse la escritura pública que instrumente dicho contrato en tanto el vendedor no hubiera devenido titular
de dominio sobre ese mismo inmueble. Ello por cuanto, según destacamos antes, nadie puede transmitir un
derecho del que no es titular, o en mayor extensión de la que le corresponde.
Como consecuencia de este mismo principio un condómino, cuyo derecho consiste en una cuota parte del
cincuenta por ciento, no puede vender la totalidad del inmueble si no concurre la voluntad de los restantes
comuneros.
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En cuanto a las formas establecidas por la ley, en caso que el derecho real a adquirir o transmitir verse sobre
inmuebles, resulta de aplicación el art. 1017, inc. a) según el cual "Deben ser otorgados por escritura pública: a)
los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles...".
2. Modo suficiente El modo suficiente es aquel que, unido al título suficiente antes explicado hace adquirir no sólo
el dominio sino también aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión.
La tradición traslativa de dominio es el acto jurídico bilateral mediante el cual el tradens desplaza idealmente el
inmueble y lo coloca en cabeza del accipiens, quien lo recibe de conformidad. También en este acto se requiere
capacidad y legitimación en ambas partes.
Si no existiera el título suficiente para transmitir el dominio, la tradición podrá hacer adquirir sólo la posesión
pero no el derecho real. Es ésta la situación que se presenta cuando, celebrado un boleto de compraventa, el
vendedor entrega el inmueble vendido al comprador; este último será poseedor en los términos del art. 1909, pero
no será titular de dominio en tanto esa compraventa no se instrumente en escritura pública, en cumplimiento de
lo dispuesto en el art.
1017, inc. a) antes referido.
3. No es necesaria la tradición El tercer párrafo del art. 1892 contempla las distintas situaciones en las cuales no
es necesario efectuar la tradición en los términos del art. 1924:
a) cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la
poseía a su nombre. Es el ejemplo clásico el locatario que compra el inmueble locado. De mantenerse la regla en
materia posesoria el locatario debería devolver el inmueble al dueño y éste a su vez hacer tradición de él a los
efectos de hacerle adquirir el dominio. Esta doble entrega y recepción del inmueble se torna innecesaria en mérito
a lo dispuesto en el artículo bajo comentario (similar al anterior art. 2387), que recepta la figura romana de la
traditio brevi manu.
b) Cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. El requisito para
considerar transferido el dominio es la notificación al locatario o al depositario que es el deudor cedido, efectuada
en los términos de los arts. 1636 y ss.
c) Cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del
adquirente. Se trata en este caso de la figura del constitutto posessorio admitido por el art. 2462, inc. 3°, del
Código de Vélez, y describe una situación inversa a la de la tradittio brevi manu: el poseedor deviene tenedor
Apropiación :
a. A pesar de ser más correcta la palabra "ocupación" de acuerdo con el significado del diccionario de la Real
Academia Española, y que prácticamente todos los códigos más cercanos al nuestro, por una cuestión idiomática,
de vecindad o de afinidad se han inclinado por esa expresión, nuestro CCCN ha elegido el nomen iuris anterior.
Debe concurrir la aprehensión de una cosa susceptible de apropiación hecha por persona capaz con la Intención
de adquirir. El objeto está limitado a las cosas muebles no registrables, pero ni siquiera a todas, por cuanto deben
ser cosas sin dueño (res nullius) o cosas abandonadas por su dueño (res derelictae). Éstas, por lo general, no
tienen importancia económica, por cuanto suele tratarse de objetos que han dejado detener valor apreciable en
dinero, al menos, para su dueño.
b. el art 1947 establece que el dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquieren por la
apropiación
- son susceptibles de apropiación:
Las cosas abandonadas
Los animales que son el objeto de la caza y de la pesca.
El agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos.
- no son susceptibles de apropiación:
# Las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario
# los animales domesticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno
# los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en
otro inmueble, pertenecen al dueño de éste si no empleó artificios para atraerlos.
# los tesoros
Caza: manera de apropiación. Regulada en Art. 1948.
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“El animal salvaje o el domesticado que recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo toma o cae
en su trampa. Mientras el cazador no desista de perseguir al animal que hirió tiene derecho a la presa, aunque
otro la tome o caiga en su trampa.
Pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su autorización expresa o tácita.”
Se han reducido de cinco a uno los artículos que trataban el tema. Se suprimió la referencia a los lugares en los
que se podía cazar, se incluye al animal domesticado que recupera su libertad natural, como objeto de
apropiación. Como en el anterior Código, se ha optado por considerar que la adquisición del dominio se produce
recién cuando el animal es tomado por el cazador o bien cuando ha caído en sus trampas. Tampoco interesa a los
fines de la adquisición, que el animal haya sido muerto o no, pero si fue herido, nadie lo puede tomar, siempre que
el cazador lo vaya persiguiendo.
Pesca: establecida en Art. 1949.
“Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para pescar en otras aguas, adquiere el dominio de la
especie acuática que captura o extrae de su medio natural.”
El Código Civil para fijar el momento de la adquisición se refería al momento en que "el pez fuere tomado por el
pescador o hubiere caído en sus redes" (art. 2547). Asimismo, la redacción del art. 2548 en cuanto a los lugares
donde estaba permitida la pesca era confusa.
En el texto actual se ha optado por la utilización de la expresión "especie acuática" para referir a lasque pueden
ser objeto de la pesca, lo que no parece adecuado, pues tal expresión comprende no sólo anímales acuáticos, sino
también plantas acuáticas o hidrofíticas o hidrófitas. Por ello sostenemos que la pesca es otra modalidad de la
apropiación que recae sobre La adquisición del dominio cuando el pez o alguna otra especie acuática animal es
capturada o extraída de su medio natural.
Enjambres: art 1950:
“El dueño de un enjambre puede seguirlo a través de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el daño que cause. Si
no lo persigue o cesa en su intento, el enjambre pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a otro enjambre,
es del dueño de éste.”
En la normativa anterior se establecía que las abejas que huían de la colmena se presumía que volvían a su
libertad natural, o sea que recobraban la calidad de res nullius. Pero en la nueva normativa se establece, que la
persecución de las abejas demuestra que el dueño mantiene vivo su derecho. Puede seguír rio a través de
inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el daño que cause. Sólo si no lo persigue o comenzó a hacerlo pero cesa
en su intento, pierde el dominio del enjambre y éste pasa a pertenecer a quien lo tome. Lamentablemente, al no
haber fijado un breve plazo de caducidad como en las fuentes, se generará incertidumbre acerca del momento en
que se produce la pérdida del dominio por parte del dueño del enjambre y la correlativa adquisición por parte del
que lo tome.
Régimen especial de tesoros y cosas perdidas
TESORO: EL ART 1951 establece una definición de tesoro.
“Es tesoro toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble. No lo es la cosa
de dominio publico, ni la que se encuentra en una sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación.”
La normativa anterior disponía que, la adquisición del tesoro, al igual que el hallazgo de cosas perdidas, es
totalmente ajena a la figura de la apropiación, ya que no se trata de res nuliius, lo que había motivado que se
dirigieran críticas a la metodología utilizada por el Código Civil, el que además destinaba inusitadamente
diecisiete artículos a la regulación de un tema de escasa trascendencia práctica entre nosotros.
Dispone el CCCN, Para que se pueda considerar que se está en presencia de un tesoro debe tratarse de una cosa
mueble, que tenga individualidad propia (quedan excluidas las cosas accesorias del inmueble en el que es hallado
el tesoro, como las minas de oro, plata y demás riquezas naturales del suelo); que sea de valor (debió decirse que
la cosa mueble debe ser valiosa, pues si no tuviera un valor económico, no seria cosa en sentido jurídico); que esté
oculta o enterrada o escondida en un inmueble o en otro mueble. El tesoro debe haber sido puesto en el lugar
donde es hallado por el hombre, éste debe haberlo enterrado u ocultado, con el propósito de que no pueda ser
hallado por terceros y, seguramente, con la idea de volver algún día a rescatarlo. No debe tener dueño conocido:
no es res nuliius, tiene o ha tenido un propietario, que es precisamente quien lo ha ocultado para sustraerlo de la
vista de los terceros. Sin embargo, no es conocido, no hay indicios o memoria de quién puede serlo. De ahí que
cuando alguien lo descubre, la ley le atribuye en principio la propiedad de la mitad del tesoro. Ello constituye una
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prueba evidente de que no es res nuliius, pues de ser así, el hallador adquiriría el dominio de todo el tesoro por
efecto de la apropiación. Quedan excluidos los objetos que se encuentren en una sepultura de restos humanos
mientras subsiste esa afectación, al jugar razones de índole religiosa y moral, de aceptarse la posición contraria,
ello podría convertirse en una incitación a la profanación de tumbas.
Descubrimiento de un tesoro. Art 1952:
“Es descubridor del tesoro el primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro. El hallazgo debe ser
casual. Sólo tienen derecho a buscar tesoro en objeto ajeno tos titulares de derechos reales que se ejercen por la
posesión, con excepción de la prenda.”
El Código Civil normaba en cinco artículos lo que el CCCN ha refundido en sólo uno, suprimiendo el casuismo que
lo caracterizaba.
Cuando se trata de personas que tienen derecho a buscar el tesoro, el hallazgo puede ser el resultado de una
búsqueda deliberada. Por el contrario, en todos los demás casos, el descubrimiento debe ser obra de la casualidad.
El CCCN ha mantenido el criterio anterior del "primero que lo hace visible", aunque simplificado, toda vez que
considera descubridor del tesoro al primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro.
La casualidad del hallazgo excluye tanto una búsqueda deliberada, como la consentida o autorizada por el
propietario del inmueble. Por ello, si el hallazgo se produjera en esas circunstancias, el descubridor pierde todo en
favor del dueño.
Lo mismo sucede si el que encuentra el tesoro es un obrero a quien el propietario le ha encargado hacer
excavaciones, precisamente, con el objeto de buscar el tesoro.
Derechos del descubridor. Art 1953:
“Si el tesoro es descubierto en una cosa propia, el tesoro pertenece al dueño en su totalidad. Si es parcialmente
propia, le corresponde la mitad como descubridor y, sobre la otra mitad, la proporción que tiene en la titularidad
sobre la cosa.
Si el tesoro es descubierto casualmente en una cosa ajena, pertenece por mitades al descubridor y al dueño de la
cosa donde se halló.
Los derechos del descubridor no pueden invocarse por la persona a la cual el dueño de la cosa le encarga buscar
un tesoro determinado, ni por quien busca sin su autorización. Pueden ser invocados si al hallador simplemente se
le advierte sobre la mera posibilidad de encontrar un tesoro.”
Análisis de la normativa anterior. El principio general consistía en distribuir el tesoro por partes ¡guales entre el
propietario del inmueble o mueble y el descubridor. Se trataba de la aplicación de una ¡dea que tiene su origen en
el derecho romano, en el que por razones de equidad natural, se consideró que era procedente esa división del
tesoro si el mismo era hallado en fundo ajeno por casualidad.
Análisis de la normativa del CCCN. Como el tesoro no es res nuliius, el legislador presume que han sido los
antecesores quienes lo han ocultado, pero al no poder acreditar la titularidad, sólo le acuerda la mitad del tesoro.
Si la cosa mueble o inmueble es parcialmente propia, al condómino o coposeedor le corresponde la mitad como
descubridor y, sobre la otra mitad, la proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa. Si quien halla el tesoro
es alguna de las personas que tienen derecho a buscarlo, como el usufructuario, usuario, titular del derecho real
de habitación o acreedor anticresista, sean poseedores legítimos o no, comparten la mitad con el propietario.
Aunque no queda muyen claro, habría que incluir en la nómina a los titulares de servidumbres afirmativas.
Finalmente, si es un tercero quien efectúa el hallazgo con el requisito de la casualidad, también a él pertenece la
mitad del tesoro.
Búsqueda por el propietario de un tesoro. Art 1954
“ Cuando alguien pretende que tiene un tesoro que dice haber guardado en predio ajeno y quiere buscarlo, puede
hacerlo sin consentimiento del dueño del predio; debe designar el lugar en que se encuentra, y garantizar la
indemnización de todo daño al propietario. Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no se acredita, el tesoro
pertenece íntegramente al dueño del inmueble.”
Análisis de la normativa anterior. Ei Código Civil preveía la búsqueda por el propietario de un tesoro en predio
ajeno, sin precisar que debía probar la propiedad del mismo, ni que en caso de no poder probarla, el tesoro
pertenecía en su totalidad al dueño del inmueble.
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Análisis de la normativa del CCCN. Por definición el tesoro tiene dueño, aunque no sea conocido, a pesar de lo cual
puede suceder que se presente una persona afirmando que es el propietario de una riqueza oculta. En realidad no
existe en esta hipótesis un caso especial de búsqueda de tesoro propiamente dicha, sino una especie de
reivindicación de una cosa que se considera propia pero que está perdida. Quien alega la propiedad puede
emprender la búsqueda, aun cuando no cuente con el consentimiento del dueño del inmueble, pero para que ello
sea procedente, deberá indicar con precisión el lugar donde supone se halla el objeto y garantizar la
indemnización de los daños que pueda ocasionar al propietario. Si este último no le permitiera el ingreso al bien o
realizar los pertinentes trabajos de excavación o de otro tipo que fueran necesarios, el interesado deberá recabar
autorización judicial. La garantía que debe ciar puede ser real o personal y deberá cubrir los eventuales daños
que se causen al inmueble durante las tareas de búsqueda. El CCCN, a diferencia del Código Civil, agrega que el
propietario del tesoro debe probar la propiedad de éste y que en caso de no hacerlo el tesoro le pertenece al dueño
del inmueble.
Régimen de cosas perdidas:
Hallazgo: art 1955
“El que encuentra una cosa perdida no está obligado a tomarla, pero si lo hace asume las obligaciones del
depositario a título oneroso. Debe restituirla inmediatamente a quien tenga derecho a reclamarla, y si no lo
individualiza, debe entregarla a la policía del lugar del hallazgo, quien debe dar intervención al juez.”
Análisis de la normativa anterior. El Código Civil determinaba que no se presume que la cosa ha sido abandonada,
sino perdida por su dueño; el que la hallare no está obligado a tomarla, pero si lo hiciere y cuidare de la cosa en
carácter de depositario podía recibir una recompensa.
Análisis de la normativa del CCCN. Como el régimen especial al que están sometidas las cosas perdidas es ajeno a
toda idea de apropiación, ya que precisamente no son apropiables, pues tienen dueño, el CCCN ha mejorado la
metodología de Vélez Sarsfield, ubicando a las cosas perdidas entre lasque no son susceptibles de adquisición por
apropiación (art. 1947).
La cosa mueble se reputa perdida cuando ha mediado un acto involuntario propio del dueño o poseedor de buena
feo de quien haga sus veces, y se encuentre expuesta a las miradas de todos y accesible a cualquiera, o por un
hecho insuperable de la naturaleza. Para que se repute abandonada por su dueño, en cambio, es menester la
voluntad del mismo dirigida a ese fin. En algunas oportunidades puede resultar dificultoso establecer si se está en
presencia de una cosa abandonada o de una cosa perdida, por cuanto la voluntariedad del acto de
desprendimiento de la cosa puede no aparecer de manera clara y fehaciente. Para zanjar esta dificultad el CCCN
acude a una presunción, inclinándose por considerar a la cosa como perdida y no como abandonada, si es de
algún valor, excepto prueba en contrario (art. 1947, inc. b, ap. i, parte 2 a). Cuando una persona encuentra una
cosa perdida puede tomarla o no. Si opta por dejarla en el mismo lugar, no se produce ninguna consecuencia
jurídica. Si por el contrario decide aprehenderla, mientras la tuviere bajo su poder asume todas las obligaciones
de un depositario a título oneroso. Además, debe también cumplimentar estrictamente las directivas que
consagra el CCCN, a los fines de que el dueño tome conocimiento del hallazgo, bajo pena de perder el derecho a la
recompensa y aun el resarcimiento de los gastos de aprehensión y conservación. Si el hallador desconoce quién es
el dueño de la cosa extraviada, la solución es la entrega de la misma a la policía del lugar, para que a través del
procedimiento arbitrado por el legislador, con intervención del juez, se logre poner el hallazgo en conocimiento
de aquél.
Recompensa y subasta. Art 1956
“La restitución de la cosa a quien tiene derecho a reclamarla debe hacerse previo pago de los gastos y de la
recompensa. Si se ofrece recompensa, el hallador puede aceptar la ofrecida o reclamar su fijación por el juez. Sin
perjuicio de la recompensa, el dueño de la cosa puede liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole
su dominio. Transcurridos seis meses sin que se presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse
en subasta pública. La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de conservación costosa. Deducidos los
gastos y el importe de la recompensa, el remanente pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló.”
Análisis de la normativa anterior. El derecho más importante que tenía el hallador era el de reclamar la
recompensa por el hallazgo, discutiéndose en la vigencia del Código Civil, si éste se identificaba o no con el
derecho a demandar el resarcimiento por los gastos realizados.
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Análisis de la normativa del CCCN. Ahora ha quedado aclarado que deben concurrir ambos pagos, pudiendo
liberarse el dueño haciendo abandono de la cosa en favor del hallador. Se fuñas esta facultad en razones de
equidad, importa la transmisión de la propiedad de ella, o sea que es un abandono traslativo y, además, atiende a
la situación del dueño que podría no hallarse en condiciones económicas de afrontar aquellas erogaciones. El
Código no establece regla alguna respecto del monto de la recompensa, de modo que su fijación depende de las
circunstancias de cada caso, las que deben ser apreciadas en conjunto por el juez o tribunal. Un factor
fundamental a tomar en cuenta es el valor de la cosa, en relación con el beneficio que represente para el
propietario su recuperación. Puede suceder que el dueño ofrezca una recompensa, correspondiendo al hallador
aceptarla o bien diferir la fijación de su monto a la decisión judicial. Es evidente que en este segundo supuesto, el
juez no podrá establecer una suma inferior a la ofertada. Iniciado el procedimiento judicial, si se desconoce quién
es el dueño, el juez debe ordenar la publicación de edictos. El dueño puede presentarse inmediatamente después
de la publicación de edictos, durante los seis meses posteriores o hasta que haya sido realizada la subasta. Cuando
transcurridos seis meses el dueño no se ha presentado, debe decretarse la subasta pública, la que se rige por el art.
563 y ss. del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, si es el juez quien la ordena. Sin embargo, dada la naturaleza de
las cosas que generalmente dan lugar a la iniciación de procesos por hallazgo de cosas perdidas—cheques,
pagarés, plazos fijos intransferibles—, nunca serán subastados, ya que nadie podría adquirirlos. Lo mismo
sucedería si se tratara de dinero nacional o extranjero. Inclusive, aun cuando el hallazgo no versare sobre cosas
representativas de valor, sino de cosas con valor en sí mismas, como es común que tengan una escasa entidad
económica, se incurriría en el dispendio de actividad jurisdiccional inútil y en erogaciones innecesarias, si se
llevara adelante una subasta de un objeto que seguramente nadie estaría dispuesto a adquirir. Una vez que la
cosa ha sido subastada, el producido obtenido se deposita a la orden del juezy, deducido algún gasto que ese acto
podría haber generado, debe entregarse al hallador el monto de la recompensa, así como también el del
resarcimiento por los gastos de aprehensión y conservación que hubiese realizado sobre aquélla. Si queda un
remanente, éste pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló la cosa perdida.
Especificación o transformación:
Art. 1957. — «Transformación». Hay adquisición del dominio por transformación si alguien de buena fe con una
cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace una nueva con intención de
adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior. En tal caso, sólo debe el valor de la primera.
Si la transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de todo daño, si
no prefiere tener la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al transformador su trabajo o el mayor valor
que haya adquirido la cosa, a su elección.
Si el transformador es de buena fe y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el dueño de la
materia es dueño de la nueva especie; en este caso debe pagar al transformador su trabajo; pero puede optar por
exigir el valor de los gastos de la reversión.
Si el transformador es de mala fe, y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el dueño de la cosa
puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la hizo; o abdicarla con indemnización del valor de
la materia y del daño.
Análisis de la normativa anterior. Se trata de un modo de adquisición del dominio que se aplica exclusivamente a
cosas muebles, por el cual una persona, utilizando una materia que no le pertenece, realiza un trabajo y resulta
de su obrar obtiene un objeto nuevo. Para que haya especificación deben concurrir los siguientes requisitos: debe
realizar su trabajo sobre la materia que pertenece a otra persona; es necesario que el especificador con su trabajo
cree una nueva especie, es decir, otra cosa distinta y que tenga intención de apropiarse de la nueva especie. En la
especificación se enfrenta, por un lado, el interés del dueño de la materia y, por otro, el del que ha puesto su
trabajo creando el objeto nuevo. Para llegara una solución que trate de compatibilizar ambos intereses, se han
propuesto fórmulas muy diversas. El Código Civil adoptaba un criterio mixto para la solución del conflicto entre el
dueño de la materia y el transformador, resolviendo la atribución de la propiedad y el régimen de las
Indemnizaciones, sobre la base de la combinación de dos pautas: la posibilidad de que la cosa pueda o no volver a
su estado anterior y la buena o mala fe del transformador.
Análisis de la normativa del CCCN. En la transformación de buena fe, hay adquisición del dominio por
transformación si alguien de buena fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra
cosa, hace una nueva con intención de adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior. Sólo debe el valor
de la primera. Este es el único caso en que el especificador adquiere la propiedad del objeto nuevo, con
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independencia de la voluntad del dueño de la materia, ya que en los demás supuestos, este último es quien puede
ejercer la opción acerca de cuál de los dos se quedará con la propiedad. La pérdida que experimenta el dueño se
traduce en su derecho a percibir la correspondiente indemnización, representativa del valor de la materia
utilizada. Cuando la transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado
de todo daño, si no prefiere tenerla cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al transformador su trabajo o
el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección. Si no es posible reducir la materia a su estado anterior,
su dueño tiene una opción: puede quedarse con la nueva especie, abonando al transformador únicamente su
trabajo o el mayor valor, o bien, puede entregarla a éste, ya que puede no interesarle retener el objeto nuevo. En
esta hipótesis, el transformador adquiere el dominio del objeto nuevo por decisión del dueño, pero está obligado a
reembolsarle no sólo el valor de la materia, sino también los daños y perjuicios que su proceder le hubieren
ocasionado. En el caso del transformador de buena fe, cuando la cosa puede volver a su estado anterior, el dueño
de la materia es dueño de la nueva especie y debe pagar al transformador su trabajo, pero puede optar por exigir
el valor de los gastos de la reversión. Para el supuesto en que la cosa sea mudable a su estado anterior, si el
transformador es de mala fe, el dueño de la cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la
hizo, o abdicarla con indemnización del valor de la materia y del daño.
Accesión:
Accesión de cosas muebles. “Si cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí sin que medie hecho del hombre
y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos, la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía
mayor valor económico al tiempo de la accesión. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los
propietarios adquieren la nueva por partes iguales.”
La accesión de una cosa mueble a otra de igual naturaleza puede realizarse bajo tres formas: la adjunción, la
mezcla y la confusión. Al exigirse que las dos cosas accedan entre sí sin que medie un hecho del hombre, debe
entenderse que ha desaparecido la figura de la adjunción, ya que no resulta inconcebible por obra de la
naturaleza. Por lo tanto, circunscripto el tema a la mezcla y confusión, en ambos casos es necesario que las
respectivas sustancias hayan perdido su Individualidad y que una de ellas sea principal y la otra accesoria. De no
darse el primer requisito no habría sustancia nueva. Se trata, por ejemplo, del caso en que se han unido el trigo
(mezcla) o el vino (confusión) de dos propietarios diferentes, cuya calidad no necesariamente es coincidente ni
tampoco lo es la cantidad. Además, la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al
tiempo de la accesión, si las cosas fueran separables, pero no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin incurrir
en gastos excesivos. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren la nueva
por partes ¡guales. SI las cosas son Inseparables y no hay una cosa principal y otra accesoria, se crea un
condominio entre los dos dueños por partes iguales y no en proporción a la parte de cada uno, de conformidad
con el valor de las cosas mezcladas o confundidas.
Accesión de cosas inmuebles
Aluvión. Art 1959 “el acrecentamiento paulatino e insensible del inmueble confinante con aguas durmientes o
corrientes que se produce por sedimentación, pertenece al dueño del inmueble. No hay acrecentamiento del
dominio de los particulares por aluvión si se provoca por obra del hombre, a menos que tenga fines meramente
defensivos.
No existe aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble. No obsta a la adherencia el curso de agua
intermitente.
El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se divide entre los dueños, en proporción al frente de
cada uno de ellos sobre la antigua ribera.
Se aplican las normas sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el retiro natural de las aguas,
como por el abandono de su cauce.”
El Código Civil exigía que se tratase de ríos no navegables, pues si el río es navegable o el acrecentamiento se
produce en la costa del mar, el aluvión pertenecía al Estado. Ahora no sólo no requiere que se trate de ríos
navegables, sino que se comprende también aguas durmientes o corrientes, es decir que existe también en este
aspecto una importante innovación con respecto al Código Civil, ya que excluía el aluvión respecto de los lagos,
lagunas, estanques, etcétera. El aluvión debe ser resultado exclusivo de la acción de la naturaleza, es decir que
debe formarse espontáneamente, lo que no sucede cuando es provocado por obras hechas por los ribereños en
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perjuicio de otros ribereños. Por lo tanto, debe descartarse cuando las márgenes están formadas artificialmente,
pues faltaría el presupuesto básico que hace que el ribereño aproveche del acrecentamiento: el permanente
movimiento de las aguas, que unas veces da y otras veces quita. El aluvión se adquiere únicamente cuando está
definitivamente formado, pues sólo de ese modo se produce la adherencia material permanente que da origen a la
accesión. El texto vigente dispone: "No existe aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble". Y
aclara: "No obsta a la adherencia el curso de agua intermitente". Por lo tanto, el aumento de tierra no es
definitivo, por más próximo que se encuentre a la ribera, si todavía está separado por una corriente de agua que
por su profundidad y su permanencia debe ser considerada como formando parte del río. Por excepción, se
produce la adquisición cuando la corriente es intermitente. El aluvión debe haber dejado de ser parte del río. Para
que pueda hablarse de aluvión, es necesario que haya madurado totalmente. Una vez que se ha producido la
unión, no es necesario que el ribereño, para adquirir la propiedad, realice acto posesorio alguno sobre la porción
de tierra que ha acrecentado su inmueble. La adquisición se produce de pleno derecho, por el solo resultado de la
obra de la naturaleza.
Art. 1960. — «Cauce del río». No constituye aluvión lo depositado por las aguas que se encuentran comprendidas
en tos Imites del cauce del río determinado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas
ordinarias.
Análisis de la normativa anterior. El art. 2577 establecía que no constituían aluvión las arenas o fango que se
encontraban comprendidos en los límites del lecho del río, determinado por la línea a que llegaban las más altas
aguas en su estado normal.
Análisis de la normativa del CCCN. El art. 1960 sigue los lineamientos del Código Civil.
Art. 1961. avulsión. “El acrecentamiento del inmueble por la fuerza súbita de las aguas que produce una
adherencia natural pertenece al dueño del inmueble. También le pertenece si ese acrecentamiento se origina en
otra fuerza natural.
Si se desplaza parte de un Inmueble hacia otro, su dueño puede reivindicarlo mientras no se adhiera
naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho para exigir su remoción, mas pasado el término de seis
meses, las adquiere por prescripción.
Cuando la avulsión es de cosa no susceptible de adherencia natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas
perdidas.”
Análisis de la normativa anterior. En la avulsión el aumento de tierra es el resultado de una fuerza súbita o
violenta, que provoca el desprendimiento de una parte de un fundo ribereño apta de ser reconocida, que luego se
une por adjunción o por superposición a un fundo inferior o a uno situado sobre la ribera opuesta. Debe tratarse
de cosas susceptibles de adherencia natural, como tierra, arena, árboles, plantas, piedras, fango, etcétera. De no
ser así, no se producirá la adquisición por accesión y se aplicará el régimen de las cosas perdidas. Además, ese
acrecentamiento debe originarse en otra fuerza natural.
Análisis de la normativa del CCCN. Al igual que en el Código Civil, no se exige que la cosa sea considerable; es
suficiente con que sea reconocible, siempre que el propietario pueda probar
que el terreno que reclama se ha desprendido de su fundo. De no ser así, no podría ser reivindicada. La tierra
avulsa puede unirse a un terreno inferior o a uno situado en la costa opuesta. E dueño de la porción de tierra
desprendida por la acción brusca de la corriente de agua o de otra fuerza de la naturaleza conserva el dominio
mientras no se adhiera naturalmente al otro inmueble, pero no está autorizado a tomar la posesión o a usar y
gozar del desprendimiento en el lugar hacia el que se dirigió. El derecho del dueño de las cosas desprendidas por
efecto de la avulsión se limita al de reclamarlas, es decir, reivindicarlas. Sin embargo, ese derecho cesa cuando se
ha producido la adherencia natural al terreno ribereño al que se agregaron o superpusieron. Al producirse la
adherencia natural, queda consumada la accesión, por lo que el perjudicado por el desprendimiento pierde
definitivamente su derecho y, correlativamente, lo adquiere el titular del fundo receptor. Este último no debe
ninguna indemnización, por cuanto el daño ha sido causado por un hecho de la naturaleza, es decir, por un
accidente, un caso fortuito. El dueño del terreno que ha experimentado el acrecentamiento no puede exigir la
remoción de los objetos, aun cuando ello le cause un perjuicio. El hecho se ha producido por obra de la naturaleza,
de modo que, como ribereño, debe estar expuesto a los vaivenes de la corriente de las aguas.
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Art. 1962. Construcción, siembra y plantación “Si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con
materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños.
Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al dueño del
inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del inmueble
puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea
importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con
indemnización del valor del inmueble y del daño.
Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble
ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble,
pero puede exigirle lo que deba al tercero.”
Análisis de la normativa anterior. La construcción, siembra y plantación son casos de accesión artificial, puesto
que a diferencia de lo que ocurre con el aluvión y con la avulsión, el acrecentamiento no se produce como
consecuencia de la acción exclusiva de la naturaleza, sino que interviene primordial mente la mano del hombre,
aunque sin descartar también, sobretodo en la siembra y plantación, la función que cumple la naturaleza. En
todos los supuestos que pueden presentarse se crea siempre un conflicto de intereses entre el dueño del terreno y
el dueño de los materiales o semillas empleados.
En nuestro derecho rigió a ultranza el principio de la accesión «superficie solo cedit», por el que la propiedad del
suelo atrae a la de los objetos que se incorporan al mismo. Sólo comenzó a dejar de aplicarse este principio
respecto del derecho real de superficie forestal, introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la ley 25.509, lo
que se ha generalizado en el régimen actual, en los términos del Título VIII del Libro IV del CCCN. En
consecuencia, fuera de ese supuesto, siempre el dueño de la tierra adquiere el dominio de lo edificado, plantado o
cultivado, pero deberá las Indemnizaciones correspondientes. Esa conclusión se impone por aplicación del
principio del enriquecimiento sin causa y, además, porque media un factor social que debe tender a la
conservación de los valores y no tornar estéril el trabajo.
En el Código Civil, en el caso de buena fe del constructor en terreno ajeno, tenía derecho a "hacer suya la obra",
"previas las indemnizaciones correspondientes".
No existía coincidencia de opiniones acerca del alcance que debía darse a la expresión. Según una posición, regían
los principios generales, de modo que no se pagaba el importe invertido, sino el beneficio originado al fundo, pues
la buena fe del edificador no agrava la condición del propietario, a quien la ley impone no aprovecharse del
patrimonio ajeno. Conforme a otra interpretación, la indemnización debida por el propietario del terreno debía
comprender el valor de los materiales y la mano de obra, así como los daños y perjuicios que pudieran haberse
producido, y aun el mayor valor, si éste superaba el importe de los otros rubros.
Análisis de la normativa del CCCN. Al igual que en la normativa anterior se contemplan dos supuestos básicos: 1)
Construcción, siembra y plantación en inmueble propio con materiales ajenos, y 2) Construcción, siembra y
plantación en inmueble ajeno con materiales propios.
A su vez, en cada supuesto hay que distinguir según que haya existido buena o mala fe del constructor. También
puede suceder que tanto el dueño como el constructor sean de mala fe.
1. Construcción, siembra y plantación en inmueble propio con materiales ajenos. Quien construye, siembra o
planta en inmueble propio con materiales, semillas o plantas de otro, adquiere el dominio de lo construido,
sembrado o plantado, por aplicación del principio de la accesión. El ámbito de aplicación de la primera parte de
la norma que comentamos es muy limitado, ya que jugará únicamente cuando las cosas muebles empleadas sean
reivindicables por no estar comprendidas en el art. 1895, o sea, cuando se tratare de cosas robadas o perdidas, o
de cosas poseídas de mala fe, o si la adquisición se hizo a título gratuito, salvo que se hubiera cumplido la
prescripción adquisitiva (art. 1898).
El constructor es de buena fe si no conoce, ni puede conocer, que carece de derecho, es decir, cuando por un error
de hecho esencial y excusable está persuadido de la legitimidad de su posesión (art. 1918). En este caso, debe
pagar el valor de las semillas, plantas o materiales utilizados a quien sea su dueño, por aplicación del principio
del enriquecimiento sin causa, Además, el reembolso incluye los intereses, desde la fecha en que el gasto se efectúa
(art. 1793).
A su turno, el dueño de los materiales utilizados por el constructor pierde la propiedad de ellos en el momento en
que han sido incorporados en forma definitiva, quedando inseparablemente unidos al fundo. Hasta entonces
conservan su condición de cosas muebles y subsiste el derecho de aquél.
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Si el constructor es de mala fe, es decir, cuando sabe o debe saber, actuando con un mínimo de diligencia, que las
semillas, plantas o materiales de que se vale no le pertenecen, no sólo debe abonar el costo real de esos elementos
utilizados, sino también todos los daños y perjuicios que pudo haber ocasionado y, eventualmente, tendrá que
hacer frente a una acusación penal, ya que al actuar de mala fe, a sabiendas de que no le pertenecen, el edificador
ha consumado una apropiación ¡lícita.
En el Código Civil, tanto el edificador de buena fe como el de mala fe tenían el derecho de reivindicar las semillas,
plantas o materiales, si luego se separaban. Se había considerado a esta solución como injusta y carente de
sentido práctico, ya que cumplida la accesión, sus efectos deben ser irrevocables. Acertadamente, en el régimen
actual se ha suprimido esta facultad.
2. Construcción, siembra y plantación en inmueble ajeno con materiales propios. Como también se aplica el
principio de la accesión, cuando se utilizan materiales propios en un inmueble ajeno, el dueño del terreno
adquiere la propiedad de lo construido, sembrado o plantado en el mismo.
En Código de Vélez Sarsfield hablaba de edificación. El vocablo "construir" ahora utilizado es mucho más amplio
que "edificar", pues comprende: "fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería,
un monumento o en general cualquier obra pública". Por lo tanto, quedan comprendidas dentro de la figura legal
las construcciones nuevas hechas sobre un terreno ajeno o las que se agregan a las ya existentes. Tanto pueden
levantarse sobre un terreno absolutamente baldío, como sobre el que está ya ocupado parcialmente y el
constructor no hace más que incorporar nuevas obras. Deben excluirse las obras que tienen por objeto simples
mejoras, las cuales no dan lugar a la formación de una cosa nueva a la que pudiera aplicarse la accesión: en las
mejoras la cosa objeto de ellas es siempre la misma, si bien su valor puede haber aumentado.
Si el constructor es de buena fe, está convencido, no de que es propietario del terreno, sino de que tiene derecho de
construir, sembrar o plantar. En consecuencia, estas disposiciones se aplican no sólo al poseedor, sino también a
cualquiera que haya edificado en terreno ajeno, como el locatario, depositario, etcétera, que hayan hecho
trabajos no necesarios sin consentimiento o autorización del principal. Según otra interpretación, la relación
jurídica entre el titular del dominio y el edificador proviene del hecho mismo de la edificación, no deriva de un
vínculo anterior. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre este tema en el caso "Parque
Interama S.A. c. Ciudad de Buenos Aires" (CSJN, 7/8/07, CSJN-Fallos, 330:3463). Sostuvo el Alto Tribunal que la
hipótesis a la que se refiere el art. 2588 es para los casos de construcción de buena fe, es decir, cuando se
construye con materiales propios en terreno que se creía propio, o bien, bajo la persuasión de estar legítimamente
investido del derecho de edificar. Agregó que los arts. 2588 y 2589 no se aplican, indiscutiblemente, en los casos en
que hay entre las partes relaciones de carácter contractual directamente vinculadas a la edificación. Las
indemnizaciones previstas en el art. 2588 son improcedentes cuando ha mediado contrato específico sobre la
edificación o provisión de materiales —locación de obra, servicios y suministro—, ya que la parte reclamante no
puede alegar, en este contexto, que el desplazamiento de la propiedad de las obras y materiales por el la provistos,
así como el mayor valor o ventaja incorporado al predio al cual éstos acceden, carezca de causa, estando dadas
las mismas por el respectivo contrato y teniendo como prestación el precio oportunamente estipulado.
Ahora bien, no es facultativo del dueño del inmueble adquirir o no la obra, ya que si la construcción, siembra o
plantación es realizada por un tercero, los materiales le pertenecen. En realidad, no hay pertenencia de los
materiales, sino de la obra resultante de su utilización. Si sólo estuvieran depositados en el inmueble los ladrillos o
almacenadas las semillas, serían cosas muebles que podrían ser retiradas en cualquier momento o, en su caso,
reivindicadas.
De todos modos, más allá de la deficiente redacción de la norma que anotamos, debe interpretarse que la
adquisición del dominio es automática. Se produce por el solo hecho de la adhesión física al suelo, precisamente
porque se trata de un supuesto de accesión.
En el régimen actual, siguiendo al Proyecto de 1998, se ha optado por establecer que sólo se indemniza el mayor
valor adquirido, suponemos que por el inmueble y no por los materiales.
Si el constructor es de mala fe, el CCCN faculta al dueño del inmueble a exigir al tercero que reponga la cosa al
estado anterior a su costa. Por lo tanto, puede demandar la destrucción de la obra a costa del constructor, aunque
se agrega "a menos que la diferencia de valor sea importante", en cuyo caso debe el valor de los materiales y el
trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño.
Tratando de interpretar qué se ha querido decir con este verdadero galimatías, pensamos que se ha procurado
evitar la destrucción de valores, impidiendo la reposición de las cosas a su estado anterior, en función de la
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"importancia" de la obra. Lo que no entendemos es por qué en esta hipótesis el dueño se ve obligado a pagar al
constructor de mala fe el valor de los materiales y del trabajo, cuando al de buena fe sólo le debe el mayor valor, el
que bien puede ser inferior. No es tarea fácil hallar una solución que compatibilice los intereses en juego, por
cuanto se está ante un edificador que a sabiendas construyó, plantó o cultivó en terreno ajeno. De ahí el derecho
de optar por la demolición que se le reconocía en todos los casos al dueño del inmueble aun cuando con ello se
causara un perjuicio al edificador. Era el precio que éste debía pagar por disponer a su arbitrio de lo que no era
suyo.
El mayor valor del inmueble a consecuencia de la obra ejecutada surge de la comparación entre el valor que tenía
antes de los trabajos y el que adquiere después de ellos. El criterio de apreciación debe ser objetivo, sin
consideración a las conveniencias personales del propietario. Aun cuando éste no obtenga ningún beneficio en el
momento de indemnizar al edificador, ese provecho se tornará evidente cuando él o sus sucesores concreten la
venta del inmueble. A pesar de todas estas disquisiciones, el CCCN, separándose del Proyecto de 1998, que guarda
silencio sobre el tema, se ha inclinado por la indemnización del valor de los materiales y de la mano de obra. Para
más, introduce una nueva variante: si el dueño del inmueble ha visto frustrada su pretensión de lograr que se
reponga la cosa al estado anterior porque la diferencia de valores importante y no quiere pagar al constructor de
mala fe el valor de los materiales y el trabajo, está facultado para abdicar su derecho con indemnización del valor
del inmueble y del daño. Entendemos que se está aludiendo a desistir del dominio del inmueble a favor del
constructor, supuesto en que éste debe pagarle el valor y, además, indemnizarlo por los daños que pudo haber
experimentado.
No podemos dejar de preguntarnos qué sucedería si el dueño acude a esta prerrogativa porque no tiene dinero
para pagar al constructor, pero éste a su vez tampoco lo tiene.
Como no está previsto en el CCCN el caso en que dueño y edificador son de mala fe, dada la inusitada situación que
puede generarse de aplicar las reglas que rigen la construcción de mala fe, entendemos que debe propiciarse la
subsistencia de la solución propuesta por Vélez Sarsfield, es decir, considerar que se trató de un obrar de buena fe.
Se contempla, en cambio, el supuesto de una obra ejecutada con materiales que no pertenecen ni al constructor ni
al dueño del inmueble. Se considera que el propietario de los materiales se encuentra en una situación análoga a
la del constructor, de modo que sólo puede demandar al dueño la misma indemnización que podría reclamarle
aquél. Por lo tanto, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño
del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero. Se trata del ejercicio de una acción subrogatoria (art.
739), como puede comprobarse con el texto del Proyecto de 1998 cuando afirma que ni quien efectuó el trabajo ni
quien proveyó los materiales tienen acción directa contra el dueño del inmueble, pero pueden ejercer los derechos
de su deudor.
TRADICION TRASLATIVA DE DOMINIO. Concepto. Diferencia con la tradición de la posesión Requisitos. Tradición
e inscripción registral. Concepto: Es un modo de adquirir el dominio en forma derivada. Resulta, no sólo un modo
de adquisición del dominio sino también de la posesión e incluso de la tenencia. Cuando la cosa se trasmite por
actos entre vivos (art. 3265) el dominio sólo se adquiere con la tradición (efecto constitutivo). Siendo un modo de
adquisición derivado, para que tenga lugar, son necesarias dos personas: el tradens que es quien trasmite la cosa,
y el accipiens que es quien la recibe. En nuestro derecho la tradición desempeña no sólo una función de publicidad
sino también constitutiva del derecho real. No existe derecho real ni siquiera entre las partes antes de la tradición.
Diferencia con la tradición de la posesión: La tradición de la posesión -aparte de la función publicitaria que pueda
tener- implica un desplazamiento del poder sobre la cosa del transmitente al adquirente, es decir que consiste en
un acto de investidura de poder; tiene por función investir del poder sobre la cosa al adquirente de la misma. Y
esta posesión de que está investido el adquirente es oponible a los terceros que razonablemente podían tener
conocimiento de su existencia.
Requisitos de la tradición traslativa de dominio
Debe ser hecha por el propietario de la cosa. (Arts. 2601 a 2603, 3270 y 3265) los únicos derechos que pueden
transmitirse son los que son propios del que la hace, lo que es congruente con el principio, de que éste es un modo
derivado de adquisición, por lo cual el tradens no podrá mejorar ni hacer más extenso el derecho que sobre la
cosa adquiere el accipiens.
Debe existir capacidad para enajenar para quien hace la tradición y capacidad para adquirir de quien la recibe.
El art. 2601 exige que el tradens tenga capacidad de enajenar y el accipiens capacidad de adquirir. Con relación a
esta última, existen dos posturas: a) la que considera que teniendo la tradición por objeto hacer adquirir la
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posesión basta que se tenga el discernimiento que exige la norma (art. 2392); b) siendo la tradición un acto
jurídico será menester que las partes tengan plena capacidad jurídica.
Debe haber título suficiente para transferir el dominio. Para ser tal, la tradición debe tener su causa eficiente o
fundamento en un título suficiente (art. 2.602) entendiéndose por tal, el acto jurídico revestido de todas las
condiciones de fondo y forma exigidas por la ley, y que sea apto o idóneo para servir de fundamento o base a la
transmisión del dominio (ej.: sería título suficiente el contrato de compraventa –inmuebles instrumentados en
escritura pública-, donación, permuta. Y no sería título suficiente un contrato de locación o de comodato).
Respecto a las partes como a los intervinientes en el acto, el título suficiente, más la tradición como modo
suficiente, hace nacer en cabeza del accipiens el derecho real de dominio, pero éste no será oponible frente a
terceros mientras no esté registrado, mientras no esté debidamente inscripto en el Registro de la Propiedad
Inmueble (art. 2505). La inscripción se exige al solo efecto de su publicidad y de la oponibilidad frente a terceros,
tiene meros efectos declarativos y no constitutivos de él. Respecto a los otros derechos reales diferentes del
dominio que se ejercen por la posesión, basta la tradición más el acto jurídico causal. Es el título suficiente que le
sirve de antecedente, el que teniendo por objeto un inmueble deberá estar revestido de las formalidades legales
del caso (art. 1184 inc. 1). Para las servidumbres es diferente puesto que el uso que de ellas se haga surte los
efectos de tradición. Antes del primer uso no nace el derecho; la adquisición se verifica con el primer uso que se
haga de ellas.
Tradición e inscripción registral: no se adquiere el derecho real antes de la tradición de la cosa. Es decir, que ésta
cumple una doble función: constitutiva del derecho de dominio y de publicidad, para hacer conocer la tradición a
los terceros. Recién luego de cumplido los dos requisitos: celebración del acto jurídico –titulo suficiente- y
tradición, el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens con todas las consecuencias que ello trae
aparejado. Para poder oponer los derechos reales (dominio) a los terceros o por lo menos a ciertos terceros debe
inscribirse el respectivo título de transmisión en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción dónde
esté situado el bien. La ley 17801 sobre régimen de registros de la propiedad inmueble declara que la inscripción
se exige para la publicidad y oponibilidad a terceros de los derechos reales.
Art. 1907. — «Extinción». Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los
especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.
■ Concordancias con la normativa anterior: No existen concordancias.
Análisis de la normativa anterior. El Código Civil no contenía un principio general de esta naturaleza sino que
legislaba sobre la adquisición y pérdida al tratar cada derecho real, conforme a lo anunciado en la nota al art.
2505 derogado por la ley 17.711. De todos modos, es evidente que existen determinados modos que tienen
carácter más o menos general. Entre los modos de extinción, se aplicaban a todos los derechos reales las causales
de extinción absoluta del dominio; y dentro de las causales de extinción relativa, también podían generalizarse la
transformación, accesión, prescripción, atribución de la propiedad de los frutos percibidos o de la propiedad de la
cosa mueble no robada ni perdida al poseedor de buena fe, el efecto de los juicios que ordenan la restitución de
una cosa o que declaran la anulación, resolución o revocación de un derecho real, y la expropiación. La renuncia
igualmente tiene carácter general, aunque toma la denominación de abandono cuando recae sobre derechos
reales que se ejercen por la posesión. La enajenación seguida de la tradición se aplica a los derechos reales sobre
cosa propia, por ser los únicos derechos que son transmisibles. Por otra parte, todos los derechos reales sobre cosa
ajena se extinguen por confusión, pues nadie puede tener otro derecho real sobre la cosa propia; los de goce o
disfrute, por el no uso, y éstos mismos, con excepción de las servidumbres reales, por la muerte del titular. En
cuanto a las servidumbres y los derechos de garantía, como son accesorios, pueden enajenarse pero juntamente
con el fundo o con el derecho principal, respectivamente.
Análisis de la normativa del CCCN. Así como hay modos de adquisición que tienen carácter general, el examen de
los preceptos permite llegar a la conclusión de que la mayoría de los modos de extinción son susceptibles de
generalizarse y aplicarse a todos los derechos reales o a muchos de ellos. De ahí que el CCCN consigna una norma
bastante superflua sobre extinción de los derechos reales que pueden coincidir con los generales de los derechos
patrimoniales y los de todos o algún grupo de derechos reales, como ocurre con la destrucción total de la cosa si la
ley no autoriza su reconstrucción. En efecto, si una cosa se destruye o consume totalmente, no sólo se extinguirá el
dominio, sino también todo otro derecho real por desaparecer el objeto.
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Debería incluirse la puesta de la cosa fuera del comercio cuando pasa al dominio público del Estado. La renuncia
y el abandono es un modo unilateral de pérdida del dominio que no debe confundirse con la falta de ejercicio.
Como es un hecho excepcional, no se presume. Se exige una manifestación de voluntad espontánea, clara y
categórica, debiendo interpretársela restrictivamente. Asimismo, todos los derechos reales sobre cosa ajena se
extinguen por confusión o consolidación; todos los de goce o disfrute sobre la cosa ajena, por el no uso o por la
muerte del titular, quedando excluidas de esta última hipótesis las servidumbres reales perpetuas. En cuanto a las
servidumbres y los derechos de garantía, como son accesorios, se extinguen con la extinción del derecho personal
garantizado.
En la transmisión, al realizar el dueño un acto de enajenación, oneroso o gratuito, y aplicando la teoría del título
y el modo, la concreción de la tradición fundada en un título suficiente, produce la adquisición por parte del
accipiens y la correlativa extinción del derecho del tradens, lo que puede arrastrar la de otros derechos reales
enajenables. Asimismo, se pueden extinguir los derechos reales por el efecto de los juicios que ordenan la
restitución de una cosa oque declaran la anulación, resolución o revocación de un derecho real. En este caso la
transmisión no es voluntaria, sino compulsiva, ya que se cumple por mandato judicial.
UNIDAD IX: PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
LA PRESCRIPCIÓN. El termino tiene origen en Roma con la “Longi temporis praescriptio”, ‘Prescripción
adquisitiva de fundos por el transcurso de mucho tiempo: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes’. Exige
efectiva y prolongada posesión por el adquirente, justo título y buena fe. Fue establecida por los pretores y era
accesible a los extranjeros.
CONCEPTO
La prescripción es una manera de adquirir la propiedad de bienes o extinguir una acción ligada a un
derecho de contenido patrimonial por el transcurso del tiempo y requisitos de ley .
En Derecho Civil, Comercial y Administrativo, la Prescripción es el medio de adquirir un derecho o de liberarse de
una obligación por el transcurso del tiempo que la ley determina, y que es variable según se trate de bienes
muebles o inmuebles y según también que se posean o no de buena fe y con justo título.
CLASES
Extintiva y Adquisitiva.
La Prescripción Extintiva es la manera de extinguir acciones ligadas a derechos de contenido patrimonial por
la inactividad del acreedor y por el transcurso del tiempo. Se le conoce también como Prescripción Liberatoria.
La Prescripción Adquisitiva es el medio de adquirir un derecho de propiedad de los bienes por la posesión
continuada en el tiempo y otros requisitos señalados por ley. Se le conoce también como usucapión.
Metodologia
Está legislada en nuestro nuevo código civil y comercial de la nación en los artículos 1897 a 1905.
Presccripcion adquisitiva : art 1897 La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa
adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante un tiempo fijado por la ley.
Prescripcion adquisitiva breve: art 1898: la prescripción adquisitiva de derechos reales con justo titulo y buena fe
se produce sobre inmuebles por la posesión durante 10 años. Si la cosa mueble es hurtada o perdida el plazo es de
dos años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo
titulo.
Prescripcion adquisitiva larga: art. 1899: Si no existe justo titulo o buena fe, el plazo es de 20 años. No puede
invocarse contra el adquirente la falta o nulidad de titulo o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión.
Tambien adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni
perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular regsitral o de su cesionario sucesivo, siempre que
los elementos identificatorios que se preveen en el respectivo régimen especial sean coincidentes.
Usucapion. en latín usucapĭo, la usucapión es la adquisición de un derecho o de una propiedad a través de su
ejercicio en las condiciones y plazos previsto por la ley. La usucapión, también conocida como prescripción
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adquisitiva, es un modo de acceder a la propiedad de una cosa mediante la posesión continuada de los derechos
reales durante el tiempo que establece la legislación.
Para exista la usucapión, no puede haber una acción en contra de la posesión en cuestión por parte del afectado.
La existencia de la usucapión puede justificarse mediante dos teorías: la teoría objetiva y la teoría subjetiva.
La teoría objetiva sostiene que el fundamento de la usucapión se encuentra en otorgar seguridad a las relaciones
jurídicas al consolidar las titularidades aparentes. Esta teoría, por lo tanto, busca mantener el statu quo de la
posesión.
La teoría subjetiva, en cambio, justifica la usucapión a partir del abandono o la renuncia al derecho real que tiene
el titular, ya que éste no ejercita ninguna acción de defensa frente a la posesión de otro. El problema de esta
postura es que, cuando el titular demuestra que la voluntad de renuncia es inexistente, la usucapión queda
inmediatamente invalidada.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA USUCAPIÓN: Discutida en doctrina su naturaleza jurídica se sostiene por algunos
Juristas que la Usucapión debe ser contada entre los modos derivativos de adquirir la propiedad; para otros, es
uno de los modos originarios. Los que sostienen la primera tesis, entre ellos el romanista Pietro Bonfante, señalan
que los argumentos, de los cuales ordinariamente se hace uso para sostener lo contrario son poco sólidos, cuando
observa "se dice que en la Usucapión falta verdaderamente la voluntad del propietario precedente, y no hay
enajenación, se olvida que los modos de derivativos de adquisición no presuponen todos una enajenación, esto es,
una transmisión voluntaria del dominio de un precedente titular a otro. Puede así mismo parecer que la
adquisición sea originaria en cuanto no ocurre probar en juicio la propiedad del propio autor, más bien la
Usucapión sirve para este fin; una relación adecuada se pide en la adquisición de la posesión, dado que en época
clásica y justinianea, la Usucapión exige Justa Causa. Si no hay una sucesión jurídica en el sentido que se derive el
propio derecho del antiguo propietario, hay una sucesión cronológica e inmediata, por cuanto efectivamente la
cosa pertenece a otro hasta el ultimo momento de la Usucapión y cambia de propietario al instante en la cual la
Usucapión se concreta. En fin la propiedad de la Usucapión se relaciona a aquella del antiguo propietario, está
sujeta a los mismos limites, puede que perdieran el usufructo, perduran las prendas y las hipotecas que las gravan.
Le es poniendo mente a esta eficacia y al carácter exterior, en el cual el consentimiento del antiguo propietario,
puede hacer presumir una renuncia, que los romanos han considerado la Usucapión casi como una enajenación y
la han también comprendido entre los modos de enajenación junto a la Mancipatio, In Iure Cessio, y a la Traditio"
(Pietro Bonfante, Corso di Diritto Romano Vol. 11. Diritti Reali págs 204-205). Otros autores, entre ellos Gianetto
Longo, sostiene la opinión contaría; es decir, que la Usucapión es un modo originario y no derivativo. En efecto
estas observaciones no son, con todo eso, convincente y afirma "especialmente nos parece probante, para sostener
lo contrario, la circunstancia que es simple hecho de la posesión que justifica la Usucapión y que las fuentes no
ponen jamás en relación el verificarse de este modo de adquisición con una relación con un precedente
propietario ni tanto menos hablan de presunción de su consentimiento, lo que para el derecho romano puro, tiene
claro significado; de otra parte, es difícil admitir que hayase podido presumir una renuncia, fingir una voluntad
inexistente, la Usucapión se verifica aun contra el propietario que ignore la existencia del estado de hecho que
conduce a la Usucapión y esto pone de nuevo en evidencia que los romanos no construyeron el instituto como
modo derivativo de adquirir. El encontrar la Usucapión calificada como alienatio (enajenación) y mencionarla
junto a la Mancipatio, a la Cessio in Iure no es la alegación de un argumento que baste para convencer que la
Usucapión pudiese en relación con un vinculo con el precedente propietario de la cosa objeto de la Usucapión: no
esta probado que las fuentes hablen de enajenación solo para designar transmisión de propiedad o del derecho.
No es tampoco conclusivo señalar que sobre la cosa usucapida perduran los gravámenes; estos fenómenos no son
incompatibles con el carácter originario de la adquisición de la propiedad. No es convincente la consideración de
la contemporaneidad entre cesación de la titularidad del precedente propietario y el inicio de aquella del nuevo,
por cuanto la cesación del derecho del primero es motivo que pone la cosa, expectativa la inercia del precedente
propietario en una situación idéntica a aquella de una cosa que se encuentra carente de cualquier titular, es como
tal, ocupable"
Formas de hacer valer la prescripción: La prescripción puede hacerse valer tanto como excepción como a
través de una acción. En la prescripción adquisitiva esta doble vía resulta indiscutible de la segunda parte del art.
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24 de la Ley 14159 que establece: “Las disposiciones precedentes no regirán cuando la adquisición del dominio
por posesión treintañal no se plantea en juicio como acción, sino como defensa”. Al hacerse valer por vía de
acción, resultara aplicable lo dispuesto en los art. 24 y 25 de la Ley 14159 y sus reformas. Si no se ejercita como
acción, la prescripción no puede ser suplida de oficio por el juez, sino que debe ser opuesta como defensa, al ser
demandado por reivindicación de la cosa quien esta poseyendo
Renuncia a la prescripción: art 2535 la prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que
pueden otorgar los actos de disposición. La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o coposeedores
no surte efectos respecto de los demás. No procede la acción de regreso del codeudor renunciante contra sus
codeudores liberados por la prescripción.
Elementos de la usucapión:
Sujetos: art. 2534: la prescripción opera a favor y en contra de todas las personas, excepto disposición legal en
contrario.
Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescripción, aunque el obligado o propietario no la
invoque o la renuncie.
Objeto : falta
Clases de usucapión: de muebles y de inmuebles falta
Suspensión del curso de la prescripción: arts 2539 a 2543. Titulo primero del libro sexto, que contiene
disposiciones comunes a los derechos reales y personales en cuanto a la prescripción y caducidad.
|Interrupcion del curso de la prescripción: arts 2544 a 2549 del mismo libro y titulo.
Usucapion breve art 1898: la prescripción adquisitiva de derechos reales con justo titulo y buena fe se produce
sobre inmuebles por la posesión durante 10 años. Si la cosa mueble es hurtada o perdida el plazo es de dos años. Si
la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo titulo.
El supuesto introducido por la ley 24.374 REGIMEN DE REGULARIZACION DOMINIAL A FAVOR DE
OCUPANTES DE INMUEBLES URBANOS.
ARTICULO 1.- Gozarán de los beneficios de esta ley los ocupantes que acrediten la posesión pública, pacífica y
continua, durante tres años con anterioridad al 1 de enero de 1992, y su causa lícita, de inmuebles urbanos que
tengan como destino principal el de casa habitación única y permanente, y reúnan las características previstas en
la reglamentación.
ARTICULO 2.- Podrán acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de esta ley, en el orden siguiente: a) Las
personas físicas ocupantes originarios del inmueble de que se trate; b) El cónyuge supérstite y sucesores
hereditarios del ocupante originario que hayan continuado con la ocupación del inmueble; c) Las personas, que
sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor
a dos años anteriores a la fecha establecida por el artículo 1, y que hayan continuado con la ocupación del
inmueble; d) Los que, mediante acto legítimo fuesen continuadores de dicha posesión.
ARTICULO 3.- Los beneficiarios del presente régimen gozarán del beneficio de gratuidad en todos los actos y
procedimientos contemplados en esta ley, los que fijare la reglamentación o la autoridad de aplicación en sus
respectivas jurisdicciones. En ningún caso constituirán impedimentos, la existencia de deudas tributarias,
impositivas o de tasas que recaigan sobre el inmueble, ya sean de jurisdicción nacional, provincial o municipal,
con excepción de la contribución especial establecida por el artículo 9 de la presente ley.
ARTICULO 4.- Quedan excluidos del régimen de la presente ley: a) Los propietarios o poseedores de otros
inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda; b) Los inmuebles cuyas características
excedan las fijadas en la reglamentación.
ARTICULO 5.- Las provincias determinarán en sus respectivas jurisdicciones la autoridad de aplicación de la
presente ley. En caso de la Capital Federal será la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, dictarán
las normas reglamentarias y procedimientos para su cumplimiento, teniendo en cuenta las normas de
planeamiento urbano y procediendo en su caso, a un reordenamiento adecuado.
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ARTICULO 6.- Procedimiento: A los fines de esta ley, se establece el siguiente procedimiento: a) Los beneficiarios
deberán presentar ante la autoridad de aplicación, una solicitud de acogimiento al presente régimen, con sus
datos personales, las características y ubicación del inmueble, especificando las medidas, linderos y superficies,
datos dominiales y catastrales si los tuviese, y toda documentación o título que obrase en su poder. A la solicitud,
deberá acompañar una declaración jurada en la que conste su carácter de poseedor del inmueble, origen de la
posesión, año de la que data la misma, y todo otro requisito que prevea la reglamentación; b) La autoridad de
aplicación practicará las verificaciones respectivas, un relevamiento social y demás aspectos que prevea la
Subsecretaría de GOBIERNO 2 reglamentación, pudiendo desestimar las solicitudes que no reúnan los requisitos
exigidos. Si se comprobase falseamiento de cualquier naturaleza en la presentación o en la declaración jurada, se
rechazará la misma sin más trámite; c) Cuanto la solicitud fuese procedente, se remitirán los antecedentes a la
Escribanía de Gobierno o las que se habilitasen por las jurisdicciones respectivas, la que requerirá los
antecedentes dominiales y catastrales del inmueble. No contándose con estos antecedentes se dispondrá la
confección de los planos pertinentes y su inscripción; d) La Escribanía citará y emplazará al titular del dominio de
manera fehaciente en el último domicilio conocido y sin perjuicio de ello lo hará también mediante edictos que se
publicarán por tres días en el Boletín Oficial y un diario local, o en la forma más efectiva según lo determine la
reglamentación, emplazándose a cualquier otra persona que se considere con derechos sobre el inmueble, a fin de
que deduzcan oposición en el término de 30 días; e) No existiendo oposición y vencido el plazo, la escribanía
labrará una escritura con la relación de lo actuado, la que será suscripta por el interesado y la autoridad de
aplicación, procediendo a su inscripción ante el registro respectivo, haciéndose constar que la misma corresponde
a la presente ley; f) Si se dedujese oposición por el titular de dominio o terceros, salvo en los casos previstos en el
inciso g), se interrumpirá el procedimiento; g) Cuando la oposición del titular del dominio o de terceros se fundare
en el reclamo por saldo de precio, o en impugnaciones a los procedimientos, autoridades o intervenciones
dispuestas por esta ley, no se interrumpirá el trámite, procediéndose como lo dispone el inciso e), sin perjuicio de
los derechos y acciones judiciales que pudieren ejercer; h) Si el titular del dominio prestase consentimiento para
la transmisión en favor del peticionante, la escrituración se realizará conforme a las normas de derecho común,
siendo de aplicación las exenciones y beneficios previstos por el artículo 3, los que se otorgasen en la
reglamentación, y las que se dictasen en las respectivas jurisdicciones.
ARTICULO 7.- (Art. observado según dec. 1661/1994) Inmuebles del Estado: Cuando los inmuebles fuesen de
dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal, se procederá a la inmediata escrituración por
intermedio de las escribanías habilitadas, con los beneficios previstos en el art. 3º. En caso de incumplimiento por
parte del Estado, los peticionantes podrán adherir al régimen y procedimientos de esta ley. Si el Estado nacional,
provincial o municipal no habilitarse este procedimiento, procederá la acción de amparo.
Artículo 8°: (Texto vigente según ley 25797) La inscripción registral a que se refiere el inciso e) del artículo 6° se
convertirá de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de diez años contados a partir de su
registración. Los titulares de dominio y/o quienes se consideren con derecho sobre los inmuebles que resulten
objeto de dicha inscripción, podrán ejercer las acciones que correspondan inclusive, en su caso, la de expropiación
inversa, hasta que se cumpla el plazo aludido. Las provincias dictarán las normas reglamentarias y disposiciones
catastrales y regístrales pertinentes para la obtención de la escritura de dominio o título.
ARTICULO 8.- (Texto original) La inscripción registral a que se refiere el inciso e) del artículo 6 producirá los
efectos de inscripción de título a los fines del inicio del cómputo del plazo de prescripción del artículo 3999 del
Código Civil. Quedan a salvo todas las acciones que correspondan a los actuales titulares de dominio, inclusive, en
su caso, la de expropiación inversa. Subsecretaría de GOBIERNO 3
ARTICULO 9.- A los efectos del financiamiento del sistema, créase una contribución única del 1 % del valor fiscal
del inmueble, la que estará a cargo de los beneficiarios. La reglamentación determinará la forma de percepción y
administración de estos fondos.
ARTICULO 10.- La presente ley es de orden público y el Poder Ejecutivo reglamentará la misma en lo que fuese de
su competencia, dentro de los 60 días de su publicación en el Boletín Oficial. Las provincias y la Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires, dictarán las normas complementarias y reglamentarias en el plazo de 60 días a contar
de la reglamentación.
ARTICULO 11.- Comuníquese al Poder ejecutivo.
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Usucapion larga art. 1899 Si no existe justo titulo o buena fe, el plazo es de 20 años. No puede invocarse contra
el adquirente la falta o nulidad de titulo o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión.
Tambien adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni
perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular regsitral o de su cesionario sucesivo, siempre que
los elementos identificatorios que se preveen en el respectivo régimen especial sean coincidentes.
Accion declarativa de la usucapion larga: sistema anterior y posterior a la ley 14.159
Juicio de usucapión. El régimen hasta la sanción de la ley 14159: Antes de la ley 14.159 el proceso de
usucapión era un procedimiento que consistía en informaciones sumarias. Eso tenía como consecuencia que el
usucapiente, luego de probar su posesión, obtenía una sentencia meramente declarativa, oponible a terceros, pero
inoponible al propietario que no había sido parte en el proceso. La sentencia así dictada no constituía cosa
juzgada material contra el anterior propietario, y estos títulos eran mirados con disfavor para ser aceptados
como garantía, y en especial como garantía hipotecaria. A fin de evitar estas situaciones y sanear los títulos
dominiales habidos por usucapión, se incluye en la ley 14.159 el art. 24 y el art. 25.
Ley 14.159: (organización de Catastro Nacional). El art. 24, se refiere a la prescripción adquisitiva de inmuebles,
y el art. 25 tiene por incorporada esa norma al Código Civil y manda aplicarla a todos los juicios de adquisición
de inmuebles por prescripción, que no hubieren tenido sentencia firme. Esta ley también tuvo sus defectos. Exigía
que los impuestos del inmueble hubiesen sido pagados a nombre del poseedor por todo el tiempo de la posesión, y
a tal hecho se le daba el valor de prueba decisiva de la posesión, prescindiéndose de la circunstancia de que en
realidad los impuestos pueden ser pagados por el poseedor estando los recibos que se le extienden a nombre del
propietario. La aplicación del art.24 cuando la prescripción era invocada como defensa, excedía los propósitos
que perseguía la ley, pues en ese caso ya había bilateralidad, ya que el usucapiente era demandado y no actor. El
sistema de la ley 14159 se había erigido en una protección desmedida para el propietario que había hecho
abandono del inmueble, en perjuicio del poseedor que con la usucapión podría haber vuelto útil o productivo el
inmueble abandonado. Por esos fundamentos, se modificó el art. 24 por el decreto-ley 5756/58.
El juicio de usucapión en la actualidad (Decreto-ley 5756/58): modificó el art. 24 de la ley 14159,
disponiendo para el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por prescripción larga las siguientes bases:
Juez competente: será competente el juez del lugar de ubicación del inmueble.
Legitimación: El procedimiento será contencioso, contra quien figure como titular del dominio.
Demanda: Con la demanda se acompañará: condiciones de dominio expedida por el Registro de la Propiedad
Inmueble; plano de mensura, suscripto por personal autorizado y aprobado por la oficina respectiva si la hubiera
en la jurisdicción. No es suficiente cualquier plano sino que debe ser uno específico donde conste, en forma
precisa, la ubicación del inmueble tendiente a su individualización, y a fin de evitar posibles discordancias entre el
inmueble poseído y el que se mande a matricular, o el que se encuentra matriculado y cuya adquisición se intenta
registrar, previa la declaración de usucapión. El profesional autorizado será un agrimensor o un ingeniero civil, y
la oficina autorizante la de catastro.
Traslado de la demanda: si no se puede precisar quien figura como titular se procederá en la forma en que los
códigos procesales determinen para la citación de personas desconocidas, a fin de garantizar la bilateralidad del
proceso.
Prueba: Se admitirá toda clase de pruebas pero el fallo no podrá basarse únicamente en la testimonial. Será
especialmente considerado el pago de los impuestos que grava la propiedad, aún cuando las boletas no figuren a
nombre del poseedor. Será el juez el que vea con prudencia la prueba aportada. En caso de existir un interés fiscal
comprometido, el juicio se entenderá con el representante de la Nación, Provincia o Municipio a quien efectué la
demanda. Se entiende que existe interés fiscal cuando el inmueble pertenece al Estado o a las Municipalidades ya
sea originariamente o por vacancia.
La prescripción con relación a los derechos reales de goce y difrute sobre la cosa ajena
UNIDAD 10
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1. Dominio de cosas muebles: articulo 2412 (excepción al artículo 3270). Antecedentes. Fundamento y
carácter de la presunción de propiedad de las cosas muebles. Naturaleza de la adquisición. Condiciones de
aplicación: a) desprendimiento voluntario del dueño; b) posesión del tercero; c) la buena fe; d) la
adquisición onerosa. Supuesto de cosas muebles embargadas (tercería de dominio). Las acciones
excluidas.
El ccycn , en el titulo III dedicado al derecho real de dominio , incorpora como capitulo 2 , los modos especiales de
adquisición del dominio y , en primer termino , regula la apropiación . El art 1947 menciona como apropiables las
cosas muebles no registrables sin dueño , pero no proporciona un concepto o definición de esta forma de adquirir
el dominio.
Este medio de adquisición del dominio solo se aplica respecto de cosas muebles. Los inmuebles no pueden ser
objeto de apropiación: en primer lugar porque tanto el ccycn art 1947 como la anterior legislación expresamente
se refieren a los muebles y en segundo termino porque los inmuebles que carecen de dueño pertenecen al Estado
por disponerlo el art 2342 inc 1 y 3 del Ccivil y en el mismo sentido el art 236 inc a del ccycn.
El articulo 1947 del ccycn , a pesar de mantener la regulación del código de Velez , mejora y sintetiza su redacción
condesando en un solo articulo las cosas muebles apropiables y las que no lo son.
Antecedentes:
Antecedentes históricos: En el D. Romano, tanto los muebles como los inmuebles eran reivindicables por el
propietario, contra cualquiera que los tuviera en su poder, salvo que se hubiera cumplido la prescripción
adquisitiva. Por el contrario, en el D. Germánico, la propiedad de las cosas muebles se adquiría por el simple
hecho de la posesión, salvo los casos de robo o pérdida. El D. Francés, en un principio adoptó el sistema del D.
Germánico. Pero en el S. XII debido a la influencia del D. Romano, volvió a imperar el principio de reivindicación,
salvo prescripción, se hubiera el propietario desprendido voluntariamente de la cosa o no. Con el tiempo,
comenzó a notarse los nefastos efectos de la reivindicación mobiliaria, ya que afectaba la seguridad y celeridad de
las transacciones (su transmisión no deja documentales que permita apreciar la perfección de los títulos). Es así
que en el S. XVII se busca volver al sistema originario, donde la acción reivindicatoria quedó eliminada para los
casos de abuso de confianza o violación de un depósito y sólo subsistió en supuestos de robo o pérdida.
El art. 2412 del C. Civil. Fundamento. Dice el art. “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor
del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación,
si la cosa no hubiere sido robada o perdida.”. Fuentes: Nuestro Código se inspira en el francés. Dice el art. 2279
del C.C. Francés: “En materia de muebles, la posesión vale título. Sin embargo, aquél que ha perdido o a quien ha
sido robada una cosa, puede reivindicarla durante 3 años a contar desde el día de la pérdida o del robo, contra
aquél en manos de quien la encuentre, salvo a éste su recurso contra aquél de quien la tuvo”.
Distintas teorías al respecto: Las tres clásicas teorías que se han sostenido acerca de la naturaleza jurídica
del principio contenido en el art. 2412 son: a) Según algunos, se trataría de una prescripción instantánea, quizás
por el hecho que el art. 2279 en el C.C. Francés está ubicado en el título referente a la Prescripción; b) Para otros,
surgiría de la máxima, una presunción de propiedad: que es iuris et de iure: teniendo posesión y buena fe (las que
se presumen iuris tantum) el poseedor se convierte en propietario de un título inatacable. Es por ello que tiene el
poder de repeler cualquier acción de reivindicación. La presunción de propiedad no puede ser destruida, de la
posesión y buena fe, sí. c) Por último, para otros, se trata de una hipótesis de adquisición legal, es decir, de una
adquisición o atribución de propiedad ministerio legis. Según esta opinión –compartida por la autora- es la
propia ley la que, por razones de conveniencia económica, atribuye al poseedor de buena fe la propiedad de la
cosa.
Caracteres de la presunción legal.
Requisitos del art. 2412: Los requisitos que deben reunirse para dar lugar a la presunción de propiedad son:
la posesión, la buena fe y que el propietario se haya desprendido voluntariamente de la cosa (cosa no robada ni
perdida). Sólo para paralizar la acción reivindicatoria, es decir, solo frente al propietario anterior, se requiere
además el título oneroso.
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1) Automotores:
A partir del D/L Decreto-Ley Nº 6582/58, ratificado por la Ley Nº 14.467(Régimen jurídico del
automotor), los automotores pasaron regirse por el ordenamiento especial.
Según el art 1º “La transmisión de dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o
privado (título) y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros, desde la fecha de su inscripción
(modo) en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor”. Se establece así, un sistema registral constitutivo,
dado que ANTES de la inscripción NO se constituye o transmite el dcho real.
Art. 1893. Inoponibilidad. 3er párrafo:… Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es
presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.
El tercer párrafo de la norma en análisis contempla aquellos supuestos en los cuales el modo consiste en una
inscripción constitutiva, por ejemplo en la adquisición de automotores, sin perjuicio que, por tratarse de un
derecho real que se ejerce por la posesión, será necesaria la tradición de la cosa. También hay que incluir aquí
aquellas cosas muebles registrables, cuya anotación en el registro respectivo es constitutiva, como sucede con las
aeronaves y algunos semovientes. En este caso, mientras no se realice la inscripción, el dominio permanece en
cabeza del enajenante, aun cuando haya hecho tradición al adquirente; Gatti sostiene que respecto de los muebles
registrables el título es el acto jurídico válido que tiene por objeto la transmisión, pero la posesión es insuficiente
para presumir la propiedad porque la inscripción es constitutiva. Ésta cumple una doble misión: es constitutiva
del derecho real entre las partes del negocio transmisivo, y tiene una función publicitaria con respecto a los
terceros.
Dispone el art 2º “La inscripción de buena fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la
propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiera sido
hurtado o robado.
Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.
2do y 3er párrafo:Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien
la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial
prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.
tratándose de automotores, el sistema especial reemplaza el principio de posesión vale título por el de inscripción
vale título, en tanto el titular fuera de buena fe y el vehículo no sea robado o hurtado. La falta de inscripción
registral a nombre del poseedor en la compraventa de automotores importa la mala fe del adquirente, porque le
es exigible una investigación sobre la situación jurídica del objeto, y quien adquiere un automotor inscripto a
nombre de otro sujeto distinto del vendedor, no actúa con la diligencia debida, al no haber hecho esas
averiguaciones que le permitirían descubrir que no podía inscribir a su nombre el vehículo. Además, ese poseedor
no podría alegar con éxito la falta de necesidad de la inscripción, pues su creencia reposaría en un error de
derecho inexcusable (CNCiv., sala H, 30/5/1995, JA 1997-I-síntesis). Para calificar la buena o mala fe del
adquirente, tanto el registro como la obligación de patentamiento y las formalidades administrativas existentes,
crean un estado público de cumplimiento ineludible que, descarta la simple creencia como factor de atribución de
buena fe;
Art. 1899.(in fine) Prescripción adquisitiva larga. …También adquiere el derecho real el que posee durante
diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del
titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el
respectivo régimen especial sean coincidentes.
La doctrina ha planteado el supuesto del poseedor que haya obtenido el automotor (u otro mueble registrable) de
quien figura como titular inscripto, en virtud de un acto lícito, que tenía por fin transmitirle la propiedad, pero
que adolecía de fallas o defectos que impidieron la inscripción de la transmisión en el Registro, en tal situación se
propuso que sea tratado como un poseedor de buena fe aun cuando carezca del requisito de la inscripción; dicha
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propuesta fue receptada en el art. 1899 in fine, otorgándole la posibilidad de adquirir el derecho real por
prescripción adquisitiva "siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen
especial sean coincidentes", por ejemplo, que no coincida el número de motor del vehículo. Esta norma debe ser
interpretada conjuntamente con el art. 1895 y el concepto de buena fe en él plasmado. Al respecto hay que tener
en cuenta que la presunción de propiedad que contiene el art. 2º del decreto 6582/1958, que creó el Registro
Nacional de Propiedad Automotor, requiere no sólo la inscripción sino también la buena fe, por ello no obstante la
inscripción registral, el titular puede ser de mala fe cuando conocía o debía conocer que el vendedor no tenía
derecho para transferir el dominio del automotor o que éste era robado o hurtado.
Se refiere a la factibilidad de usucapir el derecho de dominio del automotor por el transcurso del
tiempo ejerciendo la posesión del rodado, esto es la prescripción adquisitiva, y si esta puede ser breve o larga,
o ambas, de buena o de mala fe, en similitud a lo que acontece con los inmuebles
. Artículo 1897: Prescripción adquisitiva. La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de
una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.
Artículo 1898: Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título
y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el
plazo es de dos años.
Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título.
El primero de ellos, alude a la prescripción adquisitiva breve, donde tratándose de un automotor, se exige
posesión de justo título (boleto de compraventa), buena fe, y se computa desde la registración, si la
prescripción adquisitiva es larga, se requiere un plazo de 10 años, que el automotor no sea hurtado ni
perdido, que la posesión se reciba del titular registral o cesionarios sucesivos (cadena de boletos de compraventa,
siempre que los elementos identificatorios previstos por el RJA y el DNTR, se conserven, esto es la placa de
identificación metálica, grabado de cristales y los códigos de identificación de motor y chasis
debemos adicionar lo que preceptúan el artículo 1900, que la posesión debe ser ostensible y
continua, que siendo un automotor, que la posesión se inicie con su registración (1903), con lo cual genera
dudas, respecto a lo expresado en la última parte del artículo 1899, pese a lo cual quienes han participado de la
redacción del nuevo código, entienden que debe prevalecer esta norma (1899) en cuanto se quiere que reunidas
las condiciones, sobretodo de identificación del vehículo, se pueda usucapirlo, y en definitiva se deja a sentencia, el
fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real de
dominio (artículo 1905), atento a que es un proceso contencioso, donde incluso el bien se inscribe como
litigioso, y la sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la
posesión.
Tenemos entonces que los requisitos esenciales para usucapir, partiendo del 1899 última parte y el 1900
y demás normas citadas, del nuevo código son:
- Posesión ostensible y continua
- Plazo de diez (10) años
- Cosa mueble registrable no hurtada ni perdida
- No inscripta a su nombre
- Recibida del titular registral o de su cesionario sucesivo
- Elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial (el RJA y DNTR) deben ser
coincidentes
1902 que enuncia: “Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la
documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación
pertinente establecidos en el respectivo régimen especial.”
Respecto a la acción de reivindicación del dominio, en referencia a los automotores, donde el artículo 2254,
prescribe que: “No son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o
robados. Tampoco son reivindicables los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos de
buena fe durante dos (2) años, siempre que exista identidad entre el asiento registral y los códigos de
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identificación estampados en chasis y motor del vehículo”. Donde, en la primera parte se reproduce –en
forma concisa- lo que disponen los artículos 2º, 3º y 4º del RJA, pero en la segunda se agrega la ya comentada
exigencia de que coincidan los códigos identificatorios estampados en chasis y motor del vehículo, que es
precisamente lo que se constata en la verificación .
De esta forma, consideramos, se busca impedir las maniobras defraudatorias de los “autos mellizos o
gemelos”, que logran emplazamiento registral con la falsificación de verificaciones y certificaciones de firma, o
documentos como la ST08, título y cédula, actuaciones ambas que se llevan a cabo fuera del ámbito registral del
automotor, y desgraciadamente, muchas veces no son fáciles de detectar al momento de procesar la inscripción.
También ratificando los preceptos del RJA (ya mencionado artículo 4º), en el artículo 2255 del Código Civil se
indica que: “Cuando se trata de un automotor hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra quien lo tiene
inscripto a su nombre, quien debe ser resarcido en los términos del régimen especial.”
Por ende la figura de los automotores en el nuevo Código Civil y Comercial, no contemplada en el
anterior, elabora una solución judicial (la usucapión) al problema de los automotores no inscriptos, que tienen
un boleto de compraventa y circulan con dicho documento, y donde por diversas razones, económicas o jurídicas,
no se matriculan (como la imposibilidad de localizar al titular registral o que éste haya fallecido, aunque no
debemos olvidar que puede intentarse un juicio de transferencia con similares efectos) y no susceptibles de ser
adquiridos por usucapión las principales características que permiten mantener el sistema registral constitutivo:
un plazo razonable, la exigencia de una sucesión de trasmisiones de posesión que se inician en el titular registral,
que se verifique la identidad de los códigos de motor y chasis que convierten al automotor en una cosa no
fungible.
Art. 1918: Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.
Art 2565: Los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en los términos de los arts. 1887
y siguientes.
UNIDAD X: Dominio Mobiliario. Regímenes especiales de adquisición.
3. Dominio de semovientes: ley Nº 22.939.
Los semovientes según la definición del código civil son los bienes muebles que se mueven por si mismos: El Código
Civil define las cosas muebles e inmuebles por su naturaleza, accesión, o carácter representativo. Las muebles son
las que se pueden trasportar de un lado al otro por si mismas (Semovientes) o por fuerza extraña, con excepción a
las accesorias a los inmuebles.
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Estos bienes requieren de autorizaciones legales y registros ya sea para la producción u operacional de los
mismos. La venta necesita de una marca o seña . Para los traslados autorizaciones de traslados, y también
necesita de ciertas autorizaciones sanitarias.-
Son importantes conocer la ley 22939 y sus requisito de marcas y señales ya que el otorgan titularidad, y además
su aspecto sanitario del semoviente. Que va a estar determinado por su TRAZABILIDAD : la aptitud de reconstruir
la historia, uso o localización de un producto por medio de identificaciones registradas, es decir su historia u
origen , donde fueron colocados los procesos aplicados a los animales y, la distribución y ubicación de los
productos en los lugares de venta.
Sistemas de marcado son Grupales se identifica a todos los animales con una marca, o a un grupo de ellos que a
tenido un tratamiento sanitario o de crianza especial. Individuales donde cada animal tiene una identificación ,
que diga el establecimiento y del animal en cuestión
Ley Nacional 22.939: Con el propósito de subsanar el problema generado por la discordancia entre el régimen del
Código Civil y el de las legislaciones locales en materia de semovientes, el 6 de Octubre del 83, fue sancionada y
promulgada la Ley 22.939 de “marcas y señales de ganado con vigencia en todo el país”. Luego de haber definido
en su art. 1º a la marca y señal, dicha ley establece en su art. 5º la obligación de todo propietario de ganado
mayor o menor de tener registrado a su nombre el diseño a emplearse para marcar o señalar; y en el art. 6º “Es
obligatorio para todo propietario de hacienda marcar su ganado mayor y señalar su ganado menor. En los
ejemplares de pura raza, la marca o señal podrá ser sustituida por tatuajes o reseñas, según especies”. El
incumplimiento de esas obligaciones “privará al propietario de los animales de los derechos acordados por la ley
referentes al régimen de propiedad del ganado, sin perjuicio de las multas que establecieren las legislaciones
locales”. Respecto de la propiedad del ganado, la ley regula tres supuestos: 1) Animales sin marca o señal
(orejanos) o con marca o señal no suficientemente clara: su propiedad queda sometida al régimen común de las
cosas muebles. 2) Animales marcados o señalados: se presume salvo prueba en contrario que pertenecen a quien
tiene registro a su nombre de la marca o señal aplicada al animal. También se presume –iuris tantum- que las
crías no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre, si éstas se encuentran al pie de ella. 3)
Animales de raza, excluidos los equinos de pura sangre de carrera: la propiedad se prueba con el respectivo
certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos. Los caballos de pura sangre de
carrera tienen su regulación específica en otra ley.
Propiedad del ganado mayor y menor: la presunción de propiedad:
Ganado mayor: Comprende esta designación las caballerías, bueyes y otros animales mansos de tamaño parecido.
Ganado menor: Se incluyen en esta categoría las ovejas, cabras, cerdos y otros animales semejantes.
La ley atribuye a la marca o señal el carácter de una presunción "iuris tantum" de propiedad de quien las tenga
registradas a su nombre. Ello cuando el animal se identifica en forma colectiva a través de su propietario; pero la
ley 22.939 se refiere también a los ejemplares de pura raza, previendo para ellos un régimen especial.
Artículo 9. – “Se presume, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de la presente
ley, que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre
el diseño de la marca o señal aplicada al animal. Se presume igualmente, salvo prueba en contrario, que las crías
no marcadas o señaladas pertenecen al propietario de la madre. Para que esta presunción sea aplicable las crías
deberán encontrarse al pie de la madre”.
Marcas y señales:
a) La marca, “la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de
marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que
autorice la Secretaría de Agricultura y Ganadería”; b) La señal, “es un corte o incisión, o perforación, o grabación
hecha a fuego, en la oreja del animal”. Estas eran las maneras clásicas previstas, la señal se considera hoy vetusta
por atentar contra el bienestar del animal y ofrece problemas al momento de identificar al ganado porcino en
especial en la etapa de transporte. A las mencionadas se agregan las contempladas por la ley N° 26.478: c) La
caravana, “dispositivo que se coloca en la oreja del animal mediante la perforación de la membrana auricular”; d)
El tatuaje, “impresión en la piel del animal de número y/o letras mediante el uso de puntas aguzadas, con o sin
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tinta”; e) El implante es un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal. Otros
medios de identificación, “la autoridad de aplicación los podrá aplicar si por su tecnología y funcionalidad sean
considerados apropiados”.
El registro del diseño de una marca o señal debe cumplirse de acuerdo con lo que establece cada provincia; habrá
que indagar en cada provincia cuales son los requisitos que se establecen al respecto. La registración confiere un
derecho de uso exclusivo, por un plazo, el cual también depende de cada provincia. El derecho de uso es
transmisible. Se prueba con el título expedido por cada provincia. Estos se denominan en los Códigos Rurales
como boleto de marca o boleto de señal. Las mismas consideraciones pueden hacerse con respecto al registro de
medios alternativos para porcinos que prevé la reforma.
La transferencia de ganado:
La ley dedica su Título IV a la transmisión de la propiedad del ganado. El artículo 12 prescribe: "Todo acto
jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad de ganado mayor o menor, deberá instrumentarse con un
certificado de adquisición que, otorgado por las partes, será autenticado por la autoridad local competente".
Dicho certificado de adquisición es el título o causa de la transmisión que deberá ser autenticado por la autoridad
local. A pesar que a través de una interpretación conjunta de los artículos 12 y 15 de la ley, que debe tratarse de
un instrumento privado con firmas autenticadas, expresándose en el instrumento que estas han sido puestas en
presencia del funcionario autenticante. En el artículo 13 vemos desarrollado el principio de la especialidad en
todas sus partes, cuando establece el contenido obligatorio del certificado de adquisición: a) lugar y fecha de
emisión; b) nombre y apellido de las partes y en su caso de sus representantes, sus domicilios y la mención de los
documentos de identidad (especialidad en los sujetos); c) especificación del tipo de operación de que se trata
(especialidad en la causa), matrícula del título de la marca o señal y diseño de éstas o el tatuaje de reseña
correspondiente en los animales de raza (especialidad en el objeto); ch) especificación de la cantidad de animales
comprendidos en la operación, con indicación de su sexo y especie (especialidad en el objeto); d) firma del
transmitente o de su representante, y si no pudiere o no supiere firmar, la firma a ruego de otra persona, junto
con la impresión digital del que no pudiere o no supiere firmar. La firma del transmitente podrá ser suplida por la
del consignatario.
Transmisión de animales de raza: Respecto a los animales de raza la ley establece que, por acuerdo entre partes,
la transmisión de su dominio podrá perfeccionarse por la inscripción del acto en los registros genealógicos o
selectivos a que se refiere el artículo 11; atento a ello estimamos que se trata de un registro meramente
declarativo y que mientras no se ha inscripto la transferencia solamente produce efectos entre las partes, o sus
sucesores, no pudiendo oponerse a terceros. Existen en el país registros genealógicos de seis especies, creados por
la Sociedad Rural Argentina: -El "Herd Book", para la especie bovina. -El "Stud Book", para la especie equina. -El
"Flock Book", para la especie ovina. -El "Swine Book", para la especie porcina. -El "Ass Book", para la especie
asnal. -El "Dog Book", para la especie canina.
Los registros genealógicos y los animales de pura raza:
Para los animales de pura raza prevé la inscripción en los registros genealógicos; pero sólo con un efecto
perfeccionador del título de adquisición, es decir declarativo (art. 14, ley 22.939). III.- Dicho régimen para los
animales de pura raza, prescripto por la ley 22.939, no se hace aplicable a los caballos pura sangre de carrera que
ya tienen su regulación específica a través de la ley 20.378, cuya inscripción de dominio o de cualquier otro acto
jurídico sobre los mismos, es de carácter constitutivo.- La ley 22.939 legitima la marca o señal, en todo el
territorio de la Nación, como presunción de propiedad del ganado. Presunción que puede ser destruida con
prueba en contrario y que se aplica sólo cuando el diseño de la marca o señal se encuentra registrado a nombre
del poseedor, haciéndola extensiva asimismo a las crías no marcadas ni señaladas que estén al pie de la madre.-
La ley 22.939 deja subsistente el régimen del ganado no marcado ni señalado, o cuya marca o señal no estén
claras, pero haciendo pasible a su poseedor de las sanciones que determinen las autoridades locales.- Dichas
sanciones pueden consistir en la presunción de mala fe de su posesión (art. 8, ley 5542 de Córdoba, y art. 109 del
Código Rural de Buenos Aires).
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Ley Nº 20.378: régimen de los equinos sangre pura de carrera:
Esta ley regula: la inscripción de animales equinos de sangre de carrera en los registros genealógicos reconocidos
por el ministerio de agricultura y ganadería acredita su origen, calidad como ejemplares de pedigree y la
propiedad a favor del titular.
En el país existe la Ley nacional sobre propiedad del ganado (Nro. 22.939) y la Ley Nro. 20.378 de Reg. Jurídico de
la Propiedad de los SPC.
Por otra parte las provincias tienen sus propias leyes de marcas, como por ejemplo Bs. As. Con su código rural
(Ley 10.081/83), lo que fue complementado con la ley de guía única de traslado Nro. 10.891/90.
El Código Rural establece la obligatoriedad para todo propietario, de marcar el ganado mayor antes del año de
edad.
Para poder marcar el ganado el propietario debe poseer un boleto de marca a su nombre expedido por la
Provincia, registrar el mismo ante la oficina de guías municipal y obtener allí mismo el permiso de marcación
correspondiente. Se establece también en el código rural que para tramitar un boleto de marca, el interesado
debe ser ocupante legal de un inmueble rural en la provincia (propietario, inquilino, con contrato de
capitalización, etc). Una vez marcado el animal, se puede solicitar una guía de traslado según Ley 10.891/90.
Para ello hay que dirigirse en primer lugar a la oficina local de SENASA a efectos de obtener el D.T.A. (documento
de tránsito animal).
El propietario cumplimienta este trámite, estando registrado como productor agropecuario (con Nro. De
RENSPA), tener existencia de animales declarada ante SENASA, acompañar los certificados sanitarios (influenza,
encefaomielitis y A.I.E) expedidos por medios veterinarios habilitado y la guía de traslado, para finalmente (en
cumplimiento de la Ley 10.891/90) concurrir a la comisaría local y solicitar allí un certificado que debe
acompañar el traslado, con los datos del propietario, del transportista y del vehículo. Cabe agregar aquí, que se
deben abonar distintas tasas para cada uno de estos trámites (obtención de boleto de marca, registro municipal
del mismo, permiso de marcación, D.T.A., guía de traslado y certificado policial).
Por otra parte, D.T.A., guía y certificado policial amparan el viaje de ida cuando éste se efectúa entre distintos
distritos de la provincia o entre distintas provincias, debiendo el propietario efectuar todo el trámite nuevamente,
en el municipio de destino, para el traslado de regreso al punto de origen.
Art. 1. La inscripción de animales equinos de sangre pura de carrera en los Registros Genealógicos reconocidos
por el Ministerio de Agricultura y Ganadería acredita su origen, calidad como ejemplares de pedigree y la
propiedad a favor del titular. Se considerarán como tales Registros Genealógicos los actualmente existentes, los
cuales deberán ajustar su organización y funcionamiento a las condiciones que establezca el Poder Ejecutivo
Nacional, que los controlará a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería así como a los que, de acuerdo con
dichas condiciones, se reconozcan en el futuro.
2. La transmisión del dominio de los animales a que se refiere el artículo anterior sólo se perfeccionará entre las
partes y respecto de terceros mediante la inscripción de los respectivos actos de los Registros Genealógicos.
Los Registros Genealógicos estarán habilitados para cumplimentar la anotación de actos de disposición, medidas
precautorias, gravámenes u otras restricciones al dominio convenidas entre las partes u ordenadas por
disposición judicial.
3. No serán aplicables a los animales inscriptos en los Registros Genealógicos la prohibición del pacto comisorio
en la venta de cosas muebles establecida por el art 1374 del Cód. Civil ni tampoco la disposición del art. 1429 del
mismo código.
4. La presente ley entrará en vigencia juntamente con la reglamentación de la organización y funcionamiento de
los registros a que se refiere el art. 1.
5. De forma.
La única raza que tiene una ley específica es el Sangre Pura de Carrera. Por el contrario el caballo denominado
Silla Argentina, que es el que Haras Ambato cría no tiene ninguna legislación similar.
Para comprar y vender un SPC, debe adecuarse a la ley que lo rige. Para el resto de las razas equinas, la posesión
vale título, siendo importante para evitar una posible alegación de un tercero que el caballo lo hubo extraviado o
le fue hurtado que el pago se efectúe contra recibo, esto para el hipotético caso que el caballo no se encuentre
registrado en Fomento Equino, ya que si bien no acredita la propiedad, hace las veces de publicidad para todo el
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mundo, lo que determina que el nuevo poseedor sea de buena fe y que por lo tanto nadie pueda controvertirlo
sobre la propiedad adquirida. Mucho menos si el caballo ha estado compitiendo y figura inscripto en la
Federación Ecuestre Argentina (FEA) contando con el pasaporte que la misma expide.
Conclusión. El marco legal en Argentina es bastante seguro para el adquirente de un caballo y la prueba de ello es
que no existen conflictos al respecto.

La normativa vigente UNIDAD XI: DOMINIO INMOBILIARIO:

La ley N° 26.478, sancionada el 4 de marzo de 2009, modificó en aspectos de relevancia algunas disposiciones que 1. Extensión:
incluía la ley N° 22.939. a) Espacio aéreo.
La ley N° 22.939, llamada Ley de Unificación del Régimen de Marcas y Señales, certificados y guías, es una ley de b) Subsuelo.
carácter nacional vigente en todo el territorio de la Argentina. c) Accesorios.
Esta ley tiene como eje: 1) reconocimiento que las disposiciones del Código Civil deben prevalecer: el Código Civil d) Producciones.
tiene un principio fundamental en materia de bienes muebles y es que “la posesión de buena fe vale título” lo cual 2. Restricciones y límites al dominio. Naturaleza jurídica. Clasificación. Limitaciones en el interés reciproco de
significa que el poseedor, es decir quién tiene la cosa, se presume que es el propietario, es decir es el dueño, nadie los vecinos: casuismo del Código. Caso especial de responsabilidad por inmisiones inmateriales: el artículo 2618.
puede decir que es el propietario más que él; 2) que estas a su vez no son idóneas para brindar una adecuada 3. Regímenes especiales de afectación del dominio:
protección a la propiedad del ganado (por lo que no puede prescindirse de la marca o señal como modo de a) Bien de familia: ley 14.394 (arts. 34/50). Concepto y fundamento. Requisitos. Beneficiarios. Constitución e
identificación). Por lo tanto se complementan el código con las leyes especiales. inscripción. Enajenación y gravámenes. Desafectación.
La reforma modifica dos cuestiones: I) La obligación de identificar los animales deberá cumplirse en el ganado b) Venta de lotes a plazo: leyes Nº 14.005 y Nº 23.266. Justificación de su sanción. Ámbito de aplicación.
mayor durante el primer año de vida del animal, y en el ganado menor, a excepción del porcino, antes de llegar a Anotación del inmueble y de los contratos. Efectos.
los seis (6) meses de edad. Para el ganado porcino dicha obligación deberá cumplimentarse antes de los cuarenta c) Pre horizontalidad: ley Nº 19.724. Justificación de su sanción.
y cinco (45) días de edad. ; II) se requiere dicha individualización se cual fuere la edad del animal cuando transite i. Su ámbito de aplicación. Artículo 1ro: afectación. Excepciones. Ley Nº 20.276.
fuera del establecimiento donde ha nacido. Entonces la estructura jurídica de la propiedad del ganado se basa en ii. La escritura de la afectación: contenido. Efectos de la inscripción. Publicidad de
el principio de la presunción, salvo prueba en contrario (quiere decir, que será la parte que lo niega quien debe la afectación.
arrimar la prueba que sustente su verdad) que el ganado señalado o identificado con alguno de los medios iii. Desafectación. Sus formas.
alternativos pertenece a quien tiene registrado a su nombre el medio de identificación. Como correlato, el ganado iv. Enajenación de las unidades: contenido y redacción de los instrumentos.
no marcado ni señalado o con identificación no clara es de propiedad de quien lo posee, por ese simple hecho de Responsabilidad de los intervinientes. Cesión, rescisión y resolución de los contratos. Efectos de la inscripción de
poseerlo, excepto que sea robado o perdido, aunque igualmente corresponderán, en este último caso, las sanciones los instrumentos.
de legislación provincial respectiva. Otra consideración merecen los animales de pura raza. Estos deben v. Hipoteca del inmueble afectado: casos, derechos de los adquirentes,
inscribirse en los Registros genealógicos respectivos, pero esta inscripción solo tiene efectos perfeccionadores del cancelaciones parciales.
título de adquisición, es declarativa, lo cual significa que la falta de inscripción no tiene efecto alguno respecto del vi. Administración provisoria: administración, expensas, proyecto del Reglamento
derecho del propietario, sí tiene efectos en relación a terceros. de Copropiedad y Administración. Intervención judicial.
No quedan comprendidos en lo mencionado en el párrafo anterior los caballos pura sangre de carrera porque
tienen una regulación específica prevista por ley N° 20.378. La particularidad que reviste la inscripción de los ARTICULO 1945.-Extensión. El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus
mismos en sus respectivos Registros genealógicos es su carácter constitutivo, por lo que la inscripción de dominio accesorios.
o de cualquier otro acto jurídico sobre los mismos es requisito ineludible.
Transmisión del dominio de los animales de pura raza El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su
Se mantiene la regulación que trae el art. 14 de la ley 22.939, en cuanto establece que “la transmisión del dominio aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.
de los animales de pura raza, podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los
registros genealógicos y selectivos”. Es opinión de la mayoría de la doctrina, ya que la redacción de dicha norma Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo
deja lugar a dudas, que solo tiene efectos declarativos (clase de efectos jurídicos que han sido explicados dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie.
anteriormente).
Las guías Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo
Son exigidas, según la ley, para la licitud del tránsito del ganado. Se diferencia del certificado en cuanto, este contrario.
acredita la propiedad del ganado adquirido, mientras que la guía sirve para poder transportar la hacienda de un
lado a otro de una misma provincia, o de una provincia a otra. 2- Restricciones y Limites de dominio: ARTICULO 1970.-Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al
Sin embargo la diferencia de conceptos expresada, en la realidad desaparece en algunas legislaciones provinciales dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del
porque un mismo documento funciona simultáneamente como certificado y habilita a la vez para su circulación. dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada
La expedición de guías es competencia de las provincias y está gravada con impuestos. Esto crea un problema jurisdicción.
constitucional: cuando los animales son transportados de una provincia a otra, se estaría violando los arts. 9 a 11
de la Constitución Nacional que disponen entre otras cosas, que en el interior de la República es libre de derechos Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las
la circulación de los efectos de producción nacional. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.
inconstitucionalidad de los impuestos que gravan el transporte de los animales de una provincia a otra.
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1971.-Daño no indemnizable. Los deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de
daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio.
ARTICULO 1972.-Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir
a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas
cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas.
En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede
de diez años.
Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese
tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez años contados desde que se
estableció.
En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o implican una
sustitución fideicomisaria.
ARTICULO 1973.-Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la
normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para
aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación
y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el
respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la
producción.
ARTICULO 1974.-Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces
o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho
en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad.
Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo
1975.-Obstáculo al curso de las aguas. Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar ninguna
obra que altere el curso natural de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente
defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el
obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado
anterior, y reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños.
Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a su estado anterior o
pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo.
1976.-Recepción de agua, arena y piedras. Debe recibirse el agua, la arena o las piedras que se desplazan desde
otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede
derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua, si se prueba que no causan
perjuicio a los inmuebles que las reciben.
1977.-Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra. Si es indispensable poner andamios
u otras instalaciones provisorias en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el
dueño del inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados.
1978.-Vistas. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse
vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de tres metros; ni vistas laterales a menor distancia
que la de sesenta centímetros, medida perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el límite
exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante.
1979.-Luces. Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en el muro lindero no pueden tenerse luces a
menor altura que la de un metro ochenta centímetros, medida desde la superficie más elevada del suelo frente a la
abertura.
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1980.-Excepción a distancias mínimas. Las distancias mínimas indicadas en los artículos 1978 y 1979 no se
aplican si la visión está impedida por elementos fijos de material no transparente.
1981.-Privación de luces o vistas. Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir
que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista.
1982.-Arboles, arbustos u otras plantas. El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras
plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que
sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su
inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo.
2618.-Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su
imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo.
3- El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, agregado por la reforma de 1957, declara “... la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una
vivienda digna”.
A partir de la reforma constitucional de 1994, el orden jurídico interno se integra con los tratados
internacionales, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), suscriptos por nuestro país, de trascendental
importancia como refuerzo de esa finalidad tuitiva.
El análisis de la problemática jurídica de la vivienda -cuya protección conlleva como presupuesto el acceso a la
misma- muestra dos aspectos nucleares en la visión actual del derecho: la interrelación entre Derecho y Economía
y la constitucionalización del derecho privado.
Desde esa perspectiva, el Código Civil y Comercial de la Nación, según señalan sus fundamentos, a diferencia de la
mayoría de los Códigos existentes que se basan en una división tajante entre derecho público y privado, toma muy
en cuenta los tratados en general y específicamente, los de derechos humanos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad.
Nuestro país carece de un régimen legal único y orgánico sobre la vivienda. No obstante, diversos textos legales
han ido creando sistemas especiales de protección.
En esa línea se inscribía la ley 14.394, cuyas disposiciones, de orden público, regulaban -en sus artículos 34 a 50-
el “Bien de familia”, institución que, precisamente, estaba destinada a salvaguardar el bienestar de la familia,
asegurando su vivienda o sustento a través de una regulación tuitiva del patrimonio familiar.
La finalidad del instituto era la protección de la familia y su objetivo era doble: a) económico, tendiente a la
conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar, y b) social, en cuanto propendía al
mantenimiento de la familia bajo el mismo techo. -
Sin embargo, esa normativa exigía importantes reformas a los fines de su adaptación a los nuevos tiempos, pues
contemplaba un concepto de familia que debía replantearse a la luz de un criterio más abarcativo.
El Código asume esta exigencia y en miras a una sociedad multicultural, sobre la base de un paradigma no
discriminatorio, sustituye el bien de familia de la Ley 14.394, derogándola e incorporando en el Capítulo 3,
denominado “Vivienda” (artículos 244 a 256, dentro del Libro Primero, Título III), importantes modificaciones en
esa línea.
Establece en el primero de los artículos del mencionado capítulo:
”Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta
una parte de su valor.
Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el Registro de
la Propiedad Inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las
normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles
afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de
aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término” (art. 244).
Las modificaciones introducidas son importantes no sólo por la ampliación conceptual integradora sino también
desde el punto de vista instrumental, pues intenta dar respuesta a las controversias que la aplicación de la
normativa derogada generaba.
En sincronía con la recepción del derecho de toda persona al acceso y protección de la vivienda como derecho
humano fundamental, además de flexibilizarlo, ampliando el número de beneficiarios, respeto, al principio de
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autonomía personal que deriva en la existencia de múltiples formas familiares dignas del mismo tratamiento, el
Código lo protege a lo largo de su articulado.
Así, al reglar el divorcio, en lo que hace a la atribución del uso de la vivienda familiar y sus efectos, el artículo 443
dispone que uno de los cónyuges puede pedirla, sea el inmueble propio de cualquiera de ellos o ganancial, siendo
el juez quien determinará la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes
pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios
medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
En lo que refiere a sus efectos, el artículo 444 dispone que a petición de parte interesada, el juez puede establecer:
una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio
de los cónyuges no sea partido ni liquidado.
La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Al regular las uniones convivenciales, contempladas legislativamente por primera vez, prevee la atribución de la
vivienda como parte del contenido del pacto de convivencia (art. 514).
Asimismo, regula en forma directa la protección de la vivienda familiar en las uniones convivenciales inscriptas,
disponiendo el artículo 522 que ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la
vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta
comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del
otro.
También refiere a la atribución de la vivienda familiar en caso de cese de la convivencia (art 526) o muerte de uno
de los convivientes (arts. 527).
El Código amplia el marco tuitivo y, sin dejar de pertenecer al ámbito del derecho civil apunta a garantizar el
derecho fundamental a la vivienda de toda persona, permitiéndole ampararla con independencia del modelo de
familia por el que hubiese optado, priorizando su autonomía.
De ahí, la posibilidad de su afectación por el propietario aun en su favor, como único beneficiario.
El propietario constituyente no deja de serlo a raíz de la afectación, la cual a su vez, de existir otros beneficiarios,
no implica el nacimiento de un condominio entre el constituyente y éstos, sino sólo que el derecho del titular se
verá sometido, a partir de ella y mientras perdure, a determinadas restricciones: el inmueble no podrá ser
enajenado, tampoco gravado sino sujetándose a las prescripciones legales y, aunque aquél puede continuar
usando y gozando de éste, debe tolerar que los beneficiarios también se sirvan de él, en la medida compatible con
su naturaleza y concurrencia de los respectivos derechos.
Puede ser afectado cualquier inmueble destinado a vivienda.
El Código suprimió la mención a la calidad de urbano del inmueble a afectar que mencionaba el artículo 34 de la
derogada Ley 14.394.
No obstante, dicha supresión no conlleva la imposibilidad de afectar al que reviste esa calidad, sino que al no
calificar amplía su objeto.
Pero en ningún caso podrá afectarse más de un inmueble, sea en su totalidad o sólo hasta una parte de su valor.
No se supedita la constitución al valor que determine la reglamentación local, salvo que se trate de un inmueble
rural, el que no podrá exceder la unidad económica que establezca la normativa reglamentaria local.
En el supuesto que se opte por afectar sólo parte del valor del bien, el mismo sería suceptible de ejecución por la
parte no afectada.
Parecería no permitir la afectación de un inmueble que se destine exclusivamente al desarrollo de una actividad
comercial, industrial o profesional, pues la norma claramente exige el destino vivienda.
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Un inmueble hipotecado o embargado podría afectarse, obviamente que la protección sólo operaría para los
acreedores de fecha posterior a su inscripción, resultando inoponible al acreedor hipotecario o embargante cuya
registración sea anterior dada la prioridad temporal consagrada por la misma norma.
No podría serlo un inmueble alquilado o dado en comodato, pues tales situaciones impedirían el deber de
habitarlo personalmente que se impone al constituyente o al menos a alguno de los beneficiarios. Pero nada
impediría la afectación de aquel inmueble en el que sólo se arriende alguna de sus dependencias siempre que no
importe la exclusión del beneficiario.
La inscripción de la protección del inmueble debe solicitarse ante el Registro de la Propiedad Inmueble según las
formas previstas en las reglas locales.
El constituyente debe ser titular de dominio del inmueble y capaz para disponer a título oneroso, pues la
afectación importa un verdadero acto de disposición que restringe seriamente sus facultades sobre el bien.
El Código no deja librada la constitución a la exclusiva voluntad del titular registral, sea el inmueble propio o
ganancial pues la afectación también puede ser decidida por el juez, aunque no de oficio, en la resolución que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en la que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la
convivencia si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
Ello permite que la afectación pueda disponerse a pedido del ex cónyuge o ex conviviente no titulares en caso de
darse estos supuestos, con lo cual se impide que el titular del inmueble en los hechos continúe comprometiendo el
bien atribuido con sus deudas personales.
También, podría solicitarlo en las mismas oportunidades el Defensor de Menores e Incapaces atento la existencia
de beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
Nada prevé la ley respecto a la posibilidad de peticionar la afectación con posterioridad a la sentencia de divorcio
o conclusión de la convivencia.
Parecería no existir obstáculo para que el juez lo decida con posterioridad, siempre que concurran las exigencias
legales y la vivienda le hubiese sido atribuida al peticionante.
Si el bien está sujeto a condominio, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 1990, será necesario el
consentimiento unánime de los condóminos por tratarse de un acto de disposición.
Pero ya no resulta necesaria la justificación de la existencia de parentesco entre los condóminos ni que cada uno
de ellos acredite que el mismo existe con los beneficiarios que cada uno designe.
En cambio, en caso de nombrar uno de los condóminos colaterales beneficiarios, deberá acreditar que media la
convivencia requerida por la ley (art. 246).
La afectación puede concretarse, reiterando, a través de acta labrada en el mismo Registro o por escritura
pública, la que será indispensable en los casos de afectación simultánea a la donación del inmueble (art. 1552, del
Código).
El trámite es gratuito, pero los interesados pueden requerir asesoramiento profesional, en cuyo caso, los
honorarios no podrán ser superiores al 1 % de la valuación fiscal del bien.
Establece el artículo 247: “Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de
los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”.
De la articulación de esta norma con el artículo 246 se desprende -reiterando- la posibilidad brindada a una
persona sola, sin familia, de acceder al régimen de protección de la vivienda. El único supuesto en que se requiere
la convivencia en el inmueble del constituyente con los beneficiarios, es el de los parientes colaterales.
Esta norma corrobora implícitamente que la muerte del instituyente no configura una causa de desafectación.
Esta conclusión también se deduce del texto del artículo 252 ya que establece determinada consecuencia para el
caso de que el bien se desafecte dentro de los cinco años posteriores a la muerte del propietario. Asimismo, por la
reducción del honorario vinculado a la transmisión hereditaria del bien afectado. Finalmente, por lo previsto en el
inciso d) del artículo 255 que requiere para el pedido de desafectación por cualquier interesado, que hubiesen
fallecido el constituyente y todos los beneficiarios.
Durante la vigencia de la ley derogada, en principio, había consenso doctrinario en cuanto a considerar que la
muerte del constituyente no configuraba causal de desafectación.
Se ha propiciado dejar de lado una expresión tan arraigada en nuestra cultura jurídica (bien de familia) y
reemplazarla por una denominación más integradora que comprenda la protección de la vivienda en sentido
amplio, con independencia de quién o quiénes la habiten. En estos términos, se considera más preciso hablar de la
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protección jurídica de la vivienda habitual, comprensiva de los hogares múltiples o multipersonales -tanto
familiares como no familiares- y de los unipersonales.
Bajo la vigencia de la ley 14394 no se preveía la sustitución del inmueble afectado ante contingencias tales como
la destrucción o incendio que diese lugar al pago de un seguro, o su sometimiento a una expropiación por causa
de utilidad pública, o la necesidad de su venta para su reemplazo por otro que satisfaga mejor las necesidades de
los beneficiarios.
En ninguno de estos supuestos, la suma de dinero que reemplazaba al inmueble gozaba de inembargabilidad,
pues la ley no preveía la subrogación real, la que actualmente es autorizada por el Código, permitiendo de esta
manera la continuidad de la protección de la vivienda durante el tiempo que transcurra entre la realización del
bien afectado y su sustitución por otro.
Así, dispone el artículo 248 que “La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y
a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.”
De manera que el régimen de vivienda está destinado a proteger:
i) el derecho “sobre” la vivienda, es decir, el de quien ya es propietario de un inmueble con ese destino;
ii) el derecho “a” la vivienda, dado que, bajo el nuevo sistema, el régimen de vivienda puede recaer sobre la suma
de dinero que en concepto de precio o indemnización sustituya al inmueble afectado y que pasará a la nueva
vivienda cuando la misma sea aplicada a pagar su precio de compra.
En el nuevo régimen la suma dineraria y la vivienda adquirida quedarán sucesivamente comprendidas en el
régimen de vivienda, por subrogación real, desde la fecha de oponibilidad de la constitución del régimen
La subrogación no afecta el derecho de los acreedores dado que para ellos la situación no varía. En cambio, esta
carencia condenaba al deudor a residir indefinidamente en el mismo lugar sin prever que podría haber tenido
necesidad de mudarse por razones laborales, económicas o de otro tipo.4
Además, no se debe olvidar que la imposibilidad de elección de domicilio coarta de modo grave la libertad de la
persona (art 344).
De ahí, que se consideró conveniente incorporar normas expresas que consagren la operatividad del principio de
subrogación real, no sólo respecto de un inmueble por otro sino también para que las garantías del régimen se
conserven en relación a los valores que lo sustituyen de modo transitorio, hasta que se adquiera otro, como el
precio de la venta o la expropiación, el monto del seguro en caso de incendio o destrucción.5
Prevé el artículo 249 que: “La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al
inmueble;
b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad
restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni
sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta
judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en
este artículo.”
Los efectos se producen a partir de la inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente y subsisten hasta la
desafectación, aun cuando se produjera el fallecimiento del constituyente.
El constituyente del inmueble afectado no pierde el dominio de éste ni debe compartirlo con los beneficiarios.
En efecto, la afectación del bien al régimen no determina que surja un condominio entre el instituyente y los
beneficiarios.
No surge un derecho de propiedad sobre partes indivisas, sino que el dominio se mantiene íntegramente en
cabeza del propietario instituyente. Los beneficiarios no tienen facultades de disposición ni de administración
respecto del bien, por más que se hallen limitadas las facultades del propietario.
Pero ese dominio tendrá características especiales:
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-El inmueble deberá ser habitado por el constituyente o de existir otros beneficiarios, por al menos uno de ellos.
-El inmueble aparece sometido a una inalienabilidad relativa: no podrá ser enajenado.
Tampoco puede ser objeto de legados (art 2494) o mejoras testamentarias (art. 2448) excepto que favorezcan a
los beneficiarios de la afectación.
En ese orden dispone el artículo 250: “El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras
testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el
constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado
sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida,
la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.”
La posibilidad de constitución de legados o mejoras que favorezcan a los beneficiarios de la afectación se justifica
puesto que el fin del instituto, consistente en que el inmueble se mantenga dentro del ámbito familiar, no
resultaría desvirtuado.
El propietario conserva la administración del inmueble, pero no podrá celebrar actos que se contrapongan con la
afectación al régimen tuitivo. Además, debe tolerar que los beneficiarios ejerciten la facultad de habitar el
inmueble o gozar de sus frutos.
El Código dispone que la afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior.
Es necesario destacar que la legislación derogada sólo refería a la inejecutabilidad e inembargabilidad del
inmueble afectado por deudas posteriores a la inscripción, lo cual trajo aparejado diversas controversias
judiciales respecto a deudas que si bien se tornaban exigibles con posterioridad, su origen o causa era anterior.
Para establecer si la deuda es anterior a la inscripción debe estarse al hecho generador de la obligación, esto es, a
la fecha del contrato o del hecho ilícito, en su caso, no resultando determinante la fecha del incumplimiento
contractual, ni la de la demanda por indemnización de daños y perjuicios, ni menos la de la sentencia que condene
a su pago.
El mismo criterio es aplicable cuando se trata de títulos valores, en los cuales ha de estarse a la fecha de su
libramiento y no a la de su vencimiento.
La redacción actual, recogiendo la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, consigna este criterio en forma expresa
desarticulando planteos de ese orden.
Asimismo, incorpora entre las excepciones a la inejecutabilidad, sin mención a la inembargabilidad, los créditos
por expensas comunes y las obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad,
incapaces o con capacidad restringida.
La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio
de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246, y no es desafectada en
los CINCO (5) años posteriores a la transmisión.
Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas
(art 252).
La norma exime del pago del impuesto sucesorio en todo el territorio de la República con dos condicionantes: a)
que la transmisión opere a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246, obviamente con la excepción
del propio constituyente; y b) que no se desafecte el inmueble durante los cinco años posteriores a la muerte.
El Código en esta temática no ha innovado en relación a la legislación anterior, que eximía al inmueble afectado
de los mismos impuestos y tasas.
La gratuitad prevista por el artículo 253 en relación a la prestación de asesoramiento y colaboración por la
autoridad administrativa a los interesados, a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución,
inscripción y cancelación de esta afectación, sólo resulta aplicable en los casos en que el constituyende actúe por
sí mismo.
En el supuesto que intervenga un profesional particular, corresponde el pago de honorarios aunque con el límite
máximo del 1% de la valuación fiscal.
Así como la afectación de un inmueble al régimen se concreta con la inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble, su desafectación al sistema y, por consiguiente, la extinción del régimen y de los efectos que de él
deriven, se efectiviza con la cancelación de la inscripción en dicho Registro cuando concurre alguna de las
causales taxativamente6 enumeradas por el artículo 255:
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a) solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del
cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe
ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que
medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas,
con los mismos límites expresados en el inciso anterior;
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen
el constituyente y todos los beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el
artículo 249.
La desafectación puede realizarse por acta registral, que se labra ante el mismo Registro Inmobiliario, por oficio
judicial o por acta notarial.
En caso de controversia debe entender la autoridad judicial. Cabe reiterar la distinción entre inoponibilidad y
desafectación ya señalada.
Las causales de inoponibilidad no coinciden con las de desafectación; sus efectos son también diversos; la
inoponibilidad implica que la afectación no tiene efectos respecto de determinados sujetos; la desfectación, en
cambio, trae la cancelación de la afectación, beneficiando a todos los acreedores.
. otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y
Excepciones. Ley Nº 20.276.
Exclusiones. Están excluidos los contratos siguientes:
a) aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulta de la partición o liquidación de
comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas; b) los que versan sobre inmuebles del
dominio privado del Estado; c) los concernientes a construcciones realizadas con finan ciamiento o fideicomiso de
organismos oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus
cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente financiador o
fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin.
I. RELACIÓN CON LA LEY 19.714. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La ley 20.276 introdujo excepciones en el régimen de la ley 19.724 que tuvieron por objeto eliminar de las
disposiciones de esta última aquellas adjudicaciones o enajenaciones de unidades particulares que por la
naturaleza del acto, el carácter del enajenante o las modalidades de la operación, no justifican el cumplimiento de
las normas de la mencionada ley.
Fuente: Proyecto de Código Unificado de 1998, art. 2017.
II. COMENTARIO
En forma similar a la prevista en la ley 20.276 antes referenciada, la norma que comentamos excluye de la
obligación de contratar seguros los supuestos que enumera:
a) partición o división del condominio, comunidad hereditaria, sociedad o asociación. En efecto, si se considera
que la ley tiene por finalidad proteger al comprador a fin de impedir que el propietario del terreno desbarate sus
derechos, en la división del condominio y adjudicación de unidades a los comuneros, éstos aparecen
suficientemente garantizados por cuanto el derecho real del bien ya está inscripto a su favor de manera que no
podría ser gravado o enajenado sin su conformidad (CNCiv., sala F, 31/3/1989, sum. 4831; CNCiv., sala G,
9/4/1981, ED, 94-329); b) contratos que versen sobre inmuebles del dominio privado del Estado; c) la
adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles cuya construcción se realice con
financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales y los propietarios otorguen poder irrevocable a favor de
dicho ente. Si bien en principio, los supuestos contenidos en este inciso coinciden con los incorporados en la ley
20.276,se actualiza con la mención al fideicomiso y al financiamiento por entidades especialmente calificadas por
el organismo de control.
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LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LIBRO CUARTO - DERECHOS REALES TÍTULO VI.
CONJUNTOS INMOBILIARIOS CAPITULO 1. DISPOSICIONES GENERALES Comentario de RICARDO JAVIER
SAUCEDO
Unidad 12 PROPIEDAD HORIZONTAL:
Concepto. Terminología. Ley Nº13.512 y las modificaciones introducidas por la ley Nº 26.994. Naturaleza jurídica
CONCEPTO: es el derecho real que consiste en el dominio de una unidad de un inmueble con facultades exclusivas,
pero moderadas en función del conjunto, y un condominio forzoso sobre las partes comunes con características
especiales.
Terminología: el término de propiedad horizontal es la forma más común de llamarlo a este derecho real. La ley
13.512 habla de propiedad horizontal, por oposición a la propiedad vertical del derecho romano.
Ley 13512 Artículo 1: Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o
departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública
directamente o por un pasaje común podrán pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de
esta ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a más de una persona.
El nuevo CC y C siguiendo el proyecto de 1998, incorpora la propiedad horizontal como el derecho real en la
enumeración del art. 1887 calificándolo como derecho sobre cosa parcialmente propia que se ejerce por la
posesión.
ARTICULO 2037.-Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que
sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de
propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son
interdependientes y conforman un todo no escindible.
ARTICULO 2039.-Unidad funcional. El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, que
consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o
destino, que tengan independencia funcional, y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje
común. La propiedad de la unidad funcional comprende la parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso
común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades
complementarias destinadas a servirla.
Naturaleza jurídica: las teorías más importantes son dos:
Dominio integrado, con un condominio de indivisión forzosa: el dominio recae sobre las partes exclusivas, el
condominio sobre las partes comunes. El dominio y el condominio se encuentran indisolublemente unidos,
guardando una relación de principal (dominio), y de accesorio (condominio).
Derecho real autónomo: la doctrina mayoritaria participa de éste criterio considerando que la Propiedad
Horizontal es un derecho real autónomo, con características especiales, determinadas y distintas a los derechos
reales existentes. Se combinan dos formas jurídicas distintas (dominio y condominio), de tal manera que resulta
imposible ser propietario de una porción exclusiva, sin serlo también de la parte común correspondiente.
Objeto: partes privativas y cosas y partes comunes. Lo principal y lo accesorio en el objeto de la propiedad
horizontal.
Según la ley 13.512 en el art. 1ero se hace referencia a “distintos pisos de un departamento”, “distintos
departamentos de un edificio”, “departamentos de un edificio de una sola planta”.
ARTICULO 2041.-Cosas y partes necesariamente comunes.
a) el terreno;
b) los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior;
c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares;
d) los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones,
indispensables para mantener la seguridad;
e) los locales e instalaciones de los servicios centrales;
f) las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad
funcional;
g) la vivienda para alojamiento del encargado;
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h) los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas;
i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes;
j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas
a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros;
k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común;
l) los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo.
ARTICULO 2042.-Cosas y partes comunes no indispensables.
a) la piscina; b) el solárium; c) el gimnasio; d) el lavadero; e) el salón de usos múltiples. Esta enumeración tiene
carácter enunciativo.
Sobre estas partes y cosas ningún propietario puede alegar un derecho exclusivo. Cada propietario puede usar las
cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.
ARTICULO 2043.-Cosas y partes propias. Son necesariamente propias con respecto a la unidad funcional las cosas
y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes,
las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones.
También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en el
reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada.
Resulta conveniente que al redactarse el Reglamento de Propiedad Horizontal se especifique cuáles son las partes
privativas a fin de evitar inconvenientes futuros.
Adquisición de la propiedad horizontal. El llamado “estado de propiedad horizontal”. Modos de adquisición.
Posibilidad de arribar a la propiedad horizontal a través de la partición del condominio.
Cuando se decide construir un edificio y enajenarlo de acuerdo a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal,
hasta su finalización nos encontramos frente al “estado de prehorizontabilidad”. Que se inicia con la declaración
de voluntad unilateral, hecha en Escritura Pública e inscripta en el Registro de Propiedad de Inmueble (RPI),
quedando sometido a la ley 19.724, entre las obligaciones debe preparar un proyecto de futuro reglamento de
copropiedad, también se restringe la libre disposición del dominio.
Una vez construido y cuando se emita el certificado final de obra cesa el estado de prehorizontabilidad. Se
redacta el reglamento de copropiedad y administración en Escritura Pública y se lo inscribe en el RPI,
apareciendo el “estado de horizontabilidad”.
Mientras no haya Reglamento jurídicamente no existe la PH.
El estado de PH no es lo mismo que el decreto de PH.
El derecho real de PH nace recién cuando se enajena al menos una unidad funcional.
En el caso de que un inmueble esté en condominio y los condóminos decidan la participación del mismo
sometiéndolo al régimen de PH, para que nazca el derecho real es necesario el Reglamento de copropiedad y la
adjudicación de las distintas unidades funcionales a los comuneros.
4. Reglamento de copropiedad y administración: cláusulas obligatorias y facultativas. Modificación y mayorías
en la ley actual y en el nuevo Código.
Art. 9 de la Ley 13.512: al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de
copropiedad y administración, por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad.
ARTICULO 2056.-Contenido.
El reglamento de propiedad horizontal debe contener:
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a) determinación del terreno; b) determinación de las unidades funcionales y complementarias; c) enumeración
de los bienes propios; d) enumeración de las cosas y partes comunes; e) composición del patrimonio del consorcio;
f) determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad; g) determinación de la proporción en el pago
de las expensas comunes; h) uso y goce de las cosas y partes comunes; i) uso y goce de los bienes del consorcio; j)
destino de las unidades funcionales; k) destino de las partes comunes; l) facultades especiales de las asambleas de
propietarios; m) determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de
notificación; n) especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de
unidad funcional para representar a otros en asambleas; ñ) determinación de las mayorías necesarias para las
distintas decisiones; o) determinación de las mayorías necesarias para modificar el reglamento de propiedad
horizontal; p) forma de computar las mayorías; q) determinación de eventuales prohibiciones para la disposición
o locación de unidades complementarias hacia terceros no propietarios; r) designación, facultades y obligaciones
especiales del administrador; s) plazo de ejercicio de la función de administrador; t) fijación del ejercicio
financiero del consorcio; u) facultades especiales del consejo de propietarios.
1. Cláusulas obligatorias.
El reglamento de PH tiene naturaleza contractual y como tal queda regido por el principio de libertad de las
convenciones, sin embargo, es imposible derogar determinadas disposiciones de la ley o apartarse de aquellas que
constituyen la trama básica del sistema de PH.
El artículo que comentamos enumera las cuestiones que deben ser contempladas obligatoriamente en el
Reglamento, puesto que el ordenamiento legal las considera indispensables para el funcionamiento del sistema.
Si comparamos la enumeración contenida en el art. 2056, con su antecedente (art. 9°, ley 13.512) y con el art.
1998 del Proyecto utilizado como fuente, queda en evidencia el incremento en la cantidad de cláusulas
obligatorias, producto de la experiencia acumulada en los años de vigencia del régimen de PH.
En ese sentido se han incorporado los incs. k); m); ñ); s); t); u).
2. Cláusulas facultativas.
Cumplida la ley en este aspecto, dada la naturaleza contractual del reglamento, las partes pueden insertar otras
cuestiones que tienden a reglamentar aspectos que hacen al mejor aprovechamiento de las partes comunes o a
fijar pautas de convivencia. La terminología utilizada no significa que las disposiciones facultativas carezcan de
la misma fuerza obligatoria.
Entre las cláusulas facultativas pueden citarse: las que fijan el procedimiento extrajudicial para perseguir el
cobro de expensas atrasadas; los intereses moratorios que se aplicarán en el supuesto de retardo en el
cumplimiento; multas en caso de distintas violaciones al reglamento; facultad o prohibición de hacer publicidad y
límites en el caso de locales comerciales, entre otras.
ARTICULO 2057.-Modificación del reglamento. El reglamento sólo puede modificarse por resolución de los
propietarios, mediante una mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios.
RELACIÓN CON LA LEY 13.512.
El art. 9°, ley 13.512, al mismo tiempo que establecía la obligatoriedad de acordar y redactar un reglamento de
copropiedad y administración, preveía que dicho reglamento sólo podrá modificarse por resolución de los
propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. El texto del art. 2057 mantiene lo normado en la ley
13.512.
La decisión al respecto debería tomarse en asamblea, convocada en el tiempo y forma que en cada caso
establezca el reglamento del edificio y los votos computarse por unidad o por porcentual según lo expresamente
dispuesto en el mismo reglamento.
El Proyecto de 1998 no contenía disposición al respecto, ni tampoco introducía esta cuestión como cláusula
obligatoria del reglamento.
5. Facultades y prohibiciones del titular: respecto de su departamento y respecto de las cosas comunes.
Prohibiciones de los propietarios.
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ARTICULO 2045.-Facultades. Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar la
unidad funcional que le pertenece, o sobre ella constituir derechos reales o personales. La constitución,
transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o embargo sobre la unidad funcional, comprende a las
cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente de éstas.
En este aspecto, el artículo bajo comentario no contiene innovación alguna respecto del régimen anteriormente
vigente al conceder al titular del derecho de propiedad horizontal amplias facultades de disposición jurídica
respecto de su unidad funcional, con la aclaración que en el acto de disposición que se realice quedan
comprendidas las unidades complementarias, si existieran, y las cosas y partes comunes.
ARTICULO 2047.-Prohibiciones. Está prohibido a los propietarios y ocupantes:
a) destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines distintos a los previstos en el
reglamento de propiedad horizontal;
b) perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que exceda la normal tolerancia;
c) ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble;
d) depositar cosas peligrosas o perjudiciales.
El nuevo texto mantiene las prohibiciones ya existentes en el régimen de la propiedad horizontal, pero mejor
sistematizadas.
Por otra parte, esas prohibiciones no sólo alcanzan a los propietarios, sino también a los ocupantes de las
unidades funcionales.
6. Obligaciones de los titulares: enumeración. Concepto y extensión. Crédito por expensas comunes: titular del
crédito y sujeto obligado al pago. Naturaleza jurídica. Garantías para el cobro.
ARTICULO 2046.-Obligaciones. El propietario está obligado a:
a) cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del reglamento interno, si lo hay;
b) conservar en buen estado su unidad funcional;
c) pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa;
d) contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay;
e) permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del
consorcio, como asimismo para verificar el funcionamiento de cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o
para controlar los trabajos de su instalación;
f) notificar fehacientemente al administrador su domicilio especial si opta por constituir uno diferente del de la
unidad funcional.
Ley 13512: esta ley protege especialmente al crédito originado por “expensas comunes” porque resulta
indispensable para el funcionamiento del régimen del PH. Las obligaciones del que ha transmitido una cosa
respecto de esa cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular. El obligado al pago de las expensas es el
titular de la unidad funcional. Si la unidad funcional es de propiedad de dos o más personas, cada uno de los
condóminos responde por la totalidad de la deuda.
Privilegio del crédito por expensas: a fin de garantir el crédito por expensas la ley ha revestido a dicho crédito de
un privilegio especial que tiene por objeto proteger al consorcio y en consecuencia a los demás copropietarios de
la insolvencia del deudor.
Procedimiento para el cobro de las expensas: la ley 13.512 no previó el procedimiento para el cobro de las
expensas comunes. Si el reglamento no autoriza la vía ejecutiva, entonces el consorcio debe acudir al juicio
ordinario.
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ARTICULO 2050.-Obligados al pago de expensas. Además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están
obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier
título.
En el régimen antes vigente, el poseedor por boleto de una unidad funcional no quedaba legitimado pasivamente
en los casos de ejecución de expensas, aún en el supuesto en que en la relación jurídica con el titular registral se
hubiera pactado que aquél tomaba a su cargo la obligación de pagar los gastos comunes, puesto que en todo caso
de trataría de un convenio entre particulares no oponible al consorcio, que resultaba ajeno a ese negocio jurídico.
Dada la calidad de obligación propter rem, en principio, el pago de las expensas queda en cabeza del titular del
derecho de propiedad horizontal porque él asumió frente al consorcio la calidad de deudor, situación que no se da
respecto de un tercero, sea poseedor por boleto o simple tenedor; si entre éstos y el propietario hay un convenio
respecto del pago de las expensas comunes, tal acuerdo no es oponible al consorcio y en consecuencia no puede
ser aprovechado por él.
En una postura superadora de los conflictos reales que causa al consorcio la falta de pago de expensas en
supuestos como los mencionados, se entendió que existen dos legitimados pasivos: el titular de la propiedad
horizontal y el poseedor que también puede ser alcanzado por el consorcio a causa de la deuda en virtud de la
delegación imperfecta operada (Highton).
Esta es finalmente la tesis que ha quedado plasmada en el art. 2050: el obligado al pago es siempre el propietario,
quien no puede desligarse de su deber ni aún por abandono (art. 2049). Al mismo tiempo el consorcio puede exigir
el pago de expensas a otros poseedores (usufructuarios, compradores con boleto y posesión), de modo tal de
asegurar el recupero de los gastos para el mantenimiento del conjunto.
7. Consorcio de propietarios: concepto y naturaleza jurídica. Consorcio de hecho. El administrador: a) concepto;
b) nombramiento; c) remoción; d) remuneración; e) funciones.
Asambleas: a) concepto, clases, funciones y atribuciones; b) presupuestos de la decisión, quórum; c) mayorías
necesarias. Sistema actual y de la ley Nº 26.994. Nulidad e imposibilidad de reunir las mayorías necesarias.
Consorcio. Concepto y naturaleza.
Se entiende por consorcio el conjunto de propietarios de las unidades funcionales. El carácter del censorcita nace
por el solo hecho de la adquisición de una unidad funcional
Hay una gran discusión sobre si el consorcio es o no un sujeto de derechos. La mayoría de la doctrina y
jurisprudencia consideran que el consorcio si es un sujeto de derecho porque cumple con los siguientes requisitos:
- capacidad: está dada por la existencia de una voluntad asociativa en común. Funciona por medio de asambleas,
donde las decisiones de la mayoría obligan la minoría.
- nombre: puede ser de fantasía
- domicilio: individualizado en el Reglamento
- patrimonio: formado por el crédito por expensas comunes. El consorcio es titular de las expensas.
Consorcio unipersonal: para que exista derecho real de PH es necesaria la existencia de dos o mas copropietarios,
por lo que al quedar un solo dueño se extingue el derecho real, pero subsiste el “estado de propiedad horizontal”
Supuesto que en el cual se daría la existencia de un consorcio unipersonal.
ARTICULO 2044.-Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona
jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el
administrador.
La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal,
sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial,
inscripta en el registro inmobiliario.
Administrador: el CC y C. Define al administrador como el representante legal del consorcio con el carácter de
mandatario. Puede serlo un propietario o un tercero, persona humana o jurídica. Es el órgano ejecutivo del
consorcio.
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Designación: debe ser designado en el Reglamento sancionado por unanimidad de votos de los copropietarios.
Ante una renuncia o despido del administrador será necesaria la mayoría que establezca el reglamento para una
nueva designación. Si fija una mayoría especial habrá que estar a esa mayoría pero sino está a la simple mayoría.
Remoción: puede producirse con o sin justa causa. Si la remoción es sin justa causa, deberá estarse a las mayorías
establecidas en el Reglamento, pero si la remoción es por justa causa la minoría podría acudir a la vía judicial
para pedir la remoción del administración.
Remuneración: la base para determinar la remuneración debe estar previstas en el Reglamento. En principio el
cargo es remunerativo, tanto cuando la administración la ejerce un tercero o alguno de los copropietarios. Nada
impide que se consagre la gratuidad del cargo.
Facultades del administrador según la ley 13.512 prevé:
1-administrar las cosas de aprovechamiento común
2-recaudacion y empleo de fondos necesarios
3-elegir el personal del servicio y despedirlo
4-actuar en todas las gestiones ante las autoridades administrativas
5-contratar un seguro contra incendio del edificio
6-convocar a las asambleas y citar a los propietarios en sus domicilios
7-llevar libros de actas y expedir copias certificadas
8-expedir certificados de deudas de expensas
9-conservar títulos del inmueble, del consorcio, registro del domicilio de los propietarios y toda otra
documentación
10-rendir cuentas cuando s elo requiera la asamblea. Los reglamentos establecen que el administrador tiene
facultades de representación judicial del consorcio.
La asamblea es un órgano de deliberación, cuyas decisiones son vinculantes y obligatorias aun para aquellos
copropietarios que no participaron en ella.
Tiene facultades para actuar en todo aquello que esté relacionado con los actos de disposición, no reservado para
el administrador.
Asamblea ordinaria es aquella que se realiza por lo menos una vez al año, para el tratamiento de las cuestiones
que requieren cierta regularidad.
La extraordinaria se celebra para el tratamiento de alguna gestión urgente, se reúne a pedido del administrador
o por convocatoria del mínimo exigido del Reglamento y se deben tratar los puntos del orden del día. Es necesario
que las decisiones se tomen en una asamblea, de lo contrario son nulas de nulidad absoluta.
Quorum: es la cantidad de miembros que deben estar presentes para que la asamblea pueda deliberar
válidamente. El reglamento debe fijar el quorum necesario. En general se establece que cuando deben ser
aprobadas por simple mayoría, el quorum será la mitad más uno.
También se puede requerir un quorum de dos tercios o de unanimidad
Mayorías especiales: la propia ley 13.512 se refiere a distintos tipos de mayorías relacionada con la índole del
asunto a considerar, las que podrán ser: mayoría absoluta (mitas más uno) los dos tercios y unanimidad
(totalidad de los copropietarios).
Las decisiones que toma la asamblea, como manifestaciones de la voluntad común, son obligatorias para los
disidentes y los ausentes.
ARTICULO 2058.-Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver:
a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal;
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b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera
de éstos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;
c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio;
d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, si lo
hubiere.
Pensando al consorcio como persona jurídica y a la asamblea como su órgano deliberativo y de toma de
decisiones, debe concluirse que no hay materia que pueda serle ajena, aunque en principio la ley haya asignado
determinadas funciones al administrador (Highton). En este sentido las asambleas de propietarios constituyen el
órgano máximo de representación de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo se halla el cuidado de la buena
marcha y normal funcionamiento de los intereses de ésta.
ARTICULO 2059.-Convocatoria y quórum. Los propietarios deben ser convocados a la asamblea en la forma
prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en
forma precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas, excepto si están presentes todos los propietarios
y acuerdan por unanimidad tratar el tema.
La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones que se adopten son válidas si la
autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad de los
propietarios.
Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no lo
hagan en asamblea.
No se trata del cumplimiento de actos meramente formales, es necesario que cada uno de los titulares de la
propiedad horizontal no sólo conozca el orden del día, sino que se interiorice de las distintas circunstancias de la
situación a resolver, presupuestos, costos finales, incidencia en el monto final de expensas a pagar, etc. antes de
prestar su consentimiento o disentir con la medida propuesta.
ARTICULO 2060.-Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan
por mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y se forma con
la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al
conjunto.
La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comunicarse por medio fehaciente a los
propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de notificados, excepto que éstos se opongan
antes por igual medio, con mayoría suficiente.
El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta días contados desde la fecha
de la asamblea.
ARTICULO 2061.-Conformidad expresa del titular. Para la supresión o limitación de derechos acordados a las
unidades que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe integrarse con la
conformidad expresa de sus titulares.
Las distintas mayorías: unanimidad, mayoría de dos tercios y mayoría absoluta, se obtienen computando los votos
de diversas maneras. En este sentido la ley 13.512establecía que los votos "se computarán en la forma que prevea
el reglamento y, en su defecto, se presumirá que cada propietario tiene un voto".
Conviene recordar que el voto no tiene relación con la persona sino con la unidad funcional de la que es titular.
ARTICULO 2062.-Actas. Sin perjuicio de los restantes libros referidos a la administración del consorcio, es
obligatorio llevar un Libro de Actas de Asamblea y un Libro de Registro de firmas de los propietarios.
Debe labrarse acta de cada asamblea en el libro respectivo, en el que los presentes deben firmar como constancia
de su asistencia. Las firmas que suscriben cada asamblea deben ser cotejadas por el administrador con las firmas
originales registradas.
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Las actas deben confeccionarse por un secretario de actas elegido por los propietarios; éstas deben contener el
resumen de lo deliberado y la transcripción de las decisiones adoptadas o, en su caso, propuestas por la mayoría
de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos propietarios. Al pie de cada acta, el
administrador debe dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y
de las eventuales conformidades expresas.
ARTICULO 2063.-Asamblea judicial. Si el administrador o el consejo de propietarios, en subsidio, omiten convocar
a la asamblea, los propietarios que representan el diez por ciento del total pueden solicitar al juez la convocatoria
de una asamblea judicial. El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la que debe convocar a
los propietarios. La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presentes. Si no llega a una decisión,
decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para
regularizar la situación del consorcio.
El art. 10, ley 13.512, contenía un remedio de carácter excepcional, porque el sistema de propiedad horizontal
supone la existencia del ente consorcial dotado de los órganos necesarios para atender su propio funcionamiento,
sin necesidad de acudir a la decisión judicial.
De allí que la asamblea judicial se consideraba una medida extrema destinada a evitar que por diversas
circunstancias, ante la imposibilidad de celebrar la asamblea, no queden sin solución problemas urgentes o
necesarios para asegurar el gobierno de los intereses comunes.
Procedencia La asamblea judicial, en el esquema actual, sigue siendo un recurso de excepción; teniendo en cuenta
que el administrador tiene como una de sus funciones principales convocar a asamblea.
Legitimación activa El art. 2063 legitima para peticionar una asamblea judicial a los propietarios que
representan el diez por ciento (10 %) del total. En este punto se aparta tanto de la ley 13.512 como del Proyecto
de 1998 que autorizaba a cualquiera de ellos a solicitar al tribunal la convocatoria a asamblea.
Procedimiento Juntamente con la solicitud de convocatoria judicial se agregará un listado de propietarios y sus
direcciones a fin de que se cursen las citaciones pertinentes.
Dichas notificaciones podrán efectuarse por algunos de los medios previstos en el Código Procesal (cédula,
edictos, etc.) o de conformidad con la forma establecida en el reglamento de copropiedad del edificio (carta
documento, notificación personal, etc.). En ellas se dejará constancia de los temas a tratar y del apercibimiento de
realizarse la asamblea judicial cualquiera sea el número de propietarios presentes (Highton).
El día y hora señalados para la asamblea judicial y previa comprobación de que se efectuaron las notificaciones a
los propietarios, la reunión se celebra con la cantidad de asistentes, sin tomar en cuenta el quórum o las mayorías
establecidas en el reglamento.
Función del juez En la asamblea judicial el juez desempeña el rol de presidir la reunión con las facultades propias
de todo presidente, permitiendo que la misma se desarrolle de acuerdo a las pautas reglamentarias, vigilando la
legalidad del procedimiento. Sin embargo, cuando un tema no pueda resolverse, por ejemplo por no haberse
reunido la mayoría suficiente, y la gravedad del caso lo aconseje, el juez puede tomar la decisión que mejor
convenga a los intereses del consorcio por encima de la voluntad de los presentes.
UNIDAD 13: OTRAS FIGURAS DE PROPIEDAD INMOBILIARIA
1. Tiempo compartido. Terminología. Concepto. Naturaleza jurídica. Tesis del derecho personal y del derecho
real. Requisitos. Inscripción. Deberes del emprendedor, del usuario y del administrador. Cobro efectivo. Relación
de consumo. Regulación según las leyes Nº 26.356 y Nº 26.994.
ARTICULO 2087: Concepto. Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su
uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar
las prestaciones compatibles con su destino.
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ARTICULO 2088: Bienes que lo integran. Con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o
transmiten, y del régimen legal al que los bienes se encuentren sometidos, el tiempo compartido se integra con
inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los fines mencionados.
Al tratarse de inmuebles, debe formalizarse por escritura pública.
La noción de tiempo compartido y sus caracteres.
Esta figura se puede concebir como el derecho que atribuye a una persona la facultad de usar y gozar con
exclusividad de determinados bienes aplicándolos a fines o destinos preestablecidos, de manera sucesiva y
alternadamente, por períodos o plazos también fijados, de duración perpetua o temporal y transmisible por actos
entre vivos o por causa de muerte.
He aquí sus aspectos relevantes:
a) Se trata de un derecho que el Código tipifica como real en los arts. 1887 y 2101. Pero el art. 2088, siembra
dudas en torno a esa caracterización al aludir a la "independencia de la naturaleza de los derechos que se
constituyen o transmiten".
En tren de armonizar dichos preceptos, considero que el Código deja abierta la vía para la regulación del tiempo
compartido, sea como derecho real o personal, según lo decida, el desarrollista que acometa el emprendimiento.
b) Tal prerrogativa, concedida a una o más personas en particular, tiene una finalidad específica, que es la de
transmitirle la posibilidad de usar y gozar de determinados bienes, conforme a su destino (v.gr. alojamiento,
hospedaje, comercio, turismo, industria).
c) En primer término, de la noción expuesta se desprende que el tiempo compartido puede aplicarse sobre cosas o
bienes por igual.
Por ende, además de los inmuebles, puede proyectarse a yates y embarcaciones deportivas, aeronaves,
automotores, equipos y sistemas informáticos, diseños industriales, marcas y patentes, aparatos e instrumentales
para tratamientos médicos, infraestructuras e instalaciones de diversa índole.
En el caso especial del STTC, el instituto recae en inmuebles equipados con fines vacacionales y de esparcimiento.
d) El uso y goce exclusivo de los bienes se circunscribe a una o más semanas.
Se trata de un derecho que fija turnos para su ejercicio efectivo (y exclusivo) por parte de sus posibles titulares, las
semanas (o días) adquiridas pueden ser "fijas" o "flotantes".
Las semanas son fijas, si están expresamente determinadas en el contrato de adquisición (por ejemplo: la primera
semana del mes de enero de cada año), o flotantes, cuando no existe esa precisión inicial, en el sentido que se las
identifica por el plazo de tiempo (una o más semanas o días), pero si en ciertas estaciones del año, sin otras
precisiones (por ejemplo, dos semanas durante la época estival) o bien, sin ninguna especificación.
e) Respecto de la duración del derecho concedido:
Si se trata de un derecho real, puede ser perpetuo o temporario.
Si es un derecho personal, derivado de la participación del adquirente como accionista en la sociedad anónima
propietaria del bien sometido al régimen, la duración será equivalente a la del último sujeto de derecho mentado
(generalmente, noventa y nueve años computados desde la fecha de su inscripción en el registro correspondiente).
f) Finalmente, como es un derecho que se incorpora al patrimonio de su titular, puede ser transmitido por actos
inter vivos o mortis causa, respetándose por igual, la calidad de la potestad conferida (real o personal) y las
reglamentaciones que se hayan dictado al respecto.
He aquí, tipificados, los distintos sujetos que pueden interactuar en dicho régimen:
a) El usuario, que es quien adquiere el derecho de uso periódico en el sistema, sea por sí mismo o por terceros, o
quien accede momentáneamente al sistema ostentando un derecho personal.
b) El propietario, que es el titular de los objetos afectados al sistema de tiempo compartido.
c) El emprendedor, que es el desarrollista o inversor, que acomete la instalación del sistema de tiempo compartido
sobre uno o más objetos determinados, lo financia y eventualmente también lo comercializa.
Si no coincide con el propietario, lo asesorará en las distintas etapas que insume el desarrollo y gestión del
proyecto.
d) El comercializador, que existirá cuando el emprendedor delegue la promoción, publicidad y colocación en el
mercado de los períodos de tiempo compartido en otras personas.
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En la práctica es posible que propietario, emprendedor y comercializador confluyan en un mismo y único sujeto
de derecho.
e) El administrador es la persona que tiene a su cargo la gestión y coordinación del mantenimiento y uso de los
bienes que integran el tiempo compartido.
Éste podrá coincidir también con el emprendedor y el propietario.
Todos estos sujetos pueden revestir por igual, la condición de personas físicas o jurídicas.
ARTICULO 2091 Requisitos.
Los bienes deben estar libres de gravámenes y restricciones.
El emprendedor, el propietario, el administrador y el comercializador no deben estar inhibidos para disponer de
sus bienes.
El propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad a la inscripción de la escritura de
afectación.
ARTICULO 2092 Inscripción. El instrumento de afectación debe ser inscripto en el respectivo Registro de la
Propiedad y en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido
previsto en la ley especial, previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial.
ARTICULO 2094 Deberes del emprendedor.
a) establecer el régimen de utilización y administración de las cosas y servicios que forman parte del tiempo
compartido y controlar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del administrador;
b) habilitar un Registro de Titulares, que debe supervisar la autoridad de aplicación, en el que deben asentarse
los datos personales de los usuarios y su domicilio, períodos de uso, el o los establecimientos a los que
corresponden, tipo, extensión y categoría de las unidades, y los cambios de titularidad;
c) garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios, en la oportunidad y condiciones comprometidas;
d) abonar las cuotas por gastos del sistema de las unidades no enajenadas.
ARTICULO 2095 Deberes de los usuarios del tiempo compartido.
a) ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin impedir a otros
usuarios disfrutar de los turnos que les corresponden;
b) responder por los daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados por ellos, sus
acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados por su uso normal y regular o
por el mero transcurso del tiempo;
c) comunicar a la administración toda cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los
procedimientos establecidos en el reglamento de uso;
d) abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del sistema y del fondo de reserva, así como todo gasto que
pueda serle imputado particularmente.
RELACIÓN CON LA LEY 26.356. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se reitera lo dispuesto por el art. 20 de la ley 26.356 que ha servido de fuente de inspiración para este precepto.
ARTICULO 2097 Deberes del administrador.
a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en condiciones adecuadas
para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos;
b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades temporales de las reservaciones;
c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas; d) interponer los recursos
administrativos y acciones judiciales que corresponden; e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;
f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos;
g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde;
h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos certificadas por
contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo;
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i) entregar toda la documentación y los fondos existentes, al emprendedor o a quien éste indique, al cesar su
función;
j) comportarse tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector.
ARTICULO 2098 Cobro ejecutivo.
El certificado emanado del administrador en el que conste la deuda por gastos del sistema, los rubros que la
componen y el plazo para abonarla, constituye título para accionar contra el usuario moroso por la vía ejecutiva,
previa intimación fehaciente por el plazo que se estipula en el reglamento de administración.
RELACIÓN CON LA LEY 26.356. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se reproduce, en esencia, lo dispuesto por el art. 25 de la ley 26.356. Siguiendo el esquema previsto por la ley
26.356, reconoce el carácter de título ejecutivo al certificado de deuda por gastos del sistema de tiempo
compartido, en el entendimiento que esos ingresos son vitales para su funcionamiento y desarrollo. Empero, para
la apertura de la instancia judicial, debe cumplirse con la intimación previa al deudor renuente, por el plazo que
estipule a esos fines el reglamento de uso y administración.
ARTICULO 2100 Relación de consumo. La relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y
administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso periódico se rige por las
normas que regulan la relación de consumo, previstas en este Código y en las leyes especiales.
Se mantienen vigentes las directivas sobre comercialización y publicidad de los STTC consagradas en los arts. 26 a
31 de la ley 26.356
El nuevo Código admite la organización del negocio tanto en el marco de los derechos reales como los derechos
personales, brindando reglas claras en orden a la creación, operación y extinción del tiempo compartido. Ello
incentivará el desarrollo de un negocio que moviliza grandes sumas de dinero y genera importantes fuentes de
trabajo.
Desde que surgió esta novedosa forma de explotación empresarial fueron sucediéndose diferentes iniciativas
legislativas tendientes a contenerlas.
Debe destacarse que el Código ha derogado parcialmente la ley 26.356. Así los capítulos III, IV y V y IX QUEDAN
SIN VIGENCIA.
En nuestro sistema se advierte que el Código tiene vocación para regular la generalidad de los casos y las leyes
especiales lo complementan, salvo derogaciones expresas.
2. Clubes de campo. Características. Naturaleza jurídica: distintas tesis. Cosas y partes pertenecientes.
Facultades y obligaciones del propietario. Ley Nº26.994
ARTICULO 2073 Concepto. Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques
industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del
destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos
asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.
El club de campo es un complejo recreativo residencial ubicado en una extensión suburbana, limitada en el
espacio e integrada por lotes construidos o a construirse, independientes entre sí que cuenta con una entrada
común y está dotado de espacios destinados a actividades deportivas, culturales y sociales, siendo las viviendas de
uso transitorio o permanente, debiendo existir una relación funcional y jurídica entre las diversas áreas que
convierta al club de campo en un todo inescindible.
Articulo 2074 Características. Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento,
partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes,
reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos
particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con
personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores
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comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un
todo no escindible.
El precepto en estudio indica de manera no taxativa, cuáles son los elementos que integran los conjuntos
inmobiliarios.
ARTICULO 2076 Cosas y partes necesariamente comunes. Son necesariamente comunes o de uso común las partes
y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al
desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien
afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad horizontal que regula
el emprendimiento.
Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran comunes.
ARTICULO 2077 Cosas y partes privativas. La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse
construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según su destino
y salida a la vía pública por vía directa o indirecta.
COMUNES: vías de circulación, acceso, comunicación, áreas deportivas recreativas, sociales, etc. Y todo lugar
establecido en el RPH que regula el emprendimiento y los califica como tal.
PRIVATIVAS: la unidad funcional construida o en proceso de construcción y debe reunir los requisitos de
independencia funcional.
ARTICULO 2078 Facultades y obligaciones del propietario.
Cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la presente normativa, con los límites y
restricciones que surgen del respectivo reglamento de propiedad horizontal del conjunto inmobiliario, y teniendo
en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la protección de valores paisajísticos,
arquitectónicos y ecológicos.
La infracción a estas pautas conocidas por los interesados, provocará la apertura de sumarios administrativos
internos, por los órganos de contralor y disciplina previstos por los reglamentos, con la eventual aplicación de las
sanciones que en el caso se juzguen pertinentes, las que siempre pueden ser revisadas a posteriori en sede judicial.
3. Régimen jurídico de los cementerios: públicos y privados. Artículos 2103 a 2112 del Código civil.
Inembargabilidad. Relación de consumo. Derechos y obligaciones del titular del derecho de sepultura.
Los cementerios públicos pertenecen al dominio público municipal, nos encontramos frente a particular (derecho
público) y entre el particular y la sepultura (relación de derecho administrativo).
De esto se desprende que el cementerio pertenece al dominio público municipal quedando los inmuebles fuera del
comercio privado dado que son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. El derecho sobre las sepulturas
constituye una concesión de índole administrativa y los actos vinculados con la actividad funeraria están regidos
por el poder de policía.
ARTICULO 2103 Concepto. Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a
la inhumación de restos humanos.
En la República Argentina se advierten dos clases de cementerios: los públicos y los privados.
En los primeros, su gestión y organización queda en poder del Estado municipal, revistiendo el predio donde se
instala la condición de un bien de dominio público.
En los segundos, en cambio, la estructuración, desarrollo y funcionamiento queda en manos de los promotores
particulares, con sujeción a las directivas y controles que imponga en el caso concreto, el ente comunal, que no
resigna por ello, el poder de policía mortuorio.
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El terreno donde se erigen estas necrópolis, a diferencia del caso anterior, pertenece al dominio privado de quien
encare el emprendimiento con fines lucrativos, que igualmente se reserva su administración.
ARTICULO 2104 Afectación. El titular de dominio debe otorgar una escritura de afectación del inmueble a efectos
de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble
juntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la
municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía.
ARTICULO 2105 Reglamento de administración y uso.
El reglamento de administración y uso debe contener:
a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes, lugares, instalaciones
y servicios comunes;
b) disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los derechos de sepultura el ejercicio de sus facultades y
que aseguren el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de policía aplicables;
c) fijación y forma de pago del canon por administración y mantenimiento, que puede pactarse por períodos
anuales o mediante un único pago a perpetuidad;
d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y traslados;
e) pautas sobre la construcción de sepulcros;
f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas;
g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes;
h) constitución y funcionamiento de los órganos de administración.
La afectación del inmueble a la finalidad de cementerio privado De los preceptos en estudio se derivan tres
aspectos de interés, a saber: quiénes son los legitimados activos para sujetar el inmueble al destino de necrópolis;
de qué manera se cumple con dicho objetivo y qué incidencia tiene en ese proceso la habilitación de la autoridad
comunal.
ARTICULO 2106 Registros de inhumaciones y sepulturas.
El administrador de un cementerio privado está obligado a llevar:
a) un registro de inhumaciones con los datos identificatorios de la persona inhumada;
b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cambios de titularidad
producidos.
En cambio, cuando se trata de cementerios públicos, quien lo dirige y administra es el propio municipio, a través
del funcionario que por decreto u ordenanza se designe como director o encargado a esos fines.
En las necrópolis privadas la elección del primer administrador es privativa del propietario del predio, que puede
asumir también esa función.
ARTICULO 2107 Facultades del titular del derecho de sepultura.
a) inhumar en la parcela los restos humanos de quienes disponga, hasta la dimensión establecida en el
reglamento, y efectuar las exhumaciones, reducciones y traslados, dando estricto cumplimiento a la normativa
dictada al respecto;
b) construir sepulcros en sus respectivas parcelas, de conformidad a las normas de construcción dictadas al
efecto;
c) acceder al cementerio y a su parcela en los horarios indicados;
d) utilizar los oratorios, servicios, parque e instalaciones y lugares comunes según las condiciones establecidas.
ARTICULO 2108 Deberes del titular del derecho de sepultura.
a) mantener el decoro, la sobriedad y el respeto que exigen el lugar y el derecho de otros;
b) contribuir periódicamente con la cuota de servicio para el mantenimiento y funcionamiento del cementerio;
c) abonar los impuestos, tasas y contribuciones que a tales efectos se fijen sobre su parcela;
d) respetar las disposiciones y reglamentos nacionales, provinciales y municipales de higiene, salud pública y
policía mortuoria.
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ARTICULO 2110 Inembargabilidad.
Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por:
a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros;
(Cuando los créditos en cuestión se deriven del saldo del precio de su compra o de la construcción del sepulcro,
ornamentos u otros monumentos fúnebres.
Cabe destacar en este sentido, que en la primera hipótesis, y atento a que el derecho de sepultura es de índole
inmobiliaria, a mi entender es posible constituir derecho real de hipoteca en garantía del saldo adeudado por la
adquisición de aquél, por lo que en estas lides es evidente que cuadra la posibilidad de embargar y ejecutar dicho
objeto, aun cuando se encuentre ocupado).
b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas.
(Cuando sus titulares no abonen en estas condiciones, las expensas, tasas y contribuciones derivadas del
mantenimiento y funcionamiento del cementerio parque. De esto se colige que la parcela está afectada al pago de
dicha deuda, con un esquema legal similar al vigente en el derecho real de propiedad horizontal común, y el
especial que se aplica a los conjuntos inmobiliarios).
ARTICULO 2111 Relación de consumo. La relación entre el propietario y el administrador del cementerio privado
con los titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la relación de consumo previstas en este
Código y en las leyes especiales.
A los interesados en adquirir el derecho real de sepultura sobre una o más parcelas del complejo se les debe
suministrar información clara, fidedigna y completa sobre su funcionamiento, los derechos y obligaciones que
deberán afrontar a futuro, el régimen de la administración, la naturaleza del derecho que se les concederá, de
manera que puedan decidir la concertación del negocio con total libertad de elección y en condiciones de trato
digo y equitativo.
4. Superficie: Concepto. Derecho real sobre cosa propia o ajena. Temporalidad del derecho. Modalidades.
Emplazamiento. Plazos. Legitimación. Adquisición. Facultades del superficiario: derecho de usar y gozar de la
cosa. Derecho de constituir hipoteca. Facultades del propietario. Subsistencia y transmisión de las obligaciones.
Extinción. Efectos. Indemnización al superficiario. Relaciones con la ley 25.505. Normas de aplicación supletoria.
La consagración del derecho real de superficie es la consecuencia de una nueva etapa de nuestro desarrollo
legislativo, que tiene su antecedente mas cercano en la sanción de la ley 25.509 que consagró el derecho real de
superficie forestal en el 2001. Ya pasados 10 años de su sanción, el nuevo CC y C. recepta el derecho real de
superficie en su concepción mas amplia, ya sea para forestar, plantar o construir, o sobre lo ya forestado,
construido o plantado.
El derecho real de superficie esta enumerado en el art. 1887 CC y C., y se encuentra mas cerca de los derechos
sobre cosa propia perpetuos con la diferencia que éste es temporario. El art. 2114 contiene el concepto de derecho
real de superficie.
No hay discusión que es un derecho nuevo, autónomo. Es un derecho real sobre cosa propia que suspende el
principio de accesión.
El código prevé dos situaciones: una cuando su objeto es un derecho, el de plantar, construir, forestar –derecho de
superficie- y el otro cuando su objeto son las plantaciones, forestaciones o construcciones existentes –propiedad
superficiaria-
Se observa nítidamente la diferenica que marca el legislador entre el derecho de superficie (siendo sobre cosa
ajena) y la propiedad superficiaria (sobre cosa propia).
Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que
otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o
construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades
de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto
en este Título y las leyes especiales.
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El derecho de superficie ha sido concebido de manera amplia, es decir: otorgando a su titular facultades para
plantar, forestar o construir, a diferencia de algunas legislaciones extranjeras, que sólo contemplan la posibilidad
de edificar. Además esas construcciones o plantaciones pueden realizarse sobre lo ya construido o plantado.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La concepción del derecho de superficie tal como se lo consideraba en el derecho romano no sólo no ha sido
receptada en el Código de Vélez, sino que éste prohibía expresamente la constitución de todo derecho de superficie
(art.
2614). De allí que en la enumeración del art. 2503 no figuraba el derecho de superficie, exclusión explícita si se
tiene en cuenta que en la nota respectiva se dejaba establecido que "No enumeramos el derecho del superficiario
ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden tener lugar".
Articulo 2115 Modalidades.
El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del
inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido.
También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes,
atribuyendo al superficiario su propiedad.
En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.
Articulo 2116 Emplazamiento.
El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección
en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad
horizontal.
La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación, forestación o
construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento.
En ese sentido, el titular del dominio podrá dividir materialmente el inmueble y aprovecharlo de distintas
maneras, sea en forma directa o constituyendo diversos derechos reales sobre cada una de las partes del fundo.
ARTICULO 2117 Plazos. El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se
trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la
adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda de los
plazos máximos.
La fijación de plazos máximos diferenciados para la construcción por una parte (70 años) y la plantación y
forestación por la otra (50 años), obedece a los distintos tiempos de vida útil y amortización para actividades tan
diversas.
Están legitimados para constituir el derecho de superficie los titulares de derecho real de dominio, condominio y
PH.
ARTICULO 2119 Adquisición. El derecho de superficie:
Se constituye por contrato oneroso o gratuito
Puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte.
No puede adquirirse por usucapión.
La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título.
ARTICULO 2120 Facultades del superficiario.
El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de
construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración
del derecho de superficie.
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El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno
perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles
independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin
necesidad de consentimiento del propietario.
1. Derecho de usar y gozar En este punto resulta de especial importancia diferenciar los dos distintos estadios que
configuran este derecho real: el derecho de construir, plantar o forestar y la propiedad superficiaria.
2. Derecho de constituir hipoteca. Con relación a la hipoteca también habrá que distinguir entre el derecho de
construir o forestar y la propiedad superficiaria.
En todo caso entendemos que la hipoteca superficiaria no podría convenirse por un plazo mayor al que se hubiera
estipulado en el contrato de superficie.
3. Afectación al régimen de propiedad horizontal. Está desarrollado en el 2° párrafo del artículo.
ARTICULO 2121 Facultades del propietario.
El propietario conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin
turbar el derecho del superficiario.
En este aspecto el nuevo texto, siguiendo los lineamientos del Proyecto de 1998, limita los derechos del propietario
únicamente en la medida que pudiera turbar los del superficiario, es decir que el primero no sólo conserva las
facultades de disposición jurídica a que se refiere el art. 3° de la ley 25.509, sino que también mantiene la potestad
de constituir otros derechos reales de usufructo o de garantía, en la medida que no imposibiliten el ejercicio del
derecho del superficiario.
ARTICULO 2123
Subsistencia y transmisión de las obligaciones.
La transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario.
La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o
contractuales.
ARTICULO 2124 Extinción.
El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento
de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de
cinco, para el derecho a plantar o forestar.
ARTICULO 2125 Efectos de la extinción.
Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el
propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales
impuestos por el superficiario.
Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales
constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos parcelas, como si no
hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.
Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido.
ARTICULO 2126 Indemnización al superficiario.
Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al
superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto
constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores.
En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes
incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización.
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¿Cómo se fija la indemnización? La regla es que las partes convengan libremente la indemnización, ya sea en el
contrato de superficie o con posterioridad. También cabe la opción para los contratantes de eximir al nudo
propietario del pago de suma alguna o estipular algún otro tipo de retribución para el superficiario.
ARTICULO 2127 Normas aplicables al derecho de superficie. Son de aplicación supletoria las normas relativas a
las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al
respecto en el acto constitutivo.
5. Superficie forestal. Concepto. Caracteres. Constitución. Duración. Facultades del propietario del inmueble y del
superficiario. Extinción. Sistema actual y según ley Nº 26.694.
La normativa legislativa es la ley 25.509
Legislada el 11 de diciembre de 2001. Es un derecho real autónomo y temporario
Los sujetos que intervienen son el titular de dominio o condominio y el tercero al que se le otorga el derecho de
uso y goce y disposición sobre forestación y silvicultura (cultura de las selvas, montes y bosques)
Objeto: inmueble susceptible de forestación o silvicultura.
Características
Derecho real independiente, recae sobre cosa ajena, temporario (50 años) otorga uso y goce y disposición sobre la
superficie para realizar forestación o silvicultura.
Se utiliza el terreno para plantar y se adquiere lo plantado.
Se puede adquirir la propiedad de lo plantado con anterioridad.
Se puede constituir derecho de garantía.
El nudo propietario puede enajenar el inmueble y el nudo propietario debe respetar el derecho real de forestación
Puede interponer acciones reales, confesorias, negatoria.
Existiendo este derecho, el nudo propietario no puede dar la cosa para otro derecho real de disfrute o de garantía.
Constitución
-por contrato: oneroso o gratuito
-por escritura publica
-por tradición de la posesión
-por inscripción registral
Extinción
Renuncia expresa; vencimiento plazo contractual o legal; cumplimiento de condición por consolidación de
propietario y superficiario; no uso por 3 años; el derecho no se extingue por destrucción si el superficiario vuelve a
plantar en el lapso de 3 años desde la destrucción; las obligaciones del superficiario no se extingue por renuncia,
desuso o abandono.
Producida la extinción del derecho y subsisten plantaciones, el nudo propietario deberá indemnizar al
superficiario.
UNIDAD 14
1. Condominio: concepto. Comunidad y condominio.
Concepto: Art. 1983 lo define: “El condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en
común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las partes de los condóminos se
presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción”.
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Objeto de condominio: la cosa pertenece en común a varias personas una par5e indivisa sobre una cosa mueble
o inmueble. Esa parte indivisa, cuota o parte ideal implica para algunos el objeto del derecho real de
condominio y para otros solo la medida de la participación endicho derecho real.
El objeto siempre son cosas, excluidos los derechos creditorios.
Comunidad y Condominio: el condominio vendría a ser una especie dentro de la comunidad. Comunidad es
cuando varias personas tienen análogos derecho sobre una cosa o conjuntos de bienes, mientras que solo va a
ser condominio si es solo una cosa. Cuando el objeto de la comunidad son derechos que recaen sobre un bien, se
habla propiamente de comunidad, en tanto que cuando recae sobre una cosa se habla de comunidad.
Para que exista comunidad es necesario que existan dos o más personas con derechos iguales.
La relación entre comunidad y condominio entonces es de género a especie: el condominio es una comunidad
existente entre los copropietarios de una misma cosa siendo necesario que el condominio recaiga sobre una
cosa;
Diferencias con la comunidad hereditaria: en la comunidad hereditaria existe un conjunto de bienes y de cosas
que se tienen a título de herederos y no de condóminos. La comunidad hereditaria nace una vez producido el
fallecimiento de una persona y se prolonga hasta la partición de los bienes.
El art. 2363 del CCyPN regula: La indivisión hereditaria solo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes
registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos.
En caso de desacuerdo entre los herederos, interviene la justicia para resolver alguna contienda, en cuyo caso
se recurre al juez del domicilio del demandado o al de la ubicación del inmueble, según lo que disponga en las
leyes procesales
Transformación de la comunidad hereditaria en condominio por el transcurso del tiempo:
Existe una corriente jurisprudencial y doctrinaria que entiende que si la situación de indivisión de la
comunidad hereditaria se prolonga en el tiempo, se podría inferir que los coherederos han constituido
tácitamente un condominio entre ellos.
Estimamos que se trata de una teoría errónea desde que las fuentes del condominio están expresamente
establecidas en la ley. Mientras no se haya realizado la partición de los bienes de la herencia, ese conjunto de
bienes forma una comunidad y no un condominio.
Facultades de los condóminos respecto de la parte indivisa y sobre la cosa común.
Facultades de los condóminos con respecto a la parte indivisa: el art.1986 Cada condómino, conjunta o
individualmente, puede usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla en su
propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos.
En tal sentido otorga a los comuneros un uso y goce amplio en la medida que no altere su destino y no lesione
el igual derecho de los demás condóminos, puesto que cada uno tiene la coposesión del inmueble que, en
principio, es indivisible.
Los derechos de uso y goce de la cosa común: de esta materia quedan regulados por los art. 1986, 1987 y 1988
del CCyCN. Cada uno de los condóminos, independientemente de la cuota parte indivisa que le corresponde en
cuanto al derecho real, de la misma manera que puede poseer la totalidad de la cosa indivisa, puede usar de
ella con las limitaciones que señala el art. 1986
Art. 1987 Los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de
manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales.
El derecho de condómino confiere a sus titulares no solo el derecho de usar la cosa si no también de gozar de
ella, es decir, obtener los frutos naturales no civiles que pudiera producir. Sin embargo, esa facultad no
corresponde individualmente a cada uno de los condóminos si no que, por tratarse de un acto de
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administración, queda regido por las normas contenidas que regulan el condómino. Por ello el art. 1993: si no
es posible el uso y goce en común por razones atenientes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los
condómino, estos reunidos en la asamblea deben decidir su administración.
.
Principio general: es que las facultades que tiene el condómino sobre la parte indivisa son amplias.
El art. 1989 enumera las facultades que tienen los condóminos:
Cada condó- mino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los
restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición,
que les es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos
Enajenar: cada condómino puede enajenar su parte indivisa, sin imponer limitación alguna a la realización de
dicho acto jurídico, por lo cual puede ser ejercida en cualquier momento y respecto de cualquier persona, sea
otro copropietario o un tercero, con la aclaración que siempre se trata de actos de disposición jurídica sobre la
cuota parte ideal y no de disposición material sobre el inmueble.
El que adquiere la parte indivisa del condómino pasa a formar parte del condominio y reemplaza al
condómino que transfirió su cuota de la parte indivisa.
Hipoteca de la parte indivisa: art. 2207, Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El
acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista
esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta
consentimiento expreso.
Embargo: Así como el condómino puede enajenar su parte indivisa, los acreedores del condómino pueden
embargar esa parte indivisa y ejecutarla, antes de hacerse la división entre los comuneros .En efecto, el derecho
real de condominio, como parte del patrimonio del deudor, puede ser embargado, medida que recaerá sobre la
cuota parte que el condominio tiene sobre la cosa común.
En la ejecución que se tramite al respecto no tienen intervención los restantes condóminos, quienes deberán
soportar las consecuencias de la subasta judicial que, una vez aprobada, incorpora al condominio a quien
resulte comprador.
Sin perjuicio de la licitud del embargo y posterior venta de la parte indivisa, hay que reconocer las desventajas
económicas que implica este procedimiento.
Obligaciones de los condóminos: contribución a los gastos de conservación.
Contribución a los gastos de conservación:
Art.1991: Cada condómino debe pagar los gastos de conservación y reparación de la cosa y las mejoras
necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas. No
puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho. El condómino que abona tales gastos puede
reclamar intereses desde la fecha del pago.
El CCyCN determina que los condóminos deben responder por los gastos de conservación y de reparación en
proporción a sus partes.
Partes en el sentido de parte indivisa sin perjuicio de que los condóminos puedan estipular entre ellos una
manera distinta de responder. Se trata de un caso de obligación proptem rem. En la segunda parte del art.
citado dispone expresamente que el condómino no puede liberarse de la obligación de contribuir con éstos
gastos “por el abandono de su derecho de propiedad”.
Si el condómino no paga la deuda al condómino/s que efectuaron el gasto, de acuerdo a lo dispuesto deberá
pagar los intereses de la deuda que corren desde el desembolso y el condómino que pagó tendrá derecho a
retener la cosa hasta que se verifique el pago.
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Deudas contraídas en beneficio de la comunidad: art. 1992 Si un condó- mino contrae deudas en beneficio de la
comunidad, es el único obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros para el reembolso
de lo pagado. Si todos se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben satisfacer la deuda
por partes iguales. Quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le corresponde, tiene derecho
contra los otros, para que le restituyan lo pagado en esa proporción.
• Cuando la deuda es contraída por uno solo de los condóminos: él es el responsable, él responde frente al
acreedor por cuanto el condominio no es una persona colectiva y desde luego, tendrá acción de reembolso
respecto de los demás condóminos.
• Si la deuda es contraída por todos los condominos responderán frente al acreedor, satisfaciendo las deudas
por partes iguales.
Condominio sin indivisión forzosa: cargas reales; insolvencia de algún condómino.
Cargas reales: indivisibilidad
Respecto de las deudas generadas por el mantenimiento y conservación de la cosa común, los condóminos no son
responsables en forma solidaria, salvo pacto expreso.
En el CCyCN no contiene normas específicas sobre este supuesto, sin embargo el principio de indivisibilidad de la
deuda garantizada con hipoteca, se mantienen, respecto dee3l cc derogado.
Por una parte el art. 814 dispone que hay indivisibilidad, entre otros supuestos, si lo dispone la ley y por otra
parte, en materia de garantías reales rige el art. 2191 según el cual los derechos reales de garantía son
indivisibles. Resulta entonces que los derechos reales de garantía se proyectan sobre toda la cosa que constituye
su objeto y sobre cada una de sus partes, que se encuentran igualmente afectadas a aquella seguridad.
En consecuencia, a los efectos de perseguir el cobro de las sumas adeudadas rige el art. 1992, cuando se trata de
la acción real tendiente a la ejecución hipotecaria, esta, en tanto carga real, debe ser soportadas por todos y cada
uno de los condóminos sin que puedan exigir al acreedor hipotecario solo la ejecución de su cuota parte en el
condómino.
Insolvencia de los condóminos: el CCyCN, a diferencia del Código de Vélez, no contiene normas específicas que
resuelvan el supuesto de insolvencia de uno de los condóminos, por lo cual entendemos que serán de aplicación al
caso las reglas generales en materia de obligaciones de sujeto plural.
En este sentido el art. 808, respecto de las obligaciones divisibles, contiene el principio de división según el cual
cuando hay más de un deudor la obligación se fracciona en tantas deudas iguales como deudores haya, siempre
que el titulo constitutivo no determine determine porciones distintas, y agrega en la última parte: cada una de las
partes equivale a una prestación diversa e independiente. Los acreedores tienen derecho a su cuota y los deudores
no responden por la insolvencia de los demás.
Condominio: administración de la cosa común
Administración de la cosa común:
Citacion y Concurrencia:el uso y goce en común o la explotación común de la cosa será posible o no por la calidad
del objeto o por la oposición de uno o de algunos de los condóminos. Si, a su vez, estos últimos no hacen uso de la
facultad que tienen de pedir la división cuando ello es posible, los condóminos deberán proveer a la administración
de la cosa, dentro de cuyas previsiones cabe incluir también la posibilidad de alquilarla, decisión que debera ser
tomada en una asamblea convocada al efecto.
Art. 1994: Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en
forma fehaciente y con anticipación razonable.
La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes indivisas aunque
corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la suerte.
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De este artículo se desprenden dos instancias: el primer párrafo referido a la asamblea: todos los condóminos
deben estar debidamente notificados. En el segundo párrafo se establece la forma de tomar resoluciones, es decir
las mayorías necesarias. Y allí exige la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes
indivisas.
Tratándose entonces de una asamblea a la cual todos han sido compelidos a comparecer, el número mínimo de
asistentes para que la deliberación tenga validez deberá ser el de aquellos que representen más de la mitad del
valor.
Es decir que si la asamblea ha sido debidamente notificada, aunque algunos condóminos no concurran, podrá
celebrarse válidamente en la medida que cuente con el quorum previsto en la norma.
La citación no puede efectuarse de cualquier manera. Debe ser fehaciente, lo que supone que debe estar
documentada y ser auténtica, esto es realizada a través de un medio que aleje toda duda sobre su veracidad y el día
en que se llevó a cabo. A esos efectos, podrá recurrirse a la notificación del condómino por intermedio de un
escribano público, por carta documento o por algún otro procedimiento que aleje toda duda sobre su efectividad y
fecha. Se exige además que se practique con una anticipación razonable. Se trata de un recaudo lógico que no solo
tiende a aventar sorpresas sino también a asegurar la concurrencia de todos los condóminos a la reunión. En
cuanto a qué debe entenderse por razonable, es indudable que ello dependerá de las circunstancias del caso, tales
como la distancia del domicilio de los condóminos con relación al lugar de la reunión, la urgencia del asunto, entre
otras. También se requiere que los comuneros sean informados de la finalidad de la convocatoria. El recaudo
encuentra su justificación en que, no siendo ahora la asistencia de la totalidad de los condóminos un requisito de
validez para la constitución de la asamblea, pudiendo ésta funcionar aunque no estén todos ellos presentes —pues,
se insiste, resulta suficiente a esos efectos con que hayan sido debidamente citados—, es necesario prevenirles
acerca de qué es lo que va a tratarse en la reunión dado que solo de ese modo podrán ellos evaluar las
consecuencias de su inasistencia y, en definitiva, los alcances de lo que allí pueda resolverse. Este recaudo queda
cumplido con la enunciación de todos los temas que serán tratados en la asamblea, pero además deben indicarse
otros sin los cuales no podrá tenérselo por satisfecho, como el lugar donde se celebrará la reunión, la fecha y hora
en que se llevará a cabo. A fin de aprobar la decisión sobre el tema de la convocatoria, no se exige la unanimidad de
los comuneros sino que basta con la mayoría absoluta, o sea, más de la mitad. Puede ocurrir que, sumados los votos,
se arribe a un empate. Mediando dos o más mociones igualmente apoyadas, se establece que la cuestión queda
librada a la suerte.
Frutos de la cosa: puede suceder que ninguno de los condóminos tenga interés en el uso o que por la naturaleza de
la cosa, resulte conveniente explotarla.
Señala el art 1995: No habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben dividir
proporcionalmente al interés de los condóminos.
La forma en que pueden dividirse los frutos entre los comuneros no es de orden público, razón por la cual no existe
impedimento alguno para que los condóminos, al momento de constituir el usufructo o la locación acuerden una
forma diferente para distribuir los frutos que genere la cosa.
Designación de administrador: a fines de sacar provecho de la cosa común, los condóminos pueden arrendar o
explotarla por si mismo o designar uno o varios administradores para que desempeñen tal labor.
El art 1993 dispone que los condóminos deben decidir sobre la administración de la cosa común, deja la suficiente
libertad para que ellos dispongan si la función de administrador la cumple alguno de los condóminos o designan a
un extraño, y ese tercero que actúa en nombre de ellos será un representante voluntario, o sea un mandatario.
Cuando los condóminos han designado un administrador de la cosa común, las deudas que con el contraigan
quedan regidas por el principio de divisibilidad.
Percepción de frutos: cuando los condóminos han decidido la explotación o arrendamiento de la cosa común, los
frutos que se producen deben ser distribuidos entre los titulares en proporción a su parte indivisa.
Los deudores por alquileres o arrendamientos, cada uno de los condóminos puede perseguir su cobro, sin que
pueda oponérsela la falta de legitimación al respecto, la forma de distribución de esos frutos es una cuestión
intracomunitaria: el condominio responde a sus pares y no a los terceros con quienes se hubiera contratado.
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Responsabilidad por daños: los condóminos responderán a las obligación de indemnizar solidariamente conforme a
lo dispone el art. 1081
Extinción del condominio:
Extinción del Condominio: el condominio es un dominio con sujeto múltiple. Se extingue por los mismos modos
que el dominio.
El art 1984 dispone: Las normas que regulan el dominio se aplican subsidiariamente a este Título.
Además de las formas generales, existen otras específicas en esta materia: Consolidación del dominio en cabeza
de un solo titular y División de la cosa común.
El primer supuesto se da cuando uno de los condóminos se convierte en único titular del derecho real,
desaparece de tal modo el condómino y estamos en presencia de un derecho de dominio. El condómino que
adquirió las otras partes del condominio será considerado como propietario exclusivo de la cosa desde el
origen de la indivisión.
El segundo supuesto es cuando uno o varios condóminos, haciendo uso del derecho que confiere el art. 1997,
solicita la división de la cosa común.
Excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de
la cosa. La acción es imprescriptible. El derecho a pedir la partición es la prerrogativa más importante que se
reconoce a los condóminos. Tiene su fundamento en el derecho del comunero de poner fin en cualquier
momento al condominio si no existe una causal de indivisión forzosa. Sobre esto último, el art. 1997 CCyC
parece limitar las causales de la indivisión a la convencional (”excepto que se haya convenido la indivisión…”),
pero, en rigor, las fuentes que pueden derivar en ese estado, además del contrato (art. 2000 y 2331 CCyC), son
la ley. Es el caso del condominio que recae sobre muros, cercos y fosos (art. 2006, inc. d, CCyC), de los accesorios
indispensables al uso común de varios inmuebles (arts. 1894 y 2004 CCyC) y el que recae sobre las partes,
lugares y bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (art. 2074 CCyC), la voluntad del testador (art. 2330
CCyC); la decisión judicial (art. 2001 CCyC) y la voluntad del cónyuge supérstite (art. 2332 CCyC).
Partición:
El art. 1996 establece: Rigen para el condominio las reglas de la división de la herencia, en tanto sean
compatibles.
La división de la cosa común queda sometida a las reglas que regulan la división de la herencia, lo que implica
una remisión a lo dispuesto en los arts 2369 CCyC ss., y concs. Los efectos de la partición son declarativos y no
traslativos de derechos (art. 2403 CCyC). Ello implica que ha de considerarse que los derechos atribuidos al
adjudicatario le han pertenecido desde el origen mismo del condominio y que los demás condóminos jamás han
tenido parte alguna en la propiedad de la cosa común. Por el contrario, si fuera traslativo de la propiedad, solo
a partir de su realización quedaría constituido el derecho real en cabeza del adjudicatario. Puede hacerse en
forma privada, si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces (art. 2369 CCyC), o judicial
(art. 2371 CCyC), pero a veces esta última vía se impondrá como ineludible. Ello ocurrirá cuando se verifique la
concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el art. 2371 CCyC, esto es, si entre los condóminos
hubiere incapaces, personas con capacidad restringida o ausentes; si hubiere terceros interesados que se
opusieren a que la partición se haga en forma privada; o si los copartí- cipes, plenamente capaces, no
acordasen hacer la partición privadamente.
La partición puede ser en especie o en dinero.
La división en especie es la mejor respeta los intereses de todos los condóminos, evitando trámites engorrosos y
gastos que, en definitiva se detraen de lo que corresponde a cada uno de ellos.
La división en dinero se da en caso que haya un desacuerdo sobre las adjudicaciones individuales de lotes, o
cuando la cosa común resultara física o jurídicamente indivisible, a los efectos de dividir el condominio,
procederá su venta y la posterior distribución de las sumas obtenidas, según la proporción que corresponda a
cada uno de los comuneros.
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Art. 1998: Sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas para la división de la herencia, también se considera
partición el supuesto en que uno de los condóminos deviene propietario de toda la cosa.
3. Condominio con indivisión forzosa
La indivisión puede ser convencional, o legal, esto es: cuando la ley prohíbe una estipulación valida y temporal
de los condóminos, o el acto de última voluntad también temporal.
Supuesto de indivisión legal:
En orden de importancia, el condominio de muros, cercos y fosos, cosas accesorias indispensables de dos o mas
heredades, particion nociva y sepulcros.
Particion nociva
El art 2001 establece que Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por circunstancias
graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa, según su naturaleza y destino
económico, el juez puede disponer su postergación por un término adecuado a las circunstancias y que no
exceda de cinco años. Este término es renovable por una vez.
La indivisión surgirá de las circunstancias de hecho expuestas en cada caso y de invocación y prueba de los
perjuicios que acarrearía para los condóminos, y esta destinada a durar en tanto subsistan las condiciones que
la motivan.
En materia de particion hereditaria el art 2375 Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello
hace antieconómico el aprovechamiento de las partes.
En sentido coincidente, el art 2380 estipula que cuando en el acevero hereditario hubiera un establecimiento
comercial, industrial agrícola etc, que constituya una unidad económica, el conyugue supérstite que lo hubiera
adquirido o formado en todo o en parte puede pedir la atribución preferencial en la partición con cargo de
pagar el saldo, si lo hay.
En todo caso el principio rector en las normas referenciadas es evitar una particion nociva, la destrucción de
valores económicos o el desmembramiento de una unidad económica.
Accesorios indispensables:
El art 2004 dispone Existe indivisión forzosa cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como
accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenecen a diversos propietarios.
Mientras subsiste la afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división.
La indivisión forzosa recae respecto de aquellas cosas que se encuentran afectadas a satisfacer las necesidades
de dos o más inmuebles pertenecientes a propietarios distintos. La determinación de cuáles son cosas que están
destinadas al servicio de esos inmuebles y, que por tanto, constituyen sus ”accesorios indispensables”, conforma
una cuestión de hecho que así debe ser resuelta por el juez.
Sus requisitos son:
-los inmuebles deben pertenecer a propietarios distintos
-condominio sobre cosas accesorias
-afectacion como accesorios indispensables al uso común.
Uso de la cosa común: el art 2005 Cada condómino sólo puede usar la cosa común para la necesidad de los
inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el derecho igual de los restantes condóminos.
Sepulcros
El principio es la división, salvo en el caso de condominio de indivisión forzosa, el sepulcro familiar o gentilicio
es indivisible, salvo que a)estuviera desocupado, b) que hubiera conformidad de todos los cotitulares, c) que
exista posibilidad material de subdividir el sepulcro, d) cuando la cotitularidad no es hereditaria.
4 Condominio de muros cercos y fosos.
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Son las estructuras que se utilizan para la separación de las heredades situadas en los centros urbanos y sus
suburbios.
Hace referencia al derecho que le asiste a quien primero edifica de asentar la mitad de la pared propia sobre el
terreno del vecino colindante generándose en tal caso la obligación de abonar la medianería.
El art. 2006. El muro, cerco o foso se denomina:
a. lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante;
b. encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes;
c. contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el filo
coincide con el límite separativo;
d. medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos colindantes;
e. privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;
f. de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;
g. de elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;
h. enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la superficie.
Obligación de encerramiento.
El dominio, en su calidad de derecho real exclusivo y excluyente, confiere a su titular el derecho de impedir que
los terceros accedan a la propiedad privada ejerciendo distintas acciones, entre ellas construir muros
divisorios, cercos y cualquier otra forma de encerrar su heredad. Nuestra legislación transforma ese derecho
en obligación.
El art 2007 Cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados en un núcleo de población o en sus arrabales
tiene frente al titular colindante, el derecho y la obligación recíprocos, de construir un muro lindero de
cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor.
En este supuesto, no se trata ya de voluntad de titular dominical si no de la imposición legal, se trata de un
encerramiento forzoso, de una obligación que funciona como una restricción legal al derecho de dominio,
establecida en el interés reciproco de los propietarios colindantes, de la cual solo es posible liberarse haciendo
uso de la facultad de abandono que autoriza el art. 2028.
La norma de orden público, en principio no puede ser objeto de renuncia o convenios entre los particulares.
Este carácter de orden público se funda en la necesidad de afianzar la tranquilidad, la seguridad, la higiene y el
ornato.
Sin embargo se acepta que los vecinos puedan convenir en no cerrar los fundos, si a ello no se opone el derecho
administrativo.
Según surge de la letra del art.2007 la obligación que ella contiene surge cuando en la situación de hecho se
cumplan los requisitos allí establecidos:
1. Que se trate de un núcleo de la población o sus arrabales. La calificación de centro urbano, y de suburbio
baria con el tiempo por lo cual categorizar la situación de hecho dependerá de las normas locales, la
densidad de construcción y población ,el comercio, etc, extremos que deberán ser apreciados judicialmente
para establecer si , en el caso concreto existe la obligación de encerramiento.
2. Que las heredades que se pretende separar o encerrar sean contiguas, sin atender a sus destinos, esto es,
que se trate de un inmueble de uso familiar, comercial o espacios abiertos, como patios o jardines.
3. Que no haya pared separativa o que la construida no reúna los requisitos señalados por las normas locales,
o estuviera en estado deficiente de conservación.
4. Que el muro respete los requisitos de altura y espesor que establecen las leyes locales. En este sentido el art.
2008 El muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de altura no menor a tres metros
contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles. Esta medida es subsidiaria de
las que disponen las reglamentaciones locales.
Muro de cerramiento forzoso: el muro común puede ser construido por ambos colindantes, soportando los gastos
en conjunto, desde el inicio de la edificación. El art. 2014 establece, El que construye el muro de cerramiento
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contiguo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos.
Si lo construye encaballado, sólo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus cimientos.
No puede reclamar el mayor valor originado por las características edilicias del muro y de sus cimientos, con
relación a la estabilidad y aislación de agentes exteriores, que excedan los estándares del lugar.
Resulta entonces que el que ah edificado la pared lindera a su costa tiene una acción personal de cobro contra
su vecino
Cerramiento forzoso rural; en este caso hay una amplia libertad en cuanto al elemento de división de los
terrenos: paredes, zanjas, cercos de material o cercos vivos, empalizadas, etc., sin embargo en cada jurisdicción
esta materia está regulada en los códigos rurales.
El art.2031 y 2032 establece, El titular de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, de un
inmueble ubicado fuera de un núcleo de población o de sus aledaños, tiene el derecho a levantar o excavar un
cerramiento, aunque no sea un muro en los términos del cerramiento forzoso. También tiene la obligación de
contribuir al cerramiento si su predio queda completamente cerrado.
El cerramiento es siempre medianero, aunque sea excavado. El que realiza el cerramiento tiene derecho a
reclamar al condómino la mitad del valor que corresponde a un cerramiento efectuado conforme a los
estándares del lugar.
Abdicación de la medianería
El art. 2028: El condómino requerido para el pago de créditos originados por la construcción, conservación o
reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la abdicación de su derecho de medianería aun en los
lugares donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de una construcción que le
pertenece o la deuda se haya originado en un hecho propio. No puede liberarse mediante la abdicación del
derecho sobre el muro elevado o enterrado si mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento.
En el marco de un sistema donde se consagra la obligación de los condóminos de contribuir a los gastos de
construcción, conservación y, llegado el caso, reconstrucción del muro (por ejemplo, por vetustez), el CCyC
admite el derecho de los obligados a liberarse de tales gastos abdicando de su derecho sobre la pared.
El CCyC admite que el condómino requerido para el pago de créditos originados por la construcción,
conservación o reconstrucción de un muro se libere mediante la abdicación de su derecho de medianería, aun
en los lugares donde el cerramiento es forzoso. Esta facultad es admitida siempre y cuando el muro ”no forme
parte de una construcción que le pertenece”, pues en tal caso es claro que se estaría sirviendo de la pared.
Tampoco se admite la abdicación si la reparación o reconstrucción ha llegado a ser necesaria a raíz de un
hecho propio. Otra limitación que se impone al ejercicio de la abdicación consiste en que, tratándose de un
muro elevado o enterrado, la renuncia no es procedente si no comprende el muro de cerramiento. La facultad
de abandonar deje ejercerse en la oportunidad de ser requerido a la contribución de un gasto de conservación.
Si se hiciese con posterioridad, el intento debe reputarse extemporáneo. De tratarse de una pared encaballada,
la abdicación importa no solo la renuncia a los derechos que se tienen sobre ella, sino también la cesión de la
franja del terreno sobre la que se encuentra asentada (art. 2029 CCyC).
Efectos
La liberación de la obligación de contribuir a la construcción de la pared medianera exige, como
contrapartida, la renuncia a la medianería y la cesión de la mitad del terreno.
Por su parte el art 2029 agrega: La abdicación del derecho de medianería por el condómino implica enajenar
todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta.
Afectuado el abandono de la medianería, el otro lindero adquiere el dominio de la pared y el terreno sobre el
cual esta asentada.
El muro encaballado y medianero se convierte en muro contiguo y privativo al que, a partir de ese momento, se
le aplican las normas del art 2023.
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Art. 2023: Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio para el condómino, éste puede pedir que el muro
se restituya a su estado anterior, total o parcialmente.
Readquisición de la medianería.
Dice al respecto el art 2030 El que abdicó la medianería puede readquirirla en cualquier tiempo pagándola,
como si nunca la hubiera tenido antes.
Quien pretende readquirir la medianería, luego de haber abdicado de ella, debe pagar no solo el valor del
muro, sino además la mitad del terreno sobre el que está asentado. Poco importa que haya sido propietario de
esa franja del terreno con anterioridad, pues a raíz de la renuncia se produjo la cesión de los derechos que se
tenían sobre él, y de lo que aquí se trata es de recobrarlos.
Condominio por confusión de límites
Se da cuando hay deslinde y amojonamiento de los predios rurales, circunstancia que es frecuente en las zonas
más alejadas donde hay terrenos que no han sido encerrados o, que habiéndolo hecho, el tiempo y la falta de
mantenimiento han provocado la desaparición de los alambrados o mojones.
Este condominio es de origen legal, impuesta por el legislador prescindiendo de la voluntad de los propietarios
colindantes, quienes le pueden poner fin mediante la acción de deslinde y posterior demarcación.
Cuando hay confusión de límites corresponde la acción de deslinde, cuando hay discusión o cuestionamiento
acerca de dichos límites y uno de los propietarios o los dos pretende avanzar hacia el terreno vecino, la acción
que incumbe la reivindicatoria.
La confusión de límites puede provenir de la falta de señalamiento existente entre terrenos linderos o la
destrucción de mojones o alambrados existentes. Respecto de esta última situación hay que distinguir: a.
señales o mojones que se han destruido por el paso del tiempo o accidentalmente b. Destrucción deliberada de
mojones para provocar la confusión de limites. En el primer caso procede la acción de deslinde y en el segundo
cabe la reivindicatoria
Art. 2266 Cuando existe estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea
divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de deslinde permite fijarla de manera cierta, previa
investigación fundada en títulos y antecedentes, y demarcar el límite en el terreno. No procede acción de
deslinde sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites
Resulta una novedad incluir, dentro de las acciones reales, a la acción de deslinde, dirigida a poner fin al estado de
incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar el límite entre dos inmuebles contiguos, y no en la
regulación del condominio. La explicación se encuentra en que en el Código Civil y Comercial —como también lo
habían hecho los anteriores proyectos de reforma— desaparece el condominio por confusión de límites que
provenía del derecho romano, cuyo objeto era la franja confundida de ambos fundos (es decir, un derecho real
sobre parte material de dos cosas cuya propiedad pertenece a dueños distintos) y que el Código Civil regulaba en
el art. 2746 CC y ss.
UNIDAD 15
1. DEFINICIÓN Y CARACTERES.
Artículo 2129.- concepto. "El usufructo es el derecho real de usar, gozar una cosa y disponer jurídicamente de un
bien ajeno, sin alterar su sustancia.
Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un
derecho, cuando se lo menoscaba".
Con esta disposición se inicia la regulación del usufructo, el más amplio de los derechos reales sobre cosa ajena y
que concede a su titular, el usufructuario, una serie de prerrogativas respecto del objeto sobre el cual recae. Sin
perjuicio de lo que seguidamente se dirá, cabe anticipar que se trata de un derecho real principal (art. 1889),
cuya constitución importa una desmembración del dominio pues importa restringir las facultades del propietario,
denominado ”nudo propietario”, que ya no podrá usar y gozar de ese objeto.
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Cabe observar que a la definición tradicional, el Código incluye la facultad de disponer jurídicamente, antes
inexistente, lo cual permite considerar que el usufructuario puede trasmitir su derecho por actos entre vivos,
constituir derechos reales de uso, habitación, servidumbre y anticresis, tanto como derechos personales de uso y
goce (art. 2142) y todo ello, se insiste, sin alterar la sustancia.
De la lectura del segundo párrafo de la norma se observa cómo el Código reitera que puede ser objeto de este
derecho tanto una cosa como un derecho. Ello no es sino concordante con lo prescripto por el art. 1883, que
admite como objeto de los derechos reales tanto a las cosas como los bienes (derechos) taxativamente señalados
por la ley.
CARACTERES.
a. Derecho real sobre cosa ajena. Recae sobre una cosa ajena, e importa una desmembración de la propiedad pues
el propietario sólo conserva la nuda propiedad.
b. De uso y goce. El usufructuario puede servirse del bien y obtener del mismo todos los frutos que el mismo sea
susceptible de producir, es decir, tiene el ius utendi y el ius fruendi del derecho de propiedad, pero no puede
enajenar la cosa, sino que por el contrario tiene el derecho de conservarla, para restituirla al nudo propietario
(Salvat). Este uso y goce tiene gran amplitud ya que la ley prevé que puede realizarlo como el propietario mismo
(Lafaille).
c. Temporario. Es un derecho esencialmente temporario, pues su máxima duración lo constituye la vida del
usufructuario, en caso de usufructo a favor de personas físicas, o el de cincuenta años cuando es constituido a
favor de persona jurídica (art. 2152).
d. Intransmisible por causa de muerte. Nunca se permite que a la muerte de su titular el usufructo se transfiera a
los herederos, ni dure por ninguna causa más allá de la vida del usufructuario.
e. Carácter divisible. El usufructo es divisible, porque puede constituirse por partes separadas. Puede constituirse
a favor de varias personas simultáneamente, pero no sucesivamente.
f. ¿Servidumbre personal? Lafaille considera que es una servidumbre personal. La moderna doctrina, entre
autores como Alterini y Borda han expresado que no tiene relevancia esta clasificación.
g. El principio "salva rerum substantia". Este principio viene de los romanos y es receptado en el presente artículo,
tal cual lo hacía el art. 2807 del Código de Vélez. Este principio debe estudiarse a la luz de dos matices distintos,
aunque paralelos: no alterar la sustancia en el sentido de materia y tampoco en el sentido de destino (Alterini, J.)
Es así que la conservación de la sustancia del derecho gravado, consiste en no poder modificar sus elementos
sustanciales, como el objeto y la causa del objeto gravado y, en algunas situaciones, el cambio de sujetos (Pepe).
Es que el usufructo puede recaer tanto sobre una cosa como sobre un derecho en la medida que la ley así lo
autorice.
Importa un límite que impide al usufructuario modificar las cualidades o destino de la cosa, o menoscabar el
derecho sobre el cual recae el usufructo. Este principio tiene un amplio alcance, por lo que cabe señalar que aún
una mejora en la cosa, beneficiosa para el nudo propietario, no está permitida si con ello se produce una
modificación material, jurídica o económica. A modo de ejemplo, puede señalarse que si el usufructo se constituyó
en un terreno para siembra, el usufructuario no podrá usarlo para actividad ganadera, como así tampoco podría
ampliar la casa con destino vivienda agregándole más cuartos u otra planta, aunque ello signifique mayor valor
económico; todos estos actos enunciados importan una alteración de la sustancia.
CLASES.
ARTÍCULO 2130.- OBJETO. El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una
parte indivisa de los siguientes objetos:
a) Una cosa no fungible;
b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé;
c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales;
d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario.
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La norma establece cuál puede ser el objeto del usufructo. Algo ya anticipaba el art. 2129 que refería que este
derecho real recaía sobre un "bien ajeno", lo que permitía englobar, además de las cosas, sean muebles o
inmuebles, a los derechos. El art. 2130 no solo ratifica ese rumbo, sino que lo profundiza al admitir, por ejemplo,
que se pueda constituir usufructo sobre una parte material de una cosa o el todo o una parte indivisa de una
herencia.
El usufructo se presenta con varias modificaciones en cuanto a su objeto, incorporándose ahora la posibilidad de
que pueda constituirse sobre derechos, en los casos en que así lo admita la ley. Esta norma formula una
enumeración concreta acerca de sobre qué bienes y cosas recaerá. Nada dice el artículo (como sí lo decía el
código de Vélez) sobre qué bienes se hallan excluidos de la posibilidad de esta constitución, por lo que para ello se
impone una remisión a las disposiciones generales del TÍTULO I DEL LIBRO CUARTO, en particular, al art. 1883.
Ello no impide observar que ha quedado eliminado el cuasiusufructo, que recaía sobre cosas fungibles y
consumibles, como los granos y el dinero, admitiéndose en este género únicamente las cosas fungibles cuando
recaen sobre un conjunto de animales (inc. C). También se elimina la posibilidad de constituir usufructo de
crédito, y se precisa que el usufructo sobre un patrimonio solo puede constituirse por acto de última voluntad (inc.
D). Al referirse la norma a que "puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte
indivisa...", debe tenerse en cuenta que la división material es exclusiva de las cosas e impropia de los derechos.
¿Cuáles derechos son los susceptibles de usufructo? El usufructo puede ser objeto de usufructo, como lo admiten
otros códigos, como el francés, el italiano y el español. Obviamente, puede constituirse usufructo sobre una marca,
un invento, sobre los derechos intelectuales correspondientes a una obra y, por qué no, una página web de
internet. Por lo demás, el inc. A recoge la postura de que el usufructo puede recaer sobre una cosa inmueble o
mueble, que son las no fungibles, lo que supone el deber de reintegrarlas una vez extinguido el derecho real, con el
desgaste habitual y propio del buen y normal uso. Es de destacar que estos objetos pueden ser registrables o no
(art.1890) y que, en su caso, la registración podrá ser constitutiva o declarativa de acuerdo al régimen que resulte
aplicable. El Código Civil y Comercial admite como objeto del usufructo "una cosa fungible cuando recae sobre un
conjunto de animales" (inc. C). Además de contemplar esta especie de cuasiusufructo, debe tenerse presente que
los animales son simples cosas. En ese supuesto, el usufructuario debe devolver lo mismo que se le entregó y, si
ellos perecen, se aplica el art. 2153 párr. 3. En último término, el inc. D señala como objeto posible de este derecho
real "el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario".
ARTÍCULO 2136.- MODALIDADES. El usufructo puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a condición o
plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condición o plazo suspensivos y si así se constituye, el
usufructo mismo se tiene por no establecido. Cuando el testamento subordina
el usufructo a una condición o a plazo suspensivos, la constitución sólo es válida si se cumplen antes del
fallecimiento del testador.
La norma regula lo concerniente a las modalidades a que puede estar sujeto el usufructo.
El artículo sigue la línea trazada en el Código de Vélez con una modificación: el usufructo no puede constituirse
bajo una condición suspensiva o a plazo suspensivo a menos que, siendo hecho por disposición de última voluntad,
la condición se cumpla o el plazo se venza antes del fallecimiento del testador, y no después.
Con referencia a que la condición o plazo deben ser suspensivos, es en beneficio de la cosa dada, ya que si se
permitiera la constitución del usufructo bajo condición o plazo suspensivo, el propietario no cuidaría ni mejoraría
la cosa ya que, cumplido el plazo o condición, otra persona recibiría la cosa para usufructuarla. Si se constituyera
usufructo con condición o plazo suspensivo, se tendrá por no constituido el derecho real.
ARTÍCULO 2133.- PROHIBICIÓN DE USUFRUCTO JUDICIAL. En ningún caso el juez puede constituir un usufructo o
imponer su constitución.
En el derecho romano se podía constituir el derecho real de usufructo por resolución judicial; en el proceso de
división de cosas comunes y en la partición de la herencia el juez en el proceso podía otorgar la propiedad a una
de las partes y el usufructo a la otra. La norma introduce una limitación a las facultades del juez al prohibirle la
constitución del usufructo o la imposición de su constitución. Ello no es sino una concreta aplicación del principio
sentado en el art. 1896.
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CONSTITUCIÓN.
ARTÍCULO 2134.- Modos de constitución. El usufructo puede constituirse:
a. Por la transmisión del uso y goce con reserva de la nuda propiedad;
b. Por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce;
c. Por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra.
El derecho real de usufructo puede constituirse por actos entre vivos (contrato, sea oneroso o gratuito), o actos de
última voluntad. También puede constituirse por prescripción adquisitiva, según la regla sentada por el 2565. Con
respecto a las formas que debe cumplir el acto, tratándose de cosas inmuebles, debe instrumentarse en escritura
pública y realizarse la tradición de la cosa. Cumplido ello, corresponde que proceder a la inscripción registral del
documento al solo efecto de su oponibilidad frente a terceros. Si la cosa fructuaria fuere un automotor o caballo
de carrera, la inscripción registral, al resultar constitutiva del derecho, resulta imprescindible. Cuando el
usufructo recae en cosas muebles no registrables, la simple tradición resulta bastante entre las partes, aunque
para su oponibilidad frente a terceros debe instrumentarse por escrito, requiriéndose que se satisfagan en este
punto los presupuestos para su oponibilidad.
El usufructo sobre créditos se constituye mediante la entrega del documento en que ellos consten,
correspondiendo que sea notificada la constitución a los deudores.
DURACIÓN.
ARTÍCULO 2152.- Medios especiales de extinción. Son medios especiales de extinción del usufructo:
a. la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados. Si no se pactó la
duración del usufructo, se entiende que es vitalicio;
b. la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los cincuenta años
desde la constitución del usufructo;
c. el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la
extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo;
d. el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente.
En este artículo se establecen cuatro causales particulares de extinción que atienden específicamente al usufructo,
es decir, que se adicionan a los demás medios generales de extinción de los derechos reales previstos (art. 1907),
que son: la destrucción total de la cosa, el abandono y la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.
a. La muerte del usufructuario determina el fin de este derecho de uso y goce, lo cual es concordante con la
característica de intransmisibilidad hereditaria (art. 2140), y dado que el derecho de usufructo se constituye por
las características personales del sujeto que lo recibe, no puede extenderse más allá de la vida de la persona, aun
cuando exista un plazo que todavía no se encuentre vencido o sujeto a condición de que no se haya cumplido. El
límite máximo de duración del usufructo está determinado, en todos los casos, por la propia vida del
usufructuario, no obstante que el mismo se encuentre facultado para transmitir su derecho durante ese lapso (art.
2142), aunque con los mismos efectos extintivos en ambos casos (art. 2153).
b. En forma análoga a lo previsto para las personas físicas, se establece que si el usufructuario es una persona
jurídica, la disolución del ente (art. 163) extingue el usufructo. En este supuesto, el Código Civil y Comercial
actualiza su contenido y aporta como novedad que el plazo máximo de duración del usufructo es de 50 años, lo
cual coincide aproximadamente, y en forma análoga, con la expectativa de vida promedio de 76 años de las
personas físicas que prevé la Organización Mundial de la Salud (OMS) para Argentina, (90) si se considera el goce
del usufructuario a partir de la mayoría de edad. Si bien ello contrasta nominalmente con el término de 20 años
que preveía el CC en el art. 2920, sancionado en el siglo XIX, se advierte que el criterio del legislador es coincidente
en cuanto que allí también se consideró en forma análoga la expectativa media de vida, computada desde la
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mayoría de edad. En el supuesto de usufructo constituido a favor de varias personas, cabe remitirse a lo normado
en el art. 2132.
c. Otro medio de extinción lo constituye el no uso durante el término de diez años.
En este caso, debe distinguirse si el usufructo ha sido constituido sobre una o varias cosas o bienes que conforman
una unidad, o no. Es claro que, en los hechos, el uso de una parte de la cosa implica el uso de su totalidad. Empero,
si se trata de objetos o bienes independientes jurídicamente en cuanto a su goce, aquí sí es factible que el desuso
que se haga de ellos extinga el derecho de usufructo sobre los mismos. En el supuesto en que exista más de un
usufructuario, hay que destacar que no existe comunicación en cuanto al aprovechamiento que realice uno de
ellos respecto de su cotitular, quien puede ver extinto su derecho por el no uso.
d. Como último supuesto, el Código Civil y Comercial incorpora, en forma novedosa, el uso abusivo y la alteración
de la sustancia. Se penaliza el uso abusivo del derecho de usufructo con la extinción del mismo. Puede constituir
abuso, por ejemplo, tornar impropia la cosa para su destino; o no efectuar las comunicaciones pertinentes al nudo
propietario; o adeudar impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes; entre otros.
e. Asimismo, se prevé como sanción al usufructuario que altera la sustancia del bien, la extinción de su derecho.
Ello es correlato del reiterado principio salva rerum substantia, receptado en los arts. 2129 y 2145, que hace a la
esencia de este instituto. En ambos casos, ello debe ser comprobado previamente en forma judicial, sea que se
articule en forma de acción, como de excepción.
2. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO. DERECHO DE USO Y GOCE.
ARTÍCULO 2145.- DESTINO. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del
usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada
de hecho.
Este artículo está en directa concordancia con el 2129, en el cual se establece que el uso y goce de un bien por
parte del usufructuario debe ser realizado de manera tal que no altere la sustancia del mismo, principio que
encuentra sus raíces en el derecho romano, salva rerum substantia, el cual se receptaba anteriormente en el 2807
CC. Este principio característico hace a la esencia del instituto, dado que el usufructo constituye una
desmembración del derecho de propiedad y el usufructuario tiene el deber de restituir el bien al nudo propietario
al extinguirse aquel en el mismo estado en que lo recibió, conforme al 2150, y es coherente con ello la limitación
aquí impuesta en cuanto a la forma de disfrute, en tanto no debe modificarse su sustancia y el goce del bien debe
ajustarse a su destino.
En este artículo, el Código Civil y Comercial legisla de manera clara y concreta la forma de disposición del
aprovechamiento de los bienes por parte del usufructuario, la que puede establecerse mediante convención, o
efectuarse de acuerdo a la naturaleza de la cosa o conforme al uso al que se encontraba afectado el bien de hecho.
En caso de que el destino del bien se determine por convención, el artículo no establece limitación temporal
alguna en cuanto al momento de su celebración, que puede ocurrir al convenirse el título constitutivo del derecho
real (arts. 1892 y 2134 y concordantes); o por contrato celebrado con posterioridad, en los términos del Libro
Tercero, Título II, Capítulo I Código Civil y Comercial y concordantes (957 y siguientes); o incluso, y con las
salvedades del caso, mediante la adquisición del usufructo por causa de muerte, cuando el mismo es instituido
mediante disposición testamentaria (art. 2462 y siguientes). En relación al destino del usufructo ajustado a la
naturaleza de la cosa, según el Diccionario de la Real Academia Española, cabe entender por "naturaleza" a la
virtud, calidad o propiedad de la cosa; y es conforme a ello que debe usarse y gozarse, con la limitación de no
ejercer un uso abusivo, ni alterar su sustancia (art. 2152, inciso d), lo cual implica, en términos generales, que está
prohibido para el usufructuario realizar un uso que conlleve un deterioro anormal de la cosa.
EXTENSIÓN:
A) FRUTOS NATURALES E INDUSTRIALES;
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B) CIVILES;
C) MINAS Y PRODUCTOS DEL SUBSUELO;
D) MONTES Y ÁRBOLES.
ARTÍCULO 2141.- FRUTOS. PRODUCTOS. ACRECENTAMIENTOS NATURALES. Pertenecen al usufructuario
singular o universal:
a. Los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de animales, el usufructuario está obligado
a reemplazar los animales que faltan con otros iguales en cantidad y calidad, si no opta por pedir su extinción;
b. Los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al tiempo de su extinción pertenecen
al nudo propietario;
c. Los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo.
El uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza, sin
contraprestación alguna.
Los frutos son los provechos renovables que produce un bien periódicamente sin que se altere o disminuya su
sustancia. Se producen y reproducen periódicamente, en periodos variables de duración pero más o menos
regulares. La extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa que los produce, la cual
continúa siendo la misma. Los frutos pueden ser naturales, industriales o civiles. Son frutos naturales los que se
dan sin intervención humana; son industriales los que produce el bien, por la intervención humana; y son civiles
los que produce el bien como consecuencia de una relación jurídica. Los productos son los provechos no
renovables que se extraen de un bien, los productos importan una modificación sustantiva en el bien. La norma
regula el derecho que el usufructuario tiene sobre los frutos y productos, para lo cual distingue los frutos
pendientes de los percibidos.
Es de destacar la diferencia con el art. 2865 CC, ya que en el inciso a de este artículo, se establece que pertenecen
al usufructuario los frutos percibidos, dejando establecido también que los frutos pendientes al momento de la
constitución del usufructo pertenecen al usufructuario, no así los pendientes al momento de la extinción del
usufructo, los que pertenecen al nudo propietario.
El inciso b es similar al antiguo art. 2864 CC y modifica el criterio del art. 2865 CC, quedando todos los frutos
dentro de la norma del 2141. En referencia al usufructo del conjunto de animales, el usufructuario tiene
obligación de reemplazarlos por iguales, tanto en cantidad como en calidad, quedando la opción de pedir la
extinción del usufructo coincidiendo mayoritariamente con el art. 2902 CC.
El inciso c sigue la línea del art. 2866 CC, en referencia a las canteras. Sin embargo, en este inciso se alude a una
explotación en general, estableciendo que los productos pertenecen al usufructuario en una explotación ya
iniciada al momento de la constitución del usufructo. No obstante, si hablamos de minas debemos aplicar el
Código de Minería, el que en su art. 338 permite que el usufructuario las explote aun cuando no estén en actual
trabajo al tiempo de constituirse el usufructo, ampliando los derechos del usufructuario.
La situación que se contempla en este artículo corresponde a la prevista en el segundo período del 2114, esto es,
cuando el derecho de superficie se constituye sobre "... lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o
el subsuelo..." (supuesto calificado como propiedad superficiaria, derecho sobre cosa ajena), situación jurídica que
sujeta a las normas del dominio revocable (1965 concordantes) aplicables en la medida de su compatibilidad con
las disposiciones regulatorias del de superficie. Aludir a una construcción, plantación o forestación ya existente en
principio descarta que la norma incluya el caso de lo que produzca el superficiario por la actividad que despliega,
generándose un objeto respecto del cual tendrá derecho real sobre cosa propia.
PODERES JURÍDICOS:
A) DE ADMINISTRACIÓN;
B) DE DISPOSICIÓN;
C) ACCIONES QUE PUEDE EJERCER.
ARTÍCULO 2140.- Intransmisibilidad hereditaria. El usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio
de lo dispuesto para el usufructo a favor de varias personas con derecho de acrecer.
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Siguiendo la naturaleza de este derecho real, cuya duración temporal máxima es la vida del usufructuario, se
mantiene la postura en torno a que no es un derecho transmisible por causa de muerte, salvo el derecho a acrecer
cuando el usufructo fue otorgado a varias personas. Como señalamos en el párrafo anterior, el límite máximo
temporal por el que se puede constituir el derecho de usufructo en personas físicas es la vida del usufructuario,
siendo en personas jurídicas el plazo máximo 50 años.
ARTÍCULO 2142.- Derechos reales y personales. El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia
vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la
transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del
bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y
derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades
frente al nudo propietario.
Una de las modificaciones más trascendentes del Código Civil y Comercial con relación a la regulación anterior,
tiene que ver, precisamente, con esta norma y la posibilidad que concede al usufructuario de transmitir el derecho
real de que es titular. Ello seguramente le dará a la figura de una dinámica que antes no tenía, alentando su
constitución y fomento.
Del juego armónico de lo prescripto en el artículo y lo normado por el art. 2140, puede verificarse que el
usufructuario se encuentra facultado para ceder el derecho real de usufructo por el tiempo que le fue otorgado,
algo que antes le estaba vedado. Se impone que previamente a la cesión su derecho, el adquirente debe dar al
nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. Esta garantía es obligatoria.
También podrá constituir derechos reales de uso, habitación y servidumbre. Además, se autoriza al usufructuario
a constituir derechos reales de garantía, como el de anticresis, armonizándose para ello la cuestión con el art.
2213, que autoriza la hipótesis, como así también ceder los derechos personales de uso y goce.
3. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.
A) ANTES DE ENTRAR EN EL USO Y GOCE: INVENTARIO O ESTADO Y FIANZA.
ARTÍCULO 2137.- INVENTARIO. Cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a inventariar y determinar el
estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando las partes son mayores de edad y
capaces, el inventario y determinación del estado del objeto del usufructo son facultativos y pueden hacerse por
instrumento privado. En caso contrario, son obligatorios y deben ser hechos por escritura pública.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado usufructuario está obligado a inventariar y
determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación tampoco es dispensable.
La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la ejecución no efectivizada.
El inventario es una relación detallada, ordenada y valorada de los elementos que componen el objeto del
usufructo al momento de su constitución. Es detallada porque se especifican las características de cada uno de los
elementos que integraran el usufructo, ordenada porque agrupa los bienes o cosas que el nudo propietario
otorgará y a quiénes, y es valorada porque expresa el valor de cada cosa o bien que constituyen el derecho real al
momento de su constitución. La norma regula sobre el inventario como un derecho que tienen "las partes
contratantes", pero también establece en qué casos su facción es obligatoria y también la forma como ha de ser
cumplido.
El artículo establece el principio facultativo para la realización de inventario. Ya no se trata, pues, de un
presupuesto impuesto (orden público). Cuando se realiza el contrato por el cual se constituye el usufructo, el
inventario puede hacerse tanto en escritura pública como por instrumento privado. La facción del inventario en
instrumento público resulta obligatorio pública cuando alguna de las partes sea incapaz. A diferencia del Código
de Vélez Sarsfield (art. 2847), no exige el Código Civil y Comercial la presencia de dos testigos, ni menciona quién
carga con los gastos, corriendo por las partes meritar este tópico. El precepto señala, además, que en el inventario
se establecerá el estado de los objetos. Esta acepción es acertada ya que los objetos pueden ser muebles o
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inmuebles. En cambio, cuando el usufructo se constituye por testamento, la facción del inventario resulta
obligatoria. El fundamento resulta razonable, pues con la conformación del mismo se evita la incertidumbre entre
los interesados en torno a la cosa dada en usufructo, existiendo una certeza en punto al hito a considerar para
juzgar si ella afecta la legítima.
ARTÍCULO 2138.- PRESUNCIÓN. La falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace presumir
que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen estado de conservación,
excepto que se haya previsto lo contrario.
La presente disposición complementa la anterior. Regula las consecuencias derivadas de la falta de realización
del inventario o de determinación del estado de los bienes.
Al no ser obligatoria la realización del inventario, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, como era
antes, ni lo somete a la restitución de frutos percibidos. En cambio, causa la presunción de que los bienes se
encuentran en buen estado, extendiéndose a la cantidad de lo dado en usufructo, aunque permite que se pacte en
contrario. En el caso que, constituido el usufructo, el inventario no se hubiere realizado, nacerá una presunción
iuris tantum, de que las cosas fueron recibidas en buen estado, salvo que se haya previsto lo contrario.
ARTÍCULO 2139.- Garantía suficiente en la constitución y en la transmisión. En el acto de constitución puede
establecerse la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar garantía suficiente, por la conservación y
restitución de los bienes, una vez extinguido el usufructo.
Mientras la regulación anterior refería a la "fianza", la presente aborda la disposición de la garantía que puede
establecerse para el caso de que el usufructuario incumpla con las obligaciones a su cargo.
Subsiste la postura que la garantía sea optativa, suprimiéndose la necesidad de dispensar la garantía para la
entrega de los objetos dados en usufructo, lo cual constituye también un cambio con relación al régimen anterior.
En este Código, si no se estipula, se da por no existente la garantía, desapareciendo las normas previstas en los
arts. 2853 a 2857 y 2859 a 2861 CC.
B) DESPUÉS DE ENTRAR:
A) FORMA DE EMPLEAR LA COSA;
B) GUARDA O CONSERVACIÓN;
ARTÍCULO 2145.- Destino. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo,
el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.
Este artículo está en directa concordancia con el art. 2129, en el cual se establece que el uso y goce de un bien por
parte del usufructuario debe ser realizado de manera tal que no altere la sustancia del mismo, principio que
encuentra sus raíces en el derecho romano, salva rerum substantia, el cual se receptaba anteriormente en el art.
2807 CC. Este principio característico hace a la esencia del instituto, dado que el usufructo constituye una
desmembración del derecho de propiedad y el usufructuario tiene el deber de restituir el bien al nudo propietario
al extinguirse aquel en el mismo estado en que lo recibió, conforme al art. 2150, y es coherente con ello la
limitación aquí impuesta en cuanto a la forma de disfrute, en tanto no debe modificarse su sustancia y el goce del
bien debe ajustarse a su destino.
En este artículo, el Código Civil y Comercial legisla de manera clara y concreta la forma de disposición del
aprovechamiento de los bienes por parte del usufructuario, la que puede establecerse mediante convención, o
efectuarse de acuerdo a la naturaleza de la cosa o conforme al uso al que se encontraba afectado el bien de hecho.
En caso de que el destino del bien se determine por convención, el artículo no establece limitación temporal
alguna en cuanto al momento de su celebración, que puede ocurrir al convenirse el título constitutivo del derecho
real (arts. 1892 y 2134 y conc.); o por contrato celebrado con posterioridad, en los términos del Libro Tercero,
Título II, Capítulo I y conc. (art. 957 y ss.); o incluso, y con las salvedades del caso, mediante la adquisición del
usufructo por causa de muerte, cuando el mismo es instituido mediante disposición testamentaria (art. 2462 y
ss.). En relación al destino del usufructo ajustado a la naturaleza de la cosa, según el Diccionario de la Real
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Academia Española, cabe entender por "naturaleza" a la virtud, calidad o propiedad de la cosa; y es conforme a
ello que debe usarse y gozarse, con la limitación de no ejercer un uso abusivo, ni alterar su sustancia (art. 2152,
inc. d), lo cual implica, en términos generales, que está prohibido para el usufructuario realizar un uso que
conlleve un deterioro anormal de la cosa.
C) REPARACIONES NECESARIAS;
ARTÍCULO 2146.- MEJORAS NECESARIAS. El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero
mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por su culpa. No están a su cargo las mejoras
originadas por vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras
a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo.
En forma liminar, cabe anotar que el término "mejoras" tiene su connotación específica en esta materia,
entendiéndose por tales al conjunto de gastos útiles que hace, en propiedad ajena, quien tiene respecto de ella
algún derecho limitativo del dominio, como el usufructo, y que tiene determinados efectos legales.
Se advierte que los supuestos previstos en este artículo se tratan de los gastos de conservación y mantenimiento
del bien que se establecen como deberes impuestos al propietario del usufructo, en cuanto debe efectuar por su
cuenta las reparaciones de deterioros menores, así como los gastos indispensables para la conservación de la cosa
(1934, incisos c y d) y afrontarlos con su patrimonio, a fin de que, al momento de restituir el bien, lo sea en el
estado en que este fue inventariado y, en ausencia del mismo, en buen estado de conservación, conforme la
presunción legal establecida (arts. 2137 y 2138). Asimismo, se impone al usufructuario solventar los gastos de
mantenimiento y conservación que se hayan originado por su accionar culposo. Si bien no se menciona el caso en
el que se haya obrado con dolo, no se advierte que este habría de quedar fuera de la solución prevista, por un lado,
por un principio de justicia y equidad, y por el otro, porque también se trata de un factor subjetivo de atribución.
Y si al momento de merituar la conducta del agente, se encuentra que existió algo más que negligencia, es decir,
intencionalidad, ello no puede constituir un factor eximente, debiendo el agente responder igualmente por su
conducta dañosa (arts. 1721, 1724 y 1749). El desgaste natural de la cosa por el transcurso del tiempo o por el
propio uso no impone gasto alguno al usufructuario, así como tampoco si se destruye por caso fortuito.
Como correlato del derecho otorgado al nudo propietario de conservar la disposición jurídica y material del
usufructo, siempre y cuando no ejerza acto de turbación alguno (2151), este puede exigir al usufructuario que
realice los gastos necesarios que se mencionan en este artículo, pues es también principal interesado en la
conservación del bien.
ARTÍCULO 2147.- MEJORAS ANTERIORES A LA CONSTITUCIÓN. EL USUFRUCTUARIO NO ESTÁ OBLIGADO A
HACER NINGUNA MEJORA POR CAUSAS ORIGINADAS ANTES DEL ACTO DE CONSTITUCIÓN DE SU DERECHO. SIN
EMBARGO, EL USUFRUCTUARIO QUE NO RECIBE LOS BIENES POR SU NEGATIVA A INVENTARIARLOS O A
DETERMINAR SU ESTADO, DEBE PAGAR ESAS MEJORAS REALIZADAS POR EL NUDO PROPIETARIO.
Esta norma establece con claridad el momento a partir del cual se encuentran a cargo del usufructuario los
gastos por mejoras, que es a partir de la constitución de su derecho.
Cabe recordar que, para la constitución de un derecho real, se requiere la concurrencia de título y modo
suficientes (arts. 1892, 1891, 1922, 1923 y 1924), siendo lógico y concordante con ello que el usufructuario no
deba erogación alguna con anterioridad a la entrada del usufructo en su patrimonio (art. 15).
Nótese que el artículo, en su primera parte, regula los supuestos de mejoras por causas originadas con
anterioridad a su derecho, de lo cual se sigue que si los efectos o consecuencias de las mismas se manifiestan con
posterioridad a la constitución del usufructo, pero reconocen una causa anterior que las origina, corresponde al
nudo propietario la erogación por mejoras de la cosa, debiendo efectuar una comunicación fehaciente a este
último (art. 2149). En caso de que las mejoras de causa anterior al usufructo no admitiesen demora y hubiesen
sido solventadas por el usufructuario, tiene una acción de regreso contra el nudo propietario por los montos
pertinentes que hubiese desembolsado. Asimismo, el artículo prevé, en la segunda parte, la solución para el caso
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en que medie un lapso entre la expedición del título y la efectiva tradición del bien. En caso de que ello obedezca a
la negativa del usufructuario a realizar inventario o establecer el estado en que se encuentran los bienes, debe
soportar el costo de las mejoras realizadas por el nudo propietario. Este supuesto se diferencia del anterior en que
el usufructuario se encuentra constituido en estado de mora y mantiene una conducta reticente, la cual se
sanciona con la atribución de los costos de las mejoras que debieron efectuarse. No obstante, cabe advertir que las
causas de las mejoras no podrían ser anteriores a la expedición del título, pues en tal caso encuadrarían en el
primer supuesto.
D) SOPORTAR LAS CARGAS, IMPUESTOS, ETC. ABANDONO.
ARTÍCULO 2148.- IMPUESTOS, TASAS, CONTRIBUCIONES Y EXPENSAS COMUNES. El usufructuario debe pagar los
impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo.
En un tema tan sensible a la economía del usufructo, y como correlato, del derecho del usufructuario de usar y
gozar del bien (art. 2129), el Código Civil y Comercial establece, en forma clara y taxativa, que se encuentran a su
cargo tanto los gastos por mejoras (art. 2146) como los gastos de mantenimiento que recaigan sobre la cosa o
bien, sea que provengan del derecho público (como el fisco nacional, provincial o municipal) o del derecho
privado.
Con la inclusión de las expensas comunes derivadas del régimen de propiedad horizontal, se zanja así una ardua
discusión doctrinaria planteada en torno al régimen anterior respecto de si se encontraba a cargo del
usufructuario su pago o no. Con la nueva redacción de este Código establece que, en este régimen, el propietario
está obligado a pagar expensas comunes, sean ordinarias u extraordinarias (art. 2046, inciso c), como también los
que sean poseedores por cualquier título (art. 2050) y el usufructuario es uno de ellos (arts. 1939 y 1891). Ello, no
obstante que el nudo propietario sea coobligado al pago de las deudas que devenguen los conceptos enumerados,
dado que siempre conserva la disposición jurídica y material del bien (art. 2151). Con la redacción dada al
artículo, en cuanto se refiere a los gravámenes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo, cabe
entender que, tanto el pago de aquellos que recaigan sobre la cosa o bien adquirido para su goce como los que
pesen sobre los frutos producidos por dicho bien, son a cargo del usufructuario. Asimismo, cabe entender que
frente al acreedor por impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes los obligados a satisfacerlos son tanto
el usufructuario como el nudo propietario, no obstante que se mencione puntualmente al usufructuario como el
primer obligado en responder, y que luego, en un momento posterior, pueda accionar el nudo propietario de
regreso contra el usufructuario por dichos gastos, salvo que en el acto constitutivo o en un tiempo ulterior se haya
pactado algo distinto.
4. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO:
A) ENTREGA DE LA COSA;
B) CAMBIAR SU ESTADO;
C) OBLIGACIÓN DE GARANTÍA.
DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.
ARTÍCULO 2151.- DISPOSICIÓN JURÍDICA Y MATERIAL. El nudo propietario conserva la disposición jurídica y
material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el
usufructuario puede exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución
del precio proporcional a la gravedad de la turbación.
El Código Civil y Comercial engloba en un solo artículo los derechos y deberes del nudo propietario, que antes, en
el Código Civil de Vélez Sarsfield, eran tratados en forma general y casuística, entre los arts. 2910 y 2917.
Si bien actualmente no se indica en forma puntual y concreta cuáles son los actos de disposición que puede
realizar el nudo propietario, se establece como pauta dirimente la no turbación del uso y goce del usufructuario.
Por más que el nudo propietario se haya desprendido del usufructo de la cosa o bien sigue vinculado a la misma y
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facultado, tanto en forma activa como pasiva, para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones
que no se hayan conferido al usufructuario.
A modo de ejemplo se menciona que el nudo propietario puede constituir gravámenes sobre la nuda propiedad de
la cosa o bien, puede transferirla por acto entre vivos o por causa de muerte, sea a título gratuito u oneroso,
realizar reparaciones, etc.
En caso de que se turbe el derecho del usufructuario, cuadra distinguir si el mismo ha sido constituido en forma
gratuita u onerosa. Si fue realizado del primer modo, el usufructuario dispone de las acciones de tipo real para
demandar el cese de la turbación o, en su defecto, de las acciones de tipo personal que restablezcan su patrimonio
en la medida del daño sufrido.
Si el usufructo ha sido celebrado en forma onerosa, de modo que las ventajas que se procuran al usufructuario le
son concedidas por una prestación que ha realizado o se obliga a hacerlo en favor del nudo propietario (art. 967)
lo cual, evidentemente, solo puede darse en caso de constituir el usufructo por contrato, además de las acciones
mencionadas anteriormente, se introduce como solución novedosa para este supuesto, la facultad del
usufructuario de reclamar una disminución del precio.
Dicha disminución debe graduarse en su cuantía en forma proporcional a la gravedad de la turbación, es decir, en
razón de la magnitud de la afectación de su derecho al goce del bien, de manera de mantener la equivalencia de
las prestaciones y continuar con la relación jurídica establecida, si ello resulta factible y es del interés de las
partes.
5. USO: CONCEPTO Y CARACTERES.
ARTÍCULO 2154.- Concepto. El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte
material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el título no
establece la extensión del uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo.
El derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana.
El ordenamiento regula dentro del Título IX, arts. 2154 a 2157, el régimen legal aplicable al derecho real de uso,
en forma independiente y separada a los derechos reales de usufructo y habitación, a los que asigna dos Títulos
distintos. Ello resulta una innovación desde el punto de vista metodológico en relación del sistema anterior, en
donde tanto el uso como la habitación tenían un tratamiento conjunto en el Título IX. La sistematización
metodológica adoptada deviene así más próxima a la contenida en el Proyecto de Reforma del año 1998, que
establecía un tratamiento separado de cada uno de estos derechos reales. El Código Civil y Comercial dedica
cuatro artículos al estudio del derecho real de uso, de donde se desprende como idea rectora la concesión al
usuario de las facultades de uso y goce de la cosa, manteniendo la prohibición de alterar la sustancia. Se otorga
particular relevancia al Título que sirve de causa fuente, en lo que refiere al contenido del derecho, aplicando
supletoriamente las reglas del derecho real de usufructo, y se reafirma el carácter tuitivo del uso, reflejado en la
inembargabilidad de los frutos.
El ordenamiento define al uso como el derecho real que otorga a su titular, persona humana, las facultades de
usar y gozar de una cosa ajena, con la extensión y límites que se expresen en el Título constitutivo, sin alterar la
sustancia. El concepto adoptado encuentra su fuente en el art. 2057 del Proyecto de Reforma del año 1998, que
sostenía: "El uso es el derecho real del que solo puede ser titular una persona humana, que consiste en usar y
gozar de una cosa ajena, su parte material o alícuota, en la extensión establecida en el título, sin alterar su
sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo". Este
derecho concede a su titular los ius utendi y fruendi, al igual que lo que ocurre en materia de usufructo, con la
salvedad de que el usuario verá limitada esta última facultad en la medida de la satisfacción de sus necesidades y
las de su familia, en la extensión y con los límites previstos en el Título.
Si, por caso, el mentado Título no contuviere una expresión clara y concreta de los límites a los que se somete y de
la extensión del derecho que se otorga a su titular, se entenderá que lo que se ha constituido es, en verdad, un
usufructo.
Naturaleza jurídica.
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De una simple lectura del artículo comentado se desprende que el Código Civil y Comercial ha consagrado al uso
como un derecho real autónomo. Ello se encuentra reafirmado por la idea reflejada en el art. 1887, que contiene
la enumeración de los derechos reales permitidos, incluyendo al uso, en su inc. i. Dentro de la clasificación
elaborada por el ordenamiento, el uso es uno de los derechos reales principales (art. 1889) y se encuentra
comprendido entre aquellos que se ejercen sobre cosa ajena (art. 1888). Se trata de una desmembración del
dominio, una carga o gravamen, a criterio del citado art. 1888, donde al usuario se le otorgan las facultades de
usar y gozar de la cosa en la extensión y con los límites expresados en el Título, reservándose al constituyente las
facultades de disposición jurídica y material.
Objeto. Alcances
El uso puede recaer sobre toda la cosa o sobre parte material o indivisa de ella, manteniéndose la prohibición de
alterar su sustancia. Se le asigna particular consideración al Título que sirve de causa fuente a este derecho real,
por cuanto la extensión y los límites a los que se encuentre sujeto deberán estar determinados específicamente en
el acto constitutivo. La preponderancia asignada al Título, y el otorgamiento de facultades a las partes del acto
para establecer la extensión del derecho que se constituye, no implican dejar de lado la idea de orden público que
sustancialmente preside a los de derechos reales, entendiendo por ello que la creación, número y estructura
sustancial de estos derechos se encuentran reglados por la ley. La consideración asignada al Título, en cambio,
tiene mayor relación con la idea de la tipicidad de los derechos reales, que refleja el contenido en concreto de cada
uno de ellos.
En otras palabras, se les permite a los particulares establecer en cada caso el contenido en concreto del derecho
de uso, regulando la extensión y límites a los que lo someten, sin poder por ello alterar la estructura básica que
domina al derecho real, y reiterando que aquella se encuentra regida por el orden público.
Salva rerum substantia.
La idea de no alterar la sustancia hace a la esencia de este derecho real. Tal como surgía de la nota al art. 2807
CC, esta regla establecía la consagración básica de la separación entre los derechos del usuario y los del nudo
propietario. Sin embargo, y pese a la importancia que se le asignaba al referido principio, el Código velezano no
contenía una norma específica que definiera o delimitara lo que debía entenderse por sustancia, o bien en qué
casos se presentaba su alteración, debiéndose recurrir entonces a las notas que tal Código traía, y de donde se
desprendía que la sustancia representaba aquellas cualidades esenciales que constituían los cuerpos, bajo una
forma y un nombre determinado.
A diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, en el Código Civil y Comercial se enmarca específicamente
qué debe entenderse por alteración de la sustancia, sosteniendo que aquello se presenta cuando se modifica su
materia, forma o destino (art. 2129). Si bien esta regla general se encuentra contenida dentro de Título destinado
al tratamiento del usufructo, resulta plenamente aplicable al caso del uso, por las reglas del art. 2155.
El sujeto: la persona humana
Se consagra expresamente la idea de que este derecho real solo puede constituirse a favor de persona humana,
negándose así cualquier posibilidad de constitución a favor de personas jurídicas, a diferencia de lo que ocurre en
el usufructo. El ordenamiento nada prevé respecto de la posibilidad de constituir uso a favor de varias personas
en forma simultánea, tal como expresamente se permite en materia de usufructo (art. 2132). Frente a tal silencio,
y por la aplicación supletoria de las reglas del derecho real de usufructo, por el juego armónico del art. 2155, se
infiere su viabilidad, sin que se afecte con ello, de ningún modo, el carácter de indivisibilidad que reviste el
derecho real de uso.
La protección del usuario y su familia.
Una de las grandes innovaciones que trae consigo el Código Civil y Comercial en materia de uso y habitación
radica en la exclusión de aquella idea contenida en el art. 2953 CC, que incluía un particular concepto de familia,
así como la idea de supeditar la extensión de este derecho real a las necesidades de aquella, de acuerdo a su
condición social. Si bien es de esencia del derecho real de uso la satisfacción de las necesidades del usuario y su
familia, como surge de la letra del art. 2157, y su extensión y los límites estarán establecidos en el Título
constitutivo, en el ordenamiento vigente, la condición social de aquellos no se toma como parámetro. Se mantiene
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entonces la idea primigenia, tuitiva y protectoria que se refleja en la inembargabilidad por parte de los
acreedores de los frutos que produzca la cosa y que fueran necesarios para la satisfacción de sus necesidades (art.
2157).
Temporalidad.
La temporalidad resulta ser una de las notas típicas de este derecho real, siendo que el mismo está destinado a
extinguirse con el acaecimiento del plazo fijado en el acto constitutivo o, en su defecto, con la muerte del usuario.
Si el uso se constituye para durar hasta la muerte del usuario, se estará entonces frente a un derecho real de
carácter vitalicio.
NORMAS SUPLETORIAS.
ARTÍCULO 2155.- Normas supletorias. Se aplican al uso las normas del Título VIII de este Libro, a excepción de las
disposiciones particulares establecidas en el presente.
El ordenamiento consagra la aplicación supletoria de las reglas del usufructo contenidas en el Título VIII, siempre
que la naturaleza del derecho así lo permita y a excepción de las cuestiones expresamente previstas en relación al
uso. La supletoriedad consagrada responde a las reglas de la lógica, siendo que, en líneas generales, el derecho
real de uso no es más que el reflejo del de usufructo, pero acotado en cuanto a su contenido --que se reduce a la
satisfacción de las necesidades propias del usuario y de su familia.
La aplicación concreta de las previsiones de la norma llevará al análisis particular de ciertas situaciones que no
fueron tratadas expresamente, remitiendo por ello a las normas propias del usufructo, y que se reflejan
principalmente en materia de legitimación, constitución, transmisibilidad y extinción del derecho.
Legitimación activa.
El Código Civil y Comercial no contiene una norma particular en relación al uso que identifique a quienes se
encuentran legitimados para constituirlo. Ante su ausencia, se debe recurrir a las reglas propias del usufructo.
Aplicando así las previsiones contenidas en el art. 2131, se concluye que se encuentran legitimados para constituir
este derecho real: el dueño de la cosa, los comuneros, el titular de derecho de propiedad horizontal y el
superficiario. A aquella nómina debe agregarse al usufructuario, por cuanto expresamente así lo permite el art.
2142.
CONSTITUCIÓN POR TÍTULO.
El ordenamiento es sumamente claro al respecto, al sostener que la extensión y los límites de este derecho deben
estar contenidos en el Título que le sirve de fuente al derecho. El uso, entonces, se constituirá, por excelencia, por
contrato o testamento. Por aplicación de las reglas generales relativas a los derechos reales (arts. 1894 y 1896),
debe inferirse la imposibilidad de constituir judicialmente este derecho. Máxime si aquello se armoniza con las
reglas previstas para el caso del usufructo, en donde la constitución judicial está expresamente vedada por el art.
2133. Restará determinar en tal caso qué ocurre con la adquisición por prescripción adquisitiva. De la letra del
art. 2565 se desprende que los derechos reales principales, como el usufructo y el uso, pueden ser adquiridos
mediante prescripción en los términos del art. 1897 y ss. Por tanto, si se cumplen los requisitos previstos por el
ordenamiento, el derecho real de uso podría adquirirse por prescripción.
Transmisibilidad.
Una de las cuestiones que mayores disquisiciones aparejaba el régimen anterior refería a la posibilidad de
transmisión o cesión del derecho real de uso. Como punto de partida se tomaba la norma de carácter general que
contenía el art. 1449 CC, que específicamente preveía la prohibición de ceder el uso.
Pese a ello, dentro del Título IX, que contenía el régimen general en materia de uso, existían previsiones puntuales
de donde se podía observar que aquella prohibición general cedía ante casos particulares. Así, por un lado, el art.
2959 CC sostenía que le era permitido al usuario ceder el uso que le fuera concedido, siempre que aquel hubiera
sido obtenido a título oneroso. Por otro lado, si el uso hubiera sido establecido sobre cosas muebles, el art. 2964 CC
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continuaba la tónica establecida por el mentado 1449 CC, estableciendo la prohibición de su cesión. En el
ordenamiento vigente, dentro del Título referido al uso, no existe norma particular al respecto que prevea la
posibilidad o imposibilidad de su transmisión, a diferencia de lo que ocurre, parcialmente, en materia de
usufructo y habitación. Es por ello que deberá estarse a la interpretación armónica entre las reglas generales y las
normas del usufructo, que son de aplicación supletoria. Sin lugar a dudas, uno de los grandes principios se
encuentra contenido en el art. 1906 que, con suma claridad, consagra la regla de la transmisibilidad de los
derechos reales, salvo disposición expresa en contrario. Siguiendo la tónica marcada por la norma referenciada,
el art. 1616 establece la posibilidad de cesión de cualquier derecho, a excepción de los que expresamente
estuvieran prohibidos por la ley o la convención que los origina, o bien por la misma naturaleza del derecho. Del
correlato de ambos artículos se extrae una primera conclusión parcial, que resulta ser el principio de la
transmisibilidad de los derechos reales, siempre que aquello no se encuentre prohibido por una norma particular
o por la naturaleza propia del derecho en cuestión. Resta entones determinar qué ocurre en cada caso particular.
Si la transmisión del derecho real de uso se quiere realizar por acto entre vivos, podrá ser a título oneroso o
gratuito. En el primer caso, la transmisión estaría permitida, no solo por la regla general contenida en los arts.
1616 y 1906, sino también por las previsiones contenidas en el art. 1124, que está enmarcado dentro del régimen
de la compraventa. En efecto, el art. 1124 consagra la aplicación supletoria de sus reglas a los casos de
transferencia de los derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo y uso. La
permisión a la transferencia del derecho real de uso y la aplicación supletoria de las normas de la compraventa, lo
que se suma a la regla general del art. 1906 n materia de derechos reales, denotan que el uso puede transmitirse
por acto entre vivos y a título oneroso. En el caso de la transmisión por acto entre vivos, pero a título gratuito,
nuevamente se parte de la regla de la transmisibilidad del derecho real (art. 1906). El Código Civil y Comercial
tampoco contiene en el caso norma expresa al respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas de los institutos
concordantes para arribar a una conclusión, tal como ocurre con el caso de la transmisión a título oneroso. Así, a
todos los actos a título gratuito se le aplican subsidiariamente las normas de la donación, tal como lo establece el
art. 1543. Siguiendo tal lineamiento, el art. 1551 consagra que el objeto de la donación no puede ser una cosa de
la que no se tenga el dominio al momento de contratar.
En otras palabras, solamente podrá transmitir la propiedad por donación el dueño de la cosa. A ello debe
agregarse que las reglas de la donación se aplican a la cesión gratuita, y que la cesión incluye la idea de
transmisión, no solo de cosas sino también de derechos. De una interpretación armónica, entonces, se puede
colegir que no se encuentra permitida la transmisión del derecho real de uso por acto entre vivos y a título
gratuito. En este sentido, una solución distinta contrariaría los fines de este instituto al no explicarse cómo se
haría frente a las necesidades del usuario y su familia. Ahora bien, resta determinar aún qué ocurre con la
posibilidad de transmisión del derecho real de uso por causa de muerte, ya que tampoco se cuenta con una norma
específica que trate el tema dentro del Título referido al uso. Mas, tomando las reglas del usufructo, el art. 2140
consagra expresamente la intransmisibilidad hereditaria, prohibiendo que se transmita el usufructo por causa de
muerte, atento a la naturaleza propia de este derecho. La solución es aún más clara en este caso por cuanto por
las reglas de la supletoriedad previstas en el artículo que se comenta, se infiere que el derecho real de uso
tampoco podrá ser transmitido por causa de muerte, a pesar de la regla general contenida en el art. 1906.
Extinción.
En relación a la extinción de este derecho real, y por el juego armónico del art. 2152, puede inferirse que el uso se
extingue, en primer lugar, por la muerte del usuario, consecuencia lógica, dado el carácter temporal de este
derecho real. También se extingue por el uso abusivo que se haga de ese derecho o alteración de la sustancia, y
por el no uso por el plazo de diez años. No debe olvidarse que, en materia de uso, juegan las causales generales de
extinción de los derechos reales previstos en el art. 1907, a saber: la destrucción de la cosa, el abandono y la
consolidación.
ARTÍCULO 2156.- LIMITACIONES. El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa.
Ya ha quedado claro que el usuario tiene la facultad de usar y gozar de la cosa objeto del derecho real mientras
que, por ello, no altere la sustancia de la misma; y solamente limitada a satisfacer, a través de ella, sus
necesidades y las de su familia. A más de aquello, en materia de uso, el ordenamiento ha traído una limitación
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puntual cual es la imposibilidad por parte del usuario de constituir derechos reales sobre la cosa. Difiere,
entonces, de aquella permisión consagrada expresamente en materia de usufructo, donde de la letra del art. 2142,
se desprende la posibilidad otorgada al usufructuario de constituir ciertos derechos reales en consonancia con la
naturaleza propia de tal derecho real (art. 399).
No cabe duda alguna que se encuentra, entonces, vedada la constitución de derechos reales sobre la cosa por
parte del usuario, en oposición a lo que ocurre en materia de usufructo (art. 2142). Sin embargo, el art. 2156 nada
dice respecto de la constitución de derechos personales por parte del usuario, a diferencia de lo que ocurre en
materia de habitación, donde el art. 2160 consagra expresamente tal prohibición. La ausencia normativa
específica en materia de uso obliga a la remisión a las reglas del usufructo, en mérito a las previsiones del art.
2155. Así, el art. 2142 consagra, en cabeza del usufructuario, la posibilidad de constitución de derechos
personales de uso y goce, cuya duración máxima no puede exceder la vida del usufructuario, y establece la
obligación previa de dar al nudo propietario garantía suficiente de conservación y restitución de la cosa. Ante la
inexistencia de norma prohibitiva en materia de uso, se hacen entonces aplicables las reglas del usufructo,
concluyendo así que el usuario puede constituir derechos personales sobre la cosa, con los límites y garantías
establecidas por el art. 2142.
EJECUCIÓN POR LOS ACREEDORES.
ARTÍCULO 2157.- Ejecución por acreedores. Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el
uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia.
La esencia del derecho real de uso radica en la protección que se pretende brindar al usuario y su familia,
otorgándole por ello las facultades de uso y goce, y permitiéndole percibir los frutos que la cosa pueda otorgar
para poder así satisfacer sus necesidades. El referido carácter tuitivo se refleja categóricamente a través de la
consagración de la inembargabilidad, por parte de los acreedores, de los frutos que la cosa produzca, limitada a
aquellos que sean necesarios para la mentada satisfacción. Resulta lógico el carácter asignado a los frutos siendo
que los mismos revisten un tinte alimentario y que la solución contraria implicaría desnaturalizar o, al menos,
quitar protección al instituto en análisis.
Se consagra expresamente la inembargabilidad de los frutos que produzca la cosa, si es que el uso de aquellos se
limita a las necesidades del usuario y su familia. La idea coronada por el art. 2157 no es más que el fiel reflejo de
las normas generales en la materia. En efecto, el art. 743 sostiene el principio que establece que los bienes
presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de los acreedores, estableciendo la ejecutabilidad
de los mismos a fin de satisfacer su crédito. De esa regla general de garantía quedan excluidos, entre otros, los
derechos de usufructo, uso y habitación (art. 744). Así, se concluye que los frutos afectados a satisfacer las
necesidades del usuario y su familia son inembargables e inejecutables. Nuevamente, se realza el cariz tuitivo que
subyace en este derecho real y el carácter alimentario que se le asigna a los frutos que produzca la cosa, siendo
que es esencial al uso que estos satisfagan las necesidades del usuario y su familia.
6. HABITACIÓN: CONCEPTO.
ARTÍCULO 2158.- CONCEPTO. La habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno
construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho real de habitación sólo puede
constituirse a favor de persona humana.
El Código Civil y Comercial dedica el Título X al tratamiento del derecho real de habitación, separándolo del
derecho real de uso, aunque admitiendo la aplicación supletoria de sus reglas en caso de corresponder. Al igual
que lo que ocurre en materia de uso, se trata de una modificación desde el punto de vista metodológico respecto
del ordenamiento antecedente, siendo que aquel realizaba el estudio conjunto de ambos derechos reales dentro
del Título IX. Dentro de los cuatro artículos que integran el Título se establecen las pautas generales propias de
este derecho real, manteniendo la idea de la morada en un inmueble ajeno con un claro carácter protectorio
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respecto del habitador y su familia, prohibiendo la ejecución del bien por los acreedores mientras rija la
habitación. Se establece la prohibición al habitador para la constitución de derechos reales o personales sobre la
cosa, así como la obligación de contribución de los impuestos y cargas que pesen sobre el inmueble, en la
proporción que le corresponda Fuera de este Título, el ordenamiento mantiene la institución que fuera
consagrada por el artículo 3573 bis CC, que representaba el derecho real de habitación gratuito y vitalicio que se
le concedía al cónyuge supérstite en caso de que el causante dejare un solo inmueble habitable en el haber
hereditario y que hubiere constituido el hogar conyugal, en caso de concurrencia con otras personas con vocación
hereditaria. El tratamiento particular de este instituto se encuentra regulado ahora en el art. 2383, donde se
establece aquel derecho real vitalicio y gratuito a favor del cónyuge supérstite de pleno derecho, en caso de
presentarse los requisitos allí estatuidos. Encontramos una gran innovación en la materia en la inclusión de un
nuevo caso de derecho real de habitación otorgado al conviviente supérstite que careciera de vivienda propia
habitable o de bienes que le aseguren el acceso a esta, pudiendo este solicitar tal derecho por un plazo máximo de
dos años sobre el inmueble que hubiera constituido el último hogar familiar, garantizando su inoponibilidad
frente a los acreedores del causante mientras se encuentre vigente el derecho. Sin embargo, más relevante resulta
la denominación que el ordenamiento asigna a este derecho real, al conceptualizarlo como: "Atribución de la
vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes" (art. 527). Ello implica no solo la consagración del
mentado derecho real, lo que surge de la letra del artículo, sino también la inclusión expresa del concepto de
"vivienda", lo que remite directamente a conceptos contenidos en nuestra Carta Magna y que, por tanto, tienen
jerarquía constitucional, sin perder de vista los numerosos tratados internacionales que le asignan similar cariz.
La habitación es el derecho real que concede a su titular, persona humana la utilidad de morar en un inmueble
ajeno con el cargo de no alterar su sustancia, al igual que lo que ocurre en materia de uso y usufructo. La base
estructural de la habitación se mantiene en relación a la idea principal contenida en el art. 2948 CC, que otorgaba
al habitador la utilidad de morar en una casa junto con su familia satisfaciendo así su necesidad habitacional, con
un carácter netamente alimentario e inherente a la persona a favor de quien se constituye.
Naturaleza jurídica.
De la letra del artículo comentado se refleja, sin vacilación, el reconocimiento de la habitación como un derecho
real autónomo, en consonancia con lo dispuesto por el art. 1887, que enumera los derechos reales contenidos en el
ordenamiento e incluye a la habitación en su inc. j. Se trata de un derecho real principal que se ejerce sobre cosa
ajena (art. 1888), de una desmembración del dominio, una carga o gravamen, a criterio del citado art. 1888, que
otorga al habitador la facultad de morar en un inmueble ajeno junto con su familia, quedando en cabeza del
propietario las facultades de disposición jurídica y material.
LIMITACIONES. OBJETO Y CARACTERES.
El objeto de este derecho real recae sobre un inmueble ajeno, o bien sobre una parte material de aquel. He aquí
una variación terminológica respecto de la letra del art. 2948 CC, por cuanto aquel refería a la utilidad de morar
en una casa, lo que en su momento había dado lugar a discrepancias interpretativas acerca del verdadero sentido
de la referida locución y su amplitud. Tal modificación conceptual disipa cualquier duda que pudiere caber
respecto del objeto. En relación a su ubicación física, se discute si debe tratarse de una finca urbana o puede
recaer sobre una finca rural. En tal sentido, debe puntualizarse que no existe norma limitadora en lo concerniente
a la ubicación física del inmueble objeto de habitación, por lo que puede inferirse que el derecho puede recaer
sobre un inmueble emplazado en zona urbana o rural.
Salva rerum substantia.
Se conserva la prohibición de alteración de la sustancia por parte del habitador, lo que en el ordenamiento
anterior se desprendía del concepto contenido en el art. 2948 CC. Tal como ocurre en materia de uso y usufructo,
la idea de no alterar la sustancia hace a la esencia de este derecho real. Ello ya se desprendía de la nota al art.
2807 CC, al referir que este principio resulta la consagración básica de la separación entre los derechos del
usuario y los del nudo propietario. Sin embargo, y pese a la importancia que se le asignaba al referido principio, el
CC no contenía una norma específica que definiera o delimitara lo que debía entenderse por sustancia o bien en
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qué casos se presentaba su alteración, debiéndose recurrir entonces a las notas que tal Código traía y de donde se
extraía que la sustancia representaba aquellas cualidades esenciales que constituían los cuerpos, bajo una forma
y un nombre determinado.
El Código Civil y Comercial, en cambio, enmarca ahora lo que debe entenderse por alteración de la sustancia,
sosteniendo que aquella se presenta cuando se modifica su materia, forma o destino (art. 2129). Esta regla
general se encuentra contenida dentro de Título destinado al tratamiento del usufructo, más resulta plenamente
aplicable al caso de la habitación, por las reglas de los arts. 2155 y 2159.
El sujeto: la persona humana.
El derecho real de habitación solamente podrá ser constituido a favor de persona humana. La conclusión resulta
lógica en mérito a la idea estructural que mueve a este derecho real y de donde se desprende el cariz tuitivo y
protectorio que se pretende respecto de la familia. No resulta, entonces, concebible la constitución de un derecho
real de habitación a favor de una persona jurídica, en el entendimiento de la naturaleza propia de este derecho
real. Se suscita, asimismo, la cuestión relativa a la posibilidad de constitución de este derecho real a favor de
varias personas en forma simultánea, tal como lo permite el art. 2132 en materia de usufructo. Al igual que lo que
ocurre en materia de uso, la cuestión radica en determinar si aquello implica una alteración al principio de
indivisibilidad que gobierna al derecho real de habitación. Pero la idea de la indivisibilidad propia de los derechos
reales de uso y habitación no implica la imposibilidad de constitución de ambos a favor de varias personas en
forma simultánea, a razón de que puedan verse satisfechas las necesidades del usuario o habitador y de sus
familias. Es por ello que puede inferirse la posibilidad de constitución de habitación a favor de varias personas en
forma simultánea, sin que se afecte de ningún modo la regla de la indivisibilidad del derecho real de habitación.
La protección del habitador y su familia. El carácter alimentario del derecho real de habitación.
Sabido es que la idea sustancial que trae aparejada este derecho real es lograr la protección del habitador y de su
familia, otorgándole la facultad de morar en un inmueble para la satisfacción de sus necesidades de vivienda. La
habitación tiene un cariz netamente alimentario, lo que permite sostener que el derecho real de habitación es
inherente a la persona a favor de la cual se concibe. Aquello encuentra su reflejo más firme en las reglas del art.
2160, que consagra la inejecutabilidad del inmueble por parte de los acreedores mientras subsista el derecho que
fuera constituido, además de la imposibilidad de transmisión del derecho por parte del habitador. En igual
sentido a lo que ocurre en materia de uso, el ordenamiento se ha desprendido del concepto particular de familia
que traía consigo el art. 2953 CC, así como del de la sujeción de las necesidades del habitador y su familia en
proporción directa a su condición social.
Temporalidad.
La temporalidad resulta ser una de las notas típicas de este derecho real siendo que el mismo está destinado a
extinguirse con el cumplimiento del plazo fijado en el acto constitutivo o, en su defecto, con la muerte del
habitador.
La facultad de morar o de establecer su industria.
El ordenamiento velezano establecía en el art. 2948 CC que el derecho real de habitación consistía en la utilidad
de morar en una casa ajena, entendiendo que aquella idea de morada implicaba que el habitador y su familia
tuviesen un lugar de residencia efectiva con carácter protectorio. Sin embargo, el art. 2963 CC establecía que este
derecho real implicaba que el habitador se sirviera de la casa para habitarla con su familia, o bien para
establecer su industria o comercio, mientras que aquello no fuera impropio a su destino. Esta posibilidad de
establecimiento del comercio o industria fue dejada de lado por la letra del ordenamiento vigente, por lo que se
plantea el interrogante de si aquello implica su prohibición o si, en caso de que así se establezca en el Título
constitutivo y de que no fuere impropio para su destino, como sostenía el art. 2963 CC, se permite al habitador
establecer su industria o comercio en el inmueble que le fuera entregado.
DIFERENCIA EN CUANTO A LOS FRUTOS CON EL DERECHO REAL DE USO. NORMAS SUPLETORIAS.
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ART. 2159.- NORMAS SUPLETORIAS. Se aplican a la habitación las normas del Título IX de este Libro, a excepción
de las disposiciones particulares establecidas en el presente.
El ordenamiento consagra la aplicación supletoria de las reglas contenidas en el Título IX de este Libro referido al
uso, supeditándola a la naturaleza propia de este derecho real, y a excepción de las normas particulares previstas
en materia de habitación. Al igual que lo que ocurre en materia de uso, la remisión resulta necesaria, por cuanto
el derecho real de habitación toma las notas características del usufructo y del uso, y las aplica al caso particular
de morar por parte del habitador y su familia, manteniendo la idea del uso y goce acotado en cuanto a su
extensión y la imposibilidad de alterar la sustancia de la cosa objeto del derecho real, lo que implica mantener las
bases que sustentan estos derechos reales de disfrute.
La aplicación concreta de las previsiones de la norma se observan en cuestiones no tratadas expresamente en
relación a la habitación, y se reflejan principalmente en materia de legitimación, constitución y extinción del
derecho.
Legitimación activa.
En materia de legitimación, y ante la ausencia de norma específica en relación a la habitación, habrá de
recurrirse a las normas propias establecidas en materia de uso, por la remisión que realiza el artículo comentado,
y de usufructo, en mérito a que, a su vez, el uso aplica supletoriamente sus reglas. Se concluye, entonces, que se
encuentran legitimados para la constitución de habitación el dueño de la cosa, los comuneros, el titular de
derecho de propiedad horizontal y el superficiario (art. 2131). Se agrega a la nómina al usufructuario, quien, en
virtud de las reglas del art. 2142 se encuentra legitimado para su constitución.
CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL DERECHO REAL DE HABITACIÓN.
El derecho real de habitación se rige principalmente por el contenido asignado en el Título que le sirve de fuente,
al igual que lo que ocurre en materia de uso. Tanto la extensión como los límites a los que debe ajustarse estarán
contenidos en el mentado Título. No debe perderse de vista que, en mérito a la regla del art. 1894, existen dos
casos de adquisición legal del derecho real de habitación y son aquellos que corresponden al cónyuge supérstite
(art. 2383) y al conviviente supérstite (art. 527). La constitución judicial del derecho real de habitación se
encuentra expresamente vedada en mérito a las reglas del art. 1896, no existiendo norma específica que así lo
permita. Restará determinar qué ocurre con la adquisición por prescripción adquisitiva. De la letra del art. 2565
se desprende que los derechos reales principales pueden ser adquiridos mediante prescripción en los términos del
art. 1897 y ss. Por su parte, el art. 1889 señala que los derechos reales son principales, excepto los accesorios de
un crédito en función de garantía. Del correlato de ambos artículos se puede colegir que la habitación es un
derecho real principal, susceptible de adquisición por prescripción, siempre que se cumpla con lo previsto en el
ordenamiento en materia de usucapión.
En materia de extinción se aplican supletoriamente las reglas previstas en materia de usufructo, por lo que puede
inferirse que la habitación se extingue por la muerte del habitador o por el cumplimiento del plazo fijado,
consecuencia de la temporalidad propia de este derecho. También se extingue por el uso abusivo que se haga de
ese derecho o alteración de la sustancia, entendiendo por ello que el habitador modifique la materia, forma o
destino de la cosa objeto del derecho. Asimismo, debe concluirse que, por la mentada aplicación supletoria, la
habitación también se extinguirá por el no uso por el plazo de diez años. No debe olvidarse que también se aplican
las causales generales de extinción de los derechos reales previstas en el art. 1907, a saber: la destrucción de la
cosa, el abandono y la consolidación.
LIMITACIONES.
ARTÍCULO 2160.- Limitaciones. La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el
habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores.
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A diferencia de lo que ocurre en materia de uso, el Código Civil y Comercial establece para la habitación una
prohibición expresa en materia transmisibilidad, ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte. En igual
sentido, se limita al habitador la posibilidad de constitución de derechos reales o personales sobre la cosa, por lo
que aquella disquisición que se presentaba en materia de uso acerca de su cesibilidad y posibilidad de dar en
arrendamiento queda zanjada por la negativa en materia de habitación.
A diferencia de lo que ocurre en materia de usufructo, le está prohíbido al habitador la constitución de derechos
reales y personales sobre la cosa. La solución resulta lógica, siendo que la esencia del derecho real de habitación
es la morada por parte de aquel y su familia en el inmueble sobre el que se ejerce tal derecho. La permisión a la
constitución de derechos reales o personales implicaría desvirtuar el fin para el cual tal derecho real se ha
consagrado. Tampoco podrá el habitador transmitir su derecho, ya sea por acto entre vivos o por causa de
muerte, por iguales argumentos a los que se vienen barajando. Por otro lado, se consagra la inejecutabilidad del
derecho de habitación por parte de los acreedores, como corolario de las reglas generales previstas en los arts.
743 y 744 CCyC, donde se establece que el derecho de habitación queda excluido de la garantía común y de la
consiguiente facultad de ejecución ante el incumplimiento por parte del deudor. Concuerda esta previsión con el
carácter alimentario que reviste el derecho real de habitación, que lo torna inembargable e inejecutable, siendo
que subyace la idea de protección del habitador y su familia.
ARTÍCULO 2161.- Impuestos, contribuciones y reparaciones. Cuando el habitador reside sólo en una parte de la
casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a
prorrata de la parte de la casa que ocupa.
El art. 2161 consagra un deber genérico que recae en cabeza del habitador, cual es el deber de contribución, que
se manifiesta en la obligación de hacer frente a los impuestos, tasas, contribuciones y reparaciones que sean
necesarias en el objeto sobre el que recae su derecho. La letra del art. 2161 no es más que la aplicación concreta
de las reglas generales en la materia --que también se observan en materia de usufructo y de uso (art. 2148)--. Así,
resulta lógico que quien resulte ser habitador de un inmueble ajeno para la satisfacción de sus necesidades
habitacionales y las de su familia sea quien deba hacer frente a aquellas erogaciones, en proporción a la medida
de su utilización.
El artículo mantiene aquella idea directriz que contenía el art. 2968 CC, que establecía la obligación de
contribución, por parte del habitador, de las cargas, contribuciones y reparaciones que correspondieren, a
prorrata de la parte de la casa que ocupase. Se consagra la obligación de contribución por parte del habitador en
lo que respecta a cargas, contribuciones y reparaciones propias de la cosa. Nada se dice respecto de lo que ocurre
en caso de que el habitador no sufrague los referidos gastos. Al no consagrarse aquello como una causa propia de
extinción del derecho real de habitación --ni del uso y usufructo, cuyas reglas se aplican supletoriamente--,debe
concluirse que solo generará una obligación en cabeza del habitador respecto del nudo propietario, quien tendrá
la acción correspondiente para repetir aquello que hubiera sufragado en lugar del primero y ante su
incumplimiento.
servidumbre - art 2162 al 2183 nuevo código
UNIDAD XVI: Servidumbres 1. Servidumbre. Concepto general. Personales y reales. Caracteres comunes y
diferencias. Metodología del Código de Vélez y del Código Civil y Comercial.
2. Servidumbres reales. Noción. Caracteres. Inherencia. Indivisibilidad. Requisitos para su existencia.
Clasificación: su importancia.
3. Constitución: a) por título; b) por testamento; c) por destino del padre de familia. Su diferencia con la
servidumbre que renace; d) por prescripción.
4. Capacidad de hecho y de derecho para constituir servidumbres: por condómino, por titulares de otros derechos
reales y por simples poseedores.
5. Derechos y deberes del propietario del fundo dominante.
6. Obligaciones y derechos del propietario del fundo sirviente. 7. Extinción de las servidumbres. Causas y efectos.
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Definición: ARTICULO 2162.- Definición. La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y
que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad
puede ser de mero recreo.
Metodología: Frente a los ciento treinta y ocho artículos que Vélez dedicara a la materia en el anterior Código, el
presente texto legal, lo reduce en veintiún artículos ordenados en cuatro capítulos, en su Libro cuarto, Título XI.
Objeto : ARTICULO 2163. La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble
ajeno.
Elementos: un fundo dominante (es aquel sobre el cual se constituye la servidumbre) y un fundo sirviente (el que
soporta la carga).
Se mantiene el criterio del Código sustituido en relación a que para que exista este derecho real deben existir dos
inmuebles: uno que soporta la carga, el cual se denomina "fundo sirviente", y otro que se beneficia con ella, sea
directa o indirectamente, y que se llama "fundo dominante". En el nuevo texto legal, se admite que la servidumbre
pueda tener por objeto una parte material del inmueble sirviente , innovación que se extiende a otros derechos
reales
Caracteres:
a) Es un derecho real: La servidumbre participa de todos los atributos propios de los derechos reales. Está
enumerado de manera autónoma en el art. 1887 CCC;
b) perpetuo o temporario: en principio la servidumbres reales se presumen perpetuas excepto pacto en contrario
(art 2165) y las personales si se constituyen a favor de una persona humana se presumen vitalicias (se extinguen
con la muerte del titular del fundo dominante), si del titulo no resulta una duración menor. Si se constituye a
favor de persona jurídica 50 años(según art 2182 inc C ) ;
c) Principal: Es de carácter principal, diferenciándose de los derechos reales accesorios de un crédito en función
de garantía como la hipoteca, la anticresis y la prenda.
c) recaen sobre inmuebles ajenos nunca sobre muebles (2163) Siendo que el derecho real de servidumbre recae
sobre inmuebles y para que se constituya este derecho real deben existir dos fundos, uno dominante y otro
sirviente, dichos inmuebles han de pertenecer a propietarios distintos. Nuestro derecho no admite la servidumbre
sobre cosa propia (nemini res sua servit ), o sea que siempre este derecho real debe recaer sobre una cosa ajena,
por ello si el propietario del fundo dominante adquiere el fundo sirviente, la servidumbre se extingue por
confusión (Borda). La precisión de que la servidumbre recae sobre "un inmueble ajeno" desecha toda posibilidad
de que en nuestro derecho positivo civil pueda calificarse como servidumbres a derechos que recaigan sobre cosas
muebles. ;
d) inescindibles y ambulatorias: no se pueden separar del fundo mismo; yo no puedo vender por un lado el
inmueble y por otro lado la servidumbre.
Requisitos:
1) Debe haber dos fundos, que estén en el comercio y pertenecer a distintos propietarios Art 2165 (art. 3005).;
2) Debe haber una ventaja real, actual o eventual para la heredad dominante; Tiene que existir una ventaja real,
actual o eventual para el fundo dominante, siendo indispensable que exista un provecho real a favor del fundo
dominante, aún cuando la utilidad sea de mero recreo, o se trate de ventajas que aprovechan no solo al
propietario sino también a otras personas.
3) El contenido de la servidumbre no puede consistir en un hacer para el titular del fundo sirviente.
Clasificación de las servidumbres:
En el nuevo texto legal, se elimina la clasificación de servidumbres aparentes, no aparentes y continuas,
discontinuas, así como las activas y pasivas. Se conserva la distinción entre servidumbres positivas (servidumbres
in patiendo ) y negativas (servidumbres non faciendo ), dejando de lado la contradicción habida en el Código
anterior, donde esta distinción se mencionaba expresamente en el art. 3036, sin embargo Vélez Sarsfield le
negaba utilidad o descartaba en la nota del art. 2976.
En el nuevo art. 2165, se presume la perpetuidad de las servidumbres reales si no se ha establecido en el acto
constitutivo un plazo de duración, juzgándose perpetuas si no hay convención que las limite, o temporarias si
existiese un plazo estipulado (anterior art. 3009 del Código Civil). Se mantiene la clasificación entre servidumbres
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personales y reales, dando fin al debate que había en doctrina sobre si podían encuadrarse al usufructo, el uso y la
habitación como una servidumbre personal, y si necesitan para su existencia de un predio dominante o de dos
fundos.
Es decir que el nuevo código las clasifica en: servidumbres positivas y negativas; reales y personales; y forzosas
Art. 2164. Servidumbre positiva y negativa. La servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su
ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título.
Servidumbre positiva y negativa: La servidumbre es positiva si obliga al titular del fundo sirviente a dejar hacer
algo a un tercero, y es negativa si implica que el propietario debe abstenerse de hacer algo. Ejemplo de la primera
es la servidumbre de tránsito y la de sacar agua. De la segunda, la de no edificar, o la de no realizar determinado
tipo de actividades en el fundo gravado por parte de su titular
es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención
determinada impuesta en el título
ARTICULO 2165.- Servidumbre real y personal. Servidumbre personal es la constituida en favor de persona
determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume
vitalicia, si del título no resulta una duración menor.
Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en contrario. La
carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios
debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y
pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y
no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno. En
caso de duda, la servidumbre se presume personal.
Servidumbre real y personal : La servidumbre real es inherente al inmueble dominante y debe procurar una
ventaja real a éste. En este caso la utilidad que procura al fundo dominante beneficia directamente a la heredad
misma, con independencia de la persona de su propietario; y es por eso que la servidumbre real, resulta inherente
a los fundos dominante y sirviente, inseparable de ellos, y pasa con ellos a manos de cualquier persona que se
convierta en su propietario. Es decir que, si se transmite juntamente con el bien —sea por actos entre vivos o por
causa de muerte— a los sucesores universales y a los sucesores a título singular de dichos bienes, no puede ser
separada bajo ninguna forma de la heredad dominante. Si no se ha establecido plazo de duración en el acto
constitutivo (temporaria), se presumen perpetuas. La servidumbre personal es la constituida a favor de persona
determinada sin inherencia al inmueble dominante. No puede durar más que la vida de la persona a cuyo favor se
ha establecido, por eso se presume vitalicia cuando lo es a favor de persona humana y acaba con la muerte de este
titular cualquiera sea el plazo estipulado (art. 2165). Si el derecho se ha conferido a una persona jurídica, sólo
dura cincuenta años (art. 2182) siendo prohibida todo pacto en contrario. Es intrasmisible mortis causa (art.
2172), sin perjuicio del derecho de acrecer contemplado en el art. 2167 para la servidumbre a favor de varias
personas, el que debe preverse expresamente en el título. La inherencia determina que no pueda trasmitirse la
servidumbre independientemente del fundo dominante (art. 2172). Es trascendental que en el título constitutivo
se establezcan concreta y claramente todas las características de la servidumbre.
Art. 2166. Servidumbre forzosa. Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley
prevea expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa. Son servidumbres
forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública,
la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o
para la población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave
para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías.
Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o con la autoridad local
si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente. La acción para reclamar una servidumbre forzosa
es imprescriptible .
Principio de la ”atipicidad” de las servidumbres :La regulación de las servidumbres no escapa a los alcances del
principio de ”numerus clausus” previsto en el art. 1887 CCyC, según el cual solo la ley establece los derechos
reales, limitando su número. Además, el CCyC prevé que los derechos reales y su estructura son creados y
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regulados por la ley (orden público), por lo que es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley o
la modificación de su estructura.
Sin embargo, en materia de servidumbres, el CCyC ha permitido a los particulares cierta libertad en cuanto a su
constitución y a las previsiones en los títulos que le sirvan de fuente, circunstancia que la doctrina ha denominado
”principio de atipicidad”. Ahora bien, aquella autonomía posee su límite en el orden público, en lo que hace a sus
características necesarias, que no pueden ser dejadas de lado por las partes. En particular, el contenido de una
servidumbre no puede consistir nunca en un hacer, y siempre debe otorgar una utilidad, aunque más no sea de
”mero recreo”.
Constitución de las servidumbres: en el código de Vélez se consideraban todas estas formas de constitución:
1) Por contrato: por actos entre vivos : que pueden ser oneroso o gratuito. Deberán ser constituidas por escritura
pública e inscribirse en el RPI para ser oponibles a terceros.
2) Por disposición de última voluntad : en este caso el testador podría establecerlo mediante cláusula expresa,
mientras no afecte la legítima de los herederos forzosos (Salvat, Borda). En este supuesto es relevante mencionar
que el nuevo texto legal considera el testamento ológrafo y por acto público y suprime la forma de testamento
cerrado y los especiales
3) Por destino del padre de familia: cuando el dueño de dos fundos o más hace para su uso personal una
servidumbre entre ellos y luego vende uno de esos fundos. Es válidamente constituida si es continua y aparente y
que no se la mencione en el contrato.
4) Por prescripción : Sólo se pueden constituir servidumbres por prescripción, las servidumbres continúas y
aparentes, se requieren 20 años de ejercicio continuo sin interrupción, público, pacífico y con ánimo de ser el
titular de la servidumbre.
Actualmente el código vigente prevé también la prescripción larga teniendo en cuenta que la servidumbre es un
derecho real principal (art. 1889), y que por regla los derechos reales principales son susceptibles de ser
adquiridos de esta forma (art. 2565), pero ya no en las condiciones antes dispuestas puesto que dichos tipos de
servidumbres fueron eliminadas del código vigente.
5) Por la ley: es una forma de constitución coactiva a través de una ley que obliga al dueño del fundo sirviente a
tolerar una servidumbre en su fundo, es decir que actualmente se refiere a cuando la servidumbre es forzosa (art.
2166)
. 6) servidumbre que revive (Art 2995): Es el caso de que existían dos fundos, donde se había constituido una
servidumbre aparente, luego uno de los propietarios adquiere el fundo del vecino. Al ser la persona dueña de los
dos fundos, la servidumbre se extingue por confusión, ya que no se puede tener servidumbre sobre la cosa propia.
Con posterioridad, el propietario vende uno de los fundos, entonces la servidumbre que estaba extinguida, renace.
Cabe aclarar que del texto legal actual surge entonces en cuanto a su constitución que: Se prohíbe expresamente
la constitución por el juez o impuesta judicialmente (art. 2169) y quedan eliminados, los supuestos de adquisición
por destino del padre de familia y servidumbre que revive, pues se considera que ello atenta contra la certeza y
publicidad que requieren los derechos reales.
Siendo así subsisten la constitución por contrato (por actos entre vivos) que puede ser oneroso o gratuito; por
disposición de última voluntad, por prescripción,; y por la ley o forzosa.
ARTICULO 2168.- Legitimación. Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos
reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe comunidad debe ser constituida por el
conjunto de los titulares.
ARTICULO 2169.- Prohibición de servidumbre judicial. En ningún caso el juez puede constituir una servidumbre o
imponer su constitución.
Art. 2170. Presunción de onerosidad. En caso de duda, la constitución de la servidumbre se presume onerosa.
Art. 2171. Modalidades. La servidumbre puede sujetarse a cualquier modalidad.
Derechos y obligaciones del titular dominante
ARTICULO 2173.- Derechos reales y personales. El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos
personales con relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario.
No puede constituir derechos reales.
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ARTICULO 2174.- Extensión de la servidumbre. La servidumbre comprende la facultad de ejercer todas las
servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero no aquellas que sólo hacen más
cómodo su ejercicio.
ARTICULO 2175.- Ejercicio. El ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si aumentan las necesidades del
inmueble dominante, excepto que se trate de una servidumbre forzosa.
ARTICULO 2176.- Mejoras necesarias. El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras
necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Están a su cargo, a menos que el gasto se origine en
hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente o un tercero.
ARTICULO 2177.- Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre. El titular dominante puede obligar a quien
hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su
estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro, éste sólo debe tolerar la realización de
las tareas, sin poder reclamar contraprestación alguna.
ARTICULO 2178.- Ejecución por acreedores. En ningún caso la transmisión o la ejecución de la servidumbre
pueden hacerse con independencia del inmueble dominante.
ARTICULO 2179.- Comunicación al sirviente. El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las
perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace, responde de
todos los daños sufridos por el titular sirviente.
Derechos del titular sirviente
ARTICULO 2180.- Disposición jurídica y material. El titular sirviente conserva la disposición jurídica y material
que corresponde a su derecho. No pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el
objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso conserva la facultad de
pasar él mismo por el lugar. No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitución de otra.
Si lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar por
una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.
ARTICULO 2181.- Alcances de la constitución y del ejercicio. El titular sirviente puede exigir que la constitución y
el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar
al dominante de la utilidad a la que tiene derecho. Si en el título de la servidumbre no están previstas las
circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular sirviente.
Extinción de las servidumbres: El anterior Código establecía un amplio articulado que regulaba la extinción de la
servidumbre por causas comunes a todos los derechos reales y las propias de este derecho. El nuevo texto legal
trata sólo las causas de extinción especiales o propias de este derecho, remitiendo a la parte general por los
demás supuestos.
ARTÍCULO 1907.- Extinción. Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los
especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena.
a.La destrucción de la cosa: se trata de una causal general de extinción de todos los derechos reales, excepto que
la ley autorice su reconstrucción. A modo ejemplificativo, en la servidumbre podría darse el supuesto de que su
ejercicio terminase siendo absolutamente imposible por un cambio sobreviniente en el fundo dominante o en el
sirviente.
b. La renuncia o abandono: puede plantearse la hipótesis de la renuncia de aquella persona que se vea favorecida
por la servidumbre, ya sea el propietario del predio dominante, todos los condóminos u otros titulares de derechos
reales legitimados para adquirir servidumbres. La renuncia debe ajustarse a la forma que el CCyC exige para la
extinción de los derechos reales sobre inmuebles, es decir que debe realizarse en escritura pública por imperio del
art. 1017, inc. a, CCyC y luego ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, en razón de su oponibilidad
(art. 1893 CCyC).
c. Consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena: las servidumbres podrían extinguirse por la confusión o
reunión, en el mismo sujeto, de la propiedad del fundo dominante y la del sirviente, cualquiera haya sido la causa
que la haya motivado; o del predio dominante y de la parte del fundo sirviente sobre la cual recaigan. La
confusión puede darse en cabeza de uno de los dos titulares o de un tercero que adquiera la propiedad de ambos.
La extinción de la servidumbre por confusión es una consecuencia de que sea un derecho real sobre cosa ajena,
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pues resulta de aplicación el principio nemini res sua servit, por el que nadie puede tener una servidumbre sobre
su propio inmueble.
Estos son aplicables a la servidumbre, sin perjuicio de ello, aquí el artículo 2182 enumera los modos “especiales”
de extinción de este derecho real sobre cosa ajena.
ARTICULO 2182.- Medios especiales de extinción. Son medios especiales de extinción de las servidumbres: a) la
desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante; b) el no uso por persona alguna durante diez años, por
cualquier razón; c) en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte, aunque no estén
cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una
duración menor, se acaba a los cincuenta años desde la constitución.
Desaparecen otros modos de extinción previstos en el código derogado, como la resolución, rescisión y nulidad
(art. 3045). La renuncia tácita tampoco es mencionada, mientras que el abandono se encuentra entre los modos
generales de extinción.
El código derogado preveía la renuncia (art. 3047), que equivale al abandono del art. 1907, y la destrucción total
de esta norma podría corresponderse con el supuesto de ruina previsto en los antiguos artículos 3051 y siguientes.
La consolidación también estaba en los actuales artículos 3055/3056/3058.
El inciso b, del art 2182 coincide con los antiguos artículos 3059/3060/3061/3062, pero sin distinción entre
continuas y discontinuas. No se prevé el uso incompleto y la extinción parcial (anteriores arts. 3064/3066), o su
modificación por un uso diferente (anterior art.3067).(Lorenzetti)
ARTICULO 2183.- Efectos de la extinción. Extinguida la servidumbre, se extinguen todos los derechos constituidos
por el titular dominante
Esta norma reafirma la circunstancia de que, al extinguirse la servidumbre y desaparecer la ventaja que ella
reportaba, los derechos personales constituidos sobre la utilidad no pueden continuar porque carecerían de
objeto.
UNIDAD 17
DERECHOS REALES
UNIDAD 17
DERECHOS REALES DE GARANTIAS
CONCEPTO: Los derechos reales de garantía, son aquellos derechos subjetivos que se confieren de manera
voluntaria a la persona del acreedor, sobre el valor de una o mas cosas especialmente determinadas o que pueden
determinarse en un momento dado, de propiedad del deudor o de un tercero, que quedan así afectadas al
cumplimiento de ese crédito, como medio de asegurarlo, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento
jurídico vigente
PUNTO 1
Esquema normativo de las garantías reales:
El CCyCN presenta un esquema simple para legislar sobre estos derechos reales.
Estos es, una parte general, donde se consagran las disposiciones comunes para todas las garantías reales,
una parte especial, propia de cada una de estas figuras.
En esta ultima se reconocen los tres derechos comunes a nuestro sistema: La hipoteca, La anticresis (aquí
se amplia a los muebles registrables) y la prenda, en sus dos variantes: con y sin desplazamiento de la cosa
gravada (o prenda con registro).
A estas disposiciones se suman las previstas por la legislación especifica complementaria a saber:
a) La ley 20094 , respecto de los buques contempla por igual la hipoteca y la prenda naval.
b) El código Aeronáutico ( ley 17.825)
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c) el Dec Ley 6582/1958, considera como derecho real de Garantía, en materia de automotores, solamente a la
prenda con registro
d) el Dec 15.348/1946 ratificado por ley 12.962, sobre prenda con registro en sus dos variantes (prenda fija y
flotante)
Los caracteres comunes de los Derechos Reales:
Todos los derechos reales de garantías se tipifican por contar con estas notas propias, a saber: la
convencionalidad, la accesoriedad, la especialidad en cuanto al crédito y al objeto, y a la indivisibilidad.
Las primeras son esenciales, de modo que no pueden estar ausentes de la garantía, so riesgo de ineficacia,
la última, en cambio, puede faltar en el caso concreto sin alterar la figura.
PRENDA EN EL CCyCN
El CCyCN regula la prenda con desplazamiento, sea de créditos o de cosas muebles no registrables, y solo hace una
referencia a la prenda mas utilizada, que es la prenda sin desplazamiento o con registro, remitiendo a la
legislación especial.
Se ofrecen pautas de oponibilidad y se incluyen las prendas sucesivas a favor de diversos acreedores con la
posibilidad de incluir un pacto con la declaración de acreedores formulada con la precisión para sustraerse a los
efectos de la regla de prioridad estableciendo otro orden de prelación.
Se suprime la prenda tacita que es clandestina y la falta de conocimiento conspira contra su oponibilidad a
terceros.
Se modifica la prenda anticrítica, pues, en principio, si la cosa produce frutos naturales o civiles el
acreedor debe percibirlos e imputarlos al crédito, siendo valido el pacto en contrario. En el Código Civil la
percepción es facultativa.
Se regula con cierto detalle la ejecución de la cosa prendada.
La prenda de créditos, apenas incluida en el Código Civil para cuestiones menores, se establece como un
instrumentó de fomento de crédito importantes. El acreedor debe cobrar incluso judicialmente el crédito
prendado o enajenar forzadamente la participación en un contrato con prestaciones reciprocas.
Las dificultades que ocasiona el desplazamiento de la cosa, privando al deudor su utilización y
aprovechamiento económico, han provocado una disminución del empleo de esta modalidad, que ha quedado
reducida a pequeñas pignoraciones.
Disposiciones Generales:
El Art 2219 del CCyCN define a la prenda como: “El Derecho real de garantía sobre una cosa mueble no
registrables o créditos instrumentados”.
Están legitimados para constituirla el titular de dominio o la totalidad de los condóminos.
Se requiere que haya sido instrumentado por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición
al acreedor prendario o un tercero designado por las partes.
OBJETO DE LOS DERECHOS REALES:
DEFINICION: Es el objeto sobre el cual se ejerce el Derecho Real como un bien actual y determinado, que este en
el comercio, susceptible de aprovechamiento, de contenido patrimonial, y que se encuentre a disposición del sujeto
en calidad limitada.
PUNTO 2
LA PRENDA CONCEPTO:
La palabra prenda tiene tres acepciones en el léxico Jurídico, ya que así se denomina. “al contrato en virtud del
cual se afecta una cosa mueble en seguridad de un crédito, pero también al derecho real que se otorga al acreedor
sobre esa cosa, e incluso al objeto mismo afectado al cumplimiento de la obligación
LA PRENDA EN DINERO:
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Tratándose el objeto del derecho real en análisis de cosas muebles fungibles o consumibles (como sucede con el
dinero), el acreedor prendario adquirirá la propiedad de ellas que se incorporan, así como activos a su
patrimonio, debiendo restituir su equivalente (en la misma cantidad y calidad) en el caso de que el deudor cumpla
en termino con la obligación principal que dio motivo a la garantía.
En estas circunstancias el acreedor prendario esta en una posición equivalente a la que ostenta cuando liquida la
garantía, pero desde el momento mismo en que esta ha sido constituida.
La solución que antecede se aplica en la practica a los depósitos de sumas de dinero para garantizar el
cumplimiento de obligaciones derivadas de los contratos de locacion de inmuebles, de locacion y ejecución de
obras o servicios pactados.
FORMAS DEL CONTRATO DE PRENDAS
Al igual que sucede con el resto de las garantías reales, su causa eficiente surge del acuerdo de partes.
El contrato que da origen al derecho real de prenda tiene recaudos de fondo y de forma, los que se consideran a
continuación.
Los requisitos de Fondo:
Son tres: a saber
La capacidad de las partes, la legitimación de quien constituye la garantía, y la entrega de la cosa.
La Capacidad:
En este aspecto deben aplicarse los Principios generales, por lo que se requiere del constituyente del gravamen,
sea o no el deudor, la capacidad de disponer atento a la consecuencia final que puede derivarse del
incumplimiento de la obligación asegurada, cual es la ejecución de la cosa.
La Legitimación:
Respecto de la legitimación, se exige de quien constituye el gravamen detente la propiedad de los bienes afectados
a la garantía.
De aquí que estén legitimados, en el caso, solamente los titulares de derechos reales sobre cosa propia (dominio y
condominio)
La inobservancia de este recaudo provoca, ipso facto, la nulidad del gravamen, motivo por el cual, el verdadero
propietario de la cosa afectada, puede reclamar su restitución al acreedor, por la aplicación del principio “Nemo
plus iuris” consagrado en el Art 399 CCyCN.
La Tradición de la cosa:
La prenda requiere para su existencia como derecho real de la entrega de la cosa afectada a la cosa gravada.
Se trata de un componente que denota su condición de derecho real que se ejerce por la posesión efectiva de la
cosa ( art 1891).
Empero, debe señalarse que la reilación posesoria que el acreedor entabla con la cosa pignorada es distinta de la
que rige en materia de derechos reales sobre cosa propia o sobre cosa ajena, de uso y goce.
Ello así, puesto que el titular del derecho real en análisis, como lo es en garantía de una obligación, no puede
servirse de la cosa, salvo pacto expreso en contrario.
Por consiguiente, la tradición de la cosa y la relación posesoria que el acreedor entabla con ella, cumplen una
finalidad propiamente publicitaria del gravamen, pero no habilitan a su titular a usar y gozar de dicho objeto, de
acuerdo a su destino.
De aquí que el acreedor prendario se limita a conservar y retener el objeto de marras, hasta tanto sea satisfecho
su crédito.
No obstante las limitaciones apuntadas, el mentado acreedor es un poseedor legitimo de la cosa pignorada, y
podrá ejercitar las defensas inherentes a esa relación de poder (acciones e interdictos posesorios, frente a los
casos de turbación o despojo), como también las referidas al derecho real en si mismo (acciones negatorias y de
reivindicación), incluso contra el constituyente del gravamen, a las que se suman las propias del derecho personal
que secunda la garantía.
Ciertamente, la existencia del derecho real esta ligada a la persistencia de la cosa en poder del acreedor, pues en
este elemento (la posesión) el que le permite hacer efectiva, en su caso, la garantía real.
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Es por eso que se dispone en el Art 2221 del CCyCN que los derechos que da al acreedor la constitución de la
prenda, solo subsisten mientras esta en posesión de la cosa o de un tercero convenido entre las partes. En rigor,
este ultimo será depositario de la cosa mobiliaria, y por tanto tenedor de ella, representando la posesión del
acreedor.
Sin embargo, se presume a favor del titular de la garantía la continuación de su relación de poder con la cosa pese
a la perdida fáctica de esta, sea por extravío, sustracción o por su entrega a un tercero con obligación de
devolverla, en tanto el acreedor prendario esta en la posibilidad de obtenerla nuevamente por las vías jurídicas
antes apuntadas, y la perdida del corpus sea temporario.
Los requisitos de forma:
La convención que da origen a la prenda común o con desplazamiento, es un contrato formal no solemne, en el
sentido de que solo se precisa de su extensión por escrito, bajo la forma de instrumento publico o privado con
fecha cierta, para hacerlo oponible a terceros.
En cambio, entre las partes, el negocio se perfecciona por el solo acuerdo de sus participantes, sumando la
entrega efectiva de lo pactado.
De aquí se sigue que las partes preconstituirán pruebas suficiente por escrito de la celebración del convenio
prendario, pues ello hace a la existencia misma del privilegio que asiste al acreedor en estas lides, que le dará la
prelación en el cobro, en el caso de ejecutarse la cosa que constituye el objeto de la garantía.
Caso contrario, la existencia del gravamen y su privilegio quedaran sujetos a los avatares de la prueba, yendo ello
en franco detrimento de la posición preferencial a la que aspira el titular de la garantía en estas circunstancias.
Esto así, pues en última instancia, si no puede demostrarse la existencia de la prenda, el acreedor quedara en la
condición de quirografario, que ostenta por el solo hecho de ser titular activo del crédito de base.
Se concluye entonces, que el contrato de prenda deberá extenderse bajo la forma escrita, sea en instrumento
publico (notarial administrativo), o privado con fecha cierta (el procedimiento mas frecuente, en este ultimo caso,
será acudir a la autenticación notarial de las firmas de sus otorgantes), seguido de la tradición efectiva de la cosa
al acreedor o a una tercera persona designada de común acuerdo de las partes.
En cuanto a sus contenidos obligatorios, son los que hacen al cumplimiento de los caracteres esenciales a todas
las garantías reales, a saber:
a) La determinación de la obligación que se garantiza.
b) La descripción de los objetos gravados, según su naturaleza.
c) La indicación del monto máximo por el cual se responde con dicho objeto.
PRENDA SUCESIVAS
El Art 2223 del CCyCN considera la posibilidad de que se constituyan dos o más gravámenes prendarios sobre un
mismo objeto, a favor de diversos acreedores, de modo simultaneo o sucesivo.
En el primer caso, los interesados cual de ellos detentara la cosa prendada, o si esta será entregada a un tercero
para que la tenga en sus nombres
En el segundo, en cambio, se plantea como tema inicial a resolver de manera como se verificara la tradición del
objeto pignorado a los acreedores posteriores, puesto que sin el desplazamiento de aquel no queda perfeccionado
el gravamen como el derecho real.
En rigor, como debe cumplirse con esta exigencia respecto de todos y cada uno de los acreedores prendarios, estos
serian coposeedores del único objeto del gravamen.
Por ello puede resultar enojoso y generar conflictos entre pretensores de marras (cuya potestad real los habilita a
reclamar esa entrega). Por tanto, es usual que en estas lides se designe a un tercero, equidistante de todos los
interesados para que se constituya en depositario del objeto de la garantía, y como tenedor representante por
igual la posesión de todos y cada uno de dichos acreedores prendarios.
También es posible que el primer acreedor ( que por regla es quien ya tiene la cosa en su poder), se avenga a
poseerla también en nombre del ulterior beneficiario del gravamen.
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Sin embargo, en los supuestos resulta indispensable recabar el acuerdo y conformidad del primer acreedor
prendario, a quien no se le puede desapoderar de la cosa ni imponerle de modo unilateral e inconsulto un nuevo (y
ulterior) acreedor con quien tenga que compartir sus prerrogativas.
En cuanto a la prioridad de los acreedores para el cobro de sus créditos en el caso de pluralidad de prendas sobre
un mismo objeto, también debe distinguirse:
a) Si las prendas fueron establecidas de manera simultanea, se entiende que sus titulares concurren a
prorrata sobre el producido de la venta forzada de las cosas que constituyan su objeto.
b) Si se trata de prendas sucesivas, el orden de prelación para el cobro, por parte de los acreedores que hagan
efectiva la garantía, dependerá de la fecha de constitución del gravamen ( con titulo y modo)
Esto es, la cuestión se resuelve por el inveterado principio de prioridad temporal, estando en mejor condición
aquel acreedor cuyo gravamen sea cronológicamente anterior al de los restantes titulares de la garantía real
sobre la misma cosa.
El articulo citado admite así posibles pactos sobre rangos o posición preferente de estos derechos reales, que
pueden ser concertados por los acreedores entre si, o bien por estos y el deudor de la obligación de origen a las
garantías, y que modifiquen en la practica, las pautas que anteceden.
PUNTO 3: PRENDA DE LA COSA AJENA
El Art 2224 del CCyCN. Se ocupa del caso en que el acreedor reciba en prenda una cosa ajena, que cree del
constituyente. Si la restituyera al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega en prenda de otra de
igual valor.
Si el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo
pendiente.
Si el crédito esta sujeto a condición se aplica el Art 2197 del CCyCN que en su segunda parte determina que si el
crédito esta sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente de la restitución de
lo percibido en la extensión del Art 349 para el caso de frustración de la condición. Esto puede ocurrir cuando la
cosa es subastada por un tercero antes del cumplimiento del plazo.
Similar disposición estaba en el Art 3188 ( ex 3215) del Código De Vélez.
FRUTOS:
Si el bien prendado genera frutos o intereses el acreedor debe percibirlos o imputarlos al pago de la deuda,
primero a gastos e intereses y luego al capital. Es valido el pacto en contrario (Art 2225 CCyCN)
El Código Civil tenia una disposición similar al Art 3204 ( ex 3231) esta disposición se correlaciona con el Art
3205 ( ex 3232) Cod Civ. Ya que si bien el deudor es el propietario de la cosa prendada y sus accesorios, el
acreedor tiene la obligación de conservar la cosa, ya que frente al deudor es un tenedor.
USO Y ABUSO:
El acreedor no puede usar la cosa prendada sin consentimiento del deudor, a menos que el uso de la cosa sea
necesario para su conservación; en ningún caso puede abusar en la utilización de la cosa ni perjudicarla de otro
modo Art 2226 CCyCN.
El texto es equivalente a lo que disponía el Art 3203 ( ex 3230) del cod. Civ.
El cumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo de este Art da derecho al deudor a:
a) Dar por extinguida la garantía y que la cosa le sea restituida.
b) Pedir que la cosa se ponga en depósito a costa del acreedor.
c) Reclamar daños y perjuicios.
El CCyCN amplia la posibilidad que tiene el deudor en caso de abuso, ya que puede dar por extinguida la garantía
y obtener la restitución de la cosa, también tiene derecho a reclamar daños y perjuicios. Es una aplicación
especifica del principio consagrado en el Art 10 del CCyCN, sobre abuso de derecho, en especial en su ultima parte.
La norma establece:
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“El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraria los fines
del ordenamiento jurídico o el que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y,
si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”
GASTOS:
El deudor debe al acreedor los gastos originados por la conservación de la cosa prendada, aunque esta no
subsista. El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor de la cosa
(Art 2227 CCyCN).
El Art 3201 ( ex 3228) cod Civ. Contenía una disposición muy similar.
VENTA DEL BIEN EMPEÑADO:
El Art 2228 CCyCN establece que si hay motivos para temer la destrucción de la prenda o una notable perdida de
su valor, tanto el acreedor como el constituyente pueden pedir la venta del bien.
Asimismo el constituyente puede recabar la devolución de la prenda sustituyéndola por otra garantía real
equivalente y, si se presenta ocasión favorable para su venta, requerir la autorización judicial para proceder,
previa audiencia del acreedor.
La cosa empeñada puede también venderse a petición de otros acreedores. En tal caso, como en los anteriores, el
privilegio del acreedor prendario se ejerce sobre el precio obtenido.
EJECUCION:
El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta publica, debidamente anunciada con diez días de
anticipación en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el
contrato, la cosa deba encontrarse Art 2229 CCyCN.
Con menos requisitos, el Art 3197 (ex3224) cod. Civ. Establecía esta solución de venta en subasta del bien
prendado ante el incumplimiento.
Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsa o mercados públicos, la venta puede hacerse en
la forma habitual en tales mercados, al precio de cotización.
Las partes pueden convenir simultáneamente con la situación que:
a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella se haga al tiempo del
vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que las partes designen o bien por el que resulte
del procedimiento de elección establecido, en su defecto, el experto debe ser designado por el Juez a simple
petición del acreedor.
b) La venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan, el que puede consistir en la
designación de una persona para efectuarla o la venta por el acreedor o por un tercero aprecios que
surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes de valores corrientes de mercados al
tiempo de la enajenación que indican una o mas cámaras empresariales especializadas o publicaciones
designadas en el contrato.
La primera parte estaba contemplada en el Art 3196 (ex 3223) cod. Civ. Pero le agrega la designación de un
tercero experto, para que efectúe la valuación de la cosa prendada.
La segunda opción es novedosa, ya que ofrece la alternativa de una venta privada, o de una estimación acordada
en función de informes de cámaras empresariales especializadas o publicaciones, siempre que estén contempladas
en los contratos.
El cod de com., el Art 585 establecía que:
En defecto de pago al vencimiento, y cuando no se hubiere pactado un modo especial de enajenación, el acreedor
podrá proceder a la venta de las cosas tenidas en prenda, en remate, debidamente anunciado con 10 (diez) días
de anticipación. Si la prenda consistía en títulos de renta, acciones de compañía u otros papeles de comercio
negociables en las bolsas de mercados públicos, podrá hacerse la venta por medio de corredor, al precio de
cotización al día siguiente del vencimiento.
El CCyCN. Establece que a falta de estipulación en contrario, las alternativas mencionadas (adjudicación al
acreedor según valor establecido por un experto, o procedimiento especial de venta ) son optativas para el
acreedor ( penúltimo párrafo del Art 2229 CCyCN)
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El ultimo párrafo del citado Art 2229 CCyCN admite que el acreedor puede adquirir la cosa por la compra que
haga en la subasta o en la venta privada o por su adjudicación. Reiteramos que en este aspecto se modifica lo que
preveían el cod. Civ. (Art 3195 ex 3222), que también se consideraba aplicable a la prenda comercial.
RENDICION DE CUENTAS:
Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que pueden ser impugnadas judicialmente, pero ello no
afecta la validez de la enajenación Art 2230 CCyCN
Art. 2230. Rendición de cuentas. Efectuada la venta, el acreedor debe rendir
Cuentas, que pueden ser impugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y EL CÓDIGO DE COMERCIO. FUENTES
DEL NUEVO TEXTO
No existen disposiciones expresas equivalentes en ambos textos legales.
Sin embargo, la rendición de cuentas es un deber del acreedor prendario que
Subyace y se deriva implícitamente de haberse seguido la venta privada de las
Cosas (Conf. arts. 3224 in fine del Cód. Civil y 585 del Cód. de Comercio).
La fuente es el art. 2120 del Proyecto de Código Civil de 1998.
II. COMENTARIO
La obligación de rendir cuentas
El acreedor prendario debe rendir cuentas de todo lo actuado cuando la ejecución
de la garantía se concrete de manera extrajudicial, sea por venta privada,
en el mercados de títulos valores o por otra vía pactada en la que no exista el
Contralor de la autoridad judicial.
La misma, que abarcará el precio obtenido y el resumen de los gastos y honorarios
de los profesionales que hayan intervenido en el caso, podrá ser impugnada
por el deudor de la obligación principal, el propietario no deudor y cualquier
otra persona que acredite un interés legítimo en la materia (ulteriores
Acreedores del propietario de las cosas liquidadas).
Empero, las eventuales objeciones a todo lo actuado no afecta la validez de la
Enajenación de las cosas pignoradas, lo que significa que los adquirentes en
Estas lides no serán molestados en sus derechos por acciones reales o personales
(Conf. arts. 2259 y 2260).
Ello así, a menos que sepan y les consten las irregularidades cometidas en el
Procedimiento de la venta de esos objetos y esto pueda ser acreditado (v.gr.
precios irrisorios, parentesco con el ejecutante, etc.).
III. JURISPRUDENCIA
Efectuada la venta privada de la cosa pignorada, el acreedor está obligado a
Rendir cuentas al deudor, presentándole la liquidación correspondiente y entregándole
el saldo que pudiere resultar a su favor (CNCom., sala D, 16/4/2007,
Lexis Nº 1/1020872).
PUNTO 4
PRENDA CON REGISTRO:
El decreto ley 15.348/1946, luego ratificado por la ley 12962, al que en adelante nos referiremos como ley de
prenda, introdujo en nuestro sistema legal, como ya se ha dicho, la llamada prenda con registro.
Esta modalidad no es necesario el desplazamiento de la cosa y puede constituirse para asegurar el pago de una
suma cierta de dinero o cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a la que los contrayentes le atribuyen, a
los efectos de la garantía prendaría, un valor consistente en una suma de dinero (art 1 ley de prenda)
OBJETO:
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La principal novedad de este sistema es que los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedaran en
poder del deudor o de un tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena (art 2 ley de prenda)
Además es una garantía que puede constituirse no solo sobre cosas, sino también sobre otros bienes, como los
créditos, marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos
que comporta la propiedad comercial, industrial y artística.
CLASES DE PRENDA CON REGISTROS:
La prenda sin desplazamiento o con registro, admite dos modalidades:
La prenda flotante
La prenda fija.
PRENDA FLOTANTE:
En esta modalidad los bienes no quedan directamente y especialmente afectados a la garantía constituida, por lo
que el propietario goza de su libre disponibilidad, para su enajenación o transformación, quedando gravadas las
nuevas mercaderías ( o productos elaborados) que las reemplacen ( art 14 ley de prendas)
Por este motivo, los únicos bienes que se pueden gravar con prenda flotante son las mercaderías y las materias
primas.
La diferencia con las prendas fijas son:
1) puede constituirse prenda flotante solo sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a
un establecimiento comercial o industrial.
Su individualización es mucho menos especifica, y pueden ser mas o menos fungibles, determinando solo su
calidad, graduación y variedad ( art 15 ley de prendas)
2) la prenda flotante afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación,
tanto como las que se adquieran para reemplazarlas y no restringirse la disponibilidad de todas ellas, a los
efectos de la garantía.
3) En la prenda flotante, la inscripción, para que produzca efectos debe hacerse en los registros
correspondientes al domicilio del deudor ( art 10 ley de prendas)
PRENDA FIJA:
La denominada prenda fija tiene por objeto que las cosas gravadas quedan inmovilizadas y no pueden venderse,
pignorarse ni transformarse, sin determinadas condiciones.
Esta clase de prenda puede recaer sobre bienes muebles o semovientes, y sobre los frutos o productos, aunque
estén pendientes o se encuentren de pie.
Las cosas inmuebles por su destino, incorporadas a una finca hipotecada, solo pueden prendarse con la
conformidad del acreedor hipotecario (art 10 ley de prenda)
En todos los casos se exige que en el contrato prendario se especifiquen las particularidades tendientes a
individualizar al bien prendado ( art 11 ley de prenda)
El titular de los bienes gravados con prenda fija no puede trasladarlos del lugar en que estaban radicados,
cuando se constituyo la granita, sin que el Encargado del Registro Seccional respectivo deje constancia de su
desplazamiento y lo notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que haya expedido certificados o guias, en su
caso (art 13 ley de prenda)
Para que la inscripción de prenda fija produzca efectos, debe hacerse en los registros correspondientes a la
ubicación de los bienes prendados (art 12 ley de prenda)
Las prendas fijas garantizan obligaciones cuyo plazo es sin límite, aunque el término de caducidad del privilegio
es de cinco años desde su inscripción.
Podrá sin embargo, reinscribirse por igual término el contrato no cancelado, a solicitud de su legitimo tenedor
dirigida al Encargado del Registro antes de caducar la inscripción.
Si durante la vigencia de esta se promoviera ejecución judicial, el actor tiene derecho a que el juez ordene la
reinscripción por el termino indicado, todas las veces que fuera necesario. ( art 23 ley de prenda)
PRENDA SOBRE AUTOMOTORES:
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Sin dudas uno de los bienes en donde mas se utiliza la prenda con registro es en los automotores.
El automotor inscripto solo admite la posibilidad de ser gravado mediante prenda fija, ya que no puede ser
considerado mercadería ni materia prima de un establecimiento comercial o industrial.
Los contratos de prenda fija sobre automotores o motovehículos solo pueden gravar una unidad por contrato,
debido al principio de especialidad o determinación, que rige con respecto a este tipo de prenda y en especial en el
Registro de la Propiedad del Automotor. .
PRENDA DE CREDITOS:
CREDITOS INSTRUMENTADOS:
La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido según,
según Art 2232 CCyCN.
La prenda se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho instrumento y aunque este no sea
necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con el crédito prendado.
Se aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas.
CONSTITUCION:
La prenda de créditos se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito prendado, es
lo mismo que establecía el art 3182 (ex3209) cod. Civ.
Si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables , por
endosos, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificada al deudor del crédito dado en
prenda, y entregarse el titulo al acreedor, o un tercero aunque el sea superior a la deuda.
LAS FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO:
El hecho de empeñar créditos implica, como ya se ha dicho, su cesión activa, verificando en la práctica una
sustitución de un acreedor por otro.
Por ende el titular de la garantía esta facultado para efectuar todos los actos que sean necesarias para conservar
el crédito de base y ejercer todas las prerrogativas que tenia su titular de la garantía esta facultado para efectuar
todos los actos que sean necesarios para conservar el crédito de base y ejercer todas las prerrogativas que tenia
su titular inicial ( que lo sigue siendo por el remanente, una vez enjugado el crédito del acreedor prendario)
De esto sigue la responsabilidad del acreedor prendario frente al titular primigenio de la garantía si por sus
omisiones el crédito se extingue o se torna incobrable, aspecto que no existiría por cierto, si la cesión del derecho
personal lo fuera en propiedad.
A ello se suma que tampoco puede realizar negociaciones o acuerdos transaccionales con dicho crédito que
puedan afectar a futuro, su vigencia y/o exigibilidad.
Así, una vez satisfecha su acreencia con lo obtenido de la percepción del crédito cedido en garantía, de existir un
remanente o sobrante, el acreedor prendario deberá restituirlo a su titular inicial, por el principio de
enriquecimiento sin causa.
Es evidente que entre las potestades del acreedor prendario se cuenta la de percibir el crédito cedido en garantía,
que se puede verificar tanto en sede judicial como de manera extrajudicial.
Si la prestación debida es una suma de dinero, la aplicara, a enjugar el crédito principal ( primero los intereses y
gastos, si se deben, y luego al capital de la deuda) y el remanente deberá restituirlo al constituyente de la
garantía.
Si la prestación percibida no es dinero, el titular del gravamen debe proceder a su venta por alguna de las vías
previstas por el Art 2229, de manera de cobrarse con su producido, como sucede en materia de prenda sobre
cosas.
OPCION O DECLARACION DE CONSTITUYENTE:
EL Art 2235 del CCyCN establece que cuando la exigibilidad del crédito pignorado depende de una opción o
declaración del constituyente, el acreedor prendario puede hacer la respectiva manifestación, por su sola cuenta
si su propio crédito es exigible, y de común acuerdo con aquel en caso contrario. Si la opción o la declaración
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corresponden al deudor del crédito dado en garantía, solo producen efecto si se comunican al propio acreedor y al
prendario. Son validos los pactos en contrario que celebran el acreedor prendario y el constituyente de la prenda.
CREDITOS CON PRESTACIONES RECIPROCAS:
Si el crédito prendado se origina en un contrato con prestaciones reciprocas, en caso de incumplimiento del
obligado prendario el acreedor puede enajenar forzadamente la participación de aquel en dicho contrato, sujeto
a las limitaciones contractuales aplicables, de acuerdo a lo previsto por el Art 2236 CCyCN.
Si la cesión de la participación del constituyente esta sujeta al asentimiento de la otra parte de tal contrato, y este
es negado injustificadamente, debe ser suplido por el juez.
Por participación se entiende el conjunto de derechos y obligaciones derivados del contrato.
EXTINCION DE LA GARANTIA
Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse extinguido el crédito dado en prenda, el acreedor del
restituir el instrumenta probatorio del crédito prendado y notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito
prendado, según lo establece el art 2237 del CCy CN
PUNTO 5
ANTICRECIS:
En la versión del CCyCN, la anticresis es un derecho real que no solo recae sobre inmuebles sino sobre todas las
cosas registrables, es decir que se adicionan los muebles, cuya posesión se entrega al acreedor con posibilidad y
para percibir los frutos imputándolos a la deuda. Así se incluye una garantía con desplazamiento respecto de
cosas muebles.
En el cod Civ estaba regulado en los art 3212 (ex 3239) al 3234 (ex 3261).
La palabra “anticresis” deriva etimológicamente del griego: Anti- que significa “contra” y chresis – que significa
“uso”. La idea de esta figura es que contra el uso del capital que tiene el deudor, este entrega el uso de la cosa al
acreedor. El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, el cual significo un contra uso y consistía
en un pacto de compensación de los frutos por los intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba, pero
no se usaba la institución como medio para cancelar la deuda.
En la Edad Media la anticresis se vio afectada por la prohibición canónica del cobro de intereses. Como
consecuencia la prohibición de la usura y por contradecir la gratuidad del mutuo, el Derecho Canónico condeno la
anticresis. Por esta razón aparecieron ciertos contratos que disimulaban la institución, como por ejemplo el de
venta con pacto de retroventa en el que el precio correspondía al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y
al cumplir la obligación, la obligación volvía al poder del deudor. Al desaparecer la prohibición del préstamos con
intereses, la anticresis se desarrolla, pero quedo referida a los bienes inmuebles, mientras que la prenda se aplico
a los bienes muebles.
En el concepto moderno de anticresis, se extendió a la compensación de interese y frutos, pero también a la
amortización del capital. Sin embargo, a pesar de su aceptación en el derecho contemporáneo, la anticresis no se
ha convertido en un derecho real importante.
El perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes ventajas que concede, hicieron perder importancia a la
anticresis, que se convirtió en un contrato poco usado, sobre todo porque la tradición del inmueble previa de
fuente de crédito al deudor, y con mayor razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la
prenda.
La anticresis se ha convertido en una institución paralela a la prenda, con la salvedad de que su objeto eran
bienes inmuebles y no muebles, a pesar de que el Derecho Romano también podía recaer esa garantía sobre
muebles, en ambos casos el deudor entrega el bien al acreedor en garantía del pago de una obligación.
En el CCyCN se ha ampliado su objeto, incluyendo todas las cosas registrables, que produzcan frutos, lo que
constituye una novedad y un desafío para este instituto.
CONCEPTO:
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EL Art 3212 cod. Civ. Lo definía como “ el Derecho Real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por el,
poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre
los intereses del crédito, y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.
Como se dijo este instituto tuvo poca aplicación, pero el CCyCN lo redefine en el art 2212 diciendo que” La
anticresis es el Derecho Real de Garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se
entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para
imputarlos a la deuda”
LEGITIMACION:
EL Art 2213 CCyCN establece que pueden constituir anticresis los titulares de los Derechos Reales de Dominio,
Condominio, Propiedad Horizontal, Superficie y Usufructo.
El nuevo texto reúne todas las posibilidades, e incorpora los nuevos Derechos Reales de P.H Y Superficie.
PLAZO MAXIMO:
El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez años para cosas inmuebles y de cinco para cosas muebles
registrables, si el constituyente es el titular de un derecho real de duración menor , la anticresis se acaba con su
titularidad. Esta disposición del Art 2214 del CCyCN no tiene correspondencia con el cod. Civ. Que no establecía
ningún plazo.
El plazo es relativamente breve, en comparación con lo previsto Lara la Locacion Art 1197 CCyCN , la superficie
Art 2117 CCyCN o el usufructo a favor de personas jurídicas Art 2152 CCyCN, que es de cincuenta años (o mas, si
la superficie es para edificar)
En los fundamentos de la comisión se explica que tiene un breve plazo máximo de diez años para inmuebles y
cinco para muebles, lo que hace que no dure toda la vida del bien, como suele suceder en este momento ( en lo que
hace en refer, al cod, civ), aunque es poco lo que se la constituye en la practica. La entrega abreviada sumada al
privilegio posibilitara mayor agilidad, ya que permitirá un tiempo para usar la cosa y percibir frutos, y si es
insuficiente se ejecuta el objeto.
DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRECISTA:
El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan
primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor S//Art 2215 CCyCN
El art 3219 del cod. Civ. Establecía que el acreedor esta autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo
de imputar su valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin embargo convenir en
que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia.
El Art 3220 cod civ. Establecía que si nada hay convenido entre las partes sobre la compensación de los frutos con
los intereses, el acreedor debe sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor. Y el 3221 del 3221 cod
civ. Establecía que si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomaran en deducción del principal.
La norma del CCyCN establece un orden de prioridad para la imputación de los frutos que perciba el anticresista.
En primer termino, corresponde afectarlos al pago de gastos e intereses y posteriormente al capital.
En una disposición mas precisa “que lo que es debido” . de todos modos, la doctrina, por aplicación analógica de lo
que preveían los Art 747 y 748 del cod civ. Entendía que correspondía imputar los frutos a su valor, primero a los
intereses y luego al capital. Las mismas reglas contienen los art 900 y sgtes del CCyCN.
DEBERES DEL ACREEDOR ANTICRECISTA:
El acreedor anticresista debe conservar debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla el mimo, o
darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o puede utilizar la cosa mueble imputando como fruto el
alquiler que otro pagaría, como establece el Art 2216 del CCyCN.
Excepto pacto en contrario, no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio del que resulta que el deudor,
después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de la manera que antes lo hacia.
El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responder por los daños que
ocasiona al deudor.
El incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituirla cosa al titular actual
legitimado.
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La norma recepta lo que preveía el Art 322 del cod. Civ., que decía que “ el acreedor puede, por todos los medios
propios de un buen administrador, percibir los frutos del inmueble, puede recogerlos el mismo, cultivando el
mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis,
recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría. Mas no puede hacer ningún cambio en el inmueble, ni
alterar el genero de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor,
después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacia”
GASTOS:
El Art 2217 del CCyCN. Dispone que el titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos necesarios para la
conservación del objeto, aunque este no subsista; pero el acreedor esta obligado a pagar las contribuciones y las
cargas del inmueble.
El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor del objeto.
DURACION DE LA INSCRIPCION:
Los efectos del registro de la anticresis se conservan por el termino de los veinte años para inmuebles y de diez
años para muebles registrables, si antes no se renueva, dice el Art 2218 del CCyCN. Es el mismo plazo que la
hipoteca, cuando se trata de inmuebles, y equivalente en materia de cosas muebles a lo previsto para la prenda
con registro.
CUESTIONES NO PREVISTAS:
No establece como se extingue la anticresis, pero siendo un derecho real accesorio, de garantía, va de suyo que su
existencia esta atada a la de la obligación que garantiza, conforme lo determina el Art 2186 del CCyCN .
En materia de créditos garantizables se aplica el Art 2187 del CCyCN lo mismo cabe decir con respecto a la
especialidad en cuanto al objeto Art. 2188 del CCyCN y en cuanto al crédito Art 2189 del CCyCN así como sobre los
defectos en la especialidad Art. 2189 CCyCN como todos los Derechos Reales de garantía es indivisible Art 2191
CCyCN.
UNIDAD 18
Definición legal (criticas): Art 2205 cód. Civil y comercial: es una derecho real de garantía que recae sobre uno o
más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga el acreedor ante el
incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito
garantizado.
Críticas: La definición del Código vigente, si bien proporciona una idea bastante exacta de la índole y naturaleza
de la institución no es del todo perfecta, en tanto al no precisar de qué manera se conforma la seguridad del
crédito resulta ambigua; por otra parte, la hipoteca puede ser dada por un tercero, por lo cual es más adecuado
hablar de constituyente y no de deudor.
En efecto, como la hipoteca no requiere la tradición, el inmueble continúa en poder del otorgante, quien puede ser
el deudor del crédito garantizado o ‘un tercero sin obligarse personalmente, por lo que no es feliz la fórmula del
artículo 2205 in fine del Código Civil y comercial acerca de que el inmueble o los inmuebles: ‘continúan en poder
del deudor'; más ajustada es la mención de que el inmueble ‘continúa en poder del constituyente'.
Si bien el Proyecto supera esta observación, se ha dicho que la fórmula más adecuada consiste en puntualizar que
el inmueble ‘continúa en poder del dueño'. Se trate del dueño que la constituyó, deudor o no, o en su caso del
dueño que la recibió en virtud de las transmisiones sucesivas, que al igual que el constituyente podrá ser
perseguido por el acreedor hipotecario en ejercicio de la facultad persecutoria regulada por los artículos 3162 y
siguientes del Código Civil. Siempre el inmueble permanece en poder del dueño, ya sea el originario constituyente,
o adquirente posterior.
Caracteres (Derecho Real): Accesoriedad, especialidad, indivisibilidad, oponibilidad
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Accesoriedad: artículo 2160 del Código Civil y comercial que establece: Los derechos reales de garantía son
accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal en los
supuestos legalmente previstos. La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia no afecta la
existencia del crédito. ”La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero...".
Normativa que conceptualizan la idea esencial de lo que debe entenderse por accesoriedad y hacen el distingo de
las obligaciones accesorias (contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos) de los derechos accesorios, categoría
donde se inscribe precisamente la hipoteca.
En consecuencia, la hipoteca sigue la suerte del crédito que garantiza; se extingue con la extinción del principal;
es cesible junto con el principal; la nulidad de la obligación entraña la de la hipoteca; no así a la inversa, ya que
podría extinguirse la hipoteca y subsistir el crédito.
Para un sector autoral, para cumplir con este requisito hipotecario es preciso individualizar el crédito garantido
en el acto constitutivo, incluyendo la causa (fuente) de la cual proviene. Es decir, además de detallarse el monto
del gravamen -el cual debe expresarse en una suma de dinero cierta y determinada.
Especialidad (art 2188) el objeto de derecho real es siempre una cosa cierta e individualmente determinada. Este
carácter se manifiesta y debe cumplirse tanto en relación al objeto como al crédito
en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto
debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo.
Art 2189: en cuanto al crédito. En cuanto a la garantía o gravamen debe estimarse en dinero la especialidad
queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen. El crédito puede estar individualizado en
todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye
el máximo de la garantía real por todo concepto de modo de cualquier suma excedente es quirografaria, sea por
capital, intereses, costas, multas u otros conceptos. Debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede
excederse de diez años, contados desde el acto. Vencido el plazo la garantía subsiste en seguridad de los créditos
nacido durante su vigencia.
Indivisibilidad: (art 2191) consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos,
están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes. El acreedor cuya garantía comprenda
varios bienes puede perseguirlos a todos conjuntamente o solo a uno de ellos con prescindencia de a quien
pertenezca o de la existencia de otras garantías. Puede convenirse la indivisibilidad de la garantía respecto del
crédito y de los bienes afectados. También puede disponerla el juez fundadamente a solicitud del titular del bien.
Siempre que no se ocasione perjuicio al acreedor o a petición de este ultimo si se hace a su propio interés.
Significa que el gravamen debe extenderse a todo el inmueble afectado y a cada una de sus partes, por lo que
mientras subsista un saldo un saldo impago, la hipoteca permanece integra sobre la totalidad del inmueble. Si
bien la ley establece que la hipoteca es indivisible, no es la obligación principal, a la cual accede, por cuyo motivo
esta ultima puede dividirse a fin de ser ejecutada parcialmente por algunos de los acreedores, no afectada ni
modificada la divisibilidad. Del crédito al cual garantiza y cada acreedor solo puede reclamar su parte de aquel.
Inoponibilidad: art 2196: en caso de ejecución, son oponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en
perjuicio de la garantía. La eficacia de los actos prohibidos al propietario del objeto gravado se prescribe la
inoponibilidad al titular de la garantía de los actos ejecutados por el propietario del objeto gravado que
disminuye el valor de aquella, en el caso que proceda a ejecutarla, el acreedor puede actuar como si los aludidos
actos de disposición no se hubieran celebrado, exigiendo que los se vendan libre de gravámenes o restricciones
que le hubiera impuesto el propietario.
El deudor propietario del inmueble hipotecario conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho
de propiedad pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de
disposición material o jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado. Ello así, adquiere primordial importancia determinar en cada caso el detrimento en los derechos del
acreedor hipotecario que pueda producir el ejercicio, por parte del deudor, de las facultades que conserva; el que
existirá cuando el acto del deudor disminuya el valor del inmueble en medida tal que afecte o ponga en peligro la
eficacia de la garantía, por lo que cabría declarar la inoponibilidad al acreedor hipotecario aun cuando se tratase
de un acto de administración, ya que el perjuicio del acreedor tiene, en la referida norma, mayor importancia que
el carácter de disposición en sentido estricto que pudiera tener el acto cuestionado.
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Naturaleza jurídica: en la hipoteca no hay una relación directa entre la cosa y el titular del derecho real por que
la cosa no queda en poder del constituyente pero el titular del dominio sufre una limitación en beneficio de otro.
Ya que la cosa va a estar afectada al cumplimiento de una obligación, es un medio de garantía para el acreedor.
No lo consideran una institución del derecho civil, sino un medio de ejecución acelerado para el cobro de un
derecho. Solo contempla a la hipoteca en el momento del incumplimiento de la obligación.
b) Accesoriedad. Consecuencias. Novación (art 2186).
Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el
crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos.
La extinción de garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito.
Los derechos reales no existen en forma independiente, sino que están indefectiblemente unidos a una obligación
de la cual dependen y cuya fuente o naturaleza puede ser de diversa índole
El carácter accesorio de la hipoteca trae como consecuencia que ésta siga la suerte del principal, y la extinción
total de la obligación acarrea la extinción total de la hipoteca, a cuyo fin remite a los distintos modos extintivos de
las obligaciones; producida la prescripción de la obligación principal, la garantía hipotecaria se vuelve ineficaz.
El carácter anexo de estas garantías, sin embargo, no alcanza para tornarlas o transformarlas en obligaciones
"accesorias" de otra principal, manteniendo, en cambio, su condición inicial de derechos reales.
Las consecuencias del principio de accesoriedad He aquí las consecuencias prácticas que se derivan de este
requisito tipificante de las garantíasreales:
a) Se requiere la existencia de una obligación válida, aunque la misma pueda no resultar efectivamente exigible,
como sucede, por ejemplo, con las obligaciones naturales.
b) La transmisión del crédito principal involucra también a la garantía como accesoria de aquél.
c) La extinción de la deuda de base fija, en principio, la del derecho real de garantía. ( pago de un tercero,
novación con el deudor principal asegurando el gravamen de la nueva obligación, verificación por identidad de
personas deudor y fiador de la obligación, el deudor consigna el importe de lo debido al acreedor a su orden, no se
verificará la extinción del gravamen, hasta tanto el interesado no lo acepte o bien una sentencia con efectos de
cosa juzgada le dé fuerza de pago.)
Novación: (art 940)
La novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las
garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva
obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio.
El efecto extintivo de la novación se extiende a los accesorios de la obligación primitiva, como es el caso de las
garantías reales. Excepcionalmente puede tener lugar la retención de ciertos accesorios de la primitiva causa,
pese a la extinción de ésta. El acreedor puede por reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e
hipotecas del antiguo crédito que entonces pasan al nuevo.
Especialidad: Objetiva determinación del inmueble (art 2188)
Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía.
Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo
El cumplimiento de esta exigencia hace a la existencia misma de los derechos reales, que como poderes jurídicos,
no pueden ejercerse sobre cosas indeterminadas o futuras. Se trata de precisar con la mayor exactitud posible,
cuales son los bienes afectados a la garantía acordada y con los que espera eventualmente, cobrarse el acreedor
ante el incumplimiento del deudor, una vez que se proceda a su ejecución o venta
Así, tratándose de inmuebles, corresponderá indicar su ubicación (localidad, partido, provincia, calles y
entrecalles) medidas, superficies, linderos nomenclatura catastral, partida inmobiliaria, valuación fiscal y
matricula registral. Si fueran unidades funcionales corresponderá describir su ubicación en el inmueble general (y
la descripción de este), los polígonos que la integran, sus superficies porcentuales y destino.
La hipoteca recae no sobre el derecho de superficie, sino sobre las plantaciones y construcciones existentes en el
fundo. También puede afectar con tales gravámenes, el derecho a construir, plantar o forestar, esto es, cuando
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aún no existan las mentadas edificaciones o plantaciones, verificándose en este caso lisa y llanamente, una
garantía real sobre un objeto que no es cosa.
Esta alternativa se justifica, por la posibilidad del superficiario de obtener en estas circunstancias, sendos créditos
hipotecarios o anticréticos, para poder ejecutar y solventar con ellos la inversión que se pretende.
Hipotecas Abiertas y su diferencia con la hipoteca de crédito. (art 2189)
Las garantías "abiertas" o "de máximo" Se designan como garantías "abiertas" o "de máximo" a aquellas en las
que existe una indeterminación inicial en torno al crédito que aseguran, en cuanto a su naturaleza, entidad y
magnitud, de forma tal que la cosa queda comprometida, respecto de una pluralidad de obligaciones, consignadas
usualmente de manera ejemplificativa que se pueden derivar de las relaciones jurídicas, que un mismo deudor
mantenga con un mismo acreedor. Se trata de aquellos gravámenes que se constituyen en seguridad de
obligaciones indeterminadas y futuras, sin que se precise la causa fuente de la cual pueden derivarse o bien, si
pese a existir no se las determina con certeza, en el acto de su constitución. Esta cuestión al disponer la fijación del
monto máximo por el cual se responderá con la garantía. Lo que exceda de dicho importe, sea que involucre el
capital, los intereses y en su caso, las costas de la ejecución revestirá la condición de crédito quirografario. A ello
se añade, para brindar mayor precisión y seguridad a este resguardo abierto, la fijación de un plazo cierto para la
vigencia del gravamen en estas condiciones (diez años, como máximo, a computarse desde la fecha de su
constitución). Aunque la garantía subsista una vez transcurrido ese término pero solamente para los créditos
nacidos y que se hayan incumplido durante su vigencia. Con lo cual, si el crédito se ha gestado durante el plazo
acordado para la existencia del gravamen "de máximo", pero su inobservancia se verifica después de concluido
ese lapso, el acreedor no podrá exigir la ejecución de la garantía real para perseguir su cobro.
Moneda extranjera y actualización.
(Art 765) La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse
como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
Esto significa que la moneda extranjera tenía el mismo tratamiento que la moneda de curso legal: quien se
obligaba en dólares, por ejemplo, cumplía su obligación únicamente con la entrega de la moneda pactada en el
contrato, salvo que el acreedor permitiera pagar en pesos. Sin embargo, el deudor podrá liberarse entregando
monedas corrientes, o sea, pesos a cambios oficial. Esto va a causar muchos inconvenientes en el mercado
inmobiliario, porque una compraventa en dólares pasaría a ser permuta: se cambia una cosa por otra, la cosa
inmueble por la cosa dólares, pero con el agravante de que el deudor podría liberarse pagando pesos a cambio
oficial. Entonces, esto genera mucha inseguridad jurídica.
De todos modos, el bloque kirchnerista se olvidó de cambiar el artículo 1.133 ccc que se refiere al precio de la
compraventa, que puede fijarse en relación al valor de una cosa; entonces, nada impediría fijar el precio de la
compraventa (incluso en un fideicomiso, en un leasing inmobiliario o en la locación), en la cosa dólar, según su
cotización. Esto no está prohibido por la ley. Así, en la práctica se van a poder realizar operaciones de
compraventa en dólares en la cantidad de pesos necesarios para poder comprar.
Indivisibilidad: reglas y excepciones. (Art 2191)
Consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de
toda la deuda y de cada una de las partes. El acreedor cuya garantía comprende varios bienes afectados puede
perseguirlos a todos conjuntamente o solo a uno de ellos con prescindencia de que a quien pertenezca o de la
existencia de otras garantías. Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes
afectados. También puede disponerla el juez fundadamente a solicitud del titular del bien. Siempre que no se
ocasione perjuicio al acreedor o a petición de este ultimo si hace a su propio interés.
Como regla general Los derechos reales de garantía se proyectan sobre toda la cosa (o derecho) que constituye su
objeto y sobre cada una de sus partes, que se encuentran igualmente afectadas a aquella seguridad. A
consecuencia de ello la totalidad de la deuda gravita sobre la totalidad del objeto afectado, de manera tal que, la
división de la deuda o su extinción parcial, no implica necesariamente la división de la garantía ni la posibilidad
de su extinción parcial. La comprensión cabal de lo que antecede, a veces puede no resultar clara, dado que en
materia de garantías reales, a la obligación inicial se le adjunta un derecho real (principio de accesoriedad). Sólo
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el último es indivisible, y ello supone, que hasta tanto no se abone la totalidad de la deuda, el objeto no se verá
libre del gravamen. El deudor que pagó su parte de la obligación principal no puede, por tanto, pretender una
cancelación o liberación parcial de la cosa (una o varias) y debe, en su caso, soportar su ejecución ante el
incumplimiento de otro de sus congéneres. En cambio, la obligación principal, puede ser o no divisible, y en su
caso, mancomunada o solidaria, circunstancias que salvo pacto expreso en contrario, no modifican la
indivisibilidad de la garantía, que se mantiene incólume respecto del objeto comprometido.
Las excepciones a la indivisibilidad Atento al carácter natural de la indivisibilidad, esta puede derogarse o
modificarse, en el caso concreto, por acuerdo de las partes, o por decisión del juzgador en oportunidad de
pretender hacerse efectiva la garantía ofrecida. Las partes contratantes pueden estipular sobre la división del
objeto, tratándose de inmuebles ello puede hacerse en lotes o por el régimen de la propiedad horizontal,
afectando cada parcela o unidad resultantes de la escisión con una parte proporcional del gravamen inicial en
función de sus valores (superficie, valores, porcentuales, etc.) Cuando se comprometen varios objetos a una misma
deuda, se puede convenir que éstos respondan por una parte proporcional de la deuda y no por su totalidad, lo
que puede implicar la liberación de algunos de ellos, aunque quede un saldo deudor impago. En el caso de existir
varios objetos afectados a la garantía se establezca un orden para su ejecución, dejando para el último lugar, por
ejemplo, al bien donde está radicada la sede del hogar conyugal del deudor o constituyente de la garantía, o bien
aquel que concentra más de una garantía real. En circunstancias normales, es indispensable la conformidad
expresa del acreedor, quien no está obligado a aceptar pagos parciales y otorgar las correspondientes
cancelaciones sobre los lotes resultantes de la división, o bien a seguir un cierto orden en la ejecución de la
garantía acordada.
convencionalidad:
ARTICULO 2185.-Convencionalidad. Los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato,
celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo.
La única causa fuente posible para la constitución de las garantías reales es la convención o acuerdo de partes.
De este modo, quedan raleadas del sistema jurídico, las garantías "tácitas" o "legales", generadas de manera
automática por imperio de la ley, en atención a la identidad de la persona del acreedor. Otro tanto sucede con las
de índole "judicial", que como variante o modalidad de las anteriores, estaban orientadas a asegurar la ejecución
de una sentencia, comprometiendo así la totalidad de los bienes presentes y futuros que pudiera detentar el
deudor o accionado. Igualmente, las constituidas por mortis causa, sea que afectaran uno o más bienes del
causante o la totalidad del acervo hereditario. El titulo eficiente para crear el derecho real es el contrato
(hipoteca). El contrato que da origen a una garantía real se presenta, en la mayoría de los casos, como de
adhesión, con cláusulas predispuestas, fijadas por el acreedor de aceptación ineludible por la parte deudora, y en
su caso, por el constituyente del gravamen en garantía de obligaciones ajenas. Por ende se deduce que la garantía
real se deriva, en sentido estricto, del convenio que le da origen, en el que deben lucir todos y cada uno de sus
elementos constitutivos.
Modalidades: hipoteca sometida a condición (Art 2197) Realización por un tercero. Si el bien gravado es
subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por
caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente.
Si el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente de la
restitución de lo percibido en la extensión del artículo 349 para el caso de frustración de la condición.
Por regla, este acreedor dada la modalidad que subordina su derecho a la verificación del termino, no será quien
promueva la acción de cobro que en su caso comprometa a la garantía como integrante del patrimonio del sujeto
pasivo, por ende frente al reclamo dirigido por otro interesado el acreedor puede exigir que se le pague de
inmediato, como si el plazo ya estuviere vencido en ese tiempo respetando su preferencia. La garantía real accede
a un crédito que el momento de su constitución no existe como tal, dependiendo para ello de un acontecimiento
futuro e incierto.
El titular del gravamen puede pedir al ejecutante garantías suficientes de la restitución de lo percibido, para el
caso que la condición se verifique a la postre.
En cambio, y por la cualidad de su derecho, no puede pretender en modo alguno, el pago del importe garantizado
con el derecho real accesorio pues a ese momento no reviste la condición de acreedor.
Constitución de la hipoteca: Requisitos, propiedad de cosa. Capacidad (art 2206 y 2208)
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Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad
horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie.
Art 2208: La hipoteca se constituye por escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La
aceptación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la
registración.
para constituir hipotecas Quien pretenda constituir una garantía de esta naturaleza, debe ser titular de un
derecho real sobre cosa propia que recaiga sobre uno o más inmuebles (muebles registrables, o derechos, según
sea el caso), en tanto no exista ninguna disposición legal que expresamente lo impida y contar con capacidad y
aptitudes suficientes para hacerlo con respecto a esos objetos. En atención al posible destino final del objeto
afectado a la garantía: su venta forzada en subasta o en otro procedimiento que se disponga y autorice en el caso,
para que el acreedor pueda cobrarse de manera preferente con su producido. sí se indican que están facultados a
estos fines, los titulares de los derechos reales de dominio (sea éste perfecto o imperfecto), condominio, propiedad
horizontal y superficie.
Art 2107: Hipoteca de parte indivisa. Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor
hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta
hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta
consentimiento expreso.
La hipoteca constituida por todos los condóminos En este supuesto, la hipoteca es plenamente válida, eficaz y en
su caso, ejecutable, sea que la cosa esté en poder de todos los comuneros, o bien, que por el resultado de la
partición, se haya adjudicado a uno de ellos, o que se haya enajenado a un tercero ajeno a la comunidad. El
gravamen del caso, recae sobre todo el inmueble, de manera que cada uno de los comuneros está obligado, a estos
fines, por la totalidad de la deuda, por el principio de la indivisibilidad de las garantías reales. En rigor, por la
parte del débito que corresponde a sus congéneres, cada condómino será, en sentido estricto, un propietario no
deudor, con lo cual, afecta a ella el bien común pero no el resto de su patrimonio. No significa que se establezca
solidaridad alguna entre los comuneros, motivo por el cual, cada uno de ellos sólo puede ser demandado por la
parte que le corresponda de la deuda. Sin embargo, por ella responde con todo el inmueble gravado, toda vez que
el acreedor no está obligado a realizar ejecuciones parciales. Se conjugan por un lado, la indivisibilidad de la
hipoteca, como carga real, y la obligación por el otro, que si no se dispone en sentido contrario, será
mancomunada y no solidaria. Prueba de ello es que una vez ejecutada y agotada la garantía inmobiliaria, de
restar un saldo deudor, los reclamos que el acreedor dirija contra cada uno de los condóminos serán por su cuota
parte mas no por el total.
En suma, en este caso se está ante una sola hipoteca constituida por todos los comuneros y no frente a la
sumatoria de hipotecas de partes indivisas.
Forma (hipoteca constituida en el país y en el extranjero) Art 2208
La hipoteca se constituye por escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La aceptación del
acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración.
se trata de un acto en el cual la ley ha impuesto una formalidad específica para su celebración, pero su
incumplimiento no acarrea la invalidez del acto, sino su conversión material, en otro distinto, por el cual las
partes involucradas se ven obligadas a observar la solemnidad inicialmente dispuesta (y omitida en el caso
concreto). Es decir que del acto consumado, se desprende como consecuencia propia, la obligación de acatar la
forma exigida (conf. art.
285). incumplida la forma dispuesta la consecuencia no es la nulidad del contrato sino su mutación material en
otro acto por el cual las partes quedan conminadas a elevar a escritura pública el acuerdo precedente. la
escritura pública, como forma legalmente impuesta, lo es solamente para el contrato hipotecario, pero nada
obsta a que la obligación a la que el mismo accede se haya documentado de manera previa, bajo otra formalidad
(verbal o por instrumento privado). La única exigencia a cumplir, por el recaudo de la accesoriedad será la
mención de la obligación de base en el acto de constitución de la hipoteca.
De aquí se concluye, entonces, que la misma escritura pública que contiene el gravamen, puede receptar a la
obligación así asegurada, o que los ambos consten en documentos separados, aunque el primero siempre deberá
revestir la forma notarial indicada.
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Las excepciones a la forma notarial dispuesta El artículo en análisis repara también en la posibilidad que el
contrato hipotecario revista una forma distinta de la notarial.
Esto sucede cuando los gravámenes hipotecarios se constituyen ante los oficiales públicos titulares y adscriptos de
las Escribanías de Gobierno de las distintas jurisdicciones (garantías concedidas para la adquisición de viviendas
sociales, operatorias con inmuebles del Estado, etc.).
Estos funcionarios integran los estamentos de la Administración Pública, y por tanto, son oficiales públicos
administrativos pero no notarios. De aquí que el resultado de su actuación sea un instrumento público de esa
naturaleza (administrativo), pero no de corte notarial (escritura pública).
Otro tanto sucedería se la operatoria hipotecaria se celebrara ante los cónsules argentinos destacados en el
extranjero, respecto de inmuebles ubicados en la República Argentina, dado que dichos funcionarios tienen una
competencia material equivalente a la de los notarios. Respecto de las hipotecas constituidas bajo la forma de
instrumento público judicial, ello solamente es procedente cuando se está ante gravámenes pactados en subasta
pública, como medio de asegurar el pago del saldo del precio de la adquisición. Ello así, en la medida que por
expresa disposición judicial el inmueble salga a la venta en tales condiciones. En este caso, las propias actuaciones
judiciales relacionarán lo referente a la adquisición de la propiedad del inmueble, como así también la hipoteca
pactada.
Contenido del instrumento (art 2209)
El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales, superficie,
colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su
debida individualización.
Pagaré hipotecario. Concepto, finalidad, naturaleza jurídica.
Concepto. Una modalidad de operación comercial, que hace muchos años se inició tímidamente y limitada a
ciertas regiones del país ha adquirido paulatinamente mayor difusión al punto de que en la actualidad es
corriente en las operaciones inmobiliarias, en la compraventa de ciertos bienes muebles con pago del precio
parcialmente diferido y en el mutuo o préstamo de dinero, etcétera. Ello se explica sin dificultad por la
conveniencia que presenta para ambas partes, vendedor y comprador (o mutuante y mutuario), pues al primero
le permite movilizar su capital al proveerlo de documentos cuyo pago está garantizado con hipoteca o prenda con
registro, lo que facilita su descuento o entrega en garantía de préstamos bancarios y al segundo le otorga
facilidades para el pago, necesarias cuando el valor del bien adquirido o el préstamo es elevado. Estos
documentos son letras de cambio o pagarés, generalmente estos últimos (1), emitidos conforme a las
disposiciones de la ley cambiaria a los que se agrega una garantía real (hipoteca o prenda)
Según la naturaleza de los bienes. Estos papeles que los comerciantes y los particulares reciben y firman sin
hesitación, considerándolos perfectamente legales y por ende válidos y con finalidades claras y precisas, han
provocado ciertas dudas y vacilaciones del punto de vista jurídico respecto de su validez y efectos, ya que en ellos
aparecen reunidos dos sistemas jurídicos disímiles: el cambiario, netamente comercial, con su rígido régimen
legal específico, y la garantía real.
Finalidad: “Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al
efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas,
para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario: y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados
en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha
del acto de donde se derivan esos instrumentos".
Requisitos formales: un tanto incidental, de la validez de los títulos que nos ocupan, si bien debe tenerse en
cuenta por lo que respecta al caso especial sobre que legisla y deducir sin hesitación que su legitimidad no puede
desconocerse, no significa que el intérprete debe encontrarse limitado por los exiguos términos del texto legal sino
por el contrario que partiendo de esa base procede desarrollar toda una construcción jurídica, conforme al
conjunto de nuestra legislación civil y comercial, para determinar la solución que corresponde en los distintos
casos, a veces aparentemente conflictivos, que pueden presentarse en la práctica por el enfrentamiento de dos
regímenes legales disímiles (el cambiarlo y el hipotecario), teniendo en cuenta, como principal norma directriz, la
conveniencia general en acordar plena validez a esta forma operativa y al importantísimo rol que desempeña en
el mundo de los negocios, tratando de superar cualquier discordancia entre los diversos textos legales con el
propósito de que tales documentos cumplan debidamente con las finalidades perseguidas por las partes, que no
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son otras, en síntesis, que facilitar las operaciones comerciales mediante el otorgamiento de una mayor seguridad
en el estricto cumplimiento de las obligaciones contraídas.
Registración: En nuestro derecho la escritura constitutiva del gravamen debe inscribirse dentro de los seis días
siguientes en el Registro de Hipotecas; sólo así es oponible a terceros desde esa fecha. Si se presenta con
posterioridad a ese plazo únicamente tiene efecto desde su anotación
Respecto de los documentos garantizados, el escribano los acompañará con la escritura para que el encargado
del registro los suscriba , requisito indispensable en nuestro derecho para que gocen de la garantía hipotecaria ;
pero no hay inconveniente legal en que se inscriba la escritura sin la presentación de los documentos, en cuyo caso
éstos pueden presentarse con posterioridad, por cualquier endosatario tenedor de los mismos, para que el
encargado del registro los anote y suscriba
El encargado del registro debe inscribir los documentos aunque las firmas de los endosantes no estén
autenticadas, pues ninguna disposición legal dispone lo contrario
C. Circulación
Transmisión de la garantía hipotecaria por el endoso.
En nuestro derecho el endoso del documento cambiario transmite "todos los derechos resultantes" del mismo, vale
decir, que tratándose de los títulos que nos ocupan, transmite incluso la garantía hipotecaria y la transmite con
todas las cláusulas contenidas en la respectiva escritura ("accesorium sequitur principale") , si bien en el
documento, sólo debe constar la anotación sintética de la escritura sobre la existencia de la garantía, sin entrar
en detalles que, como hemos dicho, desvirtuarían el carácter literal, autónomo y abstracto del documento
cambiario.
Pero esta transmisión por endoso requiere ciertas aclaraciones:
sólo se refiere a los documentos y sus renovaciones, debemos concluir que los efectos pre mencionados del mismo
se producen ajustándose a la ley cambiaria o sea, sin necesidad de cumplir requisito alguno, notificación a los
deudores cedidos (librador, endosantes), ni anotación del endoso en el Registro de Hipotecas como nota marginal
(30), si bien es aconsejable tal anotación para evitar posibles inconvenientes al tenedor que con ella adquiere el
derecho a ser notificado de cualquier evento que pueda afectar su derecho como acreedor hipotecario,
permitiéndole y facilitándole la defensa de sus intereses.
El derecho del endosatario de pedirla anotación marginal del endoso no está expresamente establecido en
disposición legal alguna pero resulta indiscutible dentro del régimen de los documentos de que tratamos, ya que
no sólo lo beneficia a él, como titular del crédito, sino también al deudor, endosantes y otros endosatarios pues
establece la certeza respecto de quién es y dónde se domicilia en determinado momento el legítimo acreedor a los
efectos del pago o de su necesaria intervención en trámites y procesos originados por el primitivo deudor u otros
interesados, como los tenedores de otros documentos (en caso de división de la deuda), el tercero poseedor del
inmueble gravado o simples terceros que con sus acciones puedan afectar su garantía real o por lo menos
demorar o dificultar la satisfacción de su crédito.
Cancelación: si sólo se garantiza el negocio causal, los documentos (que contienen una obligación abstracta)
carecerán de ese respaldo real y su tenedor sólo poseerá los derechos y acciones que le confiere la ley cambiaría;
consiguientemente, el endoso (o la cesión del documento) por el tomador (y por todos los endosantes posteriores)
no puede transmitir una garantía que inicialmente no existió: "a fortiori", si en la escritura no se hace referencia a
documentos movilizando el crédito, no podrán éstos crearse con posterioridad; se trataría de una nueva
operación que requeriría nueva escritura cancelando la hipoteca anterior y constituyendo una nueva garantía,
carente de efecto retroactivo, vale decir, oponible a terceros sólo desde su fecha.
La cancelación de la hipoteca en el registro sólo procede cuando se extingue totalmente la deuda garantizada;
habiéndose dividido dicha deuda en varios pagarés, de igual vencimiento o de vencimientos escalonados, para
obtener la cancelación es menester presentar al registro la totalidad de los documentos con la constancia de su
pago, pero es perfectamente lícita la anotación marginal del pago parcial efectuado, con lo cual queda reducido
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el monto garantizado con la hipoteca, no obstante que ésta continúe gravitando sobre la totalidad del inmueble o
inmuebles afectados. Como la garantía hipotecaria presenta una doble faz: a) el monto de la deuda y b) el
inmueble gravado, la mencionada anotación, dejando constancia de que la deuda ha sido parcialmente cancelada
puede, correctamente, calificarse de cancelación parcial de la hipoteca, desde el momento que su amplitud como
garantía queda reducida
La cancelación de la hipoteca puede solicitarla directamente al Registro el deudor o cualquier interesado., un
acreedor hipotecario de rango inferior o el tercero poseedor del inmueble gravado. Para obtener la cancelación
de la hipoteca basta con la presentación por el solicitante de todos los documentos conteniendo la constancia de
su pago, sin que pueda exigirse por el registro escritura pública o atestación de pago en los documentos por un
notario, trámites engorrosos y costosos, que sin embargo pueden seguirse voluntariamente si así se prefiere:
tampoco puede exigir el anotador que se pruebe la autenticidad de los endosos.
Aunque ninguna disposición legal lo impone, entendemos que los documentos deben quedar archivados en el
registro para acreditar, llegado el caso, la procedencia de la cancelación.
Letra hipotecaria:
Concepto: Las letras hipotecarias son herramientas útiles a tal efecto. Éstas son títulos valores que permiten una
rápida circulación del crédito hipotecario incorporado, posibilitando así dar liquidez a las inversiones. Este
mecanismo permite al acreedor que tiene garantizado su crédito con una hipoteca en primer grado a convertir en
dinero líquido este activo, pudiendo así financiar o posibilitar en caso de bancos acreedores obtener dinero para
su negocio de intermediación, y participar así en el proceso de desintermediación.
Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria, que importan la extinción del crédito que
originalmente dio lugar a la constitución de la garantía real, por lo que ésta accede al título valor abstracto.
Finalidad y naturaleza juridica: proporcionar al conjunto de la sociedad las normativas jurídico institucionales
aptas para implementar y procurar el objetivo propuesto por el Estado de facilitar el acceso a una vivienda digna
(principio constitucional y supra constitucional, que el Estado debe procurar su cumplimiento) al conjunto de la
población de la Nación Argentina.
Emisión: La emisión de las letras hipotecarias supone necesariamente la existencia de la escritura pública en la
que se instrumenta el negocio causal, el que se deja novado y extinguido por la emisión de las letras hipotecarias.
Esta emisión importa una renuncia expresa del deudor a toda excepción que pudiera fundar en ese negocio causal
que le dio origen y a las que pueda plantear a cualquier endosante en particular. Esta novación de la obligación
causal es de origen legal, quedando a la vez el derecho real incorporado al título.
Registración: Las letras hipotecarias deben inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción
que corresponda según la ubicación del inmueble que corresponda, dado en garantía. Es remitida por el acreedor
al registro especial mencionado. Podrán ser registros las cajas de valores, bancos o sociedades constituidas
exclusivamente por bancos con el único objeto de llevar el registro de títulos escriturales.
Requisitos formales: El sistema circulatorio del crédito en este caso requiere el endoso nominativo, no siendo
necesaria la notificación al deudor ya que éste no podrá oponer excepciones (por haberse extinguido la obligación
causal por efecto de la novación), salvo el cambio del lugar del pago; y siendo el endoso sin responsabilidad
alguna para el endosante.
Firma del librador, escribano y funcionario de registro de la propiedad inmueble en papel inalterable.
Con las enunciaciones siguientes: Nombre del deudor/ del propietario del inmueble. Nombre del acreedor. Monto.
Plazos y condiciones de pago. Lugar de pago. Tasas de interés. Datos del inmueble. Espacios para anotar los
pagos. Previsiones respecto de los cupones. Revisión a lo que determine la reglamentación.
Transmisión: Las letras hipotecarias se transmiten por endoso nominativo que se hará en el lugar habilitado para
ello en el título, o en su prolongación; deberá constar el nombre del endosatario, quien podrá volver a transmitir
el título bajo las mismas formas, y la fecha del endoso. No es necesaria notificación al deudor, y éste no podrá
oponer al portador o endosatario las defensas que tuviere contra anteriores endosatarios o portadores del título
salvo lo dispuesto en el artículo 42. El endoso de la letra hipotecaria es sin responsabilidad del endosante.
Cancelación: La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras, y por ende de la hipoteca, se podrá hacer
a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso con constancia de haberse
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efectuado todos los pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las
letras y/o cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de la hipoteca.
Paralelo con el pagaré hipotecario:
tienen la misma naturaleza ambos son títulos de crédito.
Tienen la misma estructura intervienen dos sujetos (librador y beneficiario).
Tienen la misma finalidad: permitir la circulación del crédito manteniendo la garantía hipotecaria.
UNIDAD XIX: Efectos y extinción de la hipoteca
1. Relaciones entre acreedor y deudor. Facultades del acreedor: a) actos no consumados; b) actos Consumados.
2. Actos de disposición jurídica del deudor: enajenación del inmueble; constitución de otras hipotecas; de
servidumbre; de locación; de otros contratos.
3. Extensión de la garantía hipotecaria: A.) Con relación a la cosa: a) accesorios; b) mejoras; c) alquileres; d) otros
supuestos (seguros, adquisiciones, construcciones) B. Con relación a la deuda: a) capital; b) intereses (según
concurra o no el acreedor con otros); c) costas y gastos.
4. Relaciones con los terceros. Duración de los efectos de la inscripción y su renovación. Relación con el tercer
poseedor: enajenación del inmueble; alternativas posibles; ejecución contra el tercer poseedor: a) excepciones; b)
abandono.
I.- RELACIONES QUE ESTABLECE LA HIPOTECA ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR. La hipoteca y el
desmembramiento de la propiedad. Efectos de la hipoteca entre partes. Actos de disposición material. Actos de
disposición jurídica; locación del inmueble hipotecado.
Cuando hablamos de los efectos de la hipoteca los podemos agrupar en tres segmentos:
Entre partes.
Entre terceros en particular.
Entre terceros en general.
Con respecto a los efectos entre partes nos referimos a la duración de la garantía hipotecaria que esta dada por el
plazo del cumplimiento de la obligación, es decir que la garantía hipotecaria subsiste, dura lo que tarda el deudor
en hacer efectivo el cumplimiento de la obligación. Así decimos que la duración depende del contrato hipotecario,
del acuerdo de partes porque en el sistema argentino la hipoteca es convencional, existe únicamente por acuerdo
de partes, no se da como en otras legislaciones la hipoteca judicial u otras.
También con respecto a los efectos entre partes nos referimos a las limitaciones del derecho del deudor
hipotecario que si bien puede realizar actos de disposición con el bien objeto de la hipoteca, encuentra limitados
sus derechos, especialmente a lo relativo al uso y goce en tanto el ejercicio de estos derechos impliquen desmedro
a la posibilidad del acreedor hipotecario de cobrar de su garantía hipotecaria.
Análisis.
ARTÍCULO 2195.- Facultades del constituyente. El constituyente de la garantía conserva todas las facultades
inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre,
el acreedor puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución
y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente.
No se puede entonces realizar actos de disposición material y jurídica que tenga la consecuencia de disminuir el
valor del inmueble hipotecado, si bien conserva todas las facultades del dominus no puede disponer de ese
dominio absolutamente, es decir no puede realizar actos materiales en desmedro de la garantía del acreedor
hipotecario.
Acto de disposición material: tratar mal al inmueble (degradarlo, inutilizarlo).
Acto de disposición jurídica: sería constituir una servidumbre pasiva sobre el inmueble que implique un disvalor
del inmueble afectado a la garantía; por ejemplo gravarlo con una servidumbre de paso.
El acreedor puede solicitar medidas que paralicen, o que impidan el desarrollo o el ejercicio de esos actos de
disposición material o jurídica, lo que pide judicialmente, son trámites sumarísimos, como la de una medida de no
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innovar. El acreedor hipotecario puede pedir que se paralice esa acción del deudor hipotecario, o que las cosas
vuelvan a su estado anterior en el momento de constituirse la garantía hipotecaria que se constituye sobre un
inmueble por que tiene un valor determinado que garantizaba el cumplimiento de la obligación y que ahora ya no
tiene ese valor y por lo tanto no podrá garantizarla.
La venta del inmueble hipotecado no está prohibida
ARTÍCULO 2199.- Responsabilidad del propietario no deudor. El propietario no deudor, sea un tercero que
constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en forma expresa al pago del crédito
asegurado, responde únicamente con el bien objeto del gravamen y hasta el máximo del gravamen.
En el pacto hipotecario no se podría estipular la prohibición de venderse el inmueble. El acreedor no podría
oponerse a la venta ya que tiene el ius persequendi y por lo tanto al momento de subastarse el mismo, no le
interesa quien sea el titular del dominio.
Puede constituir usufructo, uso, habitación, gravarlos con servidumbres: en estos casos no se ocasiona un
perjuicio al acreedor hipotecario, desde que su derecho de hipoteca tiene preferencia sobre el derecho real
constituido con posterioridad.
Puede también constituir hipotecas en grados subsiguientes a la constituida en 1er término. Ello tampoco
ocasiona perjuicios al acreedor hipotecario de grado preferente.
Alquiler/arrendamiento: En general las partes estipulan que está prohibido el arrendamiento o la locación del
inmueble o ceder su uso parcial o totalmente, por cualquier título. Si el contrato de locación es posterior a la
constitución de la hipoteca: el contrato le es inoponible al acreedor y éste puede solicitar que el inmueble sea
subastado libre de ocupantes. Ello, por cuanto al estar inscripta la hipoteca en el Registro de la Propiedad, el
locatario debió conocer la prohibición de arrendar.
Si la hipoteca no contiene ninguna cláusula prohibitiva de la locación: el deudor si podría alquilarla. Entonces, en
principio habría que respetar ese contrato de locación hasta que termine, salvo que por ejemplo el contrato tenga
un plazo de duración que excede lo normal, porque iría en detrimento del acreedor.
Si la hipoteca se constituye cuando el inmueble ya se encontraba alquilado, entonces habrá que respetar el
término de la locación.
En cuanto a los actos materiales, el deudor hipotecario puede realizar todos aquellos que no ocasione un perjuicio
al acreedor hipotecario, por ejemplo no podría demoler parte de la casa.
El acreedor hipotecario puede pedir el decaimiento del plazo del cumplimiento de la obligación
Art.2195.- Facultades del constituyente. El constituyente de la garantía conserva todas las facultades inherentes a
su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor
puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su
depósito o que
se otorgue otra garantía suficiente
Ejemplo: si el deudor esta desmantelando el departamento con que tenía garantizado su crédito con el banco y la
obligación vence el 31 de diciembre, entonces por el accionar del deudor, el banco puede demandarla
judicialmente y pedir el acotamiento del plazo (porque esta desvalorizando el inmueble). El fundamento es que el
plazo es un beneficio a favor del deudor, pero si el deudor actúa con actos de disposición material o jurídica en
desmedro de los derechos del acreedor hipotecario, es justo que pierda el beneficio del plazo.
Efectos de la Hipoteca con respecto a terceros en general.
La hipoteca alcanza efectos contra los terceros en general a partir de la registración, porque si no se encuentra
registrada, no tiene tales efectos, la registración supone la inoponibilidad erga omnes por el conocimiento que los
terceros tienen o pueden tener de la hipoteca constituida mediante el registro.
Los efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general, tiene efectos desde su otorgamiento, si se cumple
con los plazos de la registración la hipoteca.
Los terceros pueden conocer de la hipoteca a través de bloqueo registral.
Cuando el escribano va a otorgar la escritura o autorizar la misma, pide un certificado de ley al registro, para que
saber que el inmueble que está por hipotecar es el del deudor, y no de otro, el Registro va a hacer constar en el
respectivo folio del inmueble el pedido de certificado de ley para constituir hipoteca (es decir debe asentarse cuál
es el objeto del pedido y qué escribano lo solicita para contar los plazos de 15, 25 y 30 días), esto produce el
llamado “bloqueo registral”, el mismo solo decaerá pasado el plazo que según el escribano le corresponda para la
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registración. Este bloqueo registral busca seguridad jurídica en las transacciones inmobiliarias, el efecto es que
no se podrá registrar otra operación hasta que decline el bloqueo, por ejemplo una escritura de venta para que el
comprador conozca si se ha constituido o no hipoteca sobre el inmueble.
ARTÍCULO 2210.- Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de
veinte años, si antes no se renueva.
El registro de hipoteca tiene veinte años de validez, siempre que antes no se renovare, esta renovación debe ser
pedido por el acreedor hipotecario, solicitándolo expresamente.
EXTINCIÓN Y CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA. A) Extinción; causales. B) Cancelación; concepto y forma.
Hipoteca con pagarés hipotecarios. Concepto.
No es lo mismo extinción de la hipoteca que cancelación de la hipoteca. Se extingue la hipoteca cuando por
ejemplo se ha extinguido la obligación principal y en consecuencia desaparece el derecho real que tenía el
acreedor contra el deudor hipotecario. En cambio, la cancelación es la extinción de la hipoteca en el Registro de la
Propiedad. Es la extinción del asiento registral. Puede suceder que se haya extinguido la hipoteca y que no se haya
cancelado la hipoteca, por no haberse comunicado al Registro que la deuda fue pagada o bien puede suceder que
acreedor y deudor convengan cancelar la hipoteca pero no extinguen la obligación principal.
Extinción de la hipoteca:
El principio está establecido en el art. 2186, que dispone que la hipoteca se acaba por la extinción de la obligación
principal sucedida por algunos de los modos designados para le extinción de las obligaciones.
Extinguida la obligación principal, queda extinguida la accesoria y tratándose la hipoteca de un derecho
accesoria a un derecho personal, extinguida la obligación principal se extingue la accesoria (hipoteca).
Pago. El pago total de la deuda extingue la hipoteca.
Si se paga solamente una parte de la deuda, por el principio de la indivisibilidad de la hipoteca la totalidad de la
cosa sigue respondiendo por la totalidad de la deuda, el pago parcial reduce la deuda pero no la hipoteca.
Si el pago es efectuado por un tercero, la hipoteca no se extingue, cuando el tercero se subroga en los derechos del
acreedor.
Novación de la deuda. Existe novación cuando se produce la transformación de una obligación en otra, causando
la extinción de la primera con todos sus accesorios y sus obligaciones accesorias, a menor que el acreedor por una
reserva expresa impida la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, los que entonces pasan a la
nueva. Arts. 933 y 940.
ARTÍCULO 933.- Definición. La novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada
a reemplazarla.
ARTÍCULO 940.- Efectos. La novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede
impedir la extinción de las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las
garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio.
Extinción por transacción entre acreedor y deudor. La transacción se encontraba regulada en el Art. 832 del
antiguo código como un medio extintivo de las obligaciones, mientras en el nuevo articulado se la regula como un
contrato con efectos extintivos.
ARTÍCULO 1641.- Concepto. La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle
fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas.
Confusión de la calidades de deudor y acreedor.
ARTÍCULO 931.- Definición. La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor
se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio.
Pero si la confusión cesare por un acontecimiento posterior que restableciera las calidades de acreedor y deudor,
reviven los derechos temporalmente extinguidos así como todos los accesorios de la obligación, con lo cual el
gravamen también revivirá.
Remisión de deuda. Cuando el acreedor renuncia al derecho de exigir al deudor el pago de su obligación.
Prescripción de la obligación principal. Si una deuda estuviere garantizada con una hipoteca y esa obligación
tiene un plazo de prescripción de dos años, por ejemplo, si con posterioridad a su vencimiento, el acreedor
hipotecario permaneciera inactivo sin ejecutar su crédito durante el plazo para la prescripción de la obligación,
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su acción se prescribe y la hipoteca se extingue aún cuando el tiempo de duración de la inscripción de la misma no
estuviera vencido.
Extinción de la hipoteca por Medios directos.
En estos supuestos ya no se toma en cuenta la deuda hipotecaria, sino el objeto sobre el cual recae la garantía, y el
derecho mismo.
Pérdida del dominio del inmueble hipotecado. La pérdida del dominio debe provenir de hechos o situaciones
extrañas a la voluntad del deudor.
Sucede en casos de resolución del derecho de propiedad, destrucción del inmueble hipotecado. Si el inmueble
estaba asegurado, el monto de la indemnización entra a formar parte de la garantía hipotecaria, respondiendo al
pago de la deuda hipotecaria con preferencia a otro crédito.
ARTÍCULO 2194.- Subrogación real. La garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los
gravados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real.
En caso de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la parte material restante.
Expropiación por causa de utilidad. El ius persequendi del acreedor queda extinguido y no puede ser ejercitado, en
tanto que el ius preferendi sobrevive a efectos de ser ejercido sobre el precio o la indemnización en el grado y
orden que la ley determina.
Renuncia del derecho de hipoteca. La hipoteca puede ser renunciada con independencia del crédito que garantiza
a menos que ella se llevara a cabo en fraude de los intereses de los acreedores del renunciante, porque ellos
podrían demandar su nulidad por vía de la acción revocatoria.
Nulidad del acto constitutivo de la hipoteca. Si en el acto constitutivo de la hipoteca no se cumplieran los
requisitos establecidos para su constitución, la hipoteca será nula y por tanto quedaría extinguida con efecto al
día en que fue constituida.
Confusión de las cualidades de propietario y acreedor. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor
hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.
Cancelación de la hipoteca:
La cancelación es la anulación del asiento en registro consignada en una nota marginal y que produce el efecto de
privar al asiento hipotecario de toda eficacia.
De modo que cancelar una hipoteca significa anular la inscripción que existe en el registro.
ARTÍCULO 2204.- Cancelación del gravamen. Las garantías inscriptas en los registros respectivos se cancelan:
a. por su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido para su
constitución, con el que el interesado puede instar la cancelación de las respectivas constancias registrales; b. por
el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro,
a sus efectos.
En todos los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar del título
constitutivo de la garantía.
El acreedor puede renunciar no solo a la toma de razón sino a la hipoteca misma. Por consentimiento de partes,
puede producirse esa cancelación.
También puede ser la consecuencia de un fallo judicial pasado en autoridad de cosa juzgada. Se puede declarar
por sentencia la simulación o nulidad de una hipoteca y decretarse en consecuencia la cancelación o nulidad del
asiento respectivo en el registro.
Los tribunales se encontraban obligados por el viejo Art. 3200 a ordenar la cancelación en los siguientes casos:
a) Cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca.
b) Cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal.
c) Cuando el crédito fuere pagado: el pago trae como consecuencia la extinción de la hipoteca, y por vía indirecta
la cancelación.
Caso del acreedor ausente: la necesidad de que los instrumentos sean públicos y que no basta con meros
descargos de carácter privado, se explica por cuanto debe colocarse al registro en condiciones de no poder dudar
de la autenticidad que de otro modo sería dudosa, ya que la firma de un recibo, por ejemplo, podría encontrarse
adulterada.
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Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago
debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le
nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca.
El deudor desea solventar el crédito e ignorando el domicilio actual del titular, se presenta judicialmente,
consigna el pago ante los tribunales quienes en definitiva resuelven la extinción de la hipoteca.
De este modo se evitan perjuicios para el deudor y para el acreedor, que tiene consignado el importe de su crédito;
pero si acaso este último experimentara alguno, él sería responsable porque no habría suministrado ningún
medio para que la otra parte pudiese pagarle. También se salvan los inconvenientes con respecto a los terceros,
pues no quedan inscriptas en el registro obligaciones realmente extinguidas.
De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores,
propietarios de los inmuebles hipotecados
Si el deudor enajena total o parcialmente la cosa hipotecada, el acreedor podrá reclamar su ejecución y venta al
adquirente, siempre y cuando la cosa sea inmueble, lo que importa que, todo mueble sujeto como accesorio al
inmueble hipotecado, no será exigible estando en manos del tercero poseedor.
Solo se podrá exigir la deuda al tercero poseedor una vez intimado legalmente el pago al deudor, a quien se podrá
demandar el cumplimiento de la deuda o el abandono del inmueble que la reconoce.
La deuda solo puede demandarse al tercer poseedor solo cuando fuese exigible al poseedor, no pudiendo
beneficiarse no obstante de aquellos plazos y términos que se le reconocerían al deudor quebrado, que facilitan el
pago de los créditos en concurso.
Ante el no pago de la deuda y el no abandono del inmueble, el acreedor solo puede reclamar la venta del
inmueble. Ante este caso, el tercer poseedor puede oponer a la ejecución la excepción de la inexistencia o la
extinción del derecho reclamado, así como la nulidad de la toma de razón o la inenajenabilidad de la deuda. Pero
no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles afectados al mismo crédito, ni oponer la existencia de otras
hipotecas sobre el mismo inmueble. Tampoco puede reclamar retención del inmueble para recupero de gastos
hechos en él, aunque hubieren sido necesarios, y su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias, al
mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución.
El tercero poseedor puede abandonar el inmueble hipotecado y librarse del juicio de los ejecutantes sino estuviese
obligado personalmente (ser heredero del deudor o codeudor) y tras el abandono el acreedor solo tiene el derecho
de hacerlo vender y pagarse con esa venta.
El deudor deberá indemnizar, aún por las mejoras hechas en la cosa, al tercer poseedor desposeído del inmueble
hipotecado.
En el supuesto de que fuesen varios los inmuebles afectados al mismo crédito, el tercero poseedor accionado,
puede exigir que los terceros poseedores de los otros inmuebles contribuyan al pago del mismo en proporción al
valor de los inmuebles que cada uno poseyere.
No podrá abandonar el bien hipotecado y librarse del juicio el tercer poseedor que adquirió el bien
comprometiéndose a la satisfacción del crédito, o bien que se haya comprometido con posterioridad.
El inmueble hipotecado solo puede ser abandonado por una persona capaz. Los tutores o curadores de incapaces
sólo podrán hacerlos autorizados debidamente por el juez, con audiencia del ministerio de menores.
Una vez adjudicado por sentencia judicial, el inmueble abandonado deja de ser propiedad del tercer poseedor.
El vendedor del inmueble hipotecado podrá oponerse al abandono que quiera hacer el tercer poseedor, cuando la
ejecución pura y simple del contrato de venta, pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos. Así como
obligar, antes de la adjudicación, al tercer poseedor que lo hubiere abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el
contrato de venta, cuando él hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios.
Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no hubieren adquirido una fecha
cierta antes de la intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta antes de la
intimación del pago, deben ser mantenidos.
Consecuencia de la expropiación seguida contra el tercer poseedor
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Las servidumbres que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había
hecho, y que se habían extinguido por la consolidación, renacen después de la expropiación; así como, la
expropiación hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble
perteneciente al tercer poseedor.
El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tenía adquiridas sobre el
inmueble hipotecado antes de ser propietario de él.
Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las servidumbres que le hubiere
impuesto el tercer poseedor.
Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropiación pertenece al tercer
poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios.
El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, puede accionar contra el deudor hipotecario por el crédito
abonado, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin
necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones. El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a
los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca.
A la persona que haya dado la hipoteca en seguridad del crédito del deudor, la acción de indemnización que le
corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la
expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido.
Si existiese novación de deuda y el acreedor se hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad
de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación.
La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusión.
El pago por consignación solo se considera cancelatorio una vez que el acreedor lo acepta o bien por orden
judicial que le dé fuerza de pago.
Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre
los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Hipoteca
ARTICULO 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles
individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del
deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
ARTICULO 2206.- Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie.
ARTICULO 2207.- Hipoteca de parte indivisa. Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El
acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista
esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta
consentimiento expreso.
ARTICULO 2208.- Forma del contrato constitutivo. La hipoteca se constituye por escritura pública excepto
expresa disposición legal en contrario. La aceptación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con
la misma formalidad y previamente a la registración.
ARTICULO 2209.- Determinación del objeto. El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su
ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y
cuantas especificaciones sean necesarias para su debida individualización.
ARTICULO 2210.- Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de
veinte años, si antes no se renueva.
ARTICULO 2211.- Convenciones para la ejecución. Lo previsto en este Capítulo no obsta a la validez de las
convenciones sobre ejecución de la hipoteca, reconocidas por leyes especiales.
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ARTICULO 2247.- Acciones reales. Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y
libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio.
Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde.
Las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva.
ARTICULO 2248.- Finalidad de las acciones reales y lesión que las habilita. La acción reivindicatoria tiene por
finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que
producen el desapoderamiento.
La acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión y
corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de una
servidumbre u otro derecho inherente a la posesión.
La acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que
impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión.
Las acciones reales competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares
han sido desposeídos o turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión.
Acción negatoria
ARTICULO 2262.- Legitimación pasiva. La acción negatoria compete contra cualquiera que impida el derecho de
poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede
también tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real.
ARTICULO 2263.- Prueba. Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin
necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer o que no está
constreñido por el pretendido deber inherente a la posesión.
SECCION 4ª Acción confesoria
ARTICULO 2264.- Legitimación pasiva. La acción confesoria compete contra cualquiera que impide los derechos
inherentes a la posesión de otro, especialmente sus servidumbres activas.
ARTICULO 2265.- Prueba. Al actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre
activa si se impide una servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble si se impide el ejercicio de otros derechos
inherentes a la posesión; si es acreedor hipotecario y demanda frente a la inacción del titular, tiene la carga de
probar su derecho de hipoteca.
Unidad 20 Acciones Reales
Acción reivindicatoria: definición, análisis y critica
El art 2248 del ccycn en su primera parte la define así: la acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la
existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen
desapoderamiento.
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La expresión desapoderamiento debe interpretarse en un sentido amplio comprensiva de todas las formas
posibles de desposesión.
Se encuentra viable esta acción cuando se priva al titular del derecho de su relación posesoria con la cosa. Esto es,
cuando se verifica lisa y llanamente un despojo sin o contra su voluntad.
Legitimación activa: Quienes pueden ejercerla
Este remedio procesal se concede a los que detenten sendos derechos reales que se ejercen por la posesión.
Entonces para ejercer la reivindicación, es indispensable que quien la intenta sea titular de un derecho real que se
ejerza por la posesión.
Cesionario:
Según Gurfinkel de Wendy en la realidad, se admite quien no es titular de derecho real alguno en sentido estricto
respecto de una cosa , por no haberse configurado a su favor , la doble causa adquisitiva que deriva del título y del
modo, pueda reivindicarla. Esta clase de acciones como la reivindicatoria se trasmiten solo por causa del titulo ,
pudiendo el cesionario invocar la posesión efectiva que hubiera detentado el cedente ( quien efectivamente sufrió
el despojo) para demandar.
Adquiriente a quien no se le hizo la tradición:
Esta situación se da cuando se presenta un acto o negocio causal cuyo fin es trasmitir un derecho real sobre el
objeto de la contratación, sea este mobiliario o inmobiliario.
Al admitir la legitimación activo de mero cesionario de la acción real , parece lógico suponer que también estará
quien aporte un negocio causal que sirve de título suficiente para adquirir el derecho real que se ejerce por la
posesión , para hacer frente a un despojo consumado por un tercero , contra o sin la voluntad del transmitente.
Incluso cuando no se haya cumplido con la tradición, es decir la entrega efectiva y voluntaria de la cosa.
Heredero:
Cuando opera el modo de sucesión mortis causa en los derechos del causante, se advierte también una clara
escisión entre titularidad de derecho real y legitimación activa para esgrimir acciones reales.
Los que necesitan investidura judicial (colaterales, herederos instituidos por un testamento), pueden accionar a
partir de la declaratoria de herederos o del auto judicial que apruebe el acto mortis causa.
La posesión hereditaria opera como investidura y no como relación real, razón por la cual no es necesario que los
pretensores acrediten haber detentado en algún momento la posesión efectiva de las cosas objeto del reclamo, ni
que se haya verificado, a su respecto , el modo tradición.
En cambio, para resultar victoriosos en el petitorio si deberán justificar que el difunto, o sus antecesores,
detentaron de manera efectiva la posesión de los bienes en cuestión. Es decir , deberán remitirse a una posesión
que sea cronológicamente anterior a la que ostenta el demandado.
Legatario.
El artículo 2498 del CCyCN dispone que el legatario de cosa cierta y determinada puede reivindicarla con citación
del heredero y debe pedirla a él , al albacea o al administrador que tenga la cosa bajo su poder bajo cualquier
título.
Esta facultad se la reconoce al mentado beneficiario desde el momento del fallecimiento del testador, con
independencia de la entrega material de la cosa , debiendo citar a juicio a los herederos a titulo universal.
Acreedor hipotecario.
En el articulo 2248 , el CCyCN le confiere al acreedor hipotecario la acción de reivindicación , la que puede
ejercitar a título personal o por derecho propio ( no por vía de subrogación) en resguardo del valor de su garantía
frente a la inacción de su titular primigenio.
Legitimación Pasiva : contra quienes se ejerce la acción de reivindicación
Los alcances de la acción reivindicatoria son en principio ilimitados , lo que equivale a decir que el propietario
despojado podrá perseguir y recuperar la cosa de manos de quien lo tenga.
De aquí que como enunciado o regla general podemos decir que esta acción compete al propietario no poseedor
contra el poseedor no propietario.
Sin embargo , por razones de seguridad jurídica dinámica , principio que hace a la certeza y celeridad del trafico
jurídico de bienes y servicios , se impone en algunos casos , establecer limites al alcance de esta acción.
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Poseedor , que es demandado y se da por poseedor sin serlo:
Procede la acción real de reivindicación contra el que se da por poseedor sin serlo o que antes o después de la
interposición de la demanda se desprende de la cosa , para impedir su restitución al actor.
Cuando han mediado sucesivas trasmisiones, el particular damnificado siempre debe tener habilitada una vía
procesal para recuperar sus bienes. No se puede trasmitir lo que no se tiene, ni más de lo que se tiene.
3-Cosas reivindicables
A. Inmuebles. Extremos que debe acreditar el reivindicante. Prueba: a)reglas generales; b) situaciones especiales.
Efectos: a) medidas de seguridad. b) restricción de la cosa y obligaciones accesorias.
La prueba, en el juicio de reivindicación, gira en torno de tres cuestiones a saber : la prueba del derecho a
poseer( o mejor derecho de poseer) que invoca el actor , la prueba del despojo sufrido a manos del demandado y
los daños y perjuicios que esta agresión le hayan ocasionado
Si se trata de acreditar la titularidad de un derecho real (que en nuestro caso se ejerce por la posesión de las
cosas) no parece suficiente con demostrar la existencia y la vigencia actual de esa potestad en cabeza del actor.
Materia Inmobiliaria : Rige el principio nemo plus iuris , ya que si existe un vicio o defecto en la cadena de
trasmisiones ello afectara ciertamente al último eslabón , en el que se ampara el pretensor. Según Girfunkel de
Wendy parece un despropósito que se le exija al actor remontarse al origen de la propiedad del inmueble, si el
demandado , en su escrito de responde , se limita a esgrimir la posesión real y efectiva que detenta sobre la cosa ,
sin invocar derecho alguno que lo legitime en tal sentido. Es por todo esto que nuestro régimen ha establecido en
este tema un sistema de presunciones para facilitar la carga probatoria del accionante, y evitar así su indefensión
frente al despojo que padece, ante la imposibilidad de acreditar , de manera absoluta y definitiva, al esgrimir un
derecho real inexpugnable sobre la cosa pretendida.
En suma el actor debe aportar la causa en virtud de la cual funda y sustenta el derecho que invoca. Empero , si
quien acciona es el Estado , su titulo sobre las cosas reclamadas deriva de la propia ley , razón por la cual no
necesita acreditar acto o causa alguno respecto de los objeto de la Litis.
La prueba en el derecho real inmobiliario 2256
Los derechos de los contendientes provienen del mismo antecesor
Si dos personas ostentan títulos provenientes del mismo causante , se prefiere a la primera que haya obtenido a su
favor el modo tradición , con independencia de la fecha que luzcan aquellos.
La aplicación de esta premisa esta subordinada al factor subjetivo , en el sentido de que haya sido puesto primero
en poder de la heredad debe ser de buena fe , es decir, desconocer que su transmitente se había obligado a hacer
lo propio también respecto de otra persona.
La buena fe en este caso esta igualmente condicionada por la publicidad registral.
LOS DERECHOS DE LOS CONTENDIENTES PROVIENEN DE DISTINTOS ANTECESORES.
En esta hipótesis , cabe distinguir tres casos distintos
Si el título del actor es posterior a la posesión que esgrime el demandado: en estas circunstancias , aunque la
posesión del accionado no se funde en título o causa algunos que la legitimen , va de suyo que el pretensor nunca
pudo establecer , de manera real y efectiva, la relación posesoria correspondiente a su derecho inmobiliario ,
puesto que no pueden coexistir dos posesiones iguales sobre el mismo objeto.
Si el titulo del actor es anterior a la posesión del demandado: acá el actor lleva las de ganar , pues el autor de ese
acto o negocio causal que reunía exigencias comunes para la adquisición del derecho real, se presume que era el
verdadero propietario del inmueble , y en tal condición , así lo transmitió al actual pretensor
Si no se puede determinar cuál de los antecesores era el verdadero propietario del inmueble objeto del litigio: en
este último caso a los fines probatorios , los litigantes están en pie de igualdad , por lo que el legislador se inclina
por presumir que quien tiene la posesión efectiva del inmueble es su propietario.
. Muebles. Cosas entregadas voluntariamente (distintos casos). Cosas robadas y perdidas. Títulos. Cosas no
identificables: dinero, títulos al portador, cosas fungibles.
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La premisa que se impone dentro del ámbito de las cosas muebles es que la posesión vale titulo tanto en el
régimen anterior como en el en el CCyCN , razón por la cual , quien se encuentre en poder de un objeto de esta
índole podrá repeler con eficacia los reclamos reales o personales dimanados de su inicial propietario , o sus
sucesores.
Se crea una presunción de propiedad mobiliaria , que deviene en iuris et de iure , en la medida es que se conjuguen
los distintos recaudos indicados en los mentados preceptos :
Posesión: 1911 del CCyCN
Buena fe: 1919 del CCyCN
Cosas no hurtadas
Cosas no perdidas
Empero se añade un nuevo elemento como es la onerosidad de la causa o titulo que sustente la adquisición causal
del actual poseedor , para tomar dicha adquisición en inexpugnable. Luego de reunidas estas exigencias ,
poseedor podrá rechazar la acción de reivindicación que entable el verdadero propietario del objeto mobiliario.
Si se trata de cosas muebles registrables , la buena fe supone indefectiblemente que su poseedor actual tenga
inscripta a su nombre para poder repeler el reclamo petitorio.
La situación sobre cosas muebles robadas o hurtadas registrables: los litigantes deberán adjuntar al petitorio
como elementos probatorios los informes y certificados expedidos por el ente registral que corresponda de los que
surja la titularidad de la cosa a nombre de alguno de ellos.
La prueba del derecho real sobre cosas muebles no registrables (2258) también se exige al actor la prueba del
título. Dada la naturaleza del objeto motivo del petitorio , hay que sumar a las causales antes enunciadas , la
presunción legal de propiedad que se deriva del artículo 1895 , de manera tal que al poseedor de buena fe de
cosas muebles no hurtadas ni perdidas se lo reputa su legítimo dueño , si lo es a título oneroso.
Acción confesoria. Concepto. Ámbito de aplicación. Personas a quienes se acuerda y contra quienes. Prueba.
Efectos.
Esta acción está orientada a proteger al titular de la potestad real frente a aquellos actos que de cualquier modo
impidan su plenitud, con el fin de que esta se restablezca.
La alternativa procesal esta orientad a defender la plenitud de los derechos reales, por lo tanto la agresión que
tiene por fin esta acción remediar no puede ser DESPOJO, porque ello afectaría la existencia misma de la
prerrogativa real , y ya tiene amparo y solución con la acción REIVINDICATORIA.
Pero el legislador no califica el grado o alcance de la lesión sufrida, razón por la cual ella puede tener en los
hechos una envergadura tan importante como la desposesión.
Características propias de la acción confesoria
1 Los legitimados activos son los titulares derechos reales que se ejercen por la posesion, cuando se le afecta el
ejercicio efectivo de los derechos y prerrogativas inherentes a esa relación real
En la acción confesoria , en cambio , el actor se mantiene en la posesión efectiva de las cosas , pero no puede
ejercer sobre las ajenas , las potestades y facultades que le reconoce el ordenamiento jurídico.
2 El objeto de la acción confesoria debe ser necesariamente inmobiliario
El objetivo o finalidad esencial de la acción confesoria no es la restitución de la posesión de las cosas , sino que se
restablezca el ejercicio efectivo de los derechos y facultades desconocidos en todo o en parte sobre el inmueble
ajeno por el sujeto accionado.
Legitimación activa
Ver articulo 2258 CCyCN
Pueden ejercer esta acción:
Los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión de inmuebles, cuando se les impida el ejercicio de
restricciones y límites al dominio por razones de vecindad : dominio , condominio , propiedad horizontal
conjuntos inmobiliarios , tiempo compartido , cementerios privados , superficie , usufructo , uso , habitación y
anticresis
Los titulares de servidumbres activas , cuando se les impida el ejercicio efectivo
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Los acreedores hipotecarios
Legitimación pasiva.
Los accionados serán en este caso los que incumplan con los derechos inherentes a la posesión de los inmuebles ,
como son las servidumbres activas y las restricciones y limites al dominio por razones de vecindad.
La determinación del legitimado pasivo , por tanto , deriva de la comisión de alguno de los actos que impliquen ,
en la practica , impedir el ejercicio de las prerrogativas apuntadas en la norma y , por ende , afectar con ello la
plenitud de los derechos.
Prueba.
Según el articulo 2265 del CCyCN distingue de acuerdo a la identidad del actor y la naturaleza del ataque:
Cuando lo que se afecta es una servidumbre activa , la prueba que deberá acercar el pretensor será doble, a saber:
su derecho a poseer el fundo dominante y la existencia y vigencia de la servidumbre afectada sobre el fundo
sirviente.
Cuando no se respetan las restricciones y limites por razones de vecindad el actor debe probar su derecho de
poseer el inmueble, aportando el correspondiente titulo , que estará revestido de la forma de instrumento publico
en atención al objeto sobre el que recae.
Cuando afectan los derechos inherentes a la posesión de un inmueble hipotecado , y quien esgrime la defensa real
es el titular de la garantía real ante la inacción del titular.
Efectos.
De prosperar la acción se dan dos efectos
El efecto primordial será , ni mas ni menos , la condena judicial a restablecer el orden alterado , que se traducirá
en la eliminación de los obstáculos que impedían al pretensor ejercer su total plenitud los derechos inherentes a la
posesión de las cosas inmuebles.
La consecuencia accesoria se traduce en el resarcimiento de los daños y perjuicios.
Acción negatoria. Concepto. Ámbito de la aplicación. A quienes se confiere y contra quienes.
Carga de la prueba. Efectos
Este remedio se concede a los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión , cuando se les impide la
libertad en su ejercicio , a fin de que esta sea restablecida.
Características:
El objetivo de esta vía petitoria es defender la libertad en el ejercicio de los derechos reales , aspecto que se
corresponde con la noción genérica de las acciones reales , que contiene el art 2247 del CCyCN.
Esta acción real repele aquellos actos que turben la relación real con la cosa, y con ello, impidan la libertad del
ejercicio de la potestad homónima.
Implica una turbación en la relación real posesoria con la cosa pero sin dejar de privar de forma absoluta o
definitiva de ella.
Legitimación activa
Pueden esgrimir esta acción los titulares de derecho reales que se ejercen por la posesión , para el caso de
turbación en dicha relación de poder. También puede ejercerla el acreedor hipotecario cuando esa agresión este
dirigida al inmueble objeto de la garantía
Legitimación pasiva
Los casos mas comunes son los mentados en el art 2262 CCyCN: cuando el accionado pretende detentar sobre un
fundo ajeno una servidumbre inexistente, o existiendo esa potestad real , se la ejercite fuera de los limites
previstos en el acto de constitución.
En el primer supuesto , los efectos de la interposición de la acción implicaran el cese de las molestias para el
poseedor del inmueble afectado; en el segundo , que la servidumbre activa se reduzca en su ejercicio a los limites
inicialmente previstos.
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Prueba.
Debe versar sobre el derecho real que invoca el actor, la agresión que padece en el caso concreto y los daños y
perjuicios que se le hayan ocasionado , atendiendo al principio de causalidad.
Estará a cargo del accionado la prueba de la existencia y alcances del pretendido derecho real que esgrime sobre
la cosa ajena y que ha dado origen a la contienda judicial.
Efectos
El pronunciamiento judicial declarara la existencia del derecho que invoca el actor y, por vía de consecuencia ,
ordenara que se restablezca la libertad en su ejercicio efectivo.
Esto se verificara de dos maneras
Negando al demandado la titularidad y consiguiente ejercicio de un derecho real que no tiene sobre las cosas del
accionante.
Reduciendo a sus verdaderos limites el ejercicio del derecho real que tiene el demandado.
También hay que agregar la garantía del deber de abstención futuro , que deberá prestar la parte perdidosa , la
que quedara sujeta a lo que resuelva el juez en cada caso en particular.
UNIDAD XXI: Publicidad de los Derechos Reales
1. La publicidad: concepto y fundamentos
PUBLICIDAD: es una actividad destinada a producir la difusión de un hecho para su consecuente conocimiento.
PUBLICIDAD JURÍDICA: toda actividad destinada a producir la difusión de un hecho para producir efectos de
orden jurídico. Publicidad de los derechos reales, es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situación
jurídica real, y que persigue como finalidad primordial la protección del crédito y la seguridad del tráfico
jurídico.es muy importante en los derechos reales, ya que por su carácter de absolutos es necesario que sean
conocidos y respetados, cumpliéndose ese conocimiento a través de la publicidad que se logra por medio de los
registros.
2. Sistemas de publicidad: a) la tradición; b) la posesión; c) otros modos no registrables; d) los registros.
Sistemas de publicidad:se clasifican en registrales y no registralesa).
LA TRADICION: puede servir como sistema de publicidad en comunidades pequeñas, pero se vuelve entonces
indispensable contar con otro medio de poner en conocimiento de los terceros la existencia del derecho real, y este
medio son los registros, en los cuales deben inscribirse todos los derechos reales que se constituyen, así como su
trasmisión y extinción.
B)La posesión : es un medio de publicidad.
C)No registrables: No registrales: Aquí la publicidad se cumple no a través de la inscripción en registros sino por
otros medios, por la sola fuerza del contrato, y la celebración de éste. Registrales: se usa la inscripción para
lograr la publicidad del derecho real.
D)Los Registros: un registro es aquel lugar donde se anotan los actos y contratos de los particulares o de las
autoridades. También de denomina registro al libro en donde se anotan dichos actos y contratos.Es así que
contamos con:-El Registro de Propiedad Inmueble.-El Registro Nacional de las Personas.-El Registro Público de
Comercio.-El Registro de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios.-El Registro de Propiedad
Intelectual.-El Registro de Marcas y Señales semovientes.-El Registro de Buques.-El Registro de Aeronaves.-El
Registro de Juicios Universales.-Etc.
LOS REGISTROS: Clasificación:1.- Personales = Sujeto 2.- Reales = Cosa.3.- Causales = Acto ó Negocio Jurídico.
El fenómeno publicitario se encarga de hacer cognoscible una relación jurídica y toda relación jurídica está
integrada por 3 elementos esenciales: Sujeto, Objeto y Causa Generadora; éstos elementos no pueden faltar en
ninguna relación.Sujetos = personas.Objeto = en materia de Dº Reales: las cosas (res).Causa Generadora = hechos
o actos jurídicos que sirven de fuente a la situación jurídica.Un registro puede organizarse sobre la base de
cualquiera de éstos 3 elementos, y según cuál de ellos se tome en cuenta como referencia, será Personal si
matricula a los sujetos; Real cuando matricula a las cosas (res); Causal cuando toma los títulos en que consta los
hechos o actos jurídicos como base para la registración. Se trata de tomar en cuenta el elemento más
permanente.
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3. La publicidad registral en el Código Civil. El criterio del codificador: nota al artículo 3203. Inconstitucionalidad
de los registros locales. Alcances de la reforma del art. 2505 del Código Civil. El tercero protegido. Buena fe
requerida. Principio de legitimación: distintos sistemas: convalidante (exactitud), de fe pública (presunción de
exactitud absoluta) y de completividad o integridad (presunción de exactitud relativa).
La publicidad registral en el Código Civil:”Art. 1893. Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos
reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de
buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la
posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto
necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad
quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho
real”.
El criterio del codificador: En el Código de Vélez los derechos reales que se ejercen por la posesión se transmiten
y/o constituyen por la conjunción de título suficiente y modo suficiente.Según Velez: “"Por la naturaleza de las
cosas... Se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por
otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos como sea
posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce."
Art.3203. Del anterior cod. Civil- Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá
pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la
hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y
cancelación de la hipoteca.
Inconstitucionalidad de los registros locales:las provincias argentinas al organizar los Registros,regularon la
inscripción de las hipotecas, e hicieron extensiva la obligación a todos los derechos reales sobre inmuebles,
excediendo en alguna medida las atribuciones que constitucionalmente les corresponden, pues las leyes
provinciales no pueden establecer los modos de constitución de los derechos reales, ni tampoco el contenido y
efectos de esas relaciones jurídicas. . La Corte Suprema de la Nación resolvió en diversas oportunidades que esas
normas provinciales eran inconstitucionales. Sin embargo, pese a esta “anomalía constitucional”, el sistema
funcionó sin mayores inconvenientes.
Alcances de la reforma del art. 2505 del Código Civil:Con el propósito de regularizar la situación anterior, el
legislador -entre las múltiples reformas que introdujo al Código por la ley 17.711- modificó el artículo 2505,
estableciendo que:
“La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante
la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas
adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.” (anterior cod civ.).Lo
que perfecciona esta inscripción declarativa en el Registro de la propiedad es la adquisición o transmisión de
derechos reales sobre inmuebles, de modo tal que el derecho real seguirá constituyéndose fuera del registro
mediante la conjunción de título suficiente y de modo suficiente.
El tercero protegido:En nuestro sistema el derecho real existe antes de la inscripción en el Registro y como tal
oponible erga omnes salvo a ciertos terceros.“terceros” persona que es distinta a dos o más que intervienen en un
negocio jurídico.En derecho civil son aquellos que no pueden verse perjudicados por los efectos de las relaciones
jurídicas establecidas por otros y en el marco de los contratos. Terceros interesados son los que, por contar con un
interés legítimo, podrían invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto: los sucesores particulares, los
titulares de otros derechos reales, la masa del concurso, los acreedores privilegiados, retentores, simples
quirografarios o en general los titulares de derechos subjetivos.“tercero registral”: Estos terceros estarían
facultados para invocar la falta de inscripción registral. El tercero latino se da cuando existe un título que no se
encuentra inscripto, presupone un defecto registral por omisión, hay un título válido que no ha ingresado al
registro (falta de integridad del registro).El tercero germánico es quien adquirió a título oneroso y de buena fe de
quien habiendo inscripto su título había adquirido inválidamente, no obstante lo cual opone su título al causante
del enajenante, pero requiere que su adquirente haya inscripto su título respectivo, presupone un defecto por
comisión, pues existe un título inválido que ha accedido al registro.
Buena fe requerida: en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a
ella.Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y
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constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el
respectivo régimen especial.
Principio de legitimación: distintos sistemas: convalidante (exactitud), de fe pública (presunción de exactitud
absoluta) y de completividad o integridad (presunción de exactitud relativa).
Principio de legitimación:En este sistema registral de Argentina, no se consagra los principios registrales de
legitimación y fe pùblica registral.Establece que el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Al reglamentar este principio no solo
presume certeza, sino exactitud, validez y completividad.
Sistema registral que convalida o no convalida título: (1°convalida: la inscripción subsana cualquier vicio del
título; 2°no convalida no convalida el título ni subsana sus defectos ). Nuestro sistema registral es: de inscripción,
no convalida, real y declarativo, salvo el de los automotores que es constitutivo.
Fe pública: Veracidad, confianza o autoridad legítima atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos,
agentes de cambio y bolsa, cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes de
establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y
que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad. Estos documentos se
presumen completos o integros.
4. El Derecho Registral. Concepto. La cuestión de su autonomía.
4. El Derecho Registral:Concepto: es un conjunto de normas que tiene por objeto el estudio del organismo
encargado del publicitar personas, hechos, actos, contratos, documentos y derechos, como así también la forma en
como la misma va a ser realizada; los efectos de dicha publicidad, entre las partes y frente a 3ros. Abarca todo
tipo de actividad publicitaria jurídica: Registro Inmobiliario, Automotores, Registro Prendario, Registro Público
de Comercio, Registro de Reincidencias, Registro de Mandatos, etc.-
La cuestión de su autonomía:El derecho registral en un estado federal. En el ámbito del Derecho Registral todo
aquello que hace a la estructura del organismo se rige por normas del derecho administrativo, y como tales son de
resorte de las Provincias, salvo en el caso del Registro del Automotor que es de competencia de la Nación y su
estructuración es igual en todo el país. Todo aquello que se refiere a cómo se inscribe, plazos, si bien son normas
procesales se rigen por la Ley Nacional, pero todo aquello que haga al procedimiento recursivo -si el registrador
deniega una inscripción- las vías recursivas, plazos, órganos ante los cuales deberá interponerse el recurso, etc.,
forman parte de la legislación provincial. La ley nacional es la que va a establecer si una determinada
registración tiene efectos constitutivos o declarativos.
5. Clasificación de los registros: a) declarativos y constitutivos; b) abstractos y causales; c) convalidantes y no
convalidantes; d) de Folio Real y de folio personal. La importancia del registro catastral; e) de transcripción,
incorporación e inscripción.
Clasificación de los registros:
A) Declarativos y constitutivos: En los llamados registros declarativos, el derecho existe antes que ingrese el
documento. La inscripción hace que ese derecho existente pase a ser oponible a ciertos terceros.Ej: el de la
Propiedad Inmueble.La inscripción es constitutiva cuando el derecho nace con ella. Ej: el registro de automotores.
B) abstractos y causales:Son los Registro de derechos: esta clase de registros no existe en nuestro sistema jurídico
y sólo es posible en aquellos que, como el sistema alemán, mediante el llamado acto abstracto de enajenación,
logran separar la causa del negocio, del efecto, esto es de la transmisión, siendo esto último lo registrable en este
tipo de registros.
C) Convalidantes y no convalidantes: el sistema convalidante responde al principio registral de la convalidación,
por el cual la inscripción provoca el saneamiento del título, purgando sus vicios. Los perjuicios a que diera lugar
la aplicación de este principio se solucionan a través de indemnizaciones. El sistema registral inmobiliario
argentino es no convalidante (artículo 4, decreto-ley 17.801/68).
D) de Folio Real y de folio personal.
El sistema de folio personal consiste en que las propiedades van asociadas a una persona, natural o jurídica, que
es el propietario o titular del dominio del inmueble (tiende a desaparecer por las dificultades que presenta).En
cambio, el sistema de folio real se construye con una especie de “hoja de vida” del inmueble, en la cual van
quedando registradas las transferencias, gravámenes, derechos reales, aunque ellos conciernan a distintas
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personas, permite tener agrupados todos los asientos relativos a un mismo inmueble, con lo cual se facilita la
aplicación del principio de publicidad registral y la garantía de la existencia de lo inscrito sobre lo no inscrito.
La importancia del registro catastral: los RPI tienen a otorgar estabilidad a los títulos sobre inmuebles. La
eficacia de dichos registros está relacionada con la exactitud de los datos físicos que surjan del catastro, y
viceversa. Debe existir una estrecha correlación entre ambos a efectos del intercambio de los datos que
produzcan en forma simultánea con las anotaciones y registraciones que cada uno de ellos practique sobre los
inmuebles. La certificación catastral acredita el estado parcelario del inmueble (la correcta ubicación y
delimitación del inmueble), mientras en el RPI se registran las transmisiones de dominio, gravámenes y demás
limitaciones con relación al dominio, cancelaciones, certificaciones, y certificaciones expedidas.
E) De transcripción y de incorporación e inscripción: En los primeros, la registración se efectúa mediante la
transcripción literal e íntegra del documento, o por medio de su incorporación o la de una copia. Es propio de los
registros de documentos. En el registro de inscripción, en cambio, el asiento se practica realizando un extracto de
las constancias que, según la ley, deben ser publicadas.
6. Conflicto entre la publicidad posesoria y la registral: posturas doctrinarias. Inexactitudes registrales (internas y
externas). El principio de fe pública registral y el supuesto del art. 1051 del Código Civil.
Conflicto entre la publicidad posesoria y la registral: posturas doctrinarias.
Publicidad posesoria: La redacción del art. 1893: "se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la
posesión, según el caso". En la normativa actual, al no haber previsión al respecto, se reaviva la discusión
doctrinal acerca del derecho del poseedor con boleto de compraventa frente a un titular registral sin posesión, ya
que ninguno de ellos adquirió el derecho real de dominio: al primero le falta el título suficiente y la publicidad
registral y al segundo el modo suficiente. El nuevo Cód. Civ. Y Com., en los arts. 1170 y 1171 deja a salvo el derecho
del comprador de buen a fe en los supuestos de ejecuciones individuales y concurso o quiebra del vendedor
respectivamente, en tanto el adquirente cumpla los requisitos establecidos en cada una de esas normas.
Concepto de publicidad registral. Es aquella publicidad jurídica (da a conocer hechos jurídicos y su finalidad es la
producción de efectos jurídicos) que se obtiene por medio de un órgano específico, llamado registro. El Código
recientemente aprobado ha receptado la tesis según la cual la inscripción no tiene carácter constitutivo, sino solo
efectos publicitarios.
El tema a debatir es si la posesión derivada de la tradición puede, en ciertos casos en materia inmobiliaria,
constituirse en un modo de publicidad registral y, en consecuencia, si esa posesión puede ser opuesta a terceros.
La jurisprudencia en el caso "TODROS" determinó que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la
publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe.
Al incorporarse la publicidad registral inmobiliaria no sería alegable la buena fe en el poseedor si antes de la
fecha cierta de su posesión se había inscripto la escritura o por lo menos expedido la certificación a que se
refieren las normas registrales, por cuanto todo adquirente cuidadoso debe enterarse tanto del estado de hecho
cuanto de derecho del inmueble; siendo el registro público para todo aquel que tenga interés legítimo en conocer
la condición jurídica del inmueble, si el tercero interesado no toma los recaudos pertinentes ha actuado sin la
debida diligencia y por ende no puede ser considerado de buena fe.
Inexactitudes registrales (internas y externas): todo tipo de discordancia que exista entre la realidad registral y el
verdadero estado jurídico del inmueble y viceversa. ERROR: Implica una actitud errada por parte del registro que
no consigna correctamente los elementos de los títulos inscribible. FUGAS/OMISIONES: EN las fugas, se prescinde
de la actividad registradora o certificadora por culpa o negligencia del oficial público, produciéndose así una
inexactitud registral.
La ley 17.801 nos dice en su Art. 35, segundo párrafo: “…Si se tratare de error u omisión material de la inscripción
con relación al documento a que accede, se procederá a su rectificación teniendo a la vista el instrumento que la
originó…”.
El principio de fe pública registral y el supuesto del art. 1051 del Código Civil.
Si un tercero de buena fe se apoya en una información registral por más que esa información sea inexacta la
adquisición queda perfeccionada, siendo suficiente su buena fe y haberse apoyado en la información
proporcionada por el Registro. Es sin duda una cuestión aún debatida por la doctrina, determinar si la fe pública
registral es o no un principio en nuestro derecho. El empiece de este debate se da a causa de la entrada en
vigencia de la ley 17.801, paralelamente con la ley 17.711, que modifica entre otros textos al art. 1051 del Cód.
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Civil, agregándole un párrafo en virtud del cual los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso quedan
amparados en su adquisición por los efectos de las nulidades. Es doctrina mayoritaria la que niega la existencia
de este principio.
7. Los principios registrales. Concepto. Ley 17.801. A) Principio de rogación o instancia. Clases de rogatorias.
Documentos inscribibles. Desistimiento. B) Principio de legalidad. Calificación. Importancia. Caracteres. Plazo
para calificar. Elementos de la calificación. Efectos. Límites. Plenario Feidman. La función calificadora y los
documentos judiciales. C) Principio de tracto sucesivo o continuo. El tracto abreviado: distintos supuestos. D)
Principio de inscripción. Diversas clases de asientos: a) matriculación; b) presentación; c) inscripción o anotación;
d) cancelación (total o parcial). Diferencia con la caducidad; e) nota marginal. El registro de anotaciones
personales. E) Principio de especialidad (base física y contenido jurídico). Oponibilidad del embargo publicitado
en cuanto a su monto. F) Principio de prioridad. Prioridad excluyente y prelativa. Carácter dispositivo del rango
(permuta, postergación, reserva, compartimiento). Determinación temporal de la prioridad distintos sistemas.
Tipos de prioridad: directa e indirecta. Anotación preventiva con reserva de prioridad: certificado de ley
(concepto, naturaleza jurídica, actos para los que se requiere, sujeto legitimado, procedimientos, efectos). G)
Principio de legitimación.
Los principios registrales. Concepto. Son normas de carácter genérico, principios, resúmenes de disposiciones que
son comunes a todo ordenamiento en materia registral (bases fundamentales del ordenamiento jurídico
registral).
Los principios registrales inmobiliarios en la ley 17.801:
En la ley registral argentina tenemos expresamente regulados cinco principios que resultan ser los más generales:
rogación,legalidad, determinación, tracto sucesivo y prioridad.
Ley 17.801:La ley 17801 legisla sobre el régimen que deberán sujetarse los RPI existente en cada provincia.
Documentos que deben inscribirse: según el art. 2 deben inscribirse: 1) los que constituyan, trasmitan, declaren,
modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; 2) los que dispongan embargos, inhibiciones y demás
providencias cautelares; 3) los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales. Requisitos: a) para
instrumentos públicos: 1) estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa según
corresponda por ley. 2) tener la formalidad establecida por la ley y estar autorizado sus originales y copias por
quién tenga facultad para hacerlo. 3) revestir el carácter de auténtico y hacer fe por sí mismo o con otros
complementarios en cuanto al contenido objeto de la registración sirviendo de título al dominio, derecho real o
asiento practicable; b) en cuanto a instrumentos privados, ellos no pueden ser registrados salvo casos
excepcionales y expresos establecidos por ley; en los cuales las firmas de sus otorgantes deben estar certificadas
por escribano público o funcionario competente.
Principio de rogación o instancia
Petición de inscripción: el RPI nunca actúa de oficio para la inscripción o anotación de un documento. Siempre se
realiza a pedido de parte. Esto responde al principio registral “principio de rogación”. Esta petición da inicio al
procedimiento de registración para que se inscriba o anota un documento, finalizando con la inscripción
definitiva o devolución sin inscripción del documento por faltarle requisitos esenciales. Los autorizados a
peticionar una inscripción o anotación son: a) el autorizante del documento o su representante legal y b) quien.
Clases de Asientos:1.- De Presentación: a cualquier título o documento que ingresa al registro, se le da número de
orden y fecha correspondiente al asiento de presentación que consta en el libro respectivo. Es el acto registral a
través del cual se toma razón de un título o documento que se pretende registrar.2.- De Inscripción: es el acto de
registración de un título o documento que tiende a perdurar en el tiempo (ó dº reales).3.- De Anotación: es para
medidas cautelares y expedición de certificados.4.- De Matriculación: es el 1º asiento del folio real. Implica la
determinación sobre el bien inmueble y su descripción, individualización de su 1º titular, etc. Se le asigna un Nº de
Matricula que ingresará al inmueble desde allí. Es el asiento del ingreso del inmueble al registro.5.- De
Cancelación: está dirigido a producir la extinción del asiento de que se trate.tuviere intereses en asegurar un
derecho.
Clases de inscripción o rogatoria:: por inscripción se debe entender toda toma de razón de carácter definitivo,
provisional o condicional que se practique en la matrícula como consecuencia de la presentación de un
instrumento público (constitución de usufructo, servidumbre, transmisión de dominio). Y por anotación se debe
entender todo asiento temporal que se practique con relación a una instrucción, dónde resulta que la integridad
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de la inscripción queda afectada por alguna causal que resulte del documento (el embargo conf. Art. 37 de la
17801 dura 5 años, pudiéndose reinscribir).
La inscripción de la hipoteca caduca de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, al vencimiento del
plazo legal (o sea a los veinte años a contar de la toma de razón, de conformidad a lo dispuesto en el CC) si antes
no se renovare.
Las anotaciones de embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares también caducan de pleno derecho y
sin necesidad de solicitud alguna, a los cinco años de la toma de razón, salvo disposición en contrario de las leves.
Las anotaciones provisionales previstas por la ley, como el caso de documentos observados por el Registro que se
inscriben provisoriamente, en principio por ciento ochenta días renovables, y el caso de documentos rechazados
por el Registro, de cuya presentación se deja constancia, por el mismo plazo que el de las inscripciones
previsionales.
Las anotaciones sobre expedición de certificados, cuyos efectos se extienden por el plazo de validez del certificado
más el que se otorga para inscribir el título.
Personas Legitimadas (art. 6): Autorizante del documento o su reemplazante legal. Quien tenga el interés de
asegurar el Dº a registrar.
Forma: la ley dispone que la petición sea redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la
reglamentación local.
Documentos inscribibles:
A)Los que constutuyan, declaren; transmitan, modifiquen, o extingan derechos reales sobre inmuebles.
B)los que dispongan embrgos, inhibiciones y demás providenciascautelares.
C)los establecidos por las leyes nacionales y provinciales.
Desistimiento de la Inscripción: La acción de rogación, en principio, no es obligatoria, pero una vez iniciada
continúa de oficio. Ahora bien, al no ser obligatoria nada obsta a que se la desista. El desistimiento es la petición
que se efectúa en el registro para que se interrumpa el examen del documento cuya inscripción o anotación se
rogó, o se deje sin efecto la calificación producida. Es factible el desistimiento del trámite inscriptorio si se pide
dentro del lapso que pudiera mediar entre el asiento de presentación del documento y su registración. La doctrina
discute si es válido el desistimiento cuando se produce después de la inscripción del documento.
B)Principio de legalidad. Calificación. Importancia. Caracteres. Plazo para calificar. Elementos de la calificación.
Efectos. Límites. Plenario Feidman. La función calificadora y los documentos judiciales.
Principio de legalidad: consiste en la facultad que tiene el registro de examinar el título cuya toma de razón se
solicita, para verificar si reúne los requisitos exigidos para poder ser inscripto, y que se efectivizan a través de la
llamada "calificación registral", que puede aceptar el título o rechazarlo, y en este último caso, provisional o
definitivamente.
La facultad de calificación que compete al registrado tendrá mayor o menor amplitud según los alcances que
cada orden jurídico otorgue a la inscripción, convalidatoria o no de los del título, respecto de terceros.
Límites: la ley dispone que el Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya
inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos. El tema acerca de
cuáles son los límites al ejercicio de la función calificadora del registro en nuestro sistema es polémico. La
jurisprudencia, a partir del caso Feldman, (donde se decidía si el consentimiento conyugal hace o no a las formas
extrínsecas y es por lo tanto observable por los Registros), resolvió que "en la ley existen argumentos significativos
que permiten extender la calificación del registrador más allá de las formas extrínsecas para penetrar en cierta
medida en el contenido del acto”.
La función calificadora y los documentos judiciales: es la que realiza el RPI para hacer efectivo el principio de
legalidad.Alcance: el RPI examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se
solicite. Asimismo dicha calificación abarcará la libertad de disposición, examinando si quien dispone del
inmueble se encuentra o no inhibido para su disposición.
C) Principio de tracto sucesivo o continuo. El tracto abreviado: distintos supuestos.
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Principio de tracto sucesivo: Tiene por fin conservar el orden regular de los sucesivos titulares regístrales, de
modo tal que todos los actos dispositivos forman un encadenamiento perfecto y aparecen registrados como si
derivaran unos de otros, sin solución de continuidad: "cada nueva inscripción se apoya en otra anterior, que
resulta ser su antecedente legítimo."El requisito de que cada nueva inscripción se sustente en un acto otorgado
por el titular inscripto no juega en el caso de matriculación de u n inmueble no matriculado o cuando se produce
la adquisición de un inmueble matriculado por usucapión. Las excepciones a este principio conforman el "Tracto
abreviado".Tracto abreviado: es una modalidad del tracto sucesivo por la que se permite concentrar en un asiento
único dos o más transmisiones operadas desde el titular inscripto. No son una excepción a la regla general, sino
sólo al rigor de su manifestación formal. La ley continúa exigiendo el perfecto encadenamiento entre el
antecedente y el consecuente, es decir, se exige la continuidad del tracto.
D) Principio de inscripción. Diversas clases de asientos: a) matriculación; b) presentación; c) inscripción o
anotación
Principio de inscripción:Este principio nos dice que los documentos detallados en el el art.2 deben inscribirse para
su oponibilidad frente a terceros; y estos documentos son:
-Los que constituyan, transmitan (hipoteca, usufructo, transmisión de dominio,etc) declaren (declaratoria de
herederos), modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;
-Los que dispongan embargos,inhibiciones y demás providencias cautelares (anotación de Litis, medidas de no
innovar, etc);
-Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales (registración del reglamento de copropiedad y
administración en la ley de PH, registración del biende familia, del contrato de leasing, los boletos de
compraventa de PH , boleto de compraventa de campos fraccionados en lotes, etc.) Recordemos que nuestro
sistema registral es declarativo, es decir que si no hay registraciondel acto,de todas formas habrá efectos entre las
partes (y los teceros intervinientes: abogados testigos, etc.) Porque el dercho real no nace con la con la
inscripción (esta solo sirve para dar a conocer el acto a los terceros ajenos a el mismo, logrando asi su
oponibilidad). Lo que se inscribe es un resumen, un extracto de los datos mas importantes del documento para
lograr la publicidad (recordemos que nuestro sistema es de :inscripción, no de transcripción).
En en art. 3 encontramos que requisitos deben tener estos documentos:
-Estar constituidos por escritura notarial o relolucion judicial o administrativa según legalmente correspornda.
-Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien
estefacultado para hacerlo.
-Revestir el carácter de autenticos y hacer fe por si mismo o completarlo con otros en cuanto al contenido que sea
objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de titulo al dominio, derecho real o asiento practicable.(ej: si
quiero inscribir el inmueble que me adjudicaron al separarme de mi esposa, mediante la liquidación de la
sociedad coyugal, los documentos para complementar son: el convenio, el acto que homologa ese convenio y la
sentencia de divorcio)
Estos requisitos son para los instrumentos públicos, ya que los privados solo podrán ser inscriptos para los casos
de excepción que establezcan las leyes, y la condición “sine qua non” es: la firma de los otorgantes certificada por
el escribano público, juez de paz o funcionario competente. Ejemplos de inscripción de instrumentos privados: los
pagarés hipotecarios; los contratos entre el dueño del inmueble y el adquiriente, que surgen de la ley de
prehorizontalidad.
El fundamento es que los documentos autenticos son lo que pueden inscribirse, y el registrador es el que debe
controlar que ese documento cumpla con la legalidad de sus formas. Al estar inscripto se presume su legalidad; es
por eso que los documentos privados no pueden inscribirse, salvo en excepciones donde la ley expresamente lo
autoriza.
Matriculación: Arts. 10 y 44 de la Ley 17.801Hace referencia al ingreso que por primera vez tendrá un inmueble
alregistro a través de un documento.Abriendo folio dónde se determina y se le da una característica de
ordenamiento, y mientras no se presente otro documento público posterior que modifique esto, permanece
inalterable. Quedan excluidos de la matriculación los inmuebles del dominio público; puesto que, por tratarse de
cosas fuera del comercio, no pueden ser objeto de derechos reales, así como también revisten la categoría de
bienes inembargables.
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Folio real: La matriculación se cumple destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de
ordenamiento, que servirá para designarlo. Se contrapone al folio personal, cuando a cada folio se lo individualiza
en base el titular del derecho.
Elementos: Una vez matriculado el inmueble, en los lugares correspondientes del folio se registrarán: a) Las
posteriores trasmisiones de dominio; b) las hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones que se
relacionen con el dominio; c) las cancelaciones o extinciones que corresponda; d) las constancias de las
certificaciones expedidas.
El folio real permanecerá inalterable en tanto no se modifique la configuración física del inmueble como
consecuencia de su anexión a otro inmueble, su subdivisión o su unificación con otro. Casos:
A) Subdivisión. De un inmueble surgen dos o más inmuebles. Es necesario confeccionar y aprobar un plano al
efecto. Luego de ello se procede a la anulación del folio correspondiente al inmueble subdividido y se confeccionan
tantos nuevos folios como nuevos inmuebles resulten de la subdivisión.
B) Anexión y unificación. De varios inmuebles surge uno solo. También es exigencia la confección y aprobación de
un plano al efecto. Luego de ello se anulan los folios correspondientes a los inmuebles anexados o unificados y se
confecciona uno nuevo en base a los datos resultantes del plano, colocándose la nueva titularidad que surge del
instrumento jurídico o portante del negocio que genera la unificación.
Anotaciones personales (art. 30 a 32 Ley 17.801)
A demás de los folios o fichas correspondientes a cada inmueble, el registro deberá tener secciones donde se
tomará nota de las inhibiciones e interdicciones de las personas para disponer libremente de sus bienes y toda las
circunstancias personales que, de acuerdo con las leyes, inciden sobre la disponibilidad jurídica de los inmuebles.
Esas anotaciones deberán ser relacionadas, si fuera procedente, con el folio del inmueble que corresponda. El art.
32 se refiere a los requisitos que deben reunir los oficios que ordenen la inscripción de tales medidas a los efectos
de producir una completa individualización de las personas y evitar el riesgo de los homónimos.
E) Principio de especialidad (base física y contenido jurídico). Oponibilidad del embargo publicitado en cuanto a
su monto.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD(art. 12 y 13 Ley 17.801) Éste Principio de Especialidad no es otra cosa que la
determinación de todos los elementos de la relación jurídica que deben surgir de los asientos registrales.Se
receptó ya en el C.C. en el dº real de hipoteca que establecía para la satisfacción de éste carácter la determinación
precisa del objeto (inmueble) y del crédito. Es igual para las medidas cautelares.Moisset de Espanés: ésta
especialidad recae sobre los 3 elementos de la relación jurídica: objeto, sujeto y causa. Por eso, éste principio, que
no es de origen registral, se traslada a éste campo por la necesidad de publicitar con exactitud la relación de que
se trata, de tal manera que se “superpondrá” con otros principios, por ej. El del Tracto Sucesivo, que constituye su
aplicación al campo específico de los sujetos.En la Ley 17.801 está receptado en los arts. 10 a 13 (ver ley local de
LR. Decr. Ley 3.335).
Su funcionamiento aparece en 2 instancias básicas:
A).- Cuando el Documento Ingresa al Registro: y se efectúa, por el principio de legalidad, la calificación registral.
La Especialidad funciona aquí en el contralor que efectúa el calificador de que estén todos los elementos
esenciales del acto.
B).- En la Redacción de los Asientos: hay que diferenciar cómo se determinan cada uno de los elementos de la
relación:
Especialidad en cuanto a los Sujetos: (se analizará más adelante el Tracto Sucesivo).
Especialidad en cuanto al Objeto: implica básicamente la descripción del objeto. Ésta se introduce en el asiento de
inmatriculación. Sólo necesito describir el terreno, no lo edificado, porque en nuestro sistema impera la regla de
la verticalidad del dominio (art. 2.518 y 2.519, 2.520 del C.C.). Ésta regla no se aplica si se trata de unidades de
propiedad Horizontal.Las servidumbres prediales integran la especialidad en el objeto (art. 3.006) porque deben
figurar en la descripción. Por eso no es necesario (aunque de hecho se haga) la aceptación de las mismas por
parte del adquirente.Se controla, en caso de adquisiciones derivadas, que el objeto transferido se corresponda con
lo registrado.Se trata de individualizar el soporte físico del dº real: por eso, y a fin una mayor exactitud, admite
tomar razón de su nomenclatura catastral e identificación del plano de mensura si existieren.También se prevé la
posibilidad que el objeto sufra cambios o alteraciones, fraccionándose en objetos distintos o unificándose varios
en uno solo. El principio de determinación exige la confección de nuevas matrículas y su coordinación con las
anteriores para que el objeto que de individualizado.
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Especialidad en cuanto a la Causa: es la especificación en los títulos de donde provienen esos dº. Se distingue:
La Especialidad FORMAL: referida al instrumento que contiene al acto jurídico. Aquí se presenta el problema, por
ej. De los contratos innominados, que contienen cláusulas especiales, algunas de las cuales, por tener
trascendencia jurídica-real (como el pacto de retroventa) deben ser registradas para ser oponibles a erga omnes.
La Especialidad referido a la CAUSA EFICIENTE O GENERADORA de la mutación real: el acto jurídico. En sí
mismo. Sobre éste no pueden producirse verificación alguna porque es la causa misma incorporada al título lo
que ingresa al registro.
Especialidad en cuanto al Crédito: su aplicación es propia de los dº reales accesorios y de las medidas cautelares.
A partir de la Ley 23.928 (de Convertibilidad) se plantea el problema de si puede contratarse o no sobre sumas de
dinero expresadas en dólares, y como se efectiviza la registración de las mismas. Establecida la convertibilidad
por ley, esto es perfectamente posible y el precio o monto del crédito deberá reflejarse en el asiento registral en
dólares.
En el caso de los dº reales accesorios, acceden 2 actos al registro: el mutuo y el dº real de garantía. El 1º no reviste
relevancia registral, pues es un dº personal, pero si es importante en cuanto a la causa. En el 2º por ej. En la
hipoteca deben designarse el monto de capital, la tasa de interés y el plazo.
Especialidad o Determinación: se habla de especialidad y determinación porque nos referimos a la determinación
de los elementos de la relación jurídica, a su identificación, lo que hace a la propia existencia de la relación.
Es necesario distinguir entre “determinación” como género, e “individualización” como especie. Para que la
relación jurídica exista, basta que sus elementos sean determinables; pero para su ejercicio actual, esos elementos
tienen que ser individualizados, es decir, que estén determinados. La Publicidad Registral requiere la
“individualización” de sus elementos.
En síntesis: se identificarán los elementos de la relación jurídica de acuerdo a lo prescripto por el art. 12: el objeto,
los sujetos y la causa, y en su caso, el precio o el monto del crédito.
F) Principio de prioridad. Prioridad excluyente y prelativa. Carácter dispositivo del rango (permuta, postergación,
reserva, compartimiento). Determinación temporal de la prioridad distintos sistemas. Tipos de prioridad: directa
e indirecta. Anotación preventiva con reserva de prioridad: certificado de ley (concepto, naturaleza jurídica, actos
para los que se requiere, sujeto legitimado, procedimientos, efectos).
Principio de prioridad o rango: implica que el documento que ingrese primero en el tiempo desplaza al que
ingresa posteriormente, pero no es absoluto y a partir de la Ley 17.801 la prioridad puede retrotraerse; ej.: el
certificado desplaza a un embargo.
Reserva, permuta, posposición y coparticipación de rango: Reserva: posibilita que al momento de constituirse la
hipoteca, el titular del dominio con el consentimiento del acreedor hipotecario se reserve el derecho de constituir
otra hipoteca de grado preferente por determinado monto. Permuta: es el intercambio de rango entre dos
derechos inscriptos. Si por ej: un acreedor hipotecario en 1er. Término acuerda con el acreedor hipotecario en
2do. Término que el primero pase al lugar del segundo y éste a primer término. Posposición: Se asemeja a la
reserva de rango, pero la reserva se hace al momento de constituirse la hipoteca, en cambio la posposición la
puedo hacer con un derecho real ya constituido. Debe formalizarse en escritura pública e inscribirse en el registro.
Es posible también con relación a los otros derechos reales y medidas cautelares. Coparticipación: La
coparticipación tiene lugar cuando dos o más personas por créditos distintos y sin constituirse en coacreedores
pasan a ser acreedores en un mismo rango y de un mismo deudor y sobre el mismo inmueble.
Rectificación de asientos: Puede ocurrir que el error esté en el documento portante del negocio jurídico, en cuyo
caso deberá rectificarse el documento, formulando la petición quien tenga interés legítimo y acompañando el
documento inscripto que dio lugar a la inexactitud. Si el error está en el asiento registral, por ej. Se consignó mal
el número de documento del comprador, se presenta una nota y se acompaña el documento y ante ello, el
registrador corrige el error mediante un asiento. Los asientos pueden ser rectificados siempre que los terceros no
se hayan apoyado en el registro, caso de que se hubieran expedido certificados, siendo necesario en tal caso que
los terceros conozcan de la inexactitud.
Caducidad de las Inscripciones: Caducidad no es lo mismo que cancelación. La caducidad se produce de pleno
derecho por el solo transcurso del tiempo y es independiente que se haya producido la prescripción de la deuda.
En los supuestos de caducidad no es necesaria la realización de un asiento. Las medidas cautelares y la Inhibición
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caducan a los cinco años de la toma de razón o sea desde la fecha en que la medida fue presentada al Registro
para su anotación. La hipoteca tiene un plazo de caducidad de 20 años.
Anotaciones Personales: A diferencia de las registraciones reales, las personales tienen fundamentalmente en
mira al sujeto (persona física o jurídica) y no al objeto de la registración. Se registran: 1) La declaración de
inhibición de las personas para disponer libremente de sus bienes. Es una medida que tiene lugar cuando se
desconocen bienes de propiedad del deudor o porque éstos no cubren el importe de la deuda. 2) La declaración de
incapacidad. 3) La declaración de inhabilitación. 4) La que dispone la inhabilitación en los concursos y quiebras.
5) La cesión de derechos hereditarios: que debe estar instrumentada en escritura pública, no resultando suficiente
el acta judicial labrada en el expediente sucesorio o en un instrumento privado presentado en el sucesorio y
reconocido por los firmantes. 6) La declaratoria de Herederos.-
Cabe aclarar que la prioridad puede ser de dos clases: excluyente o no.
La prioridad excluyente se da cuando se cotejan, por ej.: dos ventas, si yovendí a Juan por un lado y por otro lado
vendí a Pedro no hay posibilidad de compatibilizar, o vale la de Juan o vale la de Pedro. En cambio, la prioridad no
excluyente es el llamado rango propiamente dicho, por ej. Enel caso que se presenten dos escrituras de hipotecas,
el registrador va atomar nota de ambas, ya que se puede hipotecar un inmueble todas lasveces que se quiere y
entonces en base al principio de la prioridad tendrá derecho preferente aquella que se haya otorgado primero y
que se haya presentado dentro del plazo de validez; ocurre igual en el caso de unembargo y de una hipoteca o
entre una hipoteca y un usufructo. En estoscasos la prioridad no es excluyente, y entonces el registrador tendrá
quever si está dentro del rango que por su ubicación prioritaria le va acorresponder. En este caso el registrador
va a observar el documento si dice por ej.: que determinada hipoteca está en segundo rango y en realidad está en
tercero, en estos casos va a registrar pero en forma provisoria.Qué más va a confrontar el registrador?. En el caso
de las escrituras ellas tienen que describir el inmueble objeto del acto entonces el registrador va a confrontar esa
descripción con los asientos registrales, con el folio real,y si por ej. No se ha citado en forma correcta los límites
del inmueble, o la superficie entonces el registrador va a observar el documento.La calificación abarca también
otro aspecto: el de la libertad de disposición,(Art. 23), es decir el registrador va a examinar si quien dispone del
inmueble no está inhibido, es decir si es libre para disponer, lo que debe acreditarse con lo que en la práctica se
llama certificado de inhibición. Antes de que el escribano otorgue el documento tiene que pedir al Registro un
certificado de inhibición y dominio, de donde surgirá si el vendedor se encuentra inhibido o no. En caso de estar
inhibido y de que ésta inhibición sea anterior al acto otorgado, entonces será susceptible de observación. Como
vemos la función calificadora del registro va a ir un poco más alláde lo que estrictamente se llama formas
extrínsecas del acto y va a penetrar en la validez de los actos dispositivos a través de lo que resulte de los
respectivos documentos, pero con la limitación que establece el Art. 9, inc.
A), o sea en la medida que exista una nulidad absoluta y manifiesta. Esteart. 9 va a ser importante para fijar los
alcances de la función calificadora, que si bien presenta algunas oscuridades en su texto, nos brinda suficientes
elementos de juicio para establecer una distinción clara, basada en elsistema de nulidades de nuestro código.
El rango está determinado por el grado de prioridad y el titular del dominio puede constituir cuántas hipotecas
quiera.Este principio de prioridad puede sufrir modificaciones en virtud deconvenciones sobre rango o
establecidas por la ley.
Reserva de rango: Art. 3135 C.C. posibilita que al momento de constituirse la hipoteca, el titular del dominio con el
consentimiento del acreedor hipotecario se reserve el derecho de constituir otra hipoteca de grado preferente por
determinado monto.Resulta necesario que la reserva de rango se realice al momento de constituirse la hipoteca.
Posposición de rango: Se asemeja a la reserva de rango, pero la reserva se hace al momento de constituirse la
hipoteca, en cambio la posposición la puedo hacer con un derecho real ya constituido.
Permuta de rango: Es el intercambio de rango entre dos derechos inscriptos. Si por ej. Un acreedor hipotecario en
1er. Término acuerda conel acreedor hipotecario en tercer término que el primero pase al lugar del tercero y éste
a primer término. Cuando los montos garantizados con las hipotecas son iguales e inferiores no hay problema,
pero el problema sepresenta cuando el monto garantido con la hipoteca en tercer término es superior al que se va
a permutar, ya que ello puede ocasionar perjuicios al acreedor hipotecario en segundo término que va a tener un
acreedor hipotecario con un monto mayor al que existía al momento de constituirsesu hipoteca. En este caso,
será necesario contar con el consentimiento del acreedor hipotecario en 2º término y si este se niega a otorgar el
consentimiento los acreedores hipotecarios podrán permutar sus derechos, pero hasta el monto originario.Se
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aplica no sólo en supuestos de hipotecas, sino también de otrosderechos reales o embargos, por ej. Permutar el
rango de la hipoteca que está en segundo término con el usufructo que está en primer término.
Coparticipación de rango: tiene lugar cuando dos o más personas por créditos distintos y sin constituirse en
coacreedores pasan a ser acreedores en un mismo rango y de un mismo deudor y sobre el mismo inmueble. Art. 19
dela Ley in fine.En el supuesto de subastarse el inmueble si no hay coparticipación derango, primero cobra su
crédito el acreedor hipotecario en primer término y si existe remanente, recién cobra el acreedor hipotecario en
segundo término, en cambio si se ha celebrado un convenio de coparticipación de rango, el producido de la
subasta se distribuye entre los dos acreedores que coparticipan en el rango.
G)PRINCIPIO DE LEGITIMACION (se encuentra en el punto 3)
8. Caracterización de otros registros jurídicos de bienes: a) Registro de la Propiedad Automotor (Dec. Ley 6582
mod. Ley 22.977); b) Registro de caballos de sangre pura de carrera (ley 20.378) y de otros animales (ley 22.939).
C) Registro de la Propiedad Intelectual: Ley 11.723: la propiedad intelectual: a) materia; b) titulares; c) duración;
d) facultades; e) depósito. Efectos. CONTENIDOS
REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD DEL AUTOMOTOR.Ley 22.977
Concepto: es un ente eminentemente jurídico, cuyo fin es establecer un régimen de titularidad de domnio, basado
en las inscripciones y constancias registrales. Inscripcion del auto en el registro: esta inscripción es muy
importante (es equivalente a la tradición de la cosa mueble; que vale título).
ARTICULO 1.- (Nota de redacción) MODIFICA DL 6582/58 -(TO 73-)
Normas que modifica-Modifica a:Decreto Ley 6582.
ARTICULO 2.- (Nota de redacción) MODIFICA DL 6582/58 (-TO 73-)
ARTICULO 3. - El Poder Ejecutivo Nacional procederá a dictar un nuevo texto ordenado del Decreto-Ley 6582/58,
ratificado por Ley 14 467 (t.o. Decreto 4560/73), incorporando las normas que se aprueban por la presente ley.
[ARTICULO 4. - El Poder Ejecutivo Nacional podrá unificar los Registros Seccionales de la Propiedad del
Automotor y los Registros de Créditos Prendarios, en aquellas jurisdicciones que así lo estime conveniente. Los
Registros unificados pasarán a denominarse "Registro Seccional de la Propiedad del Automotor y de Créditos
Prendarios".
ARTICULO 5. - Dentro de los CIENTO VEINTE (120) días contados a partir de la vigencia de la presente ley,
deberán inscribirse en el Registro los contratos de transferencia de automotores celebrados con anterioridad a la
referida fecha de entrada en vigencia, resultando a partir de esa oportunidad de aplicación para ellos las normas
contenidas en los artículos 15 y 27 del Decreto-ley 6582/58, ratificado por Ley 14.467 (t.o. Por Decreto 4560/73)
y sus modificatorias.
ARTICULO 6.- (Nota de redacción) MODIFICA DL 6582/58 (-TO 73-)
REGISTRO DE INSCRIPCION DE CABALLOS DE PURA SANGRE DE CARRERA EN REGISTROS GENEALOGICOS.Ley
20.378
SE REGISTRAN:
Equinos, caballos de pura sangre de carrera, inscripción registral, Ministerio de Agricultura y Ganadería,
transmisión del dominio, restricciones al dominio, pacto comisorio, Actividades económicas, Derecho civil
ARTICULO 1. - La inscripción de animales equinos de sangre pura de carrera en los Registros Genealógicos
reconocidos por el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERIA acredita su origen, calidad como ejemplares de
pedigree y la propiedad a favor del titular. Se considerarán como tales Registros Genealógicos los actualmente
existentes, los cuales deberán ajustar su organización y funcionamiento a las condiciones que establezca el
PODER EJECUTIVO NACIONAL, que los controlará a través del MINISTERIO DE AGRICULTURA Y GANADERIA así
como a los que, de acuerdo con dichas condiciones, se reconozcan en el futuro.
ARTICULO 2. - La transmisión del dominio de los animales a que se refiere el artículo anterior sólo se
perfeccionará entre las partes y respecto de terceros mediante la inscripción de los respectivos actos en los
Registros Genealógicos. Los registros Genealógicos estarán habilitados para cumplimentar la anotación de actos
de disposición, medidas precautorias, gravámenes u otras restricciones al dominio convenidas entre las partes u
ordenadas por disposición judicial.
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ARTICULO 3. - No serán aplicables a los animales inscriptos en los Registros Genealógicos la prohibición del pacto
comisorio en la venta de cosas muebles establecida por el artículo 1.374 del Código Civil ni tampoco la disposición
del artículo 1.429 del mismo Código.
ARTICULO 4. - La presente ley entrará en vigencia juntamente con la reglamentación de la organización y
funcionamiento de los registros a que se refiere el artículo 1.
ARTICULO 5. - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
LEY DE MARCAS Y SEÑALES.Ley 22.939.
TITULO I DE LAS MARCAS Y SEÑALES DEL GANADO EN GENERAL Y DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
IDENTIFICACIÓN ANIMAL PARA LA ESPECIE PORCINA.
*ARTICULO 1. - La marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro
candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e
indeleble que autorice la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos del Ministerio de Economía y
Producción.
La señal es un corte, o incisión, o perforación, o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal.La caravana es un
dispositivo que se coloca en la oreja del animal mediante la perforación de la membrana auricular.El tatuaje es la
impresión en la piel del animal de números y/o letras mediante el uso de puntas aguzadas, con o sin tinta.El
implante es un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal.La autoridad de
aplicación podrá incorporar otros medios de identificación que por su tecnología y funcionalidad sean
considerados apropiados para la identificación del ganado.
*ARTICULO 2. - Para obtener el registro del diseño de una marca, señal o medio alternativo de identificación
propuesto exclusivamente para la especie porcina, deberá cumplirse con las formalidades establecidas en cada
provincia.La autoridad de aplicación establecerá las características técnicas a las que deberá ajustarse cada
medio de identificación establecido en el artículo anterior.
*ARTICULO 3. - No se admitirá el registro de diseños de marcas iguales, o que pudieran confundirse entre sí
dentro del ámbito territorial de una misma provincia. Se comprenden en esta disposición las que presenten un
diseño idéntico o semejante, y aquellas en las que uno de los diseños, al superponerse a otro, lo cubriera en todas
sus partes.
Si estuviesen ya registradas en una misma provincia marcas iguales o susceptibles de ser confundidas entre sí, el
titular de la más reciente deberá modificarla en la forma que le indique el organismo de aplicación local, dentro
del plazo de noventa (90) días de recibir la comunicación formal al efecto, la que se hará bajo apercibimiento de
caducidad del registro respectivo.
[*ARTICULO 4. - El registro del diseño de las marcas y señales del ganado en general y de los medios alternativos
de identificación propuestos exclusivamente para la especie porcina confiere a su titular el derecho de uso
exclusivo por el plazo que las respectivas legislaciones provinciales establezcan, pudiendo ser prorrogado de
acuerdo con lo que dichas normas dispongan. Este derecho es transmisible y se prueba con el título expedido por
la autoridad competente, y en su defecto por las constancias registrales. En los casos de transmisión, deberán
efectuarse en el registro las anotaciones respectivas.
[TITULO II - DE LAS OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS DE HACIENDA.III - DE LA PROPIEDAD DEL
GANADO.IV - DE LA TRANSMISION DE LA PROPIEDAD DEL GANADO. V - DE LAS GUIAS.VI - DISPOSICIONES
GENERALES.
C) Registro de la Propiedad Intelectual: Ley 11.723: la propiedad intelectual:
LEY 11.723 - REGIMEN LEGAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Artículo 1°. — A los efectos de la presente Ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos
de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de
datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las
cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y
obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos,
fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual
fuere el procedimiento de reproducción.
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La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y
conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.(Artículo sustituido por art.
1° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998)
Art. 2°. — El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la
facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla,
de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma.
Art. 3°. — Al editor de una obra anónima o seudónima corresponderán con relación a ella los derechos y las
obligaciones del autor, quien podrá recabarlos para sí justificando su personalidad. Los autores que empleen
seudónimos podrán registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos.

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