Relaciones con otras ramas del Ordenamiento jurídico

Como el DP es una rama del ordenamiento jurídico, es natural que esté

relacionado con las áreas presentes en ese ordenamiento. Como mayoritariamente se
acepta que no existe una antijuridicidad propiamente penal, esta área del Derecho
recoge la noción de injusto (tipicidad + antijuridicidad) de las demás áreas normativas
para imponerles sanción, y lo hace en forma discontinua, porque únicamente selecciona
porciones específicas de esa antijuridicidad: al describir sus características se hizo notar
que tiene naturaleza fragmentaria y sancionatoria.

Ofrece interés para nuestro estudio precisar dichas relaciones con algunas áreas
jurídicas: a) constitucional; b) administrativa; c) procesal; d) privada; y e) internacional.

a) Relaciones con el Derecho constitucional: es en las Constituciones donde

corresponde establecer los principios fundamentales que informan el DP objetivo. En la
concepción jurídica moderna tales principios se alzan como limitaciones a la facultad de
castigar del Estado y son una garantía del individuo frente al ejercicio de esa facultad.
Todo ordenamiento jurídico debe asegurar a las personas un ámbito de libertad moral;
la pena, entonces, debe reservarse exclusivamente para los actos que realice esa
persona que lesionen intereses calificados como valiosos por la sociedad, pero no así los
restantes aunque ofrezcan un notorio desvalor ético. Así, se castiga al que hurta o
engaña disminuyendo el patrimonio ajeno, pero no se reprime penalmente al que
dilapida su propio dinero en el juego o haciendo caridad.
En este orden de ideas, la CPR establece el principio de legalidad o reserva (19
N°3), disponiendo en el inciso séptimo que ninguna ley podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal; en el inciso octavo la irretroactividad, salvo que fuere más
beneficiosa la nueva ley; y en el inciso noveno la tipicidad.
Sin embargo, la carta magna no consagró principios tan incorporados a la
doctrina nacional como el non bis idem que sí se contempla a nivel legal por el art. 1°
inc. 2° CPP, el que dispone “la persona condenada, absuelta o sobreseída
definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo
procedimiento penal por el mismo hecho”. Y si bien la carta fundamental no recogió
entre sus normas la presunción de inocencia expresamente, en virtud del art. 5° inc. 2°
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sí lo podemos tener por incorporado al estar recogido por los arts. 14 número 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7° de la Convención Americana de
Derechos Humanos. Asimismo, el art. 4° CPP recoge expresamente este criterio al
señalar que “ninguna persona será señalada culpable y tratada como tal en tanto no
fuere condenada por una sentencia firme”.
Nuevamente, vemos reflejado en estos principios el aseguramiento de la
dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, respondiendo ello
al ya mencionado principio de vinculación directa de la Constitución, consagrado en los
incisos 1° y 2° del art. 6°, y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de tratados
internacionales de derechos humanos, que resulta de su art. 5° inc. 2°.

b) Relaciones con el Derecho administrativo: es complejo distinguir entre DP y DA

cuando se trata de imponer sanciones; de precisar cuándo termina el rol de uno y
comienza el del otro, lo que demuestra su interrelación. Hoy se asiste a una “huída del
Derecho administrativo” con la consiguiente inflación penal, exteriorizándose
comportamientos que históricamente han recibido respuesta del Derecho
administrativo, como ha ocurrido con el derecho de tránsito, tipificándose nuevos
delitos (p.e el manejo de vehículo de locomoción colectiva sin licencia especial, el darse
a la fuga del lugar del accidente, o la conducción de vehículos con licencia clase B que
cuenten con una capacidad para transportar pasajeros superior a las 9 personas, entre
otras figuras).

En otras épocas, sobre todo en regímenes monárquicos, no existía una clara división
de los poderes del Estado, de manera que la justicia penal en buena parte tenía como
objetivo mantener el sistema político y su estructura, estado de cosas que se explica por
la identificación que se hacía de la persona del monarca con el Estado. La justicia era del
rey, quien encarnaba todos los poderes. En un sistema concebido con tales
características es difícil separar la sanción de orden administrativo de la de orden penal.

La complejidad de la estructura del Estado de hoy induce a los entes

administrativos a conservar cierto poder que les permite aplicar sanciones (a veces
gravísimas, como clausuras, multas elevadas o disolución de la persona jurídica). Al

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Estado se le reconocen en el orden administrativo dos potestades sancionatorias, que si

se mantuvieran en sus respectivos roles no tendrían por qué confundirse con el DP, pero
sucede que el Estado ejerce por su intermedio una “función penal administrativa”, y es
en este punto donde encontramos una fuente creadora de ambigüedad. Las potestades
administrativas que hemos enunciado son:

- La correctiva: permite aplicar castigos a sus administrados (cualquier ciudadano)

cuando no respetan sus instrucciones, como lo son las infracciones a la norma de
tránsito o por infracciones tributarias
- La disciplinaria: destinada a corregir a sus propios agentes dentro de la
administración (funcionarios públicos).

Con la potestad correctiva se mantiene el orden general en la sociedad

administrada y permite al Estado reaccionar en contra de determinadas conductas de
sus administrados; en cambio, con la potestad disciplinaria se regula el orden interno
del órgano administrador y el desempeño de sus propios funcionarios.

Ambas potestades ofrecen diferencias con el DP, porque respecto de ellas no rige
el principio de legalidad, con todas sus directrices y consecuencias. Así, las conductas
que pueden motivar las sanciones no se encuentran descritas habitualmente en forma
específica, sino de modo muy general. Además, porque la aplicación de la sanción no
requiere de un juicio previo, como se exige en materia penal, y porque también en
ocasiones será difícil dar cuenta de un non bis idem y solicitar, por tanto, que no sea
aplicada la sanción administrativa junto con la impuesta en sede penal. Sobre este
principio del non bis in idem en materia penal y administrativa, procede distinguir entre
las relaciones de sujeción especial y las relaciones de sujeción ordinaria.

Respecto de las ordinarias, esto es, cuando no existe un vínculo específico entre
una persona y una institución, será más fácil plantear la regla del non bis in idem cuando
logremos identificar unidad de personas, hechos y fundamentos en el ámbito penal y en
el ámbito administrativo. Es decir, en estos casos ocurrirá que al sancionarse
PENALMENTE a un individuo, no se le podrá aplicar castigo en el ámbito administrativo
(como por ejemplo, si me sancionan por un cuasidelito de lesiones en sede penal, puedo

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plantear la prohibición de bis in idem si se pretendiera hacerme responder

administrativamente por la infracción de tránsito asociada al hecho).

Respecto de las especiales: aquí es más arduo plantear el non bis in idem por
cuanto al fundamento de uno y otro castigo cambian. Pensemos, por ejemplo, en un
funcionario público investigado por cohecho. Se origina una causa penal, pero además,
se iniciará un sumario administrativo interno en el que pueden establecerse
responsabilidades dado ese vínculo especial con la institución o repartición pública. De
acuerdo con el art. 20 CP, no se reputan penas, entre otras sanciones, “las correcciones
que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su
jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”, que viene a reforzar lo dicho acerca
de las relaciones de sujeción especial. Si no es una pena lo que me imponen en el
sumario, entonces puede ello coexistir con la pena que sí se le va imponer a ese
funcionario en el juicio penal.

Entonces, el Derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella

parte del Derecho público, separada del Derecho penal, por la cual órganos de la
autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo (penas gubernativas) a
cualquier ciudadano, sin intervención de un juez independiente y con escasa o nula
intervención del afectado.

Desde un punto de vista formal se diferencia el Derecho administrativo

sancionador por el órgano que impone la sanción; desde un punto de vista material es
más compleja la distinción, ya que en ambas ramas se impone una sanción punitiva. Las
tesis que intentan identificar diferencias desde este punto de vista material apuntan a
criterios cuantitativos: será la intensidad o peso del castigo que marca la diferencia; y
cualitativos: apunta a la restricción de derecho que puede significar la aplicación de uno
y otro, opinándose que lo propio del ámbito administrativo son las multas, mientras que
en el ámbito penal será la libertad de las personas.

Se ha señalado, con razón, el riesgo de que tras el rótulo de “penas

administrativas” se utilicen reacción punitivas cuya aplicación escape o quede al margen
del sistema de garantías que rodea la imposición de la pena penal. La pena característica

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de este Derecho es la multa administrativa. A diferencia de la multa-pena, que de

acuerdo al art. 49 inciso segundo CP, si no se satisface por el sentenciado se convierte,
por vía de sustitución y apremio, en pena de reclusión (de un día por cada tercio de
UTM) hasta por un máximo de 6 meses, las multas administrativas, en cambio, no son
convertibles y el Estado solamente podría cobrar el monto adeudado por vía ejecutiva.
Pertenecen también a las penas administrativas otras correcciones, como la clausura de
establecimiento, la cancelación de un permiso para ejercer cierta actividad, suspensión
o paralización de obras, revocación de la personalidad jurídica, entre otras. Nuestro
sistema legal conoce, además, la posibilidad de imponer privaciones administrativas de
la libertad personal en situaciones de excepción. Los abusos a que tales medidas pueden
conducir explican los graves reparos que suscita su utilización, sobre todo cuando ella
quebranta los criterios de respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de la
persona que deben siempre servir de freno a los excesos del poder político. Sin embargo,
se opina que la aplicación moderada de las facultades de la autoridad es necesaria si se
quiere un auténtico Estado de Derecho democrático. Aplicación siempre que limitada a
los casos permitidos por la CPR responda a una necesidad ineludible y sujetada a los
criterios de moderación, proporcionalidad y subsidiariedad.

Finalmente, las medidas que se tomen en sede administrativa no se reputan

penas para el Derecho penal, por lo que no queda constancia de ellas en el extracto de
filiación del sancionado y no debe significar un obstáculo para la procedencia y
atenuación de irreprochable conducta anterior (11 N° 6 CP).

c) Relaciones con el Derecho procesal: se trata de un área inseparable o

inescindible del Derecho penal. Podemos afirmar que si bien como sectores del saber
pueden ser susceptibles de individualización, en la realidad de la vía jurídica forman un
todo que se retroalimenta. Los principios garantistas y humanitarios que invaden el
ámbito penal demuestran que no es posible tratarlos por separado. Hoy en día, los
programas de estudio de ambas disciplinas contemplan instituciones y figuras comunes,
pues el ejercicio y aplicación del Derecho penal requiere de la observancia (respeto) de
directrices adjetivas, formales o, lo que es lo mismo, procesales (mientras que en el
ámbito penal ocuparemos los términos sustantivos, material o de fondo).

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Existen dos principios procesales de trascendencia penal:

- Nulla poena sine iudicio (no hay pena sin juicio)

- In dubio pro imputado (interpretación favorable al imputado)

El postulado nullum crimen, nulla poena sine lege sería inútil sin el principio nulla
poena sine iudicio, porque la pena debe de ser dictada por una autoridad imparcial
dentro de un procedimiento racional y justo. Este último tiene rango constitucional (19
N°3 incisos 4°, 5°, 6° CPR) y poseen un triple alcance:

i) Nadie puede ser juzgado por una comisión especial, sino un tribunal establecido
por la ley con anterioridad (inc. 5°)

ii) Toda sanción debe ser impuesta en una sentencia dictada por un órgano
jurisdiccional, un tribunal, y en un proceso previo legalmente tramitado (inc. 6°)

iii) El proceso y la respectiva investigación deben ser racionales y justos (debido

proceso). Al legislador le corresponde establecer con la anterioridad adecuada las
garantías de un procedimiento ecuánime, con derecho a defensa y a un tratamiento
humano, como mínimo. El texto constitucional reconoce que toda persona imputada de
delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor
proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la
ley (4° y 6°)

Y, el postulado in dubio pro imputado alude a aquellos casos en que de la prueba

reunida en el juicio penal no resulte la convicción de que el sujeto ha incurrido en un
hecho punible: el imputado acusado debe ser absuelto (la duda favorece al imputado).
Así lo disponía en su época el artículo 456 bis CdePP de 1906, que rigió en Chile hasta el
año 2000, y hoy lo prescribe el artículo 340 CPP, según el cual nadie podrá ser condenado
por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere más allá de toda duda
razonable la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto
de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable
y penada por la ley. Es decir, no se exige por nuestra legislación una absoluta certeza de

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inocencia o culpabilidad para fallar, sino la existencia o no de dudas razonables en uno

u otro sentido (p.e. si la defensa planteó una duda razonable de participación del
acusado -pues éste estaba en otro lugar al momento de los hechos- y la fiscalía no logró
despejarla durante la investigación y en el juicio, el tribunal debiera entonces absolver).

Cabe hacer presente que se discute por la doctrina si el in dubio pro imputado
constituye o no una regla de interpretación de la ley penal, esto es, si cada vez que
existan dudas sobre el sentido de un precepto habría que atribuirle al imputado el que
resulta más favorable, restringiendo así su eficacia o bien extendiéndola según sea el
caso, dejando al margen cualquier otra consideración hermenéutica (de interpretación
de las normas). Para aquellos contrarios a esta idea, ello no sería el espíritu de la ley,
toda vez que una regla de esa clase no podría deducirse de su contexto, debiendo aquí
también imperar el artículo 23 CC, con arreglo al cual “lo favorable u odioso de una
disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”, de
manera que la extensión de toda ley se determinaría por su “genuino sentido” y según
las reglas generales sobre la materia. Mientras, para la otra postura (“garantista”) debe
primar la idea de que ciertos mandatos ordenan favorecer siempre al imputado, pues
son emanaciones, precisamente, del primitivo in dubio pro reo. Así, por ejemplo, el
principio de retroactividad de la ley penal más benigna art. 19 N°3 inc. 8° CPR y art. 18
CP.

d) Relaciones con el Derecho privado: sobre las relaciones del DP con el Derecho
privado, en general, y el Derecho civil en particular, existe abundante bibliografía. Sin
embargo, la mayor parte de los problemas que allí se abordan carecen de actualidad, al
ser ya absolutamente dominante la idea de que ambas ramas del Derecho pueden y
deben construir sus propios conceptos allí donde las exigencias interpretativas lo exijan
-como en el caso de concepto de parto y nacimiento para determinar el principio de la
vida de una persona, relevante para el tratamiento del infanticidio y del aborto- y,
naturalmente, compartir aquellos conceptos que dichas exigencias así lo impongan,
como las referencias a grados de parentesco que el legislador penal hace a propósito del

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parricidio (390 CP). Por lo tanto, se opina en doctrina que la existencia de “dos
soberanías” frente a un mismo concepto jurídico no debe inquietar demasiado si se
tienen presentes los diversos fines de ambas disciplinas.

e) Relaciones con el Derecho internacional: el DP pertenece al Derecho público

interno, lo que no obsta a la existencia de un Derecho internacional penal, que es parte
del Derecho internacional, el que ha dado origen a figuras penales de competencia
internacional -como ocurre, por ejemplo, con los delitos contra la humanidad- y también
ha dado origen a una jurisdicción creada para juzgar las atrocidades perpetradas en
diferentes áreas del planeta -por ejemplo, el tribunal internacional creado para
sancionar delitos en la ex Yugoslavia, que tuvo sede en la Haya; o bien, para sancionar
los crímenes en Ruanda, tribunal que sesionó en la ciudad de Arusha (Tanzania)- es decir,
se trata de tribunales ad hoc creados para sancionar crímenes y que constituyen
importantes precedentes de injerencia internacional en crímenes masivos cometidos
por individuos con respaldo estatal, con motivo de la pertenencia étnica, nacional,
religiosa o política de las víctimas. Un posterior y decisivo progreso en este ámbito ha
significado la creación del TPI (Tribunal Penal Internacional) que sí es un tribunal
permanente y tiene sede en la Haya.

Respecto de Chile y el TPI, podemos decir que en diciembre de 1998 nuestro

gobierno suscribió el Estatuto de Roma adhiriendo así a la iniciativa que creaba una
Corte Penal Internacional (CPI), también denominada Tribunal Penal Internacional
(TPI). EL objetivo de este tribunal es juzgar a las personas que cometan graves crímenes
en contra de la humanidad en el caso que sus propias naciones de origen omitieran
acciones judiciales al respecto. De esta manera, Chile adhirió a la decisión que en julio
de ese mismo año adoptó la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas con el voto favorable de 120 Estados. La decisión del Ejecutivo chileno,
sin embargo, debía ser ratificada por el Congreso Nacional. Por esta razón, se envió un
proyecto de acuerdo para que los parlamentarios dieran su visto bueno, pero solamente
la Cámara de Diputados alcanzó a cumplir con este trámite. ¿La razón? Antes de que el
Senado analizara la iniciativa, un grupo de diputados presentó un requerimiento de

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inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC), argumentado que la CPR de

1980 -vigente en aquel entonces- no permitía aprobar el Tratado de Roma. En efecto, el
organismo consideró que dicho Estatuto incluía la implementación de una jurisdicción
que podría ser “correctiva y sustitutiva de las nacionales”, lo que no era concebible en
Chile según la Carta Fundamental de 1980. Ante tal escenario, el TC dictaminó como
paso previo para ratificar el TPI, una reforma constitucional que solamente ingresó al
Congreso tres años más tarde y que dilataría la adhesión oficial de Chile al Tratado de
Roma en más de diez años.

El 29 junio del 2009, esto es, casi once años después de que Chile suscribiera el
Estatuto de Roma que creó el TPI, nuestro país depositó en la sede de la ONU, en Nueva
York, el instrumento ratificatorio por el cual Chile adhiere al Estatuto de Roma. El
respaldo a esta reforma constitucional fue definida como la “normalización de nuestra
inserción internacional” por parte del Ejecutivo, valorando la amplia convergencia de
voluntades manifestadas en el Parlamento para tipificar los delitos de genocidio, de lesa
humanidad y de guerra, para ser juzgados por el TPI. Lo anterior, gracias a la aprobación
de la ley N° 20.357, que permite adecuar y perfeccionar la legislación chilena a las
conductas sancionadas por la Corte. Se estima que esta última está llamada a resolver
problemas que afectan a Estados con una realidad muy distinta a la de Chile. Los
denominados “Estados fallidos”, que se repiten en regiones africanas y en naciones que
no presenten una institucionalidad judicial adecuada, o que no posean la voluntad para
juzgar los crímenes de competencia de la Corte.

Los alcances del TPI

El Estatuto de Roma plantea la necesidad de crear un tribunal de carácter

permanente, con competencia para juzgar a los individuos responsables de los crímenes
más graves para la comunidad internacional: genocidio, lesa humanidad, crímenes de
guerra y agresión.

En el marco del Derecho Internacional Humanitario (DIH), el tratado surge como

respuesta al hecho que los crímenes y violaciones más graves a los Derechos Humanos

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no solamente se han cometido en el contexto de conflictos bélicos entre países, sino

también al interior de las naciones. Su creación es el mecanismo adecuado para lograr
la finalidad de protección del ser humano del DIH, pero no remplazando la jurisdicción
penal interna de los Estados Partes, sino actuando bajo el principio de
complementariedad a ellas, puesto que la responsabilidad primera en su represión
corresponde antes que nadie a los propios Estados.

El Estatuto de Roma es un tratado multinacional abierto (suscrito por varios

países y al que pueden sumarse más) y consta de 128 artículos divididos en 13 partes.
Los magistrados que integran el TPI son elegidos por votación secreta en una sesión de
la Asamblea de los Estados Partes, convocada con ese fin, resultando elegidos los 18
candidatos que obtengan la mayoría de votos, con una duración de 9 años sin posibilidad
de reelección. Su funcionamiento no se agota una vez cumplido su cometido, sino que
efectivamente estará “permanentemente en funciones independiente que se reúnan
puntual y específicamente para conocer alguna causa”.

5. Ambitos de validez de la Ley Penal

Se preocupa de estudiar dónde, cuándo y a quiénes se les aplica la legislación

criminal, es decir, existen situaciones donde es necesario precisar si, dependiendo del
lugar en que se comete un delito, nuestro país tiene o no jurisdicción para conocer,
investigar y resolver el conflicto penal. Y también de la interpretación de las leyes
penales, según veremos.

Si ocurre dentro de las fronteras de nuestro país, son las leyes chilenas las que
se van a aplicar; aunque también es posible que más allá de nuestras fronteras sea
aplicada la ley chilena. También es factible que existan dudas desde el punto de vista del
momento en que, cometido un delito, existiere una ley distinta a aquella vigente al
momento de dictarse sentencia, por lo que habrá que aplicar ciertas reglas para precisar
si lo que corresponde es resolver el caso conforme a la ley que vio nacer el delito o según
aquella vigente a la fecha de dictación de la sentencia definitiva. Por último, y no

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obstante se cometa un delito dentro de nuestro territorio, habrá situaciones en que a

ciertas personas no resultará factible aplicarles nuestra legislación por asistirles un
estatuto especial. El primer caso que mencionamos corresponde a la aplicación de la ley
penal en cuanto al territorio, el segundo corresponde a la aplicación de la ley penal en
cuanto al tiempo y, el tercer caso, que atiende a la naturaleza o condición de las
personas involucradas en los hechos delictivos, se denomina aplicación de la ley penal
en cuanto a las personas.

La ley penal tiene, como toda obra humana, unos límites temporales y espaciales
de vigencia. No pretende, por ello, ser Derecho natural ni disposición perdurable de
manera perpetua: no tiene vocación de perpetuidad, aunque sí de relativa permanencia
en el tiempo. En todo caso, la ley penal no rige ilimitadamente, sino dentro de unas
coordenadas cronológico-locales (de tiempo y de espacio): rige, por ejemplo, en el
territorio chileno y entre los años 2011 (fecha de promulgación) y 2012 (fecha en que se
aprueba una ley nueva).

Los límites temporales de la ley penal -su vida- se determinan con un momento
inicial (en que comienza su validez) y un instante final (en que se extingue su vigencia).
La vida jurídica de la ley penal transcurre, entonces, entre dos momentos cronológicos:
el de su entrada en vigor y el de su cese de vigencia. Este cese puede ocurrir por una
derogación legal: llevada a cabo por la entrada en vigor de una ley posterior
(promulgación) que determina la derogación total o parcial de la ley penal precedente.
Esta categoría es la que ofrece mayores garantías de seguridad jurídica, pues de la sola
lectura de la ley constatamos que de modo expreso se está poniendo fin, esto es, se está
derogando una ley anterior (por ejemplo, en materia de delitos de hurto y robo se dicta
una nueva normativa legal que modifica o deroga a la anterior). Más problemática es la
derogación tácita: exige suma cautela interpretativa para saber si la ley posterior es o
no incompatible con la anterior, la que nada dice de modo expreso sobre el cese de
vigencia de la ley preexistente.

5.1. Efectos de la Ley Penal en el tiempo

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A) La irretroactividad de la ley penal.

Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cuál será la
aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes han variado en su vigencia entre el
momento en que el hecho se perpetró y aquel en que se dictó sentencia definitiva. Las
expresiones “ley vigente” y “ley aplicable” no son sinónimas; puede suceder que la
primera no sea la aplicable al caso, pero sí la segunda, que no está vigente por haber
sido derogada o modificada. Lo normal es que la ley rija desde su promulgación hasta su
derogación, y deberá aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia.

Debe recordarse que en materia penal rige el principio de legalidad o de reserva,

que exige que la ley descriptora de un delito sea previae, esto es, haya sido promulgada
con anterioridad a la comisión del hecho. De modo que el principio general es que todo
delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de su ejecución. Queda
marginada, en general, la ley dictada con posterioridad a esa ejecución, porque la ley
penal no tiene efecto retroactivo (salvo que fuere favorable, según veremos).

Fundamentos materiales de la irretroactividad penal: el principio de

irretroactividad supone excluir la posibilidad de aplicar retrospectivamente la ley penal.
¿Cuáles son los fundamentos en que descansa la irretroactividad de la ley penal? Al
respecto podemos mencionar:

a) Exigencias del juicio de culpabilidad: el delito es infringir culpablemente una norma,

pero no cualquier norma, sino precisamente una norma incriminada como delito. El
delito es el reverso de la norma: la infracción de la norma. Por ello un delito es
dependiente de la norma que regla en el momento en que se realizó.
b) Seguridad jurídica relativa a la materia objeto de prohibición penal.
c) Certeza positiva en la delimitación de los tipos legales de delito.
d) Motivabilidad jurídica de la conducta del autor según lo dispuesto en la norma, esto
es, que solamente conociendo la existencia de una norma que regula un determinado
delito, y de sus consecuencias jurídicas, la persona puede decidir motivarse (entendido
como acatar, respetar) o no.

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El fundamento más importante de este principio es la seguridad jurídica, el

ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la conducta prohibida, de que
contraviene el ordenamiento jurídico y debe estar en condiciones de conocer las
consecuencias que ello le acarreará. Para que así suceda, la ley que se le aplicará tiene
que haber sido promulgada con anterioridad a la comisión del hecho. Si la ley es
posterior, nunca pudo tener esa conciencia y ese conocimiento de la existencia de la
norma, y tampoco la posibilidad de adquirirlo. Esto está relacionado con uno de los
elementos de la teoría del delito, la culpabilidad.

Este elemento (culpabilidad) está compuesto por la imputabilidad, esto es, la

capacidad penal para ser sujeto de reproche (lo que no sucede con locos o dementes);
por la conciencia de la ilicitud, es decir, el conocimiento de estar actuando de modo
contrario a una norma; y, en tercer lugar, por la exigibilidad de otro comportamiento,
(la persona pudo en esa situación concreta haberse comportado de modo diverso, lo
que normalmente no ocurrirá tratándose de situaciones extremas, como un náufrago
que lucha por su vida y que da muerte a otro para salvarse).

De no respetarse lo anteriormente dicho, nadie estaría seguro sobre si su actuar

es o no constitutivo de delito y, de serlo, cuáles serían sus consecuencias penales. Esta
inseguridad es la que se evita exigiendo que la ley aplicable sea la que está vigente en el
momento en que se realiza la conducta delictiva.

La irretroactividad de la ley es un principio que nuestro Derecho está consagrado

con carácter general en el artículo 9° inciso primero CC; el CP lo ratifica en su artículo 18
inciso 1°: “ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración”. No obstante, el legislador quiso ser
más estricto en este punto en materia penal, reglando esa garantía en la CPR (19 Nº3
inciso 8° en términos casi análogos a los empleados por el CP). Con ello, la
irretroactividad de la ley penal se alza como mandato tanto para el juez como para los
legisladores, a quienes se les prohíbe dictar leyes penales con efectos retroactivos.

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La premisa que dispone que todo delito debe ser juzgado por la ley vigente al
tiempo de su ejecución rige únicamente para las normas sustantivas (las normas
sustantivas son las del CP), no así respecto de las leyes adjetivas, formales o procesales.
Las normas procesales penales se rigen por los principios propios de toda norma
procesal, esto es, se aplican in actum (en el acto, o sea, tan pronto como se dictan). El
artículo 11 CPP se refiere a la aplicación temporal de la ley procesal penal, en el que se
dispone que “las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya
iniciados, salvo cuando a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más
favorables al imputado”. Por tanto, nos encontramos frente a dos reglas: a) una
ultraactividad de la ley procesal más favorable; y b) la irretroactividad de la ley procesal
penal más desfavorable.

B) La retroactividad de la ley penal

Existe un segundo principio general que determina la aplicación temporal de la ley:

el principio de la retroactividad de la ley penal favorable. Conforme a este principio,
puede aplicarse retroactivamente una ley posterior a un hecho anterior (incluso si ya
fue juzgado y el culpable se encuentra cumpliendo condena) si la nueva ley es más
benigna que aquella que regía cuando el sujeto cometió el acto y, eventualmente,
conforme a la cual fue sentenciado. En ese caso, la ley nueva tiene vigencia retroactiva
por ser más favorable al imputado o condenado, atribuyéndosele capacidad para
regular un hecho del pasado aunque, en ese tiempo, la ley ni siquiera existiera. De esta
manera existen dos principios generales en la aplicación de la ley penal en el tiempo: la
irretroactividad de la ley penal y la retroactividad de la ley penal favorable para el
imputado.

La doctrina penal suele considerar que la retroactividad favorable no constituye,

en estricto rigor, un principio general, sino más bien una excepción al único principio
general: el de la irretroactividad de la ley penal. Para parte de la doctrina esta opinión
es errónea. No se trataría de una regla-excepción, sino de dos principios generales en
pie de igualdad que responden a las mismas expectativas de Justicia material y de

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Política criminal. Tanto es así que el principio de retroactividad de la ley penal favorable
es consagrado, expresamente, en nuestra legislación (CPR y CP).

En efecto, la Constitución en el 19 Nº3 inciso 8° consagra la irretroactividad de la

ley penal en los siguientes términos: “ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado”. A su vez, la norma del artículo 18 incisos 2° y 3° CP
dispone: “si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una
menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de
toda pena o le aplique una menos rigorosa se promulgare después de ejecutoriada la
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere
pronunciado dicha sentencia en primera o única instancia deberá modificarla de oficio o
a petición de parte”.

Ambas disposiciones se explican por sí mismas; en ellas se establece una

excepción a la irretroactividad de la ley penal -según parte de la doctrina- a la
irretroactividad de la ley penal, cuando favorece al afectado. Se trata de una excepción
de tal envergadura que realmente se trata de un principio ubicado a la misma altura del
principio de irretroactividad.

El artículo 18 CP se encarga de señalar en qué circunstancias el texto cumple con

la condición de ser más favorable: cuando exima al hecho de pena o le aplique una
menos rigurosa. El beneficio se extiende a los condenados por sentencia firme conforme
a la primitiva ley; sacrifica el efecto de cosa juzgada disponiendo que el tribunal de
primera o de única instancia que dictó la sentencia proceda a modificarla para ajustarla
a la nueva ley. Entonces el principio de cosa juzgada, enfrentado al de la ley más
favorable, “pierde la pelea”, debiendo procederse a la modificación del fallo
condenatorio que se está cumpliendo.

Es útil hacer un examen más detenido de las condiciones que requiere la nueva
ley para su aplicación retroactiva. En primer término, hay que determinar qué es lo que
se entiende por ley “más favorable” para el afectado; en seguida, qué significa “otra ley”

- 15 –
 16

en algunas situaciones complejas (p.e. a propósito de la aplicación de medidas de

seguridad). Otro punto que es necesario aclarar es en qué momento se entiende
cometido el delito.

La ley más favorable: la Carta magna en el art 19 Nº3 nada dijo sobre lo de debía
entenderse “por ley que favorece al inculpado”, pero el artículo 18 CP inciso 2° explicita
la idea señalando que es aquella que exime al hecho de toda pena o le aplica una menos
rigurosa. La primera hipótesis no ofrece dificultades: si la ley posterior exime de toda
sanción al hecho, éste deja de ser delictivo. Es la segunda de las alternativas la que
requiere de explicaciones. La noción de pena “menos rigurosa” no genera dudas si la
sanción que establece la nueva ley es de igual naturaleza que la que imponía la ley
anterior, pero menor en su monto o duración (por ejemplo, una pena de 3 años
contemplada por la ley anterior baja a 1 año por la nueva ley).

Pero ello puede no ser así o, de serlo, puede la nueva pena ir acompañada de
circunstancias que lleven a vacilar calificarla como más favorable. A saber, la ley
posterior puede imponer una pena de naturaleza distinta a la que prescribía la anterior;
así, la de presidio puede ser reemplazada por una de confinamiento (irse a vivir a una
determinada zona), la nueva ley no habla en el mismo lenguaje. Puede ocurrir también
que la nueva ley contemple nuevas atenuantes de responsabilidad que la primitiva no
consideraba, o bien, que agregue agravantes que en la anterior no existían.

Lo autorizado es aplicar la ley más favorable, sea la anterior o la nueva,

indistintamente, pero siempre en su globalidad. Esta es la primera premisa que debe
tenerse en cuenta; no está permitido que el tribunal “cree o fabrique” una ley, distinta
a la anterior y a la nueva, seleccionando determinados preceptos de una y otra y los
aplique en conjunto creando en la práctica una tercera ley para el caso de que se trata.
Al obrar de esa manera se estaría convirtiendo el juez, derechamente, en un pequeño
legislador. Por tanto, lo que procede es una estricta alternatividad (una u otra, pero no
parte de las dos).

Como segunda premisa podemos señalar que “no corresponde determinar en

abstracto cuál es la ley más favorable”, pues esta selección debe hacerse siempre y en

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 17

todo caso para el proceso en análisis, es decir, para el caso concreto. Por ley más
favorable ha de entenderse aquella que, en la situación fáctica de que se trate, al ser
aplicada, deje al autor desde un punto de vista jurídico-material en mejor situación.
Dentro de esos parámetros de acepta, aunque no constituye un criterio absoluto, que
las penas privativas de libertad son más graves que las de otra naturaleza.

Como tercera premisa, la ley más favorable (es decir, la otra ley), solamente puede
darse cuando hay leyes sucesivas sobre la misma materia dictada en tiempos distintos.
En nuestro país esto sucede con la ley penal que estaba vigente cuando se cometió el
hecho, si con posterioridad se promulga otra sobre la misma materia que modifica a la
anterior o la reemplaza. Puede suceder que esta otra ley (la nueva) presente algunas
modalidades especiales: se promulgó con posterioridad a la ejecución del delito y fue
derogada antes de que se dictara sentencia de término (denominada ley intermedia), o
solamente tuvo vigencia durante un tiempo predeterminado en su propio texto
(denominada ley temporal), que venció antes de dictarse la sentencia. Ambas
situaciones merecen comentarios (ley intermedia y temporal).

a) Ley intermedia

La ley intermedia es aquella más favorable para el imputado que se promulga

después de cometido el delito y que se deroga o se pone término a su vigencia antes de
que haya recaído sentencia firme o ejecutoriada sobre el referido hecho, de modo que
“no regía” cuando ocurrió el evento o episodio injusto (contrario a Derecho) ni cuando
se dictó sentencia a su respecto. No obstante lo expresado, si esa ley es más favorable
para el inculpado debe ser aplicada por el tribunal. Hay consenso en ese sentido, no
solamente por razones de Justicia material, sino porque el artículo 18 exige -como única
condición para que la ley pueda aplicarse- que se haya “promulgado” después de la
ejecución del delito y no que esté “vigente” en esa oportunidad. En esa hipótesis hay
por lo menos 3 leyes en juego: i) la que se encontraba promulgada al tiempo de la
ejecución del delito; ii) la promulgada y derogada en el período comprendido entre la
ejecución del delito y la dictación de la sentencia; y iii) la que estaba promulgada en el
momento de dictarse esta última resolución.

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 18

Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la más favorable y
aplicarla en la especie.

b) Ley temporal

Es aquella cuya vigencia está determinada en el tiempo en cuanto a su inicio y a su

término. Se distingue entre temporal en sentido estricto, o sea, la ley cuya vigencia se
limita en el tiempo a un período determinado (días, meses); y aquella temporal en
sentido amplio, que corresponde a la que su transitoriedad está determinada por su
propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (durante una sequía, un terremoto o
una catástrofe).

Las leyes de esta índole se dictan con el objetivo de reforzar la protección de

ciertos bienes jurídicos en casos de emergencia; por consiguiente, superada la misma,
pierden razón de ser, y el ordenamiento jurídico general y permanente vuelve a imperar.
Imagínese, por ejemplo, que un gobernante después de producirse un terremoto, dicta
una norma penal excepcional donde se sanciona más gravemente el delito de hurto, ya
que en muchas viviendas o establecimientos se hallan devastados por la catástrofe, de
manera que el delito se lleva a cabo aprovechándose de la situación de destrozo y caos
reinante. ¿Qué sucede si, poco después se restablece el orden, se reinstaura la ley
anterior, y ha de juzgarse a unos sujetos que hurtaron víveres, ropas, alimentos durante
vigencia de la ley temporal (de emergencia)? ¿Se les sancionará más benignamente por
la ley nuevamente reinstaurada? Entonces, ¿qué función tenía la ley temporal?

Lo habitual es que estas leyes temporales no sean más favorables para el

imputado, sino más drásticas en sus sanciones. La opinión mayoritaria estima que rigen
respecto de todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque sean objeto de
investigación o de sentencia con posterioridad a ese período. Transcurrida la
emergencia, no puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea más favorable en relación a
los delitos perpetrados durante la emergencia, como tampoco los tribunales pueden
modificar las sentencias de término dictadas en ese lapso conforme a la ley temporal,
debido a que se frustrarían los objetivos perseguidos por esta normativa. Además, la ley
ordinaria o general no ha sido “promulgada” con posterioridad a la ejecución del hecho,

- 18 –
 19

sino que su vigencia se ha reactivado, lo que es distinto (no hay promulgación, sino que
se restablece la vigencia de la misma ley).

Por último, la retroactividad de la ley penal más favorable tiene su fundamento

en que el legislador, al dictar una nueva ley más benigna, recoge la revalorización que la
sociedad hace del acto calificado como punible, y por ello lo despenaliza o lo sanciona
en forma menos rigurosa, situación que no se da en la hipótesis de la ley temporal,
donde lo que determina “el elevado desvalor (reproche) de la conducta fueron las
circunstancias en las cuales se la ejecutó, y el hecho de que la norma haya cesado de
regir se debe a una modificación de tales circunstancias, no a una revalorización del
hecho que se perpetró cuando ellas todavía persistían”.

MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE COMETIDO EL DELITO

Nos referimos al problema de la determinación del momento de comisión de un

delito, lo que algunos autores abrevian bajo la expresión “tempus delicti”. El artículo 18
inciso 1° CP se refiere a la “ley promulgada con anterioridad a su perpetración” para
indicar cuál es la ley vigente, y en su inciso 2°, haciendo referencia a la ley posterior,
expresa: “si después de cometido el delito (…) se promulgare otra ley (…)”. De suerte
que corresponde distinguir entre dos clases de leyes (la vigente y la ley posterior), lo que
depende del momento en que se perpetró el delito. La doctrina ofrece diversos criterios
para determinar cuándo se perpetró el delito, entre ellos destacan dos: considerar el
momento en que se realizó la acción delictiva o aquel en que se produce el resultado.

Precisiones respecto de estos dos criterios:

a) En los delitos formales, es decir, aquellos respecto de los cuales la ley se satisface
con la indicación de una acción o de una omisión, sin que se requiera la producción de
un determinado resultado – ejemplo, falso testimonio (206), calumnia (412) o injuria
(416)- el momento de su comisión será aquel en que se ejecuta la acción prohibida.
b) En delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripción legal comprende la
causación de un resultado –ejemplo, homicidio (391), infanticidio (394) o lesiones
corporales (395 y ss.)- la opinión dominante en la doctrina considera que debe atenderse

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 20

al momento de la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el tiempo del resultado.
Sin embargo, puesto que esta discusión afecta otras instituciones como la de la
prescripción, para algunos autores resulta del todo conveniente no adoptar una sola
teoría a este respecto, y dejar al juez valorar cada caso diferenciadamente, con arreglo
a la lógica, esto es, para evitar el absurdo de que el derecho del Estado a perseguir un
delito se extinga antes de que pueda ejercerse, lo que puede requerir varios años.
Piénsese, por ejemplo, en los cuasidelitos (situaciones de negligencia): un contratista
construyó un edificio de departamentos que, por defectos de construcción, se desploma
5 años después, causando la muerte de alguno de sus habitantes. Cabe preguntarnos,
¿ha prescrito el delito antes de la muerte de esas personas? Algo parecido podría
plantearse respecto de delitos de mera apropiación: un funcionario distrae caudales
públicos al asumir su cargo, y la rendición de cuentas se le exige 5 años después (que es
el plazo de prescripción en Chile para los simples delitos), ¿está también prescrito este
ilícito? En suma, la pregunta acerca del tiempo del delito está determinada, en parte,
por la clase de materia o bienes jurídicos en que juega un papel el tiempo.
c) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea un estado
antijurídico que se hace subsistir por el agente sin interrupción en el tiempo –ejemplo,
secuestro de personas (141)- el delito se comete desde que el autor crea el estado
antijurídico hasta su terminación (hasta que libera a la persona).
d) En los delitos continuados, donde se trata de la reunión de una pluralidad de actos
individuales cometidos por un mismo sujeto activo en contra de una misma víctima y
con circunstancias de comisión también similares (cada uno de los cuales con carácter
delictivo, si se consideran por separado). Estas maniobras componen una sola acción
por la homogeneidad de las formas de comisión, por la existencia de un propósito único
y por tratarse de un mismo bien jurídico afectado -ejemplo, el funcionario público
que malversa de esta manera fondos públicos (233), o el empleado bancario encargado
de llevar el dinero recaudado de las cajas a la bóveda principal sustrayendo en cada uno
de esos viajes realizados durante años pequeñas cantidades de dinero- y en donde no
hay precisión respecto de las fechas en que se realizaron estas conductas. Aquí el delito
se comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este caso, la ley

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 21

aplicable es la más favorable de entre las que han estado vigentes durante la realización
de la serie.
e) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurídica se vuelve
delictiva por la repetición de la misma por el sujeto activo, de manera que la acción
aislada no es típica -ejemplo, la Ley N° 11.564, sobre mataderos clandestinos, castiga
en el artículo 1° a quien mantenga un matadero clandestino, esto es, “todo local o
establecimiento en que se realice el beneficio habitual de animales vacunos” y demás
que indica la ley, y cuya instalación se hubiere efectuado sin las autorizaciones legales
correspondientes- rige aquí la misma regla que en el caso anterior.

Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente, continuado o habitual

se produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria, debe
considerarse la más favorable de todas ellas como la vigente al momento de su
comisión.

Ley posterior, por tanto, es aquella que se promulga una vez que se dio comienzo
a la ejecución del hecho delictual. De manera que no ofrece mayor relevancia la
modalidad de que el resultado en algunos delitos se produzca tardíamente (un sujeto es
herido mortalmente por un tercero, pero su fallecimiento a consecuencia de la herida
se produce varias semanas después), o cuando la consumación requiere de una serie de
actos sucesivamente realizados en un tiempo más o menos prolongado; tal es el caso
del delito continuado o del delito habitual, porque la ley vigente al tiempo de su
perpetración es aquella que regía cuando se dio inicio a la ejecución.

Ley vigente, como ya se dijo, es aquella promulgada con anterioridad a la iniciación

de la comisión del delito, porque desde ese momento existe tentativa punible; los textos
legales promulgados después de ese momento son los posteriores. Sectores de la
doctrina estiman que la ley posterior a que se refiere el artículo 18 CP es la promulgada
con posterioridad al último acto de ejecución del autor, tesis que no se comparte en
atención a lo razonado precedentemente.

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5.2. Efectos de la Ley Penal en el espacio

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal se refieren,

básicamente, a la competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme a la
ley nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto internacional, ya sea por el lugar
en que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o de la víctima. Las normas
básicas sobre vigencia territorial de la ley penal se encuentran en los artículos 5° y 6° CP.

A) Principio básico: la territorialidad

Establece la norma del artículo 5° CP (primera parte) que “la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Este
principio significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en
nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la nacionalidad del hechor, de la
víctima o de los bienes o derechos afectados por el delito. Se trata de una manifestación
del principio de soberanía.

No es necesario buscar una justificación especial para este principio, incluso en

circunstancias en que el interés nacional puede parecer enteramente ausente:
pensemos por ejemplo, en un hombre de negocios chino que engaña a un colega
vietnamita con un documento de crédito emitidos en Tailandia cuando ambos estaban
alojados, de paso, en un hotel en Viña del Mar. Por el contrario, si el delito se ha
cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, la norma del artículo 6° CP
solamente autoriza su persecución en los casos determinados por la ley.

Para precisar el alcance del principio de territorialidad, debemos primero

preocuparnos por entender las expresiones territorio y también cuál es el lugar de
comisión del delito.

1) El concepto de territorio: las fronteras de nuestro país tienen un reconocimiento

internacional. El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía
del Estado, según el Derecho Internacional. El artículo 5° CP (segunda parte) establece
expresamente que “los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan

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sometidos a las prescripciones de este Código”.

Mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas “hasta la distancia de doce
millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base” (593 CC). En cuanto a la
zona marítima contigua, esto es, la que se extiende hasta las veinticuatro millas marinas,
medidas de la misma manera (593 CC), la mayoría de los autores estima que el Estado
tiene jurisdicción para conocer de los delitos relacionados con infracciones a las leyes
aduaneras, fiscales, de inmigración y sanitarias.

En cuanto al espacio aéreo, dispone el artículo 1° del Código Aeronáutico que “el
Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”.

El territorio nacional corresponderá, entonces, al terrestre, aéreo, marítimo,

lacustre o fluvial. En cualquiera de estos lugares donde se cometa delito, será la ley
penal chilena la que los juzgue.

Respecto del territorio ficto, señalemos que será también considerado territorio
nacional para los efectos de la ley penal chilena ciertas instalaciones, artefactos o
lugares que, en virtud de una ficción o creación jurídica, son asimilados al territorio
nacional. Así, debemos mencionar: i) buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción
nacional (el principio de la bandera). Bajo el principio de la bandera, los tribunales
chilenos tienen jurisdicción respecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros
de la tripulación, visitantes ocasionales, entre otros, cualquiera que sea su nacionalidad
(chilenos o extranjeros) a bordo de un buque chileno en altamar (artículo 6° N°4 COT) o
en aguas de otra jurisdicción cuando: a) se infringiere la legislación nacional y esas
infracciones “pudieren quedar sin sanción” (artículo 3° D.L. 2222, denominado Ley de
Navegación), pues si así no fuere, nuestros buques, como una especie de “islas
flotantes” quedarían excluidos de la autoridad de todo derecho y a su bordo (o desde
ellos) se podría cometer impunemente toda clase de delitos; b) cuando los delitos se
cometieren a bordo de un buque de guerra chileno en altamar o surto en aguas de otra
potencia (articulo 6° N°4 COT). Buque de guerra o nave pública es aquel al mando de un
oficial de la Armada chilena, aunque no pertenezca a ella.

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El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que
se encuentren (artículo 2° inciso 2° Código Aeronáutico) y al resto de las aeronaves
chilenas mientras se desplacen en el espacio aéreo no sujeto a soberanía de ningún
Estado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio aéreo de otra
jurisdicción y no hubiere sido juzgado por los tribunales correspondientes (artículo 5°
inciso 2° Código Aeronáutico). Tratándose de aeronaves extranjeras, las leyes penales
chilenas son aplicables a los delitos cometidos a bordo de las mismas mientras
sobrevuelen espacio aéreo no sometido a la jurisdicción chilena siempre que la aeronave
aterrice en territorio chileno y que tales delitos afecten el interés nacional (5° inciso 3°
CA).

Cabe tener presente respecto de las aeronaves militares que, de acuerdo a un

Protocolo de la Convención internacional sobre espacio aéreo, celebrada en París en
1919, “ningún aeromóvil militar de uno de los Estados contratantes podrá volar por
encima de otro de dichos Estados ni aterrizar en él, sin autorización especial. En tal caso,
el aparato militar gozará, en principio, a falta de estipulaciones especiales, de los
privilegios concedidos a las naves de guerras extranjeras”. Esto implica que la ley chilena
no sería aplicable a hechos perpetrados en la aeronave militar extranjera a la que se dio
permiso para volar el espacio aéreo chileno. Por último, ii) los territorios ocupados
militarmente por las armas de la República.
Podemos añadir al ámbito del territorio ficto aquel que, siendo por su naturaleza
extranjero, se encuentre ocupado por FF.AA. chilenas (artículo 3° N°1 Código de Justicia
Militar).

2) El lugar de comisión: La aplicación del artículo 5° CP supone que los delitos se

hayan cometido dentro del territorio chileno. Sin embargo, no existen en nuestra
legislación disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha sido
cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cuándo es aplicable la ley nacional,
según el principio de territorialidad. El lugar de comisión del delito tiene importancia,
entre otros rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los plazos de
prescripción de la acción penal a la cual dan origen, y la ley que deberá emplearse para
su juzgamiento. No obstante, el legislador no ha señalado cuál es ese lugar, lo que puede

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explicarse porque generalmente el delito se comete en un espacio en el que coetánea o

sucesivamente sobrevienen el resultado y las consecuencias. Pero es frecuente que esto
no suceda de ese modo, sobre todo en un mundo en que las distancias desaparecen, y
es en estas hipótesis donde la determinación del lugar de comisión del hecho adquiere
trascendencia. En el narcotráfico, por ejemplo, lo corriente es que la droga se prepare
en un país o región, se comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto
sucede con los delitos económicos, cuya ejecución se inicia en un lugar y se consuma en
otro diverso. La complejidad del proceso de ejecución de una gran estafa permite que
pueda darse igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados “delitos a
distancia”.

Para poder determinar la competencia entre tribunales de la misma jerarquía, se

debe establecer el lugar de comisión del delito. Rige al efecto lo prevenido por el artículo
157 inciso 3° COT: “el delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere dado
comienzo a su ejecución”, norma que no soluciona el caso en que el hecho se ha
cometido dentro del país, pero el resultado se produce fuera de él, como sucede en la
hipótesis del individuo que en la frontera dispara desde el territorio nacional a una
persona que se encuentra en el país vecino. En este caso el precepto no es aplicable;
tampoco lo son los artículos 5° (cometidos dentro del país) y 6° (cometidos fuera del
país) del CP.

La doctrina ofrece tres criterios para resolver problemas como el indicado: i) el

de la actividad, que, dando preeminencia a la acción delictiva, entiende cometido el
delito en el país donde aquélla se inició, criterio adoptado por el artículo 157 COT para
determinar la competencia de los tribunales en los delitos cometidos dentro del
territorio de nuestro país; ii) el del resultado, que considera determinante la lesión del
bien jurídico protegido, y según el cual la ley aplicable es la del país donde se produce el
resultado del hecho; y iii) el de la ubicuidad, según el cual es competente para conocer
de estos delitos y aplicar su propia ley , indistintamente, tanto el país en que se realizó
la actividad delictiva como aquel en que se provocó el resultado. Este sistema cuenta
con la adhesión mayoritaria de la doctrina.

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En relación a la aplicación de la ley penal, el principio de “territorialidad” es el de

aplicación más general y el mayoritariamente acogido por los países en esta época. Los
demás principios que regulan la aplicación de la ley (de personalidad, de defensa o real
y, universal) constituyen sus excepciones y serán vistas a continuación.

B) Excepciones al principio de territorialidad. Casos de aplicación extraterritorial de

la ley penal chilena

En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tribunales chilenos

para juzgar y sancionar, conforme a la ley nacional, hechos ocurridos fuera del territorio
patrio, en atención a principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones, a
saber, los llamados principio de personalidad (en atención a la nacionalidad del
imputado), principio real o de defensa (por estar comprometidos los intereses del
Estado) y principio de universalidad (por estar comprometidos los intereses de la
comunidad internacional o “los derechos humanos, más que las soberanías estatales”).

No se trata, por tanto, de que tribunales extranjeros apliquen las normas chilenas,
sino solamente de normas que son de competencia de nuestros propios tribunales de
justicia. Ello significa que los hechores podrán ser perseguidos en Chile; no que nuestro
país disponga de facultades procesales que puedan ejercerse dentro de las fronteras del
país extranjero donde se hubieren cometido los hechos que se quieren sancionar. Luego,
la colaboración de dicho país es relevante para poder hacer efectiva la responsabilidad
de los hechores, en el supuesto de que no hayan regresado a Chile. Cabe hacer presente
que esta extensión de los efectos territoriales de la ley penal chilena, en virtud de
algunos de los principios antes señalados, solamente tendrá lugar en casos de especial
gravedad.

1/ Principio de personalidad o nacionalidad: según este principio, la ley penal

nacional sigue al agente al lugar donde el delito se comete. Puede adoptar dos
modalidades: activa, la ley que se aplica al autor de un delito es la de su país de origen,
y pasiva, se aplica la ley de la nacionalidad de la víctima. Entonces, es la nacionalidad de

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los afectados la que determina la ley aplicable, sin que tenga mayor significación el
Estado en que se haya cometido el hecho.

En Chile se discute si este principio tiene aplicación, aunque el N°6 del artículo 6°
COT somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos “cometidos por
chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del país en que delinquió”. Esta disposición establece la aplicación subsidiaria
del Derecho nacional a aquel chileno que regresa al país sin haber sido juzgado
previamente por su acción delictiva; no da importancia a la naturaleza del bien jurídico
lesionado, lo que requiere es que su titular sea chileno. Será entonces manifestación
activa y pasiva de de este principio.

2/ Principio real o de defensa: en estos casos, no interesa la nacionalidad de los

hechores, ni el lugar en que el suceso se cometió, ya que están en juego intereses o
valores que el Estado considera de primordial importancia, y por eso se le denomina
también principio de protección. Entre los casos sujetos a este principio que se
encuentran regulados por nuestra legislación, destacan los siguientes (artículos 6° COT
y 106 CP):

Artículo 6° COT. Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples

delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio
de sus funciones.
2° La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en
la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por
funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República y el cohecho
a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una
persona que tenga residencia habitual en Chile.
3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados
ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Párrafo 14
del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de
habitantes de la República.

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5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito

del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por
chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República.

Artículo 106 CP. Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra su
seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile, será
castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Si se han seguido
hostilidades bélicas la pena podrá elevarse hasta el presidio perpetuo calificado.
Las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aun cuando la conspiración
haya tenido lugar fuera del territorio de la República.

3/ Principio universal: este postulado sostiene que cada Estado puede aplicar su
propia ley y juzgar al responsable de un hecho delictivo cometido en cualquier otro
Estado, siempre que ese sujeto se encuentre en su territorio. Este principio cuenta con
la adhesión de la doctrina y de los acuerdos internacionales alcanzados en el último
tiempo dadas las particularidades de la nueva delincuencia en el mundo (terrorismo,
narcotráfico, fraudes financieros, etc.). El COT lo aplica en el artículo 6° N°7, en cuanto
dispone que los delitos de “piratería” quedan sometidos a la jurisdicción de los
tribunales chilenos y a sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar donde
se cometieron.

El N°8 del artículo 6°COT dispone que quedan sujetos a la jurisdicción nacional los
delitos cometidos fuera del país que determinen los tratados internacionales (con
frecuencia alcanzados para castigar delitos específicos), lo que constituye aplicación de
este principio. Al obligarse nuestro país por tratados internacionales a aprehender y
juzgar a los que fuera del territorio cometan un delito contra bienes jurídicos
internacionalmente protegidos -ejemplo, la Convención sobre prevención y sanción del
delito de genocidio, de 3 de junio de 1953- tiene como consecuencia que si, por
cualquier razón, los que aparezcan responsables de alguno de tales delitos se hallaren
en nuestro territorio, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción para perseguirlos y
castigarlos conforme a las leyes nacionales. Hay algunos tratados -como la Convención

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de Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos y

degradantes, de 10 de diciembre de 1984, también ratificado por Chile- que establecen
la obligación de todos los Estados de perseguir tales crímenes como opción subsidiaria
al rechazo de una solicitud de extradición. De lo que se trata es de asegurar que en esa
clase de graves crímenes, que dañan a toda la comunidad internacional, el hechor no
halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga
en todas partes. Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la
persecución del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a
tipificarlo en la legislación interna.

5.3. Efectos de la Ley Penal en cuanto a las personas

A) El principio básico: la igualdad ante la ley

La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República porque
en Chile “no hay persona ni grupo privilegiados” que puedan ser regidos por leyes
especiales, como lo exige su gobierno “unitario, democrático y republicano”,
consagrado en los artículos 3°, 4° y 19 N°2 CPR. No obstante, existen determinados
privilegios en razón de la función, que sustraen a ciertas personas de la persecución
penal (parlamentarios y miembros de la Corte Suprema), ya sea enteramente o con
respecto a algún hecho. Cabe hacer presente que no constituyen excepciones a este
principio de igualdad la existencia de determinados procedimientos especiales para el
juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la naturaleza de sus
cargos. A esta categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y
senadores, las querellas de capítulos, o el juicio político.

Respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el

momento en que se encuentren bajo jurisdicción chilena, salvo las excepciones
contempladas bajo los principios del Derecho internacional, que conciernen a los Jefes

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de Estado que se encuentren en nuestro país, ya sea en tránsito o temporalmente, y a

los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de
“inmunidad de jurisdicción”, ya que el artículo 5° COT establece que quedan
exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales los
que señalen la CPR y las leyes.

B) Excepciones al principio de igualdad ante la ley.

a) Inviolabilidad conforme al Derecho interno

a.1) Inviolabilidad de los parlamentarios: con arreglo al artículo 61 CPR “los diputados
y senadores solamente son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que
emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”. Esta
inviolabilidad tiene por objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y
de voto. Esta inmunidad garantiza a los parlamentarios la libertad de expresarse
libremente en el desempeño de su actividad legislativa, evitando que se puedan ver
afectados por querellas criminales en que se les impute la comisión de delitos de
expresión (por ejemplo calumnias o injurias) en que fácilmente podrían incurrir en tales
escenarios. Cabe hacer presente que esta inmunidad está circunscrita únicamente a las
expresiones que manifiestan en sesiones de sala o de comisión en el ejercicio de sus
funciones.

a.2) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema (ECS): el artículo 79 CPR

dispone que “los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento,
denegación y torcida administración de justicia, y en general, de toda prevaricación en
que incurran en el desempeño de sus funciones”, añadiendo, respecto de la ECS que “la
ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”. El artículo
324 COT establece que la disposición constitucional “no es aplicable a los miembros de
la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el
procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia”.
La ECS ha señalado, además, que por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la

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posible infracción de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer una “necesaria
infalibilidad convencional”, reputándose de Derecho que las resoluciones de la Corte
Suprema son conformes a la ley. Tal como señala parte de la doctrina, esto equivale a
“establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación con los delitos
aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por la disposición
constitucional (79), con excepción del cohecho”.

b) Excepciones establecidas por el Derecho internacional

Estas excepciones favorecen a los Jefes de Estado extranjeros y a los agentes

diplomáticos y consulares de otros países. Consisten en normas y principios de Derecho
internacional que substraen a ciertas personas, por su categoría, del poder punitivo
nacional.

b.1) Los Jefes de Estado: ha sido una costumbre histórica el excluir al Jefe de Estado,
pues inviste la soberanía de ese Estado, de la ley penal extranjera. En consecuencia, no
podría aplicársele el Derecho penal del país que visita, por cuanto atentaría en contra
de esa soberanía. El Código de Bustamante -que es el código que rige en el ámbito de
Derecho internacional público- en su artículo 297 consagra en favor de los Jefes de
Estado inmunidad de jurisdicción sin distinguir si se trata de una visita oficial o no.
b.2) Respecto de los representantes diplomáticos: por razones semejantes a las de los
Jefes de Estado extranjeros, los agentes diplomáticos (embajadores, ministros
plenipotenciarios, encargados de negocios y demás representantes) gozan de
inmunidad jurisdiccional en materia penal. Es un principio de cortesía internacional,
aunque los tratados internacionales, como el Código de Bustamante (artículo 298) y la
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, aprobada por Chile en 1968 (D.S.
N° 666), consagran esa inmunidad y la extienden a los familiares que viven con esos
representantes, como también a sus empleados extranjeros.
b.3) Los agentes consulares extranjeros: la Convención de Viena sobre relaciones
consulares (aprobada por D.S. N° 709, del año 1968) otorgó inmunidad jurisdiccional a
los cónsules extranjeros por los actos que realicen en el ejercicio de sus cargos, como
también inmunidad personal respecto de las infracciones comunes. En el caso de los

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diplomáticos y los cónsules, como se trata de una inmunidad de jurisdicción, el hecho

sigue siendo punible, pero el país donde ejercen sus funciones no puede juzgarlos, sin
perjuicio de la facultad del agente para renunciar a dicha inmunidad.

6. La interpretación de la Ley Penal

Interpretar es “la operación mental cuyo objetivo es la captación íntegra, exacta y

fiel de un juicio, a través de la proposición que lo enuncia”. Es decir, se trata de descifrar
cuál es la idea o intención que están detrás de las palabras o términos empleados en la
redacción de una norma jurídica. La norma jurídica es voluntad, pero asume la forma
concreta de una ley, y esta ley está conformada por términos, conceptos y palabras. La
ley solamente puede cobrar vida, es decir, aplicarse a la realidad social, a través de un
juicio formulado por un individuo (juez), quien aplica una voluntad abstracta (ley) a un
caso concreto. Como la ley se expresa en forma de juicio, el juez necesita,
indispensablemente, en todos los casos sin excepción, interpretar la ley. Esto es, a través
del examen de los términos, conceptos y palabras que la forman, captar el concepto
normativo que debe regir

A) ¿Quiénes pueden interpretar la ley?

La ley penal puede ser interpretada por el propio legislador, por el juez o por el
jurista. Según ello, la interpretación se llama auténtica, judicial y doctrinal.

1) Interpretación auténtica: es la interpretación de la ley hecha también por medio

de la ley, sea una ley diferente de la interpretada, sea otro pasaje de la misma ley. Es la
única de general obligatoriedad, de acuerdo con el artículo 3° CC. Como se trata de una
verdadera manifestación de soberanía, esta interpretación se impone, aunque no
parezca muy conforme a la lógica jurídica y al texto mismo interpretado. Y de acuerdo
con el artículo 9° CC, las leyes meramente interpretativas se entienden incorporadas en
éstas, o sea, tienen efecto retroactivo. Sin embargo, en materia penal no puede operar
esta retroactividad: solamente en caso de que en virtud de esta ley interpretativa
posterior se produjeran las condiciones excepcionales del artículo 18 CP, que autorizan

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la retroactividad de la ley, podría admitirse ésta. Son preceptos interpretativos, por

ejemplo, los artículos que definen la tentativa (7°), lo que debe entenderse por “arma”
(132), o el concepto de “violencia” (439).

2) Interpretación judicial: es la que hacen los tribunales al fallar los casos concretos
de que conocen. Aquí el intérprete está limitado por el texto mismo de la ley que se
interpreta y está obligado por las reglas legales en materia de interpretación. De
acuerdo con el principio contenido por el artículo 3° CC, esta clase de interpretación
únicamente tiene efecto obligatorio respecto de los casos en que actualmente se
pronunciaren las sentencias. Debemos hacer presente que este principio tiene rango
legal y no constitucional, de modo que una ley podría atribuir una eficacia obligatoria
más amplia a la interpretación judicial, sin que por ello se violara la Constitución.

3) Interpretación doctrinal: es la que hacen privadamente los juristas y estudiosos

de la ley. Su libertad es máxima, pero su fuerza obligatoria es nula. Lo anterior, desde
un punto de vista estrictamente jurídico, porque en la realidad es posiblemente la
interpretación que más influencia ejerce, tanto sobre la interpretación judicial como
sobre la interpretación auténtica o legislativa. Cuando la interpretación de la ley se hace
en relación con su texto vigente, se habla de un análisis de lege lata; cuando se realiza
la interpretación con miras a una reforma de dicho texto, la interpretación será de lege
ferenda.

B) Reglas de interpretación de la ley

El CC en su Título Preliminar, párrafo 4, establece las reglas generales para la

interpretación de la ley, las que son obligatorias para el intérprete judicial (juez). No
todas estas reglas serán siempre aplicables a la ley penal, debido a la naturaleza
particular de esta última. El propio Andrés Bello estimaba que en materia penal era
siempre obligatoria la interpretación restrictiva.

1. Primera regla: elemento gramatical (19 inciso 1°, 20 y 21 CC)

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Es un principio de lógica que, enunciándose la ley por medio de un juicio formado

por palabras o voces, nuestro primer examen debe dirigirse precisamente a las
expresiones empleadas por el legislador. Esto no es preferir la “letra” al “espíritu”, sino
partir de la presunción de que el legislador sabe lo que dice, y que como regla general,
las palabras que emplea traducen correctamente su pensamiento. El CC enuncia esta
regla al disponer en el artículo 19 que: “cuando el sentido de la ley es claro, no
desatenderá a su tenor literal, a pretexto de conocer su espíritu”. Ahora bien, ¿cómo
deben entenderse las expresiones que la ley emplea? El propio Código civil se encarga
de establecer tres principios:

i) Si el legislador las ha definido expresamente para ciertas materias, se les dará

en éstas su significación legal. Es importante recalcar que cuando la definición
solamente aparece dada para ciertas materias, tienen únicamente en éstas su
significación legal, y en las demás materias seguirá imperando el significado
determinado según el tercer principio, analizado más adelante y que es el más general
de todos. Así, hay algunas definiciones contenidas en el CC, que son de carácter general;
pero la mayor parte de ellas están dadas para las materias que el CC reglamenta, esto
es, la adquisición, goce, ejercicio y extinción de los derechos civiles, y no para materias
penales. Se demuestra la validez de este punto de vista si atendemos al ejemplo de la
voz o término “niño” definida en el artículo 26 CC, pero esta definición, pese a sus
términos generales, no es necesariamente aplicable en materias penales. El artículo 349
CP emplea la misma expresión en un sentido diferente del que le atribuye la definición
civil: niño conforme al artículo 26 CC tiene 7 años; mientras que de acuerdo al 349 CP,
será uno menor de 10 años. Por tanto, no son asimilables los 2 conceptos, y habrá que
respetar la definición que para una cierta materia o regulación efectúa la ley, tal como
el ejemplo sucede en este ejemplo.

ii) Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en un sentido diverso. Esto significa que en caso de duda debe prevalecer el
sentido técnico sobre el vulgar. Habitualmente, para determinar este sentido técnico se
acudirá a un informe de peritos.

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iii) En todos los demás casos, donde no hay definición expresa ni concepto técnico,
deberemos dar a las expresiones legales “su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas”. Por cierto, se tratará del uso general actual de las palabras; no
el uso general de ellas a la época de la dictación de la ley. A este respecto, debe
rechazarse una tendencia que ha encontrado incluso cierto favor doctrinal y
jurisprudencial, a saber, que el sentido natural y obvio de las palabras es el que se
encuentra en el Diccionario de la Lengua Española, obra de la Real Academia Española
(RAE). Esto, podemos sostener es un error. En primer término, porque contradice al
texto mismo del artículo 20 CC, que se remite, mucho más lógicamente, al uso general
y no a los diccionarios. En seguida, por cuanto es cosa sabida que el Diccionario de la
Lengua Española, en su afán de proteger el “esplendor lingüístico”, es muy conservador
en cuanto a la admisión de nuevos vocablos, y camina con muchos años de retraso con
relación al uso general de los mismos. Además, el Diccionario es hecho en España y
fundamentalmente para los españoles; pese a que en los últimos tiempos se ha dado
más cabida a las voces americanas. Las palabras españolas tienen a veces en Chile un
sentido o un matiz diferente del que tienen en España.

2. Segunda regla: elemento teleológic1o (19 inciso 2° CC)

Esta regla no viene a desplazar a la anterior, sino a complementarla cuando sea

insuficiente, mediante este elemento que llamamos teleológico, por basarse en las
intenciones o propósitos de la ley, también conocidos como “el espíritu de la ley”.
¿Cómo conocer el espíritu de la ley? Dos fuentes nos indica el artículo 19 CC:

a) Ella misma, es decir, la propia ley que se trata de interpretar. Esto pone de manifiesto
que el elemento gramatical no ha sido eliminado, y que continua siendo la base de la
búsqueda del “espíritu”. Interviene aquí la consideración de la llamada ratio legis, es
decir, “la razón de ser de la ley”, o sea, el fin al que apunta. La búsqueda del espíritu de
la ley no es una operación puramente lógica, sino también valorativa. En materia penal,
el fin de la ley es siempre protección de intereses considerados socialmente valiosos por
la ley (bienes jurídicos penales), aunque no podemos olvidar que la tendencia más actual

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de Derecho penal, denominada funcionalismo, intenta sustituir la noción de bienes

jurídicos por la de “vigencia de la norma”, toda vez que para esta corriente lo que
protege el DP no son intereses de cada uno de nosotros, sino que el aseguramiento de
expectativas sociales: la confianza del grupo social en que cada uno de nosotros
cumplirá el rol que ejerce al interior de la sociedad, respetándose la norma que es,
asimismo, el fundamento de la imposición de un castigo.

La enunciación explícita del bien jurídico que se desea proteger resulta (desde
una visión tradicional) el mejor auxiliar del intérprete en su tarea de determinar cuál es
el fin de la ley, su “intención” o “espíritu”.

b) La historia fidedigna de su establecimiento. Esto es lo que suele llamarse el

elemento histórico de interpretación, que dentro de nuestro sistema positivo no es sino
un aspecto del sistema teleológico. Dentro de este elemento habrá que estudiar lo que
los autores denominan la occasio legis, o sea, la ocasión o marco histórico en que la ley
nació; luego la historia del precepto mismo, desde que fue primeramente ideado el
proyecto de ley hasta que se concretó en ley, para lo cual tiene importancia la
consideración de los modelos en que se inspiró la ley y también las opiniones de los
redactores y de los legisladores, así como de los profesionales invitados a las sesiones
de estudio y debates.

3. Tercera regla: elemento sistemático (22 CC)

No es tampoco un elemento diferente o separado de los anteriores, sino que

viene a complementarlos. Aquí se parte de la base de que un precepto legal no debe
considerarse aislado, y de que el Derecho penal no es tampoco un islote dentro del
orden jurídico. Encontramos una manifestación de esta regla en la primera parte del
artículo 22 CC, según el cual el contexto de una ley servirá para ampliar el sentido de
cada una de sus partes. Además, y con respecto a otros preceptos legales, su inciso 2°
nos da otra orientación más al indicar que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre un mismo asunto”.

4. Cuarta regla: elemento ético-social (24 CC)

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Este elemento sí que es supletorio de los demás, y solamente puede acudirse a

él cuando no ha podido determinarse el sentido de una ley de conformidad a las reglas
anteriores. Se encuentra señalado en el artículo 24 CC: en los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros
o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural”. En cuanto a la referencia a la “equidad natural”, esta
parece de naturaleza predominantemente ética, y como tal, también valorativa. Puede
observarse que el “espíritu general de la legislación” y la “equidad natural” actúan en
forma conjunta y complementaria, y no en forma alternativa.

La referencia que aquí se hace al “espíritu general de la legislación”, y sobre todo a

la “equidad natural”, puede inducir a pensar que estos elementos no pueden jugar en
materia penal, so pena de violar el principio de la reserva, que exige la existencia de una
ley. En verdad, existe una ley y en conformidad a ella se resolverá el caso penal, con lo
cual el principio de reserva se respetará. Solamente ocurre que, para determinar cuál es
el verdadero sentido de dicha ley, podemos recurrir, supletoriamente, en último
término, a los dos factores ya señalados.

C Clases de interpretación de la ley penal

1) Interpretación extensiva: a veces la aplicación de las reglas interpretativas

analizadas nos lleva a la conclusión de que, en su verdadero sentido, la ley comprende
también ciertos casos que aparentemente no están incluidos en el tenor literal mismo
del precepto. Se dice en estos casos que se ha hecho una interpretación extensiva de la
ley. Esta expresión es engañosa si con ella se quiere decir que se ha “extendido” la
aplicación de la ley a casos no comprendidos en ella, porque esto se llama analogía. Lo
que se ha hecho es únicamente desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley, y
con sujeción a las reglas legales sobre interpretación: que determinado caso sí está
incluido en el alcance de la disposición legal, y que únicamente el lenguaje empleado no
fue claro o resultó poco feliz, pero que el sentido de la ley es indudablemente el de
incluir el caso (p.e. la voz “condición” en el delito de amenaza del artículo 296 N°1 CP).

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2) Interpretación restrictiva: puede ocurrir también que el lenguaje de la ley peque

por demasiado vago y genérico, pareciendo incluir situaciones que de conformidad a su
genuino sentido, están en verdad excluidas de la ley. La interpretación que a tal
conclusión llegue será una interpretación restrictiva (p.e. voz “conviviente” en el delito
de parricidio del artículo 390 CP, que debe asimilarse lo más posible a una situación
conyugal: ojalá compartir por largo tiempo vida y proyectos, con niños de por medio).

La diferencia entre interpretación restrictiva y extensiva es una cosa

completamente distinta de la diferencia entre interpretación favorable y desfavorable
para el imputado. Por lo general, una interpretación restrictiva será favorable al
imputado, pero no siempre y necesariamente. Por ejemplo, en el tratamiento de los
eximentes o de las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, la interpretación
restrictiva no va a ser la más favorable al imputado, sino que le convendrá una extensiva.
Por ello habrá que estudiar caso a caso.

Al igual que la interpretación extensiva, la restrictiva es también permitida en

nuestro ordenamiento siempre que se ajuste a las reglas de interpretación legal. Lo que
la ley no ha querido es que lo favorable u odioso de las distintas posibilidades fuerce o
incline la interpretación en uno u otro sentido. Lo que interesa es desentrañar el
verdadero sentido de la ley y según las reglas que esta última nos da, sea que aquel
verdadero sentido resulte igual, o más amplio o más restringido que el lenguaje
empleado: no vamos a condicionar la interpretación porque esta sea más favorable o
desfavorable al imputado.

D La analogía

Supone el reconocimiento de que la ley no ha contemplado determinado caso o

situación, y la semejanza substancial entre ese caso y los que sí están regulados. La
analogía como método interpretativo es admisible supletoriamente en materia civil,
dentro del elemento ético-social. Ante la evidente realidad de las lagunas del Derecho

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en materias civiles, y enfrentado el juez con la obligación de fallar el caso aunque no

haya ley, puede no solamente interpretar la ley de conformidad con el espíritu general
de la legislación y la equidad natural, sino también -cuando no hay ley- fallar
derechamente en conformidad a la equidad natural, según se desprende del artículo
170 N°5 CPC.

La analogía presenta una diferencia esencial con la interpretación extensiva de

la ley. En esta última, nuestra conclusión es la de que un caso determinado realmente sí
está comprendido en la ley, pese a las deficiencias del lenguaje. En la analogía, en
cambio, admitimos que el caso no está comprendido en la ley, pero se la aplicamos, es
decir, realizamos una labor de integración porque existen razones semejantes o el caso
es muy similar a los que están incluidos en la ley.

Del mismo modo, se diferencia la analogía de lo que algunos llaman la

interpretación analógica, y que en realidad se trata del método analógico de razonar,
que es lícito dentro del funcionamiento de los elementos sistemático y teleológico. A
veces la ley, por disposición expresa, enumera determinados casos y luego afirma que
también deben aplicarse sus disposiciones “a otros casos análogos”, “a situaciones
semejantes” u otras expresiones similares. En tales eventos, el razonamiento analógico
no solo es lícito, sino obligatorio. Ante una situación no enumerada en la ley, será preciso
compararla con las previstas en ella para determinar si es o no es una situación similar,
y por ende, si está o no comprendida en la ley. Pero siempre se trata de interpretar la
ley según su genuino sentido.

En materia penal, el artículo 19 N°3 inciso 8° CPR impide la aplicación de la

analogía. Como las condenas penales solamente pueden fundamentarse en la ley, será
preciso que exista una ley y que su interpretación según las reglas legales nos muestre
que abarca determinado caso, para que se pueda pronunciar una condena. Esto es, el
espíritu general de la legislación y la equidad natural pueden servirnos únicamente
como elementos supletorios de interpretación de la ley, según el 24 CC, pero no como
fundamentación directa de una sentencia condenatoria en materia penal. Cuando no
exista ley, simplemente no se podrá condenar, es decir, habrá que dictarse sentencia

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absolutoria. Y lo mismo sucederá cuando exista ley, pero no sea aplicable al caso de que
se trata. La analogía, en materia penal, es la creación por el juez de una figura delictiva
nueva, sin ley preexistente a la infracción, con lo cual la decisión judicial pasaría a ser
fuente de Derecho penal, en una clara y abierta contravención al principio de la reserva.

Se plantea por los autores, sin embargo, un problema interesante en esta

materia. El principio de la reserva tal como lo hemos estudiado, prohíbe condenar a una
persona si no es en virtud de una ley previa. Y no cabe duda que su lenguaje corresponda
a su recto sentido, ya que está concebido como una garantía constitucional, como una
protección de los derechos individuales como la posible arbitrariedad judicial o política.
Ahora bien, ¿se podrá absolver a una persona o disminuir su pena por la analogía? Con
lo dicho anteriormente podemos decir que sí es posible. No se violaría ni el texto
constitucional, que únicamente prohíbe condenar, ni su espíritu, que es el de proteger
los derechos individuales. Esto es lo que llamamos analogía in bonam partem.

E Leyes penales en blanco

El autor de esta expresión es el jurista alemán Karl Binding, con la cual se designa
a aquellas leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada sanción, dejando a
otra norma jurídica la misión o tarea de completarla con la determinación del precepto,
o sea, la descripción especifica de la conducta punible.

La ley penal ordinaria supone primero la descripción de una hipótesis de hecho,

y en segundo término, el establecimiento de una consecuencia jurídica para el evento
de que tal hipótesis se produzca (“el que mate a otro” = presupuesto de hecho; “sufrirá
tal o cual pena” = consecuencia jurídica).

Ocasionalmente, sin embargo, sucede que las leyes penales no asumen esta
forma, sino que únicamente señalan la sanción y dejan entregada a otra ley o a las
autoridades administrativas la determinación precisa de la conducta punible.
Disposición característica de este grupo de normas es el artículo 318 CP: “el que pusiere
en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad

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debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio,

será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte UTM”.

Puede observarse que este artículo solamente señala con precisión la pena, pero
la conducta misma punible será determinada en cada caso por otras disposiciones, no
legales, sino establecidas por la autoridad administrativa. Hay también otros artículos
del CP que siguen una línea semejante, pero por lo general en ellos se señala al menos
el núcleo de la conducta, esto es, la esencia de la misma (el verbo rector), y las
disposiciones reglamentarias solo vendrán a dar una mayor precisión a la conducta
sancionada. Así, por ejemplo, los artículos 314, 320, 322 CP.

El art. 314 dispone: “el que, a cualquier título, expendiere otras sustancias
peligrosas para la salud, distintas a las señaladas en el artículo anterior, contraviniendo
las disposiciones legales o reglamentarias establecidas en consideración a la
peligrosidad de dichas sustancias, será penado con presidio menor en sus grados
mínimos a medio y multa de seis a veinte UTM”. En estos casos, la naturaleza de la
conducta misma aparece fijada: se trata de expender ciertas sustancias, ellas deben ser
peligrosas para la salud y distintas de las que se han señalado en el artículo anterior. Las
leyes o los reglamentos solamente se encargarán de precisar cuáles son las exigencias
de dicho expendio. No cualquier infracción a tales disposiciones será delictiva, sino
solamente la que consista en el expendio de dichas substancias con infracción de las
exigencias legales o reglamentarias que se han establecido “en consideración a la
peligrosidad de dichas sustancias” (no las que se han establecido por otras razones, tales
como horario determinado o pago de patente municipal respectiva). No queda al
capricho de la autoridad administrativa erigir en delito cualquiera conducta: únicamente
lo será aquella que consista en las actividades indicadas por la norma del artículo 314
CP.

En cambio, en el caso del artículo 318 CP -donde no hay verbo rector- la conducta
figura de un modo puramente formalista y sin contenido específico alguno. Queda por
entero en manos de la autoridad sanitaria la determinación de las conductas que
constituirán delito.

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El problema que se suscita respecto de las leyes penales en blanco es el siguiente:

¿es compatible con el principio de la reserva y con el texto del art 19 N°3 incisos 8° y 9°
CPR, el hecho de que la determinación concreta de las conductas delictivas quede
entregada a la autoridad administrativa y no la haga la ley?

El art. 19 N°3 in fine dispone que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella”. Las palabras clave son
las 2 últimas, ya que aparentemente se establece una prohibición absoluta de disociar
la “descripción de la conducta” (tipificación) por un lado, y la “imposición de pena” por
otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal. El tratamiento tradicional de
este tema ha tendido a seguir la distinción entre leyes penales en blanco propias e
impropias. En estas últimas no se presentaría problema de constitucionalidad, puesto
que la ley que establece la pena se remite para determinar la conducta sancionada a
otras disposiciones de la misma ley, o de otra ley del mismo rango constitucional, con lo
que en definitiva siempre es la ley la que resulta ser fuente, tanto de la descripción de
la conducta como de la pena correspondiente.

En cuanto a las leyes penales en blanco propias, serían aquellas en que la ley que
establece la pena se remite, para la descripción de la conducta punible, a un
ordenamiento jurídico de inferior jerarquía que la ley, por lo general a disposiciones de
carácter administrativo dictadas por el Ejecutivo o sus organismos dependientes (como
lo sería el 318 CP). Esta situación se presenta con mucha frecuencia en el terreno de los
delitos económicos en sentido amplio (incluyend1o los aduaneros, tributarios,
cambiarios, entre otros) y también en los relativos a la salud pública. Respecto de estas
leyes, la doctrina ha tendido a aceptarlas con cautela dentro de ciertos límites, y así se
distinguió entre las leyes parcialmente en blanco y las totalmente en blanco. En las
primeras, existiría una descripción -aunque incompleta- de la conducta, que
comprendería por lo menos la esencia de la acción (verbo rector), y se dejaría a la
autoridad administrativa únicamente la determinación más precisa y circunstancial del
hecho; en las segundas, la descripción legal carecería de toda determinación, y se
remitiría íntegramente a la reglamentación administrativa. Estas últimas no podrían ser
consideradas conformes con la Constitución, pero sí las primeras.

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De las justificaciones ofrecidas para la aceptación de las leyes penales en blanco,

además de las puramente prácticas, están aquella que señalan que al remitirse a las
disposiciones de la autoridad administrativa, el legislador no entiende darle “carta
blanca para establecer delitos”. Sabe que dicha autoridad tiene sus facultades limitadas
por la CPR y las propias leyes, de tal modo que solo puede moverse dentro de ciertos
límites para mandar y prohibir conductas. El ejercicio de esa potestad no puede llegar a
violar los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos. En esas circunstancias,
y atendida la particular importancia de observar esas prescripciones en determinadas
épocas (por ejemplo, regímenes autoritarios), la ley presta el arma poderosa de la
sanción penal para reforzar la imperatividad del legítimo ejercicio de una facultad
reglamentaria. Si la autoridad administrativa excede sus facultades y fabrica
caprichosamente conductas obligatorias, sus actos serán nulos ante la CPR y las leyes.
Por otra parte, la autoridad está impedida para crear sanciones, que es lo propio y
característico de las disposiciones penales, puesto que esa misión se la ha reservado la
ley, sin concederla a la autoridad administrativa. Así, la ley penal en blanco no sería sino
el refuerzo prestado al ejercicio legítimo de una facultad concebida por la Constitución
y las leyes, y delimitada en ellas mismas.

No obstante lo dicho, el 19 N°3 inciso final CPR excluye aquellos casos de leyes
propias en que la remisión a la disposición extrapenal es total y no se ofrece
determinación alguna respecto de la conducta incriminada (caso del 318 CP). En otros
términos, podría aceptarse la validez de leyes penales en blanco propias siempre que
fuera parcialmente en blanco y no totalmente (por tanto, los artículos 314, 320 y 322 CP
serían leyes penales parcialmente en blanco, pues ellas indican el núcleo de la conducta
punible).

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