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Chapitre : Contentieux des affaires

SECTION I : Le droit des suretés


LES SURETES PERSONNELLES

L’AU en réglemente deux :


- Le cautionnement et
- La garantie autonome.
LE CAUTIONNEMENT

C’est le contrat par lequel « la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une
obligation présente ou future contractée par le débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même ». 
Les parties au contrat de cautionnement sont la caution, c'est-à-dire celui qui s’engage à suppléer
la défaillance du débiteur et le créancier de ce débiteur. Le cocontractant du créancier appelé
débiteur principal n’est pas partie au contrat de cautionnement. Le nouvel AU innove en
interdisant le cautionnement à l’insu du débiteur. Les parties sont tenues d’informer ce dernier de
l’existence du contrat de cautionnement.
 La cause du cautionnement doit être licite et non contraire aux bonnes mœurs. Il s’agit de la
cause du contrat mais aussi de celle des obligations des parties.
 Les parties doivent être capables. Enfin,
 les parties au contrat de cautionnement doivent consentir, ces consentements ne se
présumant pas.
 La caution garantie une dette principale, celle du débiteur principal sur le créancier. On dit que
son engagement est accessoire. Sa validité est donc subordonnée à celle de l’engagement
principal. On en tire comme conséquence que la nullité de l’engagement principal pour objet
illicite, cause illicite ou incapacité, conduit à la nullité de l’engagement de cautionnement. On
note cependant que celui qui cautionne en connaissance de cause les engagements d’un
incapable, ne peut soulever cette cause de nullité.

Le nouvel AU lève une ambigüité qui avait divisé la doctrine. Cette ambigüité résidait dans la
vocation probatoire ou solennelle de l’exigence d’un écrit pour le cautionnement. Les dispositions
nouvelles de l’AU constituent un désaveu de l’ancienne jurisprudence de la CCJA qui retenait que
le cautionnement non constaté par écrit est nul. Au terme de l’article 14 alinéa 2 nouveau,
le cautionnement « se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier
ainsi que la mention écrite de la main de la caution, en toute lettre et en tout chiffre, de la somme
maximale garantie ».

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On en tire comme conséquence que le cautionnement peut être verbal mais en cas de
contestation de son existence, sa preuve ne pourra être apportée que par écrit.

Peu importe que l’obligation soit contractuelle ou légale, présente ou future, la caution peut
souscrire un cautionnement général des dettes du débiteur à condition cependant de fixer une
somme maximale déterminée en commun accord avec le créancier.
Le cautionnement peut être réel. Dans ce cas, il y a comme une superposition de sûreté
personnelle et de sûreté réelle, chacune tentant de neutraliser les inconvénients de l’autre. Le
risque en cas de cautionnement non réel, auquel s’expose le créancier est que la caution soit
insolvable au moment de la défaillance du débiteur. En effet, le contrat de cautionnement ne fait
pas obligation à la caution de garder ses biens dans son patrimoine.
Pour éviter cet inconvénient, les parties au contrat de cautionnement peuvent convenir de la
désignation d’un ou de plusieurs biens de la caution qui serviront de sûretés réelles. Sur ces biens
désignés, le créancier disposera d’un droit de suite et de préférence. La caution peut
cependant limiter contractuellement son engagement à la valeur de réalisation des biens désignés.

Lorsque le débiteur a défaillit à ses obligations, le créancier fait appel à la caution. Cette dernière
peut accepter ou refuser de payer.
Le créancier n’est autorisé à faire appel à la caution que lorsque la dette du débiteur est devenue

Quant au bénéfice de division, il permet à la caution, en cas de pluralité de cautions, d’exiger du


créancier de diviser la dette entre les cautions solvables au jour où l’exception est soulevée. La
caution solidaire ne dispose ni, du bénéfice de discussion ni, du bénéfice de division.
La caution qui a payé dispose d’un recours personnel contre le débiteur principal pour tout ce
qu’elle a eu à payer en principal et en intérêt. Elle peut réclamer par ailleurs des dommages et
intérêts pour le préjudice subi du fait des poursuites (perte d’une maison). Ce recours n’est
possible que lorsque la caution a averti le débiteur principal avant de payer le créancier. Lorsque
la caution a utilement payé, c'est-à-dire en avertissant le débiteur principal, il dispose des droits
d’un véritable subrogeant c'est-à-dire des sûretés et privilèges dont bénéficiait le créancier contre
le débiteur principal.
En cas de cautionnement multiple, la caution qui a payé dispose également de recours contre les
autres cautions, c’est à dire ses cofidéjusseurs. Les autres cautions ne sont tenues de payer que
leur part de la dette car le recours de la caution qui a payé est un recours en contribution.

LE REFUS DE LA CAUTION DE PAYER

Ce refus oblige le créancier à rechercher un titre exécutoire. C’est à l’occasion de cette recherche
que la caution soulève un certain nombre de motifs pour contester son obligation au paiement.

LA RECHERCHE D’UN TITRE EXECUTOIRE

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La procédure la plus rapide est celle de l’injonction de payer réglementée par l’acte uniforme
portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement du passif et des voies
d’exécution.
Le tribunal est saisi d’une requête du créancier justifiant de documents qui établissent la réalité
de la créance (origine contractuelle ou effets de commerce). La signification à la caution de la
décision portant injonction de payer lui ouvre droit, dans un délai de 15 jours, à faire opposition.
A partir de l’opposition, un débat contradictoire s’installe. On constate que lorsque la caution
refuse de payer, le créancier tombe dans les travers de la saisie mobilière et immobilière qu’il
voulait justement éviter en choisissant une sûreté personnelle.

LES EXCEPTIONS SOULEVEES PAR LA CAUTION

Le droit OHADA tire les conséquences du caractère accessoire du contrat de cautionnement en


permettant à la caution d’opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette
principale et qui tendent à réduire, éteindre ou différer cette dette.
La caution est libérée partiellement ou totalement en cas d’extinction partielle ou totale
de la dette principale par paiement, dation en paiement, compensation, etc.
La caution peut se prévaloir d’être libéré par la simple modification des modalités et sûretés dont
l’obligation était assortie.
Le refus de la caution à payer peut également se fondé sur un vice de formation du contrat
principal (objet illicite, défaut de consentement, cause illicite, etc.) ou du contrat de
cautionnement lui-même (vice du consentement de la caution).
La caution peut également soulever une compensation personnelle avec le créancier en cas de
confusion entre la personne du créancier et de la caution.

: LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome est définie comme l’engagement par lequel le garant s’oblige, en
considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur
d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire soit sur première demande de la part de
ce dernier soit selon des modalités convenues. Le mécanisme de la garantie autonome, comme
celui du cautionnement fait intervenir 3 personnes :
 Un créancier désirant garantir sa créance et nommé bénéficiaire,
 Un débiteur de ce créancier nommé donneur d’ordre et enfin
 Un garant qui s’engage à payer sur ordre ou instruction du bénéficiaire.

Contrairement au cautionnement, la garantie autonome n’apparaît pas dans le nouvel acte


uniforme comme un contrat mais plutôt un engagement unilatéral de volonté.

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Il arrive que le garant qui souhaite éviter l’insolvabilité du débiteur lorsqu’il aura fini de
désintéresser le bénéficiaire, exige de ce débiteur une contre garantie.
La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’engage, en
considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre ou sur instruction de ce donneur
d’ordre, à payer une somme déterminée au garant soit sur première demande de la part de ce
dernier soit selon les modalités convenues.
La garantie autonome épouse dans la pratique des affaires un certain nombre de formes. Quel que
soit cependant la modalité pratiquée, des exigences de fond et de forme sont posées par la loi.
L’article 40 de l’AU exclue les personnes physiques des sujets de droit pouvant souscrire une
garantie autonome ou une contre garantie autonome. L’exclusion est fondée sur la sévérité des
effets de cette garantie particulière.
Cette disposition est d’ordre public et sa violation sanctionnée par la nullité de la garantie.
L’encadrement des formalités de constitution de la garantie autonome illustre une certaine
distanciation d’avec le régime juridique du cautionnement. Les dispositions relatives à la forme de
l’acte ne laissent aucun doute sur la nécessité de l’écrit comme condition de validité de la garantie
autonome. L’absence d’écrit entraîne la nullité de l’engagement, cet écrit devant par ailleurs
contenir certaines mentions obligatoires :
 La dénomination « lettre de garantie autonome » ou « contre garantie autonome »,
 Les noms du donneur d’ordre, du bénéficiaire, du garant ou contre-garant,
 La convention de base,
 l’action ou le fait cause de l’émission de la garantie,
 le montant maximal garanti,
 la date d’expiration ou le fait entraînant l’expiration de la garantie,
 les conditions de la demande de paiement,
 l’impossibilité pour le garant ou le contre-garant de bénéficier des exceptions de la
caution.

LES MODALITES USUELLES DE LA GARANTIE AUTONOME

Les formes les plus fréquentes de la garantie autonome sont les suivantes :
 La garantie de bonne fin :
Dans le cadre de l’exécution d’un marché, le maître d’ouvrage (bénéficiaire des travaux)
demande à son cocontractant de désigner un tiers qui s’engage à avancer les sommes
nécessaires à la finition des travaux en cas d’inexécution par le cocontractant.
 La garantie de découvert local :
On est dans l’hypothèse où un entrepreneur étranger est appelé à effectuer des travaux
au Sénégal et sollicite un emprunt bancaire. La banque sénégalaise lui fait obligation de
fournir une banque étrangère garante du remboursement des sommes sur première
demande.

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 La garantie de paiement des droits de douanes :
Elle est mise en œuvre par l’administration douanière lorsque du matériel, ne devant pas
être utilisé définitivement au Sénégal, est admis sous le régime de l’admission temporaire.
L’administration douanière exige de l’entreprise importatrice la désignation d’une banque
qui s’engage à payer à première demande les droits de douanes lorsque les marchandises
ne quittent pas le territoire sénégalais à la date convenue.
 La garantie de restitution d’acompte :
Le bénéficiaire de certains travaux a pu donner un acompte. Il exige de l’entrepreneur qu’il
lui fournisse un garant tenu de rembourser l’acompte versé si le marché n’est pas
correctement exécuté.
 La garantie de soumission :

L’EFFICACITE DE LA GARANTIE AUTONOME

Le souci du législateur, à travers le nouvel AU est de faire de la garantie autonome une sûreté
encore plus rapide et efficace.

LES FORMALITES DE L’APPEL A GARANTIE


LA NOTIFICATION DE L’APPEL A GARANTIE

Le créancier ou bénéficiaire est tenu de notifier par écrit la survenance du fait qui déclenche la
garantie au garant.
Le garant qui appelle le contre-garant à payer est soumis à la même formalité.
Encore faudrait-il que la garantie soit en cours.
Les garanties autonomes ou contre-garanties autonomes sont irrévocables lorsqu’elles
sont à durée déterminée. Lorsque leur durée est indéterminée, elles peuvent être révoquées par
le garant ou le contre-garant respectivement.
Le contenu de l’écrit qui constate l’appel à garantie dépend des prévisions contractuelles des
parties. La formule de la garantie pure et simple n’exige aucune justification de l’appel à garantie
: l’appel se résume alors à une invitation à payer.
Cette formule semble être exclue par le législateur OHADA qui, en tout état de cause, exige la
mention de la survenance du fait objet de la garantie ; cela veut dire que l’appel à garanti doit être
justifiée mais cette justification consiste dans l’affirmation stricte que le fait prévu est
advenu. Les parties peuvent cependant
convenir que l’appel à garantie devra être accompagné de documents justificatifs
(constat d’huissier, rapport d’expertise, etc.). Dans ce cas, la demande, en plus d’être justifiée, doit
être documentée.

LA TRANSMISSION DE LA DEMANDE AU DONNEUR D’ORDRE

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Le nouvel AU renforce les droits du bénéficiaire en fixant au garant un délai précis pour examiner
la demande en paiement. Ce délai est de 5 jours. Le contre-garant dispose du même délai lorsque
le garant l’appelle en paiement. Comme la caution, le garant n’est pas autorisé à payer sans
transmettre au préalable la demande au donneur d’ordre accompagné de tous les documents. Ce
dernier peut lui faire défense de payer. C’est cependant à ce niveau qu’apparaît la différence
fondamentale avec le cautionnement. L’AU en effet, n’ouvre cette possibilité au donneur d’ordre
que lorsque la demande en paiement est manifestement abusive ou frauduleuse. Il n’en va ainsi
que lorsque la demande en paiement n’est pas justifiée ou accompagnée des documents
pertinents (rapports d’huissier, rapports d’expertise, rapport de gendarmerie, de police, etc.). En
toute hypothèse, la survenance du fait objet de la garantie déclenche l’obligation du garant à payer
sans pouvoir invoquer une exception tirée du contrat de base.

LES RECOURS DU GARANT ET DU CONTRE-GARANT APRES PAIEMENT

Le régime juridique de la garantie autonome et de la contre-garantie autonome rejoint celui du


cautionnement. A condition d’avoir payé conformément aux termes de la garantie, le
garant ou contre-garant disposent d’une action en indemnisation contre le débiteur ou donneur
d’ordre et contre le garant dans la lettre de contre-garantie.

Ce recours est écarté lorsque le garant ou contre-garant paye sans transmettre la demande
au donneur d’ordre ou au garant alors que ces derniers disposaient d’un moyen pour faire défense
de payer.
Comme en matière de cautionnement, le recours est personnel mais peut aussi être de type
subrogatoire (il n’y a pas ici de recours contre les cofidéjusseurs).

LES SURETES REELLES

Ils présentent la particularité de porter sur un ou plusieurs biens du débiteur. Le droit des sûretés
reprend une distinction du droit des biens : celle entre meubles et immeubles. Partant de cette
distinction, les sûretés réelles sont différentes selon qu’elles portent sur un bien meuble ou un
bien immeuble. Dans le premier cas on parle de sûretés réelles mobilières et dans le second de
sûretés réelles immobilières. Les sûretés réelles mobilières sont :
- Le gage,
- Le nantissement,
- Le droit de rétention,
- Les privilèges et
- La propriété retenue comme sûreté. Les sûretés réelles
immobilières sont les hypothèques.

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L’HYPOTHEQUE

Le nouvel AU portant organisation des sûretés innove en donnant une définition de l’hypothèque.
Celle-ci consiste donc « l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au
constituant, en garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition qu’elle soit
déterminable ou déterminée ». Cette définition manifeste un bouleversement du régime juridique
de l’hypothèque qui peut désormais porter sur des immeubles futurs. LA CONSTITUTION DE
L’HYPOTHEQUE
LA PLACE DU CONSENTEMENT DANS LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE

 L’hypothèque conventionnelle est celle qui est constituée librement, spontanément par les
parties. Elle doit être formalisée par un écrit authentique ou sous signatures privées selon un
modèle agrée par la conservation de la propriété foncière.

 L’hypothèque peut avoir une nature non conventionnelle mais forcée.


L’hypothèque forcée prend la figure d’une hypothèque légale ou d’une hypothèque judiciaire.

 L’hypothèque légale :
C’est celle que la loi accorde à certains créanciers du fait de la nature particulière de leur
créance. L’AU en cite trois (3) mais les législations nationales peuvent en prévoir d’autres
:
 L’hypothèque légale de la masse des créanciers :
Réglementée par l’AU sur les procédures collectives d’apurement du passif.
 L’hypothèque légale du vendeur, de l’échangiste ou du copartageant sur les
immeubles vendus, échangés ou partagés pour garantir le paiement total du
prix de la soulte de l’échange ou des créances résultant du partage.

 L’hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres personnes


employés pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments des immeubles.
 L’hypothèque judiciaire
La constitution d’une hypothèque sur un ou plusieurs immeubles du débiteur peut être
autorisée par décision judiciaire sur demande du créancier.
S’agissant d’une mesure conservatoire, sa constitution ne peut être autorisée que lorsque
deux conditions sont réunies :

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- L’existence d’une créance certaine ou paraissant fondée dans son
principe d’une part et - La présence de circonstances de nature à en
menacer l’exécution d’autre part.

LES CONDITIONS RELATIVES A L’IMMEUBLE

 L’hypothèque ne peut porter que sur un immeuble immatriculé.


Cette condition exclue du domaine de l’hypothèque les immeubles non susceptibles d’une
immatriculation notamment les terres du domaine national.
Concernant les immeubles immatriculés, et en pratique, l’hypothèque porte sur :
- les fonds non-bâtis ainsi que
- les fonds bâti et leur amélioration.
Sont cependant expressément exclus de l’hypothèque, les accessoires de l’immeuble par nature
(immeuble par destination).
 Au-delà, des droits que le propriétaire peut détenir sur l’immeuble, l’hypothèque peut
également avoir pour objet des droits réels immobiliers. Ces derniers sont les droits que l’on
peut détenir sur l’immeuble d’autrui : bail emphytéotique, droit de superficie, usufruit
immobilier, bail à construction, etc. Ces droits doivent nécessairement être constitués sur des
immeubles immatriculés.
LES CONDITIONS DE PUBLICITE OU LES FORMALITES DE PUBLICITE

L’hypothèque constituée doit faire l’objet d’une inscription au livre foncier. Cette formalité de
publicité a pour finalité d’informer les tiers sur la réalité de la constitution de l’hypothèque.
Lorsque le créancier hypothécaire n’a pas procéder à la publicité de l’hypothèque, la sanction
prévue par l’AU
est l’inopposabilité aux tiers. En somme, le créancier hypothécaire qui ne peut opposer aux tiers,
son droit et celui qui ne peut se prévaloir du droit de suite et du droit de préférence.
La formalité de la publicité est rendue obligatoire quel que soit la nature de l’hypothèque
(conventionnelle, légale
ou judiciaire).

L’EFFICACITE DE L’HYPOTHEQUE

La constitution d’hypothèque n’offre d’intérêts pour le créancier hypothécaire que lorsque le


débiteur n’exécute pas son obligation.
La mise en œuvre de l’action hypothécaire est soumise à 2 conditions cumulatives :
- L’hypothèque doit être en cours de validité au moment où le débiteur n’a pas
exécuté ses obligations, par ailleurs,
- Le créancier doit être le titulaire de l’action hypothécaire.

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LA NON-EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE

Les sûretés réelles confèrent à leur titulaire des droits réels accessoires. Elles confèrent des
prérogatives qui sont l’accessoire d’une créance. L’extinction de la créance a donc pour
conséquence l’extinction de la sûreté.
Lorsqu’un paiement, une renonciation, une compensation, une remise de dette ont
contribués à éteindre la créance, la sûreté hypothécaire est éteinte par voie de conséquence. Il en
va de même en cas de radiation de l’inscription hypothécaire.
Enfin, l’hypothèque est éteinte en cas de purge de l’hypothèque, c'est-à-dire de la vente
forcée de l’immeuble entre les mains d’un tiers acquéreur par adjudication ou sur expropriation
forcée après la consignation de l’indemnité d’expropriation.

LES SURETES MOBILIERES

-LE GAGE

Les dispositions du nouvel AU modifie profondément le régime juridique du gage en revenant sur
le critère traditionnel de différenciation entre gage et nantissement. Les nouveautés introduites
intéressent aussi bien la constitution du gage que sa réalisation.

LA CONSTITUTION DU GAGE

Le gage est désormais défini comme « le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier
le droit de se faire payer, par préférence, sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens
meubles corporels, présents ou futurs ».

Cette définition fait ressortir plusieurs réalités :


- Le gage est désormais défini par son objet et non par la référence à l’idée de
dépossession, ce qui n’exclue pas que les parties puissent convenir d’un gage
avec dépossession.
- Le gage par ailleurs ne peut porter que sur des biens meubles corporels. Si le
constituant du gage n’est plus tenu de se déposséder du bien, il peut alors
constituer plusieurs gages successifs sur un même bien comme en matière
d’hypothèque.
- La définition précitée montre que le gage peut concerner un bien futur, cette
évolution s’expliquant sans doute par l’absence d’obligation de dépossession.
Ces biens futurs doivent cependant être suffisamment déterminés dans le
contrat de gage.

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Sur la forme, le contrat de gage reste un contrat solennel mais non plus du fait de l’obligation de
dépossession mais du fait de la nécessité de la rédaction d’un écrit. L’écrit, désormais exigé à peine
de nullité doit contenir :
- la désignation de la dette garantie,
- la quantité de bien donnée en gage ainsi que leur espèce et leur nature.

Le gage constitué sans dépossession expose le créancier à un risque de disparition ou de


détérioration de la chose gagée. L’AU pourvoie à la protection des intérêts de ce créancier en
prévoyant que la violation de l’obligation de conservation du débiteur par ce dernier, permet au
créancier de se prévaloir de la déchéance du terme de la dette ou la sollicitation d’un complément
de gage.

L’EFFICACITE DU GAGE

Cette efficacité peut d’abord résulter du droit de rétention dont dispose le créancier gagiste. Ce
droit, qui n’a de sens que lorsque le gage a été fait avec dépossession, permet au créancier de
retenir la chose gagée tant qu’il n’a pas reçu complet paiement.
Au-delà de cette faveur faite au créancier gagiste avec dépossession, tout créancier gagiste même
sans dépossession peut mettre son droit de réalisation en œuvre par la vente forcée ou
l’attribution judiciaire. Le nouvel AU innove en ce sens en permettant aux parties d’inclure dans
le contrat un pacte commissoire. Par ce dernier, elles conviennent que le créancier gagiste pourra
se faire attribuer la propriété du bien dès l’inexécution de l’obligation garantie et sans intervention
du juge. Cette clause ne peut cependant être contenue dans un contrat de gage ou un particulier
est débiteur sauf lorsque le bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait l’objet
d’une cotation officielle.
Lorsque le créancier n’exerce pas un droit de rétention ou met en œuvre un pacte commissoire,
la seule voie qui lui reste est celle de l’exécution forcée. La constitution du gage n’est opposable
aux tiers que lorsque le gage a fait l’objet d’une dépossession ou lorsque le gage a été inscrit au
RCCM.
Lorsque des gages successifs ont été constitués sur un même bien, l’ordre des créanciers gagistes
est déterminé par l’ordre d’inscription de leur gage au RCCM1.

LES NANTISSEMENTS

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NB : pour la réalisation du gage, se référer aux dispositions sur la saisie des biens meubles corporels du
cours de premier semestre sur les voies d’exécution.

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Le nantissement est l’affectation d’un bien meuble corporel ou d’un ensemble de biens meubles
incorporels présents ou futurs en garantie d’une ou de plusieurs créances présentes ou futures à
condition que celle-ci soit déterminées ou déterminables.
Le nantissement ne peut concerner que des biens meubles incorporels. Contrairement au gage
cependant, son assiette n’est pas illimitée dans la catégorie concernée.

LA CONSTITUTION DU NANTISSEMENT

Quelque soit la nature du bien meuble incorporel donné en nantissement, l’AU pose l’écrit comme
condition de constitution et de validité du contrat. L’écrit doit permettre d’identifier avec précision
les biens concernés par le nantissement. Par exemple, l’écrit qui constate le nantissement du fonds
de commerce doit indiquer :
- la désignation des parties,
- l’indication du siège du fonds et éventuellement de ses succursales,
- la mention des éléments du fonds et ceux permettant d’individualiser la créance
garantie.

Dans le nantissement de créances ou de compte bancaire, une formalité supplémentaire est posée
du fait que le bien nanti se trouve entre les mains d’un tiers. Le nantissement doit être notifié au
tiers qui est le débiteur du débiteur nanti, cette formalité conditionnant l’opposabilité de la sûreté
à ce débiteur.
Comme l’hypothèque, le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire. Les conditions que
le créancier doit remplir pour solliciter une hypothèque judiciaire sont celles requises pour un
nantissement judiciaire. il n’existe cependant pas de nantissement légal.
LES EFFETS DU NANTISSEMENT

Il tourne autour de la reconnaissance au créancier nanti :


- d’un droit de suite,
- d’un droit de réalisation2 et - d’un droit de préférence.

Les dispositions qui entourent la mise en œuvre du nantissement sont loin d’être uniformes. Le
créancier nanti ne peut opposer valablement son droit au tiers qu’à compter de l’inscription du
nantissement au RCCM3. Cette formalité a pour finalité d’informer ces derniers de la constitution
du nantissement.

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Innovation du nouvel AU. Avant il n’y avait que le droit de suite et le droit de préférence. Autre innovation,
le pacte commissoire qui n’existe que pour biens autres que le nantissement.
3
Opposabilité
contre la saisie,
la vente, etc.

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Cette règle ne connaît d’exception que pour le nantissement du compte de titres financiers
qui est opposable :
- aux parties,
- à la société émettrice et
- aux tiers dès la signature du contrat.

LE REGIME JURIDIQUE DE LA REALISATION DU NANTISSEMENT

Le régime juridique de la réalisation du nantissement illustre une innovation de taille. A


l’exception du nantissement du fonds de commerce, les parties peuvent inclure dans leur
convention un pacte commissoire qui permet au créancier de se faire attribuer la propriété du
bien nanti, dès l’inexécution de l’obligation.

SECTION II : Le droit des transports


L'affrètement maritime

C’est une convention que l’on rencontre couramment en matière maritime par
laquelle une personne appelée fréteur met en tout ou partie un navire en état de navigabilité
à la disposition d'une autre personne appelée affréteur.

Les parties à un contrat d’affrètement choisissent librement le type d’affrètement qui


leur convient. Ce choix tient généralement compte et du désir du propriétaire du navire de
contrôler entièrement la gestion ou de s’en débarrasser en tout ou partie et de la capacité de
l'affréteur à exporter ou à importer périodiquement ou continuellement des marchandises.

En fonction du choix fait par les parties, le propriétaire conservera soit, la gestion
nautique et la gestion commerciale du navire (affrètement au voyage) soit, la gestion nautique
uniquement (affrètement à temps). Il peut aussi transmettre la totalité de la gestion nautique
et commerciale à l’affréteur : c'est le cas dans l’affrètement coque-nue. .

Lorsque la gestion du navire est partagée, les conséquences dommageables de cette


gestion seront aussi partagées conformément à la charte-partie. Tandis que dans l’affrètement,
le contrat porte sur une location de navire en tout ou partie, le contrat de transport porte quant
à lui sur le déplacement de marchandises d'un point à un autre.

Le contrat de remorquage

Le contrat de remorquage ou de poussage était pendant longtemps considéré comme


une partie du contrat de transport. Par la suite, la jurisprudence a dégagé un critère tiré de

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l'indépendance ou tout au moins de l’autonomie du véhicule remorqué ou poussé. Si le
véhicule remorqué garde une certaine indépendance, une liberté de mouvement, le
remorquage est considéré comme un contrat d’entreprise ordinaire et non comme un contrat
de transport. Par exemple, il a été jugé que le conducteur d’une voiture reliée par une simple
corde au véhicule tracteur conserve la garde de son véhicule et demeure responsable des
accidents causés par lui. En revanche, si le remorqué ne dispose d’aucun moyen de propulsion
propre, d'aucun moyen de direction, s’il est poussé ou tiré de telle façon qu’il suit passivement
les mouvements du remorqueur, le remorquage est considéré comme un contrat de transport.

CARACTERE INTERESSE DE L'OPERATION

Le contrat de transport à titre onéreux est toujours intéressé. Lorsque le transporteur


ne trouve pas un intérêt pécuniaire dans l’opération, il n’y a pas de contrat de transport. Il en
résulte que l’opération gratuite de transport est de nature extra-contractuelle et en cas
d'accident, ce sont les règles de la responsabilité délictuelle qui vont jouer.

Concernant l’étendue de la responsabilité du transporteur bénévole on note un important


revirement de jurisprudence. La Chambre mixte de la Cour de cassation s’est clairement
prononcée en faveur d’une obligation de résultat du transporteur bénévole (Cass. 20 déco
1968, G. P. 1969, 1, p. 62). Ainsi fait-elle peser à la charge du transporteur bénévole une
obligation de sécurité équivalente à celle que l’on rencontre en matière contractuelle. Mais, le
revirement ne remet nullement en cause le caractère délictuel de la responsabilité du
transporteur bénévole

LES PARTIES AU CONTRAT DE TRANSPORT

Le transporteur

Celui qui, dans un contrat, prendrait le rôle de transporteur sans bénéficier d’aucune
habilitation particulière sous la forme d’une licence ou d’une autorisation se rendrait coupable
d’une infraction. La personnalité du transporteur peut jouer un rôle important dans la
détermination du régime juridique de l’opération de transport. Le rapport contractuel à
former sera, en effet différent selon que l’expéditeur ou le voyageur se trouve en face d’un
transporteur libre ou d'un transporteur réglementé, par exemple bénéficiant d’une
concession de service public et soumis à ce titre à des règles précises dans l’exercice de son
activité.

L’expéditeur ou le voyageur

L’expéditeur

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Appelé en pratique chargeur, l’expéditeur peut être une personne physique ou morale
publique ou privée. Concernant les personnes privées, la seule difficulté qui est soulevée est
la détermination de l’expéditeur. C’est une difficulté de preuve. Cette difficulté se présente
lorsque le propriétaire des marchandises, demande à un tiers de les expédier pour son propre
compte. La question se pose alors de savoir si le propriétaire peut contracter avec le
transporteur alors que son nom ne figure pas dans la lettre de voiture. La réponse, pendant
longtemps controversée en droit français, est réglée de manière assez précise en droit
sénégalais.

Le voyageur

Il dispose à l'évidence d’une action de nature contractuelle lui permettant d’exiger une
réparation du préjudice résultant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat de
transport.

La question délicate, ici est de savoir si cette action est également ouverte en cas
d’accident mortel aux parents proches du voyageur. En application du mécanisme de la
stipulation pour autrui, la jurisprudence admet leur action contre le transporteur et son
assureur.
LES AUTRES PARTIES INTERVENANTES

Il s’agit du destinataire des marchandises et du commissionnaire.

Le destinataire des marchandises

Parfois, l’expéditeur propriétaire des marchandises est en même temps le destinataire.


Mais, le plus souvent, le destinataire est un tiers, donc étranger au contrat de transport mais
intéressé au premier chef par l’opération. Le contrat de transport, comme tous les autres
contrats, est soumis au principe de l’effet relatif. Dès lors comment le tiers à qui est destinée
la marchandise peut-il prétendre invoquer des droits nés du contrat ? Là également, la
jurisprudence et la doctrine ont eu recours au mécanisme de la stipulation pour autrui. En
l’espèce, le stipulant est donc l’expéditeur, le promettant : le transporteur et le bénéficiaire :
le destinataire.

C’est ainsi que le destinataire dispose de tous les droits du stipulant (l’expéditeur) à l’égard du
promettant (le transporteur). Il jouit à ce titre d’une action personnelle et directe contre le
transporteur à la seule condition qu’il ait accepté de façon expresse la stipulation faite à son
profit.

14
En matière de transport, le destinataire joue un rôle important dans la mise en œuvre
de la responsabilité du transporteur. C’est à lui qu'il appartient de faire diligence pour
protester, en principe dans les 5 jours (ou dans le délai prescrit par un autre texte) qui suivent
la réception des marchandises avariées en cours de transport pour éviter une forclusion qui
serait également opposable à l’expéditeur. Mais, le destinataire peut toujours agir contre le
promettant transporteur même si le stipulant expéditeur se désiste de son action dès lors
qu’en tant que détenteur du récépissé, il est créancier des obligations du transporteur.

§2 : Le commissionnaire

Il traite généralement au lieu et place de l’expéditeur avec le transporteur. Il doit à ce


titre s’occuper de toutes les opérations nécessaires : emballages, présentation des
marchandises, vérification de leur prise en charge, chargement dans certains cas...etc. Il est
donc considéré à l'égard de l’expéditeur et à titre personnel comme garant de l’exécution
intégrale du contrat de transport. Il sera par conséquent responsable comme le transporteur
si l’opération n’a pas été exécutée dans les délais voulus ou si la marchandise a subi des pertes
ou avaries. Mais, il importe de souligner que le commissionnaire ne saurait être davantage
tenu que ne le serait le transporteur. Il est souvent jugé par exemple qu’il n’est pas
responsable de plein droit lorsque la responsabilité du transporteur a été écartée par la force
majeure. Par ailleurs, le commissionnaire qui a déjà indemnisé l’expéditeur a le droit de se
retourner contre le transporteur responsable de la perte des marchandises ou des avaries.
Au total, le commissionnaire encourt une responsabilité très lourde en tant que garant
envers son client du fait du transporteur avec lequel il a traité.

L’exécution du contrat de transport

Du contrat de transport, découle un certain nombre d’obligations à la charge du


transporteur, d’une part, et à la charge de l'expéditeur ou du destinataire, d’autre part.

LES OBLIGATIONS DU TRANSPORTEUR

.Elles sont de trois ordres :

- les obligations préalables au déplacement,


- les obligations nées du déplacement,
- les obligations relatives à la livraison des marchandises.

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Les obligations préalables au déplacement

Le transporteur doit prendre livraison des marchandises présentées par l'expéditeur.


Mais, il ne doit pas s’en tenir aux seules déclarations faites par l’expéditeur. Il doit procéder à
Mais, s’agissant d’une présomption simple, le transporteur peut en apporter la preuve contraire.
La vérification des marchandises aboutit à leur prise en charge, c’est-à-dire à l'acte juridique
par lequel le transporteur accepte les marchandises au transport. Cette acceptation peut se
faire avec des réserves sur l’emballage ou le conditionnement des marchandises, réserves qui
doivent être portées sur le titre de transport. La force probante de ces réserves est liée à
l’acceptation ou au refus de l’expéditeur.

Lorsqu’elles sont acceptées par l’expéditeur, les réserves constituent une preuve en cas
de litige et peuvent être invoquées par le transporteur. En revanche, lorsque ces réserves sont
refusées par l’expéditeur, elles ne peuvent au plus être retenues que comme des indices
discordants. En tout état de cause, comme le prévoit l’art. 661-3 COCC, si ces réserves sont
précises et motivées, le transporteur est admis à prouver que les avaries subies par les
marchandises sont la conséquence directe de leur état (vice propre de la chose) ou de leur
emballage.

Le chargement

L'exécution du déplacement

Le déplacement suppose que le transporteur se mette en route et suive un itinéraire,


respecte les délais de route, apporte des soins aux marchandises. Et en cas d’incident en cours
de route, il peut procéder soit à un transbordement soit à un changement de destination.

La mise en route
Dans certains contrats, les parties préfèrent insérer des clauses obligeant le
transporteur à respecter un délai précis de mise en route. Dans tous les cas, la responsabilité
du transporteur serait engagée si les avaries causées aux marchandises sont imputables à une
mise en route tardive ; il ne pourra s’exonérer qu’en prouvant que la faute est due à une cause
étrangère à sa volonté. La détermination de l’itinéraire varie selon le mode transport et les
contrats.

En matière de transport aérien, rares sont les cas où l’expéditeur a la possibilité de


fixer l’itinéraire au transporteur. En revanche, dans le transport routier à la commande par
exemple, il est fréquent que l’expéditeur fixe lui-même l’itinéraire. Mais ce choix soulève une
difficulté lorsque par exemple le transporteur est amené à changer l’itinéraire pour des
raisons, de force majeure. Le problème est de savoir s’il peut demander un complément de

16
prix lorsque l’itinéraire qu’il a finalement emprunté s’avère plus long que celui initialement
prévu.

Si l’on retient que le transporteur est assujetti à une obligation de résultat, il est difficile
d’admettre sa demande de complément de prix puisqu’il est tenu, sauf impossibilité absolue,
d’assurer le transport par tous les moyens nécessaires. Mais cette solution peut s’avérer
défavorable au transporteur. Et puisqu’il sait qu’il ne sera pas rétribué pour le supplément de
route, il peut refuser d’allonger l’itinéraire. C’est pourquoi les tribunaux admettent que si
l’allongement a été opéré, par exemple pour éviter des avaries, dans le seul intérêt d’une
bonne exécution de l’opération, que le transporteur puisse bénéficier d’une rétribution des
frais supplémentaires que le détournement lui impose.

Les délais de transport


La solution la plus fréquente est celle où les parties conviennent de fixer un délai de
transport précis, le transporteur restant responsable de tout retard. Mais, il peut arriver que
ce délai ne soit pas fixé. Dans ce cas, la solution légale (art. 664-2 COCC ou 13 de AU/CTMR)
est de retenir que le transport ou la livraison doit être fait dans un délai raisonnable compte
tenu du mode de transport utilisé.

Il y a difficulté lorsque le transport est effectué avant l’écoulement du délai stipulé. La


question est de savoir si le destinataire peut refuser de recevoir les marchandises arrivées à
l’avance. La jurisprudence lui refuse cette faculté. Il a été jugé que le destinataire doit
supporter les droits de stationnement et de magasinage à partir du moment où il aurait pu
procéder au déchargement du wagon ou à l’enlèvement des marchandises (Com. 17 oct. 1962,
D. -1963, p. 20). .

Les soins aux marchandises en cours de transport


C'est une obligation prévue à l'art. 665 du COCC. Le transporteur qui reçoit la
marchandise doit en assurer la garde et doit lui donner en particulier les soins appropriés à sa
conservation : c’est l’obligation de due diligence. Cependant, les tribunaux ont eu à préciser
que cette obligation de soins ne couvre que les soins généraux et ordinaires qui sont
compatibles avec les moyens et les nécessités du service (Paris 29 mars 1968, JCP 1968-
115609).
Cette obligation de soins ne cesse qu’à la livraison des marchandises, donc à partir du
moment où le transporteur les remet au destinataire. Les dégâts causés aux marchandises
pour défaut de soins de conservation sont présumés imputables au transporteur. Mais, ce
dernier peut s’exonérer en invoquant par exemple les vices de la chose. Toutefois, l’emballage
est, en principe, sous la responsabilité de l’expéditeur. Dès lors, le transporteur qui accepte la
marchandise après vérification de l’état de l’emballage devra en cas de bris d’emballage, faire
réparer ou descendre les marchandises et confier la garde à un tiers lorsque celles-ci
présentent « un risque pour la sécurité ou l’intégrité des personnes ou des marchandises »
(art 7 AU/CTMR).

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Le transbordement

Il y a transbordement lorsque, le déplacement de la marchandise devenant impossible


du fait d’un accident ou d'une défectuosité de l’engin, le transporteur se trouve obligé de
recharger la cargaison sur un autre engin en assurant lui-même les frais de transport. Le
transbordement est donc une obligation qui permet au transporteur d’exécuter le
déplacement et d’éviter que sa responsabilité ne soit engagée, car la défectuosité de l’engin
ne saurait être invoquée pour une exonération.

Le changement de destination

Il n’y a pas de difficulté lorsque les parties s’accordent sur le changement de


destination. Dans ce cas, il y a simple modification du contrat initial.

En revanche, il y a problème si le transporteur est obligé d’accepter le changement de


destination des marchandises en cours de route que lui impose l’expéditeur. Cette solution
est admise par l’art. 660-1 COCC et l’art 11 AU/CTMR. L’expéditeur conserve le droit de
disposer de la marchandise en cours de route soit en changeant le destinataire ou la
destination ou en faisant revenir la marchandise au point de départ. Il conserve ce droit tant
qu’il n’a pas transmis le récépissé au destinataire. Il peut également partagé ce droit avec le
destinataire s’il en est fait mention dans la lettre de voiture (art 11 – 2° AU/CTMR). Le
transporteur peut conséquemment réclamer une révision du prix initial.

La livraison

L’exécution de la livraison peut parfois se heurter à quelques difficultés lorsque le prix


n’est pas payé ou remboursé par le destinataire.

La livraison est définie comme étant l’acte juridique par lequel le transporteur
accomplit son obligation principale au lieu et dans les délais convenus en remettant la chose
transportée au destinataire qui l’accepte.

Plusieurs intérêts s’attachent à l’acte de livraison. La livraison fixe d’abord le point de


départ de la courte prescription prévue à l'art. 668 COCC. La livraison opère ensuite le transfert
des risques de la chose du transporteur au destinataire. Cette livraison doit s’effectuer selon
des modalités qu’il convient de préciser et ne produit ses effets juridiques qu’après
acceptation par le destinataire.

Les modalités de la livraison


Pour qu’il y ait livraison, la marchandise doit être mise à la disposition du destinataire
qui doit être informé par la notification d’un avis d’arrivée. Une fois qu’il est informé, le
destinataire doit se rendre au lieu de livraison tel qu’il est fixé dans le contrat, les usages et les
tarifs. En principe, le déchargement des marchandises incombe au transporteur mais il arrive

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que cette obligation soit assumée par le destinataire, le transporteur se contentant seulement
de lui indiquer le wagon ou le conteneur utilisé pour le transport.

Le bénéficiaire de la livraison

La livraison est faite au profit du bénéficiaire nommément désigné dans le titre de transport
nominatif. Lorsque le titre est au porteur, la livraison doit être faite au détenteur du titre.

Le transporteur doit vérifier l’identité du réclamant. Si le destinataire avait donné à un


tiers un mandat permanent de retirer pour son compte les colis qui lui sont destinés, il ne
saurait se plaindre d’une livraison faite à cette personne s’il avait révoqué le mandat sans en
informer ou aviser le transporteur. Il est aussi admis qu’en livrant les marchandises au
détenteur d’un récépissé ou d’un titre au porteur, le transporteur ne commet aucune faute.
Mais, si le destinataire est désigné ou connu, le transporteur commet une faute lourde en
livrant les marchandises à un tiers sans qualité (Com. 09 décembre 1965, JCP 1966-1-14619).

L'acceptation

Pour que le transporteur soit définitivement libéré, il faut que le destinataire accepte les
marchandises livrées. Le destinataire doit en effet manifester son acceptation en signant une
décharge et en procédant à l’enlèvement de la marchandise contre remise de la copie de la
lettre de voiture ou sur présentation de l’original du connaissement ou d’une lettre de garantie
maritime. Mais, comme au moment de la prise en charge, le destinataire n’acceptera les
marchandises qu’après vérification. Cette vérification de l’état, de la quantité ou de la qualité
des marchandises peut l’amener à émettre des réserves ou à formuler une protestation
motivée s’il souhaite engager la responsabilité du transporteur.

LA RESPONSABILITE DU TRANSPORTEUR TERRESTRE

Le transporteur terrestre c’est celui qui assure le déplacement par route, chemin de
fer ou fleuve soit des marchandises soit des personnes d’un point à un autre. L’acte uniforme
de l’OHADA ne concerne que les contrats de transports de marchandises par route. Par
conséquent, le Code des Obligations Civiles et Commerciales reste le droit commun.

La définition donnée plus haut distingue deux catégories de transporteurs : le


transporteur de marchandises et celui de personnes.

LA RESPONSABILITE DU TRANSPORTEUR
DE MARCHANDISES

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Cette responsabilité est déterminée légalement par les dispositions du COCC, en particulier
par l’article 661 et suivants du COCC. Mais la loi prévoit dans une certaine mesure seulement
des possibilités d’aménagement conventionnel du régime de responsabilité.

Cette détermination concerne exclusivement la responsabilité contractuelle qui résulte


de l’inexécution des obligations du transporteur. Elle doit être distinguée de celle qui concerne
la responsabilité délictuelle du transporteur du fait des dommages causés par les choses dont
elle a la garde art. 137 et suivants COCC.

A propos de cette responsabilité, une vive controverse jurisprudentielle et doctrinale


est apparue sur la question de savoir sur qui du transporteur ou de l’expéditeur pèse la garde
des choses transportées.

Après la célèbre affaire «oxygène liquide » : (Civ. 10 juin 1960. D 1960. p. 609) et l'arrêt
de renvoi (Limoges 20 nov. 1961 RTDC 1962. P. 645), il a été admis que la garde des choses
transportées est transférée au transporteur depuis la prise en charge jusqu’à la livraison au
destinataire. (Civ. 17 jan. 1962 0.62, p. 530).

L’article 16-1 de l’AU/CTMR codifie cette jurisprudence : « Le transporteur est tenu de


livrer la marchandise à destination. Il est responsable de l’avarie, de la perte totale ou partielle
qui se produit pendant la période de transport, ainsi que du retard à la livraison. »

La période de transport est définie par l’article 9 de l’AU/CTMR comme suit : « le


transport couvre la période qui s’étend de la prise en charge de la marchandise par le
transporteur en vue de son déplacement, jusqu’à la livraison de ladite marchandise ».

Concernant la responsabilité contractuelle, il faut envisager les conditions de mise en


œuvre, les causes d’exonération et le régime de réparation.

Les faits dommageables

Selon l’art. 661-1 COCC, le transporteur est d’abord garant de la perte des objets
transportés.

L’alinéa 2 ajoute à cette garantie la responsabilité qui résulte des avaries qui ont pu détériorer
les marchandises à condition que ces avaries ne soient pas la conséquence de la faute de
l’expéditeur ou d’une cause étrangère.

Si les parties ont convenu d’un délai de livraison, le transporteur est responsable de tout
retard. Mais si aucun délai de livraison n’avait été prévu et s’il apparaît que la livraison n’a pas
été effectuée dans un délai raisonnable, la responsabilité du transporteur peut être engagée si le
retard a causé un préjudice à l’autre partie. Pour mieux distinguer entre le retard et
l’impossibilité de livrer ou la perte, la Convention de BERNE sur le transport des marchandises

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par voie ferroviaire prévoit une solution qui pourrait être étendue aux autres transports
terrestres: « La marchandise est réputée perdue dans les 30 jours qui suivent l’expiration du
délai de livraison ».
Il apparaît ainsi trois faits dommageables:
La perte des objets transportés : il peut s’agir d’une perte totale ou d’une perte partielle.

Les avaries : il doit s’agir de dommages subis par les marchandises après la prise en charge et
avant la livraison. On examinera en particulier l’état dans lequel les marchandises avaient
été reçues par le transporteur et surtout les réserves émises et portées sur le titre de
transport.

Les retards de livraison.

Si un délai conventionnel avait été retenu, il suffira de démontrer le non-respect de ce délai.


Si aucun délai n’avait été prévu, on vérifiera si le délai raisonnable non observé est
préjudiciable ou non.

Les modes de preuve

Les parties peuvent avoir recours à une expertise en cas de contestation de quelque nature
qu’elle soit sur la formation ou l’inexécution du contrat de transport ou en cas d’incidents
survenus pendant le transport.

La règle en la matière est la liberté des preuves puisqu’il s’agit d’établir avant tout des
faits juridiques.

Le destinataire doit se faire établir un reçu de livraison ou faire porter une mention sur le
récépissé pour ne pas se voir opposer une présomption de livraison conforme à son attente. Les
réserves émises par le transporteur au moment de la prise en charge peuvent constituer un
obstacle à la preuve du demandeur ; mais lorsqu’elles sont précises et motivées, ces réserves ne
constituent qu’un commencement de preuve qui ne dispense nullement le transporteur de la
preuve de l’intervention d’une cause étrangère.
Il faut noter que, cette cause étrangère ne signifie pas à coup sûr intervention d’un tiers. En
effet, l’article 16-4 de l’AU/CTMR dispose : « Le transporteur est responsable, comme de ses
propres actes ou omissions, des actes ou omissions de ses préposés ou mandataires agissant
dans l’exercice de leurs fonctions et de ceux de toute autre personne aux services desquels il
recourt pour l’exécution du contrat de transport, lorsque cette personne agit aux fins de
l’exécution du contrat ». Ce texte, fait référence à l’intervention des commissionnaires de
transport, des manutentionnaires chargés du chargement et du déchargement et des
personnes assurant la garde des marchandises durant la période du transport.

Les causes d'exonération

En plus des trois causes d’exonération que sont : la force majeure, le vice propre de la chose
transportée et le fait de l’ayant droit (expéditeur ou destinataire) prévues par la plupart des
textes, l’article 17 de l’AU/CTMR ajoute un certain nombre de cas exceptés à l’instar des
Conventions en matière de transport maritime.

21
La force majeure
On retrouve la définition classique de la force majeure et en particulier, les principales
caractéristiques que sont l’imprévisibilité et l’insurmontabilité.

Le transporteur n’est exonéré, que si la force majeure est établie comme étant la cause
exclusive du dommage. A défaut, il y a concours de causes déterminantes ou efficientes et le
transporteur ne sera pas exonéré même si sa responsabilité pourra être modérée par le juge.

Comme faits pouvant être qualifiés de force majeure, nous avons :


- les événements de guerre et pas la guerre elle-même ;
- les événements de 1a nature: tempête, inondation, éboulement...
- la grève sans préavis ; - le fait du prince...

Le vice propre de la chose


C’est le vice qui touche à la nature intrinsèque de la chose sans qu’il soit nécessaire
qu’elle présente un défaut particulier ou qu’elle soit d’une qualité inférieure à la normale. On
cite l’exemple des fruits qui peuvent se gâter par l’effet normal de la maturité ou encore des
choses qui s’évaporent sous l’effet de la chaleur...

La responsabilité du transporteur n’est écartée que si les circonstances de fait excluent tout
doute sur l’intervention du vice propre de la chose.

Il appartiendra au transporteur d’apporter une preuve précise et concordante. La preuve sera


admise même s’il n’avait pas émis de réserves au moment de la prise en charge.

On assimile au vice propre de la chose les défections ou insuffisances des emballages ou du


conditionnement des marchandises.

Dans tous les cas le transporteur qui cherche l’exonération de responsabilité doit établir
l’existence de vice et la relation causale avec le dommage.

Le fait de l'expéditeur
Le transporteur n’est responsable des avaries causées aux marchandises que s’il
apparaît que ces avaries ne sont pas le fait de l’expéditeur (art. 661 al.2). Si le fait de
l’expéditeur est la cause exclusive du dommage, le transporteur sera entièrement exonéré à
défaut, il peut y avoir partage de responsabilité et le transporteur n’aura à réparer qu’une
partie du dommage. Le transporteur peut également être exonéré s’il établit que l’expéditeur
a omis de lui donner un certain nombre d’informations ou lui a fourni des indications inexactes
sur la quantité ou la qualité des marchandises.

Les cas exceptés

Selon l’article 17 – 2 de l’AU/CTMR :

« Le transporteur est exonéré de responsabilité lorsque la perte ou l’avarie résulte des


risques particuliers inhérents à l’un ou à plusieurs des faits suivants :

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a) Emploi de véhicules ouverts ou bâchés, lorsque cet emploi a été convenu
d’une manière expresse et mentionné à la lettre de voiture ;
b) Absence ou défectuosité de l’emballage pour les marchandises exposées par
leur nature à des déchets ou avaries quand elles sont mal emaballées ;
c) Manutention, chargement, arrimage ou déchargement de la marchandise
par l’expéditeur ou le destinataire ou des personnes agissant pour le compte
de l’expéditeur ou du destinataire ;
d) Nature de certaines marchandises exposées, par des causes inhérentes à
cette nature même, soit à la perte totale ou partielle, soit à l’avarie,
notamment par bris, détérioration spontanée, dessiccation, coulage ou
déchet normal ;
e) Insuffisance ou imperfection des marques ou des numéros de colis ;
f) Transport d’animaux vivants.

Ces cas exceptés sont certes des causes d’exonération de la responsabilité du


transporteur. Mais tout comme pour les causes traditionnelles d’exonération, le
transporteur devra prouver que la perte ou l’avarie résulte effectivement de ces faits
car il ne s’agit là que d’une simple cause d’exonération de responsabilité.

La réparation

Les modes de réparation


La réparation en nature ne peut être imposée au transporteur. Par conséquent, le
mode normal de réparation c'est l’allocation de dommages et intérêts. Mais il existe en droit
des transports un mode de réparation original: le laisser pour compte. C’est le cas lorsque la
marchandise n’est pas livrée intacte au destinataire et que ce dernier refuse de l’accepter et
la laisse pour compte au transporteur ; à charge pour celui-ci de l’indemniser comme s’il y
avait perte totale pour ensuite profiter de la valeur restante dont il devient propriétaire. C’est
une variété du délaissement qui est une procédure d’indemnisation en assurance maritime.
Le laisser pour compte est une pratique qui peut être utilisée par le destinataire pour
contourner les pertes qui résulteraient d’une baisse des cours des marchandises.

L’admission des clauses limitatives

Les clauses limitatives de responsabilité sont valables au même titre que les clauses
pénales.

Pour cela il faut qu’elles aient été connues et acceptées de l’expéditeur. On peut donc
supposer que seul un écrit signé des deux parties pourrait servir de preuve.

A la différence de la clause pénale, le montant fixé par la clause limitative n’est pas un
forfait mais plutôt un plafond. Dès lors, pour avoir droit au montant fixé, il appartient au

23
demandeur de prouver que son préjudice atteint au moins le plafond, sinon il recevra un
montant inférieur à celui-ci.

Toutefois, la clause limitative de responsabilité saute quand l’inexécution du débiteur


qui s’en prévaut est due à son dol ou à sa faute lourde et qu’elle est établie contre lui.

Il en va de même pour les dols et les fautes lourdes de ses préposés.

LE CONTENTIEUX

Lorsque le destinataire de la marchandise n’est pas satisfait des conditions de


transport, il doit le faire savoir au transporteur dans un certain délai pour ne pas être forclos.
Et si jamais il a l’intention de s’adresser au juge, il est important qu’il le fasse dans le délai qui
lui est imparti et qu’il sache quelle est la juridiction compétente.

Règle ordinaire de compétence


Une première distinction est à faire entre les affaires relevant des tribunaux
administratifs et celles relevant des tribunaux judiciaires. Lorsqu’une entreprise de transport
fonctionnant avec les règles de droit public est mise en cause, ce sont les tribunaux
administratifs qui sont compétents. Et lorsqu’il s’agit d’appliquer les règles de droit privé, ce
sont les tribunaux judiciaires qui sont compétents.

Une seconde distinction est ensuite à faire. Sommes-nous en présence d’une affaire
civile ou mixte ? Si la cause est commerciale, ce sont les tribunaux de commerce qui sont
compétents. Et si c’est le contraire, ce sont les tribunaux civils qui sont compétents.

Certes, le transport est un acte de commerce, mais l’expéditeur ou le destinataire peut


être non-commerçant. Là, il faut appliquer la théorie des actes mixtes.

Compétence territoriale
Selon le droit commun, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur.

En matière contractuelle, outre le tribunal du défendeur, le demandeur peut, à son


choix, saisir la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution
de la prestation de service.

En matière délictuelle, le demandeur peut saisir, outre le tribunal du défendeur, celui


du lieu du fait dommageable ou celui dans le ressort duquel le dommage est subi.

Enfin, les parties, si elles sont commerçantes, peuvent à travers une clause attributive
de compétence ou une clause compromissoire, attribuer compétence à un tribunal judiciaire
ou arbitral déterminé.

24
La réclamation, un préalable à l’action judiciaire

Pour éviter la forclusion, le demandeur en responsabilité devra faire connaître au


transporteur sa protestation motivée soit par acte extra judiciaire, soit par lettre
recommandée. Il peut aussi se contenter d’une demande d’expertise, ce qui équivaut, selon
l’art. 665 al. 4, à une protestation motivée. En droit commun, le délai prescrit par le COCC est
de cinq jours en cas de livraison et de 8 jours en cas de non livraison. Mais exceptionnellement
le délai prévu par l’art. 25-2 de l’AU/CTMR est de 60 jours si une réclamation est faite au
premier ou au dernier transporteur après la livraison de la marchandise et, à défaut de
livraison, 6 mois après la prise en charge de la marchandise.

En cas de refus de prendre livraison de la marchandise ou de contestation sur la nature


ou l’exécution du contrat de transport ou encore à raison de tout incident survenu pendant le
transport ou à l'occasion de celui-ci, le requérant doit faire vérifier et constater l’état des
objets par un expert nommé par le président du tribunal départemental compétent.

Le requérant doit appeler à cette expertise toutes les personnes susceptibles d’être
mises en cause (expéditeur, transporteur, destinataire) par lettre recommandée ou par
télégramme. En cas d’urgence, le président du T.D. pourra dispenser expressément le
requérant de tout ou partie de ces formalités (art. 667 COCC).
La forclusion éteint toute action du destinataire ou de l’expéditeur sans discussion sur
le fond.

Elle le serait de même, si elle se présentait comme une action incidente ou une
demande reconventionnelle.

La forclusion concerne directement les seuls rapports des usagers avec le voiturier,
mais elle peut avoir une incidence sur les rapports entre l’expéditeur et le destinataire lorsque
le premier a vendu la chose transportée au second, car la négligence du destinataire peut
interdire au vendeur de se retourner utilement c/ le voiturier si le manquant ou l’avarie
engageait la responsabilité du transporteur (application de la théorie des risques).

La prescription

Selon l’article 668 du COCC : « Toute action née à l’occasion de la formation ou de


l’exécution du contrat de transport est prescrite dans le délai d’un an à compter du jour où les
objets transportés ont été remis au destinataire ou à compter du jour où ils auraient dû l’être.
»

Cette disposition s’applique donc aux actions en paiement des frais principaux ou
complémentaires, aux actions en remboursement de frais, à la restitution de frais de
magasinage dus en vertu du contrat de transport, aux actions en remboursement des frais de
manutention etc.

La prescription annale est également retenue par l’acte uniforme relatif aux contrats
de transport de marchandises par route. Toutefois, ce délai est ramené à trois ans en cas de
dol ou de faute équivalente au dol (art. 25 AU/CTMR).

25
La prescription peut, cependant être suspendue ou interrompue selon les règles du
droit commun. Mais, il faut noter que l’interruption de cette prescription annale, considérée
comme une prescription présomptive de paiement, n’a pas d’effet intervertif tel que prévu à
l’article 227 du COCC.

Par le contrat de transport de voyageur, un transporteur professionnel s’engage, moyennant


le paiement d’un prix, à acheminer saine et sauve une personne déterminée d’un lieu défini à
destination d’un lieu défini. .

Le transporteur est donc tenu d’une obligation de sécurité à l’égard de la personne


transportée appelée voyageur. Par conséquent, lorsque le contrat n’est pas bien exécuté, sa
responsabilité peut être engagée.

DOMAINE DE L’OBLIGATION DE SECURITE

Née, en matière maritime, la règle vaut pour tous les transporteurs professionnels

Selon l’article 645 al. 2 COCC « l’obligation de sécurité pèse sur le transporteur dès l’instant où
le voyageur accède au véhicule ou, le cas échéant, aux installations spécialement aménagées
par le transporteur en vue du transport. Elle cesse lorsque le voyageur est descendu du
véhicule et, le cas échéant, sorti des installations. »

Pour que cette obligation de sécurité puisse jouer, il faut, non seulement, que le voyageur paie
sa place, mais il faut surtout qu’il occupe cette place. Peu importe que le véhicule soit à l’arrêt
ou en marche.

Du moment où le voyageur descende du véhicule à celui où il remonte pour prendre sa place,


le contrat se trouve suspendu. Par conséquent, l’obligation de sécurité ne joue pas durant
cette période.

A l’occasion d’accident survenu sur les quais et couloirs intérieurs des gares ou gares routières,
la Cour de Cass. Française a estimé “qu’en dehors de l’exécution du contrat de transport à
l’égard du voyageur, la responsabilité du transporteur est soumise aux règles de la
responsabilité délictuelle” (Civ. 7 mars 1989, bull. trpt. 1989, 334, note A. CHAO ; JCP 1989, IV,
176).

L’obligation contractuelle de sécurité n’existe, en principe, qu’au bénéfice des contractants


des voituriers unis par un contrat de transport. Toutefois, les militaires, gendarmes et policiers
voyageant en période de réquisition peuvent s’en prévaloir.

26
Par ailleurs, depuis 1932 (civ. 6 dec. 1932 et 24 mai 1933, DP 1933, I, 137, note Josserand), la
jurisprudence estime que les proches parents et alliés du défunt pouvaient exciper à titre
personnel du contrat, parce que lors de la conclusion du contrat, le voyageur était censé avoir
stipulé en leur faveur. Ainsi le voiturier promettait la sécurité du voyageur, d’une part, à
luimême, d’autre part, à ses parents et alliés. Mais ces derniers pouvaient renoncer à cette
stipulation pour se placer sur le terrain délictuel afin d’éviter une éventuelle clause de
limitation de responsabilité. Afin de mieux comprendre cette solution, voyons à présent le
contenu et la portée de l’obligation de sécurité.

SECTION III : Le droit cambiaire


LES CARACTERISTIQUES DES EFFETS DE COMMERCE

La lettre de change fait partie des effets de commerce. Ceux-ci sont définis par quatre critères
:
Ce sont des titres négociables et c’est cette négociabilité qui assure leur circulation par
opposition aux titres cessibles qui ne peuvent être cédé qu’en respectant le formalisme de
l’article 1690.

Selon une formule classique, on dit que le droit est incorporé au titre.

Il faut toutefois distinguer lorsqu’un titre est au porteur et lorsqu’un titre est à ordre.

Lorsqu’un titre est au porteur, la transmission se fait sans formalité.

Lorsqu’un titre est à ordre, la transmission se fera par le biais de l’endossement, c’est-à-dire
le nom du bénéficiaire est indiqué sur le titre. Cette clause à ordre signifie que le débiteur
devra payer la personne désignée.

Si le porteur de l’effet veut faire circuler le titre, il l’endossera en écrivant une mention au dos
de l’effet.

L’effet de commerce circule. On enseigne qu’il peut y avoir une véritable chaîne
d’endossement au dos de l’effet, qui va permettre au porteur de montrer qu’il a acquis ses
droits légitimement des précédents porteurs de l’effet.

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Les effets de commerce doivent porter indication de leur valeur.

Les effets de commerce doivent permettre au porteur d’être renseigné sur le chiffre de la
créance transmise.

Cela permet de distinguer les effets de commerce de titres analogues.

Ex : Un connaissement est un titre donnant droit à une certaine quantité de marchandises qui
sera déchargée d’un navire dans un port. Le connaissement n’a pas de valeur précisément
indiquée ou déterminée (la valeur des marchandises n’est jamais précisément déterminée lors
de l’embarquement).

Les effets de commerce caractérisent toujours une créance de somme d’argent.

Certains titres donnent la faculté d’exiger un objet et non sa contre-valeur en argent.

Un titre illustre bien cette différence entre l’incorporation d’une créance et la remise de l’objet
: c’est le warrant.
Le warrant est un billet à ordre souscrit par un commerçant qui donne en garantie de sa
signature des marchandises déposées soit dans un entrepôt appelé magasin général ou des
marchandises qu’il s’engage à conserver chez lui.

Le même titre sert à faire naître et à constituer le gage. La marchandise déposée donne lieu à
la délivrance d’u récépissé warrant. Mais ce récépissé, à la différence du warrant, n’est pas un
effet de commerce, c’est un titre qui représente les marchandises et non une créance.

L’effet de commerce constate une créance à court terme.

Destiné à permettre une gestion souple de la trésorerie. La notion de court terme n’est pas
définie par les usages. Les effets de commerce comportent une échéance qui est
généralement à trois mois. Jusqu’à l’échéance, les effets de commerce peuvent circuler d’une
façon analogue à celle de la monnaie.

Les caractéristiques ayant été précisées, il faut voir le rôle des effets de commerce.

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LE RÔLE DES EFFETS DE COMMERCE

Les effets de commerce constituent à la fois des instruments de paiement, des instruments de
circulation de richesse et des instruments de crédit.

L’effet de commerce instrument de paiement

L’effet de commerce se distingue des billets de banque ou de la monnaie. Celle-ci est un


instrument de paiement immédiat, définitif. L’effet de commerce n’est pas un instrument de
paiement identique à la monnaie : il ne fait que permettre la transmission d’un droit de
créance.

L’effet de commerce assure donc la circulation d’un droit à obtenir un certain paiement à une
date déterminée.

L’effet de commerce instrument de circulation des richesses

Celui qui reçoit le titre et qui en est le porteur aura tous les droits attachés à sa possession. Il
sera considéré comme propriétaire de la créance et de ses accessoires.
L’effet de commerce peut être transmis et éteindre ainsi des opérations commerciales
successives.

Mais cette transmission d’effet de commerce est surtout utilisée pour obtenir un crédit.

L’effet de commerce instrument de crédit

Le professeur Lescot avait stigmatisé le rôle des effets de commerce, en écrivant : « ce sont
des agents mobilisateur de crédit. »

Cette mobilisation du crédit se fait en escomptant les effets de commerce. L’escompte est
apparue au XVIIIe en Angleterre, à l’initiative du fondateur de la banque d’Angleterre,
Paterson, et en France à l’initiative de Turgot avec la fondation de la caisse d’escompte.

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L’escompte peut se définir comme l’opération de crédit à court terme par laquelle des effets
sont transférés au banquier qui, en contrepartie procède à leur paiement immédiat sous
déduction des intérêts et commissions.

L’entreprise obtient ainsi un paiement anticipé de ses créances. Le banquier, en raison du


transfert de la propriété des effets, va bénéficier des garanties du droit cambiaire et de la
possibilité de se refinancer.

L’escompte a connu un grand succès, mais elle présente pour les banques un inconvénient :
un coût élevé en raison de la manipulation de papier qu’elle implique. Cet inconvénient a
conduit au déclin de l’escompte en pratique et à la création d’autres techniques de crédit,
telles que le CMCC (crédit de mobilisation des créances commerciales) et surtout à la création
du bordereau Dailly.

Le droit applicable aux effets de commerce

Le droit ancien de la lettre de change est un véritable droit uniforme et européen qui a reposé
longtemps sur la coutume issue de la pratique des banques et des commerçants.

Ce droit uniforme s’est effacé devant le déclin des foires (Moyen Age) et devant l’apparition
de ce que Michel Jeantin a appelé l’Etat nation.

En France, une ordonnance de 1673 (Colbert) a organisé une législation propre au droit
français. Celle-ci a été reprise en très grande partie par les rédacteurs du code de commerce
de 1807.

Puis l’ensemble des Etats se met à réglementer cette matière, d’où des conflits de lois puisque
les effets de commerce ont toujours servis dans les paiements internationaux. Une tentative
d’unification du droit des effets de commerce s’est manifestée aux conférences de la Haye de
juin 1910 et juin 1912.

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Puis cette tentative a été oubliée. Il faut attendre 1930 pour adopter six conventions, dont
trois sur la lettre de change et le billet à ordre et trois sur le chèque.

Ces conventions ont résolu beaucoup de difficultés. Cela a néanmoins permis aux différents
Etats membres de réserver leur compétence sur certaines questions.

Cette loi uniforme a été intégrée dans le code de commerce par le décret loi du 30 octobre
1935.

Aujourd’hui la commission des nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI)
a élaboré un texte pour la création d’un effet de commerce international.

Constituent des effets de commerce : la lettre de change, le billet à ordre et le warrant. A côté
de ces moyens de règlement et de crédit, il existe d’autres moyens plus modernes mais qui ne
constituent pas des effets de commerce stricto sensu : les chèques, les virements, les cartes
bancaires, les titres universels de paiement.

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