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A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL NO DIREITO BRASILEIRO

ROBERTO DOS SANTOS SOUZA

Bacharel em Direito pela UFBA e estudante de

pós-graduação em Direito Constitucional da
Universidade Estácio de Sá

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisa a prisão de depositário infiel partindo de uma análise da

legislação sobre o assunto e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Num primeiro momento expomos a legislação que trata sobre matéria.
Posteriormente, passaremos a uma rápida analise da jurisprudência do STF sobre o
assunto. E, por fim, concluiremos com nossa opinião, cuja intenção é incitar a discussão
sobre a matéria que a nosso ver não vem sendo tratada com devida atenção pelo STF, pois
este ainda não atentou, entre outras, para a peculiaridade do depositário judicial e para a
revogação do Decreto-Lei 911/69, como abaixamos trataremos.

2. A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA

A Constituição Federal, lei maior de nosso país, em seu art. 5°, inciso LXVII,
dispõe:
“Art. 5°. .....................
LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;”

O Código Civil de 1916 regulava o depósito nos arts. 1265 a 1287. O revogado
artigo 1287 previa:
“Art. 1287. Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário, que o não
restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo, mediante prisão não
excedente a 1 (um) ano, e a ressarcir os prejuízos (art. 1.273).”

O Decreto-Lei 911 de 1°/10/1969 que estabelece normas sobre a alienação

fiduciária em garantia, em seu art. 4º, dispõe:
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“Art. 4°. Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se

achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de
busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista
no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”

Agora, vejamos os dispositivos processuais que tratam sobre a prisão civil do

depositário infiel:
“Art. 902.................
§ 1°. Do pedido poderá constar, ainda, a cominação da pena de prisão até 1
(um) ano, que o juiz decretará na forma do art. 904, parágrafo único.
Art. 904...................
Parágrafo único. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do
depositário infiel.”

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU, ratificado pelo Brasil
em 24/01/1992, em seu art. 11, dispõe:
“ARTIGO 11
Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação
contratual. “

O Pacto de São José de Costa Rica, Convenção Americana de Direitos Humanos,

ratificado pelo Brasil em 25/09/1992, em seu art. 7° dispõe:
“Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
......................................
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados
de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento
de obrigação alimentar. “

E, por fim, o Código Civil de 2002, que trata da matéria de forma semelhante ao
Código anterior:
“Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o
restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não
excedente a 1 (um) ano, e ressarcir os prejuízos.”

Esses são os diplomas legais em que nos basearemos. Passemos para a jurisprudência do
STF sobre a matéria.

3. A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

A partir da vigência do Pacto de São José de Costa Rica e do Pacto Internacional

dos Direitos Civis e Políticos, respectivamente 24/01/1992 e 25/09/1992, suscitou-se a
discussão no campo doutrinário e jurisprudencial sobre a manutenção da possibilidade da
prisão do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro. Parte da doutrina e da
jurisprudência defendia a revogação dos dispositivos do Decreto-Lei 911/69 que tratam da
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matéria por aqueles Pactos Internacionais. Porém, não foi esta a tese que prevaleceu, à
época, no STF.
O STF, no HC 72.131-11, confirmou a legitimidade da prisão do depositário infiel
mesmo após a ratificação dos tratados supracitados.
O STF manteve-se a posição de constitucionalidade e também de vigência da prisão
do depositário infiel no ordenamento brasileiro adotando dois principais argumentos:
a) não revogação do Decreto-Lei 911/69 por se tratar de norma especial; e
como o tratado seria norma geral não revogaria norma especial;
b) não aplicação do art. 5º, LXVII nem do tratado, pois a prisão de
depositário não se trata de prisão por dívida propriamente dita, mas sim
um meio processual coercitivo para obrigar a devolver bem alheio.
O redator do acórdão, Ministro Moreira Alves, ao se pronunciar sobre o Pacto de
São José da Costa Rica assim se manifestou:
“...........................
Por fim, nada interfere na questão depositário infiel em matéria de alienação
fiduciária a Convenção de San José da Costa Rica..... Com efeito é pacífico na
jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam no nosso
ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária...Sendo, pois,
mero dispositivo legal ordinário esse § 7°, do art. 7º da referida Convenção
não pode restringir o alcance das exceções previstas no art. 5º, LVII (sic), da
nossa atual Constituição(...) até para o efeito de revogar por interpretação
inconstitucional do seu silêncio no sentido de não admitir o que a Constituição
brasileira admite expressamente, as normas sobre a prisão civil de depositário
infiel, e isso sem ainda se levar em consideração que, sendo o art. 7º, § 7º,
dessa Convenção norma de caráter geral, não revoga ele o disposto, em
legislação especial, como é a relativa à alienação fiduciária em garantia, no
tocante à sua disciplina do devedor como depositário necessário, suscetível de
prisão civil se se tornar depositário infiel.”

Observamos que não foi objeto de deliberação o Pacto de Direitos Civis e Políticos,
já em vigor.

1 HC 72131 / RJ - RIO DE JANEIRO

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Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Relator(a) p/ Acórdão: Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 23/11/1995 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 01-08-2003
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Porém, houve uma mudança no posicionamento do STF sobre a questão. No RE

349.703-12, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em voto vencedor, espelha bem o novo
pensamento dentro daquela Corte sobre o assunto:
“...............................................
III – Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de
direitos humanos
...............................................
Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a
característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos
humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos
humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em
relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de
um atributo de supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a
supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no
ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o
seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa
humana.
.................................................................
No Direito Tributário, ressalto a vigência do princípio da prevalência do
direito internacional sobre o direito interno infraconstitucional, previsto pelo
art. 98 do Código Tributário Nacional. Há, aqui, uma visível incongruência,
pois admite-se o caráter especial e superior (hierarquicamente) dos tratados
sobre matéria tributária em relação à legislação infraconstitucional, mas
quando se trata de tratados sobre direitos humanos, reconhece-se a
possibilidade de que seus efeitos sejam suspensos por simples lei ordinária.
........................................................
Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais
que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua
internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de
ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia
jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela
conflitante.
Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição
sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão
civil do depositário infiel (art.5°, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de
adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11)
e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da
Costa Rica (art. 7°, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito
paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que
disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o
Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969.
Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos
internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja
conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo,
com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz
disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916.

2 RE 349703 / RS - RIO GRANDE DO SUL

../jurisprudencia/l RE349703 / RS -

Relator(a): Min. CARLOS BRITTO

Relator p/ Acórdão: MIN. GILMAR MENDES
Julgamento: 03/12/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJe 05/06/2009
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Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos

Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), não há base legal
para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou
seja, para a prisão civil do depositário infiel.” (grifos no original)
O Ministro Gilmar Mendes, no mesmo voto, defende ainda a tese de que a prisão
civil do depositário infiel, no caso da alienação fiduciária em garantia, fere o princípio da
proporcionalidade, leia-se:
“..........................................................
IV – Prisão civil do devedor-fiduciante em face do princípio da
proporcionalidade
....................................
É possível antever que a contrariedade à Constituição já estaria configurada
pela violação ao princípio da proporcionalidade, a qual ocorreria, no caso,
por dois motivos principais:
a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos
à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a
prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não
passaria no exame da proporcionalidade como proibição de excesso
(Übermassverbot), em sua tríplice configuração: adequação (Geeingnetheit),
necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito;
b) o Decreto-Lei nº 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o
devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis
e penais, estaria a criar uma figura atípica de depósito, transbordando os
limites do conceito semântico da expressão ‘depositário infiel insculpida no
art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto
de depósito em sua conformação constitucional, o que perfaria a violação ao
princípio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhältnismässigen
Gesetzes).”(grifos no original)

Verifica-se que o voto do douto Ministro baseia-se em dois argumentos:

a) caráter de supralegalidade das normas de direitos humanos previstas em tratados
internacionais ratificados pelo Brasil;
b) violação do princípio da proporcionalidade pelo Decreto-Lei nº 911/69, ao regular a prisão
civil do depositário infiel no caso de alienação fiduciária em garantia.
Ainda cabe aqui trazer à discussão, a posição do saudoso Ministro Menezes Direito,
que no seu voto-vista no HC 87.585-83 chamou a atenção para o caso particular do
depósito judicial que não se sujeitaria aos mesmos preceitos normativos do depósito
contratual e do necessário (inclusive o decorrente da alienação fiduciária), para fins de
aplicação da prisão civil:

3 HC 87585 / TO - TOCANTINS
../jurisprudencia/l HC87585 / TO - T

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 03/12/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJe 26/06/2009
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“....Nesse caso específico, a prisão não é decretada com fundamento no

descumprimento de uma obrigação civil, mas no desrespeito a um múnus
público. Entre o Juiz e o depositário dos bens apreendidos judicialmente a
relação que se estabelece é, com efeito, de subordinação hierárquica, já que
este último está exercendo, por delegação, uma função pública.
...........................................
Bem observou sobre esse tema o Ministro Teori Zawascki (voto-vista no HC nº
92.197/SP), mostrando a diferença entre os dois regimes, o da prisão civil com
origem contratual e a prisão civil do depositário judicial dos bens penhorados.
É que, neste caso, a designação não decorre nem origina obrigação contratual,
sendo induvidoso que o depositário judicial, envolvendo a própria dignidade
do processo judicial. É que ‘considerada essa peculiar condição jurídica do
depositário judicial de bens penhorados, que não resulta de contrato, nem
representa uma dívida, não se pode ter por incompatível a sua prisão civil com
as normas de direito internacional acima referidas.”

4. NOSSA OPINIÃO CONCLUSIVA

4.1. Conflito entre tratado internacional e lei

Diante da previsão contida no art. 102, III, b, da Constituição Federal4, não

é possível adotar a teoria da equiparação entre tratado internacional e a Constituição
Federal, muito menos da supraconstitucionalidade daqueles. Ressalva-se, é claro, o
previsto no art. 5°, § 3º, CF5, após a Emenda Constitucional nº 45/2004.
Por mais interessante que seja, a teoria de supralegalidade dos tratados
internacionais não encontra respaldo no nosso ordenamento jurídico. Tal superioridade
hierárquica obrigatoriamente deveria estar prevista expressamente na Constituição Federal,
como ocorre na Alemanha (art. 25) 6 e na Argentina (art. 75, inciso 24)7.

4 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituição, cabendo-lhe:..........
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida:................
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

5 Art. 5º.................
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

6 “Artigo 25............
As normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do
direito federal. Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e
deveres para os habitantes do território nacional. “

7 “Art. 75. - Compete ao Congresso: ................

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Por isso, a teoria mais razoável é a da equiparação entre tratado

internacional e lei ordinária. Além do mais é mais condizente com o nosso ordenamento
jurídico, à luz do previsto no art. 105, III, a, da Constituição Federal8. Diante disso aplica-
se, no caso de conflito entre tratado internacional e lei, as regras sobre conflito entre leis.
Lei posterior revoga lei anterior, salvo quando se tratar de conflito aparente entre lei
especial e lei geral.

4.2. Vigência do art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e

do art. 7º, 7 do Pacto de São José de Costa Rica

Quanto à vigência dos arts. 11, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, e do art. 7º, 7, do Pacto de São José de Costa Rica, aceita a tese de equiparação
entre lei ordinária e tratado internacional, deve-se concluir pela revogação destes, no que
se refere à sua vigência interna, quanto à prisão civil de depositário infiel prevista no art.
652 do atual Código Civil. Porém, o mesmo não se pode dizer quanto à prisão do
depositário infiel prevista no Decreto-Lei 911/69, posto que os dispositivos em que se
fundavam foram revogados pelos tratados supracitados e não vemos como aplicá-los sem
incorrer no fenômeno da repristinação, que não é aceito no direito brasileiro9.
Não podemos aceitar a teoria de que o Decreto-Lei 911/69 seria uma lex
specialis, posto que a sua validade dentro do ordenamento jurídico baseia-se no

24. Aprovar tratados de integração que deleguem competências e jurisdição a

organizações supraestatais em condições de reciprocidade e igualdade, e que
respeitem a ordem democrática e os direitos humanos. As normas ditadas em sua
conseqüência têm hierarquia superior às leis.”

8 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:.......................

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

9 Decreto-Lei 4.657 de 04/09/1942 – Lei de introdução ao Código Civil

Art. 2º...........
1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com
ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,
não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.
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enquadramento na figura do depositário infiel prevista no art. 5º, LXVII, da CF, que tem
por referência o instituto previsto no antigo Código Civil e também presente no atual
Código.
Mas tal revogação no campo interno não isenta o Estado brasileiro de sua
responsabilidade no campo internacional, posto que se obrigou, ao ratificar o tratado, a não
instituir prisão por dívida (salvo no caso de inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia) nem por decorrência de descumprimento de uma obrigação
contratual. Conforme dispõe o art. 27, 1, da Convenção de Viena sobre Tratados (ratificado
pelo Brasil em 25/10/2009) um Estado não pode invocar disposições de seu direito interno
para justificar a não execução de um tratado (Observamos que tal regra de Direito
Internacional vigorava antes como Costume Internacional). Portanto, mantém-se a
responsabilidade internacional do Brasil perante as Organizações Internacionais e perante
os outros Estados celebrantes, conforme as regra de Direito Internacional ou do próprio
tratado.
A nosso ver a partir da vigência do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos (que entrou em vigor antes do Pacto de São José da Costa Rica) até a entrada em
vigor do atual Código Civil não seria possível a prisão civil do depositário infiel (no caso
de prisão decorrente de dívida ou obrigação contratual). E, após a entrada em vigor do
novo Código Civil, esta se tornou possível apenas nos casos e forma ali dispostos.

4.3. Da ofensa ao Princípio da Proporcionalidade

A título complementar, devemos registrar a nossa opinião quanto à

interessante tese levantada pelo Ministro Gilmar Mendes, acima exposta no trecho seu voto
no RE349703-1, sobre a ofensa ao princípio da proporcionalidade, mas especificamente ao
princípio da reserva legal proporcional.
É sabido que o poder de conformação atribuído ao legislador é limitado pela
própria Constituição Federal. Como decorrência dessas restrições, abstraídas as de caráter
formal, deve o legislador não só observar o perfil constitucional do instituto, mas também
observar as possíveis restrições aos direitos fundamentais em jogo.
Não podemos considerar que o legislador constituinte ao autorizar a prisão
do depositário infiel decorrente de dívida não observou o histórico das Constituições
anteriores e também o direito infraconstitucional vigente. Com isso não estamos
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defendendo a interpretação da Constituição a partir das leis, mas a observância dos valores
e institutos inseridos na cultura jurídica no grupo social.
Por isso entendemos que diante da Constituição Federal é possível a prisão
civil do depositário decretado infiel nas condições previstas no Decreto-Lei 911/69. Porém,
deve ser observada a devida proporcionalidade entre os bens jurídicos em conflito. E, no
caso, ao nosso ver, há uma violação do Princípio da Proporcionalidade na regulação da
prisão civil do depositário infiel tanto no caso de alienação fiduciária quanto a prevista no
Código Civil. Explico.
A cominação prevista no art. 902, § 1º, do Decreto-Lei 911/69 é de prisão
de até 1 (um) ano. O mesmo está previsto no art. 652 do Código Civil. O Código de
Processo Civil, ao regular a prisão do inadimplente de obrigação alimentar dispõe que a
pena será de 1 (um) até 3 (três) meses.10 Ora vejamos, se a prisão em caso de obrigação de
caráter alimentar, ainda inquestionavelmente vigente em nosso ordenamento porque
decorrência do direito à vida, fixa um prazo máximo de três meses como pode o legislador
fixar o prazo máximo de um ano quando se trata de conflito de um direito patrimonial com
o direito à liberdade. Entendemos totalmente desarrazoado. Mesmo porque a prisão civil é
mera coação de natureza processual e não penal (o sujeito pode ainda ser acionado
penalmente). Por isso, entendemos que o prazo cominado no art. 652 do Código Civil
(observe-se que acima defendemos revogação dos dispositivos do Decreto-Lei 911/69 que
tratam da prisão civil) é inconstitucional, pois viola o Princípio da Proporcionalidade ao
não ponderar de forma razoável os bens jurídicos (direito de propriedade x direito à
liberdade) em conflito.

4.4 – Da prisão do depositário judicial

Entendemos que a vedação do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal

não se aplica ao depositário judicial, posto que ali o fundamento de prisão não é a
existência de uma dívida e também não decorre de uma obrigação contratual.
Concordamos plenamente com os doutos Ministros Menezes Direito e Teori Zawascki. A
prisão decorre de uma quebra de fidúcia no cumprimento de um múnus público. O
depositário tem de devolver o bem o qual não tem mais disponibilidade ou nunca teve. O
10 Art. 733.........
§ 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo
de 1 (um) a 3 (três) meses.
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deposito judicial não possui natureza contratual, trata-se de depósito necessário nem se
pode falar de dívida posto que o depositário não assume uma dívida perante o magistrado.
Portanto há total compatibilidade da prisão civil do depositário judicial tanto com a
Constituição Federal quanto com os tratados de direitos humanos supracitados.

BIBLIOGRAFIA

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10ª edição. Brasília: Editora

UNB. 1999
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 8ª edição. São
Paulo: Editora Saraiva.1995
REZEK, J.F. Direito Internacional Público – Curso Elementar. 9ª edição.São Paulo:
Editora Saraiva. 2002
BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de
Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direito Fundamentais. 3ª edição. Brasília:
Brasília Jurídica. 2003