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Université Mohammed V-Rabat

Faculté des Sciences Juridiques Economiques et


Sociales Souissi
Master Juriste d’affaires (M1)

MODULE :

Droit des Sociétés


Thème :

La société en formation

Réalisé par : Encadré par :


Esserbout Ibtissam Prof. GUENBOUR Saida
Année universitaire :
2018-2019

1
Sommaire

INTRODUCTION……………………………………………………………………………...….…...3-4

CHAPITRE I : Régime juridique de la société en formation…..…………….…..5

SECTION I : Notion de la société en formation.………………………………..….5

SECTION II : La société en formation, société dépourvue de la


personnalité morale ….…………………………………………………………………………………9

CHAPITRE II : Sort des actes établis par la société en formation……….. 12

SECTION I : Conditions et modalités de reprise des actes ………………….12

SECTION II : Effets de reprises des actes…………….……..……………………...16

CONCLUSION……………………………………………………………………………………………19

BIBLIOGRAPHIE……………………………………………………………………………………….20

2
INTRODUCTION :

Dans tout processus de création d’une société commerciale, les « associés »


doivent passer inévitablement par la phase de la « formation » qui représente la
période comprise entre le moment où les associés décident de constituer une société
et l'immatriculation au registre du commerce. Une période où la conclusion de
plusieurs actes dits « préparatoires » s’avère nécessaire.
Pour arriver à l’immatriculation, une société se doit de franchir plusieurs étapes. Ces
dernières peuvent durer longtemps lorsque le projet de société correspond à un
projet industriel ou financier complexe, comme elles peuvent aussi être résumées à
très peu de choses, notamment lorsqu’il s’agit de créer une nouvelle filiale
entièrement contrôlée, à l’intérieur de groupe de sociétés.

Certes, la société est considérée à la fois comme un contrat et une institution dans la
mesure où la conception contractuelle envisage la société comme un contrat et donc
la soumet aux règles générales qui régissent les contrats à savoir le Dahir des
Obligations et des Contrats, tandis que la conception institutionnelle donne
naissance à une personne morale. Néanmoins, l’acquisition de cette personnalité
morale ne se fera que par le biais de l’immatriculation au registre du commerce. Une
règle imposée par le législateur à travers les dispositions des lois 5-96 et 17-95.
De ce fait, la société en formation demeure donc dépourvue de la personnalité
morale temps qu’elle est en attente d’immatriculation. Ainsi, et pour éviter toute
confusion, la société en formation se doit d'être distinguée des autres types de
sociétés qui sont également dépourvues de la personnalité morale à savoir : la
société de fait et la société créée de fait.
Pour distinguer la société en formation de la société de fait, il faut savoir que la
première est le résultat du consentement de ses auteurs et elle est destinée à un
moment ou à un autre à être immatriculée. Il y a donc une volonté de constitution ou,
constitution effective de la société d'une part et une volonté d'immatriculation au
registre de commerce d’autre part.
Pour son compte, la société de fait qui est marquée non seulement par un
dépassement du stade de la simple volonté, puisqu'une société a été constituée,
immatriculée, et a fonctionné mais s’est vue annulée suite à l'atteinte d'un vice de
constitution (1).
1
DEREU Yves, Réflexions sur les qualifications données à certains types de sociétés ", Paris, Edition
Joly, 1998, p. 607.

3
En ce qui concerne la société créée de fait, on peut la définir comme : " une
situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait
comme des associés, sans avoir exprimé la volonté de former une société." (2). C’est
donc une société qui est ignorée de ses propres membres à la différence de la
société en formation. Ainsi semble se dégager un élément de séparation : la
conscience d'appartenir à une société. C'est ce que la jurisprudence
appelle « la théorie de l'apparence ». Les sociétés créées de fait sont courantes dans
les situations familiales. 

Le particularisme de la qualification des actes passés par une société lors de la


période de formation mets en exergue son régime juridique particulier dans la
mesure où ces derniers imposent une qualification juridique. C’est un moment
délicat étant donné que la société n’a pas de personnalité juridique et ignore toujours
si elle en aura ceci nous amène à nous demander sur la possibilité ou non par la
société, de reprendre ses actes passés avant son immatriculation et selon quelles
procédures y parviendra-t-elle une fois immatriculée le tout, afin de dégager les
éléments susceptibles de nous renseigner sur la possibilité dont dispose la société
dépourvue de la personnalité morale à établir ces actes.
Pour répondre à ces questions, nous présenterons d’abord en première partie, la
période dite de formation et le régime juridique applicable, ce qui nous permettra
d’aborder par la suite, la problématique des actes passés par une société dépourvue
de la personnalité morale en seconde partie.

Chapitre I : Régime juridique de la société en cours


de formation 

Avant d’acquérir la personnalité morale, la situation juridique de la société la qualifie


de société en formation et soulève des questions aussi bien d’ordre théorique que

2
RIPERT Georges et ROBLOT René, Traité élémentaire de droit commercial, T.1, Paris, 17e Edition,
L.G.D.J, 1998, P.807.

4
pratique. D’une part, la question sur le point de départ de la société en formation
nous oriente vers des réponses doctrinales mais encore administratives et
jurisprudentielles (1). D’autre part on ne peut parler de la situation juridique de la
société en formation sans passer devant la problématique de la personnalité morale
dont est dépourvue cette dernière(2).

Section 1-  Notion de la société en formation.


Tout d’abord, il convient de savoir que la loi ne définit pas le point de départ de la
société en formation. Par ailleurs, le début de la période de formation pose des
problèmes de fait et de droit. Il dépend des circonstances particulières de chaque
projet et doit se traduire par des actes concrets tendant vers l’immatriculation ( 3).
Ainsi, diverses propositions se présentent suivant les appréciations de
l'administration fiscale française, celle de la doctrine et enfin celle de la
jurisprudence.
- L’administration fiscale française :
Elle estime indispensable qu'un acte opposable aux tiers soit accompli, et que cet
acte soit inhérent à la procédure de constitution établie par des dispositions
législatives et réglementaires. Pour cette dernière, la seule intention de constituer
une telle société ne suffit pas à donner naissance à une « société en formation », il
faut exiger l’existence d’un acte opposable aux tiers. Par conséquent, la période de
formation commence pour une société par action faisant publiquement appel à
l'épargne, à compter du jour du dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de
statuts ; pour une société ne faisant pas appel public à l'épargne ou une S.A.R.L , à
la date du dépôt des fonds provenant des souscriptions, ou en cas d'apport en
nature, à la date de désignation des commissaires aux apports ; pour les sociétés de
personnes à la date de signature du pacte social ( 4).
L'administration fiscale considère que la simple intention de constituer une société, et
même que l'engagement dans ce but de pourparlers entre les futurs associés ne
permettent pas d'établir que le processus de formation soit engagé.
D'une part, on se rend compte que ce critère offre un avantage indéniable : celui de
la simplicité. D'autre part, il est également restrictif, ce qui peut s'expliquer par la
volonté de l'administration fiscale de ne pas étendre de manière trop importante les
faveurs accordées.

3
Le Cannu Paul, Dondero Bruno, Droit des sociétés, Paris, Montchrestien, 3ème Ed. 2009, p.203-205.

4
Tchotourian Ivan, la société en formation : mémoire présenté sous la Dir. De Dereu Yves ; Univ. De Nancy2,
1999, p59.

5
Cette position est critiquable.  La société en formation pouvant avoir une activité
sociale, limitée ou non, les partenaires n'hésitant pas en effet à conclure un certain
nombre d'actes, la protection des tiers se doit d'être assurée le plus tôt possible. Or
protéger les tiers seulement à partir de ces actes semble insuffisant.
De plus, cette solution apparaît artificielle, illogique et arbitraire, parce qu'une liste
limitative d'actes matériels détermine si la société est en formation, sans tenir aucun
compte de l’affectio societatis, c'est-à-dire, la psychologie ayant pu animer les
auteurs de ces actes.
Enfin, rien dans la loi ne permet de corroborer cette thèse.  Aucun article ne fixe
expressément ou implicitement, le point de départ de la société en formation.
Finalement, l'administration fiscale comprend le terme de formation comme celui de
constitution, c'est pourquoi elle se réfère à des articles traitant de la constitution des
sociétés. Cependant une telle assimilation ne se justifie guère ( 5).
- la doctrine :
Les débats doctrinaux ont été nombreux et abondants sur la qualification juridique
possible de cette période présociale, que l'on ait pu y voir un avant-contrat, une
société douée d'une personnalité morale interne, ou une société constituée mais
dénuée de personnalité.
Deux courants d'idées se dégagent. Tout d’abord celui qui défend la solution de
l’administration fiscal. Les auteurs de ce courant considèrent que les règles établies
par le droit fiscal sont évidemment transposables sur le plan du droit commercial et la
notion de société en formation affirmée par le droit fiscal se trouve en définitive
moulée sur les règles commerciales. On peut donc en admettre les solutions sur le
plan du droit commercial, et affirmer que peuvent être repris les engagements qui ont
été souscrits postérieurement à l'accomplissement de l'un des actes inhérents à la
procédure de constitution établie par les dispositions législatives et réglementaires,
sous réserve que les autres conditions et, notamment, les conditions de forme,
soient réunies.  D’autres excluent que la seule intention de constituer une société,
voire de simples pourparlers, suffisent à donner naissance à une société en
formation, et applique la solution du droit fiscal.
D’un autre côté, il y a les auteurs du courant qui tend vers l’application d’une solution
de fait. On constate que dans la majorité des cas la création économique de
l'entreprise ne coïncident pas avec la constitution de la société. Ainsi, la volonté
économique d'entreprendre le plus tôt possible se manifeste parfois bien avant les
premières opérations constitutives, et se concrétise de façons diverses : dépôt de

5
Tchotourian Ivan, Op.Cit, p.60.

6
marques, prise de brevets, étude de marchés, négociation de crédits bancaires,
sollicitation d'autorisations administratives,… D'ailleurs, dans le domaine bancaire, la
majorité des pourvoyeurs de crédits semble admettre facilement le fait et accorder
des financements aux sociétés ayant commencé leur activité avant leur
immatriculation. D'autres auteurs défendent l'idée que le point de départ de la société
en formation est indépendant d'un acte opposable aux tiers, et se détermine au vu
des circonstances de chaque espèce sans toutefois que se dégage une unanimité.
- La jurisprudence française:
Plusieurs arrêts peuvent être cités qui marquent la tendance de la jurisprudence
commerciale à s'écarter de la définition étroite de la période de formation, qu'avait,
par exemple, admis en 1981 la cour d'appel de Paris :
- L'arrêt de 1977 de la Cour de cassation a relevé que de simples pourparlers étaient
suffisants pour caractériser l'existence d'une société en formation.
- La cour d'appel de Rouen, le 5 juillet 1974, a considéré qu'une société était en
formation en relevant divers indices : correspondance entre les fondateurs tendant à
la création de cette société, annonce dans la presse de l'activité envisagée,
ouverture d'un compte, rédaction d'un projet de règlement intérieur.
- La cour d'appel de Paris, le 26 avril 1984, indique que " pour qu'une société en
formation existe, il n'est pas indispensable que le contrat de société ait été signé ; il
suffit que l'activité sociale ait commencé ".
Contrairement à la position prise par l'administration fiscale, la reconnaissance d'une
société en formation n'impose pas la signature préalable des statuts. Toutefois, un
certain nombre d'actes est nécessaire.
De ces décisions, il ressort que toute une série de contrats sont déterminante de
l'ouverture de la période de formation, sans que puisse être dressée une
énumération exhaustive de ces actes : engagement de personnels salariés, usage
d'un papier commercial à en-tête, voire d'un timbre humide à sa dénomination, la
démarche de la société dans la commande d'un chantier à un sous-traitant.
A côté de ces contrats, deux autres types de comportements sont également
rapportés : l'apport par les fondateurs de " tout le potentiel de leurs activités
respectives ", de leur capital ou de leur industrie tout d'abord ; l'ouverture d'un
compte bancaire directement au nom de la société en formation, spécialement
lorsque le banquier " a des raisons suffisantes de penser que le processus de
constitution sera mené à son terme "ensuite.
Deux remarques peuvent être faites. En premier lieu, l'ouverture de la période de
formation n'est déterminée qu'au vu des circonstances de chaque espèce. En

7
second lieu, on constate que si les juridictions se détachent de la solution de
l'administration fiscale en exigeant un acte matériel univoque non prédéfini, elles ne
font aucune référence expressément à la volonté animant les partenaires. En
apparence, elles semblent donc se séparer par-là de la doctrine majoritaire
considérant qu'il est nécessaire de réunir deux éléments : une volonté de créer la
société et un acte qui la caractérise. En réalité, il est plus juste de penser que les
juges, de par les actes qu'ils exigent, en induisent cette volonté. Les deux conditions
sont toujours présentes, toutefois les magistrats vérifient en étudiant l'acte, non
seulement l'élément matériel du point de départ, mais encore l'élément volontaire. Il
serait plus satisfaisant que les juridictions envisagent séparément ces deux
éléments.
Une autre solution serait envisageable. Ainsi, dès lors qu'un acte aurait été accompli
dans un délai précédent l'immatriculation, existerait une présomption suivant laquelle
l'acte est censé être passé pour une société en formation. Cependant, bien que la
comparaison entre les dates de possible conception d'une personne physique et
d'une société soit concevable, la réalité et la variabilité du fait économique obligent à
rejeter une telle attitude.
Cette période de formation parait donc singulière à bien des égards notamment
lorsque l’on sait que cette période se situe avant l’immatriculation de la société au
registre de commerce. De ce fait, il conviendra maintenant de se pencher sur les
conséquences qui découlent de cette période « pré-immatriculation ».

Section 2- La société en formation, société dépourvue


de la personnalité morale
Lorsque la société est régulièrement immatriculée, elle acquiert la personnalité
morale et se trouve dès lors titulaire, comme les personnes physiques, d’un
patrimoine. Dotée de la capacité juridique, elle pourra accomplir, par le biais de ses
dirigeants, tous les actes qui entrent dans son objet social. Mais tant qu’elle
demeurera en attente d’immatriculation elle sera privée de tous les avantages qui en
découleront.

8
En l’absence de la personnalité morale, la société en formation ne peut agir en tant
que personne juridique. Ses dirigeants ne peuvent se prévaloir de leurs fonctions à
l’égard des tiers (6).
En principe, dès que les statuts ont été signés, la société est constituée, bien qu’elle
n’ait pas la personnalité morale.
L’absence de reconnaissance de la personnalité morale de la société en cours de
formation a des répercussions non seulement sur les rapports internes (entre
associés) mais également sur les rapports externes (vis-à-vis des tiers).
- Vis-à-vis des associés :
Il s’agit de transposer les règles du droit commun de la formation des contrats à ce
contrat spécial qu’est la société. Les personnes qui rentrent en discussion au sujet
d’un projet de société doivent se comporter loyalement(…) ; mais en l’absence
d’accord ferme, chacune conserve le droit de ne pas s’engager ( 7).
Une fois le pacte social signé, l’article 1842, alinéa 2 du Code Civil dispose : « jusquà
l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société
et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ». ce
texte ne résout pas clairement tous les problèmes et pose de délicates questions
d’interprétation, car les indications qu’il contient sont insuffisantes et partiellement
contradictoires. Les associés sont engagés entre eux, et l’on peut dire qu’à leur
égard la société est constituée. Cependant, les conditions d’immatriculation peut
jouer de façon résolutoire, même si elle est restée implicite ( 8).
- Vis-à-vis des tiers :
Des dépenses vont être effectuées avant l’immatriculation : location de bureaux pour
l’installation du siège social, embauche de personnel, achat de matériel, installation
de lignes téléphoniques et de l’internet, ouverture de comptes bancaires. Or la
société n’a pas encore d’existence juridique et ne peut donc contracter.
Les actes accomplis par une société en formation, c’est-à-dire sans que les
personnes qui prétendent la représentation n’indiquent qu’elle est en formation,
n’ont pas d’auteur et sont donc nuls de nullité absolue, ou même n’ont pas
d’existence juridique. Diverses chambres de la Cour de cassation ont jugé, dans
cette logique, qu’une société en formation ne peut contracter elle-même, qu’elle ne
peut former appel, ou que les personnes qui agissent au nom d’une telle société ne
peuvent, pendant la période de formation, être considérées comme ses mandataires.

6
Le Cannu Paul, Dondero Bruno, Droit des sociétés, Paris, Montchrestien, 3ème Ed. 2009, p.216.
7
Le Cannu Paul, Op.Cit, p.207.
8
Le Cannu Paul, Op.Cit, p.214.

9
Réciproquement, l’assignation délivrée par un tiers à une société en formation est
nulle et ne peut être régularisée (9).

Ce problème relatifs a sort des actes accomplis au cours de la période constitutive


aurait pu être évité si le législateur n’avait pas tant retardé la naissance de la
personnalité juridique des sociétés commerciales qui se retrouvent de ce fait
dépourvues de la faculté d’ester en justice, de faire appel d'une décision ou même
d’être poursuivie en justice.

En France, pour la Chambre commerciale, tant que la société n’a pas la personnalité
morale, elle est dépourvue du droit d’agir en justice. La jurisprudence considère
qu’une procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique était
affectée d’une irrégularité de fond ne pouvant être couverte ( 10). Les fondateurs ne
pourront donc agir au nom de la société.

A l’inverse, le Conseil d’Etat admet une personnalité embryonnaire de la société en


formation et lui reconnait la capacité d’agir en permettant à des tiers de traiter pour
son compte.

Quant à la troisième chambre civile de la Cour de cassation, elle admet la


régularisation dès lors que l’immatriculation intervient avant que le juge ne statue. En
d’autres termes, lorsque la société a été régulièrement constituée et immatriculée, et
qu'elle a repris les engagements souscrits en son nom par ses fondateurs, ils sont
alors réputés avoir été conclus dès l'origine par la société.

Au Maroc, un arrêt de la Cour de cassation a considéré en 2010 ( 11) qu’ « une


société anonyme n'est valablement constituée qu'après avoir accomplie les
formalités d'inscription au registre de commerce, de publicité dans le bulletin officiel,
et dans un journal d'annonces légales. » Ce qui rejoint parfaitement les dispositions
imposées par le législateur.
L’arrêt rajoute « Est irrecevable l'appel déposé par cette société avant sa mise en
conformité en application de la loi 17/95 sur les sociétés anonymes puisque celle-ci
ne dispose ni de la personnalité morale ni de la qualité pour agir ».

9
Le Cannu Paul, Op.Cit, p.216.
10
C. Cass. Com, 6 mai 2003 :Dr. Sociétés 2003, n° 203, note TREBULLE.
11
C. Cass. Rabat, arrêt n°57 du 31 janvier 2010 da la chambre commerciale, Doss. n°1414\0 .

10
La décision de la cour pourrait paraitre est extrême. Par son refus, elle reconnait
l’inexistence juridique de la société.

Un autre arrêt de la cour du 09/10/2013 (12) a renforcé cette idée selon laquelle «
l’immatriculation au registre de commerce reste le seul moyen juridique pour
l’acquisition de la personnalité morale ».
L’arrêt a considéré également que lors d’un litige entre deux associés, « la demande
du partage de bénéfices d’une société en cours de formation est infondée »
puisqu’inexistante juridiquement.
Sur le terrain jurisprudentiel, les tribunaux ont tiré d’autres conséquences pratiques
issues du lien existant entre l'attribution de la personnalité morale et l'inscription au
registre du commerce et des sociétés à savoir :

 L'incapacité de surenchérir ;
 Elle ne peut être déclarée en redressement ou en liquidation judiciaire ;
 Elle ne peut non plus bénéficier des attributs liés à la personnalité morale,
notamment de la dénomination sociale.

Le particularisme de la société en formation ne s’arrête nullement définition et aux


spécificités que présente l’absence de la personnalité morale, mais dépasse ces
derniers pour un élément aussi important que forment les actes établis par cette
dernière et leur sort.

Chapitre II- Sort des actes établis par une société en


formation 
Lors de la formation d’une société, celle-ci étant dépourvue de personnalité morale, il
lui est donc difficile si ce n’est pas impossible d’accomplir des actes juridiques.
Néanmoins, les actes destinés à préparer le début d’exploitation peuvent être établis.
Mais une fois immatriculée, la suite logique voudrait que tous les actes et
engagements souscrits en phase de formation soient repris.

Section 1 - Conditions et modalités de reprise :

12
C. Cass. Rabat, arrêt n°2032 du 09 octobre 2013 da la chambre commerciale, Doss. n°1018\13

11
Avant l’immatriculation de la société, il peut être indispensable de passer certains
actes dans l’intérêt de celle-ci : bail, promesse d’achat ou autres. Ces actes ne
peuvent engager la société puisque celle-ci n’existe pas encore (…) Les personnes
qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la
jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment
des actes accomplis à moins que la société, après avoir été régulièrement
constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. (13).

Les actes ainsi accomplis préalablement à l’immatriculation de la société


n’engagent en principe que les personnes physiques qui les ont accomplis et
non la société en tant que telle et doivent attendre l’immatriculation de la
société pour savoir s’ils seront ou non entérinés par les associés et si la
société se substituera ou non à eux pour l’exécution de leurs engagements.

Ce principe comporte toutefois une exception, dans la mesure où si après son


immatriculation la société a repris les engagements souscrits, ces
engagements seront réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société.
Mais pour que cette « reprise » soit régulière, encore faut-il que certaines
conditions aient été préalablement remplies.
 Nature de l’acte :
Seuls les engagements contractuels pris pour le compte de la société en
formation sont concernés. Ainsi, les fautes délictuelles et quasi-délictuelles
restent hors champs d’application de ces termes.

Le 11 juin 2013, la Cour de cassation a jugé que « les engagements souscrits


antérieurement à l’immatriculation d’une société ne peuvent être repris par la société
que s’ils ont été conclus pour le compte de la société en formation ou conclus par la
société elle-même préalablement à son immatriculation au registre du commerce et
des sociétés. À défaut, les contrats conclus avec la société en formation encourent
l’annulation »(14).

Il en résulte que les fondateurs doivent indiquer expressément dans les actes
qu'ils concluent dans l'intérêt de la société en formation qu'ils agissent pour
le compte de cette dernière et non pour leur propre compte.

13
Charvériat Anne, Sociétés commerciales, Memento pratique, 2011. P 106.
14
Cass. Com., 11 juin 2013, n°11-27356

12
De plus, il résulte d'une analyse littérale de l’article 27 de la loi 17-95, que le
concept d'engagement est utilisé indifféremment par ce texte qui parle aussi
bien d'engagement, d'acte, que d'agissement ("les personnes qui ont agi"). Il
est alors possible d'émettre l'idée selon laquelle la société peut reprendre
toutes sortes d'opérations d'ordre contractuel. En revanche, la question est
discutée en matière de délits et quasi-délits.
Il est tout évident que ces diverses expressions, notamment celle d'engagement,
désignent les contrats et quasi-contrats conclus pour le compte de la société en
formation, à son profit ou à ses dépens.

Nous savons qu'une société, bien que non immatriculée et donc ne bénéficiant pas
de la personnalité morale, est amenée dans son intérêt à exercer une activité
économique. Les fondateurs peuvent dans le cadre de cette activité, conclure un
certain nombre d'actes au nom de la société et qui, en cas de reprise ultérieure, vont
engager la responsabilité de la personne morale.

En ce qui concerne la mise en œuvre du mécanisme de reprise des délits et quasi-


délits, la doctrine est partagée. Deux thèses s'affrontent :

Une première opinion étend le champ d’application l’article précité aux délits et
quasi-délits. Elle se fonde sur l'expression utilisée par le texte. Si l'emploi du terme
acte autorise l'exclusion de ces comportements car il implique la notion de contrat, le
recours au concept plus large d'engagement permet de les englober. Michel
DAGOT indique ainsi que " la procédure de reprise doit pouvoir jouer pour tous les
actes, toutes les opérations, qui ont été réalisés pour le compte de la société en
formation. Aucune exception ne paraît pouvoir être admise " (15).

Une deuxième conception est hostile à l'application des textes en vigueur aux délits
et quasi-délits, en considérant que la procédure de reprise ne saurait couvrir les
délits et quasi-délits, civils et pénaux. D’autres auteurs nuancent toutefois à ce
propos, parce que s'agissant de délits consécutifs à la conclusion d'un contrat, ils
reconnaissent que la société peut reprendre le contrat en ne couvrant que la
dimension contractuelle de l'opération.  ROBLOT et RIPERT se montrent, quant à
eux, réservés puisqu'ils indiquent par la suite que s'il y avait « reprise » la
responsabilité de l'auteur du délit resterait engagée.

15
Bourdallé Nicole, la société en formation, cahier de recherche N°1, www.Docplayer.fr

13
Outre ces conditions, la reprise peut être établie selon qu’il s’agisse des actes
accomplis avant la signature des statuts, entre la signature des statuts et
l’immatriculation de la société ou bien postérieure à l’immatriculation ( 16).

 Mentions à indiquer dans l’acte :

Seuls peuvent être repris les actes passés « au nom » ou ce qui est plus exact,
«pour le compte » de la société. Il est donc indispensable d’indiquer dans les actes
que le signataire agit, non pour son compte personnel, mais pour le compte de la
société en cours de formation avec mention des renseignements permettant
d’identifier celle-ci (17).

 Avant la signature des statuts:

Lorsque les actes sont passés avant la signature de statuts, celle-ci emporte reprise
automatique de ces actes une fois la société immatriculée à condition qu’un état
indiquant l’engagement qui résulte de chacun de ces actes pour la société soit
présenté aux associés avant la signature des statuts et soit annexé a ceux-ci ( 18).

L’état des actes accomplis annexé aux statuts  permet de faire reprendre les
engagements par la société, qui devient donc responsable vis à vis des tiers en lieu
et place des associés ayant accompli les actes.

La jurisprudence française est stricte, car elle exige que cet état des engagements
soit dressé et annexé aux statuts, ou que ces actes soient indiqués dans le corps
des statuts. Toute formule générale de reprise des actes dans les statuts est sans
effet. Ce qui importe c'est que les associés soient informés, avant la signature des
statuts, de l'étendue des actes passés pour le compte de la société en formation.

 Entre la signature des statuts et l'immatriculation de la société :


Il sera repris automatiquement par la société dès son immatriculation si la personne
qui l'a conclu a agi envers les tiers en vertu d'un mandat spécial, donné, soit dans les
statuts soit dans un acte à part.
Pour se dégager de sa responsabilité, l'auteur de l'acte passé pour le compte de la
société en formation doit prouver qu'il avait reçu un mandat spécial qui lui était

16
RIPERT Georges et ROBLOT René, Traité élémentaire de droit commercial, T.1, Paris, 17e Edition, L.G.D.J,
1998, P.828.
17
Charvériat Anne, OP. CIT, P 106
18
Charvériat Anne, OP. CIT, P 107

14
expressément adressé. La charge de la preuve appartient en effet à celui qui
invoque la reprise (19). 

Une première difficulté a trait au caractère intuitu personae du mandat, à savoir s'il


est donné en fonction des qualités personnelles et de la personnalité de son
bénéficiaire. 

Les tribunaux se sont montrés favorables à ce caractère dans une décision du 3 avril
1973, car les juges ont considéré que le décès de l'administrateur qui avait reçu
mandat empêchait son successeur de s'en prévaloir. 

Une seconde difficulté porte sur les caractéristiques que doit présenter ce mandat.
Ce dernier doit déterminer avec précision la nature et les modalités des actes à
accomplir .À défaut, les contrats conclus en vertu d'un mandat trop général n’engage
pas la société et doivent faire l'objet d'une approbation des associés postérieurement
à l'immatriculation de la société (20).  

 Après l’immatriculation :
Lorsque l’une ou l’autre des techniques ci-dessus examinées n’aura pas été
utilisée, l’acte réalisé pourra être repris, après l’immatriculation de la société,
par décision de l’assemblée générale ordinaire des actionnaires.

Encore faut-il que l'engagement contracté au nom de la société en formation soit


ratifié ou exécuté conformément aux pouvoirs octroyés par les statuts ou au regard
d'un mandat conféré à cet effet.
Bien que la loi ne prévoie aucun délai, la décision de reprise devrait avoir lieu assez
rapidement sous l'impulsion des fondateurs qui, jusqu'à l'immatriculation, sont tenus
des actes accomplis pour le compte de la société en formation.

Section 2 - Effets de la reprise des actes :

Des nécessités pratiques obligent les fondateurs de la société à conclure pour son
compte d’assez nombreux contrats, non pour commencer l’exploitation mais pour
préparer celle-ci.

19
Charvériat Anne, OP. CIT, P 108-109
20
CHERKAOUI Hassania, La société Anonyme, Casablanca, Imprimerie Najah Al Jadida, 2011, p.38.

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Pour la reprise des actes par la société une fois immatriculée, la question de la
solvabilité de la société et des associés n’a souvent aucune commune mesure. La loi
y répond en posant aux articles 27 de la loi 17-95 une solution alternative. Ou bien la
société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, reprends à son
compte les engagements souscrits : ils sont alors réputés avoir été conclus dès
l’origine par celle-ci. Ou bien la société ne reprend pas les engagements : les
fondateurs sont alors personnellement tenus de les exécuter.

De même, le refus, après immatriculation, de ratifier un acte antérieurement conclu


n’a aucune influence sur la validité de la société. La constitution d’une société est
donc un mécanisme complexe. Mais conformément à la règle qui veut que plus la
conclusion d’un acte juridique est soumise à des conditions nombreuses plus ses
effets sont importants, la société une fois constituée produit des conséquences
spécialement remarquables lorsqu’elle décide soit de reprendre les actes accomplis
pour son compte alors qu’elle était en formation, soit de refuser de les
reprendre.           

 Effet rétroactif et substitutif de la reprise : 


La reprise des engagements intervenue à la suite de l’application de l’un des
procédés sus désignes opère « une substitution rétroactive », ce qui est
spécialement utile dans l’aspect passif de l’engagement. Tout se passe comme si
c’était la société qui, dès la conclusion de l’engagement, avait contracté elle-même,
et cette substitution est opposable au cocontractant et aux associés. Les personnes
qui ont agi sont définitivement dégagées. Aucune responsabilité solidaire avec la
société ne pèse sur elles.  Cette reprise libère totalement les auteurs de l’acte, sauf
s’ils ont consenti, de manière spécifique à un engagement solidaire ou à un
cautionnement. Ainsi, la société devient encore seule débitrice d’une manière
rétroactive ; à la date de la conclusion de l’acte, de la naissance de l’engagement.
Cette rétroactivité a été voulue pour des raisons fiscales : il s’agit d’éviter le
redoublement de mutations taxables au sens du droit de l’enregistrement. Tout se
passe par exemple, comme si le fonds de commerce acheté au nom de la société en
formation était rentré dès la vente dans le patrimoine de la société sans passer par
celui de la personne qui a agi, ou comme si le bail avait été conclu dès l’origine par la
société.
La cour de cassation française va parfois très loin dans les conséquences de cette
fiction. C’est ainsi qu’elle fait prévaloir la rétroactivité sur l’absence de publicité
foncière, dans le cas où un immeuble, acquis par des associés au nom d’une société

16
en formation, se retrouve dans le patrimoine de cette société une fois immatriculée.
(21) En revanche, elle a refusé d’ordonner l’extension d’une procédure collective
contre le président d’une SA, démissionnaire avant l’immatriculation, bien que les
engagements conclus par lui aient été repris par la société mise ensuite en
règlement judiciaire. Cette personne n’a en effet jamais été dirigeant d’une personne
morale.
Aussi, en cas de l’émission d’un chèque au nom d’une société en formation alors
même que les associés ont régulièrement décidé de la reprise des actes passés par
le fondateur, celui-ci reste personnellement responsable du paiement des chèques
émis par lui pour le compte de la société en formation. En effet «le tireur» d’un
chèque est personnellement garant du paiement de celui-ci à l’égard des porteurs
successifs, même lorsque le chèque a été émis pour le compte d’autrui.

   Défaut de reprise :

L’absence de reprise peut résulter soit d’un défaut d’immatriculation, soit d’absence
ou d’un refus de reprise, faute de l’avoir décidé, ou d’avoir respecté les exigences de
l’un des mécanismes organisés par la loi . En ce cas, les personnes qui ont
accomplis les actes passés au nom de la société en formation ou qui ont donné
mandat pour les accomplir restent seules tenues envers leurs cocontractants,
indéfiniment et solidairement entre elles le cas échéant et ce conformément aux
dispositions de l’article 27 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes.

Cette solidarité est une garantie pour les cocontractants qui avaient pu compter sur
la surface financière plus large de la société. Toutefois, les personnes responsables
ne sont que celles qui ont agis personnellement pour le compte de la société en
formation et non pas toutes celles qui ont participé à la constitution.

Afin de limiter les risques encourus par les fondateurs au cas où la société ne serait
pas immatriculée , il est recommandé de prévoir dans les actes passés une clause
prévoyant la résolution de plein droit du contrat à défaut d’immatriculation dans un
certain délai ou bien subordonner la réalisation de l’opération à la condition
suspensive de sa reprise par la société et de l’immatriculation de celle-ci au registre
du commerce.

21
www.memoireonline.com/07/09/2412/m_La-permanence-de-la-qualite-dassocie15-11-2018

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Le défaut de reprise peut résulter également du non-respect de certaines
interdictions prévues par la loi. Comme par exemple l’interdiction faite à une société
dépourvue de la personnalité morale de contracter elle-même des conventions qui se
trouvent par la suite frappées de nullités.
Dans un arrêt du 21 février 2012, la Cour de cassation a rappelé que des
conventions souscrites par une société elle-même alors qu'elle n'est pas encore
immatriculée, sont nulles, faute pour la société d'être pourvue de la personnalité
juridique. Elles sont affectées d'une nullité absolue, donc invocable par tout intéressé
et insusceptible de régularisation.
De même et dans certains cas, le défaut ou la négligence de reprise des actes
accomplis pour le compte d’une société en formation une fois immatriculée pourra
avoir des répercussions néfastes sur ses intérêts :
Une illustration nous en est donnée dans l’ordonnance rendue le 4 août 2014 par le
Président du TGI de Marseille, Il en résulte que faute de reprise de l’acte
d’enregistrement d’une marque par une société après son immatriculation, la prive
de sa titularité de la marque litigieuse. Dès lors, elle ne pouvait agir en contrefaçon
de cette marque.

Pour les tiers de bonne foi qui ont contracté avec les cocontractants agissant au nom
de la société, en l’absence de reprise, les tiers ne sont pas fondés à poursuivre la
société, même si elle a profité de l’engagement pris au cours de sa période de
formation.il existe en effet une cause à cet enrichissement qu’est la prestation de la
ou des personnes qui ont agi pour la société. En revanche, les tiers pourront
poursuivre leurs cocontractants d’où le fondement de la responsabilité solidaire et
illimitée (22)

CONCLUSION :

Le champ juridique d’avant immatriculation est encore inexploité voire même sous-
estimé. Ce vide laisse entrevoir un déni d’existence de la société en formation dans
l’esprit du législateur. Ce déni laisse place à plusieurs confusions dans la pratique et
peut même ouvrir la porte à plusieurs pratiques frauduleuses comme la substitution
de la société dans les obligations aux souscripteurs.

22
Charvériat Anne, Sociétés commerciales, Memento pratique, 2011. P 110-111

18
L’inédit de cette phase « a-juridique » doit être bien interprété par la jurisprudence
pour clarifier la position du droit marocain.

BIBLIOGRAPHIE

  Bourdallé Nicole, la société en formation, cahier de recherche N°1.


 CHERKAOUI hassania, La société anonyme, Casablanca, Imprimerie Najah Al Jadida,
2011.
 Charvériat Anne, Sociétés commerciales, Memento pratique, 2011
DEREU yves, Réflexions sur les qualifications données à certains types de sociétés ",
Paris, EditionJoly, 1998.
  GROSCLAUDE laurent, MONSERIE-BON marie-hélène, droit des sociétés et
groupements, Paris, 3e Edition Montchrestien, 2009.
  LE CANNU paul, DONDERO bruno, Droit des sociétés, Paris, Montchrestien, 3ème
Ed. 2009.

19
  MARIN Georges, VION Michel et ANDRE Annie, Recueil solutions d’examens
professionnels : examen de notaire, Paris, T.3, 8e édition,2007.
  MERLE philippe, Droit commercial : Sociétés commerciales, Paris, Dalloz, 16e
Edition,2013.
  RIPERT Georges et ROBLOT René, Traité élémentaire de droit commercial, T.1,
Paris, 17e Edition, L.G.D.J, 1998.
 Tchotourian Ivan, la société en formation : mémoire présenté sous la Dir. De Dereu
Yves ; Univ. De Nancy2, 1999.

TEXTES DE LOI:

 La Loi 17-95 relative à la société anonyme.

 Loi 5-96 relative à la Société en nom collectif, la société en commandite


simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité
limitée et la société en participation.

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