SALA PENAL - TRIBUNAL SUPERIOR

Protocolo de Sentencias
Nº Resolución: 115
Año: 2019 Tomo: 4 Folio: 1023-1038

EXPEDIENTE: 1620692 - - MONJE, ALDO MARCELO - REARTE, PABLO DAVID - CAUSA CON

IMPUTADOS

SENTENCIA NUMERO: CIENTO QUINCE

En la Ciudad de Córdoba, a un día del mes de abril de dos mil diecinueve, siendo las nueve

horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia,

presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales

doctores Sebastián López Peña y María Marta Cáceres de Bollati, a los fines de dictar

sentencia en los autos “MONJE, Aldo Marcelo y otro p.ss.aa. encubrimiento agravado,

etc. -Recurso de Casación-” (SAC 1620692), con motivo del recurso de casación interpuesto

por el doctor Pablo Ricardo Jávega a favor del imputado Pablo David Rearte, en contra de la

sentencia número treinta y ocho, de fecha nueve de septiembre de dos mil quince, dictada por

la Cámara Criminal y Correccional de Decimo Primera Nominación de la ciudad de Córdoba.

Abierto el acto por la señora Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las

siguientes:

1) ¿Es nula la decisión en crisis por haber vulnerado la exigencia de la debida

fundamentación?

2) ¿Ha sido erróneamente calificada la conducta de Pablo David Rearte como coautor de

homicidio agravado por el uso de arma de fuego y por la intervención de un menor de 18 años

de edad?

3) ¿Qué solución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Doctores Aída Tarditti,

Sebastián Cruz López Peña y María Marta Cáceres de Bollati.

A LA PRIMERA CUESTION

La señora Vocal doctora Aída Tarditti dijo:

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I. Por Sentencia número treinta y ocho, de fecha nueve de septiembre de dos mil quince, la

Cámara Criminal y Correccional de Decimo Primera Nominación de esta ciudad de Córdoba

resolvió, en lo que aquí interesa: “II) Declarar que PABLO DAVID REARTE, ya filiado, es

coautor responsable del delito de HOMICIDIO DOBLEMENTE AGRAVADO POR EL USO

DE ARMA DE FUEGO Y POR LA INTERVENCIÓN DE UN MENOR DE 18 AÑOS DE

EDAD, en concurso ideal (artículos 45, 79, 41 bis, 41 quater y 54 del Código Penal), e

imponerle la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, CON ADICIONALES DE LEY Y COSTAS

(arts. 12, 40, 41 y 29 inc. 3ero CP, 550 y 551 CPP), unificando la presente con lo que le resta

cumplir de la condena anterior dictada por el Tribunal Oral N° 1 de Córdoba, mediante

Sentencia N° 57 de fecha 08/11/2011, en la pena única de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, CON

ADICIONALES DE LEY Y COSTAS, revocando la condicionalidad de la primera condena

(arts. 26 y concordantes del Código Penal)” (ff. 5901 vta./5902).

II. Contra dicha resolución, el Dr. Pablo Ricardo Jávega, defensor de Pablo David Rearte,

deduce recurso de casación invocando el motivo formal -art. 468 inc. 2°- (ff. 5915/6021).

Luego de efectuar consideraciones sobre la admisibilidad formal y marcar que el sentenciante

ha incurrido en una violación de la sana crítica racional y ha valorado prueba ilegítimamente

incorporada, transcribe la justificación fáctica de la sentencia (ff. 5915 vta./6002 vta.).

Seguidamente fundamenta sus agravios centrándose en los diferentes capítulos en los que el a

quo subdividió la premisa fáctica de la sentencia. En relación al tópico “últimas noticias del

paradero de Facundo Rivera Alegre brindada por quienes esa madrugada estuvieron con él”

pone en dudas que “El Rubio” haya ido en la fecha y hora que determinó el tribunal a barrio

Maldonado (ff. 6002 vta./6007 vta.).

Expone que Alan Joel Astrada no puede asegurar qué ómnibus habría tomado el Rubio en la

parada, si el E2 o el E7. Es más, señala, dijo que sabía que tenía una tarjeta de colectivo, sin

embargo la empresa informó que no registraba ninguna persona que hubiera subido en dicha

parada ese día. Destaca que tampoco el testigo Alejandro Matías Dandrea lo vio subir al

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colectivo o se quedó en la parada. Sólo dijo que lo acompañó hasta la parada y que estaba

bastante tomado. Mauricio Pino, por su parte, indica el impugnante, sólo vio que Facundo

tomó un colectivo de la línea azul. Dice que tampoco Cristina Mabel Cancina vio a Facundo

subir al colectivo, sólo lo observó sentado en el cordón de la parada (ff. 6002 vta./6003 vta.).

Finalmente señala Daniel Alberto Rodríguez vio a Facundo en un lugar distinto, en Colón y

Cañada, mientras que los testigos referidos lo vieron en Colón esquina Mariano Moreno. Por

último cuestiona a todos estos testigos porque son contradictorios y ni siquiera

indiciariamente permiten sostener que Facundo hubiera tomado un transporte con dirección a

la casa de los Reartes (f. 6004 vta.).

Posteriormente refiere que la afirmación del a quo sobre el paradero de Facundo Rivera

Alegre el día de su desaparición se complica todavía más si se consideran los testimonios de

Matías Nicolás Zabala, que lo vio “muy chupado y drogado”, se subió al colectivo E7 y

preguntó al chofer si pasaba por barrio General Paz y cuando el chofer le contestó que no, el

Rubio se bajó del colectivo. De este relato extrae el recurrente que Facundo quería ir a barrio

General Paz, donde se encontraba su domicilio (f. 6004 vta.).

Otro testimonio que a juicio del recurrente contradiría lo sostenido por el sentenciante en este

punto es el de María Rosa Salinas, quien señaló que como era muy probable que Facundo ese

día se iría a Tucumán con la banda de Damián Córdoba, y a las 5 de la mañana debía

confirmarle a Luciano Calderón, tenía que pasar por su casa a buscar el celular y no pasó (ff.

6004 vta./6005). Asimismo trae a colación el testimonio de Franco Rafael Fernández, que dijo

haber visto a El Rubio en el baile ese día y que también observó que se iba del lugar en un

automóvil Renault 9 blanco a las tres de la madrugada, con $100 que le habría entregado

Luciano Calderón (ff. 6005/6006 vta.). Sostiene el recurrente que la hipótesis de la sentencia

no puede considerarse pues para qué iría a comprarle drogas a Luciano Calderón a las 06:00

de la madrugada si ya había ido a las 03:00 (ff. 6006 vta./6007 vta.).

Continúa con su crítica a la sentencia centrándose en esa parte del recurso en el punto

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intitulado por el a quo “Rumbo o destino que tomó Facundo Rivera Alegre después de que se

alejó del baile y del grupo con el que concurrió” (ff. 6007 vta./6008 vta.). Pone en dudas las

conclusiones del tribunal en cuanto al destino que tomó Facundo al retirarse del baile, ya que

no surge de los mismos que la persona desaparecida hubiera acordado efectivamente su viaje

hacia Tucumán y la posibilidad de subir al transporte que lo llevaría a la hora que éste partió y

ni siquiera que hubiera salido del baile con Luciano Calderón (ff. 6007 vta./6008 vta.).

Más adelante en su recurso se centra en lo que para el a quo fueron las “Circunstancias que

acreditan que Facundo Rivera Alegre fue abatido de un disparo de arma de fuego por Pablo

David Rearte y K.L. Jonathan Lusi al frente del domicilio de éstos” (ff. 6008 vta./6015 vta.).

Cuestiona la credibilidad del relato de Gisella Oyola señalando que es impensado que una

mujer joven descienda de un remis bajo la lluvia y camine tres cuadras con una amiga, en un

barrio peligroso con el solo objeto de comprar cigarrillos en un quiosco 24 hs. Además indica

que los motivos por los que la testigo dice que quiso declarar no son ciertos, toda vez que lo

hizo un año y ocho meses después de la desaparición de Facundo Alegre, y esa circunstancia

no parece lógica de acuerdo a la indignación manifestada por la testigo (ff. 6008 vta./6009).

En relación al momento en que habrían observado el hecho, dice que lo concluido por el

sentenciante no se condice con lo que relataron los testigos Paola Olivares y Micaela Crespo

(f. 6009).

Seguidamente el recurrente reitera la transcripción de las declaraciones de Gisella Oyola

destacando las partes en que narra específicamente cómo fueron las circunstancias en las que

tuvo lugar el disparo. Luego transcribe la argumentación del a quo que atribuye

intencionalidad homicida a Rearte a partir de los dichos de Oyola. Finalmente critica que el

tribunal haya “llevado a cabo una apreciación totalmente subjetiva basada en la íntima

convicción y no en un razonamiento lógico basado en prueba incorporada al proceso” (ff.

6009 vta./6012 vta.).

Sobre este último punto, luego de incorporar referencias doctrinarias de la prueba del dolo,

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manifiesta que alusiones de la testigo sobre que luego del disparo “todos los allí presentes

quedaron helados” o “el Negro Pablo le decía a K.L. ‘te la mandaste, ¿qué hiciste?’” no

fueron correctamente valoradas. También recalca que cuando la pelea entre K.L. y Facundo

Alegre el primero no portaba el arma sino que más tarde se la habría sacado a Pato en forma

rápida y repentina. Pone énfasis también en que, según la testigo, K.L. lo quiso golpear con el

arma. Este es, dice, un elemento objetivo que nos permite inferir la falta de intención

homicida, más bien dicha maniobra aparece como un intento que Alegre le pudiese seguir

pegando, golpeándolo con un elemento contundente en medio de la refriega. Señala que el

disparo se produjo de manera puramente accidental y la conducta de Pablo Rearte fue separar

a los contendientes para que no se golpearan. Además después, agrega el impugnante,

recriminó a su hermano la conducta imprudente realizada. Subraya que no existe ni una sola

referencia verbal, ni anterior ni posterior al hecho que deje entrever intención de dar muerte a

Facundo Alegre. Reitera que la simultaneidad entre el cañazo y el disparo abonan la tesis de

que fue un accidente (f. 6013 y vta.).

Agrega que los dichos de Paola Olivares también convalidan la hipótesis de que no hubo

intención homicida, en tanto que relató que escuchó cómo Pablo Rearte regañaba a K.L. por

lo que hizo. También Micaela Crespo escuchó esas recriminaciones. Otro tanto cabe decir,

señala el impugnante, de Pablo Miguel Córdoba, quien escuchó a Pablo Rearte decir que

“K.L. se fue de control y se mandó un mocazo” (ff. 6014/6015).

Con el título “Calificación legal” realiza consideraciones sobre que sólo podría atribuirse el

hecho a título de dolo si estuviera probado que, por un lado, el autor se representó

efectivamente el resultado y si se encontraba en posición privilegiada o cualificada de

evitabilidad del resultado (ff. 6015 vta./6017).

III.1. Los agravios a la fundamentación probatoria de la sentencia.

A efectos de dar respuesta a los planteos del defensor, es conveniente recapitularlos. En su

escrito, éste postula que: a. los testigos no son concluyentes sobre que Rivera Alegre haya

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subido al ómnibus de la línea E2; b. hay testigos que sugieren que Rivera Alegre no se subió

al E2; c. no hay pruebas suficientes para sostener el rumbo que seguiría Facundo Rivera

Alegre después del baile; d. el relato de Gisella Oyola es inverosímil y sus motivos no son

ciertos; e. los testigos no son unívocos sobre la hora del hecho; f. no está probada la

intencionalidad homicida del imputado Rearte; g. no se han valorado correctamente los dichos

de quienes señalan que el disparo ocurrió por accidente y que Pablo Rearte sólo agarró a

Rivera Alegre para evitar que la pelea continuara.

Como puede advertirse, un conjunto de agravios confluye en cuestionar que Facundo Rivera

Alegre haya ido al lugar en donde se encontraba el imputado Rearte a quien se le atribuyó

participar en el homicidio (los reseñados en los puntos a), b), c), d) y e); mientras que otro

conjunto controvierte el dolo de Rearte (los aludidos en los puntos f) y g).

Se examinará el primer conjunto de agravios y luego el segundo grupo.

2. Agravios que cuestionan la presencia de la víctima en el lugar del hecho.

2.1. La obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al Tribunal de mérito

-entre otros recaudos- tomar en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente

incorporadas en el juicio (De la Rúa, Fernando, La casación penal, Depalma, 1994, p. 140;

TSJ, Sala Penal, S. n° 44, 8/6/00, “Terreno”, entre muchos otros), y efectuar dicha

ponderación conforme la sana crítica racional (art. 193 CPP).

Si en el recurso se cuestiona la fundamentación probatoria para arribar a determinadas

conclusiones, para construir eficazmente un gravamen que se subsuma en una causa de

nulidad debe realizarse un análisis de todo el cuadro convictivo meritado, y en función de

éste, a su vez, evidenciar la decisividaddel vicio que se denuncia (art. 413 inc. 4°, C.P.P.). De

allí que resulte inconducente una argumentación impugnativa que se contente con reproches

que no atiendan al completo marco probatorio o que se esgrima un defecto carente de

trascendencia en una apreciación integrada de aquél. En tales supuestos, al no efectuar un

abordaje que agote las distintas premisas que sostienen la conclusión que causa agravio, la

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crítica no alcanza a enervarla y la decisión transita incólume el control casatorio

(“Fernández”, S. nº 213, 15/8/2008; “Crivelli”, S. nº 284, 17/10/2008; “Arancibia”, S. nº 357,

23/12/2010).

Como se desarrollará en los puntos siguientes, las críticas del impugnante a las proposiciones

probatorias contenidas en la sentencia tienen la dificultad de que fragmentan el material

convictivo de una manera inapropiada.

En tal sentido se adelanta que deben rechazarse los cuestionamientos a las conclusiones

parciales expuestas por el sentenciante relativas a: “el último paradero de Facundo Rivera

Alegre brindado por quienes esa madrugada estuvieron con él”, el “rumbo que siguió después

de que se alejó del baile y del grupo con el que concurrió”, la “vinculación existente entre

Facundo Rivera Alegre y el músico Luciano Calderón de la Banda de Damián Córdoba y su

relación con la compra de estupefacientes en el domicilio de la familia Rearte (a) ‘Los

Colela’”, y los cuestionamientos al valor convictivo del testimonio de Gisela Oyola o de las

controversias acerca de la hora del hecho.

2.2. Agravios relativos a que Rivera Alegre haya subido al ómnibus de la línea E2.

El recurrente sostiene que los testigos no son concluyentes sobre que Rivera Alegre haya

subido al ómnibus de la línea E2 (agravios titulados en III.1 a) y b). Basa esa duda a partir de

los dichos de Alan Joel Astrada, que dijo no poder asegurar qué ómnibus habría tomado el

Rubio, si el E2 o el E7; también en las palabras de Matías Nicolás Zabala que refiere haberlo

visto “muy chupado y drogado”, y se subió al colectivo E7 y preguntó al chofer si pasaba por

barrio General Paz, y cuando el chofer le respondió que no, se bajó. Asimismo pone en dudas

lo sostenido por la acusación a partir de los dichos del testigo Daniel Alberto Rodríguez,

quien dijo haber visto a Rivera Alegre en Colón y Cañada, cuando los testigos que toma la

acusación dicen haberlo visto en Colón y Mariano Moreno.

Tales dudas, soslayan que, por un lado, Astrada aseguró que vio al Rubio apoyado contra la

pared y luego se subió a un ómnibus azul que no sabe si E2 o E7 (f. 5809). Alejandro Matías

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D`Andrea recordó acompañarlo después del baile hasta la parada de colectivos de la línea E2

pero no sabe si se subió porque lo dejó allí y se fue del lugar (f. 5809 vta.). Mauricio David

Pino indicó que Facundo se cruzó acompañado de otro chico a la parada del colectivo de la

línea E2, luego lo vio al “Rubio” solo en la parada, un colectivo frenó y ya no lo vio más, por

lo que “está casi seguro” que tomó ese ómnibus (f. 5811 vta.). También Cristina Mabel

Cancina López vio al Rubio cruzando hacia la parada de un colectivo después del baile,

sentado en el cordón esperando y luego no lo vio (ff. 5812 y vta., 5813).

De este modo se puede apreciar que un análisis que dé cuenta del conjunto del material

probatorio permite inferir en un grado alto de probabilidad, como lo hace el sentenciante, que

Facundo esa madrugada se subió al colectivo de la línea E2. Sobre todo teniendo en cuenta las

demás pruebas que, momentos después, lo ubican comprando droga en barrio Maldonado, en

la casa de Los Colela (la línea E2 tiene una parada a dos cuadras de dicho domicilio).

Asimismo, asumiendo la veracidad de los testigos traídos a consideración por la defensa,

también puede haber explicaciones alternativas para esas pruebas que según el recurrente la

contradirían. Por ejemplo, los dichos de Zabala sobre que le preguntó al chofer si la línea

pasaba por barrio General Paz pudo haber sido para conocer si era la línea de colectivos que

buscaba, es decir, aquella que terminaba su recorrido en barrio Maldonado (y que también,

antes, pasaba cerca de su domicilio).

2.3. Agravios relativos a que Rivera Alegre se dirigió al punto de venta de drogas en donde

estaba el imputado Rearte.

2.3.1. El recurrente cuestiona que el día de su desaparición Rivera Alegre se haya dirigido a

comprar droga al punto de venta de los “Colela”, en donde estaba el imputado Rearte y su

hermano K.L. (titulados en el punto III, 1, c), d) y e)), sea porque considera que otras pruebas

suscitan dudas acerca de que tomó ese destino, o porque demerita el testimonio de Gisela

Oyola. Se examinarán estas dos cuestiones.

2.3.2. El sentenciante tuvo por probado que después del baile Facundo Rivera Alegre fue a

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barrio Maldonado a comprar droga a la casa de ‘Los Colela’, por un encargo que le hizo el

músico Luciano Calderón (f. 5845). Llegó a esta conclusión a partir de la valoración de un

gran número de testimonios de los que es posible inferir esa proposición fáctica (que

individualiza, reseña y valora desde ff. 5817 vta., a 5845). Así, pues, se destacan:

* Aquellos que aseguraron que El Rubio tenía llegada con los músicos de la banda (ver, entre

otros, testimonios de: Viviana Alegre, Alan Joel Astrada, María Rosa Salinas, Laura Carolina

Ludueña, Cristian Alejandro Galbo, Yésica Julieta Granero Mora, Fabiana Maribel Robledo,

Gisel Celeste Mayol, Luis Alberto Olivera, Luciano Eduardo Calderón, Franco Rafael

Fernández, Axel Ezequiel Miguez) y quienes sugirieron que la noche que desapareció habría

recibido el encargo de los músicos de que vaya a comprarles droga (las indagaciones de la

policía comisionada Laura Carolina Ludueña y los mensajes de texto de la víctima que

menciona, Gisel Celeste Mayol), entre otros indicios que permiten inferirlo.

* Los que sugieren que con habitualidad el Rubio compraba drogas para la banda (los

mensajes de texto que El Rubio le envió a María Rosa Salinas; los testimonios de Laura

Carolina Ludueña, Gonzalo Héctor Moreira, Luis Alberto Olivera, Franco Rafael Fernández,

Axel Ezequiel Miguez, Daniel Alberto Rodríguez). Incluso hay pruebas que indican que esa

noche tenía que conseguirles los 50 gr. de cocaína a los músicos para que pudiera viajar a

Tucumán con ellos, donde tocarían al día siguiente (el testimonio y los mensajes del celular

de María Rosa Salinas son la prueba más contundente al respecto), además están quienes esa

noche lo vieron a Luciano Calderón (acordeonista de la banda) entregándole cien pesos para

que comprara droga (Franco Rafael Fernández).

* También se valoraron los testimonios de quienes señalaron haberlo visto después del baile

tomar el colectivo de la línea E2 que lo conduce a barrio Maldonado.

* Por su parte, la testigo Gisella Oyola expuso muy detalladamente sobre el concreto

encuentro de Rivera Alegre con el imputando Rearte en barrio Maldonado.

Como puede advertirse, las críticas para controvertir la conclusión del tribunal acerca de que

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la trayectoria que siguió la víctima hacia el punto de venta de los Colela, fueron construidas

trayendo fragmentos de declaraciones de testigos (ff. 6007 vta., a 6008 vta.) para poner en

entredicho ese destino. Por la vaguedad de esta argumentación, no se aprecia potencial para

demoler por irrazonable la conclusión objetada.

En efecto, como más arriba se ha señalado, un agravio eficaz requiere considerar el conjunto

probatorio en el que se basó la sentencia, por lo que no cabe oponer tramos de testimonios o

fragmentos aislados de mensajes de texto, con total abstención de confrontarlo con el mayor

caudal de pruebas que consideró el fallo. Frente a éste, por lo menos si se trae sólo fragmentos

de pruebas que convienen a la defensa, debe demostrarse su decisividad.

A más de la ausencia de un agravio eficaz, cabe resaltar la confluencia de conjunto que exhibe

el cúmulo de pruebas que sustenta la conclusión del tribunal: fue visto por un grupo de

testigos tomar un ómnibus que entre otros destinos conduce a Barrio Maldonado, donde

estaba situado el punto de venta, y no fue a otros lugares posibles (su casa); tenía lazos con la

banda musical y les compraba drogas por encargo; él no manejaba dinero propio para esto,

esa noche tenía un encargo porque viajaban a Tucumán adonde también quería ir y llegó al

punto de venta.

Frente a este conjunto armónico, ¿cuál puede ser el potencial para generar duda de los

fragmentos de manifestaciones de algunos testigos acerca de si el destino era su domicilio, si

había comprado drogas a las 3 h, o si era factible que lo llevaran a Tucumán? No se aprecia

que lo tengan a la luz que Rivera Alegre no fue a su domicilio, que hubiese comprado drogas

a las 3 h no descarta otro encargo posterior, y que lo llevaran o no en el viaje tampoco parece

relevante porque, en todo caso, lo era el encargo y no que fuese factible que lo recompensaran

con esta expectativa de la víctima.

2.3.3. En cuanto a la credibilidad del testimonio de Gisela Oyola, los argumentos del

impugnante son en parte subjetivos (improbabilidad que una mujer joven se baje de un taxi

para comprar cigarrillos en un barrio peligroso, tiempo transcurrido para la revelación) y en

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parte objetivos (contrariedad sobre el horario que los Colela arribaron al punto de venta según

los testimonios de Paola Olivares y Micaela Crespo).

En la sentencia, se suministraron las concretas razones por las que confiaba en la veracidad de

sus dichos.

Son plausibles los argumentos brindados por el sentenciante para confiar en su relato. En

efecto, dijo el tribunal que “[l]a impresión de visu que produjo esta testigo para el Tribunal,

es que sus dichos son absolutamente creíbles. Es útil recordar que durante el debate

manifestó que se decidió a contar lo que había presenciado, porque comprendía lo que sufría

la madre de Facundo, ya que ella también padeció la pérdida de su madre y dos parientes

más asesinados en un hecho violento (tragedia conocida como ‘la masacre de barrio Jardín

del Pilar’), y recordaba lo difícil que le resultó conseguir testigos para individualizar a los

culpables”. La oposición a estas razones, fundada en que tardó más de un año en declarar, no

alcanza a sembrar suficientemente una duda sobre su veracidad. Las marchas que se

organizaban y la participación pública de la madre de Facundo Rivera Alegre en la búsqueda

de su hijo estaban todavía vigentes cuando Oyola se decidió por declarar. En la causa también

se ha recabado información relativa a que los vecinos de barrio Maldonado tenían miedo de

declarar. Para el a quo también resultó importante en orden a la fiabilidad de los dichos de

Oyola lo circunstanciado de su relato y las puntualizaciones que brindó. Dio detalles

específicos sobre el recorrido que siguió hacia el kiosco a comprar cigarrillos aquella

madrugada, y todo lo que observó en ese camino, más precisamente fuera de la casa de los

Colela. También destacó el tribunal que Oyola narró que cuando K.L. efectuó el disparo que

le dio en el medio de la frente al chico, le saltó la gorra que tenía puesta el Gringo, y sus

amigos que estuvieron con él en el baile señalaron que llevaba puesta una gorra.

No se aprecia una contrariedad de relevancia con los testimonios de Olivares (ff. 5849 a 5850

vta.) y Crespo (ff. 5850 vta., a 5851 vta.). Ambas afirmaron haber arribado al domicilio del

imputado Rearte y dijeron haber escuchado una fuerte discusión que provenía desde el

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interior del domicilio del imputado Pablo Rearte, en la que este último insultaba y le

recriminaba algo al menor K.L.. La testigo Crespo especificó que mientras se producía dicha

discusión un chico que estaba allí en las afueras de dicho domicilio le comentó que habían

matado a un chico. Al contrario, de ellas se extraen indicios que apoyan que algo sucedió

antes que llegaran al domicilio de los Colela y que involucraba a Rearte y a K.L..

En conclusión, aquí tampoco ha logrado el recurrente conmover el mérito convictivo de la

declaración de Oyola porque sus objeciones son meros desacuerdos subjetivos que o bien

soslayan los argumentos en que se ha explicitado la credibilidad del testimonio, o bien son

contradicciones sin respaldo objetivo en los testimonios invocados.

3. Agravios que cuestionan el dolo de Rearte.

3.1. Tratándose de agravios que implican la negación del dolo, corresponde destacar que la

jurisprudencia de la Sala Penal, ha concluido invariablemente que los aspectos subjetivos

dados por ciertos por el tribunal de mérito constituyen una cuestión fáctica (TSJ, Sala Penal,

"Tazzioli", A. nº 135, 16/5/2000; "Oviedo", A. nº 54, 10/3/2003, entre otros).

Ello así, porque aunque se trata de conceptos jurídicos y por tanto, no son fácticos (dolo o

culpa), contienen, según la doctrina de esta Sala, componentes subjetivos que no pueden ser

aprehendidos a través de la percepción directa del juzgador, sino que pueden y deben ser

derivados a partir de la conducta desenvuelta por el agente que forma parte de la imputación

(TSJ, Sala Penal, “Tita”, S. nº 22, 17/4/1998; "Sajen", S. nº 114, 21/12/2000, "Esperón", A.

111, 15/4/2004, entre otros).

Como sucede con otras cuestiones que al menos en parte requieren componentes fácticos,

ellas pueden ser acreditadas valiéndose de indicios, con la condición de que éstos sean

unívocos y no anfibológicos. Para cuestionar la fundamentación en tales casos, se hace

necesario el análisis en conjunto de todos los indicios valorados y no en forma separada o

fragmentaria (TSJ, "Simoncelli", S. n° 45, 29/7/1998; "Raña", S. n° 32, 5/3/2009, entre

muchos otros). Así lo ha dicho el más Alto Tribunal de la Nación: “cuando se trata de una

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prueba de presunciones... es presupuesto de ella que cada uno de los indicios, considerados

aisladamente, no constituya por sí la plena prueba del hecho al que se vinculan -en cuyo caso

no cabría hablar con propiedad de este medio de prueba- y en consecuencia es probable que

individualmente considerados sean ambivalentes” (CSJN, “Martínez, Saturnino”, 7/6/88,

Fallos 311:948; TSJ, Sala Penal, "Vissani", A. 32, 24/2/1999; "Bartolucci", S. n° 97,

27/4/2009, entre otros).

3.2. En la sentencia se dio por cierto el dolo eventual de Rearte y el impugnante controvierte

esta conclusión cuestionando la falta de intencionalidad homicida del imputado Rearte y la

errada valoración de los testimonios de quienes señalan que el disparo ocurrió por accidente y

que Pablo Rearte sólo agarró a Rivera Alegre para evitar que la pelea continuara (punto III.1,

agravios f) y g)).

Los agravios requieren analizar la fundamentación de la sentencia como una unidad, lo que se

emprenderá en el punto siguiente. Esto se justifica porque si bien en una lectura superficial

del fallo, pareciera que los fundamentos de la sentencia son exclusivamente los que obran

bajo el título específico “Intencionalidad omisiva (dolo)” (ff. 5968 vta., 5969 y vta.), ha

desarrollado un conjunto de argumentos en otros tramos del fallo que contextualizan el

incidente y que sólo tiene sentido que los haya considerado en vista a la relevancia que

pudieran tener para ese suceso, como habrá de explicarse.

3.3. La contextualización del incidente.

La vinculación entre la víctima con el acusado y su entorno era preexistente, por tanto hay un

contexto anterior, también existió un contexto concomitante y un contexto posterior que

corresponde considerar para exponer la fundamentación probatoria de la sentencia y desde

esta unidad, analizar si presenta los yerros que le atribuye el impugnante que básicamente

consisten en la falta de razón suficiente para inferir el dolo y, por el contrario, un espacio para

el principio in dubio en favor del imputado.

3.1.1. Contexto anterior.

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Según la sentencia, la víctima Facundo Rivera adquiría cocaína a Carmen Rearte en Barrio

Maldonado, quien vivía con sus hijos Pablo Rearte y K.L. (f. 5845).

Entre la nutrida prueba que antecede a esta conclusión, se menciona y textualiza extensamente

el testimonio de Luis Alberto Olivera (ff. 5825 vta. a 5829). Se trata de una persona que se

presentó como amigo de Facundo Rivera y padrino de su hija, y relató que “un día jueves de

la semana anterior a que desapareciera”, en “La Morocha”: observó un incidente: “ve que el

Rubio estaba hablando en la puerta del baño con un muchacho que era medio tartamudo…

estaba con dos más; que era como que ese tartamudo le estaba metiendo el pecho al “Rubio”

ya que le hablaba fuerte y el “Rubio” agachaba la cabeza”, se alejó y le dijo “no digas, que yo

lo iba a hacer cagar a éste” sin explicarle el motivo (f. 5828). Explicó que una chica le dijo

que eran Pablo Rearte y K.L. “tipos pesados”, luego de la desaparición acompañó a la madre

a verlos porque la madre le iba a decir en donde podía estar el cuerpo, los vio, “eran los

mismos que había visto en La Morocha… al verlos de día, daba miedo verlos” y se fueron (f.

5828 y vta.).

El mencionado testimonio ha merecido crédito convictivo de parte de la Cámara, que

fundamentó en el incidente relatado las características violentas de la personalidad de Rearte

y fue, precisamente, parte de la argumentación que utilizó (ff. 5868 y vta.) para ponderarlas

como indicios de participación dolosa en el hecho objeto de la acusación (ff. 5866 a 5867

vta.).

En ese tramo de la sentencia, se consideraron testimonios y otras constancias (escuchas

telefónicas) que dan cuenta de que tanto Rearte como su hermano menor “son personas

peligrosas, capaces de hacer cualquier cosa”, refiriendo un conjunto de datos (proveniente de

los testimonios de Crespo, Moreyra, la comisionada Ludueña, Olivera, Vera y pericia

psicológica de K.L.). Tales datos no son opiniones basadas en consideraciones subjetivas,

sino vivencias de las personas que testimoniaron o escuchas de las que surge que ambos se

dedicaban “al narcotráfico”, que los vecinos del barrio tienen temor por esa actividad ilegal,

Expediente Nro. 1620692 - 14 / 32

que “K.L. por cualquier problema utiliza el arma”, que realiza amenazas, que tiene una

personalidad con características de irritabilidad y agresividad (pericia psicológica), y que

Rearte tiene “similar perfil”, lo que infirió del testimonio de Olivera antes mencionado.

Asimismo se incluyó en ese tramo la accesibilidad a armas de fuego del menor K.L. que “por

cualquier problema utiliza el arma” al decir del testigo Moreyra (ff. 5866 vta.).

Aunque ponderada en otro tramo de la sentencia, la autopsia psicológica contiene inferencias

acerca de “un hecho típico de espiral de violencia” entre la víctima y los agresores (ff. 5865),

inferencia congruente con los indicios ponderados en el fallo.

Por tanto, se encuentran conectados en la sentencia con la fundamentación probatoria del

dolo, que suman a la vinculación previa entre el imputado Rearte y la víctima Rivera Alegre

por la venta de drogas, los indicios provenientes de un incidente que ocurrió la semana

anterior en “La Morocha”, esto es fuera del ámbito territorial en donde tenía el punto de vista

de drogas y en el que el rol agresivo lo desarrolló Rearte y su hermano K.L. tuvo un rol de

acompañamiento, la accesibilidad a armas de K.L. y el empleo o amenaza de utilizarla en

situaciones de conflicto, y asimismo, las características violentas de las personalidades de

ambos hermanos exteriorizadas en las actividades ilegales de venta de drogas y generadora de

temor en las personas del Barrio.

3.1.2. Contexto concomitante.

3.1.2.1. En cuanto a lo sucedido en el momento en que Rivera Alegre fue víctima del

homicidio (ff. 5868 vta./5869 vta.), los argumentos del tribunal fueron los que a continuación

se reseñarán:

a) K.L. actuó con dolo, lo que infirió del potencial letal del arma, del lugar del cuerpo de la

víctima al que apuntó y disparó, que “al tratarse de una pistola, de la única manera que sale un

proyectil es cuando se ejerce determinada fuerza sobre el gatillo de la misma” y el contexto en

que sucedió, esto es una pelea a golpes de puño con Rivera Alegre, cuya capacidad defensiva

“se vio anulada por la intervención del imputado Pablo David Rearte, quien lo inmovilizó

Expediente Nro. 1620692 - 15 / 32

tomándole desde atrás ambos brazos”.

b) Rearte actuó con dolo, lo que infirió de un cambio entre la conducta anterior y la

concomitante con el momento en que K.L. terminó con la vida de la víctima. Según el

tribunal en la conducta anterior “la intención… aparecería direccionada a evitar que Facundo

Rivera Alegre continuara peleándose con el menor” K.L. En cambio, en la conducta

concomitante, “es evidente que cuando Pablo David Rearte vio que su hermano K. se había

apoderado del arma de fuego que tenía su otro hermano “El Pato” (Claudio Rearte) en la

cintura y que dirigía este elemento hacia la cabeza de Facundo Rivera Alegre, y conociendo

que su hermano adolescente era una persona irascible, violenta, peligrosa y que manipulaba

armas de fuego, su voluntad mutó y a partir de allí actuó con convergencia intencional a la de

su hermano L., ya que menospreció el resultado -muerte de la víctima- que aparecía como

algo seguro frente a la conducta que en ese momento ejecutaba su hermano K., lo que

finalmente así aconteció al haber el menor accionando el arma que tenía en su poder en

dirección a la cabeza de Facundo Rivera Alegre, presionando el gatillo con la fuerza necesaria

para que se expulse el proyectil, e impactando el mismo en la frente de la víctima,

ocasionándole la muerte”. Consideró que a convergencia intencional se infería de la propia

conducta de Rearte, que procedió a inmovilizar a la víctima dejándolo sin defensa alguna,

cuando podría haberlo tirado al suelo, podría haberlo empujado hacia un costado o cualquier

otra maniobra que no sea sujetarlo y dejarlo a merced de la ira de su hermano que lo apuntaba

desde corta distancia con un arma cargada.

3.1.2.2. El recurrente cuestiona esta argumentación trayendo como hipótesis opuesta la

posibilidad de un disparo accidental realizado por el menor K.L., y se basa para esta hipótesis

en el testimonio de Gisela Oyola y en los testimonios de Paola Olivares y Micaela Crespo que

la respaldarían según su visión.

Estos argumentos, llevan a examinar cuál fue la base probatoria en la que se apoyó el tribunal

para reconstruir el momento y examinar si ese caudal amerita realizar las inferencias que

Expediente Nro. 1620692 - 16 / 32

realizó, considerando también los indicios provenientes del contexto anterior.

Este caudal probatorio no consiste exclusivamente en el testimonio de Gisela Oyola, si bien

esta prueba “vertebra lo medular del hecho investigado”, según la sentencia, se encuentra

incluida dentro de un conjunto de otras pruebas en la que basó la conclusión de la

participación de K.L. y del imputado Rearte en la muerte de Rivera Alegre por un disparo con

arma de fuego (ff. 5846 a 5866).

En el siguiente apartado se hará referencia al contenido central de este conjunto probatorio y

en el posterior se analizará si de ese conjunto pueden extraerse las conclusiones objetadas.

3.1.2.3. En primertérmino, se reseñará el testimonio deGisela Oyola. Esta testigo dijo haber

visto lo siguiente (ff. 5846 vta., a 5849):

* vio que había una juntada de chicos en la puerta de la casa de los “Colela” especificando

que entre los allí presentes estaban: “el Negro Pablo”, K.L., el “Pato” y el Mario y había un

poco más retirado otro grupito de chicos, no estaban con ellos.

* K.L. estaba discutiendo con un chico (que ella no sabía que era el Rubio, aclarando que a

eso lo supo después cuando salió en los medios). Que vio que este chico le daba un billete a

Pablo y que éste le dijo: “siempre lo mismo con vos, me tenés cansado”. En la instrucción

había dicho que “el negro Pablo se dio cuenta de que le daba aparentemente un billete falso,

que lo estaba “cagando”, y por eso le dijo “ey negro me estás cagando, hasta cuando me vas a

cagar vos”, discutían, el Gringo le decía “estás loco vos, estás equivocado, que te pinta, si

vengo siempre”.

* En esa discusión se acercó K.L. lo arrebata al Gringo y empezaron a agarrarse a las

trompadas, el Rubio era más grandote y le estaba ganando a K.. En la instrucción dijo: se

acerca el K. para donde estaba el gringo y el Pablo y ahí le mete una trompada al Gringo, lo

arrebata y ahí el Gringo le empieza a pegar al K., cagándolo a trompadas… había una gran

diferencia de contextura entre el Gringo, quien era más alto y más robusto, en tanto que el K.

es una criatura de 15 años, flaquito, más petiso que el Gringo.

Expediente Nro. 1620692 - 17 / 32

* Intercedió Pablo tomándolo de atrás al Rubio y fue en ese momento en que K. le saca el

arma que tenía el Pato en la cintura y tomándola de la empuñadura, como que quiso pegarle

un cañazo y se le escapó un tiro que le pegó en la cabeza al gringo, momento en que la

dicente vio saltar la gorra, cayendo el Rubio desplomado al piso, dejando un charco de sangre

en la calle. En la instrucción dijo: que mientras se peleaban el Gringo y el K., el Pato y el

Pablo intentaban separarlos sosteniéndolo el Pablo al Gringo, teniéndole los brazos hacia atrás

para evitar que le siga pegando al K., mientras el Pato los separaba, ocasión en la que el K.

"sacado" le quita el arma que tenía el Pato en la cintura (la que lleva siempre en ese lugar), y

tomándola de la empuñadura, como que quiso meterle un "cañazo" en la cabeza al gringo, es

decir quiso golpearlo con el arma, efectuándose un disparo que le dio en el medio de la frente

del chico, "saltándole la gorra que tenía puesto el gringo", cayendo desplomado en el piso,

dejando un charco de sangre en la calle, es decir en el asfalto.

* Detalló que todos los allí presentes quedaron helados. Que el negro Pablo le decía al K.L.

“te la mandaste, qué hiciste? Que el K.L. no reaccionaba, estaba helado.

* A su modo de ver K. no quiso matarlo sino que quiso golpearlo con el arma y se le escapó el

tiro, es lo que ella cree… desde que intercede Pablo hasta que se produce el disparo, dijo que

fue todo muy rápido y “que Pablo lo tironeaba para separarlo”. También señaló que “el K.

estuvo como dos semanas o más fuera de su casa, hasta que se le debe haber pasado el

"cagazo" y después empezó a "contársela", diciendo que él lo había matado y que no lo iban a

encontrar más al chico. Que para la dicente no lo quiso matar, pero comprometió a toda la

familia. Que el Gringo no tenía problemas con los Colela, el chico iba siempre a comprarles

merca, se juntaba con ellos, estaba todo bien. Para la declarante se les fue de las manos, se

inició una pelea porque el Pablo se da cuenta que el billete era falso y terminó todo mal, en

una tragedia, con un chico muerto.

También declararon Paola Vanesa Olivares y Emilia Micaela Crespo, aunque ambas llegaron

a lo de los Colela después del hecho.

Expediente Nro. 1620692 - 18 / 32

Olivares (ff. 5849 a 5850 vta.) tenía con Pablo Rearte una relación sentimental y explicó que

no entró a la casa porque escuchó “que había una gran discusión allí adentro, incluso se

escuchaba como que rompían cosas, al que más se lo escuchaba era al Pablo, quien

dirigiéndose al K.L. decía: “…Culpa tuya pendejo culiau, mira el embrollo que va a haber

ahora, culpa tuya pendejo culiau, no sabés lo que va a sufrir ahora la mami, te voy a matar

pendejo de mierda…”. Esta mujer también declaró que tanto K. como Rearte tenían acceso a

armas de fuego, inclusive que éste en una oportunidad quería ingresar a Villa Inés con un

arma “a cagar un tiro a un chico de ese sector que le había cortado la cara”, y asimismo

realizó manifestaciones acerca de la crueldad de K.

Crespo (ff. 5850 vta., a 5851 vta.), que acompañaba a su amiga Olivares a lo de los Colella

por drogas, también escuchó la discusión y manifestó que los comentarios que escuchó

posteriormente para ella se referían a la muerte del mismo chico. Refirió haber visto a Rearte

con un arma de fuego en la oportunidad comentada por Olivares, no así a K., aunque

confirmó las características violentas de éste.

De estos tres testimonios extrajo el tribunal “indicios de peso en contra del imputado Rearte y

del menor L. a partir de los cuales se puede inferir que éstos efectivamente mataron a

Facundo Rivera Alegre -como afirma Oyola y se infiere a partir de los dichos de Olivares y

Crespo-…” (ff. 5851 vta.).

Se adosaron otros testimonios que recogen dichos o comentarios acerca de un incidente en el

punto de venta de drogas entre Rearte, K.L. y Rivera Alegre, entre ellos:

* Pablo Miguel Córdoba, quien recibe dichos de Rearte acerca de cómo sucedió el hecho,

coincidente en un incidente pero dentro de la casa por haberle sustraído el Rubio droga, K. lo

sorprendió, entre los dos le pagaban y “K. se fue de control y se mandó un mocazo grande”,

escuchó discusiones en la casa, también a Rearte decir que iba a buscar ayuda para quemar el

cuerpo del desaparecido (ff. 5851 vta., a 5853 vta.).

* Testimonios de los policías Laura Carolina Ludueña (f. 5853 vta.), Alfredo Próspero Perez

Expediente Nro. 1620692 - 19 / 32

(ff. 5853 vta., 5854), quienes reciben informaciones anónimas coincidentes acerca del

incidente en el punto de venta entre la víctima y Pablo Rearte y de la muerte de Rivera Alegre

por K.L. (“le pegó con un fierro en la cabeza y lo mató”).

Estos datos, según la sentencia, “involucran y apuntan de distintas formas al imputado Rearte

y al menor L. como los autores del hecho” (ff. 5851 vta.).

* Testimonios de familiares de K.L., Carlos Alberto Lusi (ff. 5854 y 5855) y Juan Carlos Lusi

(ff. 5855 y vta.), quienes reciben comentarios acerca del incidente por haber pagado la droga

con un billete falso y de la intervención de Rearte y el menor en la muerte por un disparo de

arma.

Estos testimonios son meritados por el tribunal, en tanto consignó que “incluso” familiares de

K.L. “realizan expresiones a partir de las cuales es posible inferir que fue éste y el imputado

Pablo Rearte quienes dieron muerte a Facunda Rivera Alegre” (f. 5854).

* Testimonios de vecinos del barrio en donde funcionaba el punto de venta que recogen

comentarios acerca del incidente y que tanto Rearte como K.L. mataron a un chico en un

discusión (Maximiliano Calosso, ff. 5855 vta., 5656, Ramón Alberto López, f. 5856 y vta.,

Matías Nicolás Lopez ff. 5856 vta., 5857, Sergio Domingo Vera ff. 5857 y vta., 5858,

Exequiel Zalazar ff. 5858 a 5859.

Sobre estos testimonios, el tribunal deriva que “apuntalan la versión de la testigo Oyola, como

así también corroboran lo aportado por las testigos Olivares y Crespo” (f. 5855 vta.).

* Otras pruebas objetivas que según la valoración del tribunal avalan la hipótesis de la

acusación (f. 5861 vta.): entre ellas el informe químico de rastros de sangre en el automóvil de

los Colela (ff. 5861 vta., 5862), y el secuestro de proyectil compatible con el arma descripta

por Oyola en el domicilio en donde vivían Rearte y K.L. (f. 5862 y vta.).

3.1.2.4. Conforme al caudal probatorio reseñado en el punto anterior, ha quedado demostrado

que el tribunal no se basó exclusivamente en el testimonio de Oyola, si bien consideró

relevante esta prueba.

Expediente Nro. 1620692 - 20 / 32

Se examinará ahora cual fue el contenido que tomó de esta prueba y en que se apartó de ella,

y, en tal caso, si se trata de conclusiones dotadas de sustento probatorio o habilitan un margen

de duda para la hipótesis que presenta el recurso.

Puede decirse que el tribunal tomó del relato de Oyola el siguiente contenido: a) que hubo una

discusión en el punto de venta de droga entre Rearte y Rivera Alegre, por el motivo

mencionado por la testigo, esto es el pago de la droga con un billete falso; b) que K.L. se

acercó y le pegó a Rivera Alegre, quien replicó y lo golpeó; c) que debido al dominio físico

de Rivera Alegre sobre K.L., el imputado Rearte lo inmovilizó, mientras que otro hermano

(Pato) también los separaba; d) que K.L. tomó el arma (pistola 9 mm) que tenía este otro

hermano en la cintura; e) que de esa arma salió el disparo que le dio en el medio de la frente

del chico, "saltándole la gorra que tenía puesto el gringo", cayendo desplomado en el piso,

dejando un charco de sangre en la calle.

En cambio, no tomó del relato de Oyola, el siguiente contenido: a) Que el disparo se produjo

por K.L. cuando tomando el arma de la empuñadura, como que quiso meterle un "cañazo" en

la cabeza al gringo, es decir quiso golpearlo con el arma, efectuándose un disparo a su modo

de ver K.L. no quiso matarlo sino que quiso golpearlo con el arma y se le escapó el tiro; b)

desde que intercede Pablo hasta que se produce el disparo, dijo que fue todo muy rápido y

“que Pablo lo tironeaba para separarlo”.

Sobre el contenido dejado de lado, precisamente procura hacer pie el impugnante para

argumentar acerca de la posibilidad de un homicidio imprudente por parte de K.L. y negar el

dolo en la intervención de Rearte al inmovilizar a Rivera Alegre concomitantemente.

¿Por qué dejó de lado este contenido de la declaración de Oyola el tribunal a pesar de haber

considerado que su relato “vertebra lo medular” del hecho?.

Por un lado, los argumentos surgen de las conclusiones acerca del dolo de K.L. en cuanto a

que la única manera que sale un proyectil de una pistola de las características de la de marras

es cuando se ejerce determinada fuerza sobre el gatillo de la misma, el lugar vital al que el

Expediente Nro. 1620692 - 21 / 32

menor dirigió el arma (la cabeza) y las características violentas de la personalidad.

De estos tres argumentos, el decisivo es el argumento técnico relacionado con que un arma de

las características que la testigo dijo que tomó K.L. (pistola 9 mm), y que coincidió con el del

proyectil secuestrado en la casa que habitaban este joven y Rearte, requiere para accionarla la

aplicación de fuerza sobre el gatillo. Esta es una conducta que contradice la viabilidad de lo

relatado por la testigo (disparo accidental tomándola por la empuñadura).

Sobre este argumento técnico, las restantes afirmaciones del tribunal tienen una confluencia

hacia el dolo: si K.L. accionó el gatillo y dirigió el arma a una zona vital, en una

manifestación concreta de su personalidad violenta, actuó con dolo y no con imprudencia.

Que así haya obrado K.L. no implica adscribirle dolo también a Rearte, desde luego, pero

implica descartar por los fundamentos dados una parte importante de la hipótesis del

recurrente, esto es que se trató de un “accidente”.

Para el tribunal, Rearte tuvo un cambio de “intención” porque inicialmente procuró

inmovilizar a Rivera Alegre para que cesara de golpear a K.L., pero a partir que éste se

apoderó de la pistola, sabiendo que su hermano K.L. es una persona irascible, violenta,

peligrosa y que manipulaba armas de fuego, que le apuntaba con ella a la cabeza de Rivera

Alegre, no varió su intervención porque mantuvo la inmovilidad, de lo cual coligió que

menospreció el resultado -muerte de la víctima- que aparecía como algo seguro frente a la

conducta que en ese momento ejecutaba su hermano.

Más allá del acierto o error del concepto utilizado (intención), los argumentos esgrimidos

presentan una razonable capacidad de derivación del dolo eventual.

En efecto, repárese en que no era la primera vez que Rearte tenía un incidente con Rivera

Alegre. Una semana antes de este momento, el tribunal dio por acreditada la existencia de

otro incidente en un local (La Morocha) en el que también estaba acompañado por su

hermano K.L. y en el que él fue quien increpó a la víctima.

En esta posterior oportunidad, Rearte estaba en el ámbito territorial en donde vendía drogas,

Expediente Nro. 1620692 - 22 / 32

actividad que generaba temor en los vecinos, rodeado de esta ventaja y del acompañamiento

de dos de sus hermanos, uno de ellos armado y otro K.L. de violenta personalidad. En este

contexto también es nuevamente él quien inicia la discusión desigual con Rivera Alegre que

estaba solo, en un terreno de riesgo, sin armas. Su hermano K.L. con quien formaba una dupla

violenta con acceso a armas y empleo de ellas, intervino en su apoyo, porque la discusión la

tenía Rearte. La intervención de Rearte de inmovilizarlo se produjo porque la víctima iba

ganándole en la pelea a K.L. y lo neutralizó.

Aún en la mejor posición para el imputado, que fue la adoptada por el tribunal

(comportamiento pacifista de Rearte), no puede tener objetivamente el mismo sentido el

mantener a la víctima inmovilizada forzadamente cuando la situación mutó ostensible y

drásticamente. En efecto, ya no se encontraban peleando a golpes de puño con predominio de

Rivera Alegre sobre K.L., sino que éste se apoderó de un arma con considerable capacidad

letal, apuntándole a la cabeza. Mantener la forzada inmovilidad, frente a un riesgo no

permitido ostensible que está llevando adelante otro (joven violento que apunta a la cabeza un

arma de fuego) en contra de la víctima, aunque no se desee ni se tenga la intención de su

muerte, implica al menos dolo eventual porque se cuenta con la conciencia del riesgo

concreto y la conducta del otro partícipe proyecta una probabilidad concreta (no remota) de

afectación del objeto del bien jurídico.

Si bien lo dinámico del incidente (como refirió Oyola que lo fue) condiciona las respuestas

alternativas, así como Rearte pudo articular conductas conforme a sentido para inmovilizar a

la víctima frente a una repentina pelea, también contaba con esa capacidad para dejar de

inmovilizarla al menos cuando su hermano pasó a dominar totalmente la situación. Ni

siquiera se trataría de articular conductas positivas a favor de salvaguardar la vida de Rivera

Alegre, tales como actuar sobre su hermano para disminuir el riesgo, sino simplemente de

cesar en la inmovilización que le impedía a la víctima toda autoprotección. Esta decisión de

mantenerlo sin defensa ya no puede tener objetivamente un sentido pacifista, porque implica

Expediente Nro. 1620692 - 23 / 32

que en ese contexto se volvió a situar en favor de su hermano y lo ayudó ya no a separarlo

sino en lo que éste había emprendido.

3.1.3. Contexto posterior.

3.1.3.1. El Tribunal, infirió también el dolo de Rearte, “de todo lo que aconteció después de

que K.L. disparara en contra de Facundo Rivera Alegre, en donde lejos de asistir a la víctima,

trasladándola a un Hospital para su asistencia, ocultó primeramente el cuerpo de ésta en algún

lugar no determinado aún de Barrio Maldonado, para luego deshacerse del cuerpo, buscando

de este modo borrar los rastros de este ilícito en el que participó activamente” (f.5869 y vta.).

Frente a este indicio, el impugnante replica que según Oyola “inmediatamente Pablo Rearte y

su hermano Pato intentaron llevar a Facundo Alegre a un Hospital en el convencimiento de

que estaba con vida” (f. 6013 vta.).

3.1.3.2. En atención a que según el impugnante del testimonio de Oyola surgiría lo contrario a

lo inferido por el Tribunal, esto es que el imputado iba a llevar a la víctima al hospital,

corresponde nuevamente analizar el contenido de este relato.

* Según Oyola, luego del disparo en la frente de Rivera Alegre quien cayó desplomado, i

nmediatamente después Pato Rearte ayudado por Pablo Rearte lo cargan en la parte de atrás

de un auto de color gris, auto que suele ver allí y que usan “los Colela”, “no recuerda qué

marca es el auto, pero es de alta gama, de color gris, de cinco puertas, es el mismo que tiene

actualmente el Pato… la vieja Colela –la mamá del negro Pablo– le gritaba desde adentro de

la casa al K.L. "ándate, ándate, va a venir toda la policía" (ff. 5847 vta., 5848).

* Manifestó la testigo: “Que de la forma que lo levantan y lo cargan en el auto, la declarante

piensa que ellos creyeron que no estaba muerto y lo llevarían a un hospital, pero cuando se

dieron cuenta de que ya estaba muerto, se deshicieron del cuerpo. Que eso lo deduce por la

forma en que lo levantaron al chico, lo cargaron bien, no como si fuera una bolsa de papa” (f.

5848). Para ella “cuando lo cargaron en el auto, ya estaba muerto, los brazos estaban

vencidos” (f. 5848).

Expediente Nro. 1620692 - 24 / 32

Está claro en este testimonio que se puede distinguir entre lo que la testigo vio y escuchó, y lo

que interpretó. En el ámbito de la interpretación está la supuesta creencia de Oyola acerca de

que para los Rearte, Rivera Alegre no estaba muerto, aunque paradójicamente para ella sí, y la

conjetura acerca de que lo iban a llevar a un hospital.

Lo señalado descarta la relevancia del contenido de la declaración dejado de lado pues se trata

de interpretaciones de los hechos o de una conjetura y no, por tanto, de circunstancias de

hecho perceptibles a través de sus sentidos.

Las interpretaciones o conjeturas de la testigo se encuentran contradichas porque el imputado

Rearte no llevó a la víctima a un hospital, sino que conforme a la conclusión del tribunal el

cuerpo fue ocultado y se deshizo de él.

La fundamentación probatoria de esta conclusión fue realizada en otro tramo de la sentencia

(ff. 5862 vta. a 5866), y el impugnante no se ha hecho cargo de esgrimir algún defecto que

conmueva su validez.

De ella surge:

* la imposibilidad de sobrevida de Facundo Rivera Alegre (ff. 5863 vta., 5864).

* no recibió asistencia médica en ningún nosocomio (f. 5864).

* la autopsia psicológica dio cuenta que el imputado contó con tiempo suficiente para la

desaparición del cuerpo (f. 5865 y vta.).

* K.L. y el imputado Rearte gozaban de protección por la actividad ilegal de venta de drogas

en Barrio Maldonado que les permitió esconder el cadáver y luego ante la intensidad de la

búsqueda de la víctima, Rearte logró la incineración ilegal en el Cementerio de San Vicente

(ff. 5865 vta., 5866).

3.1.3.3. Conforme a lo expuesto en el punto precedente, la inferencia del dolo por el indicio

de la conducta posterior de hacer desaparecer un cuerpo por una incineración ilegal no se

presenta como arbitraria. Por el contrario, semejante maniobra que implica recurrir a ayudas

ilegales para deshacerse del muerto no es idónea para inferir como antecedente un obrar

Expediente Nro. 1620692 - 25 / 32

imprudente.

A su vez, no hay que dejar de considerar que un indicio por sí solo puede ser ambivalente, por

lo cual siempre debe ser ponderado con el conjunto de los indicios y las otras pruebas.

3.1.4. Conclusión.

Analizada la sentencia en su integralidad, se concluye que sus fundamentos no vulneran el

principio de razón suficiente para derivar el dolo eventual de Rearte.

Su examen ha permitido considerar el contexto más amplio en que el hecho tuvo lugar, y en

esta labor se ha expuesto un conjunto de indicios y otras pruebas con capacidad derivativa

para el dolo eventual que corresponden al contexto previo (discusión previa con Rivera

Alegre, personalidad violenta de Rearte y K.L., accesibilidad a armas de ambos), al contexto

concomitante (mutación de la intervención pacificadora a la de colaboración con la

neutralización de la víctima durante el disparo letal) y el contexto posterior (desaparición del

cuerpo recurriendo a medios ilegales), que permiten compartir la conclusión de la Cámara.

Por tanto, corresponde responder negativamente a esta Cuestión.

Así Voto.

El señor Vocal doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden

correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María Marta Cáceres de Bollati dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que, adhiero a la

misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

A LA SEGUNDA CUESTION

La señora Vocal doctora Aída Tarditti dijo:

I. El defensor del imputado Rearte incorpora en su recurso, subsidiariamente, una

impugnación a la calificación legal decidida en la sentencia a través del motivo sustancial de

casación -art. 468 inc. 1° CPP- (ff. 6017 vta./6020 vta.).

Expediente Nro. 1620692 - 26 / 32

En esta parte de su impugnación se agravia de que el a quo haya calificado el hecho de

Reartes en la figura de coautor de homicidio doblemente agravado (art. 79 en función de los

arts. 41 bis y 41 quáter CP).

Entiende que la solución acogida por el a quo es desacertada toda vez que el accionar de K.L.

habría sido de acuerdo a lo expuesto por Gisella Oyola “como que quiso pegarle un cañazo y

se le escapó un tiro”, reacción circunstancial y repentista, con lo que se le estaría atribuyendo

consecuencias puramente casuales o que no son atribuibles penalmente (f. 6018).

Considera que, así las cosas, la cuestión es si Reartes realizó algo que justifique que se le

extienda a él la tipicidad que se le atribuye en este caso al autor (art. 84 CP). En ese sentido

entiende que Reartes no realizó una aportación que, superando el riesgo permitido, adquiera el

significado inequívoco de formar parte del hecho delictivo principal (f. 6018 vta.).

Señala que el riesgo no permitido que se realizó en el resultado concreto producido sólo es

atribuible a K.L. y falla, consecuentemente, respecto de Pablo Rearte. No obstante afirma que

su conducta fue ciertamente imprudente, pero no en el sentido típico “sino, en todo caso, en

un sentido material”. Ello así toda vez que, dice, en el presente caso no concurren los criterios

normativos (f. 6018 vta.).

Reitera que el único riesgo que se concretó en el resultado es el creado por el menor K.L.,

quien dio un uso impropio al arma de fuego que portaba. Cita doctrina y jurisprudencia que

considera favorable a su argumento (ff. 6019/6020).

Expone que “este tipo de error, entre otras cosas, nace como consecuencia de que el dicho del

experto en balística, en modo alguno puede ser tenido como un enunciado ‘a priori’, como lo

considero la Cámara (aun cuando no pretenda que los jueces, sean todos estudiosos de lógica).

El tribunal, debió tomar en cuenta (y esto es imprescindible que sea valorado en decisiones

futuras) que esas manifestaciones: ‘…esa clase de armas…’ no son nada más que una

inducción incompleta, un enunciado inductivo ‘amplificante’ y que como tal, su valor

varitativo es bastante improbable” (f. 6020).

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Por último solicita que, por las razones que brinda, se tenga al imputado como autor

responsable de homicidio culposo (art. 84 CP) (ff. 6020 vta./6021).

II.1. El tribunal de mérito, en la resolución puesta en crisis consideró acreditado el siguiente

hecho: “Que con fecha diecinueve de febrero de dos mil doce, siendo aproximadamente las

6:15 hs. Facundo Rivera Alegre (alias “El Rubio del Pasaje”) se habría hecho presente en el

domicilio de María del Carmen Rearte, alias “La Colela”, sito en calle Río Paraná esquina

Pasaje Esnaola del Barrio Maldonado de esta Ciudad, con la finalidad de adquirir allí

sustancia estupefaciente. Que frente a la vivienda, Facundo Rivera Alegre se encuentra con

el imputado Pablo David Rearte, y sus hermanos K.L. Jonathan Lusi (de 15 años de edad) y

Claudio Rearte (a) “Pato”, hijos de María del Carmen Rearte. Que por cuestiones de

momento, se habría iniciado una discusión entre Facundo Rivera Alegre y el incoado Pablo

David Rearte, ocasión en la que habría intervenido el menor K.L. quien se toma a golpes de

puño con Rivera Alegre. Que ante ello, el prevenido Pablo David Rearte tomó desde atrás

ambos brazos de Facundo Rivera Alegre, logrando de esta forma inmovilizarlo, mientras que

Claudio Rearte habría separado a su hermano K.L. Jonathan Lusi. Dicha circunstancia fue

aprovechada por el menor K.L. para tomar por la empuñadura un arma de fuego

–presumiblemente una pistola 9 mm- que llevaba en su cintura su hermano, Claudio Rearte,

sin su autorización. Que en esas circunstancias K.L. Jonathan Lusi apuntó el arma en

dirección al cuerpo de Facundo Rivera Alegre con intenciones homicidas. Que mientras ello

ocurría, intencionalmente y asumiendo con indiferencia la posibilidad de resultado letal, el

imputado Pablo David Rearte mantuvo inmovilizado a Facundo Rivera Alegre de la forma

arriba descripta. Que en esos momentos, el menor K.L. Jonathan Lusi efectuó un disparo con

el arma de fuego, impactando el proyectil en la zona frontal de la cabeza de Rivera Alegre,

provocándole lesiones de gravedad que ocasionaron su muerte, presumiblemente en forma

instantánea” (f. 5798 y vta.).

2. Al momento de calificar legalmente la conducta del imputado Pablo David Rearte, el

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sentenciante consideró lo siguiente: “Conforme el modo en que ha quedado fijado el hecho

nominado PRIMERO, el encuadramiento legal que corresponde asignar a la conducta de

Pablo David Rearte es coautor responsable del delito de homicidio doblemente agravado por

el uso de arma de fuego y por la intervención de un menor de 18 años de edad, en concurso

ideal (artículos 45, 79, 41 bis, 41 quater y 54 del Código Penal).

Ello así porque el acusado Pablo David Rearte, en el momento que su hermano K.L. (menor

de 15 años a la fecha del hecho, y por lo tanto inimputable), apuntaba desde corta distancia

con un arma de fuego a la cabeza de Facundo Rivera Alegre, sujetó a éste desde atrás,

tomándolo de los brazos e impidiéndole moverse, lo que permitió que el menor pudiera

presionar el gatillo del arma impactándole un proyectil en la cabeza, provocándole la

muerte.

Respuesta al abogado defensor. Subsidiariamente a la absolución de su defendido, el

defensor de Pablo David Rearte solicitó que el Tribunal calificara el actuar del menor K.L.

Jonathan Lusi como un homicidio culposo, porque en ese caso no habría coautoría y se

debería absolver a su pupilo. Sobre este punto, considero que en un marco de una pelea, el

esgrimir un arma de fuego que se sabe cargada, apuntar con ella a la cabeza de una persona

a cortísima distancia, presionar el gatillo con la fuerza necesaria para accionarlo

expulsando así el proyectil que finalmente impacta en esa zona de máxima vulnerabilidad,

nunca puede ser un obrar culposo, sino claramente doloso.

Estando clara la participación activa del menor K.L. Jonathan Lusi, quien fue el autor del

disparo, y la conducta del mayor sujetando a la víctima, la evidente adecuación jurídica

del evento juzgado al tipo penal seleccionado, me exime de mayores desarrollos” (f.

5900 y vta.).

IV.1. De la lectura del presente embate recursivo, surge que el defensor encauza su agravio

bajo el motivo sustancial (art. 468 inc. 1° del CP), esto es una diferente interpretación de la

ley sustantiva.

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Adelanto que la impugnación debe rechazarse. Es sabido que una vez declarada abierta la

competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para

brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos

distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos

fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la

reformatio in peius -arts. 456 y 479 C.P.P.- (TSJ, Sala Penal, "Nardi", S. n° 88, 19/10/2000;

"Cuello", S. n° 39, 10/5/2001; "González", S. n° 66, 27/7/2001; "Sarsfield Novillo c/ Croce",

S. n° 100, 2/11/2001; "Angioletti", S. n° 122, 27/12/2001 -entre otros-, cfr. Núñez, Ricardo

C., Código Procesal Penal, Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2).

2. El recurrente considera que el hecho por el que se condenó a Rearte debió subsumirse en el

delito de homcidio culposo (art. 84 CP) y no, como lo hizo el a quo, en el delito de coautor de

Homicidio doblemente agravado por el uso de arma de fuego y por la intervención de un

menor de 18 años de edad, en concurso ideal (artículos 45, 79, 41 bis, 41 quáter y 54 del

Código Penal).

No obstante, considero que el recurso debe rechazarse toda vez que en su

argumentación muta los hechos para postular la modificación de la subsunción en el

homicidio imprudente.

En efecto, refiere que en su desenvolvimiento durante el hecho, Rearte “no realizó una

aportación que, superando el riesgo permitido, adquiera el significado inequívoco de formar

parte del hecho principal”. Todo lo cual, como ya se ha analizado extensamente en la cuestión

anterior, carece de sustento real pues fue descartada la hipótesis del hecho consistente en la

ajenidad de Rearte respecto de lo que hizo su hermano K.L.

Voto, pues, negativamente.

El señor Vocal doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:

La señora Vocal preopinante, da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden

correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.

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La señora Vocal doctora María Marta Cáceres de Bollati dijo:

Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que, adhiero a la

misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.

A LA TERCERA CUESTION

El señor Vocal doctor Aída Tarditti dijo:

Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso deducido

por el Dr. Pablo Ricardo Jávega a favor del imputado Pablo David Rearte. Con costas (arts.

550 y 551).

Así voto.

El señor Vocal doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:

Adhiero al voto de la Dra. Aída Tarditti, expidiéndome en igual sentido.

La señora Vocal doctora María Marta Cáceres de Bollati dijo:

Comparto la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a ella.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Penal;

RESUELVE:

Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Pablo Ricardo Jávega, a favor del

imputado Pablo David Rearte. Con costas (arts. 550 y 551 CPP).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora

Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales todo por ante mí, el

Secretario, de lo que doy fe.

TARDITTI, Aida Lucia Teresa

VOCAL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

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 LOPEZ PEÑA, Sebastián Cruz CACERES de BOLLATI, María Marta

VOCAL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA VOCAL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SOSA LANZA CASTELLI, Luis María

SECRETARIO/A GENERAL DEL T.S.J

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