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Corrigé de l'UE 1
Gestion juridique, fiscale et sociale
1ère École en ligne des professions comptables

SESSION 2008

UE1- GESTION JURIDIQUE, FISCALE ET SOCIALE

Durée de l'épreuve : 4 heures - coefficient : 1,5

Document autorisé :
Aucun

Matériel autorisé :
Une calculatrice de poche à fonctionnement autonome sans imprimante et sans aucun moyen de
transmission, à l'exclusion de tout autre élément matériel ou documentaire (circulaire n° 99-
186 du 1611 1/99 ; BOEN n° 42).

Document remis au candidat :


Le sujet comporte 9 pages numérotées de 1/9 à 9/9, dont 4 annexes.

Il vous est demandé de vérifier que le s ujet est complet dès sa mise à votre disposition.

Le sujet se présente sous la forme de 4 dossiers indépendants


Page de garde .......................................................................................... .................................. Page 1
Présentation du sujet .............................................................................. .................................. Page 2
DOSSIER 1 - Droit fiscal - création et fonctionnement du groupe intégré ... (7 points)................... page 3
DOSSIER 2 - Contrat de franchise ............................................................. (4 points)................... page 5
DOSSIER 3 - Conseil d'administration et prêt de consommation ................. (4 points)................... page 5
DOSSIER 4 - Droit social et droit pénal ...................................................... (5 points)................... page 6

Le sujet comporte les annexes suivantes :


DOSSIER 1
Annexe 1 - Article L. 64 du Livre des procédures fiscales ............................. .................................. Page 8
Annexe 2 - SARL « Route des saveurs AIX EN PROVENCE » ......................... .................................. Page 8
Annexe 3 - SARL « Route des saveurs LYON » ; SARL « Route des saveurs LILLE »......................... Page 8

DOSSIER3
Annexe4- Extraits d'arrêts de la Cour de Cassation - Chambre commerciale - des 3 novembre 1988 et 15
Octobre 1991 .............................................................................................. .................................. Page 9

AVERTISSEMENT

Si le texte du sujet, de ses questions ou de ses annexes, vous conduit à formuler une
ou plusieurs hypothèses, il vous est demandé de la (ou les) mentionner
explic itement dans votre copie. Toutes les réponses devront être justifiées.

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SUJET
Il vous est demandé d'apporter un soin particulier à la présentation de votre copie.
Toute réponse devra être argumentée.

« La Route des saveurs »

En 1990, Nicolas BERTRAND rentre en France avec la nostalgie de l'Afrique au cœur, après avoir passé 2
années en coopération. C'est au hasard d'une rencontre avec un jeune cuisinier, Pierre CONSTANT, qui a
passé son enfance en Inde, que le concept de la future chaîne de restaurants est né.

En 1992, leur rêve se concrétise : « La Route des Saveurs » ouvre ses portes à Bordeaux ; une société à
responsabilité limitée (SARL) au capital de 50 000 F (7 625 €) détenue par Nicolas BERTRAND pour 75 %
des parts et Pierre CONSTANT pour 25 %, Nicolas BERTRAND étant le gérant. Saveurs et épices, décor
exotique : le dépaysement était garanti. Le succès est immédiat : très rapidement la fréquentation
dépasse 220 repas par jour avec une équipe de 22 personnes (cuisiniers, serveurs, commis…).

Forteme nt sollicités, ils se laissent convaincre de franchiser leur concept, et ils créent en 1996 une
société anonyme (SA) à conseil d'administration, « La Route des Saveurs Holding » qui (« portera » la
franchise. Les 250 000 F (38 112 €) du capital répartis en 1 000 actions de 250 F sont apportés pour
68 % par Nicolas BERTRAND, Président Directeur Général1, 24 % par Pierre CONSTANT, les 8 % restant
par leurs familles.

Les premiers contrats de franchise ne prévoyaient pas de redevances annuelles (royalties), mais un droit
d'entrée de 30 000 €. Celui-ci apportait à la société Holding un financement immédiat et lui donnait les
moyens d'assurer son développement. De 1996 à 2000, 7 franchisés ont adhéré à leur concept, mais
Nicolas BERTRAND et Pierre CONSTANT, conscients des limites de la franchise, décident d'assurer leur
développement eux-mêmes, en créant des filiales de la « Route des Saveurs Holding » : des SC I pour
« porter » l'immobilier et des SARL pour l'exploitation.

En 2002, pour financer ce développement, ils ouvrent le capital de la « Route des Saveurs Holding » à
deux sociétés de Capital Développement : SOPROMEC et COFITEM.

1
La fonction de Président Directeur général, en vigueur à la date de constitution de la société, correspond aujourd'hui
au cumul des fonctions de Président du conseil d'administration et de directeur général.

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DOSSIER 1 - DROIT FISCAL - CRÉATION ET FONCTIONNEMENT DU GROUPE


INTÉGRE

Les filiales de la « Route des Saveurs Holding » sont créées au fur et à mesure des implantations dans les
différentes villes de France. Les SARL sont détenues à 95 % par la société holding et intégrées
fiscalement. Trois cas posés par ces SARL vous sont soumis.

• ... Cas 1. SARL « Route des saveurs AIX EN PROVENCE »

Les choses se présentent de manière un peu particulière à Aix-en-Provence. Parti en vacances en 2004
avec sa famille, Pierre CONSTANT découvre, au détour des calanques de la Ciotat, un bistrot installé dans
une case qui lui rappelle traits pour traits ses séjours à l'étranger.
Après investigations, il apparaît que l'immeuble n'est pas à vendre. En revanche, la SARL « Couleurs
d'Indes », qui exploite le fonds, cherche à le céder pour 120 000 € et a décidé de cesser toute activité.
Le comptable de la SA « La Route des saveurs Holding » propose à Pierre CONSTANT de limiter le coût
fiscal de la constitution de la filiale méditerranéenne. Pour cela, il indique qu'il serait possible que la SARL
« Couleurs d'Indes » accepte d'apporter le fonds de commerce à une société anonyme, la SA « Routes
des saveurs AIX-EN-PROVENCE », dans la mesure où les parts correspondantes lui seraient
immédiatement rachetées par la SA « La Route des saveurs Holding ». La SA « Routes des saveurs AIX-
EN-PROVENCE » sera ensuite transformée en SARL, pour suivre le schéma de structuration du groupe
retenu au plan national.
Au 1 er janvier 2005, lors de la création de la filiale à Aix-en-Provence, le capital, divisé en 500 parts d'une
valeur unitaire de 300 €, a été réparti de la manière indiquée annexe 2.
Le restaurant aixois est localisé dans une zone franche en pleine expansion en raison, non seulement, de
l'installation de nombreuses entreprises de services, mais également, de l'installation d'un quartier
résidentiel attractif (bureau de poste, écoles, crèche).
Quelques mois plus tard, Monsieur BERNINES, le chef cuisinier, part s'installer à son propre compte à
Toulouse en cédant ses parts à la SA « La Route des Saveurs Holding ».

Travail à faire

1. Indiquer en quoi la proposition du comptable, si elle était adoptée, limiterait le coût fiscal
de la constitution de la SARL « Route des Saveurs AIX-EN-PROVENCE ».

2. À l'aide de l'annexe 1 et en limitant les investigations aux droits d'enregistrement, indiquer


si la proposition du comptable pourrait être remise en cause par l'administration fiscale et
dans l'affirmative, sur quel fondement juridique ?

3. Par quelle procédure le groupe « Route des Saveurs » pourrait-il s'assurer que
l'administration ne procèdera pas à une telle remise en cause ?

4. A quelle(s) condition(s) la société « La Route des saveurs Holding » peut-elle être


effectivement société mère du groupe fiscalement intégré ?

5. A l'aide de l'annexe 2, préciser si la SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » peut


faire partie du périmètre de l'intégration. Le départ de Monsieur BERNINES a-t-il une
influence sur le groupe intégré ? La localisation de cette société a-t-elle une incidence sur
la mise en œuvre du régime d'intégration fiscale ?

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• ... Cas 2. SARL « Route des saveurs LYON » et SARL « Route des saveurs LILLE »

La SARL « Route des saveurs LILLE » exploite un fonds idéalement situé à Lille.
Au titre de l'année 2005, cette société a mis à disposition de la SARL « Route des saveurs LYON » son
second de cuisine ; le chef de cette dernière étant parti temporairement (6 mois) en formation en
Guyane. En 2005, la SARL, « Route des saveurs LYON » connaît des difficultés de trésorerie qui la
conduise à différer le paiement de cette mise à disposition de personnel. La SARL « Route des saveurs
LILLE » décide de constituer une provision pour créance douteuse au titre de l'exercice N pour un
montant de 16 000 €.
En 2006, la situation financière de la SARL « Route des saveurs LYON » ne s'améliorant pas, un montant
supplémentaire de 10 000 € est provisionné.
Dans le courant de 2007, la SARL, « Route des saveurs LYON » réalise un paiement partiel d'un montant
de 8 000 €, ce qui a entraîné une reprise de provision du même montant.

Travail à faire

6. En vous appuyant sur l'annexe 3, indiquer le traitement fiscal de la provision pour créance
douteuse au titre des exercices 2005, 2006 et 2007.

• ... Cas 3. SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ »

La SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ » réalise 40 % de son chiffre d'affaires avec la société
« Paloma spectacle », organisatrice de spectacles embarqués sur yachts et pour laquelle elle soustraite la
restauration.
En 2003, la société « Paloma spectacle » connaît des difficultés financières importantes qui mettent en
péril les marchés de la filiale SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ ». La SA « Route des
saveurs - Holding » décide alors, dans l'intérêt de sa filiale, d'octroyer un prêt sans intérêt à la Société
« Paloma spectacle » pour un montant de 20 000 €
En février 2005, la société Holding, dont les exercices coïncident avec l'année civile, fait l'objet d'une
vérification de comptabilité portant sur ses résultats propres pour les exercices 2002, 2003 et 2004. A
l'issue de cette vérification de comptabilité, elle reçoit le 6 septembre 2005 une proposition, de
rectification par laquelle l'administration prétend, entre autres, intégrer aux bénéfices 2003 et 2004 de la
mère, les sommes correspondant aux intérêts auxquels la société mère a renoncé.

Travail à faire

7. Indiquer si l'administration est fondée à invoquer l'acte anormal de gestion au titre du prêt
sans intérêts. Pour éviter ce risque, la société holding avait-elle une alternative ?
8. Le 20 décembre 2005, l'administration faisant suite aux observations présentées par la
société mère confirme les rehaussements. Quels sont alors les recours précontentieux dont
dispose la société ?
9. La procédure de vérification suivie par l'administration est-elle irrégulière ?

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DOSSIER 2 - CONTRAT DE FRAICHISE

La SA « La Route des Saveurs Holding » (ci-après le franchiseur) a mis en place, depuis longtemps, un
réseau de franchisés parmi lesquels se trouve une entreprise individuelle « La Route des Saveurs
TOULOUSE » (ci-après le franchisé) dont le contrat comporte, notamment, les deux clauses suivantes :
- en premier lieu, une clause par laquelle le franchisé s'engage à aménager son local
conformément aux instructions données par le franchiseur et précisées dans le contrat de
franchise ;
- en second lieu, une clause par laquelle le franchisé s'engage à ne pas concurrencer pendant le
cours du contrat et à son expiration, le franchiseur dans les secteurs géographiques pour lesquels
ce dernier n'a pas consenti une exclusivité au premier.
Toutefois, il y a quelque temps, les dirigeants de la SA La Route des Saveurs ont découvert des faits
plutôt troublants :
- d'une part, il est établi que le franchisé a aménagé son local, de manière jugée « fantasque »par
le franchiseur, sans s'être conformé aux directives contractuelles ;
- d'autre part, il est avéré que le franchisé a ouvert, hors de son secteur contractuel, un second
restaurant.
Estimant que l'entreprise individuelle « La Route des Saveurs TOULOUSE » a ainsi failli à ses obligations
contractuelles, la SA « La Route des Saveurs Holding » envisage alors de la « congédier », pour l'avenir,
sachant que le contrat liant les deux parties ne comporte aucune clause résolutoire.

Travail à faire

1. Préciser la notion de franchise de services ainsi que les principales obligations des
parties à un tel contrat.

2. Qualifier et apprécier la validité des deux clauses contractuelles précitées.

3. Déterminer la nature, les conditions d'application et les effets de la sanction que la SA


« La Route des Saveurs Holding » entend mettre en œuvre.

DOSSIER 3 - CONSEIL D'ADMINISTRATION ET PRET DE CONSOMMATION

Nicolas BERTRAND, actionnaire majoritaire et Président Directeur Général, a effectué un prêt de


consommation d'actions au bénéfice de Jean DUPOND portant sur quelques titres.
Plusieurs autres mandats d'administrateurs venant à échéance, il a été inscrit à l'ordre du jour de la
prochaine assemblée le re nouvellement de ces mandats.
Jean DUPOND est alors candidat, sachant que l'objectif du prêt de consommation qui lui a été consenti
est de permettre à ce dirigeant réputé de devenir administrateur.
Toutefois, l'un des administrateurs, Pierre CONSTANT, lui-même candidat au renouvellement de son
mandat, estime que Jean DUPOND ne peut valablement postuler pour les trois raisons suivantes :
- Jean DUPOND n'est pas véritablement propriétaire des actions comme l'exige la loi ;
- le prêt de consommation constitue une convention interdite au sens de la loi ;
- enfin, le prêt de consommation viole les stipulations du pacte d'actionnaires existant qui accorde
aux associés un droit de préemption à l'occasion de toute cession de titres.

Travail à faire
1. Rappeler les règles relatives à la composition du conseil d'administration.

2. Que faut-il penser des trois arguments développés par Pierre CONSTANT, sachant que les
statuts de la SA « La Route des Saveurs Holding » ne contiennent aucune disposition
particulière venant restreindre la liberté de cession des actions ?

3. La transformation de la SA à conseil d'administration en SA à directoire et conseil de


surveillance aurait-elle permis de « louer » les services de dirigeant de Jean DUPONT sans
chercher à lui donner le statut d'actionnaire ?

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4. A l'aide de l'annexe 4, préciser les conséquences de la cession par M. Nicolas BERTRAND de


toutes ses actions et de la cessation de ses fonctions de Président Directeur Général au
regard de ses obligations résultant d'un cautionnement contracté pour une durée
indéterminée en garantie des dettes sociales.

DOSSIER 4 - DROIT SOCIAL ET DROIT PENAL

En 2005, le groupe se compose de la manière suivante : 1 SA Holding tête de groupe, 7 franchisés


indépendants, 13 sociétés civiles immobilières (SCI), 13 SARL d'exploitation implantées dans les
périphéries des plus grandes villes de France, 1 société de formation (sous forme de SARL), 1 société de
travaux (sous forme de SARL). Il existe diverses conventions entre toutes ces sociétés : convention de
trésorerie, conventions de prêt de personnel…
Le groupe emploie 320 salariés et réalise un chiffre d'affaires (HT) de 25 000 000 €.

Le développement est au rendez-vous, mais ayant été sans doute un peu trop rapide, il a excessivement
fragilisé le groupe. Ce concept qui a eu un succès remarquable dans le sud a un peu été « boudé » dans
les autres régions de France ; certaines exploitations sont fortement déficitaires et « tirent » le groupe
vers le b as. En 2005, le résultat consolidé du groupe est déficitaire de 800 000 € et le remboursement
des prêts commence à poser problème.

Il serait en réalité nécessaire d'injecter à nouveau une somme importante pour permettre au groupe de
prendre les dispositions nécessaires pour sa survie. Aussi, Nicolas BERTRAND décide-t-il de « faire un
tour de table ». Les financiers accepteraient de participer à une augmentation de capital, à condition que
tous les actionnaires participent également et dans la même proportion. Nicolas BERTRAND ne pouvant
accéder à cette demande, il décide alors , en accord avec ses associés, de chercher un repreneur pour
tout ou partie du groupe.
Les implantations commerciales étant excellentes, plusieurs opérationnels sont intéressés par le rachat
du groupe et, après 3 mois de discussions, d'audit, d'échanges de documents et d'âpres négociations,
l'un d'entre eux (Monsieur ANIS) signe un protocole de rachat des actions de l'ensemble des actionnaires,
personnes physiques.
Le rachat est immédiat pour les actions de Pierre CONSTANT et des minoritaires, mais étalé dans le
temps pour Nicolas BERTRAND qui, selon le protocole, doit garder des responsabilités à l'intérieur du
groupe.
Les opérations semblent correctement se dérouler jusqu'au jour de la transmission effective
Nicolas BERTRAND est licencié dans l'heure qui suit la remise de son contrat de travail. Trois mois après,
une plainte au pénal, émanant de Monsieur ANIS, est déposée à l'encontre de Nicolas BERTRAND et de
Pierre CONSTANT.
La plainte adressée au procureur de la République fait état :
- tout d'abord, de l'existence d'un compte courant débiteur durant les années 2003 et 2004 révélée
par les documents comptables de la société de formation,
- ensuite, d'un cautionnement consenti en 2005 par Nicolas Bertrand au nom de la SA Holding afin
de garantir le remboursement d'un prêt bancaire contracté par la société de travaux,
- également, de la réalisation par la société de travaux de prestations au domicile personnel de
Pierre Constant, prestations financées au moyen de plusieurs surfacturations,
- et enfin, de l'existence de manœuvres frauduleuses - constituées par la présentation de faux
documents comptables - ayant déterminé la signature du protocole de rachat des actions de
l'ensemble des actionnaires personnes physiques.

Travail à faire

1. Au vu des informations relatives aux effectifs et à la structure du groupe, celui-ci doit-il


être doté d'un comité de groupe ? Dans l'affirmative, quelles sont les principales
informations qui doivent lui être communiquées ?

2. Quelles sont les différentes qualifications pénales susceptibles d'être effectivement


caractérisées en l'espèce ?

3. Quelles sont les actions judiciaires liées à d'éventuels délits d'abus de biens sociaux
pouvant être initiées par le plaignant (Monsieur ANIS) en sa qualité de nouvel
actionnaire ?

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Annexe 1
Article L. 64 du Livre des procédures fiscales
Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un
contrat ou d'une convention à l'aide de clauses :
a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ;
b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ;
c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires
correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention.
L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de
désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la
demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit.
L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet
d'un rapport annuel.
Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé
de la rectification.

Annexe 2
SARL « Route des saveurs AIX EN PROVENCE »

Le fonds « Couleurs d'Indes » est apporté pour une valeur d'apport de 120 000 €.

Les parts seront cédées pour une valeur identique à la SA Holding.

Répartition du capital :

- 470 parts détenues par la SA « La Route des Saveurs Holding »


- 6 parts détenues par Monsieur BERNINES, chef cuisinier
- 12 parts détenues par Nicolas BERTRAND, gérant de la SARL
- 12 parts détenues par Pierre CONSTANT.

Annexe 3 :
SARL « Route des saveurs LYON » et SARL « Route des saveurs LILLE »

La SARL « Route des saveurs LYON » est une filiale intégrée du groupe depuis sa création.

La SARL « Route des save urs LILLE » a été créée en 2004 par Madame VANMARD. Celle-ci a vendu ses
parts représentant 95 % du capital à la SA « La Route des Saveurs Holding » en 2006.

Depuis 2006, la SARL « Route des saveurs LILLE » est une filiale intégrée du groupe.

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Annexe 4
Extraits d'arrêts de Cour de Cassation
Cass. com., 3 novembre 1988, pourvoi n° 86-10497 (extraits)

Attendu que, selon les énonciations de l'arrêt attaqué, M. Prette, président de la société anonyme Les
Créations Sérathon, s'est porté caution solidaire de cette société pour une durée indéterminée, par
contrats des 28 septembre 1973 et 20 juillet 1977, à l'égard de la Banque internationale de l'Afrique
occidentale (la banque) ; qu'après l'échec du plan de redressement admis le 11 juin 1981 au cours d'une
procédure de suspension provisoire des poursuites, le règlement judiciaire de la société a été prononcé le
23 décembre 1981, et que M. Prette, en sa qualité de caution, a été assigné par la banque en paiement
de la créance de celle-ci ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. Prette reproche à la cour d'appel d'avoir accueilli la demande de la banque, alors, selon le
pourvoi, que l'engagement de caution de durée indéterminée, pris par un dirigeant de société, pour
toutes les dettes de la société, prend fin avec la cessation des pouvoirs de celui-ci et ne peut être étendu
à la garantie de la gestion d'une autre personne ; qu'il s'ensuit que l'arrêt attaqué qui, malgré la
cessation de pouvoirs de M. Prette, fait porter effet à son engagement en raison de l'absence de
révocation et d'un apport postérieur de fonds, éléments étrangers à l'exercice des pouvoirs de direction
dont la cessation consacrait la disparition d'un élément essentiel de son engagement, a violé l'article
2034 di1 Code civil ;
Mais attendu que la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas fin aux obligations du
cautionnement qu'il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès
lors qu'il n'a pas fait de l'exercice de ses fonctions une condition de son engagement ;
Attendu qu'ayant retenu que M. Prette, dont les fonctions avaient pris fin en vertu d'une décision
judiciaire intervenue au cours de la procédure de suspension provisoire des poursuites, n'avait cependant
pas manifesté l'intention de "suspendre l'effet de sa garantie à la date" de cette cessation de fonctions, la
cour d'appel en a exactement déduit que le cautionnement avait continué de produire effet ; d'où il suit
que le moyen n'est pas fondé ; (. . .)

Cass. com., 15 octobre 1991, pourvoi n° 89-19122 (extraits).

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 8 juin 1989), que, par acte sous seing privé du 14
octobre 1980, M. Z… a donné à bail un local à usage commercial à la société à responsabilité limitée
Laurentine industrielle de pâtisserie et de panification (la SLIPP), représentée par son gérant, M. X… ;
que, par acte du 17 octobre suivant, les trois associés de la SLIPP, MM. X…, Y… et A…, se sont portés
cautions solidaires, envers M. Z…, du paiement des loyers et des charges de cette location, en faisant
précéder, chacun, sa signature, des seuls mots : "Lu et approuvé" ; que la SLIPP ayant été mise en
redressement judiciaire le 10 avril 1986, M. Z… a assigné les cautions en paiement ; (…)
Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que M. X… reproche encore à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait alors, selon le pourvoi, (…)
que le dirigeant d'une société, qui se porte caution des dettes que celle-ci viendrait à contracter, n'est
pas tenu des dettes nées après la cessation de ses fonctions, s'il a stipulé expressément que le
cautionnement était lié à l'exercice de ses fonctions ; qu'en décidant que M. X… ne saurait résilier
unilatéralement son engagement de caution en raison de la fin de ses fonctions auprès de la SLIPP, sans
rechercher si, en signant comme associé l'acte de cautionnement, M. X… n'a pas manifesté son intention
de ne s'engager personnellement qu'en raison de cette qualité et par conséquent pour la durée de ses
fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 20 15 du Code civil ;
Mais attendu que le dirigeant d'une société qui se porte caution des dettes que celle-ci viendrait à
contracter continue, peu important qu'il ait ou non notifié au créancier la cession de ses parts, d'être tenu
des dettes nées après la cessation de ses fonctions, à moins qu'il n'ait stipulé expressément que le
cautionnement était lié à l'exercice de ces fonctions et cesserait de plein droit de produire effet lorsqu'il y
serait mis fin ou que la caution n'ait alors résilié son engagement ; qu'en l'espèce, il ne résulte ni de
l'arrêt, ni des conclusions que M. X… ait invité la cour d'appel à rechercher s'il avait expressément stipulé
que le cautionnement était lié à l'exercice de ses fonctions et à la durée de celles-ci ; que, dès lors, et
abstraction faite du motif justement critiqué par la première branche qui est surabondant, M. X… ne peut
faire grief à la cour d'appel d'avoir omis une recherche qu'il ne lui avait pas demandée ; que le moyen ne
peut être accueilli en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi.

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Corrigé de l'UE 1
Gestion juridique, fiscale et sociale
1ère École en ligne des professions comptables

Proposition de corrigé

Remarque préalable :
Le corrigé proposé par Comptalia est plus détaillé que ce que l'on est en droit d'attendre d'un candidat
dans le temps imparti pour chaque épreuve.

DOSSIER 1 - DROIT FISCAL - CRÉATION ET FONCTIONNEMENT DU GROUPE


INTÉGRE

Cas 1. SARL « Route des saveurs AIX EN PROVENCE »

1. Indiquer en quoi la proposition du comptable, si elle était adoptée, limiterait le coût fiscal
de la constitution de la SARL « Route des Saveurs AIX-EN-PROVENCE ».

Rappel des faits

La SA "Route des Saveurs Holding" souhaite reprendre, par le biais de la SA "Route des Saveurs Aix-en-
Provence" le fonds de commerce de la SARL "Couleur d'Indes".
Pour ce faire le comptable de la SA "Route des Saveurs Holding" formule la proposition suivant :
• la SARL "Couleur d'Indes" apporte le fonds de commerce à la SA "Route des Saveurs Aix-en-
Provence" ;
• la SARL "Couleur d'Indes" cède ensuite les titres de la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" à
la SA "Route des Saveurs Holding" ;
• la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" sera transformée en SARL.

Problème de droit

Un groupe peut-il, à l'aide d'un montage particulier, réduire le coût de création de l'une de ses filiales ?

Règles applicables

Lors de la création d'une société les apports réalisés par les associés sont soumis aux droits
d'enregistrement suivants :

A une société soumise à l’IS


A une société
Apports purs et Apporteur
non soumise
simples Apporteur non soumis à l’IS soumis à
à l’IS
l’IS
Droits proportionnels sur la fraction du
Fonds de commerce Mais
prix :
- éléments incorporels exonération si
- n’excédant pas 23 000 € : 0 %
- éléments corporels engagement
- supérieure à 23 000 € : 5 %
de conserver
Immeubles apportés
3 ans au Exonération Exonération
avec le fonds et
5 %* moins les
nécessaires à
titres reçus
l’exploitation
Immeubles isolés 5 %*
Autres biens Exonérations

* Droit réduit à 1% pour les immeubles situés dans certaines zones

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Apports à titre onéreux à toute société


Fonds de commerce Droits proportionnels sur la fraction du prix : Mais en cas d’apport d’une
– éléments incorporels • n’excédant pas 23 000 € : 0 % entreprise individuelle et prise en
– éléments corporels • supérieure à 23 000 € : 5 % charge de son passif : exonération
totale sur engagement de
Immeubles nécessaires à
5 %* conserver au moins 3 ans les titres
l’exploitation
reçus.
Immeubles isolés 5 %*
Brevets Droit fixe 75 €
Autres biens Aucun droit
* Droit réduit à 1% pour les immeubles situés dans certaines zones.

Les cessions d'actions (ou de parts de fondateurs ou bénéficiaires) des sociétés non cotées en bourse,
constatées ou non par un acte sont assujetties au droit de mutation de 1,10 % plafonné à 4 000 € depuis
le 1 er janvier 2006.

Enfin la transformation de SA en SARL ne génère pas de droits d'enregistrement.

La cession d'un fonds de commerce est soumise aux droits suivants :

Inférieure à Comprise entre Supérieure


Fraction du prix
23 000 € (1) 23 000 € et 107 000 € à 107 000 €
Impôt d’État 0% 2,00 % 2,60 %
Taxe départementale 0% 0,60 % 1,40 %
Taxe communale 0% 0,40 % 1,00 %
Total 0% 5,00 % 5,00 %

Application au cas

• Si l'on retient la proposition du comptable de la SA "Route des Saveurs Holding" le coût fiscal sera
le suivant :
o Apport du fonds de commerce de la SARL "Couleur d'Indes" à SA "Route des Saveurs Aix-
en-Provence" :
L'apport de ce fonds de commerce par une société soumise à l'IS à une autre société
soumise à l'IS sera exonéré de droits d'enregistrements.

o Cession des titres de la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" détenus par la SARL
"Couleur d'Indes" à la SA "Route des Saveurs Holding" :
Cette cession est soumise aux droits d'enregistrement au taux de 1,1 %. Les droits dus
sont limités à 4 000 €.
Cette cession entrainera donc le paiement de droit pour 120 000 * 1,1 % = 1 320 €.

o La transformation de la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" en SARL ne génèrera


pas de droits d'enregistrement.

Le coût total de l'opération s'élèverait donc à 1 320 €.

• Si l'on ne retient pas la proposition du comptable de la SA "Route des Saveurs Holding" le coût
fiscal sera le suivant :

o Cession du fonds de commerce de la SARL "Couleur d'Indes" à SA "Route des Saveurs


Aix-en-Provence" :
La cession du fonds de commerce bénéficie d'une exonération à hauteur de 23 000 €. La
différence entre la valeur du fond et 23 000 € sera taxée au ta ux de 5 %.
Cette cession génèrera donc des droits d'enregistrement d'un montant de :
(120 000 – 23 000) * 5 % = 4 850 €

o La transformation de la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" en SARL ne génèrera


pas de droits d'enregistrement.

Le coût total de l'opération s'élèverait donc à 4 850 €


La proposition du comptable permettrait donc de limiter le coût fiscal de l'opération à 1 320 € soit une
réduction du coût de l'opération de 3 530 €.

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2. À l'aide de l'annexe 1 et en limitant les investigations aux droits d'enregistrement, indiquer


si la proposition du comptable pourrait être remise en cause par l'administration fiscale et
dans l'affirmative, sur quel fondement juridique ?

Rappel des faits

La SA "Route des Saveurs Holding" souhaite reprendre, par le biais de la SA "Route des Saveurs Aix-en-
Provence" le fonds de commerce de la SARL "Couleur d'Indes".
Pour ce faire le comptable de la SA "Route des Saveurs Holding" formule la proposition suivant :
• la SARL "Couleur d'Indes" apporte le fonds de commerce à la SA "Route des Saveurs Aix-en-
Provence" ;
• la SARL "Couleur d'Indes" cède ensuite les titres de la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" à
la SA "Route des Saveurs Holding" ;
• la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" sera transformée en SARL.

Problème de droit

L'administration fiscale est-elle en droit de remettre en cause les droits d'enregistrement dus sur une
opération ?

Règles applicables

Article L. 64 du Livre des procédures fiscales


Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un
contrat ou d'une convention à l'aide de clauses :
a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ;
b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ;
c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires
correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention.
L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de
désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la
demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit.
L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet
d'un rapport annuel.
Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé
de la rectification.

Application au cas

La proposition du comptable ayant pour but de dissimuler le rachat du fond de commerce de la SARL
"Couleur d'Indes" par la SARL "Route des Saveurs Aix-en-Provence", l'administration pourrait
effectivement remettre en cause les dro its générés par cette opération en se basant sur l'article L.64 du
Livres des procédures fiscales (alinéa a).

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3. Par quelle procédure le groupe « Route des Saveurs » pourrait-il s'assurer que
l'administration ne procèdera pas à une telle remise en cause ?

Rappel des faits

La SA "Route des Saveurs Holding" souhaite reprendre, par le biais de la SA "Route des Saveurs Aix-en-
Provence" le fonds de commerce de la SARL "Couleur d'Indes".
Pour ce faire le comptable de la SA "Route des Saveurs Holding" formule la proposition suivant :
• la SARL "Couleur d'Indes" apporte le fonds de commerce à la SA "Route des Saveurs Aix-en-
Provence" ;
• la SARL "Couleur d'Indes" cède ensuite les titres de la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" à
la SA "Route des Saveurs Holding" ;
• la SA "Route des Saveurs Aix-en-Provence" sera transformée en SARL.
Problème de droit

Existe -t-il une procédure permettant de s'assurer que l'administration fiscale ne pourra pas remettre en
cause un calcul de droits d'enregistrement ?

Règles applicables

Le rescrit fiscal (ou procédure de consultation préalable de l’administration) est une procédure
qui permet à un contribuable de consulter l’administration sur les conséquences fiscales d’une situation
de fait.

L’administration est engagée par sa réponse à la question posée par le contribuable. Le rescrit protège le
contribuable de tout rehaussement des impositions antérieures qui s’appuierait sur une remise en cause
de la position prise par l’administration tant que celle-ci ne l’a pas rapportée.

Il existe une variété de rescrits fondés sur différents textes légaux ou réglementaires. Leurs modalités
présentent entre elles certaines différences.

• Rescrit de droit commun (Livre des Procédures Fiscales (LPF), art. L80 B 1 er)

o Champ d’application : Le contribuable peut opposer à l’administration ses prises de


positions formelles antérieures, sur l’appréciation de situations de fait au regard d’un
texte fiscal. De portée générale, cette disposition est applicable à « tous les impôts, droits
et taxes assis et recouvrés en vertu des dispositions du code général des impôts » ; en
revanche les taxes parafiscales sont exclues.

o Conditions d’application

 Forme de la prise de position : Le contribuable doit demander par écrit à l’administration


de prendre position.
La prise de position de l’administration doit être formelle, c’est-à-dire écrite, signée,
portée officiellement à la connaissance du contribuable par un agent ayant au moins le
grade de contrôleur. Lors d’un contrôle, une proposition de rectification, une réponse aux
observations du contribuable, peuvent servir de support à un rescrit.

Remarque :
Ne sont pas des prises de position formelles : un conseil oral, un abandon de rectification
sans motivation, l’établissement d’une imposition primitive conformément à la déclaration
souscrite par le contribuable, etc.

 Situation de fait : Le plus souvent, l’administration apprécie une situation de fait à


l’occasion d’un contrôle fiscal ou d’une procédure contentieuse.

Exemples de situations de fait susceptibles d’être appréciées :


 Qualification d’une activité (régime des BIC ou des BNC).
 Détermination de la base d’imposition (taux d’amortissement, mode de calcul
d’une provision)
 Localisation du domicile fiscal.

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 Texte fiscal de référence : Le texte fiscal se rapporte à l’assiette, au taux ou à la


liquidation de l’impôt. Il peut s’agir d’un texte législatif ou réglementaire ou de
l’interprétation de ce texte.

o Étendue de la garantie : La garantie court du jour où le contribuable a appliqué la positio n de


l’administration. Elle est applicable tant que ni la situation, ni la législation, ni la jurisprudence
n’auront subi de modification.

o Conséquence de l’absence de réponse : L’absence de réponse de l’administration ne vaut pas


accord tacite et n’est pas susceptible de recours. L’administration qui n’a pas à justifier des
raisons pour lesquelles elle ne souhaite pas instruire une demande de rescrit de droit commun,
dispose dans ce domaine d’un pouvoir discrétionnaire.

• Accord préalable portant sur la mé thode de détermination des prix de transfert à l’étranger
(LPF, art. L80 7 e)

o Champ d’application : Il s’agit des prix des opérations de nature industrielle, commerciale ou
financière qu'une entreprise française effectue avec des entreprises exploitées hors de France ou
des sociétés établies hors de France. À défaut d’accord préalable, l’administration pourrait
présumer un transfert indirect de bénéfices et contester le prix.

L’accord peut être remis en cause en cas de présentation erronée des faits lors de la demande.

o Absence de réponse : L’administration n’est pas tenue de répondre et la non-réponse ne vaut pas
accord tacite.

• Rescrits relatifs à la valeur d’une entreprise

Préalablement à la donation d’une entreprise, le donateur peut s’assurer de la valeur vénale de


l’entreprise qui servira de base au calcul des droits de mutation.

Le donateur :

• consulte l’administration sur la valeur à laquelle il estime son entreprise ;

• et, en cas d’accord exprès du service, il dispose d’un délai de trois mois pour réaliser la
donation projetée sur la base acceptée par l’administration (instruction BOI 13L-2-98).

L’administration n’est pas tenue de répondre et sa non-réponse ne vaut pas accord tacite.

• Rescrits particuliers comportant un délai de réponse

Les textes instituant des procédures de consultation préalables concernant des questions spécifiques,
comportent en général, pour l’administration, l’obligation de répondre dans un délai déterminé.
À l’expiration de ce délai, les services fiscaux sont réputés avo ir tacitement accepté la demande de
rescrit.

o Contribuable ayant fait connaître son intention de bénéficier (LPF, art. L80 2 e)
 de certains régimes d’amortissements exceptionnels ;
 du régime d’exonération des entreprises nouvelles :
 du régime des zones franches urbaines.
La consultation de l’administration doit être préalable à l’opération en cause. Elle doit être
adressée par lettre recommandée AR ou déposée contre décharge.
L'administration dispose d'un délai de réponse de 3 mois

o Contribuable ayant consulté sur le bénéfice du crédit d’impôt recherche (LPF, art. L80 3e)
La consultation de l’administration doit être adressée par lettre recommandée AR ou déposée
contre décharge.
L'administration dispose d'un délai de réponse de 6 mois

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o Contribuable ayant consulté sur le bénéfice du statut de jeune entreprise innovante (LPF, art.
L80 4 e)
L'administration dispose d'un délai de réponse de 4 mois

o Contribuable ayant consulté sur le régime des pôles de compétitivité (LPF, art. L80 5e)
L'administration dispose d'un délai de réponse de 4 mois

o Résident étranger ayant demandé l’assurance qu’il ne dispose pas d’un établissement stable
en France (LPF, art. L80 6 e)
L'administration dispose d'un délai de réponse de 3 mois

o Association habilitée à recevoir des dons (LPF, art. L80 C)


Les associations peuvent s’assurer par rescrit que, préalablement à la délivrance des reçus
fiscaux, ceux-ci répondent bien aux critères selon lesquels les dons qu’elles reçoivent ouvrent
droit à réduction d’impôt au profit des donateurs.
L'administration dispose d'un délai de réponse de 6 mois

o Rescrit relatif à un éventuel abus de droit


 Notion d’abus de droit
Sont inopposables à l’administration les actes dissimulant la portée véritable d’un
contrat s’ils induisent des impôts moins élevés qu’il eût été justifié. L'administration
est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse (LPF, art. L64).
C’est le cas si :
• le contrat est fictif ou masque une procédure de nature juridique
différente ;
• ou si l’acte n’a d’autre motif que d’atténuer les charges fiscales.
En cas de désaccord sur les rectifications proposées par l’administration, le litige est
soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la
répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à
l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel.

Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la


preuve du bien-fondé de la rectification.

 Mise en échec de la ré pression de l’abus de droit par la procédure du rescrit (LPF, art.
L64 B)
L’acte litigieux ne peut pas être contesté lorsque le contribuable a consulté par écrit
(LRAR) l’administration, préalablement à la conclusion du contrat.
Délai de réponse : 6 mois

Application au cas

Le but de la procédure préconisée par le comptable de la SA "Route des Saveurs Holding" étant de
réduire le coût fiscal de l'acquisition du fond de commerce de la SARL "Couleur d'Indes", la procédure
adaptée pour se prémunir d'une éve ntuelle remise en cause par l'administration serait le recours au
rescrit relatif à un éventuel abus de droit.

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4. A quelle(s) condition(s) la société « La Route des saveurs Holding » peut-elle être


effectivement société mère du groupe fiscalement intégré ?

Rappel des faits

La SA "Route des Saveurs Holding" détient des participations dans diverses sociétés filiales.

Problème de droit

Quelles sont les conditions pour qu'une société soit la société mère d'un groupe fiscalement intégré ?

Règles applicables

Les entreprises constituant le groupe intégré fiscalement (mère et filiales) doivent être des sociétés
françaises soumises à l’impôt sur les sociétés.

La société mère doit détenir 95 % au moins du capital des sociétés du groupe d’intégration fiscale,
directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une autre société de ce groupe. Ce pourcentage est en
fait un pourcentage de contrôle.

Le capital de la société mère ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, à 95 % ou plus, par
une autre personne morale françaises soumise à l’IS.

Toutes les sociétés du groupe doivent ouvrir et clore leur exercice aux mêmes dates (CGI, art. 223 A, 5e
al.).

Application au cas

Pour que la SA "Route des Saveurs Holding" soit la société mère du groupe fiscalement intégré :

• elle doit être soumise à l'IS,


• détenir au moins 95 % au moins du capital des sociétés du groupe d’intégration fiscale,
directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une autre société de ce groupe,
• son capital ne doit pas être déte nu, directement ou indirectement, à 95 % ou plus, par une autre
personne morale françaises soumise à l’IS,
• les différentes sociétés du groupe doivent ouvrir et clôturer leurs exercices à la même date.

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5. A l'aide de l'annexe 2, préciser si la SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » peut


faire partie du périmètre de l'intégration. Le départ de Monsieur BERNINES a-t-il une
influence sur le groupe intégré ? La localisation de cette société a-t-elle une incidence sur
la mise en œuvre du régime d'intégration fiscale ?

A l'aide de l'annexe 2, préciser si la SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » peut


faire partie du périmètre de l'intégration

Rappel des faits

La SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » est une filiale de la SA "Route des Saveurs Holding".
Son capital est divisé en 500 parts détenues par la SA "Route des Saveurs Holding" (470 parts), M.
Bernines (6 parts), M. Bertrand (12 parts) et M. Constant (12 parts).

Problème de droit

Quelles sont les conditions pour qu'une société soit membre d'un groupe fiscalement intégré ?

Règles applicables

Les entreprises constituant le groupe intégré fiscalement (mère et filiales) doivent être des sociétés
françaises soumises à l’impôt sur les sociétés.

La société mère doit détenir 95 % au moins du capital des sociétés du groupe d’intégration fiscale,
directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une autre société de ce groupe. Ce pourcentage est en
fait un pourcentage de contrôle.
Toutes les sociétés du groupe doivent ouvrir et clore leur exercice aux mêmes dates (CGI, art. 223 A, 5e
al.).

Pour le calcul du taux de détention, dans la limite de 10 % du capital de la société, il est fait abstraction
des actions émises dans le cadre de l’attribution à des personnels salariés, d’actions gratuites ou
d’options de souscription ou d’achat d’actions.

Application au cas

Pour que la SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » fasse partie du périmètre d'intégration du
groupe "Route des Saveurs" elle doit remplir les conditions suivantes :

• être détenue directement ou indirectement à au moins 95 % par la SA "Route des Saveurs


Holding" : nous sommes donc amené à calculer le pourcentage de contrôle de la SA "Route des
Saveurs Holding" sur la SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » :
Remarque :
M. Bernines étant associé dès la création de la société ses parts ne répondent pas au critère
d'exclusion des parts détenues part les salariés pour le calcul du pourcentage de contrôle. Par
conséquent le calcul se fera bien sur la base de 500 titres.
La SA "Route des Saveurs Holding" détient directement 470 titres de la SARL « Route des saveurs
AIX-EN-PROVENCE ». Elle ne détient pas de titres indirectement.
Calcul du pourcentage de contrôle : 470 / 500 * 100 = 94 %.
La SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » n'est pas détenue à au moins 95 % par la SA
"Route des Saveurs Holding", elle ne peut donc pas être intégrée fiscalement.

• être soumise à l'IS : La SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » n'étant pas une SARL de
famille elle est soumise à l'IS, cette condition est donc remplie ;

• ouvrir et clôturer son exercice comptable à la même date que les autres sociétés du groupe :
nous supposerons que cette condition est remplie.

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Le départ de Monsieur BERNINES a-t-il une influence sur le groupe intégré ?

Rappel des faits

La SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » est une filiale de la SA "Route des Saveurs Holding".
Son capital est divisé en 500 parts détenues par la SA "Route des Saveurs Holding" (470 parts), M.
Bernines (6 parts), M. Bertrand (12 parts) et M. Constant (12 parts). M. Bernines cède ses part à la SA
"Route des Saveurs Holding"

Problème de droit

Quelles sont les conditions pour qu'une société soit membre d'un groupe fiscalement intégré ?

Règles applicables

Les entreprises constituant le groupe intégré fiscalement (mère et filiales) doivent être des sociétés
soumises à l’impôt sur les sociétés.

La société mère doit détenir 95 % au moins du capital des sociétés du groupe d’intégration fiscale,
directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une autre société de ce groupe. Ce pourcentage est en
fait un pourcentage de contrôle.
Toutes les sociétés du groupe doivent ouvrir et clore leur exercice aux mêmes dates (CGI, art. 223 A, 5e
al.).

Application au cas

Pour que la SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » fasse partie du périmètre d'intégration du
groupe "Route des Saveurs" elle doit remplir les conditions suivantes :
• être détenue directement ou indirectement à au moins 95 % par la SA "Route des Saveurs
Holding" : nous sommes donc amené à calculer le pourcentage de contrôle de la SA "Route des
Saveurs Holding" sur la SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » :
La SA "Route des Saveurs Holding" détenait directement 470 titres de la SARL « Route des
saveurs AIX-EN-PROVENCE » et a racheté 6 titres de cette société à M Bernines. Elle ne détient
pas de titres indirectement.
Calcul du pourcentage de contrôle : 476 / 500 * 100 = 95,2 %.
La première condition est donc remplie.

• être soumise à l'IS : La SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » n'étant pas une SARL de
famille elle est soumise à l'IS, cette condition est donc remplie ;

• ouvrir et clôturer son exercice comptable à la même date que les autres sociétés du groupe :
nous supposerons que cette condition est remplie.

Le rachat des titres de la SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » détenus par M. Bernines par la
SA "Route des Saveurs Holding" permet d'intégrer fiscalement la SARL «Route des saveurs AIX-EN-
PROVENCE ».

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La localisation de cette société a-t-elle une incidence sur la mise en œuvre du régime
d'intégration fiscale ?

Rappel des faits

La SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » est une filiale de la SA "Route des Saveurs Holding".

Problème de droit

L'implantation géographique d'une société a-t-elle une incidence sur la possibilité de l'intégrer
fiscalement ?

Règles applicables

Les entreprises constituant le groupe intégré fiscalement (mère et filiales) doivent être des sociétés
soumises à l’impôt sur les sociétés.
Les sociétés étrangères qui possèdent un établissement stable en France, peuvent être membres d’un
groupe.

Application au cas

La SARL « Route des saveurs AIX-EN-PROVENCE » ayant son siège social en France, sa localisation n'a
pas d'incidence sur la mise en œuvre du régime d'intégration fiscale .

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Cas 2. SARL « Route des saveurs LYON » et SARL « Route des saveurs LILLE »

6. En vous appuyant sur l'annexe 3, indiquer le traitement fiscal de la provision pour créance
douteuse au titre des exercices 2005, 2006 et 2007.

Rappel des faits

La SARL « Route des saveurs LYON » est une filiale intégrée du groupe depuis sa création.
La SARL « Route des saveurs LILLE » a été créée en 2004 par Madame VANMARD. Celle-ci a vendu ses
parts représentant 95 % du capital à la SA « La Route des Saveurs Holding » en 2006. Depuis 2006, la
SARL « Route des saveurs LILLE » est une filiale intégrée du groupe.
Au titre de l'année 2005, cette société a mis à disposition de la SARL « Route des saveurs LYON » son
second de cuisine ; le chef de cette dernière étant parti temporairement (6 mois) en formation en
Guyane. En 2005, la SARL, « Route des saveurs LYON » connaît des difficultés de trésorerie qui la
conduise à différer le paiement de cette mise à disposition de personnel. La SARL « Route des saveurs
LILLE » décide de constituer une provision pour créance douteuse au titre de l'exercice N pour un
montant de 16 000 €.

En 2006, la situation financière de la SARL « Route des saveurs LYON » ne s'améliorant pas, un montant
supplémentaire de 10 000 € est provisionné.

Dans le courant de 2007, la SARL, « Route des saveurs LYON » réalise un paiement partiel d'un montant
de 8 000 €, ce qui a entraîné une reprise de provision du même montant.

Problème de droit

Quel est le traitement fiscal d'une provision pour créance douteuse ?

Règles applicables

Dans le groupe fiscalement intégré :


Le résultat d’ensemble du groupe est la somme algébrique des résultats fiscaux déterminés au niveau de
chacune des sociétés appartenant au groupe d’intégration fiscale (CGI, art. 223 B) :

- diminuée :
• des reprises sur dépréciations des créances entre sociétés du groupe (dépréciations
constatées après l’entrée dans le groupe de la société concernée) ;

- majorée :
• des dotations moins les reprises sur dépréciations des créances entre sociétés du groupe
(dépréciations constatées après l’entrée dans le groupe de la société concernée) ;

En dehors du groupe fiscalement intégré :


Les dépréciations des créances sont en principe déductibles dans les conditions suivantes :
 Les créances douteuses ou litigieuses doivent être individualisées et dépréciées sur la base de leur
montant hors taxe, la restitution de la TVA collectée initialement étant à demander. Les dépréciations
sont à estimer avec une approximation suffisante ; le calcul forfaitaire est admis s'il est fondé sur des
évaluations statistiques précises.

Application au cas

En 2005 la SARL « Route des saveurs LILLE » ne faisait pas partie du groupe fiscalement intégré, par
conséquent cette dépréciation ne générait aucun retraitement (en admettant que les règles de
constitution de la dépréciation ait été remplies).

En 2006 la SARL « Route des saveurs LILLE » devient filiale fiscalement intégrée. La dotation pour
dépréciation doit être neutralisée, pour cela il faudra la réintégrer au résultat.

En 2007 la SARL « Route des saveurs LILLE » est une filiale fiscalement intégrée. La reprise de dotation
doit donc être neutralisée, pour cela il faudra la déduire du résultat.

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Cas 3. SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ »

7. Indiquer si l'administration est fondée à invoquer l'acte anormal de gestion au titre du prêt
sans intérêts. Pour éviter ce risque, la société holding avait-elle une alternative ?

Rappel des faits

La SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ » réalise 40 % de son chiffre d'affaires avec la société
« Paloma spectacle », organisatrice de spectacles embarqués sur yachts et pour laquelle elle soustraite la
restauration.
En 2003, la société « Paloma spectacle » connaît des difficultés financières importantes qui mettent en
péril les marchés de la filiale SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ ». La SA « Route des
saveurs - Holding » décide alors, dans l'intérêt de sa filiale, d'octroyer un prêt sans intérêt à la Société
« Paloma spectacle » pour un montant de 20 000 €
En février 2005, la société Holding, dont les exercices coïncident avec l'année civile, fait l'objet d'une
vérification de comptabilité portant sur ses résultats propres pour les exercices 2002, 2003 et 2004. A
l'issue de cette vérification de comptabilité, elle reçoit le 6 septembre 2005 une proposition, de
rectification par laquelle l'administration prétend, entre autres, intégrer aux bénéfices 2003 et 2004 de la
mère, les sommes correspondant aux intérêts auxquels la société mère a renoncé.

Problème de droit

Dans quels cas l'administration fiscale est-elle fondée à invoquer l'acte anormal de gestion ? Existe-t-il
des solutions pour éviter ce risque ?

Règles applicables

⇒ La théorie de l'acte anormal de gestion est une construction jurisprudentielle qui permet à
l’administration fiscale de remettre en cause des opérations ayant fait l'objet d'une écriture comptable
régulière , dès lors qu’elles sont contraires aux intérêts de l’entreprise.

⇒ Cette théorie peut paraître contraire au principe selon lequel l’administration fiscale ne doit pas
s’immiscer dans la gestion des entreprises.

En effet, bien que l’administration fiscale ne soit pas autorisée à se substituer à l'entreprise dans ses
choix de gestion, le Conseil d’état admet cependant qu’elle re mette en cause des choix qui sont
contraires aux intérêts mêmes de l'entreprise « et qui, dans ces conditions, ne peuvent pas être
regardés comme relevant d'une gestion normale de celle-ci ».

L'administration fiscale est ainsi fondée à considérer que certaines opérations ne lui sont pas
opposables, dès lors qu’elle estime qu’elles n'auraient pas du être effectuées.

Elle peut donc remettre en cause l'écriture comptable réalisée par l’entreprise.

⇒ L’acte anormal de gestion peut se définir comme un acte contraire aux intérêts de l’entreprise et
ayant un impact sur le résultat imposable.

Parmi les actes anormaux de gestion, on trouve notamment les libéralités faites en faveur de tiers,
notamment en faveur d'autres entreprises.

Ainsi, les abandons de créance s, les avances ou prêts sans intérêts consentis à un tiers sont
présumés constituer un acte anormal de gestion dès lors qu’ils n'entrent pas dans l’objet social.

La qualification d'acte normal de gestion est indépendante de la licéité de l'opération : une opération
licite peut être considérée comme un acte anormal de gestion.

Ainsi, un abus de biens sociaux, acte illicite, est un acte anormal de gestion au même titre qu’un prêt
consenti à une autre entreprise, acte tout à fait licite.

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⇒ Quelle que soit l’analyse que l’administration fiscale fait d’un acte de gestion, l’entreprise peut malgré
tout démontrer qu’il s’agit d’un acte normal de gestion, c'est-à-dire d’une opération réalisée dans
l’intérêt de l’entreprise et susceptible de lui procurer un avantage.
Donc, si l'entreprise démontre qu'il y a un intérêt pour elle à consentir la libéralité , l’acte sera
considéré comme normal.

⇒ Lorsque l’administration fiscale constate l'existence d'un acte anormal de gestion, elle refuse d’en
tenir compte et procède à la rectification des écritures comptables.

De plus, elle peut également contrôler la société bénéficiaire de l’acte litigieux. Il peut donc y avoir un
double redressement chez l'auteur de la libéralité et chez le bénéficiaire.

Application au cas

En l’espèce, la SA « La Route des Saveurs Holding » a consenti un prêt sans intérêt à la société « Paloma
Spectacle », principal partenaire économique de sa filiale « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ ».

Un prêt sans intérêt consenti à un tiers est une libéralité qui, dans cette affaire, est présumée constituer
un acte anormal de gestion dans la mesure où elle ne rentre aucunement dans l’objet social de la SA
« Route des Saveurs Holding »

Néanmoins, l’analyse de la situation montre que sans ce prêt, la situation difficile de « Paloma
Spectacle » aurait pu compromettre gravement l’avenir de la filiale « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-
LUZ ».

La SA « Route des Saveurs Holding » peut ainsi démontrer que ce prêt, bien que consenti à titre gratuit,
avait un inté rêt pour elle, en l’occurrence la sauvegarde de sa filiale.

Elle peut ainsi espérer échapper à la rectification projetée par l’administration fiscale.

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8. Le 20 décembre 2005, l'administration faisant suite aux observations présentées par la


société mère confirme les rehaussements. Quels sont alors les recours pré-contentieux
dont dispose la société ?

Rappel des faits

La SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ » réalise 40 % de son chiffre d'affaires avec la société
« Paloma spectacle », organisatrice de spectacles embarqués sur yachts et pour laquelle elle soustraite la
restauration.

En 2003, la société « Paloma spectacle » connaît des difficultés financières importantes qui mettent en
péril les marchés de la filiale SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ ». La SA « Route des
saveurs - Holding » décide alors, dans l'intérêt de sa filiale, d'octroyer un prêt sans intérêt à la Société
« Paloma spectacle » pour un montant de 20 000 €

En février 2005, la société Holding, dont les exercices coïncident avec l'année civile, fait l'objet d'une
vérification de comptabilité portant sur ses résultats propres pour les exercices 2002, 2003 et 2004. A
l'issue de cette vérification de comptabilité, elle reçoit le 6 septembre 2005 une proposition, de
rectification par laquelle l'administration prétend, entre autres, intégrer aux bénéfices 2003 et 2004 de la
mère, les sommes correspondant aux intérêts auxquels la société mère a renoncé.

Problème de droit

Quels sont les recours pré-contentieux dont dispose une société faisant l'objet de rehaussements ?

Règles applicables

La procédure de rectification contradictoire est la procédure de droit commun. Elle doit être suivie, sous
peine de vice de forme (LPF, art. L55) :
• à l’égard de tous impôts (sauf les impôts directs locaux et les droits de timbres) ;
• quels que soient l’origine des rehaussements, leur nature, leurs motifs et les sanctions encourues.

La procédure de rectification contradictoire est engagée par une proposition de rectification que
l’administration adresse au contribuable. Cette proposition est un acte de procédure soumis à des règles
strictes.

La proposition de rectification est généralement envoyée par LRAR. Elle est normalement établie sur un
imprimé conçu à cet effet. Elle contient notamment :
• une mention indiquant au contribuable :
o qu’il a la faculté de se faire assister d’un conseil pour discuter la proposition et y
répondre ;
o qu’il dispose d’un délai de trente jours pour accepter la proposition ou formuler des
observations.
• la nature, les motifs et le montant des rehaussements d’assiette ;
• les conséquences sur le montant des impôts et pénalités (quand la procédure fait suite à une
vérification de comptabilité ou un ESFP).

La proposition de rectification a pour effet :


• d’interrompre le déla i de prescription ;
• d’ouvrir au profit du contribuable un délai de réponse de trente jours francs (il est fait abstraction
du jour de réception de la proposition et du jour de l’échéance) ;
• de fixer les limites de l’imposition supplémentaire à établir ;
• d’ouvrir au profit du contribuable un délai spécial de réclamation.

Le contribuable peut accepter les rectifications, soit expressément (en répondant à la proposition), soit
tacitement en s’abstenant de répondre dans les trente jours. L’acceptation met fin à la procédure.
Des observations peuvent être formulées par le contribuable dans le délai de trente jours. Ces
observations, soit consistent en un refus pur est simple, soit comportent une argumentation. Dans les
deux cas, le service est tenu de répondre.

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Si le service fait une nouvelle proposition sur un fondement juridique différent de celui de la première
proposition, un nouveau délai de réponse de trente jours est accordé au contribuable.
À l’expiration du délai de trente jours, l’administration établit un rôle ou émet un avis de mise en
recouvrement :
• sur la base acceptée par l’intéressé en cas d’acceptation ou d’observations reconnues fondées ;
• sur la base fixée par l’administration en cas de non-réponse ou de désaccord.

Lorsque l’administration n’accepte pas les observations du contribuable, le désaccord peut être soumis à
l’avis d’une commission départementale. La saisine a lieu sur l’initiative de l’administration ou du
contribuable. Ce dernier dispose pour ce faire, d’un délai de trente jours à compter de la réception de
la réponse de l’administration rejetant ses observations.

La commission compétente est :


• la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires,
• ou la commission départementale de conciliation (en matière de droits d’enregistrement et
d’impôt de solidarité sur la fortune).

L’avis de la commission est notifié au contribuable. L’administration l’informe en même temps du


montant de la base d’imposition qu’elle retient.

En cas de réclamation du contribuable, l’administration supporte la charge de la preuve quel qu’ait été
l’avis de la commission.

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Avis de vérification + Charte du contribuable vérifié


Délai = 2 jours francs
(en pratique 15 jours)

Déroulement du contrôle Durée du contrôle limitée à 3


mois dans les PME

Proposition de rectification

Délai = 30 jours

Réponse du contribuable

Réponse aux observations du contribuable

Délai = 30 jours
Commission
départementale

Notification de l'avis de la
commission et de la base
d'imposition retenue par
l'administration

MISE EN RECOUVREMENT :
avis d'imposition ou de mise en recouvrement

Application au cas

La SA « Route des saveurs - Holding » venant de recevoir la proposition de rectification, elle peut
soumettre ses observations à l'administration dans un délai de 30 jours. Si l'administration n'accepte pas
les observations de la SA « Route des saveurs - Holding » cette dernière pourra saisir la commission
départementale dans un délai de 30 jours.

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9. La procédure de vérification suivie par l'administration est-elle irrégulière ?

Rappel des faits

La SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ » réalise 40 % de son chiffre d'affaires avec la société
« Paloma spectacle », organisatrice de spectacles embarqués sur yachts et pour laquelle elle soustraite la
restauration.
En 2003, la société « Paloma spectacle » connaît des difficultés financières importantes qui mettent en
péril les marchés de la filiale SARL « Route des Saveurs SAINT-JEAN-DE-LUZ ». La SA « Route des
saveurs - Holding » décide alors, dans l'intérêt de sa filiale, d'octroyer un prêt sans intérêt à la Société
« Paloma spectacle » pour un montant de 20 000 €
En février 2005, la société Holding, dont les exercices coïncident avec l'année civile, fait l'objet d'une
vérification de comptabilité portant sur ses résultats propres pour les exercices 2002, 2003 et 2004. A
l'issue de cette vérification de comptabilité, elle reçoit le 6 septembre 2005 une proposition, de
rectification par laquelle l'administration prétend, entre autres, intégrer aux bénéfices 2003 et 2004 de la
mère, les sommes correspondant aux intérêts auxquels la société mère a renoncé.

Problème de droit

Quelles sont les conditions de validité d'une vérification réalisée par l'administration fiscale ?

Règles applicables

L'administration fiscale doit respecter la procédure suivante :

Envoi d'un avis de vérification :


L’avis de vérification, qui doit être envoyé ou remis au contribuable, doit indiquer :
- les années qui sont soumises à vérification ;
- les impôts vérifiés
- la possibilité pour le contribuable de se faire assister par un conseil de son choix.
Le plus souvent, l’avis de vérification est accompagné de la Charte du contribuable vérifié (celle -ci doit
obligatoirement être remise au contribuable avant le début de la vérification).

Le délai qui doit s’écouler entre la réception de l’avis de vérification et le début des opérations de
vérification n’a pas été fixé par la loi, l’avis devant toutefois être adressé au contribuable en temps utile
pour lui permettre de se faire assister par un conseil. Il est d’usage que l’avis soit adressé 15 jours à
l’avance mais l’administration peut raccourcir ce délai, le Conseil d’État ayant toutefois considéré que le
contribuable doit disposer d’un délai de deux jours ouvrables pleins entre la date de réception de l’avis de
vérification et le début effectif du contrôle.
Dans quelques situations particulières, la loi prévoit la possibilité de procéder à des vérifications
inopinées.

En principe l’avis de vérification précise la date du début du contrôle.


Les textes fiscaux ne prévoient aucun délai entre l’envoi de l’avis de vérification et le début des
opérations.
Toutefois, selon la jurisprudence le contribuable doit disposer d’un délai de deux jours pleins entre la date
de réception de l’avis de vérification et le début effectif du contrôle.

Exercices vérifiables
Le droit de l’administration de contrôler les déclarations des contribuables ne peut être exercé que
pendant une certaine durée appelée le "délai de reprise".
Ce délai dépend de la nature de l’imposition vérifiée.

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Impôts Expiration du délai de reprise


Impôts directs perçus par l’État. (impôt sur le
Fin de la 3e année suivant celle au titre de laquelle l’impôt est
revenu, impôt sur les sociétés et taxes
dû (durée 3 ans + l’année en cours) (1)
assimilées : retenues à la source sur les
Par exemple, l’IR sur revenu 2004 est vérifiable jusqu’au
revenus de capitaux étrangers, précompte
31/12/2007
mobilier, taxe sur les salaires…)
• Même délai que les autres impôts directs pour la Taxe
Impôts directs perçus par les collectivités Professionnelle
locales. • Fin de l’année suivant celle de l’imposition pour la Taxe
Foncière et taxe d’Habitation. (2)
Fin de la 3e année suivant celle de réalisation des opérations
(durée 3 ans + l’année en cours).
Taxes sur le chiffre d’affaires (TVA notamment)
Par exemple, les ventes de janvier 2004 sont vérifiables
jusqu’au 31/12/2007.
Contributions indirectes Fin de l’année suivant celle de l’imposition

(1) Mais certaines solutions particulières permettent à l’administration de prolonger ce délai (par exemple le délai est
augmenté de 3 ans en cas d’activité occulte).
(2) Mais le droit de reprise ne se prescrit pas en cas de non-déclaration.

En principe, en matière d’impôt sur les sociétés, le délai de reprise de l’administration expire à la fin de la
troisième année au titre de laquelle l’imposition est due.
Ainsi, et compte tenu de la date de la vérification de la société Manon, les exercices N-3, N-2 et N-1 sont
susceptibles d’être vérifiés (l'administration ne pourra pas vérifier l'impôt de N car il n'est pas encore
établi et sa base n'est pas encore déterminée).

Durée de la vérification - Emport de documents


La durée de la présence sur place du vérificateur n’est limitée que pour les entreprises qui ne dépassent
pas une certaine taille.

Elle est limitée à 3 mois pour les contribuables ne dépassant pas les seuils du régime simplifié
d’imposition (CA HT inférieur à 763 000 euros pour les entreprises de ventes, ventes à consommer sur
place et fourniture de logement, 230 000 euros pour les prestataires de services).

En principe la vérification doit se d érouler chez le contribuable ou au siège de l’entreprise afin notamment
de garantir le caractère contradictoire de la procédure.

Le contribuable n’est donc pas tenu d’envoyer ou apporter ses documents comptables au bureau des
vérificateurs.

Par ailleurs, à peine de nullité de la procédure, le vérificateur ne peut emporter des documents
comptables de l’entreprise que sur demande écrite et préalable du contribuable, en lui remettant alors un
reçu détaillant les pièces emportées.

Notification de redressements - Contenu et réponse


La notification de redressements doit être motivée. Elle doit mentionner la faculté pour le contribuable de
se faire assister du conseil de son choix pour discuter du redressement envisagé et répondre.
La notification énonce les redressements envisagés ainsi que les droits, taxes et pénalités qui en
résultent.
La notification fait mention de l’agent de l’administration dont elle émane.

Application au cas

Si l'administration a respecté la procédure énoncée précédemment, la vérification ne sera pas irrégulière.

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DOSSIER 2 - CONTRAT DE FRAICHISE

1. Préciser la notion de franchise de services ainsi que les principales obligations des parties
à un tel contrat.

2. Qualifier et apprécier la validité des deux clauses contractuelles précitées.

3. Déterminer la nature, les conditions d'application et les effets de la sanction que la SA « La


Route des Saveurs Holding » entend mettre en œuvre.

Rappel des faits

Un contrat de franchise a été conclu entre un franchiseur, la SA « La Route des Saveurs Holding » et une
entreprise individuelle dénommée « La Route des saveurs Toulouse » ;

Le contrat comporte une clause qui oblige le franchisé à aménager son local selon les instructions du
franchiseur, ainsi qu’une clause interdisant toute concurrence au franchisé en dehors du secteur qui lui
est attribué.

Le franchisé n’ayant respecté aucune de ces deux obligations, le franchiseur souhaite mettre fin au
contrat.

Problème de droit

Question 1
Qu’est ce que la franchise ? Quelles obligations le contra t de franchise engendre -t-il pour les parties ?

Question 2
Quelle est la nature juridique des deux clauses contractuelles figurant dans le contrat ?
De telles clauses sont-elles valables ?

Question 3
La SA « La Route des Saveurs Holding » peut-elle mettre un terme au contrat de franchise qui la lie à
l’entreprise « La Route des saveurs de Toulouse » et dans quelles conditions ?

Règles applicables

Question 1

La franchise est un contrat par lequel un franchiseur concède à des entreprises indépendantes, que l’on
appelle des franchisés, le droit de se présenter sous sa marque pour vendre des produits ou des services.

Il permet au franchisé de profiter de la notoriété du franchiseur, dès le démarrage de son activité.

Plus qu’un simple contrat de vente, c’est véritablement une forme de collaboration économique reposant
sur un transfert de savoir faire du franchiseur au franchisé.

Le contrat de franchise est né de la pratique des professionnels, il n’est pas règlementé sauf en ce qui
concerne l’obligation d’information précontractuelle qui pèse sur le franchiseur.
Son contenu varie donc selon les réseaux de franchise.

Néanmoins, il s’agit d’un contrat synallagmatique qui fait généralement naître les obligations suivantes :

⇒ Pour le franchiseur

Comme indiqué précédemment, le contrat de franchise suppose un transfert de savoir-faire, ce qui


implique pour lui certaines obligations :

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- Il doit permettre au franchisé d’utiliser tous les droits de propriété industrielle dont il est
titulaire : marque, nom comme rcial, enseigne, logo, dessins et modèles ce qui suppose un dépôt
en assurant la protection ;

- Il doit fournir une assistance technique qui peut prendre des formes différentes selon le secteur
d’activité : formation à la vente et à la gestion, réunions, études de marché, fourniture de
documentation, assistance juridique ;

- Il doit garantir l’approvisionnement du franchisé.

⇒ Pour le franchisé

- Il s’engage à investir pour apporte r les moyens financiers nécessaires à son installation ;

- Il doit respecter les normes commerciales fixées par le franchiseur concernant l’implantation et
l’aménagement du magasin, les méthodes de vente, la qualification et la compétence du
personnel de vente, la qualité des produits ou prestations de services, la qualité du service après
vente ;

- Il s’engage à accepter le contrôle du franchiseur ;

- Enfin, il a des obligations financières puisqu’il doit payer un droit d’entrée dans le réseau, ainsi
qu’une redevance annuelle fixée forfaitairement ou calculée selon un pourcentage sur le chiffre
d’affaires ;

- Parfois, il doit accepter de se fournir exclusivement chez le franchiseur.

Question 2

⇒ La première clause citée dans l’énoncé met à la charge du franchisé une obligation de faire, qui
consiste à respecter les consignes du franchiseur en matière d’aménagement du local de vente.

Une telle clause est licite.

L’obligation a pour objectif d’assurer l’unité du réseau qui est à la base du concept de franchise :
cette unité permet aux clients d’identifier facilement les professionnels du réseau ce qui augmente la
clientèle et la notoriété de celui-ci.

Il s’agit d’une obligation de résultat.

⇒ La seconde clause est une clause de non concurrence, qui permet au franchiseur de se protéger
contre une éventuelle concurrence d’un ancien franchisé ; la clause permet également de protéger les
franchisés eux mêmes contre l’éventuelle concurrence d’un autre membre du réseau.

L’obligation imposée au franchisé est une obligation de ne pas faire et il s’agit là encore d’une
obligation de résultat.

Question 3

Le contrat de franchise n’étant pas réglementé, aucune disposition spécifique n’est prévue concernant sa
rupture en cas d’inexécution ; il convient donc d’appliquer le droit commun des contrats.

Lors qu’une personne ne respecte pas ses engagements contractuels, le créancier de l’obligation dispose
de plusieurs possibilités :

⇒ Il peut essayer de contraindre le débiteur, c’est l’exécution forcée qui concerne essentiellement les
obligations de donner ;

⇒ S’il s’agit d’un contrat synallagmatique, il peut refuser d’accomplir ses propres obligations, c’est
l’exception d’inexécution ;

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⇒ Enfin, il peut demander au juge de faire disparaître le contrat, c’est la résolution judiciaire.

La résolution concerne les contrats synallagmatiques : en effet, lorsqu’une des parties n’exécute pas
ses obligations, cela permet à l’autre partie d’être libérée de ses propres engagements par le juge.

On peut obtenir la résolution du contrat que l’inexécution soit totale ou partielle, et qu’elle résulte ou
non de la faute du débiteur.

En principe, la résolution résulte d’une décision de justice ; cependant, si les parties ont prévu dans le
contrat une clause résolutoire, l’intervention d’un juge n’est pas nécessaire et le contrat sera résolu
de plein droit.

Selon le cas, le juge a plusieurs possibilités :

• Il peut refuser la résolution s’il estime que les manquements du débiteur ne sont pas
suffisamment graves ou lui accorder des délais supplémentaires pour accomplir son obligation ;

• Enfin, il peut prononcer la résolution, accompagnée éventuellement de dommages intérêts.

La résolution fait disparaître le contrat rétroactivement.

S’il n’avait pas encore été exécuté, le créancier est libéré de son obligation.

S’il avait été partiellement exécuté, chacun doit en principe restituer ce qu’il a reçu.

Cependant, la restitution est parfois impossible, notamment pour les contrats successifs ; dans ce cas la
résolution ne peut être rétroactive et ne joue que pour l’avenir : on parle alors de résiliation du contrat.

Application au cas

⇒ En l’espèce , les deux clauses du contrat sont valables, elles sont de l’essence même d’un contrat de
franchise, sont suffisamment précises et ne peuvent donc être contestées par le franchisé.

⇒ L’exécution forcée des obligations du franchisé n’est pas envisageable, et l’exception d’inexécution ne
permettrait sans doute pas de régler le problème.

⇒ La résolution du contrat semble donc la seule issue et c’est apparemment ce qu’envisage la SA « La


Route des Saveurs Holding » ;

En l’absence de clause résolutoire dans le contrat de franchise, seule la résolution judiciaire est
possible . La SA « La Route des Saveurs Holding » doit donc saisir le Tribunal de commerce de
Toulouse, sauf si une clause du contrat attribue la compétence à une autre juridiction consulaire.

Dans cette affaire, l’entreprise « La Route des Saveurs Toulouse » n’a pas respecté deux obligations
qui sont fondamentales dans un contrat de franchise.

Compte tenu de la gravité des manquements du franchisé, il est vraisemblable que les juges feront
droit à la demande du franchiseur et feront disparaître le contrat, mais seulement pour l’avenir.

Le contrat de franchise étant un contrat à exécution successive, c’est la résiliation du contrat qui sera
prononcée.

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DOSSIER 3 - CONSEIL D'ADMINISTRATION ET PRET DE CONSOMMATION

1. Rappeler les règles relatives à la composition du conseil d'administration.

2. Que faut-il penser des trois arguments développés par Pierre CONSTANT, sachant que les
statuts de la SA « La Route des Saveurs Holding » ne contiennent aucune disposition
particulière venant restreindre la liberté de cession des actions ?

3. La transformation de la SA à conseil d'administration en SA à directoire et conseil de


surveillance aurait-elle permis de « louer » les services de dirigeant de Jean DUPONT sans
chercher à lui donner le statut d'actionnaire ?

Première partie (questions 1, 2 et 3)

Rappel des faits

Le Président Directeur Général de la SA « La Route des Saveurs Holding », a consenti un prêt de


consommation portant sur des actions de la société à un dirigeant d’entreprise réputé, Jean Dupond, afin
qu’il puisse devenir administrateur.

Un administrateur s’oppose à cette candidature en invoquant trois arguments :

⇒ La loi exige qu’un administrateur soit propriétaire d’actions de la société ;

⇒ Le prêt de consommation constitue une convention interdite ;

⇒ Il est contraire au pacte d'actionnaires qui accorde aux associés un droit de préemption lors de toute
cession de titres.

Problème de droit

Question 1
Quelles sont les règles de composition du conseil d’administration ?

Question 2
a) Une personne qui bénéficie d’un prêt de consommation d’actions peut-elle entrer au conseil
d’administration ?

b) Un tel prêt doit-il être considéré comme une convention interdite ?

c) Une clause de préemption prévue par un pacte d’actionnaires peut-elle faire échec à la conclusion d’un
prêt de consommation d’actions ?

Question 3
Dans une SA de type dualiste, une personne qui n’est pas actionnaire peut-elle diriger l’entreprise ?

Règles applicables

Question 1

Le conseil d’administration est composé de trois membres au moins et dix-huit au plus ; le code de
commerce pose plusieurs conditions pour pouvoir siéger au conseil d’administration :

• Il peut s’agir indifféremment de personnes physiques ou de pers onnes morales représentées par
une personne physique ; pour les personnes physiques la capacité civile est requise ;

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• Dans les deux cas, il faut être actionnaire, et détenteur d’un certain nombre d’actions fixé par les
statuts.
En effet, selon le code de commerce « Chaque administrateur doit être propriétaire d'un nombre
d'actions de la société déterminé par les statuts ».
Ainsi, celui qui est seulement nu-propriétaire ou usufruitier d’actions ne peut pas devenir
administrateur ;

• Il existe une limite d’âge collective, puisque les administrateurs de plus de 70 ans ne doivent pas
représenter plus d’un tiers des membres du conseil d’administration ;

• Certaines fonctions sont incompatibles avec un mandat d’administrateur : notaire, huissier,


expert comptable, fonctionnaire, commissaire aux comptes de la société.

• Il existe également une limite au cumul des mandats d’administrateur, cinq étant le nombre
maximum de mandats autorisés dans des sociétés anonymes ayant leur siège en France :

• En revanche, le statut de salarié de la société n’est pas un obstacle ;


En effet, un administrateur peut occuper un poste salarié dans la société qu’il administre, à
condition que le contrat de travail soit antérieur au mandat social.
Cependant, le nombre d’administrateurs ayant un contrat de travail dans la société est limité à un
tiers du nombre d’administrateurs.

Question 2

a) En ce qui concerne le problème du prêt de consommation d’actions, rappelons tout d’abord qu’il existe
deux sortes de prêts :

⇒ Le prêt à usage qui est le prêt d’une chose non consomptible que l’on rend après s’en être servi ;

⇒ Le prêt de consommation qui est le prêt d’une chose consomptible, « à charge pour l’emprunteur
d’en restituer autant de même espèce et qualité ».

Le prêt de consommation est réglementé par le Code civil qui précise « par l'effet de ce prêt,
l'emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ».

Selon les tribunaux, le prêt de consommation peut porter également sur des choses non
consomptib les si les parties en décident ; ainsi, le prêt de consommation portant sur des actions
doit être considéré comme valable.

En conclusion, puisqu’il y a transfert de propriété pendant la durée du contrat, le prêt de


consommation peut s’analyser comme une cession d’actions.

Cependant, pour éviter une confusion avec le prêt d’usage qui ne rend pas l’emprunteur
propriétaire du bien prêté, il est prudent de constater le prêt dans un écrit mentionnant que
l’emprunteur devient propriétaire des actions pendant la durée du prêt.

Si tel est bien le cas, une personne qui détient des actions du fait d’un prêt de consommation
peut, en tant que propriétaire de ces actions, devenir administrateur de la société.

b) Le code de commerce règlemente les actes conclus entre une société anonyme et certains de ses
dirigeants ; on parle alors de conventions réglementées.

En la matière, trois catégories doivent être distinguées :


• Les conventions libres qui portent sur des opérations entrant dans le cadre de l’activité normale
de la société et ne sont soumises à aucune condition dés lors qu’elles sont effectuées à des
conditions normales ;

• Les conventions réglementées qui supposent l’autorisation du conseil d’administration ou du


conseil de surveillance, l’information du commissaire aux comptes et l’approbation de l’assemblée
générale ;

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• Les conventions interdites, qui sont considérées comme particulièrement dangereuses pour la
société et ne peuvent en aucun cas être conclues du fait du risque qu’elles présentent.
La violation de cette interdiction entraîne la nullité absolue de la convention.

Or, le prêt de consommation d’actions est un contrat conclu entre un propriétaire d’actions qui accepte de
les prêter et un emprunteur ;

Il ne s’agit pas donc pas d’un contrat intervenu entre la société et l’un de ses dirigeants.

Le prêt de consommation d’actions ne peut pas être considéré comme une convention interdite, et on ne
peut en demander la nullité sur cette base juridique.

c) En principe, toute personne titulaire de droits dans une société est libre de les céder et de quitter la
société.

De plus, en ce qui concerne la société anonyme, les actions sont des titres négociables, c'est-à-dire
qu’elles sont librement cessibles par simple virement de compte à compte, sans autorisation ni paiement
de droits d’enregistrement, qu’il s’agisse d’actions de numéraire ou d’apport.

Le transfert de propriété se réalise donc par un jeu d’écritures, soit sur les registres de la société s’il
s’agit d’actions nominatives, soit sur les livres d’un organisme spécialisé s’il s’agit d’actions dites au
porteur.

Cependant, il arrive fréquemment que des clauses contractuelles limitent la liberté qu’ont les associés de
céder leurs parts ou actions.

Ainsi, la clause de préemption impose à tout actionnaire qui veut vendre ses actions, de proposer d’abord
aux autres actionnaires, ou à certains d’entre eux, d’a cquérir en priorité les actions qu’il vend.
S’ils ne sont pas intéressés, le cédant peut vendre à qui il veut.

L’objectif est d’éviter l’entrée dans la société de tiers et surtout de tiers indésirables, par exemple des
concurrents.

Ces clauses permettent également d’empêcher que la répartition du capital entre certains actionnaires ou
groupes d’actionnaire s, par exemple des membres d’une même famille, soit modifiée lors du départ de
l’un d’entre eux.

Enfin, elles permettent aux actionnaires de se réserver la possibilité d’augmenter leur part dans la société
lorsque l’un d’entre e ux souhaite vendre ses actions.

La loi n’évoque pas ces clauses, mais la jurisprudence les admet.

Les clauses de préemption peuvent figurer dans les statuts ou dans les pactes d’actionnaires.

 Lorsque la clause de préemption figure dans les statuts, toute cession réalisée sans respecter
la clause est considérée comme inopposable à la société et aux autres actionnaires ;

 En revanche, lorsqu’elle figure dans un pacte d’actionnaires, une cession qui ne respecte pas
la clause de préemption reste opposable à la société.

Un pacte d’actionnaires est en effet une convention conclue en dehors des statuts, entre les
actionnaires ou certains d’entre eux, ce qui est plus fréquent, afin notamment de contrôler la
composition du capital de la société.

Ces conventions extra -statutaires n’o nt d’effet qu’entre les signataires du pacte, c'est-à-dire
que les autres actionnaires ne sont pas engagés par ces accords.

C’est pourquoi, les pactes d’actionnaires prévoient généralement une clause pénale afin de
dissuader les cédants de vendre leurs actions à des tiers et assurer le respect du droit de
préemption.

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Comme nous l’avons indiqué précédemment, le prêt de consommation peut être considéré comme une
cession d’actions.

Dès lors, si cette cession est réalisée en violation d’un pacte d’actionnaires, elle est inopposable aux seuls
signataires du pacte, c'est-à-dire qu’elle reste opposable aux autres actionnaires ainsi qu’à la société.

Question 3

Depuis 1966 il existe deux sortes de sociétés anonymes ;

⇒ La société de type classique dans laquelle les actionnaires désignent parmi eux des
administrateurs, qui à leur tour choisissent un président, lequel assure la direction générale de la
société et la représente auprès des tiers.

Dans ce premier schéma, les dirigeants, administrateurs et président du conseil d’administration,


sont obligatoirement actionnaires, donc propriétaires d’une partie du capital.

Cependant, depuis 2001, les fonctions de directeur général peuvent être confiées à une personne
physique qui n’est pas un administrateur de la société et qui peut même ne pas en être actionnaire.

Dans ce nouveau cadre, la direction de la société n’est plus liée à la possession d’actions.

⇒ La société anonyme de type dual ou dualiste , qui repose sur une séparation stricte entre la qualité
d’actionnaire et le statut de dirigeant.

En effet, les dirigeants qui siègent au directoire de la société n’en sont pas nécessairement
actionnaires.

Ils dirigent la société sous le double contrôle de l’assemblée générale et d’un conseil de surveillance
qui est au contraire composé exclusivement d’actionnaires.

Cette nouvelle forme de SA a été créée en 1966 afin que la direction des grandes sociétés puisse être
totalement dissociée de la possession d’actions et confiée à des professionnels du management,
spécialement formés pour cette tâche.

Cette nouvelle forme juridique devait donc garantir la compétence des dirigeants pour le pilotage,
parfois très technique, d’une société de capitaux.

Dans ce cadre là, la qualité d’actionnaire n’est pas nécessaire pour accéder au poste de directeur.

Application au cas

En l’espèce, plusieurs points doivent être exa minés pour déterminer si les arguments de Pierre Constant
sont recevables et savoir si la candidature de Jean Dupond au poste d’administrateur de la SA « La Route
des Saveurs Holding » est valable.

⇒ Si le prêt de consommation a été constaté par écrit et qu’il ressort clairement du document que Jean
Dupond devient propriétaire des actions pendant toute la durée du prêt, il peut être considéré comme
ayant la qualité d’actionnaire, ce qui lui permet de postuler pour un poste d’administrateur, sous
réserve que ce prêt soit valable ;

⇒ Le prêt de consommation conclu entre Nicolas Bertrand et Jean Dupond ne peut être considéré
comme une convention interdite puisqu’il s’agit d’un contrat extérieur à la société.

Il n’est donc pas possible de le faire annuler sur la base de la législation concernant les conventions
interdites ;

⇒ Il n’y a pas de clause de préemption dans les statuts de la SA « La Route des Saveurs Holding » et
c’est un pacte d’actionnaires qui prévoit une telle clause.

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La cession opérée lors du prêt de consommation d’actions est donc opposable à la société ainsi qu’aux
actionnaires qui sont extérieurs au pacte et Jean Dupond pourra donc valablement être désigné pour
siéger au conseil d’administration de la société.

La solution doit être retenue même si Nicolas Bertrand, qui a cédé les actions lors de ce prêt de
consommation, est un des signataires du pacte d’actionnaires.

Cependant, dans cette hypothèse, la violation du pacte par Nicolas Bertrand ouvre droit au versement
de dommages intérêts pour les autres signataires du pacte , soit en application d’une clause pénale,
soit sur décision de justice.

En conclusion et en tout état de cause, le contrat de prêt de consommation conclu entre Nicolas Bertrand
et Jean Dupond est valable, il ne peut être annulé comme convention interdite et il est opposable à la
société malgré la clause de préemption figurant dans le pacte d’actionnaires.

Les arguments de Pierre Constant ne sont donc pas recevables et Jean Dupond peut valablement postuler
pour siéger au conseil d’administration de la SA « La Route des Saveurs Holding ».

Pour terminer, on peut enfin remarquer que l’organisation de la SA sous la forme dualiste, c'est-à-dire
avec directoire et conseil de surveillance, aurait permis d’éviter ce conflit, l’accès au poste de directeur
n’étant pas conditionné à la qualité d’actionnaire.

Jean Dupond aurait alors pu devenir directeur de la société, sans qu’il soit nécessaire que quelqu’un
conclue avec lui un prêt de consommation d’actions.

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Deuxième partie (question 4)

4. A l'aide de l'annexe 4, préciser les conséquences de la cession par M. Nicolas BERTRAND de


toutes ses actions et de la cessation de ses fonctions de Président Directeur Général au
regard de ses obligations résultant d'un cautionnement contracté pour une durée
indéterminée en garantie des dettes sociales.

Rappel des faits

Le Président Directeur Général de la SA « La Route des Saveurs Holding », s’était porté caution de la
société ;

Par la suite, il a quitté ses fonctions et a vendu l’intégralité de ses actions.

Problème de droit

Le contrat de cautionnement à durée indéterminée consenti par un Président Directeur Général pour
garantir les dettes de la société prend-il fin lorsque ce dirigeant quitte ses fonctions et vend toutes ses
actions ?

Règles applicables

⇒ Le cautionnement est une garantie personnelle par laquelle une personne appelée caution s’engage à
exécuter l’obligation d’un débiteur en cas de défaillance de celui-ci.

Le cautionnement est donc un contrat passé entre le créancier d’une obligation, par exemple un
établissement de crédit, et une caution qui rend ainsi service au débiteur de cette obligation.

Au titre de ce contrat, la caution a l’obligation de payer l’établissement de crédit si la dette est


exigible et que le client est défaillant.

En revanche, si le débiteur principal respecte ses engagements, ou si sa dette disparaît pour une
raison quelconque, par exemple si elle est prescrite ou annulée, la caution est libérée ;

⇒ Si le cautionnement est à durée déterminée, il prend fin seulement à l’arrivée du terme, sauf si le
contrat prévoit la possibilité de résilier.

A l’arrivée du terme, la caution est donc libérée pour les dettes du débiteur nées après le terme ;

⇒ Si le cautionnement est à durée indéterminée, il peut être résilié par le créancier ou par la caution, à
condition d’en informer le créancier et éventuellement de respecter le préavis prévu au contrat.

La caution n’est plus alors tenue pour les dettes nées après la révocation. En revanche elle reste bien
sûr engagée pour les dettes antérieures ;

⇒ En ce qui concerne le cautionnement donné par un dirigeant pour garantir les dettes de la société,
hypothèse fréquente lorsque la responsabilité des associés est limitée au montant des apports, les
règles précédentes s’appliquent.

Dès lors, la cessation des fonctions du dirigeant ou la vente des actions détenues par un dirigeant
n’entraîne pas automatiquement la résiliation de son engagement de cautionner les dettes sociales.

Un dirigeant ne peut invoquer ’larrêt de ses fonctions ou la perte de la qualité d’associé pour
échapper à son engagement, que si cette qualité apparaît comme le motif déterminant du
cautionnement.

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C’est ce qui ressort de l’arrêt de la Cour de cassation en date du 15 octobre 1991.

En effet, aux termes duquel « le dirigeant d’une société qui se porte caution des dettes que celle-ci
viendrait à contracter continue (…) d’être tenu des dettes nées après la cessation des ses fonctions, à
moins qu’il n’ait stipulé expressément que le cautionnement était lié à l’exercice de ces fonctions et
cesserait de plein droit de produire effet lorsqu’il y serait mis fin ou (à moins) que la caution n’ait
alors résilié son engagement ».

Cette décision est confirmée par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date
du 3 novembre 1998 selon lequel « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne met pas
fin aux obligations du cautionnement qu’il a contracté pour une durée déterminée afin de garantir les
dettes de la société dès lors qu’il n’a pas fait de l’exercice de ses fonctions une condition de son
engagement ».

En conclusion, un dirigeant qui souhaite être valablement libéré de son engagement de caution lors
de la cessation de ses fonctions (ou de la vente de ses actions), a deux possibilités :

 Préciser dans l’acte qui constate le cautionnement que son engagement est lié à l’exercice de
ses fonctions (ou à sa qualité d’actionnaire) et cessera automatiquement à l’issue de celles-ci.

L’acte peut également préciser que l’engagement de caution ne porte que sur les dettes nées
pendant l’exercice des fonctions du dirigeant ;

 Résilier son engagement au moment de la cessation des fonctions (ou de la perte de la


qualité d’actionnaire).

Dans les deux cas, le dirigeant est libéré des dettes ultérieures, mais il reste tenu des dettes sociales
contractées avant la fin de ses fonctions (ou la vente de ses actions).

En l’absence de ces dispositions, le dirigeant qui a quitté ses fonctions (ou vendu ses actions) reste
tenu également des dettes sociales contractées ultérieurement.

Application au cas

En l’espèce, la vente par Nicolas Bertrand de ses actions et la cessation de ses fonctions de Président
Directeur Général n’aura pas pour effet de mettre automatiquement fin au cautionnement souscrit par
celui-ci en garantie des dettes sociales.

Plusieurs hypothèses doivent être envisagées :

⇒ Si le contrat de cautionnement précise que l’engagement porte uniquement sur les dettes contractées
pendant l’exercice de ses fonctions, Nicolas Bertrand restera tenu de ces dettes, mais sera libéré pour
les dettes qui naîtront ultérieurement ;

⇒ Si, lors de l’arrêt de ses fonctions, Nicolas Bertrand prend la peine de résilier l’engagement pris
concernant les dettes sociales, il sera libéré de la même façon ;

⇒ Dans tous les autres cas, Nicolas Bertrand restera tenu de l’ensemble des dettes sociales, nées
pendant et après l’exercice de ses fonctions.

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DOSSIER 4 - DROIT SOCIAL ET DROIT PENAL

1. Au vu des informations relatives aux effectifs et à la structure du groupe, celui-ci doit-il


être doté d'un comité de groupe ? Dans l'affirmative, quelles sont les principales
informations qui doivent lui être communiquées ?

Rappel des faits

En 2005, le groupe se compose de la manière suivante : 1 SA Holding tête de groupe, 7 franchisés


indépendants, 13 sociétés civiles immobilières (SCI), 13 SARL d'exploitation implantées dans les
périphéries des plus grandes villes de France, 1 société de formation (sous forme de SARL), 1 société de
travaux (sous forme de SARL). Il existe diverses conventions entre toutes ces sociétés : convention de
trésorerie, conventions de prêt de personnel…
Le groupe emploie 320 salariés et réalise un chiffre d'affaires (HT) de 25 000 000 €.

Problème de droit

A quelles conditions un groupe de sociétés est-il tenu d'être doté d'un comité de groupe ?

Règles applicables

Le comité de groupe est une structure spécifique de représentation du personnel mise en place au niveau
d'un groupe de sociétés.

Il complète l'action des comités d'entreprises, et a pour but de donner au personnel des différentes
entreprises concernées, des informations économiques complètes sur le groupe et les sociétés du groupe.

Un comité de groupe doit être constitué au sein de tout groupe formé par :

⇒ Une société dominante ayant son siège en France

⇒ Et les sociétés qu’elle contrôle et qui ont leur siège en France, c'est-à-dire :

Ses filiales, c'est-à-dire les sociétés dont elle détient plus de 50 % du capital.

Les sociétés dont elle possède une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de
vote ou le pouvoir de déterminer, en fait, les décisions des assemblées générales.

Les sociétés sur lesquelles elle exerce un contrôle exclusif.

Les sociétés dont elle détient plus de 10 % du capital, qui, du fait de leurs relations, peuvent
être considérées comme faisant partie d'un même ensemble économique, et dans lesquelles
elle exerce une influence dominante.

Dans certains cas, l'existence d'une influence dominante est présumée, notamment quand la société
dominante peut nommer plus de la moitié des membres des organes de direction ou de surveillance de la
société en question.

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Application au cas

Le groupe doit être doté d'un comité de groupe.

Dans l'affirmative, quelles sont les principales informations qui doivent lui être
communiquées ?

Le comité de groupe est uniquement un organe d’information du personnel, dont l’objet est de donner
aux membres des différents comités d’entreprise, des informations leur permettant de mieux connaître
les activités et la stratégie du groupe ;

Ses attributions sont donc à la fois différentes de celles des comités d’entreprise et plus restreintes ; la
communication d'informations est en effet l'unique attribution du comité de groupe.

Ces informations que le comité de groupe doit recevoir concernent :

L'activité, la situation financière et l'emploi dans le groupe et dans chacune des entreprises
qui le composent ;

Le comité doit donc avoir communication des comptes consolidés et du rapport du


commissaire aux comptes ;

Les perspectives économiques du groupe pour l'année à venir ;

Le dépôt d'une offre publique d'achat ou d'une offre publique d'échange ayant pour objet
l'entreprise dominante.

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2. Quelles sont les différentes qualifications pénales susceptibles d'être effectivement


caractérisées en l'espèce ?

Rappel des faits

La plainte adressée au procureur de la République fait état :


- tout d'abord, de l'existence d'un compte courant débiteur durant les années 2003 et 2004 révélée
par les documents comptables de la société de formation,
- ensuite, d'un cautionnement consenti en 2005 par Nicolas Bertrand au nom de la SA Holding afin
de garantir le remboursement d'un prêt bancaire contracté par la société de travaux,
- également, de la réalisation par la société de travaux de prestations au domicile personnel de
Pierre Constant, prestations financées au moyen de plusieurs surfacturations,
- et enfin, de l'existence de manœuvres frauduleuses - constituées par la présentation de faux
documents comptables - ayant déterminé la signature du protocole de rachat des actions de
l'ensemble des actionnaires personnes physiques.

Problème de droit

Quelles qualifications pénales sont susceptibles d'être retenues en cas d'infractions dans une société ?

Règles applicables

Les différentes qualifications pénales :


L'abus de biens sociaux :
Plusieurs articles du Code de commerce définissent l’abus de biens sociaux selon le type de société ;

Peuvent ainsi être concernées par ce délit :

• la société anonyme de type classique : article L 242-6


• la société anonyme à directoire et conseil de surveillance : article L 242-3
• la SARL : article L 241-3 4° et 5°
• la société en commandite par actions : articles L 243-1 et L 246-2
• la société par actions simplifiée article L 244-1

On peut néanmoins donner une définition générale de l’abus de biens sociaux.


Sous le terme générique d'abus de biens sociaux, il y a en fait quatre infractions différentes :

• l'abus de biens,
• l'abus de crédit,
• l'abus de pouvoirs,
• l'abus de voix.

En fait, l'abus de biens ou de crédit est réalisé parce que le dirigeant dispose des pouvoirs et des voix.

Ces deux derniers abus sont considérés comme des moyens pour arriver au but qui est l'abus de biens ou
de crédit.

Ils sont au nombre de trois :

• un acte d'usage de biens, de crédit, de pouvoirs, de voix contraire à l'intérêt social,


• un acte fait dans un intérêt personnel,
• un acte fait de mauvaise foi.

Le faux et usage de faux :

Le faux et l'usage de faux sont souvent des infractions qui sont destinées à permettre la réalisation d'une
autre infraction.

Elles constituent une atteinte à la confiance publique, pas uniquement aux biens.

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La définition du faux en général nous est donnée par l'article 441 -1 du Code pénal : « Constitue un
faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque
moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui
peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques.
Le faux et l'usage de faux sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. »

Pour que le délit soit punissable, il faut :

• une condition préalable : nécessité d'un support,


• un élément matériel : une altération de la vérité,
• un préjudice,
• un élément intentionnel.

Présentation de comptes annuels inexacts :

Article L 242-6 du Code de commerce (art. 437 loi 66) : « Seront punis d'un emprisonnement de
cinq ans et d'une amende de 375 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement : 2° Le président,
les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme qui, même en l'absence de toute
distribution de dividendes, auront sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la
véritable situation de la société, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image
fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de
cette période. »

Les mêmes règles s'appliquent :

• à la société anonyme à directoire. article L 242-30 du Code de commerce (art. 464 loi 66),
• à la SAR.L : article L 241-3° du Code de commerce (art. 425-3° loi 66),
• à la société en commandite par actions : article L 243-1 du Code de commerce (art, 460 loi 66),
• à la société par actions simplifiée (SAS) : article L 244-1 du Code de commerce (art. 464-1 loi
66).

Ce délit n'est punissable que s'il est réalisé dans les sociétés citées ci-dessus et par les personnes
désignées ci-dessous.

Les éléments constitutifs sont au nombre de trois :

• les comptes annuels ne donnent pas une image fidèle de l'entreprise : élément matériel
• présentation ou publication des comptes annuels : élément matériel ;
• mauvaise foi ou volonté de dissimuler la véritable situation de l'entreprise : élément moral.

Application au cas

Dans la situation qui nous est présentée, les dirigeants se sont rendus coupables :

- d'un abus de biens sociaux par le biais de l'existence d'un compte courant débiteur durant les
années 2003 et 2004 révélée par les documents comptables de la société de formation, et de la
réalisation par la société de travaux de prestations au domicile personnel de Pierre Constant,
prestations financées au moyen de plusieurs surfacturations.

- de faux et usage de faux par le biais de la réalisation par la société de travaux de prestations au
domicile personnel de Pierre Constant, prestations financées au moyen de plusieurs
surfacturations, et de l'existence de manœuvres frauduleuses - constituées par la présentation de
faux documents comptables - ayant déterminé la signature du protocole de rachat des actions de
l'ensemble des actionnaires personnes physiques
- de présentation de comptes annuels inexacts : par le biais de la présentation de faux documents
comptables - ayant déterminé la signature du protocole de rachat des actions de l'ensemble des
actionnaires personnes physiques

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3. Quelles sont les actions judiciaires liées à d'éventuels délits d'abus de biens sociaux
pouvant être initiées par le plaignant (Monsieur ANIS) en sa qualité de nouvel
actionnaire ?

Rappel des faits

La plainte adressée au procureur de la République fait état :

- tout d'abord, de l'existence d'un compte courant débiteur durant les années 2003 et 2004 révélée
par les documents comptables de la société de formation,

- ensuite, d'un cautionnement consenti en 2005 par Nicolas Bertrand au nom de la SA Holding afin
de garantir le remboursement d'un prêt bancaire contracté par la société de travaux,

- également, de la réalisation par la société de travaux de prestations au domicile personnel de


Pierre Constant, prestations financées au moyen de plusieurs surfacturations,

- et enfin, de l'existence de manœuvres frauduleuses - constituées par la présentation de faux


documents comptables - ayant déterminé la signature du protocole de rachat des actions de
l'ensemble des actionnaires personnes physiques.

Problème de droit

Quelles actions judiciaires peut mener un actionnaire victime d'un abus de biens sociaux ?

Règles applicables

L'action civile :

Les actionnaires peuvent se constituer partie civile afin d’obtenir des dommages-intérêts s’ils ont subi
personnellement un préjudice directement causé par l’infraction.

L’infraction est une atteinte à l’ordre public, mais c’est aussi très souvent une atteinte à l’intérêt privé de
la victime, qui a donc la possibilité d’engager l’action civile afin d’obtenir la réparation du dommage
qu’elle a subi.

C'est une action en responsabilité qui a pour fondement l'article 1382 du Code civil.

Le détenteur de l’action civile est en général la victime de l’infraction ou ses héritiers.

Il peut s’agir d’une personne physique ou d’une personne morale.

La victime doit avoir un intérêt à agir ; de plus, pour obtenir réparation, la victime devra prouver
l’existence d’un dommage personnel directement causé par l’infraction (notion de lien de causalité).

La loi permet également à certaines personnes morales d’utiliser l’action civile pour obtenir réparation
d’un préjudice collectif.

La personne qui exerce l’action civile a le choix entre une action devant la juridiction pénale et une action
devant une juridiction civile mais ce choix est irrévocable.

La responsabilité des commissaires aux comptes

La responsabilité civile
Les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l’égard de la société que des tiers, des
conséquences dommageables des fautes ou des négligences commises tant par eux-mêmes que par
les experts ou collaborateurs par lesquels ils se font assister ou représenter, dans l’exercice de leurs
fonctions (art. L 822-17, al. 1du code de commerce).
En principe, leur obligation générale de diligence s’apprécie comme une obligation de moyens et non de
résultat.

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Les commissaires sont civilement responsables des infractions commises par les dirigeants et les
mandataires sociaux lorsque, en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à
l’AG.
L’action en responsabilité doit être portée devant les tribunaux de grande instance, cette action se
prescrit par trois ans.

La responsabilité pénale
Certains faits graves sont passibles de sanctions pénales. Le fait :

• de donner ou de confirmer des informations mensongères sur la situation de la société est


passible d’un emprisonnement de cinq ans et à une amende de 75 000 € ;

• de ne pas révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il aura eu connaissance
est passible d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 75 000 €

Application au cas

M. Anis, en sa qualité de nouvel actionnaire a un intérêt à agir, il peut donc intenter de nouvelles actions
judiciaires contre les précédents dirigeants et contre le commissaire aux comptes.

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