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Cours : Droit de la concurrence

Auteur : Daniel Mainguy

Leçon n° 2 : La concurrence déloyale

Section 1. Présentation
§1. Droit spécial de la responsabilité civile des affaires

Le droit de la concurrence déloyale est une branche importante des règles intéressant les relations
d'affaires. Il se fonde sur le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et donc de la libre
concurrence. Toute personne peut donc, dans un système d'économie de marché fondé sur la loi
de l'offre et de la demande, proposer des biens et des services comme bon lui semble.

Par conséquent, le détournement de la clientèle d'autrui est valable et répond aux objectifs du
principe de liberté du commerce et de l'industrie. Personne ne dispose d'un droit privatif sur sa
clientèle. En revanche cette liberté trouve sa limite dans les droits d'autrui de sorte qu'un opérateur
économique ne saurait se comporter déloyalement et de façon contraire aux usages du commerce
et aux lois intéressant l'activité commerciale.

De même liberté de la concurrence emporte la liberté des prix : la fixation des prix est en principe
libre et nul ne saurait se voir reprocher de vendre plus cher ou moins cher qu'un autre.(Com. 15
juin 1999, Bull. civ. IV, n° 193, D. 2000, somm. 32, obs. F. Leclerc ; Com. 3 mai 2000, Bull. civ. IV,

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n°93).

§2. Fondements du droit de la concurrence déloyale

• Le droit de la concurrence déloyale répond ainsi à une logique « justicialiste » dans un souci
de moralisation des relations d'affaires.
• Il répond également à une logique « instrumentaliste » en ce sens que les mécanisme de la
concurrence déloyale aboutisse à la réservation de certaines informations, comme certains
signes distinctifs, dès lors qu'il serait déloyal de les utiliser. : réservation... commercialisation
des informations.
• Enfin une logique « sanctionnatrice » n'est pas absente dans la mesure où les actions en
concurrence déloyale servent parfois à obtenir des dommages et intérêts et parfois à obtenir
la cessation d'un comportement (Civ. 1ère, 14 janvier 1997, D.aff. 1997.215 Gordon).

§3. Principe de généralité de la faute

La délimitation de la notion de concurrence déloyale s'impose d'abord.

On observe, d'abord, de nombreuses stigmatisations particulières de comportements déloyaux


par des règles spéciales :

• en matière d'alcool, tabac (loi Evin).


• en matière de publicité mensongère (C. consom., art. L. 121-1 et s.)
• en matière de publicité comparative (loi 1992 et ord. 2001)
• en matière d'information du consommateur, à travers la fameuse loi Doubin (C. com. art. L.
330-3).
• en matière de transparence tarifaire (v. supra) comme par exemple de revente à perte.

Dans toutes ces hypothèses, il suffit à la victime d'établir les agissements pour obtenir la
condamnation du fautif ou bien d'obtenir des dommages et intérêts.

On observe, surtout, une stigmatisation générale de la concurrence déloyale par l'application des
canons de la responsabilité civile délictuelle et l'application de l'article 1382 du Code civil, voire de
l'article 1383.

On observe, alors trois difficultés:

• Première difficulté : concurrence déloyale et concurrence.

La notion de concurrence déloyale est-elle associée à une notion de « concurrence » au sens du


droit de la concurrence traditionnel ?

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La concurrence déloyale se fonde en effet sur la captation de la clientèle d'autrui de sorte que le
départ de l'action en concurrence déloyale se fonde sur le constat de l'identité, ou du voisinage
des clientèles du fautif et de la victime.

Peut-on en déduire qu'une condition de l'action en concurrence déloyale est que la victime et le
fautif soient en situation de concurrence.

La réponse est cependant, en premier, négative : le droit de la concurrence déloyale est une forme
de commercialisation des règles civiles, communes, de la responsabilité civile délictuelle. Cest la
raison pour laquelle les termes « concurrence déloyale » ne sont guère probants. Mieux vaudrait
parler de « déloyauté commerciale ».

On trouve ainsi des sanctions de comportements déloyaux qui s'effectuent sans que fautif et
victime soit en situation de concurrence, par exemple à travers la théorie des agissements
parasitaires.

Jurisprudence :
Com. 8 novembre 1994 (Centre d'éco.rurale de la Lozère), Bull. Civ. IV, n°325, Contrats, conc.
consom. 1995, n°6, obs. L. Vogel, D.1995. somm., 209, obs. Y. Serra ; Com. 30 janvier 1996
(Fleurs Eclairs) RJDA 1996.579 ; Com. 21 oct. 1997 (Sté les sablières) RJDA 1998, n° 237

Par conséquent, la règle première est que l'action en concurrence déloyale est indépendante de la
situation de concurrence entre les parties. Seuls importent l'identification d'une faute, causale d'un
préjudice.

C'est ainsi que le parasitisme peut être sanctionné indépendamment de toute situation de
communauté de clientèle (Cf. Com. 30 janv. 1996, préc. Com. 26 janv. 1999, D. 2000, 87, note Y.
Serra.).

Jurisprudence :
D'une façon plus générale, la Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur ce point : « la
circonstance que la clientèle que se disputent des opérateurs soit réputée être celle du litige est
indifférente pour accueillir une action en concurrence déloyale, laquelle suppose seulement que
soit établie l'existence de faits fautifs générateurs d'un préjudice » (Cf. Com. 30 mai 2000 ; D.
2001. 2587, note Y. Serra. Comp. Com. 25 janv. 2000, Contrats, conc. consom. 2000, n°63, obs.
M. Malaurie-Vignal.). Cette jurisprudence met fin à quelques doutes jurisprudentiels exigeant
l'existence d'une clientèle comme condition de l'exercice d'une action en concurrence déloyale :
l'activité d'organismes sans clientèle, comme les mutuelles ou les coopératives a en effet
longtemps été à l'origine de grandes difficultés même si la jurisprudence antérieure à l'arrêt du 30
mai 2000 paraissait déjà partagée. Com., 6 mars 1978, Bull. civ. IV, n° 80 ; JCP 1978, éd. CI, II,
12846, obs. J. Azéma pour une chambre syndicale ; Com., 8 nov. 1994, Bull. civ. IV, n° 325 ; D.
1995, somm. p. 209, obs. Y. Serra, pour une association : « ne donne pas de base à sa décision,
au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil, la cour d'appel qui, pour rejeter une demande
en concurrence déloyale formée par l'association (contre un de ses salariés), relève que celle-ci
fonctionne avec ces ressources limitées à des subventions publiques ou privées et aux cotisations
de ses adhérents, et qu'il existe entre ceux-ci et l'association un lien auquel est étrangère toute
notion de clientèle, d'où il suit qu'aucun acte de concurrence déloyale ne peut être reproché à un
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ancien salarié de l'association, ces motifs étant impropres à écarter l'existence d'éventuels
agissements fautifs commis par l'ancien associé de nature à nuire à l'activité de l'association ».

Il en résulte que l'existence d'une clientèle commune aux parties à l'action en concurrence
déloyale n'est pas une condition de recevabilité de l'action. Il en résulte donc qu'il n'est point
besoin, en principe, que les parties à une action en concurrence déloyale soient en situation de
concurrence.

Il n'est pas utile non plus que les parties à l'action en concurrence déloyale aient toutes deux la
qualité de commerçant : il peut s'agir de professionnels libéraux.

• Deuxième difficulté : concurrence déloyale et droit de propriété intellectuelle.

C'est ainsi aussi que l'on remarquera que les hypothèses de déloyautés commerciales sont très
souvent des formes de civilisation d'action en contrefaçon. Le droit de la déloyauté commerciale
emprunte pour beaucoup au droit de la propriété industrielle, et spécialement, brevets, savoir faire
et marques, même si par nombre de traits les deux types d'actions, sinon se ressemblent, du
moins se conjuguent (Cf. S. Durrande, Les rapports entre contrefaçon et concurrence déloyale, D.
1984 Chr. 187 ; J. Passa, Contrefaçon et concurrence déloyale, Thèse Paris II, 1998.) .

Jurisprudence :
La Cour de cassation estime cependant que l'action en contrefaçon et l'action en concurrence sont
deux actions distinctes dans la mesure où elles ont des objets différents, réprimer la violation d'un
droit privatif, pour l'un, et poursuivre la faute commise par une personne à l'encontre d'une autre
ne disposant d'aucun droit privatif, dans l'autre. Cf. Com. 6 nov. 1984, Bull. Civ. IV, n°297 ; Com.
13 févr. 1992, Bull. Civ. IV, n°66; Com. 21 oct. 1997, Bull. Civ. IV, n°278, Cass. com. 22 oct. 2002,
JCP, éd. G, 2003, II, 10038, note D. Mainguy Adde J. Schmidt, La distinction entre action en
contrefaçon et action en concurrence déloyale dans la jurisprudence RTD com. 1994. 455.

Une réponse positive ne peut cependant pas être si simplement écartée : de nombreuses
hypothèses de pratiques restrictives de concurrence sont en effet fondées sur des mécanismes de
responsabilité civile qui, à défaut de règle spéciales, seraient vraisemblablement absorbées par
celles de la concurrence déloyale.

Par conséquent, plutôt que parler de « concurrence déloyale », terme déceptif, mieux vaut évoquer
les règles de la déloyauté commerciale.

• Troisième difficulté : casuistique du droit de la concurrence déloyale.

Les règles de la concurrence déloyale s'appuient-elles sur une casuistique particulière ? La


réponse est à nouveau négative, en raison du principe de généralité de la faute.

On s'aperçoit cependant que les comportements déloyaux reposent sur quelques modèles.

Certains ressemblent à des questions qui auraient pu être envisagées par des règles du droit de la

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concurrence, ce qu'on appelle parfois des formules de « civilisation du droit de la concurrence »,
notamment après les arrêts Huard et Chevassus-Marche.

Jurisprudence :
Com. 3 novembre 1992, Bull. civ. IV, n°338, JCP, éd. E, 1993, II, 22164, note G. Virassamy, RTD
civ. 1993.124, obs. J. Mestre ; Com. 24 novembre 1998, Chevassus-Marche, Bull.civ. IV, n°277,
Defrénois, art. 36953, p.371, obs. D. Mazeaud, Contr. conc. consom. 1999, n°56, obs. M.
Malaurie-Vignal, RTD civ. 1999. 98, obs. J. Mestre

D'autres formes de déloyauté commerciale empruntent des catégories d'actes qui se ressemblent.
Certains avaient été élaborés par les travaux de Roubier : c'est ce qu'on appelle la concurrence
déloyale proprement dite, d'autres, comme le parasitisme sont des hypothèses nouvelles (qui
absorbent d'ailleurs les anciennes).

Identifié, l'acte de déloyauté pourra alors être traité (sanctionné).

• Principe de généralité de la faute.

Le mécanisme juridique sur lequel s'assoit la concurrence déloyale est le mécanisme de


responsabilité civile du fait personnel : les articles 1382 et 1383 du Code civil. Cependant, la
fonction réparatrice du mécanisme civil de responsabilité est poursuivi, en matière commerciale,
par une fonction de sanction.

Jurisprudence :
L'action en concurrence déloyale peut ainsi tantôt être préventive (Cf. Com. 9 févr. 1993, Bull. Civ.
IV, n°53, Contrats, conc. consom. 1993, n° 49, obs. L. Vogel, JCP éd. E, 1994, II, 545, note
Danglehant) tantôt corrective.

Section 2. L'identification de l'acte de déloyauté

Les actes de parasitisme, comme ceux de concurrence déloyale, sont des hypothèses, banales,
de mise en oeuvre de la responsabilité civile de l'auteur de cet acte et qu'il importe donc de
rechercher une faute, l'acte de déloyauté (Section 1) un dommage (Section 2) et un lien de
causalité (Section 3).

§1. Une faute, un acte de déloyauté

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Une faute, dans le mécanisme de concurrence déloyale, est un acte contraire aux lois et règlement
ou aux usages du commerce. Il convient alors à la victime de démonter l'existence de cette faute :
la concurrence déloyale ne repose pas sur une présomption de responsabilité.

Peut importe alors que l'on observe une intention fautive : l'article 1382 comme l'article 1383 sont
applicables.

Peu importe également la bonne ou la mauvaise foi de l'auteur de la faute. Si le principe de la


généralité de la faute permet d'envisager tout une série de type d'actes de concurrence déloyale,
la pratique jurisprudentielle permet de dégager quelques grandes catégories.

On peut alors distinguer entre les modèles, la déloyauté par désorganisation de l'entreprise rivale,
par dénigrement, par confusion et surtout, par parasitisme.

A. Déloyauté par désorganisation de l'entreprise rivale

• Désorganisation du marché ?

La désorganisation du marché est une notion fugace. Il peut s'agir de comportements résultant,
assez banalement, de prix très bas. Il peut aussi s'agir d'activité dites « paracommerciales », des
activités qui devraient obéir à des règles parfois coûteuses du droit commercial et qui sont
réalisées par des formes alternatives, comme le fait pour une association, un syndicat ou un parti
politique d'exercer une activité commerciale concurrentielle.

Jurisprudence :
Ainsi, la chambre régionale des fleuristes avait échoué dans son action dirigée contre le Parti
communiste français qui assurait la vente de muguet dans la rue, par ses militants, le 1er mai (Cf.
Civ. 2ème, 25 mai 2000, mais inversement, v. Civ. 2ème, 16 févr. 1994, Resp. civ. et ass. Mai
1994, p. 4). Certains considèrent parfois que cet échec condamne les actions fondées sur la
paracommercialisme. Mais l'action était fondée sur la violation de l'article R. 644-3 du Code pénal
qui réprime la vente de marchandises sur les lieux publics sans autorisation et non la
paracommercialisme. Or, pour la Cour, « le caractère professionnel de l'exercice des activités qu'il
énumère constitue l'un des éléments constitutifs de l'infraction qu'il punit, et la vente du muguet au
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cours de la seule journée du 1er mai ne revêt pas un caractère professionnel ».

Deux formes préférentielles de concurrence déloyale par désorganisation s'affirment : le


débauchage du salarié d'un concurrent et la création d'une entreprise concurrence par un ancien
salarié auxquels s'ajoutent d'autres formes de désorganisation.

1. Le débauchage d'un salarié par une entreprise concurrente

• Principe de liberté du travail.

Le principe en la matière est celui de la liberté du travail qui permet d'embaucher toute personne,
même l'ancien salarié d'une entreprise concurrente. La double appartenance à deux entreprises
différentes est même possible : elle s'inscrit dans le phénomène de « pluriactivité » que le droit
français peine pourtant à reconnaître.

Ainsi considère-t-on traditionnellement que l'exécution d'une contrat de travail emporte une
obligation de fidélité qui est équivalent à une obligation, tacite, de non concurrence.

Jurisprudence :
La Cour de cassation précise cependant que « seul l'exercice affectif d'une activité concurrente »
de celle de l'employeur par un salarié encore dans les liens de son ancien employeur constitue un
acte de concurrence déloyale (Cf. Com. 13 mars 2001, Contrats. conc. consom. 2001, n° 88, obs.
M. Malaurie-Vignal. V ; aussi Soc. 27 avr. 1989, Dr. soc. 1989, p. 727, obs. J. Savatier).

Ce n'est que lorsque le débauchage s'effectue dans des conditions irrégulières qu'elle identifiera
un cas de concurrence déloyale. Le débauchage, conçu comme un acte de concurrence déloyale
consiste en l'utilisation de procédés visant à employer les salariés, les collaborateurs plus
largement, d'une entreprise rivale. Il est une faute en soi, différente en tout cas de celle que l'on
pourrait reprocher au salarié en sorte que le débauchage n'est pas un acte, civil, de tierce
complicité de la violation d'une obligation de l'employé. Si le fait de négocier un contrat de travail
avec le salarié d'un concurrence n'est pas en soi un acte de concurrence déloyale, constitue une
faute le fait de conclure un contrat de travail alors que le salarié est encore le salarié du concurrent
ou surtout lié par une clause de non concurrence.

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Jurisprudence :
Cf. Com. 7 février 1995 (TF1 c/ Ant 2, aff ; « les marches de la gloire » JCP 1995, II, 22411, note
Ph. Le Tourneau) : « Attendu, en second lieu, que l'arrêt constate que MM.Cabrol et Théron,
lorsqu'ils ont quitté la société Antenne 2 n'étaient pas libérés de toutes obligations à son égard,
une clause figurant dans leurs contrats leur interdisant de faire usage personnellement ou
d'autoriser les tiers à faire usage des thèmes, des principaux personnages, ou de la formule des
émissions ou de toute autre formule similaire, cette obligation subsistant après la cessation de la
diffusion des émissions; qu'ayant également relevé que la société TF1 devait s'enquérir de
l'existence de telles clauses « classiques en l'espèce » et se garder de faire usage de la même
formule et des mêmes thèmes que ceux créés par la société Antenne 2, la Cour d'appel a pu en
déduire que la société TF1 avait commis une faute en omettant de procéder à ces vérifications et
retenir ainsi la responsabilité de cette société»

C'est surtout le caractère systématique d'une pratique de débauchage, le débauchage massif ou


l'utilisation de procédés de nature à déguiser le débauchage qui est sanctionné : il se révèle alors
véritablement comme une technique de désorganisation de l'entreprise rivale dans la mesure où
ces anciens salariés du concurrent dispose d'information privilégiée sur la clientèle, sur le
savoir-faire, sur les méthodes commerciales. Ici encore, aucune présomption ne permet de fonder
la faute : elle doit être prouvée.

2. Création d'une entreprise concurrence par un ancien salarié

• Principe de liberté d'entreprendre.

Jurisprudence :
La liberté du commerce et de l'industrie, la liberté d'entreprendre et la liberté de la concurrence
légitiment en principe l'initiative entrepreneuriale de l'ancien salarié d'une entreprise, sous réserve
du respect des règles de la loyauté commerciale (Cf. Com. 24 mars 1998, Bull. Civ. IV, pour un
salarié organisant sa future activité alors qu'il était encore dans les liens contractuels). La Cour de
cassation pose en effet le principe selon lequel un salarié peut entrer dans le capital « d'une autre
société fut-elle concurrence, à la condition qu'il n'ait aucune activité susceptible de contrarier
l'activité de son employeur ».(Soc. 8 nov. 1989, D. 1990. somm. 333, obs. Y. Serra, Soc. 23 sept ;
1992, D. 1990. Somm. 470)

L'une des principales déloyautés repérées par les juridictions repose sur le démarchage de la
clientèle de l'ancien employeur. Si ce démarchage est en principe valable en raison de
l'absence de droit privatif portant sur la clientèle, il devient un acte de concurrence déloyale dès
lors qu'il est systématique ou bien qu'il s'accompagne de l'appropriation de moyens de l'ancien
employeur comme des méthodes commerciales, des projets, des fichiers ou pis de se faire passer
pour l'entreprise concurrence elle-même ou bien d'entretenir la confusion ou de dénigrer cet
ancien employeur. La faute s'aggrave dès lors que le salarié était débiteur d'une obligation de non
concurrence à l'égard de l'ancien employeur.

3. Autres formes de désorganisation

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a) Empiètement sur le réseau d'autrui (réseaux de distribution)

• Distribution parallèle.

Il s'agit ici des classiques cas de vente parallèles à un réseau de distribution. L'entreprise qui
organise sa distribution par l'organisation d'un réseau de distribution procède alors à une sélection
des distributeurs qui emporte l'exclusion d'un grand nombre.

Les tiers-revendeurs au réseau se voient opposer un refus de vente et, inversement, les
distributeurs sélectionnés membres du réseau souhaitent que l'exclusion des tiers soit aussi
importante que possible. Ce que l'on nomme l' "étanchéité" du réseau correspond à la construction
contractuelle interdisant aux tiers de se procurer les marchandises distribuées par ce réseau et
permettant alors de rendre efficace le réseau de distribution.

Jurisprudence :
La jurisprudence décide, depuis longtemps que le fait de revendre des marchandises sur le
territoire concédé à un concessionnaire ne constitue pas, en soi, un acte de concurrence déloyale
(Cf. Com. 16 févr. et 12 juill. 1983, D. 1983.489, note D. Ferrier ; Com. 13 déc. 1988, 10 janv. et 10
mai 1989, D. 1990. Somm. 104, obs. C. gavalda et Cl. Lucas de Leyssac ; CJCE 15 févr. 1996
Nissan France, Contrats conc. consom. 1996, n°43, obs. L. Vogel, Com. 9 juill. 1996, D. 1997,
somm. P. 56, obs. D. Ferrier) de sorte que le distributeur parallèle n'a pas à prouver que son
approvisionnement est en principe licite. Cf. Com. 25 avr. 2001, Contr. conc. consom. 2001,
n°108, obs. L. Leveneur à propos de l'approvisionnement de revendeurs automobiles non
concessionnaires ayant acquis des véhicules de sociétés de location ; Com. 19 oct. 1999, Contr.
conc. consom. 2000,n°6, obs. M. Malaurie-Vignal ; Com. 10 févr. 1998, Contr. conc. consom.
1998, n° 61, obs. L. Leveneur

• La concurrence déloyale commence avec l'irrégularité de l'approvisionnement :

Jurisprudence :
La jurisprudence sanctionne de plus en plus strictement ces violations contractuelles (Cf. Com. 27
oct. 1992, D. 1992.505, note A. Bénabent ; adde : G. Bonet et J. M. Mousseron, Donner et retenir
ne vaut II, JCP, éd. E, no sp. Cah. dr. entr. 1993/1, p. 23) : le tiers profite de la notoriété de la
marque, des produits, sans se soumettre aux contraintes du contrat, il commet, au moins, un acte
de concurrence déloyale par désorganisation du réseau. Il suffit alors au promoteur du réseau de
démontrer que l'approvisionnement a été illicite pour réaliser cette démonstration, sans avoir à
démontrer par ailleurs l'étanchéité de son réseau et même, sans avoir à apporter cette preuve, il
suffit que le distributeur parallèle refuse de livrer ses sources d'approvisionnement pour que la
revente soit considérée comme un acte de concurrence déloyale.

Il pourrait également encourir les peines prévues par le délit d'usage illicite de la marque d'autrui
(CPI, art. L. 716-9).

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Le délit n'est pas constitué parce que le ditributeur hors réseau utilise la marque, la théorie de
l'épuisement des droits (CPI, art. L. 713-4) interdit cette poursuite (Crim. 18 mai 1987 et 24 févr.
1987, D. 1987, p. 558, note G. Parléani, Crim. 16 nov. 1992, Bull. crim. n°376) mais en raison des
conditions de la distribution de produits marqués, par lesquelles le distributeur se présente sus une
marque donnée. La jurisprudence avait proposé des solutions divergentes sous l'empire des
règles prévalant en droit des marques avant la loi de 1991.

Or, la loi de 1991 distingue l'usage d'une marque authentique et l'usage d'une marque reproduite,
de sorte que l'usage de marque illicite peut vraisemblablement être reproché à celui qui
commercialise des produits marqués en violation d'un réseau de distribution.

La jurisprudence toujours aussi active, est aujourd'hui relayé par l'article article L. 442-6, I, 6° du
Code de commerce (Cf. supra).

b) Une série de comportements déloyaux relatifs à des droits de propriété incorporelle

Il peut s'agir de toute une série de comportements déloyaux relatifs à des droits de propriété
incorporelle :

• le dépôt d'un brevet, ou d'une marque, ou d'un nom de domaine... pour fausser un marché ;
• du détournement de fichier
• de la suppression de fichier, éventuellement à distance, via un hacker par exemple
• de détournement de commandes
• de pratiques de prix ou de marque d'appel qui consiste à vendre à bas prix des produits de
marque généralement connue ou attirante et en petit nombre afin d'attirer la clientèle et de
l'orienter vers d'autres produits similaires ou concurrence, pas nécessairement moins cher,
sur lesquels le vendeur réalise une marge plus importante. Le titulaire de la maque se plaint
alors fréquemment de la dévalorisation de sa marque ou ses produits. Il peut engager une
action pour publicité trompeuse (C. consom., art. L. 121-1), pour utilisation frauduleuse de la
marque d'autrui (CPI, art. L. 716-9) Si la vente à bas prix n'est pas en principe un acte de
concurrence déloyale (Cf. Com. 27 oct. 1992, D. 1992.505, note A. Bénabent ; adde : G.
Bonet et J. M. Mousseron, Donner et retenir ne vaut II, JCP, éd. E, n° sp. Cah. dr. entr.
1993/1, p. 23) , la technique des prix d'appel est revanche caractéristique d'une telle
déloyauté pour autant que deux conditions soient réunies : l'insuffisance des stocks pour
satisfaire à bref délai la demande de produits et la différence entre le niveau de marge du
produit d'appel et celui réalisé sur les produits substitués (Cf. Com. 30 avr. 2001, Contrats,
conc. consom. 2001, n°107, obs. M. Malaurie-Vignal).

Il peut s'agir de la divulgation d'un secret de fabrique. Le savoir faire n'est en principe pas
approprié mais l'article L. 152-7 du Code pénal réprime la révélation d'un secret de fabrique.

On parlera alors « d'espionnage industriel » pour dramatiser une situation finalement assez
banale.

c) Non respect d'une réglementation impérative

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Il peut enfin s'agir du non respect d'une réglementation impérative dans la mesure où,
précisément, le respect d'une telle réglementation a un coût et que celui qui ne la respecte pas
bénéficie d'un avantage concurrentiel très important. Il peut s'agit du fait de ne pas respecter les
règles en matière de solde.

B. Déloyauté par dénigrement

• Définition.
« Calomniez, calomniez, il en restera toujours quelque chose ».

Le dénigrement consiste en des comportement déloyaux par lesquels un opérateur lance des
information erronées ou exagérées ou infondées... sur une entreprise, ses employés, ses produits
ou services, sa solvabilité, sa sécurité, ses actionnaires ou dirigeants... (Cf. P. Roubier, Le droit de
la propriété industrielle, t. 1, Sirey, 1952, p. 206 ; M. Malaurie-Vignal, Dénigrement, J.-Class.
Concurrence-consommation)

• Conditions.
Le dénigrement fautif suppose rassemblées plusieurs conditions.

• Une cible dénigrée.

Une première condition suppose que la personne ou l'entreprise dénigrée soit aisément
identifiable, qu'elle soit distinctement désignée ou non.

Exemple : Il peut s'agir d'une personne en particulier, physique ou morale, ou d'un groupe de
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personnes, collectivement dénigrées. Il peut s'agir d'une produit ou d'un service, ce qui en pratique
est la situation la plus fréquente : il s'agit alors de chercher à récupérer la clientèle de l'entreprise
dont les produits sont dénigrés (Versailles, 12 févr. 1990, D. 1990, 264, obs. Y. Serra - aff. des
lessives sans phosphate ; Paris 24 septembre 1996, D.affaires 1996.1189 - aff. Biscuiterie
française : la consommation d'un biscuit serait plus nocive que fumer une cigarette) par exemple
pour dénigrer les prix d'un produit concurrence, la qualité du service ou du produit, l'existence
même d'une concurrence en se présentant comme le seul fabricant de tel produit...

• Un auteur dénigrant.

Le dénigrement ouvre une action en concurrence déloyale, supposant donc rassemblé le triptyque
faute -préjudicie - lien de causalité.

Jurisprudence :
S'il n'est pas, en principe, exigé des parties à une action en concurrence déloyale qu'elles soient
en situation de concurrence, c'est-à-dire qu'elle dispose d'une clientèle commune, la jurisprudence
en matière de dénigrement semble cependant moins tranchée, étant même plus rigoureuse que
pour les autres types d'actes de concurrence déloyale, en vertu d'un « principe de spécialité » (A.
Pirovano, La concurrence déloyale en droit français : RID comp. 1974, p. 467 et V. par exemple :
Com., 7 oct. 1980, Bull. civ. IV, n° 326 ; Civ. 1ère, 3 mars 1982, Bull. civ. I, n° 98). Cette tendance
est, d'une part, peu assurée en jurisprudence ne serait-ce que pour identifier des situations de «
concurrence » verticale (Com., 3 mars 1965, Bull. civ. III, n° 165 : « il peut y avoir concurrence
déloyale même si l'identité des deux commerces n'est que partielle » ; CA Paris, 20 févr. 1992, D.
1993, somm. p. 156, obs. M.-L. Izorche) ou bien pour envisager de façon plus globale la critique
émanent de toute personne, entreprise tierce, journaliste, scientifique, association de
consommateurs se lançant dans un appel au boycott intempestif...

• Un dénigrement : dénigrement et critique, comparaison, emphase ou diffamation.

Le dénigrement repose sur le caractère malveillant de l'information véhiculée. On distingue


naturellement le dénigrement de la critique dans la mesure où le droit à la libre critique est une
liberté fondamentale. Il reste que la critique elle-même doit s'exercer sans abus : la critique
s'exerce de façon modérée, objective, neutre de sorte que le fait de s'écarter de ces standards de
comportement constitue une faute.

Jurisprudence :
L'affaire dite des « Guignols de l'info » qui avait opposé la société Canal Plus à un grand
constructeur automobile français avait donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation par lequel elle
avait censuré l'arrêt d'appel qui avait débouté la victime des rires car il se serait agi d'une simple
caricature (Paris, 14 mars 1995, D. 1996. Somm. p. 252, obs. M.-L. Izorche) , et estimé que le
caractère outrancier, provocateur et renouvelé des propos critiques dans une émission de
télévision constituaient une faute par dénigrement (Civ. 2ème, 2 avr. 1997, Bull. civ. II, n° 113). La
Cour d'appel de renvoi avait résisté (Reims, 9 févr. 1999, D. 1999. 449, note B. Edelman) et
l'Assemblée plénière de la Cour de cassation n'avait pas prononcé de nouvelle cassation, s'en

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tenant à la solution des juges du fond : la critique, la caricature, la satire ne sont pas fautifs dès
lors qu'elle est du fait même de ses excès irrévérencieux sans possibilité de confusion avec la
réalité (Ass. Plén. 12 juill. 2000, RJDA 2001, n°387. V. cependant, Paris, 9 Sept. 1998, D. aff.
1998. 1960, sur une parodie de marque notoire profitant de la renommée pour une opération
commerciale).

D'une certaine façon, donc, la liberté d'expression s'insinue dans le droit des marques et le droit de
la concurrence déloyale, comme concurrent de l'imperium de la notion de contrefaçon ou de faute.
Il en résulterait que la contrefaçon de marque ou le dénigrement ne se produirait que dans une
sphère commerciale de sorte que, en dehors de celle-ci, ces notions n'auraient plus cours. D'une
façon plus générale, la notion de parodie de marque connaît un succès croissant depuis les
années 1990, sur le modèle de l'exception de parodie des créations intellectuelles (CPI, art. L.
122-5, 4°), dans des domaines sensibles qui touchent souvent aux marques de tabac, d'alcool, ou
d'entreprise connaissant des difficultés avec les défenseurs de l'environnement.

Jurisprudence :
D'abord rejetée (Paris, 28 janv. 1992, D. 1992, IR 127), la notion était finalement retenue par les
tribunaux (Versailles, 13 mars 1994, D. 1995, somm. 56, obs. C. Colombet (campagne anti-tabac),
Riom, 5 sept ; 1994, D. 1995, p. 429, note B. Edelman (Bibendum Michelin), TGI (réf), 23 avr.
2001, D. 2001, 259, Paris, 30 avr. 2003, D. 2003, p. 1760 ( aff. jeboycottedanone.com)Paris 26
févr. 2003, D. 2003, p. 1831, note B. Edelman (Greenpace c/ Areva et c/ Esso) en un courant
totalement novateur où la vie des affaires, naguère réservée à ce monde particulier, semble
rencontrer la vie sociale de sorte que, par exemple, le droit des marques ou le droit de la
concurrence ne pourraient ignorer l'existence de principes généraux du droit, comme la liberté
d'expression, fût-ce au prix d'une modification brutale de ces règles.

A fortiori admettra-t-on des comparaisons, au-delà des règles de la publicité comparative. Ainsi
une publicité peut délibérément être « autolaudative », dans les limites des règles de la publicité
trompeuse.

Le dénigrement doit aussi être distingué de la diffamation : les règles en matière de droit de la
presse (L. 29 juill. 1881, art. 29) ne s'appliquent pas.

• La diffusion du message dénigrant.


Il convient par ailleurs que l'information soit diffusée, qu'il soit porté à la connaissance du public : la
diffusion confidentielle d'une information dénigrante n'est pas constitutive d'une déloyauté.

Ici encore, la forme de la diffusion importe peu : il peut s'agir de tracts, d'annonce dans la presse,
voire dans le rapport de gestion d'une société déposé au RCS (Com. 3 juill. 2001, RJDA 2001,
n°1162)... peu importe dès lors qu'il est public.

Le vecteur de la publicité, notamment par voie de publicité comparative est une fréquente source
de contentieux, comme dans l'affaire des lessives sans phosphate (préc.). Aujourd'hui, les règles
des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation, introduits par une loi de 1992
modifiées par une ordonnance du 23 août 2001 proposent des techniques de régulation de la
publicité comparative en exigeant des informations objectives.

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C. Déloyauté par confusion

• Définition.

Un produit, un service est généralement associé à une entreprise. Inversement, la réglementation


en matière de sécurité des produits impose aux entreprises d'individualiser sa production. Le droit
des marques, des signes distinctifs plus globalement, assure le lien juridique entre une entreprise
et ses produits, via la publicité, la « communication » d'une entreprise.

Dans ses conditions, il serait déloyal, pour un opérateur, d'user de pratiques destinées à entraîner
une confusion dans l'esprit des utilisateurs.

La confusion se distingue des techniques du droit de la propriété intellectuelle, de la contrefaçon


notamment. Il n'est pas nécessaire, pour engager une concurrence déloyale qu'il y ait copie des
produits d'un concurrent même si, en pratique, c'est souvent l'hypothèse d'une copie qui en est à
l'origine.

Inversement, l'imitation n'est pas suffisante pour constituer déloyauté par confusion : comme la
contrefaçon, la confusion s'apprécie par les ressemblances et non par les différences.

• Formes de confusion :

• Il peut s'agir de toutes sorte de méthodes ou pratiques de nature à créer une confusion

• Conditions.
A la différence des principes en la matière, on estime généralement que la confusion suppose un

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rapport direct de concurrence entre les parties à l'action en concurrence déloyale. L'affirmation est
purement formelle dans la mesure où le parasitisme absorbe l'hypothèse d'une absence de
concurrence (V. infra).

• Confusion sur opérateur :La confusion se réalise souvent par imitation des signes de
ralliement de la clientèle.

• Il peut s'agir de l'imitation du nom commercial : le nom commercial est l'appellation par
laquelle une entreprise exerce son activité commerciale, par laquelle des marques de
produits ou de services seront exploitées. L'action en contrefaçon de marque n'est
cependant pas applicable au nom commercial : seules les règles de la responsabilité
civile en assurent la sanction. Le nom commercial s'acquiert par son utilisation et se perd
par le non usage pour autant qu'il soit original. Dans ces conditions, celui qui imite, copie
ou usurpe le nom commercial d'autrui commet un acte de concurrence déloyale pour
autant bien entendu qu'il y ait un risque de confusion. Le problème de confusion
intéresse souvent l'utilisation d'un nom commercial alors qu'un concurrent utilise le même
nom mais parce qu'il s'agit de son nom patronymique. Ce dernier dispose alors d'une
antériorité dès lors que l'usage est réel et personnel même si la jurisprudence est
particulièrement dépendante des circonstances pour autant qu'elle ne soit pas générique.
• Il peut s'agir de la même façon de l'enseigne ce qui suppose que l'usage de l'enseigne
crée un trouble à quelqu'un, ce qui suppose, là encore, une clientèle commune, la
dénomination sociale, la présentation d'un magasin.
• Il peut s'agir, de façon plus contemporaine, d'autres signes de ralliements de la clientèle
ou signes distinctifs comme le nom de domaine ou autrefois le code Minitel.

• Confusion sur produit ou service.

• Il peut s'agir d'une confusion portant que les produits ou services eux-mêmes à travers
les étiquettes, les emballages, la présentation générale du produit, la copie des tarifs
d'un concurrent pour se placer à un niveau de prix systématiquement inférieur, l'origine
des produits.

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D. Déloyauté par parasitisme

De nombreuses définitions sont données à l'acte de parasitisme et qui a aujourd'hui tendance à


recouvrir tous les domaines qui étaient ceux de la concurrence déloyale... sans que cela importe
vraiment puisque l'acte parasitaire est lui aussi dominé par le double principe de la généralité de
faute et du dommage.

Jurisprudence :
Y. Saint-Gal, Concurrence déloyale et concurrence parasitaire, RIPIA 1956, p. 37), catégorie
nouvelle apparue en 1956 sous la plume de Y. Saint-Gal et généralisé depuis par Philippe le
Tourneau, suivis par la jurisprudence dans les années 80 et un fameux arrêt Ungaro de 1989
(Paris, 18 mai 1989, D. 1990, p. 340, note L. Cadiet, Somm. 75, obs. Y. Serra, JCP éd. E, 1989, II,
15611, n°3, obs. J. Azéma ; Cass. com. 7 février 1995 (TF1 c/ Antenne 2, aff. « Les marches de la
gloire ») JCP 1995, II, 22411, note Ph. Le Tourneau. Cf. par exemple pour une définition figurant
comme l'une des plus expressives : Cass. com. 26 janv. 1999, D. 2000. 87, note Y. Serra : « le
parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent
économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser de ses
efforts et de son savoir-faire », Com. 16 mai 2000, Bull. civ. IV, n° 103, Contrats conc. consom.,
2000, n°160, obs. M.. Malaurie-Vignal, Cah. dr. ent. 2001/2, p.. obs. D. Mainguy

Une définition scientifique est généralement donnée : le parasitisme dit aussi parasitage ou
parasitisme économique consiste à s'appuyer sur les efforts d'autrui en se plaçant dans le
sillage de celui-ci. Le parasite est un suiveur qui profite des investissements publicitaires, de
recherche, financiers, commerciaux... du parasité. Ce parasitisme est une déloyauté qui justifie
l'engagement de la responsabilité du parasite.

La notion de parasitisme est d'abord apparue comme une application civile de l'usurpation de
marque ; elle s'est très largement élargie aujourd'hui à toute sorte de comportements déloyaux, au
point d'ailleurs d'absorber les règles de la concurrence déloyale.

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Ce succès ne s'effectue pas sans mal et difficultés : la notion de parasitisme couvre en effet ce
que l'on appelle les actes de « concurrence parasitaire » mais également d' « agissements
parasitaires ».

Les deux ne supposent pas en principe de rapport de concurrence entre les parties, mais la
seconde conception insiste davantage sur ce point, alors même que les conditions de certaines
actions en concurrence déloyale sont parfois plus stricte, comme en matière de confusion.

On distingue classiquement en effet :

• Les actes de concurrence parasitaire, qui suppose un comportement suiveur entre des
entreprises, des personnes qui développe des activités voisines. Une confusion s'opère
alors même si l'exigence d'une confusion dans l'esprit des tiers n'est pas une condition
d'exercice de l'action.
• Les agissements parasitaires qui ne suppose pas de telle confusion.
De là apparaît la distinction - fausse - entre concurrence déloyale et parasitisme, inexacte en
raison du principe de la généralité de la faute qui préside ici et qui se joue des casuistiques
souvent stériles établies en la matière.

• Controverse.
La notion de parasitisme économique est, cependant, en raison de sa propension à tout englober,
objet de critiques doctrinales.

Deux conceptions s'affrontent.

• L'une, patrimonialiste et concurrentielle, envisage la notion de parasitisme de façon large : le


seul fait de se placer, sans bouse délier, dans le sillage d'une personne qui a effectué un
certain nombre d'investissements de nature indifférente, publicitaires, de recherche,
commerciaux, techniques... constitue une faute, un acte de parasitisme. C'est la conception
que la jurisprudence a jusqu'ici retenue, mais en partie seulement dans la mesure où elle ne
considère pas qu'un acte de parasitisme constitue, en soi, une faute.
• L'autre, que l'on pourrait considérer comme libertaire et surtout propre au droit de la propriété
industrielle, retient une conception beaucoup plus stricte de la notion de parasitisme : celui-ci
devrait être ramassé à la notion de concurrence déloyale par confusion. La perspective
pourrait aussi être envisagée du côté des branches du droit concernées : le droit de la
concurrence paraît a priori très accueillant pour une notion qui intéresse le comportement d'un
opérateur sur un marché, alors que le droit de la propriété industrielle s'inquiète d'un
mécanisme susceptible de brouiller ses règles.

La controverse porte essentiellement sur une critique de la notion de parasitisme en tant que cette
notion serait de nature à menacer l'équilibre des droits de propriété intellectuelle.

Elle contribuerait à recréer, de façon inavouée, des droits privatifs au profit de celui qui n'en
dispose pas ou plus.

Or, les droits de propriété intellectuels sont rares, temporaires et strictement attribués par la loi.
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L'action en parasitisme, parce qu'elle permet d'engager une action en réparation et en cessation
contre celui qui profite des investissements d'autrui, constituerait une alternative à l'action en
concurrence déloyale pour confusion, voire à l'action en contrefaçon. Par induction, il en résulterait
un moindre intérêt pour les droits privatifs.

Jurisprudence :
Un arrêt Lego de la Cour d'appel de Paris du 18 octobre 2000 a ainsi été placé en exergue comme
censé constituer une première réfutation de la notion de parasitisme (Paris, 18 oct. 2000, D. 2001.
850, Note J. Passa, Cah. dr. ent. 2001/2, p. 39, obs. D. Mainguy). Celui-ci avait en effet décidé
que « le simple fait de copier la prestation d'autrui ne constitue pas comme tel un acte de
concurrence fautif, le principe étant qu'une prestation qui ne fait pas ou ne fait plus l'objet de droits
de propriété intellectuelle peut être librement reproduite ; qu'une telle reprise procure
nécessairement à celui qui la pratique des économies qui ne sauraient, à elles seules, être tenues
pour fautives, sauf à vider de toute substance le principe ci-dessus rappelé ». Mais à l'occasion de
deux arrêts du 22 octobre 2002 (Préc.), la Cour de cassation décidait que « l'action en
concurrence déloyale peut être intentée même par celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif
», confimant ainsi l'intérêt de l'action en parasitisme.

Or, s'il est clair que le parasitisme ne peut pas et ne doit pas s'ingérer comme mécanisme
concurrent de la loi en tant que méthode d'attribution de droits privatifs, en même temps, les
principes d'une saine concurrence ne sauraient tolérer qu'un opérateur utilise fautivement les
investissements d'un tiers pour obtenir un avantage concurrentiel.

Une chose est en effet la notion de parasitisme qui reste intacte et qui, d'ailleurs, n'était pas
vraiment affectée par l'arrêt Lego du 18 octobre 2000.

Autre chose est cependant l'existence d'une faute par parasitisme. L'identification d'un cas de
parasitisme n'emporte pas automatiquement sanction sauf précisément à offrir un nouveau mode
d'attribution de droits privatifs ou plus statiquement à cristalliser des situations acquises au
détriment des initiatives nouvelles et créatrices, comme la contestable notion de « création
réservée » l'avait proposé (Ch. Le Stanc, La propriété intellectuelle dans le lit de Procuste, D.
1993, Chr. p. 4).

Mais en même temps, ce respect dû aux règles du droit de la propriété intellectuelle ne peut
sacrifier la faute pour parasitisme sauf à faire peu de cas des investissements industriels et
commerciaux des opérateurs sur le marché. Le fait de reproduire la valeur économique d'autrui
n'est pas, en soi, une faute, mais un acte de parasitisme est très souvent constitutif d'une faute par
contournement de la notoriété d'autrui (V. M. Malaurie-Vignal, Parasitisme et notoriété d'autrui,
JCP éd. G, 1995, I, 3888).

Observons également que le bien parasité est le plus souvent une forme, un slogan ou un signe
distinctif c'est-à-dire des biens qui, dans le cadre de la protection qu'assurent les règles du droit de
la propriété industrielle, sont des droits de propriété prévus pour une longue durée, surtout
s'agissant du droit de marque. Il n'y a donc pas vraiment de risque de perpétuation d'un droit qui
serait tombé dans le domaine public, ruinant les fondements du droit de la propriété industrielle
dont le droit de brevet constitue le modèle. Le parasitisme concerne assez peu le droit de brevet
mais beaucoup les marques ou les dessins et modèles voire le droit d'auteur, et les exemples
abondent en jurisprudence.

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Si les effets d'une action en contrefaçon et d'une action en parasitisme sont voisins, réparation et
cessation, cette dernière souffre cependant d'une certaine infériorité comparée à l'action en
contrefaçon : la seconde, qui est une action en revendication relevant du domaine du droit des
biens, est automatiquement accordée au propriétaire alors que l'action en parasitisme, qui relève
du droit de la responsabilité, n'est accordée qu'après la démonstration pour chaque cas d'espèce
de l'existence d'une faute par la parasité. L'action en parasitisme n'a pas pour objet ou pour but
immédiat de conférer au titulaire d'une information sur laquelle ne repose aucun droit de propriété,
un tel droit de propriété par une voie détournée. Il se trouve que l'effet médiat d'une telle action
aboutit, du fait de son efficacité, à une solution voisine.

A travers plusieurs centaines de décisions de justice, il est désormais possible de retrouver la


structure de l'agissement parasitaire fautif aujourd'hui retenue par notre droit positif.

La faute par parasitisme est un comportement qu'au plus profond, la conscience collective et, plus
à la surface, l'opinion des juges n'acceptent pas et tiennent pour répréhensible et à proscrire.

"Aujourd'hui, nous pouvons formuler l'état présent de la question, en droit positif (puisque adopté
par la jurisprudence), dans la proposition suivante : Quiconque, à titre lucratif et de façon
injustifiée, s'inspire sensiblement ou copie une valeur économique d'autrui, individualisée et
procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et
d'investissements commet un agissement parasitaire fautif. Car cet acte, contraire aux usages du
commerce, notamment en ce qu'il rompt l'égalité entre les divers intervenants, même non
concurrents, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial. Celui-ci est,
en soi, un préjudice certain dont la victime peut demander en justice la cessation et la réparation,
s'il ne dispose pas d'une autre action spécifique " (Ph. Le Tourneau, Le parasitisme dans tous ses
états, D.1993, chr. p.30).

Comme fréquemment dans les actes déloyaux, la faute consiste dans la multiplication de gestes
ou comportements dont aucun, considéré isolément, ne serait suffisant pour constituer une faute.

Jurisprudence :
Les tribunaux sont souvent attentifs à "un ensemble d'actes de concurrence parasitaire" et l'arrêt
Ungaro (Paris 18 mai 1989) relevait que " dans l'emballage de Diva - produit parasité - la réunion
d'éléments en eux-mêmes banals abouti à une singularité de l'aspect d'ensemble interdisant à
J.J.Vivier de prétendre que Ungaro veut faire protéger un genre (Paris, 18 mai 1989, D. 1990, p.
340, note L. Cadiet, Somm. 75, obs. Y. Serra, JCP éd. E, 1989, II, 15611, n0 3, obs. J. Azéma) ".

Est donc un parasite, celui sui se place dans le sillage d'un autre en profitant des investissements
qu'il a réalisé, sans bourse délier.

La jurisprudence l'admet d'ailleurs ainsi :

Jurisprudence :
« le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un
agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser de
ses efforts et de son savoir-faire » (Com. 26 janv. 1999, D. 2000. 87, note Y. Serra. Mais v. Paris,
18 oct. 2000, D. 2001. 850, Note J. Passa, Cah. dr. ent. 2001/2, p. 39, obs. D. Mainguy).

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On trouve alors toutes sortes de types d'actes parasitaires. Il peut s'agir d'actes décrits dans leur
finalité ou bien par leur objet de sorte que leur contenu peut être approché.

1. La finalité de l'acte parasitaire

L'objectif du parasite est de profiter du travail d'autrui sans bourse délier. Cela passe par plusieurs
formes de parasitage.

Il s'agit, banalement du détournement de la réussite d'autrui, soit par emprunt du travail d'autrui
par copie servile ou non d'un produit ou d'un emballage par exemple soit, et c'est alors plus subtil,
par emprunt de la notoriété d'autrui.

• Le détournement d'investissements peut consister en détournement d'investissements


publicitaires ou de détournement d'investissements de recherche.
• Le détournement de risques est sans doute plus présent. L'objectif, premier sans doute, du
parasite tient, aussi et peut être surtout, à sa volonté d'éviter les risques de l'innovation. Ayant
le choix entre plusieurs système et messages dont certains ont déjà été validés par le succès
commercial d'autrui, le parasite évite tout aléa en choisissant ceux-ci. Un rapprochement peut
être fait avec le système de la franchise de production, de services ou de distribution : le
franchisé « paie » pour connaître et surtout répéter sans risque commercial ou technique
sans perte de temps, puisqu'il a été mis au point par le franchiseur et expérimenté par une
entreprise pilote dont la réalisation préalable est la condition même de la franchise, et sans le
risque juridique de subir actions en contrefaçon ou concurrence déloyale ou parasitaire un
système d'informations (problème de l'obligation de garantie du franchiseur). La concurrence
est, alors, déloyale parce qu'elle se fait sur la base de coûts différents, le parasité ayant un
handicap que le parasite accroît souvent en présentant sur le marché ses produits à un prix
inférieur à ceux que le parasité doit pratiquer.
• Le détournement de l'image d'une entreprise fait également partie des grands classiques
des parasites : « Un consommateur habitué à acheter un apéritif d'un certain type trouve,
éventuellement à sa place sur le même rayon ou à proximité, un produit qu'il ne confond pas
avec le précédent mais qu'il n'aurait jamais acheté s'il n'avait point été habitué à la
connaissance et à l'image du précédent ».

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Exemple : J. - M. Mousseron, Entreprise, parasitisme et droit, Cah. dr. ent. 1992/6, p. 15, sp. n.20
et 21. Avec "Ricard : le vrai pastis de Marseille" on ne confondra pas "Picaro: le vrai pastis de
France..."; avec le "Pastis 51" de Pernod, on ne confondra ni le "Pastis 45", ni le "Pastis 55", ni le
"Pastis 2001", ni le "Pastis 2002"...; avec le "Brut de pêche Carlton" on ne confondra pas le "Brut
de pêche Claridge"; avec l'apéritif "Bartissol", on ne confondra ni "Calysol", ni, plus tard "Calysud"

2. L'objet du parasitage

Le parasitage est toujours une imitation, une copie, un emprunt soit d'un produit, soit d'une
ambiance, soit d'un prix...Plus précisément, on trouve plusieurs types de parasitisme, sans
exclusive.

• Le parasitage d'une organisation permet, souvent, d'identifier une forme de parasitage


tenant à ce que des actes de concurrence déloyale consiste en des formes de confusion
entre une entreprise et une entreprise concurrente, par exemple.
• Le parasitage du « capital intellectuel » intéresse les hypothèses de copie serviles ou quasi
serviles, de documents publicitaires ou de slogans par exemple, de produits ou de
conditionnements : c'est tout le problème des « codes couleurs » où s'il est bien entendu une
entreprise ne peut pas se réserver une couleur ou un code couleur, elle peut engager une
action en parasitisme pour imitation de ces couleurs ou code couleurs. La question des
médicaments génériques a été, un temps, au coeur des questions intéressant le parasitisme.
• Le parasitage des rattachements est voisin du premier. La jurisprudence dites des «
spécialistes », untel se prétendant spécialiste « X » ou « Y » ou celle des compatibles cette
dernière posant davantage de difficultés aux observateurs. Un arrêt récent du 16 mai 2000
(préc.) illustre les difficultés de la mise en oeuvre des actions en parasitage : un fabricant
produisait des pompes à chaleur exactement similaires à celles d'un industriel qui ne disposait
d'aucun droit privatif sur ses pièces : la Cour de cassation réfutait le parasitisme faute de
confusion des deux entreprises et de démarchage déloyale de la clientèle, comme elle le
rappelait dans la suite de l'affaire Lego.
• Le parasitage des marques s'inspire du même principe par exemple lorsqu'il s'agit de
déposer une marque dans une classe voisine de celle d'un concurrent parasité ou de déposer
comme marque un patronyme connu.
• Le parasitage des promotions et slogans est également classique ; il suffit bien souvent
d'observer un peu attentivement autour de soi pour en dénicher de très nombreux.
• Le parasitage des conditionnements peut recourir à un emprunt de la forme, des couleurs
lesquels posent la question de la réservation des fameux « codes couleurs » chers aux
publicitaires et marqueteurs, voire des décors.

3. Le contenu de l'acte parasitaire

L'acte parasitaire va consister en l'emprunt d'éléments de rattachement à un produit leader déjà


validés, non nécessaires.

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• "Emprunt" d'éléments de rattachement... L'acte parasitaire ne suppose pas une confusion
mais consiste en emprunt (« le fait de se placer dans le sillage de...) d'éléments de
rattachement ("panier d'attributs") à un produit, un service ou une entreprise.
• ...d'un opérateur ou d'un produit leader... Pour qu'il y ait "dérive de clientèle" du premier au
second, il faut qu'il y ait une clientèle importante établie au profit de ce premier.
• ...déjà validés Les actes parasites doivent être, bien entendu, postérieurs à la publication par
le parasité des formes et indications auxquelles les produits du premier vont être rattachés.
• ...non nécessaire Il faut, bien entendu, que les éléments considérés ne soient pas d'emprunt
nécessaire ce qui pose là encore la question du code couleur ou des compatibles.

§2. Un dommage

• Préjudice concurrentiel.
Les difficultés ou insuffisances dans la démonstration du préjudice et, sinon de son existence, du
moins de son montant ont fait l'objet de diverses remarques. Il s'agit d'abord de mesurer la nature
du préjudice : est-ce un préjudice matériel, et dans ce cas un dommage subi ou un manque à
gagner, est-ce une perte de clientèle, une « perte de capacité concurrentielle » , s'agit-il
véritablement de réparer quelque chose aux fins d'obtenir une indemnisation, ou bien de parer à
un dommage éventuel à venir, en vue d'une injonction en cessation d'un certain comportement ?

Les actions en concurrence déloyale sont ainsi l'occasion de vérifier les limites de la notion de
préjudice, dans lequel on décèlera deux types principaux de chefs, la dérive de clientèle et la
banalisation d'un signe.

Nous nous en tiendrons à ces aspects spécifiques du dommage concurrentiel étant entendu que
l'on trouve également des préjudices plus ordinaires, comme des pertes d'investissements réalisés
ou des dépenses devenues inutiles, comme en matière de violation d'une obligation de non
concurrence.

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A. Dérive de clientèle

Pour Ripert, l'action en concurrence déloyale avait essentiellement pour objet de réparer la perte
de clientèle attachée aux fonds de commerce, démontrant une conception de la concurrence
déloyale comme accessoire de la notion de fonds de commerce, alors même que la clientèle y est
appréhendée de façon contradictoire : elle est appropriée et constitutive du fonds de commerce
alors qu'elle est à qui veut bien, loyalement, l'attirer en matière de concurrence déloyale. C'est
aussi une conception proche des thèses en matière de propriété industrielle.

L'acte de concurrence déloyale, l'acte de parasitisme consistent, au premier degré, en l'emploi de


moyens « rattachant » et obtenant, au deuxième degré, un véritable détournement
d'investissements, le parasité par exemple perdant au profit du parasite certains retours
d'investissements légitimement attendus.

Il n'est cependant pas aisé d'identifier un tel préjudice patrimonial. Ce préjudice bénéficie,
aujourd'hui, d'un intitulé significatif pour les observateurs de la distribution et les dernières
décisions évoquent une « dérive de clientèle » proche de celle que les pratiques d'appel imposent
à certains concurrents, plus qu'une perte de clientèle.

C'est que, en effet, il est parfois bien difficile de mesurer si telle pratique a eu ou non pour effet
une perte de clientèle.

D'abord parce que l'activité de l'entreprise victime peut être multiple de sorte qu'il est difficile de
sérier les activités : il se peut alors qu'une déloyauté importante s'inscrive dans le cadre d'une
augmentation générale du chiffre d'affaires de l'entreprise victime.

Jurisprudence :
Cf. Cass. Com. 6 avril 1999, Ciba-Geigy c/ Phytoservices, RJDA, 1999, n°848, D. aff.1999.1204,
Cah. dr. ent. 1999-5, p. 23, n°12, obs. D. Mainguy (en matière de discrimination)

La corrélation entre l'acte et le préjudice est très rare et il ne faudrait qu'un problème de
détermination du préjudice devienne une question de causalité. Ensuite parce qu'il n'est
systématique que le perte de clientèle soit mesurable, parce qu'elle s'inscrit essentiellement dans
l'avenir par exemple ou bien qu'elle se traduise par un transfert de clientèle, plus ou moins
passager. Il est donc préférable de parler de « dérive de clientèle » que de perte de clientèle.

Cette difficulté n'est pas sans conséquence pratique : il convient en effet de mesurer le préjudice
subi et l'on observe, derrière des calculs parfois fantaisistes, la volonté de confondre réparation
par indemnité et sanction par indemnité, dans une logique de peine privée.

B. Banalisation du signe

Au dommage constitué par un dommage matériel, il faut associer une certaine banalisation de
l'image, créatrice d'un véritable dommage moral, sur son marché mais également sur les marchés
extérieurs que la victime approvisionne. C'est notamment le cas des actes de concurrence
déloyale par parasitisme où l'on retrouve presque systématiquement ce chef de préjudice.

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Le préjudice peut être important, notamment si on le compare à celui qui aurait été demandé si
l'action avait été une action en contrefaçon : si la contrefaçon d'un droit de propriété industrielle
vise les dommages causés sur le seul territoire de protection, l'acte ici reproché pour concurrence
fautive peut et doit tenir compte de la dépréciation de l'image du produit, quels qu'en soient les
territoires de pénétration.

Et on n'envisage guère d'image forte à l'étranger d'un produit qui serait méconnu et affaibli sur son
territoire d'origine, que les produits authentiques en proviennent ou non.

La reconnaissance de ce dommage est d'autant plus intéressante pour certaines hypothèses de


parasitisme.

Dans le cas où parasite et parasité sont des concurrents : on n'éprouvera alors guère de difficulté
pour admettre un dommage matériel dans ce type de concurrence parasitaire.

Dans le cas cependant ou parasite et parasité ne sont pas des concurrents et opèrent sur des
marchés voire sur des secteurs radicalement différents - on parle alors de simples agissements
parasitaires -, l'admission d'un dommage non matériel ou en tout cas non immédiatement
quantifiable, la banalisation du signe que l'acte parasitaire opère, permettra d'obtenir, sinon
réparation, du moins la sanction d'une action en responsabilité civile...

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§3. Un lien de causalité

Lorsque l'on observe les résultats d'une compétition commerciale, il est difficile d'imputer ses
résultats à une cause unique, principalement lorsqu'il s'agit de compétition destinée à
impressionner le psychisme d'une clientèle, par ailleurs fort composite.

Il reste cependant que les questions de concurrence déloyale mettent rarement en jeu les
problèmes posés par le lien de causalité.

Souvent en effet, la causalité est présumée, fort heureusement, car, pris à la lettre, la question
pourrait soulever es débats sans fin, dans tous les cas où il est presque impossible de repérer
comptablement une corrélation entre l'acte de concurrence déloyale et le préjudice qui en est
résulté (cf. supra). Nous sommes donc ici face à un cas de responsabilité civile où la faute fait
présumer la causalité.

Section 3. Le traitement de l'acte de déloyauté

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L'action en réparation n'a pas de spécificité et débouche sur l'allocation (par l'annonceur et
l'agence) de dommages intérêts à hauteur des préjudices soufferts et démontrés, même si, en
pratique, une telle action se heurte à la lenteur des tribunaux et à l'inadaptation de la réparation
indemnitaire comme sanction de la concurrence déloyale.

Lorsque le juge tient pour faute dommageable un comportement continu qui ne s'est pas épuisé
dans le passé et se perpétue jusqu'au jour de sa décision, il prend soin, bien entendu, d'imposer
une injonction en cessation immédiate en l'assortissant, éventuellement, d'astreintes. Cette
injonction avait paru, un temps (L. 2 juill. 1963) relever d'un régime spécifique.

Elle s'autorise, aujourd'hui de l'article 809 NCPC en matière de référé, texte de droit commun qui
peut être exercé pour la prévention des actes de concurrence parasitaire comme de nombreuses
autres fautes dommageables, sur le fondement de la cessation d'un trouble manifestement illicite.

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