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Cours : Droit de la concurrence

Auteur : Daniel Mainguy

Leçon n° 5 : Les ententes anticoncurrentielles

Les règles assurant la protection du marché sont constituées des règles les plus importantes,
celles prohibant les ententes, les abus de domination, les concentrations.

Ces règles sont envisagées sous deux régimes différents, celles qui visent les comportements
d’entreprises dans leur activité ordinaires, que l’ordonnance de 1986 nomme les pratiques
anticoncurrentielles. On dissociera cependant ces pratiques anticoncurrentielles des pratiques
restrictives de concurrence, les pratiques sanctionnées per se, sans considération de leur effet sur
la concurrence (cf. supra et infra). Nous verrons cependant que l’intérêt de procéder à cette
distinction s’estompe un peu dans la mesure où le Conseil de la concurrence s’impose même dans
les secteurs qui devraient relever des pratiques restrictives de concurrence.

D’autres visent les comportements d’entreprises dans leurs velléités de rapprochement, dans les
modifications affectant leurs structures ce qu’on appelle, dans le jargon, les concentrations .

D’autres enfin vise le comportement de l’Etat et ses démembrements, face aux aides qu’ils
peuvent apporter aux entreprises, à travers le contrôle des aides d’Etat.

Remarquons cependant que cette distinction est essentiellement formelle. Elle repose sur la
distinction proposée par le Code de commerce ou par le Traité de Rome. Mais une concentration
aurait pu être considérée comme une entente et poursuivie comme telle ou bien son résultat
considéré comme un abus de domination.

La réglementation des ententes remonte, en France, à 1953. Elle s'inspire des règles connues
dans les principaux pays occidentaux et, notamment de la réglementation américaine issue du
Sherman Act de 1890 et du droit communautaire.

L'article L. 420-1 du Code de commerce (ex-article 7 ord. 1986) dispose ainsi, en une définition
proche de celle posée par l'article 81 de l'ordonnance de 1986 :

« Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées,
conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1 Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises


2 Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse

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3 Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique
4 Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ».

Section 1. Les éléments constitutifs de l'entente

Ceux-ci sont déterminés par l'article L. 420-1 du Code de commerce ou par l'article 81 § 1 CE.
Observons les parties à l'entente entre lesquelles s'observe une action concertée.

§1. Les parties à l'entente

Ceux-ci sont déterminés par l’article L. 420-1 du Code de commerce ou par l’article 81 § 1 CE.et
imposent la démonstration d’une action concertée par une pluralité de parties, c’est-à-dire d’entité
économiques, agissant de manière indépendante.

Ententes de groupe, accords de représentation. – La prohibition des ententes anticoncurrentielles


révèle alors, une difficulté particulière s’agissant de la détermination des parties, à travers ce qu’on
appelle les ententes de groupe¸ c’est-à-dire au sein d’un groupe de sociétés. D’une façon
générale, le droit de la concurrence exclut les ententes réalisées entre des parties sans
indépendance.

La Cour de Justice exclut de tels accords du droit de la concurrence depuis les arrêts Viho en
1996. Auparavant, la jurisprudence communautaire exigeait une condition supplémentaire,
exprimée par exemple dans les affaires Centrafarm : que l’accord ait « pour but d’établir une
répartition interne des tâches entre les entreprises » notion floue qui a été écartée. L’arrêt Viho
s’en tient à une analyse organique : la filiale contrôlée à 100 % – le TPICE et la CJCE semblent
insister sur ce point – et la société mère constituent une seule entité économique et la filiale se
contente d’appliquer les instructions de la société mère. En revanche, de telles pratiques sont
susceptibles de constituer un abus de position dominante si ses conditions sont réunies (Cf. CJCE
24 octobre 1996, Viho Europe BV c/ Commission, Rec. I-5457, Contrats, conc. consom. 1996,
n°204, obs. L. Vogel, TPICE, 12 janv. 1995, Viho Europe BV c/ Commission, Rec. II-17, Contrats,
conc. Consom. 1995, n°36, obs. L. Vogel : la société Parker interdisait à ses filiales de livrer leurs
produits à des clients établis dans d’autres Etats-membres. Un tel accord, considéré comme
anticoncurrentiel et de nature à affecter le commerce entre Etats-membres est pourtant exclu du
champ d’application de l’article 81 CE ; CJCE 31 oct. 1974, Centrafarm c/ Sterling Drug et
Centrafarm c/ Winthrop, Rec. 1147). En droit interne, pour saisir les ententes dans le cadre d’un
groupe, la loi NRE a ajouté une précision à la l’article L. 420-1. L’article L. 420-1 du Code de
commerce précise que l’interdiction des ententes vaut également lorsqu’elles sont réalisées par
l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implanté hors de France. La filiale d’un
groupe étranger est donc traité comme si elle était indépendante de sa société mère étrangère. La
précision était-elle opportune ? L’article L. 420-1 est muet sur la qualité des auteurs d’une entente
de sorte que rien ne s’opposerait à condamner une entité dénuée de personnalité morale, un
comptoir, un établissement par exemple. La formule vise alors autant cette dernière hypothèse
dans le cadre des modernes groupes multinationaux pour des ententes développées à l’extérieur
du territoire français qu’une forme de légalisation de la « théorie de l’effet » permettant d’atteindre
une concentration qui n’est pas réalisée sur le territoire français mais qui développe ses effets sur
ce territoire. On peut rapprocher, en second, les accords de représentation. Sans doute parce
que le représentant n’exerce pas une activité de façon indépendante, celui qui exerce une activité
au nom et pour le compte (mandataire, agent commercial, agent d’affaires), en son nom mais pour
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le compte (commission) d’un mandat ou commettant ou bien qui se contente de rapprocher des
entreprises (courtier), le droit communautaire exclut ces contrats du domaine de l’article 81 CE et
exclut l’agent de la notion d’entreprise au sens de ce texte

Une action concertée. – Le second élément constitutif d’une entente anticoncurrentiel, outre la
qualité des parties à l’accord suspecté de constituer une tell entente, repose sur la démonstration
de l’existence d’une concertation. Les termes employés par l’article L. 420-1 du Code de
commerce sont pluraux : « … les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites
ou coalitions… ». L’article 81 §1 distingue cependant entre les accords, les décisions
d’associations d’entreprises ou les pratiques concertées. Aucune différence de nature n’existe
entre chacune de ces formes d’ententes, hormis la question discutée des pratiques concertées. La
formule est suffisamment vague pour embrasser un grand nombre de situations différentes. Elle
est suffisamment précise pour que l’on puisse y déceler des références à des modèles connus,
celui de l’élément intentionnel en droit pénal ou celui du consentement au contrat, en droit des
obligations

Approche de la notion de concertation

• Concertation et élément intentionnel.

La comparaison entre concertation et élément intentionnel n'est pas totalement incongrue dans la
mesure où le droit de la concurrence est, comme le droit pénal, un droit sanction, même si les
outils et les techniques pour y parvenir sont très différents. On observera, cependant, que le droit
de la concurrence ne requiert pas d'élément intentionnel, au sens du droit pénal, où on parlerait de
dol spécial, c'est-à-dire, d'intention d'enfreindre les règles du droit de la concurrence (Cf. par ex.,
déc. Cons. conc. 22 mars 1994, Oda Telecom, BOCCRF 7 juin 1994.) pour qualifier un
comportement d'entente mais il convient que la participation à l'entente soit au moins consciente,
sinon consentie (cf. infra) - on parlerait alors de dol général en droit pénal.

Jurisprudence :
De ce point de vue, le droit de la concurrence paraît largement empreint d'objectivisme. Cette
affirmation peut cependant être tempérée dans la mesure où le conseil de la concurrence tient
parfois compte de certains critères subjectifs comme par exemple l'ignorance du caractère
intentionnel d'un comportement, comme l'affaire Gitem en avait fait la démonstration (Cf. Paris, 3
juin 1993, GIE Gitem, BOCCRF, 19 juin 1993, p.33, Contr. conc. consom., 1994, n°11 : ...les
responsables des organismes coopératifs (...) n'ont pas nécessairement eu conscience du
caractère anticoncurrentiel....).

• Concertation et consentement.

De même, le terme concertation n'est pas sans rappeler le phénomène du consentement en droit
des obligations. C'est ainsi qu'un contrat peut évidemment constituer une entente
anticoncurrentielle. Si, cependant, tous les contrats peuvent être le support d'une entente, toutes
les ententes n'ont pas pour support un contrat. C'est la raison pour laquelle la notion de
concertation est si difficile à saisir.

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Disons pour simplifier que les ententes verticales sont le plus souvent constituées par des contrats
- des contrats de distribution - alors que les ententes horizontales sont plus souvent constituées
par des comportements concertés qui ne reposent pas nécessairement sur un contrat particulier.
On peut ainsi parler de participation à l'entente, pour utiliser un terme neutre.

• Certains éléments rapprochent concertation et consentement. Ainsi admet-on qu'il convient


d'apporter la preuve du consentement à une entente, de la volonté d'adhérer à l'action
collective anticoncurrentielle. Se pose alors, le problème du simple parallélisme de
comportements (cf. infra). En revanche, peut importe que le contrat qui sert de base à
l'entente soit un contrat d'adhésion (Cf. par ex, Paris, 25 sept. 1991, BOCCRF, 17 oct. 1991
et comp. V. Sélinsky, La spécificité des accords verticaux de concurrence au regard du droit
de la concurrence, D. 1992, Chr. 41.). On admet également que la participation à l'entente ne
doit pas être viciée. On trouve alors l'application d'une forme déclinée de la théorie des vices
du consentement du droit des obligations, qu'il s'agisse de l'erreur, du dol ou de la violence
(où la violence économique ne pose alors plus guère de difficultés).

Exemple : Par exemple, la menace de boycott opposé à celui qui hésiterait à participer à une
entente peut être considérée comme une violence qui justifierait le comportement de ce
participant. De même pourrait être considéré comme excusable, la participation à une
entente initiée par l'Etat ou une collectivité locale (Cf. par ex : Déc. Cons. conc. 9 oct. 1990,
Vente de véhicules, Contr. conc. consom. 1991, n°40, obs. L. Vogel.).

• D'autres éléments, au contraire, éloignent concertation et consentement. C'est ainsi par


exemple qu'une entente est parfois reprochée sur la base des conditions générales de vente
d'une entreprise. Or les conditions générales de vente sont, par nature, des engagements
unilatéraux. Ce qui est sanctionné est alors la politique commerciale d'une entreprise. La
logique des règles du droit de la concurrence voudrait que cette sanction passe par la
détermination d'un abus de position dominante, plus difficile à mettre en oeuvre et à
sanctionner qu'une entente. Tout une série de décisions avait, au début des années 1990
illustré cette façon de raisonner, pour saisir, par le mécanisme des règles des ententes des
comportements (mêlant, en vrac, prix imposés, revente à perte, contenu des conditions
générales de vente, politique tarifaire...) qui aurait pu l'être par les règles tenant à la sanction
des pratiques restrictives ou des abus de domination (Cf. par ex. dés. Cons. conc. 7 juill.
1993, Sony, BOCCRF, 10 sept. 1993, p.260.) . La justification tient au fait que les conditions
générales de vente sont implicitement ou explicitement acceptées. Il n'empêche que dans ces
grandes affaires qui ont touché les milieux de l'informatique, de l'électro-ménager, de la hi-fi...
seuls les producteurs étaient effectivement visés par les procédures engagées.
• De la même manière, une entente peut être constituée à partir de comportements a priori
unilatéraux comme des recommandations, des conseils émanant par exemple,
d'organisations professionnelles comme des syndicats de professionnels, des ordres
professionnels. La justification est que ces recommandations présentent par nature un
caractère collectif dans la mesure où la décision de l'organisation engage ses membres.

§2. Identification des ententes

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Les conditions du constat d'une action concertée renvoient à la forme des ententes ; elles sont,
grosso modo, les mêmes qu'en matière de droit interne de la concurrence. Renversons plutôt le
propos, les conditions du constat d'une ententes en droit interne sont les mêmes qu'en droit
communautaire : le droit communautaire est le moteur, le modèle des droits internes.

• Accord.
Un accord est au sens de l'article 81§1 un concours de volontés par lequel un opérateur - au
moins - renonce à son autonomie de comportement sur le marché. Seules ses conditions de
fond importent, peu important la formalisation de l'accord : exprès ou tacite, bilatéral ou
multilatéral, contrat nommé ou point... Le comportement en question doit être réel en ce sens que
l'accord doit refléter l'adhésion à l'action concertée, sans qu'il y ait ici d'importance exagérée à
cette catégorie en raison de celle d'action concertée tout à la fois plus floue et plus accueillante.

Jurisprudence :
Une déclaration d'intention suffirait par exemple (Cf. CJCE, 15 juill. 1970, ACF Chemiefarma, Rec.
661, Clunet 1972. 702, note R. Kovar.). Par ailleurs, si un comportement unilatéral exclut
l'existence d'un accord, l'organisation d'un réseau de distribution par contrat mais aussi par des
conditions générales de vente constitue un accord (Cf. CJCE 25 oct. 1983, AEG Telefunken, Rec.
3151.) de même que la participation à un réseau de distribution présume le consentement à un
accord anticoncurrentiel dès lors qu'un participant a consenti à la politique commerciale du réseau
(TPICE 6 juill. 2000, Volskwagen AG, Contrats, conc. consom. 2000, n°179. Mais V. cependant à
propos d'un comportement simplement unilatéral : TPICE, 16 déc. 1999, Micro Leader Business
Europe 2000, n°52, obs. L. Idot.). Cela étant, la jurisprudence communautaire semble ne pas
admettre trop facilement la considération d'un accord en exigeant un acquiescement au moins
tacite (TPICE, 26 oct. 2000, Bayer AG, Europe 2000. 393 ; Contrats, conc. consom. 2001, n° 28,
obs. S. Poillot-Peruzzetto.).

• Décision d'association d'entreprises.


Cette hypothèse identifie celle dans laquelle une entente émane d'un groupement distinct des
entreprises mais les rassemblant, peu important la forme de ce rassemblement. Il peut s'agir d'une
association, d'un syndicat professionnel, d'une société commerciale, ce qui n'est pas sans causer
quelques difficultés de qualification avec le domaine des concentrations.

• Pratiques concertées.

La notion de pratiques concertées a mis quelque temps avant d'être identifiée en droit
communautaire de la concurrence, en raison de la question de savoir si cette notion est autonome
de celle d'accord. Fallait-il y voir un simple synonyme d'accord ; une hypothèse dans laquelle
l'accord proprement dit n'est pas établie ? Le problème repose essentiellement sur la preuve d'une
entente en cas de parallélisme de comportement. Le problème juridique posé est en effet le
suivant : comment prouver une entente à partir de simples comportements parallèles, sans pouvoir
relever aucun contrat ou aucun comportement actif ? Le problème est d'autant plus important que
la jurisprudence exige que soit apportée la preuve de l'existence d'une entente pour pouvoir
poursuivre ses participants. La question se pose le plus souvent face à un alignement parallèle ou
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voisin sur les prix.

Le principe (nouveau : auparavant, le Conseil de la concurrence présumait que le parallélisme de


comportements constatait une concertation (cf. Déc. Cons. conc. 22 avril 1989, Rapp. 1989, p.40.)
est que en l'absence d'indices matériels propres à constituer la preuve d'une entente, le simple
parallélisme des comportements ne suffit pas pour prouver l'existence d'une concertation (Cf. en
matière communautaire, CJCE, 14 juin 1972, Matières colorantes, Rec. 1972.).

On considère en effet que ce parallélisme peut résulter de décisions non concertées,


indépendantes, prises par exemple pour réagir à une fluctuation du marché ou à une pratique
agressive de l'un des opérateurs.

Il convient donc d'apporter des preuves complémentaires de l'adhésion d'un opérateur à la


concertation.

Le Conseil de la concurrence ou les autorités communautaires ont admis que la concertation soit
établie en l'absence de preuve formelle à l'aide d'une méthode dite des « faisceaux d'indices ».

Elle repose sur la constatation d'indices graves, précis et concordants (Rapp. Cons. conc. pour
1988, p. 20 ; Rapp. Cons. conc. pour 1990, p. 27.).

Il peut s'agir de toutes sortes d'indices :

Jurisprudence :

• des enregistrements de conversations téléphoniques (Déc. Cons. conc., 98-MC-08, 8


sept. 1998, Société Avantage, Rapp. Cons. conc. pour 1998, p. 39.)
• une télécopie (une telle télécopie portant mention de sa date, avait permis d'attester son
envoi avant la date de remise des plis, et par conséquent, une concertation dans une
procédure d'appel d'offres : déc. Cons. conc., 95-D-25, 4 nov. 1995, Collecte des ordures
ménagères, Rapp. Cons. conc. pour 1995, p. 36 ; Cons. conc., déc. no 98-D-23, 24 mars
1998, Travaux de voirie dans les Alpes-Maritimes.)
• la participation à plusieurs réunions de préparation (mais, attention, la seule participation
à une réunion dont certains des participants avaient ignoré l'objet ne constitue pas une
manifestation suffisante de volonté - déc. Cons. conc., 92-D-11, 11 févr. 1992, Conduite des
véhicules dans l'Indre-et-Loire)
• une présomption résultant par exemple de ce que les prix de départ étaient identiques,
l'augmentation très voisine, la date identique (Déc. Cons. conc., 89-D-08, 22 mars 1989,
Levure de panification ; Cass. com., 29 oct. 1996, Bull. civ. IV, n°262 ; mais la simple
existence d'une « convergence d'intérêts » n'est pas un élément de preuve suffisant d'une
entente tacite ; déc. Cons. conc., 94-D-14, 1er mars 1994, Distribution des phonogrammes.).
Il ne suffit pas cependant de constater qu'une pratique était « de nature à entraîner l'adhésion des
fournisseurs ou de certains d'entre eux, et avait eu pour effet d'affecter leur autonomie de décision
», car un accord ne peut être qualifié d'action concertée ou d'entente, affirme la Cour de cassation
à l'appui de sa censure, « que s'il est établi que des parties y ont librement consenti en vue de
limiter l'accès au marché ou à la libre concurrence » (Cass. com., 7 avr. 1998, Bull. civ. IV, n°127 ;

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Cass. com., 12 janv. 1999, Contr, conc., consom. 1999, n°57, note M. Malaurie-Vignal.). En effet,
certains parallélismes de comportements peuvent résulter de l'existence d'une entreprise en
position dominante, capable de provoquer, par sa domination, des réactions parallèles de ses
(petits) concurrents. C'est la théorie du Price leader. De même, certaines logiques de marché
justifient des comportements parallèles : c'est la théorie de l'immunité oligopolistique. Deux
remarques peuvent être apportées eu égard au fait que un certain nombre de tempéraments
peuvent être observés pour limiter la portée de ce principe. Ainsi, si un alignement des prix vers le
bas alors qu'un nouvel opérateur intervient sur le marché ne peut à lui seul être le signe d'une
entente, il en est différemment si la baisse des prix se traduit par des prix prédateurs, c'est-à-dire
des prix inférieurs aux coûts variables (Cf. infra). Les autorités en charge du contrôle de la
concurrence considèrent alors en effet que la pratique ne peut s'expliquer que par une entente
dans la mesure où ce comportement est à lui seul un comportement antiéconomique : il pourrait
constituer, par exemple un abus de position dominante, une pratique de prix abusivement bas ou
un acte de concurrence déloyale si les conditions particulières de ces comportements étaient
réunies. L'affaire des carburants en Corse, ensuite, avait montré, en 1995, que « la parallélisme de
comportements ne se justifiait ni par les caractères du marché, ni par les coûts d'exploitation » en
sorte que les prix ne variaient pas en fonction de critères pertinents comme la distance avec la
zone d'approvisionnement. L'entente est alors présumée dès lors que le parallélisme est « le
résultat de décisions prises de façon autonome par chacune des entreprises concernées au regard
des caractéristiques du marché mais ne s'explique que par le choix délibéré de ces entreprises de
s'entendre ».

Jurisprudence :
La jurisprudence communautaire a rapidement choisi une notion autonome par quelques
décisions marquantes. L'arrêt « Matières colorantes (CJCE, 14 juill. 1972, ICI, Rec. 619, JCP
1974, II, 17650, note R. Plaisant, Clunet 1973. 924, note B. Goldman. Déc. Comm. 24 juill. 1969,
JOCE L. 195, du 7 août 1969, 11.) » assurait qu'une la notion de pratique concertée gagnait son
autonomie. Il s'agissait de savoir si la similitude de comportements sur un marché, on parle de
parallélisme de comportement, identifiait une pratique concertée ? La Commission avait prononcé
des amendes à des industriels du secteur de la chimie en raison de hausses de prix presque
simultanées pour des taux voisins et sur des produits similaires. La Commission établissait le
parallélisme de comportement à partir d'indices supplémentaires tenant à la similitudes des ordres
de hausse de prix adressés par les industriels à leur filiales de distribution, à l'existence de
réunions d'information entre les producteurs destinées à la coordination des prix. Il en résulte alors
que « un parallélisme de comportement ne peut être à lui seul identifié à une pratique concertée »,
quand bien même les doutes et les soupçons seraient importants, mais révèle un indice sérieux de
l'existence d'une entente. La difficulté tient cependant à la structure du marché. Sur un marché
oligopolistique, les parallélismes de comportement sont presque automatiques et simultanée. C'est
la raison pour laquelle la CJCE exigeait dans cet arrêt, à la différence de la décision de la
Commission, de démontrer que les indices relevés (similitude de comportements dans le temps,
dans le marché et dans les assortiments de produits) s'inscrivent dans un marché non
oligopolistique. A défaut tous les marchés oligopolistiques seraient sanctionnés en tant que tels.
En 1993, l'arrêt dit « Pâte de bois » proposait des conditions plus contraignantes pour admettre
qu'un parallélisme de comportement constitue une action concertée. Il s'agissait ici d'observer des
annonces de trimestrielles de prix mis en place par les entreprises du secteur. (CJCE 31 mars
1993, Ahlström Osakeythiö, Rec. I-1307, JCP 1994, éd. E, 1994, I, 338, n°22 obs. C. Gavalda et
G. Parléani, Contrats, conc. consom. 1993, n°91, obs. L. Vogel, Clunet 1994. 503, obs. Hermitte.
L. Idot, Epilogue dans l'affaire pâte de bois, Europe, juin 1993. Adde. Vincent, Comportement
unilatéral et concours de volontés en droit de la concurrence, Th. Paris II, 1997) La Commission
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considérait que cela ne pouvait s'expliquer que par un comportement concerté, raisonnant par
induction. La Cour de Justice considérait que d'autres explications économiques pouvaient justifier
un tel parallélisme : la situation d'oligopole plus ou moins affirmée du marché, la rationalité des
opérateurs, la faible transparence du marché. Il convient donc de prouver que le parallélisme ne
résulte pas de l'une de ces explications.

Section 2. Les principales formes de pratiques concertées

Les types d'ententes sont très nombreux mais empruntent des formes qui commencent à être bien
connues. Certaines ententes peuvent ainsi être expresses ou structurées ; d'autres sont tacites ou
non structurées.

§1. Les types structurés d'ententes

Il s'agit là de la majorité des types d'entente. La plupart des ententes reposent en effet sur un

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contrat, aussi diffus soit-il, ou bien sur une structure sociétaire.

A. Les ententes reposant sur un contrat

On fait une distinction devenue classique en droit de la concurrence entre les restrictions verticales
et les restrictions horizontales. C'est une distinction qui présente toute son importance en matière
communautaire (v. infra). Peu importe, cependant, la nature du support de l'entente.

• Les restrictions horizontales et verticales de concurrence.

• On appelle restrictions horizontales de concurrence les restrictions qui se situent à des


niveaux économiques identiques : entente entre producteurs, entre distributeurs... Ce
sont les formes originelles des ententes, les coalitions, les cartels.
• On appelle restrictions verticales de concurrence les restrictions qui intéressent, au
contraire, des niveaux économiques différents : un producteur et un grossiste, un
producteur et un distributeur... Ce sont des formes nouvellement envisagées parle droit
de la concurrence, essentiellement saisir les pratiques nées des réseaux de distribution.

• Indifférence de la nature du support contractuel de l'entente. Peu importe la nature du


contrat en question. Il peut s'agir d'un contrat qui est considéré comme constituant une
entente en son entier peu important sa dénomination ou bien d'une clause d'un contrat
(comme une clause d'une convention collective).

B. Les ententes reposant sur une structure sociale

Ici encore on trouve une grande disparité de formes d'accueil d'une entente. Il peut s'agir, d'abord,
d'une entente qui s'observe dans une seule structure.

• Il peut s'agir d'une structure existante, comme une organisation professionnelle, une
association, un GIE, une coopérative... peu importe.

Jurisprudence :
cf. l'affaire Gitem, pour une société coopérative qui avait constitué une entente dès lors qu'elle a
pour objet ou pour effet de limiter la liberté commerciale de ses adhérents qui se trouvent en
situation de concurrence, ou de protéger ses adhérents contre la concurrence de tiers, notamment
en subordonnant l'admission d'un postulant à des conditions allant au-delà des statuts (déc. Cons.
conc., 92-D-38, 9 juin 1992, GIE Groupe G-Gitem ; CA Paris, 3 juin 1993, BOCCRF 19 juin 1993 ;
Cass. com., 16 mai 1995, Bull. civ. IV, n°147).

L'entente peut alors résulter d'un acte émanant des organes du groupement comme un règlement
professionnel, un règlement intérieur (Cf. dés. Cons. conc., 96-D-53, 17 sept. 1996, Taxis à
Cannes, CA Paris, 13 juin 1997, BOCCRF 30 juill.1997 ; dés. Cons. conc., 97-D-54, 9 juill. 1997,
Taxis à Toulon, BOCCRF 7 oct. 1997, p. 722. ) , un barème, une lettre circulaire... Ces formes sont
d'ailleurs régulièrement sanctionnées par le Conseil soit dans le cadre d'organisation
professionnelles soit de syndicats soit d'ordres professionnels.
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• Il peut s'agir d'une structure nouvelle créée pour l'occasion auquel cas l'entente se confond
avec l'objet de la structure. Ainsi, la création d'une filiale commune par des sociétés
concurrentes peut constituer une entente ou une concentration.

§2. Les types non structurés d'ententes

Toutes les ententes ne sont pas juridiquement structurées. Nombreuses sont celles, aujourd'hui,
qui s'analysent en de simples pratiques concertées.

Ces comportements procèdent d'un alignement réciproque des opérateurs en cause, sur un
marché, à une ligne d'action uniforme et convenue, même tacitement.

Ces types d'ententes - on parle de « pratiques concertées » pour les distinguer des ententes
traditionnelles - posent curieusement plus de difficultés que les premières. L'article L. 420-1 ou
l'article 81 § 1 CE semblent indiquer que les accords tacites peuvent constituer une entente.

Section 3. L'effet anticoncurrentiel

L'entente n'est pas condamnée en soi, per se. Elle ne l'est que en raison de ses effets néfastes sur
le marché, de l'effet ou de l'objet anticoncurrentiel de l'entente. Il convient donc, nécessairement,
de repérer ces effets néfastes, ces effets restrictifs de concurrence.

En principe, cette observation constitue la première branche du raisonnement consistant à «


racheter » une entente par la technique du « bilan économique ». On opposera, alors, à ces effets
néfastes, les effets fastes sur la concurrence.
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Cette technique se produit après la constatation de la réunion des éléments de l'entente. Pourtant,
depuis quelques années et sous l'influence de la pratique judiciaire américaine et communautaire,
on ajoute, a priori, un raisonnement que l'on appelle parfois « bilan concurrentiel » sous le couvert
de la « rule of reason » la règle de raison. En cas de succès, la pratique n'est pas rachetée, elle
est considérée comme non anticoncurrentielle.

Il en résulte que le constat d'un effet anticoncurrentiel s'impose, lequel est assorti d'exceptions
permettant d'envisager les principaux types d'effets anticoncurrentiels.

§1. Principe du constat

Présomption de légalité concurrentielle : le droit de la concurrence est d'application rare :

• encore convient-il que le droit de la concurrence soit concerné, ce qui suppose l'affectation
d'un marché, du jeu de la concurrence.
• encore convient-il également, pour l'application des règles du droit communautaire de la
concurrence, que le droit communautaire de la concurrence soit concerné.

Or, la réforme du droit communautaire de la concurrence propose une nouvelle approche de la


question en considérant que certains accords qui pourraient être considérés comme des ententes
– et qui l’étaient autrefois – sont exemptés, par principe, en application d’un critère économique,
selon une méthode proposée en droit communautaire, via les Règlements d’exemption par
catégorie, le nouveau règlement de procédure, méthode reprise, depuis 2002 par le Conseil de la
concurrence pour l’appréciation des ententes internes, sans pourtant que le droit national
connaisse de tels règlements d’exemption collective.

La transformation est radicale :

• le contrôle des ententes s’effectue désormais a posteriori, sans notification préalable de telle
manière que les entreprises concernées doivent raisonner par elles-mêmes et procéder à
l’autoévaluation de leurs pratiques, aidées en cela par un certain nombre d’outils, des
communications, lignes directrices, etc et par la cohérence imposée du droit de la
concurrence : une entente peut être appréciée par le juge national, même si elle présente une
dimension communautaire, une entente interdite en droit communautaire ne peut être
autorisée en droit interne, une entente autorisée en droit communautaire ne peut être interdite
en droit interne, etc.

Promesses non tenues en droit interne: La possibilité d’une exemption collective est envisagée
par l’article L. 420-4, II : L. 420-4 II. « Certaines catégories d'accords ou certains accords,
notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites,
peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du
Conseil de la concurrence ».

Jamais encore aucun décret d’exemption n’a été pris, même si cela avait été envisagé à la suite
de l’affaire Gitem pour les coopératives de distribution, à part dans le secteur agricole (D. 7 juin
1996). C’est donc le droit communautaire qui offre les mécanismes d’exemptions collectives.
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Très largement menacée d’asphyxie par l’afflux
de notifications (des dizaines de milliers), la
commission a bénéficié d’une délégation du
Conseil pour élaborer des exemptions
Règlements d’exemption par catégorie en collectives par la voie de règlements
droit communautaire d’exemption par catégorie, dispose l’article 81 §
3 CE lesquels, depuis 1999, font tous référence
au pouvoir de marché des entreprises pour
tracer la ligne de partage entre les ententes
autorisées (exemptées) et les autres.
Certains règlements d’exemption intéressent
des accords horizontaux, notamment en matière
de propriété industrielle et d’accords de
transfert de technologie :

• Règlement d’exemption n° 2659/2000 du 29


Règlements d’exemption par catégorie en novembre 2000, sur les accords de
matière d’accords horizontaux recherche et développement.
• Règlement n° 2658/2000 du même jour sur
les accords de spécialisation, accords par
lesquels des entreprises « se spécialisent
dans la fabrication d’un produit », l’une
cessant de fabriquer et achetant à l’autre.

Ces deux nouveaux règlements sont accompagnés de lignes directrices (Comm. 2001/02 du 6
janv. 2001, JOCE C3 6 janv. 2001, p. 2) et s’inspirent de la nouvelle technique d’exemption
inaugurée avec le règlement d’exemption unique en matière de restrictions verticales (Cf. infra).
C’est ainsi qu’ils ne définissent aucun accord en particulier mais distinguent selon que les contrats
sont conclus par des entreprises disposant de moins de 20 % du marché pour les accords de
spécialisation ou de 25 % pour les accords de recherche et développement, qui sont
automatiquement exemptés, ou de plus de 20 % du marché. L’exemption est cependant exclus
pour les accords présentant des « clauses noires » : clauses de prix, clause de limitation de la
production ou des ventes, clause de répartition de marché et clause de quota pour les accords de
spécialisation, clauses limitant les activités, clauses de non contestation, clause de fixation de prix
et de répartition de marché pour les accords de recherche et développement. Au delà de ces
seuils ou pour d’autres accords comme les accords de coopération entre concurrents tels les
accords d’achat groupés ou les accords de commercialisation, les lignes directrices permettent aux
entreprises concernées de vérifier la compatibilité de leur contrat avec les règles communautaires
de la concurrence.

Un règlement sera adopté en 2004 pour remplacer le règlement n°240/96 sur les accords de
transfert de technologie.

Règlements d’exemption par catégorie en matière d’accords verticaux

D’autres intéressent les accords verticaux, les accords de distribution spécialement :


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Règlement n°2790/1999 du 22 décembre 1999 dit règlement d’exemption unique, pour les
divers accords verticaux de distribution. Et remplaçant 3 règlements plus anciens sur les contrats
d’approvisionnement exclusifs, les contrats de distribution exclusifs et les contrats de franchise (V.
Règlement et les lignes directrices en annexe). Entré en vigueur le 1er janvier 2000 il est
applicable à tous les contrats depuis le 1er juin 2000 aux accords conclus après cette date
L’intérêt de ce règlement tient au fait qu’il ne propose plus – ou plus guère – de catégorie juridique
précise et qu’il inclut donc toute sorte de contrats, y compris les contrats de distribution sélective.
Or, les règlements d’exemption qu’il remplace présentaient un effet dit de « camisole » en ce sens
qu’ils réglementaient spécifiquement tel ou tel contrat (accords d’approvisionnement exclusif,
contrat de franchise, contrat de distribution exclusive). L’objectif de l’accord est de limiter les coûts
de notification des accords à la commission et d’améliorer la sécurité juridique des entreprises,
dans l’objectif de l’élargissement de l’Union. Le nouveau règlement vise tous les accords verticaux
dont l’objet est l’achat, la revente de certains biens ou service, entendons les accords de
distribution entre entreprises situés à des niveaux différents de la chaîne de production et de
distribution. Seuls les accords automobiles et les accords de transfert de technologie échappent au
règlement d’exemption unique. La mise en œuvre des objectifs du règlement se traduit par les
conditions de son application. C’est ainsi que le règlement inclut des effets de seuil : si un accord
est conclu entre des entreprises qui détiennent moins de 30 % du marché, l’accord
bénéficie automatiquement de l’exemption.

Ecart et renversement de la présomption: L’exemption automatique vaut présomption de


légalité mais celle-ci est tantôt écartée tantôt renversée. Ainsi la présomption est écartée en
présence de « clauses noires ».

• Le contrat ne doit pas comprendre une des « clauses noires » : clause de prix de revente
imposé, clause d’exclusivité territoriale absolue ou clause interdisant les livraisons croisées
entre distributeurs sélectifs qui font perdre le bénéficie de l’exemption à tout le contrat ou des
clauses qui ne font perdre le bénéficie de l’exemption qu’a ces clauses elles-mêmes
(Règlement n°2790/1999, art. 6).
• Certaines clauses sont également contrôlées comme la clause de non concurrence.
L’exemption bénéficie aussi aux contrats qui contiennent certaines clauses : clauses relatives
à l’obligation de non concurrence contractuelle (clause d’exclusivité) et postcontractuelle
(Règl. art. 5) ;
Pour ces accords, le règlement pose un principe selon lequel ils sont automatiquement conformes
aux règles communautaires de la concurrence. La présomption est parfois renversée : si
l’entreprise en cause détient plus de 30 % du marché, elle ne pourra bénéficier de l’exemption par
le biais du mécanisme collectif d’exemption mais elle pourra bénéficier d’une exemption
individuelle. Cependant, la notification préalable de l’accord n’est pas obligatoire, ce qui est un
changement considérable par rapport au droit communautaire ancien, de sorte que l’exemption
individuelle éventuellement accordée est rétroactive. La Commission a alors publié des lignes
directrices, le 13 janvier 2001, pour permettre aux entreprises de vérifier si leur accord est
compatible avec les règles communautaires de la concurrence. Il en résulte une certaine insécurité
juridique pour les entreprises se situant au delà du seul de 30 %, d’autant que la Cour de justice a
bien précisé que les lignes directrices n’avaient pas de valeur obligatoire et que la détermination
de la part de marché n’est pas un exercice aisé. Par ailleurs, les états-membres disposent d’une
faculté de retrait de l’exemption sur leur territoire lorsque celui-ci constitue un marché

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géographique distinct et que l’accord présent des effets incompatibles avec les conditions de
l’article 81 § 3, notamment en cas d’effet cumulatif de réseaux.

Règlement n°1495/95 sur les contrats de concession automobile remplacé par un Règlement
n°1400/2002 du 31 juillet 2002.

§2. Exceptions

Trois exceptions, toutefois, méritent une attention particulière.

A. Les accords de coopération technique

En droit communautaire, dans le cadre d'une communication de 1968, sont exclues du champ
d'application de l'article 81 § 1 divers accords qui auraient pu constituer des ententes horizontales
dès lors qu'elles ont pour objet une coopération technique, commerciale ou administrative. Mais la
question recoupe celle des accords de transfert de technologie, des accords de recherche et de
développement en commun... de sorte que la question déborde très largement la communication
de 1968. Un règlement d'exemption par catégorie en la matière a été adopté, le 29 novembre
dernier (v. infra) et des « lignes directrices » en la matière sont prévues.

B. Les accords d'importance mineure

La théorie des accords d'importance mineure ou du seuil de sensibilité constitue une exception
importante (cf. supra).

C. La règle de raison

Le droit de la concurrence semble proposer une analyse relativement simple : une entente dont
l'effet ou l'objet anticoncurrentiel est supposé doit être examinée de façon à lui appliquer le bilan
économique. Il en résulte cependant que l'on considère que toute entente est par nature néfaste,
mais rachetable, ce qui traduit une vision plutôt négative de la concurrence.

Une autre analyse, d'origine américaine et communautaire permet, au contraire, d'examiner l'effet
anticoncurrentiel d'une entente en observant ses effets potentiels sur la concurrence, avant tout
examen par le bilan économique. On parle alors de bilan concurrentiel ou de règle de raison (- Cf.
D. Fasquelle, Droit américain et droit communautaire des ententes, éd. Joly, 1994, L. Vogel,
L'influence du droit communautaire sur le droit français de la concurrence, JCP 1992, I, 3550.).

Il s'agit alors de considérer que certaines ententes, pourtant restrictives de concurrence,


échappent au contrôle par l'application de cette règle de raison. On observe alors selon une
technique plutôt difficile à admettre pour des juristes français, si les restrictions sont « raisonnables
» ou « proportionnées » comparées à l'objectif poursuivi par l'accord.

On met en balance, alors, les effets restrictifs et les effets bénéfiques de l'accord pour la
concurrence, sans recourir aux critères de l'établissement d'un bilan économique (qui contiennent
d'autres critères que des critères « purement » concurrentiels). On en vient alors, sous l'influence
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du droit communautaire, à ne condamner que les ententes déraisonnables et donc à changer le
point de vue : les ententes ne sont pas néfastes par principe, traduisant une vision plutôt positive
de la concurrence.

Particulièrement étudiée dans les années 1980 et 1990, la notion perd aujourd'hui de son acuité
en raison de l'adoption du Règlement d'exemption par catégorie n° 2790/99 du 22 décembre 1999
qui limite l'application du droit des ententes aux pratiques sui développe une part de marché
supérieures à 30 %.

Il s'agit de savoir si une pratique mérite d'être considérée comme une pratique anticoncurrentielle
au sens de l'article 81 § 1 CE, indépendamment des conditions de l'exemption de l'article 81 §3
CE.

A la différence de la rule of reason américaine, cependant, la règle de raison n'est pas utilisée de
façon générale mais particulière. Il importe de démontrer que la pratique produit des effets
néfastes compensés par ses effets bénéfiques sur le marché et qu'elle contribue à permettre à de
nouveaux entrants sur le marché de prospérer (Cf. CJCE 12 avr. 1999, JOCE L. 125, 19 mai 1999,
p. 12, Europe 1999. n°259, obs. L. Idot - accord de partage de sinistres dans un groupement
d'entreprises ).

Jurisprudence :
C'est le cas par exemple d'une clause de non concurrence insérée dans un contrat de cession
de fonds de commerce ou de cession d'entreprise plus largement comme l'affaire Remia l'avait
identifié (CJCE, 11 juillet 1985, Remia, Rec. 1985, p. 2566 « C'est à juste titre que la Commission,
sans être d'ailleurs, contredite sur ce point par les requérants, a estimé que le fait que des clauses
de non concurrence soient incluses dans un contrat de cession d'entreprise ne fait pas, par
lui-même, sortir de telles clauses du champ d'application de l'article 85 § 1 du traité (pt 17)... Appel
de Déc. Comm. 12 déc. 1983, Nutricia, JOCE, L. 376, 31 déc. 1983, p. 22). C'est le cas encore
des entreprises communes entre non concurrent dans lequel l'accord est limité aux stipulations
nécessaires à garantir le démarrage et le bon fonctionnement de l'entreprise commune (Déc.
Comm. 13 juill. 1990, Elopak/Metal Box-Odin, JOCE, L. 209, 8 août 1990, p. 15.). C'est le cas
surtout des accords verticaux et notamment les accords de distribution par exemple parce
qu'un accord d'exclusivité vise à assurer la protection d'un savoir faire comme l'arrêt Pronuptia
l'avait admis (Cf. CJCE 28 janv. 1986, Pronuptia, Rec. 353 ; CJCE, 8 juin 1982, Nungesser et
Eisele c/ Commission, Rec. 2015 : clauses de licence exclusive ouverte permettant les
importations parallèles.).

Les contrats de distribution sélective ont ainsi été l'occasion pour les autorités communautaires de
développer la règle de raison : le contrat de distribution sélective est certes restrictif de
concurrence dans la mesure où s'opère une sélection des distributeurs, mais ce contrat permet en
même temps d'assurer l'amélioration de la distribution des produits qui en sont l'objet par les
services rendus aux consommateurs comme l'avait initié les importants arrêts Metro, Yves
Saint-Laurent ou Givenchy, l'analyse prévalant également en droit interne de la concurrence.

Jurisprudence :
Cf. CJCE, 25 octobre 1977, Metro c/ Commission, Aff. 26/76, Rec. 1875, déc. Comm. 16 déc.
1991, Yves Saint-Laurent, JOCE L 12, 18 janv. 1992, p. 24, Contrats, conc. consom. 1992, n° 164,
obs. L. Vogel, Déc. Comm. 24 juill. 1992, Givenchy, JOCE L. 236, 19 août 1992, p. 11, Contrats,
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conc. consom. 1992, n°164, obs. L. Vogel, TPICE 27 févr. 1992, Vichy, Rec. II-415, Contrats conc.
consom. 1992, n°119, obs. L. Vogel (à propos de l'exigence - refusée - d'un pharmacien d'office
pour la distribtuion de produits parapharmaceutiques) ; TPICE, 12 déc. 1996 Leclerc, Rec. II-1851,
Contrats conc. consom. 1997, n°6, obs. L. Vogel. cf. Cass. com. 23 janv. 2000, Cah. dr. ent.
2000-4, obs. D. Mainguy.

Les restrictions verticales de concurrence et les contrats de distribution sont en effet les principales
cibles de cette technique. Les effets bénéfiques pour la concurrence sont fréquemment articulés
selon deux raisonnements.

• On observe si l'accord assure ou favorise une concurrence inter-marques (ou inter-brand)


c'est-à-dire si l'accord maintient une concurrence entre les producteurs. Plus le marché est
fermé, plus l'accord est restrictif (ou plus l'avance technologique ou autre du fabricant est
forte) et moins cette concurrence inter-marques est favorisée, et réciproquement. C'est
alors que la théorie de l'effet cumulatif des réseaux prend tout son sens.
• On observe également si l'accord favorise une concurrence intra-marque (ou intra-brand)
c'est-à-dire entre distributeurs eux-mêmes, à l'intérieur de la marque.
C'est ainsi que la clause d'exclusivité territoriale absolue fait disparaître toute concurrence
intra-marque, de même que les clauses d'interdiction de réexporter...

§2. Les principaux types d'effets anticoncurrentiels


A. Les critères de la restriction de la concurrence

Celles-ci s'observent dans deux conditions, aux termes de l'article L. 420-1. Il convient que
l'entente ait un objet anticoncurrentiel ou bien une simple possibilité d'effet anticoncurrentiel à la
différence du droit communautaire qui prohibe les ententes ayant un objet ou un effet
anticoncurrentiel. On s'interrogera enfin sur l'existence d'une intention concurrentielle. Encore
convient-il que l’entente présente un effet sensible, mesure facilitée par la communication du 22
décembre 2001. Par ailleurs, les accords entre petites et moyennes entreprises sont généralement
soustraits de l’application de l’article 81&1 (entreprises de moins de 250 personnes et de moins de
40 millions d’euro de chiffre d’affaires, Recommandation commission, 3 avr. 1996, JOCE n° L 107,
30avril 1996). Par ailleurs, dès lors que les entreprises concernées dépassent les seuils fixés par
les Règlements d’exemption, des lignes directrices, du 13 octobre 2000 pour les accords verticaux
et du 6 janvier 2001 pour les accords horizontaux fournissent une grille d’analyse, assez
complexe, leur permettant d’analyser leurs contrats et leurs pratiques. On s’interrogera enfin sur
l’existence d’une intention concurrentielle.

• L'entente est prohibée dès lors qu'elle présente un objet anticoncurrentiel. Mais peu importe
alors l'absence d'effet anticoncurrentiel de l'entente, même si on est alors dans une situation
très proche de celle d'une condamnation per se de l'entente.
• Elle est aussi prohibée dès lors qu'elle présente ou peut présenter un effet anticoncurrentiel,
peu importe qu'elle n'ait pas d'objet anticoncurrentiel. Le droit français de la concurrence ne
suppose donc pas que l'effet anticoncurrentiel soit actuel (Cf. en droit communautaire, CJCE
13 juill. 1966, Conten-Grundig c./ Commission, rec. 429.).
Cet effet anticoncurrentiel s'observe sur le marché. Il convient donc de délimiter le marché, le

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marché pertinent sur lequel la pratique produit ses effets. La part de marché des entreprises en
cause est alors un critère décisif, d'autant plus d'ailleurs que le droit communautaire insiste de plus
en plus sur la notion de pouvoir de marché.

Jurisprudence :
Peu importe alors si une entente a un objet anticoncurrentiel de savoir si elle dispose d'un effet
anticoncurrentiel (en droit communautaire, CJCE 13 juill. 1966, Conten-Grundig c./ Commission,
rec. 429.) même si, bien souvent en pratique, la méthode de contrôle des ententes aboutit à
relever un effet anticoncurrentiel avant même de relever un objet anticoncurrentiel (Cf. CJCE 30
juill. 1966, La Technique Minière c. / Maschinenbau, Rec. 337.) . La distinction entre objet et effet
anticoncurrentiel n'est donc pas d'une grande importance.

L'existence d'une intention concurrentielle est-elle exigée ?

C'est une question qui revient régulièrement en débat. Un argument pourrait résulter du caractère
presque pénal - disciplinaire en tous cas - du droit de la concurrence. Or, toute infraction pénale
est une infraction intentionnelle. Pourtant on admet que l'intention anticoncurrentielle n'est pas
exigée (Cf. Déc. Cons. conc. 22 mars 1994, ODA Telecom, Boccrf, 7 juin 1994.). L'existence d'un
objet anticoncurrentiel est indépendant de l'existence d'une intention anticoncurrentielle : une
entente objectivement anticoncurrentielle est en principe prohibée.

B. Les principales formes d'ententes anticoncurrentielles

Les ententes ayant pour objet d'entraver l'entrée sur un marché.

Cette première catégorie d'ententes en regroupe elle-même plusieurs :

• Il peut s'agir de réglementations professionnelles, comme l'obligation faite à l'acquéreur


d'une entreprise d'adhérer à un groupement professionnel. Ainsi, la clause d'un règlement
intérieur d'une organisation professionnelle imposant aux professionnels de respecter une «
obligation de délicatesse » lors de toute offre de service à la clientèle d'un confrère avait été
considérée par le conseil de la concurrence a comme une restriction à l'autonomie de
décision des membres de l'organisation professionnelle (déc.Cons. conc., déc. no 90-D-48,
11 déc. 1990, Administrateurs de biens. ) , contrairement à la Cour d'appel de Paris et la Cour
de cassation (CA Paris, 30 mai 1991, BOCCRF 27 juin, Cass. com., 9 mars 1993, BOCCRF
26 mars, Bull. civ. IV, no 100, D. 1994, som., p. 172, obs. Ch. Gavalda et Cl. Lucas de
Leyssac.).
• Il peut s'agir de clauses de non-concurrence (v. infra).
• Il peut s'agir de clauses de restitution en nature, comme l'affaire des cuves en avait fait la
démonstration, identifiant des ententes de nature à empêcher de sortir d'un réseau pour
rejoindre un réseau concurrent et donc d'entraver la « fluidité » du marché (Cf. Com. 18 févr.
1992, Bull. civ. IV, n°78.).
• Il s'agit le plus fréquemment de clauses d'exclusivité. Ces clauses ont en effet pour principal
effet de produire une répartition des marchés dans la mesure où, comme son nom l'indique, la
clause d'exclusivité a pour objet d'exclure des opérateurs qui pourraient pourtant accéder à ce
marché. On les trouve très fréquemment dans des contrats de distribution.
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• Elles peuvent, d'abord, prendre la forme de clauses d'exclusivité de
commercialisation comme les clauses ou conventions d'exclusivité
d'approvisionnement. C'est ainsi que le conseil de la concurrence sanctionne parfois des
convention contenant de telles clauses d'exclusivité dès lors qu'elles emportent une
restriction de concurrence trop importante (Cf. Déc. Conc. conc. 7 déc. 1997 ; Ligue
nationale de football, préc., pour une clause d'une durée de cinq ans.) Dans les contrats
de distribution, ces clauses étaient, en droit interne, saisies par la prohibition du refus de
vente, avant 1996 tout au moins. L'article 36-2 prohibait en effet le refus de vente sauf
justification dont l'application des critères de l'article 10 de l'ordonnance de 1986, soit
l'application du bilan économique. Avant 1996 cependant, la clause d'exclusivité pouvait
également être discutée sur le fondement de l'article 7. C'est désormais, depuis 1996, la
seule possibilité.
• Elles prennent ensuite la forme de clauses d'exclusivité territoriale. On distingue alors
plusieurs types de clauses d'exclusivité:

1 les clauses d'exclusivité absolue, qui interdisent au débiteur d'exclusivité


d'accepter les commandes de clients provenant d'un autre territoire que celui qui fait
l'objet de la clause ;
2 es clauses d'exclusivité renforcée, qui permettent d'accepter de telles commandes
mais interdisent au débiteur d'exclusivité de réaliser une concurrence active hors de
son territoire ;
3 les clauses d'exclusivités simples, qui permettent au débiteur d'exclusivité
d'empiéter sur les territoires voisins et de pratiquer une politique active de
commercialisation chez ses voisins.

• La clause d'exclusivité territoriale absolue est la formule contractuelle la plus contraignante


pour son débiteur : elle consiste pour le débiteur d'exclusivité, le distributeur le plus souvent, à
ne pouvoir revendre que dans le périmètre territorial qui lui est accordé sans pouvoir effectuer
de vente active, c'est-à-dire de prospecter des clients situer hors sa zone, ni de vente
passive, c'est-à-dire de vente à des clients qui seraient domicilié hors de sa zone sans avoir
été préalablement démarchés en ce sens mais qui solliciteraient ce distributeur. Le
distributeur voit ainsi son territoire parfaitement cloisonné, imperméable à toute concurrence
externe en une sorte de verrou contractuel. Pour cette raison ces clauses sont prohibées par
le droit de la concurrence. C'est même, dans le règlement unique n°2790/99 (art. 4) une
cause systématique de retrait de l'exemption, en droit communautaire de la concurrence. En
matière de contrat de franchise, la présence d'une clause d'exclusivité territoriale absolue
avait même été à l'origine de l'important arrêt Pronuptia du 28 janvier 1986 ( aff. 161/84, Rec.
1986, p. 353) condamnant ce type de clause (V. CA Paris, 7 juin 1990, Gaz. Pal. 1990, 2,
som., p. 13.).
• La clause d'exclusivité territoriale renforcée assure au distributeur un territoire
d'investigation commerciale mais impose au distributeur de ne pas effectuer de vente active,
c'est-à-dire de politique active (publicité, démarchage...) hors de son territoire, mais admet les
ventes passives : le secteur du concessionnaire est donc protégé, tout en assurant quelques
éléments de perméabilité aux tiers. La validité de ces clauses est sujette à caution au regard
des règles du droit de la concurrence. Ainsi, l'article 2 b) du règlement n° 4087/88 sur la

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franchise n'admettait pas ces clauses et le règlement n° 2790/99 qui l'a remplacé semble
suivre la même position (Cf. Règl. n° 2790/99, art. 4-b) : ces clauses empêcherait l'exemption
automatique du contrat de franchise. D'ailleurs la jurisprudence avait considéré comme
équivalent à une protection renforcée l'existence d'une clause d'exclusivité simple avec une
clause de localisation imposant au franchisé de n'exercer son activité que dans le local agréé
par le franchiseur (Cf. not. Déc. Comm. n°87/407/CEE, 13 juill. 1987, Computerland, JOCE 13
août 1987, n° L 222, pt7.).
• La clause d'exclusivité territoriale simple est la formule la plus bénigne pour le droit de la
concurrence : le distributeur dispose d'un territoire qui est en quelque sorte une base de
départ, lui permettant de commercer avec des clients situés sur un autre territoire que le sien,
via une politique passive comme active de concurrence, favorisant ainsi une concurrence
interne au réseau de distribution.

En savoir plus : Clause d'exclusivité simple

La clause d'exclusivité territoriale absolue est la formule contractuelle la plus contraignante pour
son débiteur : elle consiste pour le débiteur d'exclusivité, le distributeur le plus souvent, à ne
pouvoir revendre que dans le périmètre territorial qui lui est accordé sans pouvoir effectuer de
vente active, c'est-à-dire de prospecter des clients situer hors sa zone, ni de vente passive,
c'est-à-dire de vente à des clients qui seraient domicilié hors de sa zone sans avoir été
préalablement démarchés en ce sens mais qui solliciteraient ce distributeur. Le distributeur voit
ainsi son territoire parfaitement cloisonné, imperméable à toute concurrence externe en une sorte
de verrou contractuel. Pour cette raison ces clauses sont prohibées par le droit de la concurrence.
C'est même, dans le règlement unique n°2790/99 (art. 4) une cause systématique de retrait de
l'exemption, en droit communautaire de la concurrence. En matière de contrat de franchise, la
présence d'une clause d'exclusivité territoriale absolue avait même été à l'origine de l'important
arrêt Pronuptia du 28 janvier 1986 ( aff. 161/84, Rec. 1986, p. 353) condamnant ce type de clause
(V. CA Paris, 7 juin 1990, Gaz. Pal. 1990, 2, som., p. 13.). La clause d'exclusivité territoriale
renforcée assure au distributeur un territoire d'investigation commerciale mais impose au
distributeur de ne pas effectuer de vente active, c'est-à-dire de politique active (publicité,
démarchage...) hors de son territoire, mais admet les ventes passives : le secteur du
concessionnaire est donc protégé, tout en assurant quelques éléments de perméabilité aux tiers.
La validité de ces clauses est sujette à caution au regard des règles du droit de la concurrence.
Ainsi, l'article 2 b) du règlement n° 4087/88 sur la franchise n'admettait pas ces clauses et le
règlement n° 2790/99 qui l'a remplacé semble suivre la même position (Cf. Règl. n° 2790/99, art.
4-b) : ces clauses empêcherait l'exemption automatique du contrat de franchise. D'ailleurs la
jurisprudence avait considéré comme équivalent à une protection renforcée l'existence d'une
clause d'exclusivité simple avec une clause de localisation imposant au franchisé de n'exercer son
activité que dans le local agréé par le franchiseur (Cf. not. Déc. Comm. n°87/407/CEE, 13 juill.
1987, Computerland, JOCE 13 août 1987, n° L 222, pt7.). La clause d'exclusivité territoriale
simple est la formule la plus bénigne pour le droit de la concurrence : le distributeur dispose d'un
territoire qui est en quelque sorte une base de départ, lui permettant de commercer avec des
clients situés sur un autre territoire que le sien, via une politique passive comme active de
concurrence, favorisant ainsi une concurrence interne au réseau de distribution. Certains auteurs
proposent une définition encore plus lâche de la clause d'exclusivité simple : « la clause
d'exclusivité simple ne lie que le fournisseur. Celui-ci s'engage à ne fournir aucun autre distributeur
dans le territoire considéré, tandis que le bénéficiaire de la clause ne perd pas le droit d'acquérir
des produits concurrents auprès d'autres fournisseurs (...) » (R. Bout, M. Bruschi, S.
Poillot-Peruzzetto et M. Luby, Droit économique, op. cit., n°4284), même si cette définition nous
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paraît confondre la notion d'exclusivité territoriale et celle d'exclusivité d'approvisionnement.

Le Conseil de la concurrence a condamné à de nombreuses reprises, comme les autorités


communautaires, les clauses d'exclusivité territoriale absolue dans les contrats de distribution.

• Il peut s'agir de restriction de concurrence résultant d'accords de restriction de production


ou de quota (et v. C. com., art. L. 420-1, al.3) dans la mesure où ces ententes parviennent à
contrôler la production et ses débouchés. De cette façon, chaque entreprise partie à l'entente
se voit attribuer un pourcentage du marché ou de chiffre d'affaires sur un secteur concerné,
en fonction généralement de la part du marché qu'elle détient au moment de l'accord, et qui
est donc destiné à ne pas évoluer. Avait illustré cette méthode l'affaire dite des « treillis
soudés » qui avait organisé de cette manière une répartition du marché et des « quotas de
livraison ».

Jurisprudence :
Déc. Comm. conc. 20 juin 1985, Treillis soudés. Mais v. Avis Comm. conc. 8 juill. 1980, Nougats
de Montélimar, et CE 23 oct. 1986, AJDA 1986.118, note M. Basex, dans la mesure où l'entente
n'empêchait pas des variations de parts de marché.

Ce sont alors les accords de coproduction ou de codistribution ou des accords de joint-venture qui
peuvent être la cible de ces contrôles. C'est ainsi que le conseil de la concurrence veille à ce que
les échanges d'informations sur les marchés, qui sont impliqués par de tels accords ne conduisent
pas à des restrictions trop importantes, par l'application de la règle de raison (Cf. Déc. Cons. conc.
5 mai 1992, Produits phytosanitaires, Boccrf, 30 mai 1992, p.188.).

• Il peut s'agir de répartition de marchés comme en matière de marchés publics (cf., C.


com., art. L. 420-1, al.4), qu'elles résultent de clauses de non concurrence, de clauses
d'exclusivité ou d'accords ponctuels. Fréquemment, ce type d'entente se réalise par un
simulacre de mise en concurrence, en réponse à l'appel d'offre lancé par un donneur d'ordre
public, convenu à l'avance (V. M. Basex, Le conseil de la concurrence et les marchés publics,
AJDA, 1994, n°sp., p. 107.).
• Il peut s'agir enfin d'ententes de boycott (A. du Cheyron du Pavillon, Le Boycottage,
Mélanges Derrupé, Joly-Litec 1991, p. 144.) . Le boycott est une décision prise par une
entreprise entravant l'accès au marché d'une autre entreprise, par des conseil, des mises en
garde, des menaces...

• une chose est le boycott des produits d'une entreprise appelé par une association de
consommateur, susceptible d'engager les responsabilité des ses auteurs.
• autre chose est le boycott engagé par un ensemble de professionnels contre un autre
professionnel. Mais tout comportement ce type n'est pas nécessairement
anticoncurrentiel.

Exemple : Il peut s'agir de véritables conseils, invitant à la prudence quant à la qualité ou la


sécurité de tel ou tel produit Il peut s'agir du résultat d'un contrat, comme du contrat de
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référencement, dans les relations nouées entre les grandes surfaces et les fournisseurs et le
déréférencement pourrait poser difficultés.

Jurisprudence :
Cf. Com. 16 janvier 1990, Bull. civ. IV, n°16 ; mais v. Déc. Cons. conc. 13 déc. 1994, Secteur des
lessives, Rec.Lamy, n°616, note D. Mainguy ; Cons. conc., déc. no 99-D-01, 5 janv. 1999, Distri
club médical, BOCCRF 27 avr. 1999, p. 175.

Les ententes sur les prix constituent l'autre grande catégorie de restriction de concurrence (Cf.
C. com., art. L. 420-1, al.2), qu'il s'agisse d'ententes favorisant la hausse ou la baisse des prix. Il
s'agit très souvent d'ententes visant à déterminer un mode de prix ou son calcul ou la plage de
remises à accorder ou un prix minimum.

Les premières formes concernent les ententes verticales ayant pour objet d’empêcher
l’acheteur de fixer ses prix de vente (théorie dite du « price fixing »). L’acheteur ne doit pas être
obligé de fixer un prix plus haut que celui qui résulterait du libre jeu de la concurrence (Cf ; REC
2790/99, art. 4 a) ; ce qui n’interdit pas la fixation de prix maximal ou de prix conseillés.

Jurisprudence :
Affaire Philips : Cons.conc.6 décembre 1988, n° 88-D-47, Rec. Lamy, n° 342, Comm. J. Calvo;
Confirmé par Paris 28 juin 1989, BOCCRF 14 juillet 1989, p.171; LD, 1989/7-8; Gaz.Pal.9
décembre 1989, note J.-P. Marchi pourvoi rejeté par Com.5 février 1991 LD, 1991/3; D.1991, IR,
65. La même affaire était portée dans les mêmes termes devant les autorités pénales, qui
rendirent des solutions sur les mêmes fondement (T.Corr. Nanterre 19 avril 1988 inédit; Versailles
16 mars 1989 LD, 1989/5; Gaz.Pal. 7-8 juillet 1989, p.15, Réquisitions B. Challe; Crim 5 novembre
1990 LD, 1991/3; RJDA 1991, n°39, p.50; D.1991, IR, 10; JCP éd.E, 1991, IV, 58. La Cour d'appel
de Versailles, le 16 mars 1989 condamna la société Philips, qui s'était reconnu le droit de
prononcer des "sanctions privées" en supprimant, rétroactivement, le droit aux ristournes aux
revendeurs qui contrevenaient au seuil de revente à perte conventionnellement fixé. La Chambre
criminelle de la Cour de cassation, le , rejetant le pourvoi formé contre l'arrêt de la Cour de
Versailles:"(En) donnant un caractère conditionnel à la quasi-totalité de ses ristournes (y compris
une prime de coopération dont l'arrêt dit par ailleurs que tout en étant accordée sur facture elle
restait assujettie à la clause litigieuse) le prévenu se donnait les moyens de prévenir, de la part de
ses distributeurs toute revente au dessous du prix facturé, ainsi indirectement imposé comme prix
minimum, voire dans le cas contraire de le constituer en infraction (de revente à perte)". Il ne s'agit
pas, cependant, d'une prohibition de principe des réductions de prix affectées d'une condition.
Seuls, les avantages de prix affectés d'une clause pénale, du type de celle qui était insérée dans
ses engagements par Philips, sont répréhensibles. La Cour d'appel de Versailles, le 9 octobre
1990, le rappelait: "En l'absence des clauses qui faisaient l'objet des arrêts de la Cour de
Versailles du 16 mars 1989 et de Paris du 28 juin 1989, le versement dont il s'agit n'est soumis à la
réalisation par (les distributeurs) de leurs engagements commerciaux, donc à la réalisation d'un
événement au pouvoir du créancier de l'obligation" (Versailles 9 octobre 1990 LD, 1990/11).
Secteur du petit électroménager : Cons.conc. 13 novembre 1991, BOCCRF 11 décembre 1991,
p.336; Contr. conc. consom. 1991, n°9, obs. L. Vogel; Paris 27 mai 1992 (BOCCRF 16 juin 1992,
p.203; RJDA 1992, n°137). V.aussi O. Guersant et P.Arhel, Les entraves à la concurrence à
propos des secteurs du matériel haute fidélité et du petit électroménager, Rev.conc.consom. n°66,
p.23. Dans cette affaire, la société Moulinex, appelante, soutenait que la clause insérée,
s'analysait en une condition résolutoire et point en une condition suspensive, car elle stipulait que,
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"en cas de revente à perte des produits...le contrat de coopération commerciale sera considéré
comme annulé". Pour la Cour, cette stipulation "conduit en fait à différer l'acquisition du principe
des remises...cependant chiffrables en leur montant", ce qu'elle condamne parce que susceptible
de créer "artificiellement les conditions d'une revente à perte ". Il importe alors peu que le
fournisseur n'ait jamais utilisé cette clause. La Cour d'appel de Paris, le 27 mai 1992, (précité)avait
rejeté l'appel interjeté par la société Moulinex. Celle-ci reprochait au conseil d'avoir diffusé ses
accords particuliers sans précaution, notamment à l'égard de concurrents, violant ainsi le secret
des affaires (V.M.-C. Boutard-Labarde, Le secret des affaires devant le Conseil de la concurrence,
une surprenante négligence, Gaz.Pal.1-4 janvier 1992.2). Affaire Sony : Déc. Cons. conc.6
novembre 1990 (LD, 1990/12; Rec.Lamy, n°418, note F. Pérochon; Contr. conc. consom. 1991,
n°39, obs. L. Vogel; RJDA 1991, n°34 ; Paris, 5 juillet 1991, LD 1991/ 7-8; RJDA 1991, n°724.
Pour la Cour, "l'octroi différé desdites remises (des ristournes qualitatives ajoutées aux ristournes
quantitatives) n'est pas restrictif de concurrence, lorsque, comme le stipulent les clauses
discutées, le principe et le montant en sont acquis de manière certaine, pour les unes sur la base
du chiffre d'affaire réalisé, pour les autres, par la prestation effective des services prévus, et que
de ce fait elles peuvent sans aléa, contestation ni restriction, être immédiatement répercutées par
les distributeurs". Devant les juridictions pénales : T. Corr. Nanterre, 5 novembre 1991, LD, 1992/2
; Versailles 14 mai 1992, LD, 1992/7-8, RJDA 1992, n°849 ; Affaire Minolta : Crim.30 novembre
1992, LD, 1992/2; RJDA 1993, n°50, "le fait d'offrir, à l'occasion de la cession d'un produit, des
rabais, remises ou ristournes, dans des conditions d'attribution définies de manière objective et ne
prêtant pas à discrimination, n'est pas de nature à aliéner la liberté de leur bénéficiaire éventuel de
fixer les prix de revente de ces produits et ne saurait constituer une pratique tendant à conférer un
caractère minimal aux prix de revente". Affaire JVC : Déc. Cons. conc. 3 juillet 1990, Rec. Lamy,
n°402, note J. Azéma ; Paris, 13 juin 1991, RJDA 1991, n°724. Il ne s'agit pas pour la Cour
d'interdire toutes les conditions de vente qui comportent des ristournes conditionnelles, parce
qu'elles seraient anticoncurrentielles pour ce seul fait, mais de contrôler les avantages qui sont
offerts "comme le stipulent les clauses discutées". Ces clauses, en l'espèce, ne concernaient pas
l'ingérence, assez triviale, du fournisseur dans les prix du distributeur par le jeu d'une clause
pénale, mais le fait pour le fournisseur d'accorder des remises qualitatives importantes, en sus de
remises quantitatives, aux distributeurs offrant certains services conduisant le distributeur qui les
rend à bénéficier d'un prix d'achat voisin du prix de revente de celui qui ne le rend pas. L'arrêt était
cassé par Cass. com., 12 oct. 1993 (lien vers le texte), Bull. civ. IV, n°337, D. 1994, som. p. 169,
obs. Ch. Gavalda et Cl. Lucas de Leyssac, et, sur renvoi, CA Paris, 19 janv. 1996, BOCCRF 28
févr., p. 64, RJDA 1996, n°935, pourvoi rejeté par Cass. com., 10 mars 1998, Rev. Lamy dr. aff.
1998, no 5, no 285, obs. P. Storrer. Affaire Texas Intrument : Une affaire particulièrement topique
est celle ayant fait l’objet d’une décision Texas instrument du 25 septembre 2003 ( ). La société
Noblet exploitant la marque Casio avait informé ses acheteurs qu’elle leur accorderait une
ristourne de 8% à une prochaine rentrée scolaire et avait insisté pour que des prix relativement
élevés soient pratiqués, alors qu’elle avait échangé des informations sur ses prix avec son
principal, et seul, concurrent, la société Texas instrument. D’abord, « si la société invoque la
législation française interdisant la revente à perte pour justifier les pratiques qui lui sont
reprochées, il convient de noter d'une part, que cette interdiction, effectivement sanctionnée sur le
plan pénal, concerne au premier chef les distributeurs et non les fournisseurs ou les fabricants,
d'autre part, et surtout, qu'un tel argument ne peut, en tout état de cause, être accepté dans le cas
où ces seuils de revente à perte ont été, comme en l'espèce, artificiellement établis par le biais de
soi-disant remises « conditionnelles » qui étaient en fait garanties. Il résulte de l'ensemble de ces
éléments que la société Noblet a mis en place un dispositif ayant pour objet et pour effet d'obtenir
des distributeurs de calculatrices Casio qu'ils pratiquent tous, sur l'ensemble du territoire national,
les mêmes prix de vente préalablement déterminés par elle, à un niveau ne résultant pas du jeu de
la concurrence et que les sociétés Carrefour, Plein Ciel Diffusion, Sodalfa et Majuscule ont adhéré
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et mis en oeuvre cette pratique d'entente ». Ensuite, il est établi que « la société Texas
Instruments France a mis en place un dispositif consistant, en premier lieu, à maîtriser les prix de
revente des distributeurs ayant traditionnellement une politique de prix agressive (c'est-à-dire les
hypermarchés) et représentant plus de 50 % de ses ventes, par l'instauration de différences de
prix et de ristournes, lui permettant de déterminer et diffuser auprès de l'ensemble de ses
distributeurs des prix publics de vente correspondant au seuil minimal en dessous duquel la
société Texas Instruments France considérait que les grandes surfaces ne pouvaient fixer leur prix
de vente. En deuxième lieu, ce dispositif a consisté à obtenir des distributeurs, autres que les
hypermarchés, qu'ils adhèrent à cette politique de prix minimal de revente, alors même que les
tarifs sur facture que leur consentait la société Texas Instruments France les autorisaient à
pratiquer des prix inférieurs en leur garantissant que la grande distribution alimentaire ne
commercialiserait pas les produits en dessous des prix publics de vente. En troisième lieu, ce
dispositif a consisté à organiser une surveillance du respect des prix minimum par des
interventions auprès des distributeurs. Il est, par ailleurs, établi que les sociétés Carrefour, Plein
Ciel et Distributeurs Associés ont participé à la mise en oeuvre de cette pratique ». Enfin, «
l'absence de concurrence, ainsi assurée à l'intérieur de chacun des réseaux respectifs (Texas
Instruments France et Noblet), n'était pas compensée par l'existence d'une forte concurrence «
intermarques » puisque, d'une part, les deux opérateurs, en quasi-duopole sur le marché
concerné, se livraient à des pratiques verticales restrictives et que, d'autre part, une pratique de
concertation horizontale entre elles, portant sur leur stratégie commerciale et leurs prix, a
également été établie (…) Ces pratiques, qui ont eu pour objet et pour effet de fausser le jeu de la
concurrence et qui émanent de deux sociétés détenant ensemble plus de 89 % des parts du
marché concerné, sont prohibées » : Cons. conc., 25 sept. 2003, LD nov. 2003 (décision
confirmée par Paris, 21 sept. 2004 ; arrêt partiellement cassé, sur un autre point, par Com., 22
nov. 2005, LD déc. 2005).

Les secondes formes sont les ententes horizontales de fixation des prix

• Il peut s'agir de recommandations en matière de tarif à pratiquer, souvent dans le cadre


d'une organisation professionnelle, sous la forme de prix, de barèmes recommandés par
exemple. Elles sont systématiquement condamnées par le conseil de la concurrence. On
observe diverses variantes. Toutes sont aussi sévèrement pourchassées car elles contribuent
à figer la concurrence en permettant aux entreprises médiocres de survivre et d'occuper le
marché au profit d'entreprises performantes ou de candidats nouveaux arrivants sur ce
marché (H. Courivaud, Les organisations professionnelles confrontées au droit de la
concurrence, D. aff. 1998, p. 1202.).

• La plus brutale est la diffusion d'un barème à respecter (CA Paris, 21 janv. 1993,
CAPEB, BOCCRF 5 mars, p. 61).
• Guère plus fine est la technique des barèmes de prix conseillés (déc. Cons. conc.,
94-D-51, 4 oct. 1994, Secteur du déménagement.) comme la publication d'honoraires par
un conseil de l'Ordre des avocats ;
• Parfois, l'entente se caractérise par un accord plus discret, sans diffusion de tel barème,
par l'élaboration de prix planchers - ou plafond. Le résultat est identique quoique
l'entente soit alors plus difficile à prouver.

• Les pratiques dites de « cristallisation » des prix sont alors une forme plus générale des
précédentes. On les retrouve d'abord dans des ententes horizontales, entre industriels.
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Jurisprudence :
Cf. par ex. Cons. conc., déc. no 94-D-60, 13 déc. 1994, Secteur des lessives, Rec.Lamy, n°616,
note D. Mainguy , et sur appel, CA Paris, 13 déc. 1995, BOCCRF 28 févr. 1996, p. 57, D. 1997,
som., p. 108, obs. Ch. Paulin, et Com., 27 janv. 1998, D. aff. 1998, p. 836, RJDA 1998, , n°798
(rejet du pourvoi).

Elles peuvent viser à « geler » un prix ou un ensemble de prix à un certain niveau de façon à
empêcher leur évolution à la baisse.

Il s'agit alors de fixer entre les opérateurs un prix minimal. Il peut également s'agir d'ententes
visant à diminuer fortement mais artificiellement par la technique dite des ententes de dumping ou
de prix prédateurs (cf. infra, abus de position dominante et vente à prix abusivement bas).

Elles peuvent au contraire chercher à geler un prix pour empêcher leur hausse par l'accord sur un
prix minimal.

On les retrouve également dans des ententes verticales. Elles visent généralement à geler un prix
pour empêcher leur baisse, par la diffusion de prix minimaux de revente. Condamnée par l'article
L. 442-5 du Code de commerce (ex-art. 34, ord.1986), la pratique n'en est pas moins saisie par la
police des ententes.

Illustre cette position la très grande masse des décisions du Conseil de la concurrence mais
aussi parallèlement des juridictions civiles et pénales - rendues en la matière dans les relations
verticales de concurrence :

Très voisine est la pratique d'échange d'informations sur les prix ou visant à assurer une
entente sur les prix (V. V. Sélinsky, Transparence, échanges d'informations et concurrence, Cah.
dr ; ent. 1995/1, p.24.).

• Il peut s'agir d'échanger des informations sur les prix déjà réalisés, sur les barèmes de prix,
ce qu'on appelle l'échange de mercuriales. Il s'agit d'opérer des échanges d'informations sur
les prix pratiqués, les tarifs consentis, leurs destinataires, bref de livrer l'intégralité de sa
stratégie tarifaire à son concurrent, et réciproquement. Elles sont condamnées dès lors que
ces échanges, pourtant a posteriori, se traduisent par des comportement parallèles, des
harmonisations de prix (Déc. Cons. conc., 94-D-13, 1er févr. 1994, Pierre calcaire et marbre,
Boccrf, 8 avr. 1994, p.144.) . Elles ne le seront pas, en revanche, si les deux parties à
l'entente se comportent de façon concurrentielle sans coordination (Cf. Avis, Comm. conc., 13
oct. 1983, Câbles de réseau urbain destinés au PTT) . Dans certaines hypothèses, de telles
mercuriales peuvent même favoriser la concurrence lorsque les caractéristiques du marché
sont telles que les opérateurs ont des informations imparfaites ou coûteuses à obtenir sur les
prix susceptibles d'être proposés. Ces échanges contribuent alors à la transparence du
marché et sont d'autant plus bénéfique lorsque ces échanges se traduisent par des
comportements différentiant les prix et les offres. On comprend alors que cet effet bénéfique
ne soit pas admis lorsque le marché se caractérise par sa rigidité, car elle risque d'emporter
un alignement des prix.
• Il peut s'agir au contraire d'échange d'information sur des prix à réaliser afin de
transmettre des information sur les évolutions futures des prix. L'incertitude dans
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laquelle les opérateurs doivent se tenir afin que la concurrence soit efficace empêche de
valider de telles ententes, notamment elles conduisent à des augmentations de prix
simultanées.

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