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Cours : Droit des sûretés

Auteur : Olivier Salati

Leçon n° 1 : Introduction générale

Avertissement : Réforme du droit des sûretés par l’ordonnance n°2006-343 du 23 mars 2006
relative aux sûretés. Situation très particulière du cours à partir de l'année 2006.
Conception pédagogique choisie.

Le droit des sûretés vient donc d’être réformé par l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006, tout
particulièrement le droit des sûretés réelles qui a fait l’objet d’une réécriture de grande ampleur. A
cela rajoutons, pour n’y revenir qu’à la leçon 5 relative à la notion de sûreté réelle, que la loi
n°2007-211 du 19 février 2007 introduisant la fiducie en droit français vient encore d’enrichir, ou de
bouleverser, la notion de sûreté.

Le cours, dans ces conditions, se présente de façon très particulière, entre droit « ancien » dont
les fondements généraux et traditionnels restent tout de même valables, et droit « nouveau »
figurant lui-même, désormais, dans un nouveau Livre IV du Code civil.

Devant la période transitoire qui s’ouvre pour l’enseignant comme pour l’étudiant, de découverte et
de réflexion sur la matière bien que le nouveau droit des sûretés soit déjà du droit « positif »,
applicable immédiatement dans sa quasi-totalité, un choix pédagogique s’est avéré nécessaire
pour les années 2006 et suivantes.

Le parti aurait pu être de ne traiter que le nouveau droit des sûretés, mais avec de nombreux
inconvénients : comment se passer des fondements traditionnels de la matière qui évoluent,
certes, mais perdurent ?

On ne peut comprendre le présent qu’en connaissant le passé, surtout lorsqu’il a moins d’un an !

D’autre part, nous n’avons pas encore de jurisprudence sur les textes nouveaux ou modernisés, et
dès lors seuls ceux anciens pourront servir de guide d’interprétation pendant encore plusieurs
années, en cas de difficulté.

Finalement, il nous semble que la solution la plus appropriée pour présenter la matière est de faire
une présentation de chaque sûreté intégrant à la fois les textes anciens et les dispositions
nouvelles, afin de faire apparaître de la façon la plus claire possible ce qui change et ce qui ne
change pas.

Nous procèderons donc à une comparaison pédagogique des sûretés anciennes et de celles

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issues de la réforme du 23 mars 2006, seule à même, nous semble-t-il, de présenter globalement
la matière en attendant que le recul, et surtout la jurisprudence rendue en application des textes
du Livre IV du Code civil, permettent, dans quelques années, une démarche plus unitaire.

La manière de procéder sera la suivante, particulièrement dans l’introduction : nous


commenceront d’abord par la présentation du droit antérieur dont les fondements, même
modernisés, restent indispensables à connaître pour comprendre les évolutions que celui-ci a
connu, mais nous procèderons ensuite à une présentation de l’ensemble de la réforme afin que
celui qui découvre le droit des sûretés sache, dès l’abord, ce qu’il en est au jour de sa lecture.
Nous suivrons la même démarche dans les développements postérieurs à l’introduction, en
espérant que comparer c’est déjà un peu comprendre…

Section 1. Le droit des sûretés antérieurement à la réforme opérée par


l’ordonnance n°2006-343 du 23 mars 2006 : les fondements traditionnels de la
matière.
§1. Première approche
A. Le droit des sûretés antérieurement à la réforme opérée par
l’ordonnance n°2006-343 du 23 mars 2006 : les fondements traditionnels
de la matière.

Réduite à sa plus simple expression, l'idée de sûreté (du terme latin securitas) est très
facile à saisir : une sûreté, c'est d'abord une sécurité, un moyen de garantir le paiement d'une
créance issue d'un rapport d'obligation.

En prenant une ou des sûretés, le créancier peut avoir confiance dans l'avenir parce qu'il a
l'assurance qu'en principe il sera payé à l'échéance et n'aura pas à supporter l'éventuelle
insolvabilité de son débiteur.

Autrement dit, les sûretés ne sont pas seulement un moyen de renforcer l'efficacité de l'exécution
des obligations mais constituent plus généralement la condition du crédit lequel est à la base de
n'importe qu'elle activité économique.

Si l'on veut d'emblée être plus précis, cette sécurité sera obtenue, ainsi que l'a relevé la doctrine,
en conférant au créancier, sur les biens du débiteur ou d'un tiers, une action soit prioritaire, c'est la
sûreté réelle, soit supplémentaire, c'est la sûreté personnelle (v. M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des
sûretés, 6e éd., 2002, Litec, n°1 p. 1).

On peut également mentionner la définition de la sûreté qu'a donné un auteur : « une sûreté est
l'affectation à la satisfaction du créancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine,
par l'adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base, d'un droit d'agir,
accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux
insuffisances de son droit de gage général...» (P. Crocq, «Propriété et garantie», th. Paris II,
L.G.D.J., 1995, n°282).

L'intérêt de cette définition, notamment, est de souligner qu'en amont de la prise de sûreté,
laquelle peut être décidée par la convention des parties, la loi ou le juge, la sécurité de tout
créancier est d'abord assurée par le droit de recourir à l'exécution forcée sur l'ensemble du
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patrimoine du débiteur. C'est ce qu'expriment les articles 2092 et 2093 du Code civil.

Aux termes de l'article 2092, en effet, « quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de
remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir », et selon
l'article 2093 « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers...le prix s'en distribue
entre eux par contribution... ».

C'est ce que l'on appelle le «droit de gage général», prérogative qui appartient de plein droit à tous
les créanciers même non bardés de sûretés, dits créanciers chirographaires, et qui leur permet,
lorsque la dette est exigible, de faire saisir et vendre aux enchères publiques un élément d'actif du
patrimoine du débiteur pour se payer sur le prix de vente (v. Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit
civil, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 3e éd., 2000, n°2, p. 5) .

Jurisprudence :

Le droit positif étant attaché au principe du gage commun, on en donnera une illustration concrète
au travers d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 15 février 1972 relatif à la question de
savoir s'il est possible, par contrat, d'en limiter l'assiette. Deux personnes s'étaient portées
cautions du remboursement des sommes dues par leur propre société au profit d'une banque.

En contrepartie d'une stipulation au terme de laquelle la banque s'engageait à ne poursuivre les


cautions que sur leurs biens sis en Algérie, à l'exclusion de ceux sis en France « par dérogation
expresse aux prescriptions de l'article 2092 du Code civil », celles-ci s'engageaient à ne pas «
disposer de tout ou partie de ce patrimoine algérien ou le grever d'un privilège, d'une hypothèque
ou d'une garantie sans l'accord exprès et par écrit de la banque ».

En raison de la vente par les cautions de certains immeubles algériens opérée sans information ni
accord préalable de la banque, celle-ci demanda que la clause limitant son droit de gage général
soit déclarée caduque.

La Cour de cassation estima que les juges d'appel étaient fondés à retenir que les engagements
corrélatifs de la banque et des cautions se servaient mutuellement de cause et qu'à la suite des
aliénations opérées sans l'accord de la banque « la limitation qu'elle avait consentie, devenue sans
cause, devait cesser d'avoir effet ».

Ainsi est-il permis de penser que l'admission de la limitation conventionnelle du droit de gage
général dépend, en l'espèce, de la stipulation garantissant qu'une masse de biens n'échappera
pas au créancier. Si l'on veut en inférer une règle plus générale, cela peut être que le débiteur est
tenu d'offrir et de maintenir un gage minimum à la disposition de ses créanciers.

Ainsi, «à la base», les créanciers d'une même personne sont placés dans une situation d'égalité
par le droit de gage général, et dans le cas où le patrimoine du débiteur révélerait un passif
supérieur à la valeur de l'actif au moment où les créanciers réclament leur paiement, chacun de
ceux-ci, a-t-on souligné (v. M. Cabrillac et C. Mouly, op. et loc. cit.), ne sera réglé que dans la
proportion actif-passif : c'est ce que l'on appelle la «loi du concours», exprimée plus techniquement
dans l'article 2093 du Code civil qui dispose que le prix des biens du débiteur se distribue entre
ses créanciers par contribution ; on dit aussi «au marc le franc», c'est-à-dire proportionnellement
au montant de chaque créance (v. L. Aynès et P. Crocq, Les Sûretés, La Publicité foncière 2003,
n°4, P. 3) .
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Or, les situations d'insolvabilité étant aujourd'hui monnaie courante, on saisit très facilement que le
droit de gage général est une sécurité illusoire. Non seulement, la masse de biens (qui n'en est
pas un, au sens strict que l'on donne à ce mot) du débiteur qui constitue ce «gage» peut être
totalement inconsistante, mais en plus le concours entre créanciers du même débiteur va
considérablement réduire toute chance de paiement, même partiel. Il faut donc ajouter à sa qualité
de créancier chirographaire quelque chose de plus, une garantie supplémentaire qui procure un
avantage par rapport aux autres créanciers.

Les sûretés ont précisément pour but de rompre l'égalité entre créanciers chirographaires,
de deux manières différentes :

• soit elles adjoignent un autre débiteur voire plusieurs autres au débiteur principal obligé, et
corrélativement un droit de poursuite contre ces personnes, ce sont les sûretés personnelles
• soit elles permettent une affectation prioritaire de certains biens du débiteur, voire même de
tous, au bénéfice du créancier qui se verra reconnaître sur ceux-ci un droit de préférence sur
le prix en cas de vente forcée, ce sont les sûretés réelles.

Dans le cas des sûretés personnelles, le créancier se prémunit contre le risque d'insolvabilité en le
répartissant sur deux (ou plusieurs) patrimoines. Il va obtenir qu'une autre (dans le schéma le plus
simple) personne s'engage aux côtés du débiteur, en faisant un «calcul de probabilités» :
probabilité peu élevée que les multiples débiteurs seront tous en même temps insolvables lors de
l'exigibilité de la créance.

Dans le cas des sûretés réelles, les choses présentent différemment. Le créancier se contente de
puiser sa sécurité dans le patrimoine du débiteur par l'affectation à son bénéfice d'un élément
déterminé, mobilier ou immobilier, ou même de l'ensemble de ce patrimoine.

Dans le cas des sûretés réelles, les choses présentent différemment. Le créancier se contente de
puiser sa sécurité dans le patrimoine du débiteur par l'affectation à son bénéfice d'un élément
déterminé, mobilier ou immobilier, ou même de l'ensemble de ce patrimoine.

En cas vente forcée du bien, il sera payé par priorité sur les créanciers chirographaires lors de la
distribution du prix. Le droit de préférence, consubstantiel à la notion de sûreté réelle, permet donc
au créancier qui en bénéficie de s'affranchir de la loi du concours.

§2. A la recherche de la notion de sûreté

Les choses se compliquent si l'on veut regrouper les sûretés personnelles et les sûretés réelles
dans un ensemble homogène.

Cette question de l'existence d'une définition commune n'est d'ailleurs pas, comme le souligne la
doctrine, « purement théorique », car elle détermine l'application de nombreux textes comme par
exemple l'article 2037 du Code civil qui décharge la caution en cas de perte par le créancier de
droits, hypothèques et privilèges (v. Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n°20, p. 25) . Il faut dès
lors bien tenter de savoir ce qu'est une sûreté.

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Pour MM. Cabrillac et Mouly, la définition ne peut qu'être vague parce que «les» sûretés,
personnelles ou réelles, reposent sur des techniques trop éloignées pour être fondues dans un
concept unique.

Celle qu'ils proposent apporte néanmoins beaucoup à la compréhension de la notion : « la sûreté


est une prérogative superposée aux prérogatives ordinaires du créancier par le contrat, la loi, un
jugement ou une démarche conservatoire et qui a pour finalité juridique exclusive de le protéger
contre l'insolvabilité de son débiteur (op. cit., n°2, p. 3) ».

Ainsi apparaît un des grands traits de toute sûreté : celui de la finalité.

La sûreté a pour but d'améliorer les chances de paiement du créancier à l'échéance. C'est le
«plus» par rapport au droit de gage général (v. aussi en ce sens, L. Aynès et P. Crocq, op. cit.,
n°2, p. 1) .

La définition de M. P. Crocq, dont une partie a déjà été évoquée plus haut, met quant à elle en
relief les autres traits fondamentaux des sûretés : « une sûreté est l'affectation à la satisfaction du
créancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine, par l'adjonction aux droits
résultant normalement pour lui du contrat de base, d'un droit d'agir, accessoire de son droit de
créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage
général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en oeuvre satisfait le créancier
en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirectement (op. et loc. cit.) ».

Ainsi se dégage une première idée essentielle qu'une sûreté est une technique d'affectation au
bénéfice du créancier. Dans le cas des sûretés réelles, il s'agira de l'affectation de la valeur
économique d'un bien ou d'un groupe de biens. Dans le cas des sûretés personnelles, il s'agira de
l'affectation plus générale du patrimoine du garant.

De cette affectation au service de la créance issue du contrat de base, on peut d'ailleurs


déduire un deuxième autre grand trait de la sûreté : la relation d'accessoire qui l'unit toujours,
en principe, avec la créance qui constitue son principal.

Par nature, une sûreté s'inscrit dans un rapport d'accessoire à principal avec la créance qu'elle
garantit, elle est au service exclusif de cette créance ce qui explique qu'elle suit le régime juridique
(P. Crocq, op. cit., n°277, p. 227 ; L. Aynès, n°2, p. 18) de cette dernière.

Concrètement, cela se traduit par l'adjonction au profit du bénéficiaire de la sûreté d'un droit d'agir
accessoire de son droit de créance (op. cit., n°272, p. 225) : il pourra agir en paiement contre la
caution, saisir et faire vendre un bien hypothéqué ou gagé.

Enfin, la définition de M. P. Crocq est intéressante en ce qu'elle met en relief une autre facette de
la notion de sûreté.

En effet, si une sûreté a pour objectif l'amélioration de la situation du créancier en augmentant ses
chances de paiement par rapport au simple droit de gage général, elle ne doit pas non plus être
une source d'enrichissement.

Etant accessoire, la sûreté, souligne cet auteur, « est nécessairement sous la dépendance de la
créance et sa réalisation ne peut conférer un profit plus grand que l'exécution normale de cette
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dernière (op. cit., n°270, p.222) ».

Au total, ces idées suffisent, nous semble-t-il, à dessiner un portrait-robot suffisant de la notion
juridique de sûreté. Aller au-delà serait de toute façon bien difficile car il est vrai que les sûretés
personnelles et réelles reposent sur des techniques qui ne sont pas identiques.

A ce stade, le débat rebondit plutôt, assez classiquement, vers une autre question : celle de savoir,
une fois rappelé que la sûreté est une garantie de paiement du créancier à l'échéance, si toute
garantie est une sûreté.

§3. Sûreté et garantie

C'est en effet un débat classique que de se demander si la notion de garantie recouvre celle de
sûreté et si ces deux expressions sont synonymes.

Le droit civil, on le sait, emploie souvent le terme de garantie, comme par exemple la garantie des
vices cachés du vendeur dans laquelle le bien vendu est en principe apte à remplir telle fonction
déterminée au moment de la vente. Si à l'expérience il ne l'est pas, le vendeur devra en assumer
les conséquences. Cette garantie des vices cachés est donc une sécurité pour l'acheteur, et on
semble être proche, alors, de la notion de sûreté (v. P. Crocq, op. cit., n°283, p. 235) .

On a d'autre part remarqué que de nombreuses règles dérivant du rapport d'obligation


constituent des garanties de paiement très efficaces :

• c'est le cas de la compensation (aux termes de l'article 1289 du Code civil, « lorsque deux
personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation
qui éteint les deux dettes »)
• de l'exception d'inexécution (ou droit de chacune des parties à un contrat synallagmatique de
refuser d'exécuter son obligation tant qu'elle n'a pas elle-même reçu la prestation qui lui est
due)
• de la résolution pour inexécution (anéantissement du contrat demandé par le créancier
lorsque l'inexécution est imputable au débiteur) .

Franchissant un degré supplémentaire, on trouve même des institutions dont l'objectif «avoué» si
l'on peut dire, est de garantir le paiement du créancier :

• c'est le cas de l'action directe (ou droit reconnu à une personne de se faire payer par le
débiteur de son débiteur, conféré par exemple à la victime contre l'assureur du responsable
du dommage)
• de la solidarité passive (aux termes de l'article 1200 du Code civil, il y a solidarité de la part
des débiteurs lorsqu'ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être
contraint pour la totalité, et que le payement fait par un seul libère les autres envers le
créancier) dans laquelle chacun des codébiteurs solidaires est tenu pour l'intégralité de la
dette et se retrouve garant de l'insolvabilité des autres
• de l'obligation in solidum

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Jurisprudence :
Selon un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 8 janvier 1991,
plusieurs débiteurs ne peuvent être engagés in solidum qu'autant que l'obligation de chacun soit
identique à celles des autres et que sa pleine exécution puisse être réclamée par le créancier
indifféremment à l'un ou à l'autre.

Est-on alors en présence de sûretés ?

Pas véritablement. Ainsi que l'a relevé la doctrine (L. Aynès et P. Crocq, op. cit., n°2, p. 1) , ces
garanties ne sont que la conséquence d'une situation déterminée, d'un ensemble de liens ou de la
nature de ces liens. Si l'on prend l'exemple de l'obligation in solidum, elle est une conséquence
d'une unité de dette et d'une pluralité de débiteurs. On peut dire la même chose de l'action directe
qui est la «résultante» de l'existence d'un groupe de contrats.

Or, on l'a vu précédemment, en principe une sûreté s'ajoute, s'adjoint au rapport d'obligation.
Elle n'en est pas la conséquence.

Toute garantie n'est donc pas une sûreté au sens strict du terme. C'est la raison pour laquelle
nous ne les évoquerons pas dans la classification des sûretés à laquelle nous allons maintenant
procéder.

§4. Classification des sûretés

Nous nous en tiendrons ici aux critères de classification les plus traditionnels : on peut en
effet distinguer les sûretés selon leurs sources, d'une part, et d'autre part selon leur nature, réelle
ou personnelle, sachant que ce deuxième critère de distinction tend aujourd'hui à se relativiser un
peu du fait du développement de sûretés présentant un certain caractère de mixité.

A. Classification selon la source des sûretés : les sûretés


conventionnelles, légales ou judiciaires

• Les sûretés conventionnelles sont celles qui naissent de la commune volonté des parties à
un contrat. Ainsi, par exemple, du cautionnement qui est une sûreté personnelle impliquant un
échange de consentement entre le créancier et la caution, ou encore du gage et de
l'hypothèque, sûretés réelles.
• Les sûretés légales, au contraire, son conférées par la loi à des bénéficiaires déterminés.
Parce qu'elles expriment une hiérarchie des intérêts déterminée par l'autorité législative, les
sûretés légales sont généralement des sûretés réelles. On imagine en effet difficilement que
la loi impose à un tiers l'obligation de garantir un débiteur. Le cautionnement dit légal se
rencontre pourtant, notamment dans le droit des affaires ou un certain nombre de textes
imposent à des professionnels maniant les fonds de leurs clients, tels les agents immobiliers
ou les agents de voyage, la fourniture d'un cautionnement. Cela étant, la doctrine est
unanime pour dire que l'expression cautionnement légal est trompeuse : ce qui est
légal, c'est l'obligation de fournir une caution, mais le cautionnement lui-même naîtra bien de
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la conclusion d'un contrat entre la caution et le créancier (v. L. Aynès et P. Crocq, op. cit.,
n°201, p. 17) .
• Quant aux sûretés judiciaires, elles sont constituées par une décision de justice. Mesures
de sauvegarde que le juge peut accorder à une personne dans des circonstances que les
textes définissent, les sûretés judiciaires sont généralement aussi des sûretés réelles, pour la
même raison que celle qui vient d'être donnée en matière de sûretés légales.

Au final, si on peut dire que la triple distinction a un caractère transversal et s'applique aussi bien
aux sûretés réelles qu'aux sûretés personnelles, il y a tout de même certaines nuances à faire et
un point à ne pas perdre de vue : les sûretés personnelles puisent toujours leur source immédiate
dans un contrat (en ce sens, Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n°6, p. 11) .

B. Classification selon la nature des sûretés : sûretés personnelles et


sûretés réelles

A l'heure actuelle, c'est encore la distinction sûretés personnelles ... sûretés réelles qui traverse le
plus profondément la matière. Les situations dans lesquelles la sûreté présente un certain
caractère de mixité restent marginales.

1. Sûretés personnelles

L'étudiant étranger qui aujourd'hui ouvrirait notre Code civil conclurait très rapidement qu'il n'existe
qu'une seule sûreté personnelle dans le système français : le cautionnement.

De fait, si celui-ci est bien «l'espèce» de sûreté personnelle la plus traditionnelle de notre paysage
juridique, le phénomène majeur de ces vingt dernières années est l'apparition, à côté de lui, de
variétés nouvelles de sûretés personnelles d'une grande importance pratique dans la vie des
affaires. Les plus typées sont la garantie indépendante ou autonome, et la lettre de confort ou
d'intention.

Ainsi une distinction est-elle désormais possible en fonction de l'objet de l'obligation du


garant :

• prend-il l'engagement de payer ce que doit le débiteur principal ? On est en présence d'une
sûreté accessoire traditionnelle, autrement dit d'un cautionnement.
• S'engage-t-il au contraire indépendamment du débiteur principal à indemniser le créancier ?
On est en présence d'une sûreté non accessoire ou autonome (en ce sens, L. Aynès et P.
Crocq, op. cit., n°100, p. 13) .

a) Sûretés personnelles classiques ou accessoires : le cautionnement

C'est en effet dans le caractère accessoire que réside la caractéristique principale du


cautionnement.

Aux termes de l'article 2011 du Code civil , « celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet
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envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

b) Sûretés personnelles nouvelles ou non accessoires : les garanties autonomes et les


lettres d'intention

Les garanties indépendantes sont des engagements de payer une somme une somme déterminée
pris par des tiers, donnés en garantie d'une opération économique réalisée par le débiteur mais
autonomes par rapport à celle-ci.

Les garanties indépendantes sont des engagements de payer une somme une somme déterminée
pris par des tiers, donnés en garantie d'une opération économique réalisée par le débiteur mais
autonomes par rapport à celle-ci.

Concrètement, cela se traduira par l'inopposabilité au bénéficiaire de la garantie des exceptions


tirées du contrat de base. Ainsi le garant ne s'engage-t-il pas à exécuter l'obligation du débiteur
garanti mais une obligation nouvelle, indépendante, pour la plus grande sûreté du bénéficiaire.

Les lettres d'intention, quant à elles (on les appelle encore lettre de confort ou de patronage) ,
renferment bien des nuances et des subtilités.

Disons seulement ici qu'elles expriment en général la volonté d'un tiers, non de payer la dette du
débiteur « mais de faire en sorte que ce dernier soit en mesure de remplir ses engagements » (Ph.
Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n°10, p. 13).

2. Sûretés réelles

Les sûretés réelles étant extrêmement variées, leur classification peut se faire selon plusieurs
critères qu'il faut énumérer mais dont un seul retiendra l'attention dans le cadre de cette
introduction.

• Les sûretés réelles peuvent d'abord être distinguées selon qu'elles impliquent ou non un
dessaisissement.
• Elles peuvent ensuite être classées selon leur assiette, et sous ce rapport elles seront
générales ou spéciales.
• Elles se distinguent enfin selon que cette assiette est immobilière ou mobilière.

Même si elle n'est pas parfaite, cette dernière distinction est sans doute la plus pédagogique :
elle permet en effet de dresser un bon panorama des différentes sûretés réelles.

a) Sûretés réelles mobilières

On recense ici deux sûretés principales : le gage et les privilèges mobiliers.

• Le gage, aux termes de l'article 2072 du Code civil, est la forme mobilière du nantissement, et
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selon l'article 2071 du Code civil, « le nantissement est un contrat par lequel un débiteur
remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette ». C'est «la » sûreté mobilière type,
contractuelle dans l'esprit des rédacteurs du Code civil. Pour ces derniers, il supposait
également la remise de la chose au créancier pour sûreté de la dette. Mais un des traits
marquants de l'évolution des sûretés réelles au 20e siècle est l'apparition et le
développement, pas seulement en France d'ailleurs, de sûretés mobilières conventionnelles
sans dépossession, ces «gages sans dessaisissement » portant sur des biens corporels ou
incorporels. Cette évolution a pu avoir lieu, souligne la doctrine, parce que la sécurité
conférée par la dépossession a été assurée au moyen d'une publicité de la constitution de la
sûreté (Ph. Simler et Ph. Delebecque, n°15, p. 18) .
• Les privilèges mobiliers (art. 2099 C. civ.), quant à eux, sont des sûretés d'origine légale.
Plus précisément, « le privilège est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier
d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires » (art. 2095 C. civ.). Selon l'article
2100 du Code civil, les privilèges sur les meubles sont ou généraux, lorsqu'ils portent sur
l'intégralité du patrimoine mobilier du débiteur, ou particuliers sur certains meubles.

b) Sûretés réelles immobilières

Il y a classiquement trois sûretés réelles immobilières:

• L'hypothèque tout d'abord, la plus importante des trois. C'est un droit réel sur les immeubles
affectés à l'acquittement d'une obligation (art. 2114 C. civ.). Il s'agit donc d'une affectation
d'un immeuble, ou de plusieurs, pour sûreté d'une dette et cela, c'est important, sans
dessaisissement du constituant.
• L'antichrèse ensuite. C'est le nantissement d'une chose immobilière (art. 2072 C. civ.), qui
implique donc la dépossession du débiteur. Le créancier aura la jouissance d'un immeuble à
titre de gage ainsi que le droit d'en percevoir les revenus pour les imputer sur sa créance.
• Les privilèges immobiliers enfin. D'origine légale, n'impliquant pas dépossession du
débiteur, ils sont toujours spéciaux et donc soumis, tout comme l'hypothèque, à l'exigence de
la publicité foncière.

3. Des sûretés mixtes ?

La question de l'existence de sûretés présentant un certain caractère de mixité ou «d'hybridité »


doit aujourd'hui être posée.

Bien sûr, en tant que catégorie à part entière, les sûretés mixtes n'existent pas, mais on en trouve
de-ci de-là des illustrations qui ont sucité du contencieux et qui justifient qu'on s'y arrête
maintenant.

On peut déjà signaler le nantissement de créance : pour obtenir un crédit d'une banque, une
entreprise va par exemple nantir des créances qu'elle a contre ses clients.

C'est une sûreté réelle, mais qui confère en définitive au créancier nanti un droit de gage sur le
patrimoine d'un tiers puisqu'il peut réclamer le paiement à une personne autre que le débiteur
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principal. La parenté avec le cautionnement (v. L. Aynès et P. Crocq, op. cit., n°518, p. 210) saute
aux yeux.

Il existe (il existait ?) cependant une illustration encore plus nette de sûreté mixte : c'est le
cautionnement réel. Ainsi qu'on l'a souligné (Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit., n°34, p. 21), le
cautionnement réel est une sûreté réelle fournie par une autre personne que le débiteur, et du seul
fait de cette dissociation des qualités de débiteur et de constituant de la sûreté, atypique, le tiers
tenu «réellement», c'est-à-dire à la hauteur de la valeur du bien hypothéqué, et non
personnellement se trouve dans une situation proche de celle de la caution.

Jurisprudence :

De nombreuses décisions de justice rendues depuis quelques années ont attesté de la montée en
puissance de cette sûreté hybride, et si, par des arrêts de 1999 et 2000, la Cour de cassation a pu
laisser penser qu'elle avait choisi son camp en affirmant que « le cautionnement réel fourni par
celui qui consent la constitution d'une hypothèque conventionnelle pour garantir le remboursement
la dette d'un tiers, est une sûreté réelle », il n'en restait pas moins, jusqu’à un arrêt de la Chambre
mixte de la Cour de cassation du 2 décembre 2005, que sa double nature semblait perdurer.

Jusqu’à cette décision, en effet, le tiers constituant pouvait être contraint d'assumer dans son
propre patrimoine une dette qui n'était pas la sienne, ce qui est la marque du cautionnement, et la
caution réelle pouvait également se prévaloir en jurisprudence du bénéfice de cessions d'actions
ou de subrogation prévu à l'article 2037 du Code civil, bénéfice qui est un des traits distinctifs
fondamentaux de cette sûreté personnelle (cf. Cass. com. 17 mars 1992, Bull. civ. IV, n°115) .

La contradiction la plus importante se situait cependant sur le terrain de l'aptitude à constituer la


sûreté. En effet, si le cautionnement réel était une pure sûreté réelle sans engagement personnel,
la Cour de cassation ne devrait pas lui appliquer l'article 1415 du Code civil.

Selon ce texte, "chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un
cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement
exprès de l'autre conjoint".

Par exception au principe du droit de poursuite des créanciers sur les biens communs (art. 1413 C.
civ.), cette disposition réduit le gage des créanciers aux biens propres et aux revenus de la caution
commune en biens si son conjoint n'a pas donné son accord à l'engagement. Son but est de
protéger le patrimoine familial contre des engagements qui sont jugés dangereux, le
cautionnement en faisant bien sûr partie.

Jurisprudence :

Or, par plusieurs arrêts en date du 15 mai 2002 la première Chambre civile de la Cour de
cassation a appliqué l'article 1415 du Code civil au cautionnement réel (Bul. civ. I, n°127 et 129),
affirmant dans le premier que "le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un
cautionnement réel soumis à l'article 1415 du Code civil ; ' dans le cas d'un tel engagement
consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l'autre, la caution,
qui peut invoquer l'inopposabilité de l'acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette
qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du
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montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés".

Or, par plusieurs arrêts en date du 15 mai 2002 la première Chambre civile de la Cour de
cassation a appliqué l'article 1415 du Code civil au cautionnement réel (Bul. civ. I, n°127 et 129),
affirmant dans le premier que "le nantissement constitué par un tiers pour le débiteur est un
cautionnement réel soumis à l'article 1415 du Code civil ; ' dans le cas d'un tel engagement
consenti par un époux sur des biens communs, sans le consentement exprès de l'autre, la caution,
qui peut invoquer l'inopposabilité de l'acte quant à ces biens, reste seulement tenue, en cette
qualité, du paiement de la dette sur ses biens propres et ses revenus dans la double limite du
montant de la somme garantie et de la valeur des biens engagés".

Pour la Cour de cassation, les juges du fond avaient "justement estimé que ces actes
n'établissaient pas à eux seuls le consentement exprès de chacun des époux à l'engagement de
caution de l'autre, de sorte que l'article 1415 du Code civil devait s'y appliquer".

Les valeurs mobilières communes nanties ne pouvaient donc être saisies. On constatait ainsi
depuis ces arrêts de 2002 un infléchissement de la position de la Cour de cassation sur la nature
juridique du cautionnement réel, qui n'était donc pas seulement une pure sûreté réelle puisqu'on lui
appliquait certaines règles des sûretés personnelles.

Mais après trois nouvelles années, la Chambre mixte a opéré un important revirement dans un
arrêt du 2 décembre 2005 abandonnant la conception mixte du cautionnement réel, abandonnant
même la qualification de cautionnement réel d’ailleurs : toujours à propos de l’application de
l’article 1415 du Code civil dans le cas d’un nantissement de titres communs dématérialisés pris en
garantie d’une dette bancaire contractée par un tiers, la Cour affirme en effet « qu’une sûreté réelle
consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à
l’obligation d’autrui et n’étant dès lors pas un cautionnement, lequel ne se présume pas, la cour
d’appel a exactement retenu que l’article 1415 du Code civil n’était pas applicable au nantissement
» de titres entrés dans la communauté (v. les commentaires de Ph. Simler au JCP G 2005, préc. ;
Y. Picod, Dr. et procéd. 2006-2, p. 1131 ; S. Piedelièvre, JCP E 2006, 1056 ; L. Leveneur,
Contrats, concu. consom. 2006-4, n°62 ; v. aussi D. 2006, p. 729, avis J. Sainte-Rose et note L.
Aynès).

On en était là depuis, là c’est-à-dire face à une sûreté réelle pour autrui dans laquelle un tiers a un
droit réel sur un bien lui permettant de se payer sur celui-ci, sans que son propriétaire soit obligé
personnellement à ce paiement.

C’est simple et logique : l’acte constitutif d’une garantie réelle marque la volonté de son auteur
de limiter son risque à hauteur de la valeur du bien grevé.

La doctrine s’était cependant demandée, suite à cette décision, si la Cour de cassation avait
délibérément effacé le cautionnement réel des concepts juridiques, ou simplement voulu dire que
cette sûreté réelle n’était pas un cautionnement personnel parce que celui-ci ne se présume pas.

Jurisprudence :
C’est le premier intérêt d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 7 février 2006 que de
confirmer l’abandon du concept même de cautionnement réel, puisque la première chambre civile
reprend mot pour mot la formulation, à propos d’une hypothèque pour autrui, de l’arrêt du 2
décembre 2005 (avec d’autres, postérieurs, émanant d’autres chambres : Civ. 3e, 15 févr. 2006,
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n°04-19.847 ; Com. 21 févr. 2006, n°04-14.051 ; Civ. 1re, 28 févr. 2006, n°02-10.602 ; sur lesquels
v. Ph. Simler et Ph. Delebecque, JCP G 2006, I, 131, n°1) : c’est une « sûreté réelle consentie
pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel… » (v. Civ. 1re, 7 févr.
2006, Droit et procéd. 2006/4, p. 234 et s., obs. O. Salati).

Les autres questions qui se sont posées portaient sur les conséquences de la requalification du
cautionnement réel en une sûreté réelle, plus particulièrement sur l’exclusion ou non des règles du
droit du cautionnement dans les relations entre la "caution réelle" et le créancier.

Jurisprudence :

L’arrêt du 7 février 2006 apporte là aussi une confirmation bienvenue, à propos de la question de
savoir si le tiers constituant peut se prévaloir de l’obligation annuelle d’information que l’article L.
313-22 du Code monétaire et financier met à la charge du créancier envers la caution.

On se souvient que la première Chambre civile, le 1er février 2000, avait une première fois refusé
d’étendre cette obligation d’information sur les encours du débiteur garanti au tiers constituant de
la sûreté réelle, mais les arrêts du 15 mai 2002 étant ensuite passés par là il était sans doute
nécessaire, en application de l’arrêt de Chambre mixte du 2 décembre 2005, de redire que les
règles spécifiques du droit du cautionnement ne peuvent s’appliquer que si celui qui a accepté de
consentir une sûreté réelle sur ses biens a également souscrit, et clairement, un engagement
personnel envers le créancier.

Il n’est pas question d’ouvrir ici un débat sur les mérites de l’application au tiers constituant d’une
sûreté réelle des dispositions protectrices du cautionnement, mais simplement de remarquer la
clarté de la position désormais adoptée par la jurisprudence.

C. Le droit des sûretés réformé par l’ordonnance du 23 mars 2006 relative


aux sûretés : la modernisation de la matière

• Présentation.

Fruit des propositions de réforme de la Commission présidée par le professeur M. Grimaldi,


l’ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, publiée au JO du 24 (p. 4475) et
entrée en vigueur le 25 à l’exception des dispositions relatives au gage de véhicule terrestre à
moteur, crée dans le Code civil un nouveau Livre IV intitulé « Des sûretés ».

Sur un plan formel cette innovation est plus que bienvenue : un livre IV entièrement consacré aux
sûretés assurera une lisibilité accrue de ce droit.

Du point de vue des règles de fond elle ne l’est pas moins : plus d’unité, c’est toujours plus de
cohérence même s’il y a ici un certain goût d’inachevé. Il est par exemple dommage que l’énoncé
des principes directeurs du droit des sûretés n’ait pas été repris dans l’ordonnance, du fait du
caractère restrictif de la loi d’habilitation.

Le livre IV comporte deux titres consacrés respectivement aux sûretés personnelles (art. 2288 à
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2322) et aux sûretés réelles (art. 2323 à 2488), mais ce sont seulement ces dernières qui, faisant
l’objet de modifications d’envergure, seront présentées dans le cadre de cette chronique.

Ce titre II comporte :

• un sous-titre 1er intitulé « Dispositions générales » (art. 2323 à 2328)


• un sous-titre II : « Des sûretés sur les meubles » (art. 2329 à 2372)
• un sous-titre III : « Des sûretés sur les immeubles » (art. 2373 à 2488)
Auparavant, arrêtons-nous un instant sur les dispositions générales qui ouvrent le nouveau livre
IV.

• Dispositions générales du nouveau livre IV.

L’ouverture est d’abord classique, puisque les articles 2284 et 2285 reproduisent les anciens
articles 2092 et 2093 relatifs au droit de gage général et au principe d’égalité des créanciers. Mais
aussitôt après, dans le nouvel article 2286, vient la consécration légale d’une « garantie » réelle
très utilisée en pratique : le droit de rétention, et l’énonciation des différents types de situation dans
lesquelles il peut être exercé, et perdu.

L’article 2287, enfin, inscrit dans la loi la primauté du droit des procédures collectives sur le droit
des sûretés puisqu’il y est énoncé que les dispositions du livre IV ne font pas obstacle à
l’application des règles prévues en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de
redressement ou de liquidation judiciaire ou encore en cas d’ouverture d’une procédure de
traitement des situations de surendettement des particuliers.

• « Dispositions générales » du titre II.

Elles constituent le sous-titre premier, et reprennent purement et simplement sous les articles 2323
à 2328 les anciens articles 2094 à 2099. A part cela, rien de changé : énumération des causes
légitimes de préférence, définition, rang et assiette des privilèges.

• Sûretés sur les meubles.

C’est le sous-titre II, qui comporte un chapitre sur les privilèges mobiliers, qui peuvent être
généraux (art. 2331) ou spéciaux (art. 2332), ces derniers, s’il faut effectuer un classement,
primant sauf dispositions contraires les privilèges généraux (art. 2332-1) ; un autre sur le gage de
meubles corporels, un troisième sur le nantissement de meubles incorporels et un quatrième et
dernier sur la propriété retenue à titre de garantie.

Ce sont là les quatre sortes de sûretés sur les meubles (art. 2329), et on remarquera que
désormais le terme de gage est exclusivement réservé aux sûretés sur meubles corporels (art.
2333 s.), et celui de nantissement aux meubles incorporels (art. 2355 s.).

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Il n’y a pas lieu de revenir sur le chapitre premier relatif aux privilèges mobiliers qui, à la rubrique
nouvelle près concernant le classement des privilèges (art. 2332-1 s.), reprend, dans les articles
2330 à 2332, les anciens articles 2100 à 2102.

En revanche, la réforme du « gage de meubles corporels » est l’un des apports majeurs de
l’ordonnance. Ce chapitre II se divise en un droit commun (sect. 1, art. 2333 s.), et au gage portant
sur un véhicule automobile (sect. 2, art. 2351 à 2353). Si l’on s’en tient au droit commun, c’est
l’abandon du caractère réel du contrat de gage qui est capital.

Aux termes de l’article 2336 en effet, « le gage est parfait par l’établissement d’un écrit contenant
la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou
leur nature ».

Il est d’autre part opposable aux tiers soit par la publicité qui en est faite (art. 2337 al. 1er) par
inscription sur un « registre spécial » encore à créer (art. 2338), soit, cela reste possible, par la
dépossession entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu du bien qui en fait l’objet (art.
2337 al. 2).

Rendu plus attractif par la réforme, le gage peut ainsi porter sur des biens futurs (art. 2333), avoir
pour objet des choses fongibles (art. 2341-2342), un « gage des stocks » sans dépossession au
bénéfice des établissements de crédit est même expressément prévu, mais dans le Code de
commerce (art. L. 527-1 s.) ; enfin, le pacte commissoire est autorisé par l’article 2348 :

Rendu plus attractif par la réforme, le gage peut ainsi porter sur des biens futurs (art. 2333), avoir
pour objet des choses fongibles (art. 2341-2342), un « gage des stocks » sans dépossession au
bénéfice des établissements de crédit est même expressément prévu, mais dans le Code de
commerce (art. L. 527-1 s.) ; enfin, le pacte commissoire est autorisé par l’article 2348 :

Mais pour que ces dispositions puissent recevoir application, encore faudra-t-il que les ou les biens
en cause ne soient pas déjà privés de toute disponibilité juridique par l’effet d’une clause de
réserve de propriété, accueillie en tant que sûreté dans le Code civil par le chapitre IV : « De la
propriété retenue à titre de garantie » (v. aussi art. 2329 4°) !

Selon l’article 2367 al. 1er, en effet, « la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet
d’une clause de réserve de propriété – « convenue par écrit », art. 2368 – qui suspend l’effet
translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie ».

Ainsi, en cas de défaillance du débiteur, le créancier pourra « demander la restitution du bien afin
de recouvrer le droit d’en disposer » (art. 2371 al. 1er), sous réserve de l’obligation, « lorsque la
valeur du bien repris excède le montant de la dette garantie encore exigible », de restituer au
débiteur « une somme égale à la différence » (al. 3).

N’oublions pas, pour en terminer avec le sous-titre relatif aux sûretés sur les meubles, le chapitre 3
:

« Du nantissement de meubles incorporels », défini par l’article 2355 al. 1er comme « l’affectation,
en garantie d’une obligation, d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles
incorporels, présents ou futurs ».

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Il peut être « conventionnel ou judiciaire » (al. 2), mais il faut surtout souligner ici que les textes
établissent une distinction, s’agissant du nantissement conventionnel, entre le nantissement de
créance et ceux ayant pour objet « d’autres meubles incorporels » (al. 5) ou « un compte » (art.
2360).

Pour le premier, l’article 2356 dispose qu’ « à peine de nullité », il « doit être conclu par écrit »,
acte authentique ou seing privé, l’article 2362 al. 1er disposant pour sa part que ce n’est que pour
être opposable au débiteur de la créance nantie que le nantissement doit lui être notifié.

En revanche, la loi formule une exigence capitale dans l’article 2356 alinéa 2 : « les créances
garanties et les créances nanties sont désignées dans l’acte ».

Bien sûr, « si elles sont futures, l’acte doit permettre leur individualisation ou contenir des éléments
permettant celle-ci tels que l’indication du débiteur, le lieu de paiement, le montant des créances
ou leur évaluation et, s’il y a lieu, leur échéance » (al. 2).

Quant à ses effets généraux, le droit nouveau s’inspire nettement de la technique du bordereau
Dailly, puisque le nouvel article 2061 dispose que « le nantissement d’une créance, présente ou
future, prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de l’acte ».

Enfin, en cas de défaillance de son débiteur, le créancier pourra, sans attendre l’échéance de la
créance donnée en nantissement, se faire attribuer judiciairement celle-ci, à moins qu’un pacte
commissoire ait été prévu par la convention (art. 2365), et dans tous les cas, « s’il a été payé au
créancier nanti une somme supérieure à la dette garantie, celui-ci doit la différence au constituant
» (art. 2366).

• Sûretés sur les immeubles.

C’est le sous-titre III, qui comporte sept chapitres.

Elles évoluent aussi, et peut-être est-ce l’hypothèque, finalement, le principal vainqueur de la


réforme avec ses deux nouveaux avatars que sont l’hypothèque rechargeable et l’hypothèque
inversée, mais aussi la possibilité de consentir une hypothèque pour sûreté de créances futures
pourvu qu’elle soient déterminables (art. 2421), ou pour le créancier impayé de demander en
justice l’attribution de l’immeuble en paiement s’il n’est pas convenu dans la convention
d’hypothèque qu’il en deviendra propriétaire, les articles 2458 et 2459 excluant cependant
l’attribution ou le pacte commissoire s’il s’agit de la résidence principale du débiteur. Mais en
ouverture, il est d’abord énoncé que « les sûretés sur les immeubles sont les privilèges,
l’antichrèse et les hypothèques.

La propriété de l’immeuble peut également être retenue en garantie » (art. 2373).

Après cela:

• un chapitre 1er : « Des privilèges immobiliers » (art. 2374 à 2386) qui n’apporte pas de
nouveauté

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• un chapitre II : « De l’antichrèse » (art. 2387 à 2392) qui permet l’antichrèse-bail
• mais surtout les chapitres III à VII (art. 2393 à 2488) qui traitent de l’hypothèque

• La première innovation majeure est l’hypothèque rechargeable, dont le but est


d’encourager le crédit hypothécaire en permettant qu’une même hypothèque garantisse
des crédits successifs. Ce faisant, la Commission Grimaldi a assoupli les principes de
spécialité de la sûreté quant à la créance garantie, et d’accessoriété de l’hypothèque.
Elle est définie par l’article 2422 comme celle qui, conventionnelle, « peut être
ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles mentionnées par
l’acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément », étant précisé que « le
constituant peut alors l’offrir en garantie, dans la limite de la somme prévue dans l’acte
constitutif… non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier
encore que le premier n’ait pas été payé ». La convention de rechargement prend la
forme notariée (art. 2422 al. 3), publiée, sous la forme d’une mention en marge de
l’inscription initiale, à peine d’inopposabilité aux tiers (al. 4). Un des intérêts essentiels de
l’hypothèque rechargeable est que le créancier bénéficiaire de la recharge bénéficiera du
rang de l’hypothèque initiale, et primera donc celui qui ayant inscrit une sûreté sur
l’immeuble antérieurement à la recharge, l’a toutefois fait après la publication de la
constitution initiale de l’hypothèque. On aura compris que l’hypothèque rechargeable
réduit l’intérêt de l’inscription d’une hypothèque de second rang, mais en présence d’une
hypothèque judiciaire conservatoire il est heureusement dérogé à la règle du rang,
c’est-à-dire que « l’inscription d’une hypothèque judiciaire conservatoire est réputée d’un
rang antérieur à celui conféré à la convention de rechargement lorsque la publicité de
cette convention est postérieure à l’inscription de l’hypothèque judiciaire conservatoire »
(art. 2425 al. 5). On signalera, enfin, que l’hypothèque rechargeable ne s’éteint pas par
l’extinction principale (art. 2488 1°), elle lui survit ce qui permet au constituant de l’offrir
en garantie à de nouveaux créanciers.
• La deuxième grande innovation est le « prêt viager hypothécaire » ou hypothèque
inversée. En tant que support d’un crédit consenti à un particulier il figure plus
logiquement dans le code de la consommation. Disons simplement ici qu’il s’agit d’un
contrat par lequel un établissement de crédit consent à une personne physique un prêt
sous la forme d’un capital ou d’une rente, garanti par l’hypothèque d’un bien de
l’emprunteur à usage exclusif d’habitation et dont le remboursement ne peut être exigé
qu’au décès de celui-ci ou lors de l’aliénation ou du démembrement de la propriété de
l’immeuble hypothéqué s’ils surviennent avant le décès (C. conso., art. L. 314-1).

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