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Cours : Droit de la concurrence

Auteur : Daniel Mainguy

Leçon n° 8 : Concentrations

• Droit récent.
Apparu en Droit français en 1977, par importation des règles américaines (Clayton Act, 1914) le
contrôle des concentrations est un matière encore balbutiante. C’est ainsi que le droit
communautaire ne connaît de régime particulier que depuis un règlement n°4064/89 du 21
décembre 1989, alors que, auparavant, les concentrations avaient été appréciées par l’application
des règles concernant les ententes ou les abus de position dominante. Celui-ci a ensuite été
abrogé par un nouveau Règlement n°139/2004 entré en vigueur le 1er mai 2004 et dont les
apports se situent essentiellement sur le terrain processuel, que nous aborderons peu et le
règlement n°802/2004 du 7 avril 2004 sur la mise en œuvre du précédant , justifiée par les sévères
critiques portées contre celles-ci à l’occasion d’une série de décisions de la commission réformées
par le TPICE : les affaires Airtours, ScheiderElectric–Legrand notamment (TPICE 22 oct. 2002,
Schneider Electric SA T 310-01, Rec. II, p. 4071). Le but de la réforme est ainsi de clarifier les
compétences des Etats membres et celles de la Commission ainsi que leur coopération. Le droit
français a en outre été profondément remanié par la loi NRE de 2001.

Les règles sur le contrôle des concentrations – art. L. 430-1 à L. 430-10 du Code de commerce –
permettent alors d’organiser une méthode d’appréciation des effets sur la concurrence d’un
rapprochement d’entreprises.

Il peut s’agir d’une méthode de contrôle a posteriori ou a priori voire les deux, comme le droit
français l’a choisie, un contrôle instituant un effet de seuil (prohibant par exemple toute
concentration au delà de certains seuils) ou une condition d’affectation du marché (solution
française).

• Décision administrative.
Le système choisi par le droit français est cependant original (comparé aux règles européennes)
dans la mesure où, en 1977, en 1986 puis en 2001, la décision était prise par le ministre de
l’économie, soit par l’autorité politique, et non par le conseil de la concurrence, consulté de façon
facultative. Cela pose d’ailleurs nombre de difficultés dans la mesure où une opération de
concentration peut constituer en même temps une entente anticoncurrentielle ou un abus de
position dominante, emportant saisine du Conseil de la concurrence.

Or ce dernier risque de prendre une décision en contradiction avec la décision du ministre. Il


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vaudrait sans doute mieux que le contrôle des concentration soit de la compétence du Conseil de
la concurrence.

Observons, alors, le domaine des articles L. 430-1 et s., les conditions du contrôle et la procédure
de contrôle.

Section 1. Le domaine d’application des règles sur le contrôle des


concentrations

La question de l’étude du domaine de ces règles impose d’observer la compatibilité entre les
règles internes et communautaires des concentrations. Celle-ci impose la primauté des règles
communautaires (§ 1), ne laissant aux règles française que la portion congrue (§ 2).

§ 1. Le principe : l’application du droit communautaire des concentrations

Dimension communautaire.

Le principe en effet, n’est celui de la cohabitation entre les deux régimes mais la substitution du
régime communautaire du contrôle des concentrations à la réglementation interne. Dès lors qu’une
opération de concentration atteint une « dimension communautaire », elle devient de la
compétence exclusive de la Commission des communautés européennes, excluant l’application du
régime français.

Une concentration atteint une « dimension communautaire » en franchissant plusieurs seuils


établis par le règlement de 1989, même si dans quelques cas particuliers, la Commission peut être
considérée comme compétente même si l’opération n’ pas de dimension communautaire. Par
ailleurs, une concentration de dimension communautaire peut être renvoyée devant les autorités
nationales dès lors que l’opération touchent à un marché local, ou lorsque des intérêts légitimes
sont en cause (sécurité publique, pluralité des médias…).

Seuils communautaires.

Les seuils imposés par le règlement de 1989 sont très élevés, même s’ils ont été abaissés par le
règlement n° 1310/97 qui l’a révisé. Une première série de seuils est instituée, et résultent du
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Règlement de 1989 :

1 un chiffre d'affaires total mondial de l’ensemble des parties intéressées de 5 milliards d’euros ;
2 Le chiffre d’affaires de deux au moins de ces entreprises est de 250 millions d’euros dans
l’ensemble de l’Union européenne.

Une seconde série de seuils, institués par le règlement de 1997, lorsque les premiers ne sont pas
atteints :

1 un chiffre d'affaires total mondial de l’ensemble des parties intéressées de 2,5 milliards
d’euros ;
2 un chiffre d'affaires total communautaire individuel de 100 millions d’euros dans au moins trois
Etat de l’Union européenne ;
3 Un chiffre d’affaires individuel de deux au moins des entreprises en cause de 25 millions
d’euros ;
4 Le chiffre d’affaires de deux au moins de ces entreprises est de 100 millions d’euros dans
l’ensemble de l’Union européenne.
L’appréciation de ces seuils s’effectue en fonction du chiffre d’affaires des entreprises en cause,
minutieusement décrit par la Communication n° C 66/04 du 2 mars 1998, s’agissant notamment du
chiffre d’affaires établis dans un groupe de sociétés : toutes les sociétés du groupe, directement ou
indirectement contrôlées par la société concernée par l’opération de concentration, mais
également, dans certains cas, les sociétés mères de celle-ci. Sont ainsi retenues la société
concernée par l’opération de concentration, les sociétés qu’elle contrôle, les sociétés qui contrôlent
la société concernée et ainsi de suite. La notion de contrôle est ainsi déterminée par la détention,
directe ou indirecte, de la moitié du capital, du pouvoir d’exercer les droits de vote ou le pouvoir
dans l’entreprise (et comp. C. com., art. L. 430-1).

§ 2. L’exception : l’application du droit interne des concentrations

• Dimension interne.
Le droit français n’a vocation à s’appliquer que lorsque la concentration ne présente pas de
dimension communautaire et pour autant que l’opération de concentration produise un
effet en France. Il peut s’agir d’une opération réalisée à l’étranger, mais produisant ses effets en
France, par exemple lorsque l’une des parties à la concentration dispose en France de filiales ou
d’établissements...

Il s’agit surtout de l’hypothèse dans chacune des entreprises concernées par l’opération de
concentration (et alors même que les seuils communautaires seraient atteints) réalise plus des
deux-tiers de son chiffre d’affaires dans un Etat-membre, ou bien lorsque les seuils
communautaires ne sont pas atteints.

A bien des égards, la « rétrogradation » de la concentration n’est pas un avantage pour


l’entreprise : la procédure interne est plus lourde, plus longue et plus administrative que la
procédure communautaire.

• Renvoi aux autorités nationales.


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Une autre exception vise le cas d’un renvoi aux autorités nationales de l’appréciation d’une
concentration de dimension communautaire dans diverses situations exposées par l’article 9
du Règlement de 1989 qui tiennent à des questions de procédure mais aussi de fond. Ainsi, si le
marché concerné constitue une partie substantielle du marché communautaire et que l’Etat
demandeur établit que la concentration risque de créer ou de renforcer une position dominante sur
son territoire sur n marché distinct, et si le marché concerné ne constitue pas une part
substantielle du marché communautaire, il convient de démontrer que la concentration affecte la
concurrence sur un marché distinct dans ce territoire.

• Protection des intérêts légitimes.


Le règlement de 1989 reconnaît la possibilité aux Etats-membres de disqualifier une
concentration de dimension communautaire lorsqu’il s’agit pour lui de préserver ses
intérêts légitimes (R. art. 21 § 3) : la sécurité publique, la pluralité des organes de presse, les
règles prudentielles dans le secteur bancaire.

• Seuils internes. Le droit interne des concentrations définit également des seuils d’application
de ses règles. La loi de 2001 s’est s’aligné également sur le principe de la détermination des
seuils. Ceux-ci sont désormais fixés uniquement en chiffres d’affaires, et non plus en
fonction des parts de marché atteintes par la concentration comme c’était le cas auparavant.
Ceux-ci sont les suivants, à travers ce qu’on appelle le « grand seuil » et le « petit seuil » :

• un chiffres d’affaires mondial supérieur à 150 millions d’euros


• le CA réalisé en France par 2 au moins des entreprises supérieur à 50 millions d’euros
Le petit seuil était de "15 millions" d’euros avant l’ordonnance du 25 mars 2004 qui l’a relevé de
façon à éviter les notifications en masse que l’on observait depuis 2001. En pareil cas, se pose
classiquement une question d’application de la loi dans le temps, s’agissant d’une opération de
concentration réalisée aux alentours de la date d’entrée en vigueur des nouveaux seuils. A priori,
la règle nouvelle ne s’applique qu’à partir du moment où la notification s’impose, soit au moment
où les parties se sont engagées de manière irrévocable ».

Section 2. Les conditions d’application du contrôle des concentrations


§ 1. Définition des opérations de concentration

• Quelles opérations ?
L’article L. 430-1 du Code de commerce définit les opérations de concentration soumise à contrôle
de la façon suivante : « I. Une opération de concentration est réalisée : lorsqu’une ou plusieurs
personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs
entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au
capital ou achat d’élément actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de
parties d’une ou plusieurs autres entreprises. II. La création d’une entreprise commune
accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome
constitue une concentration au sens du présent article. III. – Aux fins de l’application du présent
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titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou
conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une
influence déterminante sur l’activité d’une entreprise et notamment : – des droits de propriété ou
de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; – des droits ou des contrats qui
confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des
organes d’une entreprise ». Le règlement de 1989 prévoit qu’il y a concentration (R. 4064/89,
art.3) : « a) lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ; ou b)
lorsque – une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins, ou –
une ou plusieurs entreprises, acquièrent directement ou indirectement, que ce soit par prise de
participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de
l'ensemble ou de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises. ». L’article L.430-1 nouveau du
Code de commerce définit désormais la concentration comme en droit communautaire, c’est-à-dire
à travers des notions opérationnelles : une opération de fusion ou de cession de contrôle, au
sens large, c’est-à-dire comme une prise de participation en capital, quelle qu’en soit la forme,
acquisition de droits sociaux par contrat unique, par OPA ou OPE, augmentation de capital…,
mais aussi de façon indirecte par l’acquisition d’éléments d’actifs. Il vise également la
constitution d’une filiale commune, comprise comme « la création d’une entreprise commune
accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome… ».
L’article L. 430-1 identifie deux conditions essentielles, une opération de transfert de propriété
ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d’une entreprise. Les mêmes
critères sont adaptables en droit communautaire même si le règlement de 1989 et beaucoup plus
flou à cet égard.

A. Une opération de transfert de propriété ou de jouissance

• Fusion.
Il y a opération emportant transfert de propriété ou de jouissance dès lors que l’opération constitue
un transfert total ou partiel de propriété, dont la fusion ou l’apport partiel d’actif. Il peut s’agir
indifféremment d’une fusion acquisition dans laquelle deux ou plusieurs entreprises existantes
disparaissent au profit d’une nouvelle société, bénéficiaire de la fusion, ou bien d’une plus
classique fusion absorption, dans laquelle une société aborde une ou plusieurs sociétés qui
disparaissent. Il peut également s'agir de la prise de participation dans une autre société, pour
autant que la seconde condition soit respectée, l’exercice d’une influence déterminante sur la
société cible, ce qui suppose, ici, l’appréciation de la notion de contrôle.

• Filiale commune.
Il peut s’agir d’une filiale commune c’est-à-dire la création d’une entité nouvelle par deux
entreprises existantes. La formule est alors très différente de la précédente. Elle prend le
souvent la forme de la création d’une société, la pratique évoque la création d’une joint venture,
même si cette notion évoque plutôt une institution contractuelle.

B. Une opération assurant l’exercice d’une influence déterminante : la


prise de contrôle

L’opération est une concentration au sens du droit de la concurrence dès lors que celui qui réalise

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l’opération détient sur l’entreprise convoitée « une influence déterminante » c’est-à-dire une
influence « durable et stratégique ». l’hypothèse vise la notion de prise de contrôle ou de cession
de contrôle sans qu’aucune forme soit exclues (V. Comm. 2 mars 1998, C 66/03).

L’hypothèse vise la notion de prise de contrôle ou de cession de contrôle sans qu’aucune forme
soit exclues : prise de contrôle par une seule personne ou par plusieurs personnes, prise de
contrôle commune, contrôle par un actionnaire par l’exercice d’un droit de veto, changement dans
la structure de contrôle comme le fait pour un actionnaire en place d’acquérir des nouveaux titres
lui donnant le contrôle de la société, l’exercice commun de droits de vote (convention de vote),
etc..

S’il y a naturellement acquisition du contrôle dès lors qu’une entreprise détient plus de la moitié du
capital, point n’est réellement besoin de prendre le contrôle effectif de la société, au sens du droit
des sociétés. Il peut même s’agir d’une prise de participation relativement minime, même
minoritaire, au regard des critères du droit des sociétés, à travers notamment la notion de minorité
de blocage, voire en dessous, par un « contrôle de fait » par ce que le contrôlaire à la certitude
d’obtenir la majorité à l’assemblée générale par exemple en raison de la grande dispersion de
l’actionnariat.

De même, la notion de contrôle dans certains montages financiers et sociétaires complexes


n’échappe pas à la procédure de concentration. Il peut même se trouver que cette prise de
contrôle résulte de circonstances purement économiques, telles un état de situation de
dépendance économique, telle que la décrit la Communication n° C66/02 du 2 mars 1998.
Celle-ci évoque l’existence « d’importants accords de fourniture à long terme (…) couplés avec
d’autres liens structurels » : un contrat de distribution peut donc être le critère de la prise de
contrôle, n’importe quel contrat de distribution répondant à ces critères, même si la réflexion
s’articule surtout autour des contrats de franchise, notamment en droit français des concentration,
par exemple dans le cadre du projet de lignes directrices publié le 12 décembre 2002 par la
DGCCRF.

• Secteur bancaire.
Un secteur économique demeure particulièrement rétif à l’application des règles du droit de la
concurrence en matière de concentration, le secteur bancaire.

Celui-ci pouvait prétendre jouir en effet d’une autonomie liée à l’existence d’une autorité
particulière, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI).
Pourtant la loi de 1984 en matière bancaire ne lui a pas confié expressément de pouvoirs
particuliers en matière bancaire.

Sur le fond, la loi de 1984 soustrayait le secteur bancaire à la réglentation des prix mais la loi du
11 juillet 1985 ( depuis : C. monét. fin. art. L. 511-4) imposait la soumission du secteur bancaire au
droit des ententes et des abus de domination, s’agissant des opérations de banque mais point
s’agissant des autres activités. S’agissant de l’application des règles en matière de concentrations,
la question demeurait donc entière, , l’article L. 511-4 C. monét. fin, n’en traitant pas, étant
entendu que le CECEI dispose d’une compétence certaine.

Le conflit a été particulièrement vif à l’occasion du rapprochement entre le Crédit Agricole et le


Crédit Lyonnais, courant 2002. Le CECEI s’était reconnu compétent pour rendre un avis impliquant
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l’analyse concurrentielle.

Jurisprudence :
Le Conseil d’Etat a cependant annulé l’avis du CECEI sur ce point, qui avait donné son accord à la
fusion sous réserve de la cession d’un certain nombre d’agences, par un arrêt du 16 mai 2003
(CE, Ass., 16 mai 2003, Contrats, conc. consom, Août-Sept. 2003, n°125, obs. M. Malaurie-Vignal)
qui retient l’incompétence du CECEI en matière concurrentielle. Il reste cependant que les
autorités de la concurrence, le ministre en l’occurrence, demeurent également incompétentes
d’après le Conseil d’Etat, eu égard au fait que les dispositions du Code de commerce, à la
différence des règles communautaires, ne visent pas expressément le secteur bancaire.

La loi du 1er août 2003 a heureusement pallier ce vide en modifiant l’article 511-4 CMF et en
retenant la compétence du ministre de l’économie.

• Secteur des médias.


Autre secteur senible et particulier, le secteur des médias.

Le secteur de la presse d’abord repose sur les principes posés par une loi du 1er août 1986 qui
défend les groupes de presse de procéder à des concentrations. Celle-ci interdit de contrôler
directement ou indirectement des publications dont le total de diffusion serait supérieur à 30%.

De même, la loi du 30 septembre 1986 complétée par une loi du 27 novembre 1986 en matière de
communication audiovisuelle interdit à des entreprises de presse couvrant 20 % de la presse
nationale ou locale d’obtenir de nouvelles autorisations d’émission de radio, de télévision
hertzienne ou câblés, le tout pour préserver le pluralisme de l’audiovisuel.

Le secteur de l’audiovisuel organise par ailleurs des régimes de contrôle des concentrations
particuliers assurés par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), fixant des seuils selon les
secteurs et la nature de la concentration. Il reste que bien des concentrations restent soumises au
droit commun des concentrations, comme la décision Canal + Vivendi Seagram du CSA du 26
juillet 2000 l’avait démontré : il convient en effet que l’opération porte sur une activité de
communication audiovisuelle au sens de l’article 41-1 de la loi de 1986.

C. L’atteinte à la concurrence

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Une troisième condition repose sur l’exigence d’une atteinte à la concurrence : une opération de
concentration est critiquable si elle emporte une entrave significative de la concurrence sur un
marché..

• Reprise d’une entreprise défaillante.

Il demeure un critère qui échappe au bilan concurrentiel, c’est celui du rachat d’une entreprise
défaillante, qui repose sur la notion de « concentration d’assainissement » (« failing company
defence ») qui repose non pas sur un critère social mais bien sur un critère concurrentiel : la
préservation d’une entreprise sur le marché permet d’optimiser la concurrence sur ce marché,
alors que sa disparition emporterait, pour les autres acteurs, un renforcement de leur pouvoir de
marché.

En droit interne, un bilan économique peut être sollicité auprès du Conseil de la concurrence. Le
conseil apprécie les effets de la concentration en appliquant la méthode du bilan économique (C.
com., L. 430-4). Observons que le droit français ne retient pas, à la différence du droit
communautaire, la méthode du bilan concurrentiel. Sont alors pris en compte divers critères
comme l’amélioration de la distribution, de la production, les gains de productivité… de façon à
vérifier que la concentration est strictement nécessaire aux objectifs recherchés.

C’est le cas des concentration horizontales : l’effet de taille est le plus souvent recherché afin de
réaliser des économies d’échelle ou bien d’associer des compétences ou bien encore parce que le
marché recquiert des tailles importantes, comme dans le secteur des banques ou de l’assurance.
C’est en ce cas que la création ou le renforcement d’une position dominante est le plus évident.

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