Vous êtes sur la page 1sur 7

Cours : Droit général des sociétés : du projet de société jusqu’à sa dissolution

Auteur : M. Afif Daher

Leçon n° 2 : La nature de la société

Les différents éléments de la leçon : Cette leçon sera développée conformément au plan
ci-avant, en partant de la société-contrat pour déboucher sur une conception mixte de la société.
Elle fera apparaître l’influence du droit communautaire et surtout du droit anglo-saxon sur le droit
français des sociétés. Les derniers scandales qui ont secoué les Etats-Unis et certains pays
d’Europe ne sont pas étrangers à cette évolution (Enron, World.com, Metaleurop, Palamalate, …)

Synthèse : A son origine, la société n’était qu’un contrat : en droit romain, elle constituait l’un des
quatre contrats consensuels (vente, louage, mandat, société) admis. La thèse contractuelle a
montré ses insuffisances au XXème siècle entraînant par là même une remise en cause de la
nature de la société. Le contexte politico-économique évoluant, le droit s’est adapté et une
nouvelle conception de la société a vu le jour : la société-institution. Le débat qui s’en suivit, a
priori théorique, va en fait bien au-delà d’une simple opposition de concepts. C’est pourquoi, il est
apparu nécessaire à certains auteurs d’aborder la question de manière différente et de voir dans la
société une technique d’organisation de l’entreprise. Il s’agit là d’une conception moderne qui est
tempérée par une autre approche mixte synthétique celle-là, à mi-chemin entre les thèses
classiques et la conception moderne.

A son origine, la société n'était qu'un contrat : en droit romain, elle constituait l'un des
quatre contrats consensuels (vente louage, mandat, société) admis. La thèse contractuelle a
montré ses insuffisances au XXème siècle entraînant par là même une remise en cause de la
nature de la société. Le contexte politico-économique évoluant, le droit s'est adapté et une
nouvelle conception de la société a vu le jour : la société-institution. Le débat qui s'en suivit, a
priori théorique, va en fait bien au-delà d'une simple opposition de concepts. C'est pourquoi, il
est apparu nécessaire à certains auteurs d'aborder la question de manière différente et de
voir dans la société une technique d'organisation de l'entreprise. Il s'agit là d'une
conception moderne qui est tempérée par une autre approche mixte synthétique celle-là, à
mi-chemin entre les thèses classiques et la conception moderne.

Section 1. La nature contractuelle de la société

La vision contractuelle de la société est issue du droit romain et fait écho aux théories d'auteurs
tels que Domat et Pothier.

1
UNJF - Tous droits réservés
Elle va culminer au XIXème siècle, alimentée par les réflexions de ses partisans : MM. Hamel,
Lagarde, Jauffret... Cette conception repose sur l'idée que la création d'une société relève
par principe de la rencontre de plusieurs volontés. C'est le dogme de l'autonomie de la
volonté, érigé par les auteurs classiques, qui se manifeste dans la théorie de la société-contrat. Il
ne peut y avoir de contrat sans volonté de contracter, il ne peut y avoir de société sans volonté des
associés de créer cette société. Cette vision classique de la société se base sur plusieurs
constatations et analyses. L'une des principales s'appuie sur la lecture de l'article 1832 du code
Napoléon 1804 qu'il convient de combiner avec les articles 6, 1108, 1129, 1831 et 1833 du code
civil.

Comme pour tout contrat il doit y avoir consentement de la part des associés, un
consentement élargi dans le cadre du contrat de société puisqu'il culmine dans la notion
d'affectio societatis.

Il faut que les associés aient la capacité de contracter art. 1108 C.civ. et même pour certains types
de société (SNC, SCS) une capacité particulière : c'elle d'être commerçant. La mise en commun
de biens ou d'industrie en vue de partager les bénéfices (ou de partager l'économie qui en résulte)
est l'objet premier de ce contrat, il est commun à toutes les sociétés. L'objet social est, lui, propre à
chaque société, c'est-à-dire l'activité spécifique qu'elle se propose d'exercer. Il doit être déterminé
et licite, articles 1129 et 6 du code civil au sens de non contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre
public, articles 1833 c. civ. . Enfin le contrat de société doit avoir une cause réelle et licite, article
1131 c. civ. . La société présente donc bien tous les éléments essentiels du contrat au sens du
droit des obligations (article 1101, 1108, 1129, 1831, 1833, 6 c. civ.) .

De plus, les partisans de la nature contractuelle de la société se sont aussi basés sur la position "
géographique " des articles concernant la société dans le code de 1804 : en effet ils trouvent leur
place entre le contrat de louage et le contrat de prêt.

Par ailleurs, la liberté contractuelle du droit des sociétés s'exprime à de nombreux niveaux :

• choix de la forme sociale,


• rédaction des statuts,
• détermination de l'objet social,
• caractère essentiel de l'intuitu personae et de l'affectio societatis dans certaines formes de
société,
• reconnaissance de l'existence de sociétés crées de fait ou en participation les modalités de
détermination des parts de bénéfice et de contribution aux pertes (1844-1 al. 1) ,
2
UNJF - Tous droits réservés
• les conditions de prorogation ou de dissolution de la société (art. 1844-6 et 7 - 8è) .

Cependant la thèse de la nature contractuelle est insuffisante à justifier de nombreux aspects du


droit des sociétés et même du droit des obligations. Elle est controversée par une autre thèse : la
thèse institutionnelle.

Section 2. La nature institutionnelle de la société

La vision institutionnelle de la nature de la société trouve ses racines dans le Droit public et son
système institutionnel ; elle est développée par le doyen Hauriou.

L'institution est un ensemble de règles qui organisent de façon impérative et durable un


groupement de personnes autour d'un but déterminé : les droits et intérêts privés sont
subordonnés au but social qu'il s'agit d'atteindre.

La société, de par sa personnalité propre, déborde les personnes qui la composent en tendant
vers un intérêt " supérieur " auquel les volontés particulières se soumettent. La liberté contractuelle
s'efface derrière l'ordre public dans un mouvement amorcé en 1940 et qui va trouver son apogée
dans la loi du 24 juillet 1966 aujourd'hui codifié.

Ainsi, c'est le législateur qui règle de façon impérative les formalités de constitution de la
société, notamment les conditions d'attribution de la PM. De même, c'est lui qui détermine les
organes nécessaires au fonctionnement de la société et leurs pouvoirs tant internes que vis à vis
des tiers : les dirigeants ne sont pas les mandataires de la société mais les organes chargés de
mettre en oeuvre la volonté commune. Ce lien organique est bien plus fort qu'un lien
contractuel. Les partisans de la conception institutionnelle de la société ont cru voir dans la
nouvelle rédaction de l'art. 1832 c. civ introduite par la loi du 11 juillet 1985 et plus récemment par
la loi du 12.7.99 une indication tendant à consacrer la société-institution. En effet, cette loi, outre le
fait majeur qu'elle instaure la société unipersonnelle, remplace le terme initial de " constituée " par
" instituée ". Cependant, il ne faut pas donner à ce terme une portée supérieure à celle qu'il a
réellement. Si le législateur avait réellement voulu trancher le débat contrat/institution, il aurait
plutôt attaqué le terme de contrat contenu dans l'art. 1832 c. civ. La théorie institutionnelle " pêche
" par imprécision, en particulier par l'emploi de termes tels que " idée d'oeuvre ", " manifestation
de communion... ". La théorie institutionnelle, comme la théorie contractuelle, représente une
vision moniste de la société et ne prend pas en compte les aspects défendus par la conception "
adverse ". En effet, elle n'approfondit pas assez les notions de sociétés crées de fait ou de société
en participation dont les implications contractuelles sont essentielles. De même, l'institution néglige
trop l'acte constitutif de nature contractuelle qui est à la base de la société.

3
UNJF - Tous droits réservés
Mais il semble que le débat contrat-institution se soit enlisé dans une opposition aussi ferme que
statique car dans toute société se retrouve aussi bien des règles de type contractuel que de type
institutionnel les aspects contractuels étant plus marqués dans les sociétés de personnes et les
aspects institutionnels dans les sociétés de capitaux. Sans doute ces deux théories ne pouvaient
résoudre à elles seules la question de la nature de la société, à moins que cette question ne soit
pas la bonne.

Section 3. La société, technique d'organisation juridique de l'entreprise (la


doctrine de l'entreprise)

Les auteurs de l'Ecole de Rennes, Messieurs Champaud et Paillusseau, ont constaté une
véritable divergence entre les fondements traditionnels de la société et son évolution à la
fois socio-économique et juridique. Pour y remédier, ces auteurs ont développé une conception
moderne abordant la société par le biais de sa finalité : C'est la doctrine de l'entreprise. Pour
eux, la conception traditionnelle s'est développée en dehors de toute référence à la notion
d'entreprise qui, jusqu'à une période récente, était assimilée à la personne de l'entrepreneur. Ainsi,
on avait d'un côté l'entreprise, notion économique appliquée à l'entrepreneur et à ses objectifs, et
de l'autre une société, notion juridique permettant la personnification du groupement. A partir de
ce constat, l'Ecole de Rennes a développé la conception moderne de la société (finalité).

Dans cette conception, la société est considérée comme une organisation juridique de l'entreprise,
c'est-à-dire une structure d'accueil pour un certain type d'activité. Elle intervient également en tant
qu'organisation de la représentation et de la protection des intérêts catégoriels : En effet,
l'entreprise est fondamentalement une notion économique et humaine.

Elle a des besoins en organisation juridique de telle sorte qu'elle puisse exister et vivre. C'est à ce
niveau qu'intervient la société comme structure d'accueil proposée par le législateur pour apporter
des solutions à ces besoins, par exemple et notamment : En ce qui concerne la personnalité
juridique qui est nécessaire, l'activité de la société, la disposition d'actifs, l'organisation des
pouvoirs, l'organisation des résultats etc... La diversité des structures d'accueil (SA, SARL, EURL)
permet en outre de répondre à des besoins différents.

Cependant, l'entreprise ne se réduit pas à cette seule nécessité. Elle est aussi le support d'un
nombre très important d'intérêts variés :

• ceux des fondateurs,


• des investisseurs,
• des créanciers,
• du personnel,
• des clients,
• des fournisseurs,
• des sous-traitants,
• des partenaires économiques,
• des consommateurs,
4
UNJF - Tous droits réservés
• de l'Etat et des collectivités locales (taxe professionnelle).

Le droit des sociétés prend en compte ces intérêts catégoriels et les protège de trois manières:

• par l'attribution d'un droit direct aux titulaires de certains intérêts catégoriels
• par l'information,
• par l'organisation même de la société.

Ces intérêts catégoriels étant très divers, parfois concordants, parfois opposés, il est nécessaire
de trouver un juste équilibre. Celui-ci peut être trouvé dans la notion d'équilibre global et complexe
qui caractérise un type de société, c'est-à-dire un intérêt de l'entreprise envisagée sous son aspect
économique.

Cette conception fonctionnelle de la société admise comme pensée dominante a elle aussi été
controversée, car en réduisant la finalité de la société à la seule organisation de l'entreprise,
l'Ecole de Rennes a en quelque sorte privilégié l'aspect institutionnel de la société, selon certains
auteurs.

Section 4. Le renouveau contractuel et l'analyse mixte de la nature de la


société (La conception mixte de la société)

La thèse fonctionnelle, entraîna certains auteurs à constater une reprise de la liberté contractuelle,
et plus généralement à relancer le débat sur la nature de la société pour conclure à une certaine
mixité de celle-ci. Concrètement, le renouveau contractuel s'est traduit par des retouches
législatives et a été révélé par la pratique, à savoir notamment :

La nécessité de trouver des fonds propres sans


ouvrir le capital, a entraîné la pratique sociétaire
1
à redécouvrir la société en commandite par
actions.

Les statuts de la SA peuvent se trouver


2 complétés par de nombreuses conventions
extra-statutaires baptisées pactes d'actionnaires.

La libération du régime des valeurs mobilières a


permis une meilleure allocation des fonds vers
les sociétés et a multiplié les possibilités pour
celles-ci de recourir à l'épargne publique : par
3 exemple, la création des actions à dividende
prioritaire sans droit de vote et la faculté offerte
aux financiers de créer de nouveaux titres
dépassant les catégories traditionnelles d'action
et d'obligation.
5
UNJF - Tous droits réservés
De plus, le législateur a, de manière plus
4- modeste, cherché à faciliter la gestion des PME
(Loi Madelin du 11 février 1994) .

Il a par ailleurs introduit par la loi du 3 janvier


1994 les Sociétés par Actions Simplifiées, un
troisième type de sociétés par actions marqué
par le libéralisme. Mais, la consécration par la loi
du 12 juin 1999 de la SAS unipersonnelle
tempère cette liberté, confirme la thèse de
l'Ecole de Rennes et revigore à la fois la
conception institutionnelle et la conception
contractuelle. Certains auteurs ont adhéré au
concept anglo-saxon de gouvernement
d'entreprise (corporate governance) selon lequel
5 la société est considérée comme un noeud de
contrats. On retrouve derrière cette volonté
l'opposition récurrente entre la société-contrat et
la société-institution. En effet, la finalité de ce
modèle semble être d'imposer aux dirigeants de
favoriser la rentabilité financière des capitaux
investis par les actionnaires. Il est donc évident
que le gouvernement d'entreprise, reposant sur
la notion de mandat donné aux dirigeants et sur
la notion de propriété des associés, va dans le
sens de la société-contrat : les fonds de
pension.

Dans le rapport du sénateur MARINI : " La première raison d'être d'une société c'est
l'enrichissement de ses actionnaires ".

Toutefois, cette notion demeure à l'heure actuelle étrangère aux concepts et fondements du droit
français des sociétés malgré les innovations apportées par la loi NRE du 15 juillet 2001.
Cependant, l'impossibilité pour l'une des deux thèses traditionnelles d'expliquer à elle seule la
nature de la société entraîna de nombreux auteurs à plaider en faveur d'une approche mixte de la
société et à envisager une synthèse équilibrée (Guyon, Mestre, Mercadal, Merle, Bertrel) .

C'est ainsi que Messieurs Cozian et Viandier considérent " qu'il n'y a pas un, mais plusieurs
modèles de société : selon le cas c'est l'aspect contractuel ou l'aspect institutionnel qui l'emporte,
sans toutefois être exclusif ".

Mais, force est de constater que le libéralisme économique soutenu par l'équipe politique au
pouvoir en France - et en Europe - fait pencher la balance en faveur de la conception
6
UNJF - Tous droits réservés
contractuelle de la société dans le but de donner de meilleures - armes - aux entrepreneurs
et aux investisseurs dans une économie de plus en plus mondialisée.

En définitive, on note à travers cette analyse la souplesse de l'approche mixte qui lui permettra, à
n'en pas douter, de s'adapter d'une part aux différents types de sociétés et d'autre part à
l'évolution de notre droit.

7
UNJF - Tous droits réservés

Vous aimerez peut-être aussi