LOS VICIOS DEL

CONSENTIMIENTO - ERROR,
FUERZA Y DOLO
Autor : Joel González Castillo
Edición : 1ra Edición - 2019
Formato : 1 Tomo - 202 Páginas
ISBN : 978-956-400-063-3
Editorial : Thomson Reuters

1
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES

1. Concepto
2. Vicios que contempla nuestra legislación
3. Momento de la apreciación de los vicios
4. Los vicios del consentimiento, ¿cuestión de hecho o de derecho?

CAPÍTULO II
EL ERROR

1. Concepto
2. Error e ignorancia
3. Clasificación. Error de derecho y error de hecho
4. Error de derecho
4.1. Excepciones en que el error de derecho vicia el consentimiento
4.1.1. Artículos 2297 y 2299 del Código Civil (pago de lo no debido)
4.1.2. Artículo 127 del Código Tributario
4.1.3. El error de derecho en la transacción
4.2. El error de derecho y la acción de nulidad absoluta
4.3. El error de derecho y la repetición de lo pagado por objeto o causa ilícita
5. Error de hecho
5.1. El error debe ser excusable
5.2. Basta por lo general el error de una parte para que se vicie el acto. Excepción
5.3. Prueba del error
5.4. Clasificación
5.5. Error esencial
5.5.1. Clases de error esencial
5.5.2. Jurisprudencia
a. Jurisprudencia sobre identidad de la cosa específica
a.1. Error en cuanto al objeto arrendado
a.2. Error en cuanto al objeto de venta
a.3. Error en cuanto al objeto adjudicado en remate
a.4. Error en cuanto al objeto donado
a.5. Error sobre el objeto de un contrato de mandato
a.6. Error sobre el objeto de una cesión de créditos
b. Jurisprudencia sobre la especie de acto o contrato
5.5.3. Sanción
5.5.4. El error en la tradición
a. Error en la identidad de la especie
b. Error en la persona a quien se hace la entrega
c. Error en el título
5.6. Error sustancial
5.6.1. Sustancia y calidad esencial. Conceptos
5.6.2. Jurisprudencia
a. Error sobre la calidad del inmueble adquirido
b. Error sobre el año de fabricación de los vehículos adquiridos
c. Error sobre la tasa de interés de un depósito
d. Error sobre encontrarse la vivienda adquirida en un condominio cerrado

2
e. Error en cuanto a si los locales arrendados cumplían con los requisitos para su
explotación comercial
f. Error sobre la aptitud forestal del predio que se adquiere
g. Error sobre la aptitud comercial de local arrendado
h. Error en cuanto al objeto de una cesión de derechos hereditarios
5.6.3. Sanción
5.7. Error accidental
5.7.1. Cualidades accidentales. Concepto
5.7.2. Por regla general el error acerca de las cualidades accidentales no vicia el
consentimiento. Excepción
5.7.3. Sanción
5.8. Error acerca de la persona
5.8.1. Por regla general el error acerca de la persona no vicia el consentimiento.
Excepción
5.8.2. El error debe referirse al contratante contrario
5.8.3. Sanción
5.9. Error común
5.9.1. Concepto
5.9.2. Requisitos
5.9.3. Casos de error común contemplados en nuestra legislación
5.9.4. Jurisprudencia

CAPÍTULO III
LA FUERZA

1. Concepto y clasificación
2. Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento
2.1. Injusta
2.2. Grave
2.3. Determinante
3. Indiferencia de la persona que ejerce la fuerza
4. Temor reverencial
5. La fuerza y los estados de peligro y de necesidad pecuniaria
6. Jurisprudencia
6.1. Fuerza en materia laboral
6.2. Fuerza en el mandato
6.3. Fuerza en la compraventa
6.4. Fuerza en la emisión de cheques
7. Prueba
8. Sanción

CAPÍTULO V
EL DOLO

1. Historia
2. Concepto
3. Dolo y fraude
4. Dolo y error
5. Dolo y culpa grave

3
6. Campos en que actúa el dolo
7. El dolo en los actos unilaterales
8. Clasificación
8.1. Dolo bueno y dolo malo
8.2. Dolo positivo y dolo negativo
8.3. Dolo principal y dolo incidental
9. Requisitos del dolo como vicio del consentimiento
9.1. Que sea obra de una de las partes
9.2. Que sea determinante
10. Momento en que debe intervenir el dolo para que constituya causal de nulidad del
contrato
11. Legitimación activa y pasiva
11.1. El dolo de los incapaces
11.2. El dolo de los representantes
12. Condonación o renuncia del dolo
13. Prueba del dolo
14. Sanción del dolo
14.1. Sanción del dolo determinante
14.2. Sanción del dolo obra de terceros
14.2.1. El artículo 1458 inc. 2º, ¿se refiere sólo a los que obtienen provecho a raíz del
contrato en que se produjo el dolo, o comprende también a los que de buena fe
obtienen beneficios de ese dolo por un contrato posterior?
14.2.2. Naturaleza jurídica de la acción por provecho del dolo ajeno, ¿restitutoria o
indemnizatoria?
14.2.3. La acción del artículo 1458 inc. 2º (dolo obra de terceros) y el artículo 2330
(compensación de culpas)
14.2.4. Constitucionalidad del artículo 1458 inc. 2º
14.3. Sanciones especiales en caso de dolo

CAPÍTULO V
NULIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO E INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS

Capítulo VI
Los vicios del consentimiento en materia testamentaria
1. Error
2. Fuerza
3. Dolo

CAPÍTULO VII
LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO

1. Error
1.1. Error acerca de la identidad del otro contrayente
1.2. Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente
2. Fuerza
3. Dolo

CAPÍTULO VIII

4
LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

1. Error
2. Fuerza
3. Dolo

CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES

1. CONCEPTO

El artículo 1445 del CC dispone que: "Para que una persona se

obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º
(...) que su consentimiento no adolezca de vicios".

Los vicios son circunstancias que pueden afectar a la voluntad o el

consentimiento y producir, por vía de consecuencia, la invalidez del
acto jurídico, pues este, para ser válido, debe estar constituido por una
voluntad o un consentimiento exento de vicios.

Como dice Ducci, la teoría de los vicios del consentimiento se ha

configurado como una protección de la libertad individual y una
garantía de la autonomía de la voluntad. Los vicios del consentimiento
obstan a la decisión libre y razonada que constituye el fundamento de
la libertad. Esta desaparece, como en el caso de la fuerza, o se
desvirtúa, porque la decisión no se basa en un conocimiento real de
los antecedentes, como en los casos del error y del dolo 1.

El Código habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho

respecto de este, debe entenderse también en cuanto a la voluntad, ya
que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades.
5
De manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se
aplican tanto en los actos jurídicos unilaterales como en los
bilaterales2.

2. VICIOS QUE CONTEMPLA NUESTRA LEGISLACIÓN

Estos vicios pueden ser el error, la fuerza y el dolo. Algunos agregan,

en determinados casos, la lesión, aunque esto es discutible 3.

El artículo 1451 del C.C. señala: "Los vicios de que puede adolecer

el consentimiento, son error, fuerza y dolo" . En el proyecto de Código
4-5

Civil de 1853 el artículo correspondiente al señalado, el 1629,

agregaba la lesión.

Como dice Díez-Picazo refiriéndose al artículo 1265 del C.C.

español, equivalente a nuestro artículo 1451, de esa norma se deduce
que existe una enumeración taxativa de causas que permiten la
impugnación del contrato por vicios del consentimiento contractual.
También, y en esta misma línea, debe destacarse que "la admisión de
dichas causas se hace en la jurisprudencia con grandes cautelas y con
un sentido excepcional muy acusado"6 porque, agregamos, los
contratos se reputan válidos y así lo requieren la certeza y seguridad
del tráfico jurídico y el principio de conservación de los actos jurídicos.

3. MOMENTO DE LA APRECIACIÓN DE LOS VICIOS

La existencia de un vicio de la voluntad debe ser apreciada al

momento de la conclusión del respectivo negocio, de tal modo que
hechos o circunstancias producidos con posterioridad, aunque alteren
los existentes al tiempo de la conclusión, no podrán tomarse en cuenta
para juzgar la existencia de un vicio de la voluntad 7.

6
 4. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, ¿CUESTIÓN DE HECHO O DE
DERECHO?

Tradicionalmente se ha sostenido que corresponde a los jueces del

fondo decidir soberanamente si los hechos que le son sometidos
presentan los caracteres del error y pueden acarrear la nulidad de la
declaración de voluntad. Su decisión sobre este punto no está sujeta a
casación, comoquiera que se refiere únicamente a la apreciación de
los hechos de la causa8. Sin embargo, en una sentencia de 2010 la
Corte Suprema sostuvo: "Que como primer asunto jurídicamente
relevante, corresponde dejar establecido que, sin lugar a dudas, la
materia relativa a la apreciación del error de hecho que dice haber
sufrido una parte contratante como error obstáculo, sustancial,
accidental o en la persona de su contraparte, es una cuestión de
derecho, susceptible de ser revisada por el tribunal que conoce del
recurso de casación en el fondo, pues se trata de una calificación que
se efectúa conforme a normas legales, específicamente, las
contenidas en los artículos 1453, 1454 y 1455 del Código Civil" 9. Lo
dicho para el error se puede extrapolar, mutatis mutandi, a los vicios
de fuerza y dolo.

CAPÍTULO II EL ERROR

7
 1. CONCEPTO

Alessandri dice que conforme a la lógica el error es la

disconformidad del pensamiento con la realidad. Puede definirse
también, agrega, como el concepto equivocado que se tiene de la ley,
de una persona o de una cosa; o, en otros términos, siguiendo la
definición de Doneau, el error consiste en creer verdadero lo que es
falso e, inversamente, falso lo verdadero10.

Como señala Domínguez, el Derecho romano careció de una

doctrina clara sobre el error. Los textos de que se dispone son raros y
muchas veces contradictorios, a pesar de que fue sobre ellos que
Domat y luego Pothier elaboraron sus doctrinas sobre el error, de
forma que la visión de aquel derecho se encuentra, no pocas veces,
influenciada por la construcción de esos insignes juristas franceses.
En todo caso esos textos revelan una concepción objetivista del error y
restringen los casos en que el error conduce a la nulidad,
particularmente a los supuestos que la doctrina luego calificaría
de error in corpore y de error in substancia. Es la Escolástica y luego
la Escuela Jusnaturalista las que logran un análisis más perfecto y
sistematizado del error como vicio de la voluntad. En la línea de esta
última por su tratamiento del error debe ubicarse a Domat y a Pothier,
de quienes, en definitiva, derivan las normas de nuestro Código sobre
la materia. Pero, como observa Morales Moreno, toda la historia del
error muestra dos modos de entender y tratar el error: uno de
tendencia objetiva y otro subjetivo, teniéndose en cuenta a veces la
protección absoluta de la voluntad y otras, la de su sola declaración,
es decir, poniendo el acento en un caso en el autor de la declaración y
en otros en los terceros. En otros términos, el tratamiento del error
como vicio de la voluntad revela más que ningún otro aspecto la
indudable tensión entre la concepción subjetivista y la objetivista del
negocio jurídico, así como la indudable necesidad de alcanzar una
regulación equidistante de las concepciones extremas y que considere
todos los intereses. Aunque indudablemente influenciado por Domat y
Pothier, nuestro Código contiene una doctrina equilibrada al respecto
que mantiene su originalidad, en la cual, aunque parecen primar
concepciones objetivistas, dan plena cabida a la voluntad de las
partes, resguardando los intereses de ellas y de terceros 11.

8
 2. ERROR E IGNORANCIA

No hay que confundir el error con la ignorancia. Esta última es el

estado de espíritu puramente negativo que consiste en la ausencia de
todo conocimiento relativo a un objeto. Por objeto se entiende en este
caso aquello a que se refiere el conocimiento, que puede ser una
persona, una cosa, un hecho, la ley. El que expresa un juicio erróneo
afirma algo; el ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una
cosa; el otro simplemente no la conoce, no tiene idea de ella. Pero
dentro del Derecho esta distinción carece de importancia; el legislador
equipara el ignorante al que yerra. La ignorancia, en el campo jurídico,
queda comprendida dentro del concepto de error 12.

3. CLASIFICACIÓN. ERROR DE DERECHO Y ERROR DE HECHO

El error puede ser de hecho o de derecho.

Error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se

tiene de una cosa, de un hecho o de una persona.

Error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se

tiene de la ley, en cuanto a su existencia, alcance, inteligencia o
permanencia en vigor.

4. ERROR DE DERECHO

El artículo 1452 del C.C. dispone: "El error sobre un punto de

derecho no vicia el consentimiento" . Esta norma se funda en la idea
13-14

de que no puede permitirse que nadie alegue la ignorancia del

derecho positivo, pues ello significaría hacer perder vigor a la norma.

Esta disposición viene a ser una consecuencia de la que establece

que "nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia" (art. 8º). Los romanos la enunciaban nemini licet
ignorare jus.

9
 Guarda concordancia con las dos normas transcritas la que dice que
"el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe,
que no admite prueba en contrario" (art. 706 inc. 4º).

Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento,

quiere decir que el que ha contratado teniendo un concepto
equivocado de la ley o ignorando una disposición legal que rige el
contrato no puede alegar después este error para excusarse de
cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato.

La jurisprudencia ha tenido oportunidades de aplicar el artículo 1452.

Así, se ha resuelto que "la ignorancia de las reglas sobre la sucesión
intestada no vicia el consentimiento, pues importa un error de
derecho"15y que "no vicia la voluntad del testador el error en cuanto a
la cuota que le corresponderá en la herencia al hijo reconocido como
natural"16. También ha dicho: "6º. Que, en la demanda de autos la
propia trabajadora ha reconocido que la relación laboral terminó
mediante la suscripción de un instrumento por el que las partes
declararon poner término al contrato de trabajo por mutuo acuerdo,
acompañando ejemplar del mismo a su demanda. Sin embargo, alega
que suscribió dicho documento por error (desconocimiento de sus
derechos) y por fuerza (acoso y presión para obligarla a firmar) (...)
Consecuente con ello es que solicita precisamente se reste todo valor,
al instrumento que acompaña, como medio de poner término a la
relación laboral con su empleador. (...) 9º. Que, la actora sustenta el
error que dice haber padecido en que, si bien habría firmado el
documento respectivo, no se encontraba en condiciones ni con los
conocimientos de sus derechos y así poder entender y medir las
consecuencias de este acto. Sin embargo, esta alegación no será
escuchada en razón de que el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento, atendido lo prescrito en el artículo 1452 del
Código Civil, aplicable en la especie; asimismo, porque para que el
error vicie el consentimiento debe ser excusable, y sobre el particular
la actora ninguna explicación dio para justificar el desconocimiento de
las consecuencias de su actuar; y, finalmente, porque tampoco rindió
prueba alguna que sustente el desconocimiento que dice haber tenido
de los alcances del acto que llevó a cabo, pesando sobre ella la carga
de la prueba"17.

10
 4.1. Excepciones en que el error de derecho vicia el consentimiento

4.1.1. Artículos 2297 y 2299 del Código Civil (pago de lo no debido)

Para evitar el enriquecimiento sin causa: "Se podrá repetir aun lo

que se ha pagado por un error de derecho cuando el pago no tenía
por fundamento ni aun una obligación puramente natural" (art. 2297).
Si, por ejemplo, alguien paga una contribución que ha sido suprimida,
tiene derecho para repetir lo que haya pagado, es decir, puede pedir
su devolución. Congruente con esta norma, el artículo 2299 dispone:
"Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el
hecho como en el derecho". Como el primero de estos artículos es una
disposición de excepción, debe interpretarse restrictivamente y, en
consecuencia, sólo rige tratándose del pago y no de otro modo de
extinguir obligaciones. Además, ambos artículos sólo se aplican
cuando se invoca el error, pero no si se hace valer otro vicio del
consentimiento.

4.1.2. Artículo 127 del Código Tributario

La Corte Suprema ha resuelto que en materia tributaria, cuando el

contribuyente reclama la devolución de impuestos conforme con el
artículo 127 del Código Tributario, en razón de que hubo error de
derecho, procede acoger su petición, pues ese artículo no distingue
entre error de hecho o de derecho 18. Dicho artículo dispone, al efecto,
en su inciso primero: "Cuando el Servicio proceda a reliquidar un
impuesto, el interesado que reclame contra la nueva liquidación dentro
del plazo que corresponda de conformidad al artículo 124, tendrá
además derecho a solicitar, dentro del mismo plazo, y conjuntamente
con la reclamación, la rectificación de cualquier error de que
adolecieren las declaraciones o pagos de impuestos correspondientes
al período reliquidado".

4.1.3. El error de derecho en la transacción

Se ha considerado también por algunos autores el artículo 2454

como otra excepción al artículo 1452. Dice esa disposición que "es
nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a

11
un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente
sobre la nulidad del título".

La cuestión, dice León Hurtado, está en saber si cuando se transige

por error de derecho, considerando válido un título nulo, puede
invocarse tal error como vicio del consentimiento, o si rige, por el
contrario, el artículo 145219. Esta materia ha sido latamente discutida
por la doctrina francesa, debido a que el artículo 2052 de ese Código
prescribe que las transacciones no pueden ser atacadas por error de
derecho o por lesión, y el artículo 2054, que corresponde a nuestro
artículo 2454, vendría a contradecirlo. La doctrina (Planiol y Ripert) y la
jurisprudencia francesas se inclinan en el sentido de que no se podría
accionar de nulidad basándose en un error de derecho. Esta opinión,
continúa el mismo autor, debe aplicarse entre nosotros con mayor
razón que en Francia, puesto que nuestro Código prescribe
expresamente y en forma general en el artículo 1452 que "el error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento", disposición que
no contiene el Código francés, en el cual se reglamenta conjuntamente
el error de hecho y el error de derecho (artículos 1109 y 1110 del
Código francés). El artículo 2454 no constituye, pues, una excepción ni
expresa ni tácita al artículo 1452. Debe entenderse, entonces, que
cuando se transige en consideración a un título nulo, la parte que ha
ignorado los hechos que dan origen al vicio de nulidad del título,
podría pedir la declaración de nulidad por este vicio del consentimiento
(art. 2454). Pero si ha conocido esos hechos y ha padecido de error de
derecho, como este, es inexcusable, no podría accionar de nulidad
(art. 1452). Tampoco será posible accionar de nulidad en el primer
caso cuando "las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad
del título", esto es, cuando hayan decidido mantener la transacción,
aun cuando el título en cuya consideración se celebra, sea nulo.
Siguiendo un ejemplo de cátedra, si un heredero transige con otro que
tiene esta calidad por un testamento que a la postre resulta nulo, el
primer heredero podrá pedir la nulidad de la transacción, salvo que
haya conocido los hechos que originan la nulidad, pues no podría
alegar error de derecho, y salvo también que las partes hayan
convenido expresamente en dar valor a la transacción aunque el
segundo testamento fuere nulo20.

12
 4.2. El error de derecho y la acción de nulidad absoluta

Según el artículo 1683 la acción de nulidad absoluta corresponde a

todo el que tenga interés en deducirla, "excepto el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba". La expresión "sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba" ha suscitado la siguiente cuestión. ¿Se refiere este artículo
al error de hecho solamente, o comprende también el error de
derecho? En otros términos: ¿se priva de la acción de nulidad al que
ha tenido conocimiento de los hechos constitutivos del vicio de nulidad
(el contratante sabe que la cosa está embargada), o ha debido tenerlo
(el embargo está inscrito y, por consiguiente, ha debido conocerlo); o,
por el contrario, la expresión "debiendo saberlo" se refiere al
conocimiento presunto de la ley? (art. 8º).

Dice Alessandri Besa que "no se trata aquí de la presunción de

conocimiento de la ley, que establece el art. 8º del Código Civil, según
el cual la ley se presume de derecho conocida de todos, sino que del
conocimiento efectivo y real del vicio que incide en el acto o contrato.
Esto es evidente, porque de otro modo nunca podrían los que ejecutan
o celebran un acto o contrato alegar su nulidad absoluta, ya que
siempre la ley los consideraría como sabedores del vicio que afecta al
negocio jurídico. Además, es preciso hacer notar que el art. 1683 se
refiere exclusivamente al conocimiento que se tenga, no de la ley, sino
del vicio o defecto que acarrea la nulidad del acto; en otras palabras,
dicho precepto exige que el conocimiento recaiga sobre la
circunstancia misma que produce la nulidad absoluta" 21. En otras
palabras reitera que: "el art. 1683, al consignar la prohibición de alegar
la nulidad absoluta a quien celebró el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, quiso sancionar también al
que tenía un conocimiento real y efectivo del vicio que afectaba al acto
o contrato, porque tampoco cabía aplicar la presunción del
conocimiento de la ley del art. 8º del Código Civil, ya que, de haber
sido así, ningún contratante habría podido alegar jamás la nulidad
absoluta, puesto que siempre se le habría reputado conocedor de que
el acto o contrato adolecía de tal nulidad" 22.

De igual opinión es Alessandri Rodríguez: "Para que la persona que

ha ejecutado el acto o celebrado el contrato no pueda solicitar la

13
declaración de nulidad absoluta es menester que tenga un
conocimiento material, real y efectivo del vicio; el simple conocimiento
presunto que la ley supone que tienen los particulares de sus
disposiciones no basta, porque de otra manera no habría ningún caso
en que la persona que ha ejecutado un acto nulo pudiera pedir la
nulidad; por otra parte, como se trata aquí de una pena para los que
infringen sus disposiciones a sabiendas de que se ejecuta un acto
nulo, es menester que haya una intención de parte del autor de
engendrar un acto nulo"23.

León Hurtado estima que la expresión "debiendo saber" se refiere a

la presunción del conocimiento de los hechos, cosa que apreciará el
juez, atendido el mérito del proceso. Pero asegurar, agrega, que "no
se trata aquí de la presunción de conocimiento de la ley", sino del
"conocimiento material, por así decirlo, del vicio del acto o contrato", es
dar a entender que para el contratante no regiría la presunción del
conocimiento de la ley; y esto no es efectivo. Ni es tampoco cierto que
sea "menester que haya una intención de parte del autor de engendrar
un acto nulo". El solo conocimiento presunto de la ley no impide
deducir la acción; pero al contratante que conoce (o debe conocer) los
hechos constitutivos de la causal de nulidad, se le aplica el
conocimiento presunto de la ley sin limitación alguna. Así podrá
deducir la acción el que compra una cosa mueble ignorando que se
encuentra embargada (arts. 1464 del Código Civil y 297 del Código de
Procedimiento Civil). Si, en cambio, sabe que la cosa está embargada,
o por las circunstancias debe presumirse ese conocimiento, no podrá
accionar de nulidad, aunque haya creído al contratar que el acto es
perfectamente válido24. En otros términos: el autor o contratante que
conoce (o se presume que conoce) los hechos constitutivos de la
causal de nulidad absoluta, no puede deducir la acción, padezca o no
de error de derecho; y el autor o contratante que no los conoce (o
debe presumirse que no los conoce) puede siempre deducir la acción
de nulidad25.

Agrega Alessandri Besa que "la jurisprudencia de nuestros tribunales

ha confirmado la opinión que sustentamos, al resolver que 'el art. 1683
se refiere al que con conocimiento material, real y efectivo del vicio,
celebra el contrato, a sabiendas de que es nulo'" (R.D.J., T. 31,
sec. 1ª, p. 33726); y agrega: "Sin embargo, en una oportunidad se
aplicó el criterio opuesto al declararse que 'la nulidad de una donación

14
de bienes raíces, en cuanto excede de dos mil pesos por no haberse
insinuado, es absoluta, y no podría ser alegada por el que ejecutó el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido
conocer esa omisión por estar ella prescrita en la ley'" (R.D.J., T. 28,
sec. 1ª, p. 591)27.

Pero, para León Hurtado no es efectivo, como afirma Alessandri

Besa, que la última sentencia siga un criterio opuesto al de la anterior.
En efecto, la primera sentencia se refiere "al conocimiento material,
real y efectivo del vicio", pero esto supone conocer el hecho y su
calificación jurídica. Si el autor o contratante conoce el hecho del
embargo de la cosa que compra, conoce también el efecto jurídico —
la nulidad— que le atribuye al contrato el art. 1464 del Código Civil; y,
en la última sentencia, el que dona un bien raíz de un valor superior a
dos mil pesos, conoce igualmente la causal de nulidad absoluta que
ese hecho lleva consigo, si se omite la insinuación que exige el
art. 1401. O sea, en ambos casos, conociendo el hecho, se presume
que se conocen las consecuencias jurídicas que de ello derivan 28. Por
eso se ha fallado que "habiendo intervenido la mujer casada
suscribiendo la escritura de venta de un bien que le pertenece,
después de gestionar personalmente la autorización judicial para
vender, no puede alegar la nulidad absoluta, ya que supo o debió
saber el vicio que lo invalidaba" 29. Y en otra oportunidad: "el
arrendatario que no era chileno no podía ignorar que esa autorización
no podía concedérsele, porque la Ley General de Servicios Eléctricos
lo impide en forma absoluta en el art. 14. En ese contrato de
arrendamiento no existe objeto ilícito, porque no se trata de derechos
intransferibles, ni podría alegar esa nulidad el arrendatario, porque
habría celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que
servía de fundamento a esa nulidad" 30. También se ha declarado que
"nadie mejor que el deudor puede tener conocimiento de que el bien
raíz que vende ha sido embargado por sus acreedores y, en
consecuencia, no puede demandar posteriormente la nulidad absoluta
del contrato"31. Por último, la Corte de Valdivia resolvió en una
oportunidad que la nulidad absoluta no puede solicitarla el que
intervino en el contrato "sabiendo o debiendo saber el vicio que le
invalidaba, como sería el caso del marido que sabía que su mujer era
menor y que tenía otro hermano también menor y que ambos eran
herederos en la propiedad hipotecada y debía saber, porque nadie
puede alegar la ignorancia de la ley, que el contrato adolecía de

15
nulidad absoluta, si no se obraba en la forma indicada por el art. 255
del Código Civil"32. Si no se entendiere así, continúa León Hurtado, las
partes podrían deducir siempre la acción de nulidad, puesto que
aunque conocieran los hechos (o debieran conocerlos) alegarían error
de derecho, o sea, ignorancia de las consecuencias jurídicas de esos
hechos. Estima, por lo dicho, equivocada la sentencia de la Corte
Suprema que establece que "el art. 1683 del Código Civil impide
alegar la nulidad absoluta a la persona causante de ella que conozca,
en el momento de ejecutar el acto o de celebrar el contrato, el vicio
que va a producir. El conocimiento del vicio que invalida el contrato es,
por consiguiente, un hecho que supone dolo y como tal, para que
cause los efectos que la ley le asigna debe ser probado, sin que baste
para demostrar su existencia la presunción del conocimiento de la
ley"33. En suma: el art. 1683 al privar de la acción de nulidad al
contratante o autor del acto jurídico que conoce o debió conocer el
hecho que da origen a la nulidad, aplica la presunción del
conocimiento de la ley sin limitaciones (art. 8º), pues el que conoce o
ha debido conocer los hechos que dan origen a la causal de nulidad,
no podría pretender que por un falso concepto de la ley no conocía el
vicio que invalidaba el acto. León Hurtado concluye que el
artículo 1683 no priva de la acción de nulidad al autor o contratante
por el solo conocimiento presunto de la ley; pero al que conoce o debe
presumirse que conoce los hechos, le aplica sin excepción el
conocimiento presunto de la ley, de modo que un error de derecho
resultaría inexcusable (art. 8º)34.

4.3. El error de derecho y la repetición de lo pagado por objeto o

causa ilícita

El artículo 1468 dispone que "no podrá repetirse lo que se haya dado

o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas". El problema radica
en determinar si la expresión "a sabiendas" se refiere al conocimiento
de los hechos constitutivos de la ilicitud del objeto o de la causa, o si
se refiere también al conocimiento real y efectivo de la ley.

La doctrina y la jurisprudencia sostienen uniformemente que la

expresión "a sabiendas" se refiere al conocimiento real y efectivo de la
16
ilicitud del objeto o de la causa. Así nuestra Corte Suprema ha fallado
que "al establecer el art. 1468 del Código Civil que no podrá repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas; con esta última expresión 'a sabiendas' se refiere al
conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto, y no
basta el conocimiento presunto que se supone de la ley que puede dar
origen a esa ilicitud"35. En la misma línea se ha resuelto que "para que
pueda aplicarse lo dispuesto en el art. 1468 del Código Civil, en que se
establece que no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por
un objeto ilícito a sabiendas, no basta el simple conocimiento presunto
de la ley y la obligación correlativa de respetar y cumplir la ley, ya que
ello no puede comprender el cabal discernimiento acerca de la
trascendencia jurídica de los contratos que celebren en la vida civil con
violación de sus mandatos, individuos ignorantes de la ciencia del
derecho"36.

El problema, dice León Hurtado, no se presenta cuando el objeto o

causa ilícitos son contrarios a las buenas costumbres (y generalmente
al orden público), pues aquí no cabe hablar de un posible error de
derecho que vendría a significar ignorancia de la moral. En los demás
casos, en cambio, cuando la ilicitud proviene de una prohibición legal,
podría discutirse si se aplica el conocimiento presunto de la ley o si se
necesita que el contratante conozca realmente las disposiciones
prohibitivas. La expresión "a sabiendas", para el mismo autor, significa
conocimiento de los hechos y las normas jurídicas aplicables al
caso37y cita a Alessandri Besa: "La expresión 'a sabiendas' significa un
conocimiento real y efectivo de la ilicitud del objeto o de la causa por
parte del que cumple la obligación. De lo contrario, si bastara el
conocimiento presunto que de la ley tiene toda persona, según el
art. 8º del Código Civil, este precepto, en vez de ser de excepción,
constituiría la regla general y tendría aplicación en todo caso de objeto
o causa ilícita, ya que nadie podría alegar ignorancia de la ley, y por lo
mismo, del objeto o causa ilícita de que adoleciere el acto y contrato" 38.

5. ERROR DE HECHO

17
 5.1. El error debe ser excusable39

Según explica Díez-Picazo el error no ha de ser imputable al que lo

padece. No merece protección jurídica, concretada en la anulación del
negocio, si el que lo sufre ha podido evitarlo empleando una diligencia
normal. Por tanto, el error relevante es el error excusable, pese
al silencio del Código Civil40. En similares términos Claro Solar expresa
que el error sea excusable significa que el error no provenga de culpa
del que lo alega, o de imprudencia o supina ignorancia suya 41. Así,
para León Hurtado, no sería excusable, si una persona contrata sin
conocer los términos que se emplean en algunas cláusulas del
contrato (por ejemplo, cláusula C.I.F. que significa entrega de la
mercadería en el puerto de destino, incluyéndose el pago de flete,
seguro y precio), pues, hay negligencia de su parte en no informarse
sobre el contenido de la convención 42. En palabras de Neme "el
requisito de la excusabilidad constituye una manifestación del deber
de autoinformarse que gravita sobre cada contratante en atención a
sus condiciones personales y profesionales"43.

De este modo, si el error es inexcusable, el acto será mantenido y la

nulidad fundada en el error no podrá acogerse.

También nuestra jurisprudencia, en especial la Corte de Apelaciones

de Concepción, ha concluido lo señalado por la doctrina y así ha
sostenido que para que el error que justifica el cuasicontrato del pago
de lo no debido sea admitido es menester que sea excusable, esto es,
que no provenga de culpa del que lo alega, o de imprudencia o supina
ignorancia. Si el error fue inexcusable, sino que, aún más, se previó
que podía ocurrir, el principio de derecho nemo auditur propiam suam
turpitudinem allegans, pone al actor una barrera infranqueable para
admitir que fue víctima de un error al efectuar el pago 44. Igualmente ha
resuelto "6º. Que, en la demanda de autos la propia trabajadora ha
reconocido que la relación laboral terminó mediante la suscripción de
un instrumento por el que las partes declararon poner término al
contrato de trabajo por mutuo acuerdo, acompañando ejemplar del
mismo a su demanda. Sin embargo, alega que suscribió dicho
documento por error (desconocimiento de sus derechos) y por fuerza
(acoso y presión para obligarla a firmar) (...) Consecuente con ello es
que solicita precisamente se reste todo valor, al instrumento que
acompaña, como medio de poner término a la relación laboral con su

18
empleador. (...) 9º. Que, la actora sustenta el error que dice haber
padecido en que, si bien habría firmado el documento respectivo, no
se encontraba en condiciones ni con los conocimientos de sus
derechos y así poder entender y medir las consecuencias de este
acto. Sin embargo, esta alegación no será escuchada en razón de que
el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, atendido
lo prescrito en el artículo 1452 del Código Civil, aplicable en la
especie; asimismo, porque para que el error vicie el consentimiento
debe ser excusable, y sobre el particular la actora ninguna explicación
dio para justificar el desconocimiento de las consecuencias de su
actuar; y, finalmente, porque tampoco rindió prueba alguna que
sustente el desconocimiento que dice haber tenido de los alcances del
acto que llevó a cabo, pesando sobre ella la carga de la
prueba"45 (énfasis agregado).

En otra oportunidad la misma Corte de Concepción volvió sobre la

excusabilidad del error en los siguientes términos: "2º) Que, conforme
a la demanda, el debate ha quedado circunscrito a determinar si existe
un vicio de nulidad relativa en el contrato antedicho y su modificación
consistente en el error en la calidad esencial del inmueble objeto del
contrato, puesto que la actora afirma que siempre supuso que estaba
comprando un predio rústico susceptible de ser forestado con
especies exóticas de pino y eucaliptus, destinación que no es factible
al tratarse de un predio cubierto casi en su totalidad por bosque nativo
no sustituible (...) queda entonces determinar si concurren los
presupuestos legales que permiten sostener la existencia de un error
sustancial en la compraventa del predio rústico motivo de la litis. En
términos concretos y según lo afirmado por el actor, si el motivo
determinante para la celebración del contrato de compraventa
consistió en su aptitud forestal, entendida ésta como la posibilidad de
plantar especies exóticas como pino y eucaliptus para su explotación
comercial. Esta determinación debe estar convenientemente
conjugada con la improcedencia de admitir la negligencia, descuido o
falta de interés de una de las partes en la celebración del contrato.
10º) Que, en el contrato de 22 de enero de 2013, las partes acuerdan
la cosa: inmueble denominado Lote Uno a dos que proviene de la
subdivisión de la Hijuela Uno, Parte del Fundo Digua de la comuna de
Parral; el precio: $110.000.000 pagadero en dos cuotas; el inmueble
se vende como especie o cuerpo cierto con todo lo edificado y
plantado, en el estado que actualmente se encuentra, con todos sus

19
usos y derechos, costumbres y servidumbres, libre de toda hipoteca,
prohibición, gravamen o embargo y cualquier otra limitación al dominio,
respondiendo el vendedor del saneamiento en conformidad a la ley; la
entrega materia de la propiedad se realizó en ese acto, facultando a la
compradora para tomar posesión material de ella. En su cláusula
Décimo Tercera se deja constancia que el inmueble se trata de un
predio agrícola y en virtud de lo prevenido en el D.L. Nº 3.516 del año
1980, el inmueble que se enajena tendrá el gravamen de no cambiar
su destino en los términos que señalan los artículos 55 y 56 de la Ley
General de Urbanismo y Construcción. 11º) Que, en el contrato en
cuestión, no aparece referencia alguna al interés de la parte
compradora en adquirir un predio con aptitud forestal. Al contrario, ello
ha de descartarse cuando en la cláusula Décimo Tercera se afirma
que se trata de un predio agrícola, sometido a la prohibición de
división y cambio de destino contemplado en el D.L. 3.516. En efecto,
a partir de las definiciones contenidas en el D.L. antes referido, resulta
claro que los predios rústicos son terrenos que se pueden usar para la
agricultura, la ganadería o actividades forestales que se encuentran en
todo Chile fuera de los límites urbanos. Es así que un predio agrícola
es una categoría o un tipo de predio rústico basado en su aptitud,
distinto por cierto al forestal o al ganadero. La anterior clasificación no
solo tiene importancia para efectos de división y destino de dichos
predios, por cuanto en materia tributaria también define su
enrolamiento y tasación fiscal, mediante la cual se determina su
impuesto territorial, tal como lo describe la Ley Nº 17.235 la cual
distingue los predios agrícolas de los forestales como unidades
distintas. 12º) Que el interés en la explotación forestal del predio en
cuestión tampoco puede desprenderse de la escritura pública de
modificación de 31 de enero de 2014 por cuanto a la fecha de su
otorgamiento ya se conocía la imposibilidad de una explotación
forestal del mismo dado que los permisos ante Conaf habían sido
rechazados en el mes de abril del año anterior. Cabe señalar,
asimismo, que resulta particularmente determinante la afirmación en
esta escritura pública en cuanto que, el saldo de precio se pagaría una
vez obtenido la calificación del predio de aptitud preferentemente
forestal, cuando aquella había sido negada precisamente casi 10
meses antes y no obstante ello, el comprador persistió en la venta
mediante solo una modificación en el plazo para pagar el saldo del
precio. En este sentido, la falta de aptitud forestal, a esa fecha ya no
es un error, puesto que constituye un hecho cierto y, asimismo, no

20
puede erigirse como una condición, puesto que en su origen está
determinada su imposibilidad de cumplimiento. El actor por lo demás,
actúa contra sus propios actos cuanto, no obstante conocer a esa
fecha la falta de aptitud forestal del predio que adquirió con más de un
año de antelación, insiste en el contrato mencionando dicha calidad
como una condición para el pago del saldo del precio, no obstante ya
conocía la imposibilidad de su cumplimiento, por cuanto en abril del
año anterior dicha información le era conocida. En este caso, por
tratarse de una nulidad relativa, no es posible aplicar la limitación del
artículo 1683 del Código Civil (nemo auditur), pero la reunión de los
presupuestos para la calificación del error como sustancial y
determinante, exige pasar por sobre la barrera de la propia
negligencia, la buena fe y de los actos propios que fueron realizados
para tratar de salvar, lo que finalmente se transformó para el
demandante, en un mal negocio. 14º) Que, de esta manera, forzoso es
concluir que no existe el error sustancial en los términos que exige la
normativa legal comentada en los considerandos precedentes, puesto
que solo se advierte un interés posterior y, por cierto fallido de destinar
al predio agrícola adquirido a una actividad económica forestal, lo que
fue negado por la autoridad competente; es decir, la finalidad que
pretendía no pudo ser ejecutada, pero no es susceptible atribuirlo a un
error, sino a una simple falta de previsión en el comprador, lo que no
logra configurar el vicio del consentimiento que sustenta la demanda
principal"46.

También la Corte Suprema se ha referido a la excusabilidad y así ha

fallado: "Que en la especie, de acuerdo con los presupuestos fácticos
resumidos en el considerando segundo, los demandantes,
fundadamente creyeron adquirir el dominio pleno sobre el inmueble
ubicado en Portales Nº 361 de Temuco, en circunstancias que se
trataba de la venta de una cuota equivalente al 50% de dicho derecho
de dominio, desde que en las bases de remate se indicó que se
vendía el inmueble e igual cosa sucedió en las publicaciones de los
avisos respectivos. Si bien es efectivo que se señalaba en las bases la
inscripción conservatoria del inmueble, donde fácilmente los
demandantes pudieron averiguar exactamente lo que se enajenaba,
no lo es menos el que esta venta se realizó a través de un
procedimiento judicial de cumplimiento forzado de una obligación,
donde la oferta de venta, materializada en las bases de remate y en la
publicación de los avisos, está avalada por el órgano jurisdiccional, de

21
suerte que si se dice vender el bien raíz referido, los demandantes,
racional y fundadamente, creyeron estar comprando la propiedad
plena de la cosa y no una cuota de aquella"47(énfasis agregado).

5.2. Basta por lo general el error de una parte para que se vicie el
acto. Excepción

No es necesario que ambas partes padezcan el error. Así lo prueba

un ejemplo mencionado por el Código, según el cual hay error que
vicia el consentimiento cuando "por alguna de las partes se supone
que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante" (art. 1454 inc. 1º). Y también el artículo 1453
cuando dice: "El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como
si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación...".

Excepcionalmente se exige que el error sea compartido por ambas

partes en el caso del error accidental elevado a la categoría de
esencial (art. 1454 inc. 2º).

5.3. Prueba del error

El error debe ser probado por la persona que lo invoca y todo medio
de prueba es admisible. La simple posibilidad de que el error se haya
producido no basta para dar lugar a la rescisión del acto o contrato. Si
hay duda sobre la existencia del error, el acto o contrato subsiste: in
dubio nocet error errantis48.

5.4. Clasificación

22
 Se distingue entre el error de hecho propiamente tal y el error sobre
la persona. El error de hecho puede ser de tres clases: esencial,
sustancial o accidental.

5.5. Error esencial49

El artículo 1453 del Código Civil dispone:

"El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie

de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra"50.

5.5.1. Clases de error esencial

El Código menciona dos casos de error esencial.

El primero existe cuando el error recae sobre la especie de acto o

contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación. O si una parte entendiera
que se le entregaba una cosa en usufructo y en realidad resulta que se
le dio en arrendamiento. Es el llamado error in negotio.

El segundo caso es el del error que recae sobre la identidad de la

cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra, por ejemplo, una parte entiende vender un
caballo y la otra comprar una vaca. Se le conoce como error in
corpore. El error se puede producir con especies de un mismo género
o de géneros distintos. La ley no distingue.

5.5.2. Jurisprudencia

a. Jurisprudencia sobre identidad de la cosa específica

A continuación extractamos la jurisprudencia más relevante que ha

fallado casos de error esencial.

23
 a.1. Error en cuanto al objeto arrendado

Sobre este tipo de error nuestro más alto tribunal ha dicho: "Al
referirse al error sobre la identidad de la cosa específica que ha sido
materia de un acto o contrato, el legislador alude clara y
evidentemente al error que se ha producido en cualquiera de las
partes que intervinieron en el acto o contrato, sobre la cosa en sí
misma, es decir, sobre el objeto in ipso corpore. La diferencia
específica a que se refiere el artículo 1453 no dice relación con la que
exista entre dos cosas de género diverso, como entre una vaca y una
casa, por ejemplo. Esa diferencia puede existir sea cual fuere el
género de la cosa materia de la convención, bastando que el error se
produzca en la determinación de la cosa. Existe dicho error si el
arrendatario creyó contratar sobre la extensión de terrenos
comprendidos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con relación
a una cabida que es muy inferior a la comprendida en aquellos
deslindes y en dicho caso es nulo el contrato de arrendamiento". Los
ministros señores Schepeler, Hermosilla y Campos, en un voto
disidente, expresan: "No es aceptable dar al error en la cabida (en la
especie la cabida verdadera era mucho mayor que la calculada) el
alcance de error sobre la identidad de la cosa específica materia del
contrato: la identidad se mantiene; porque es siempre el terreno
encerrado dentro de los deslindes con que se determinó el predio
arrendado. El error en la extensión del terreno, por grande que sea, no
altera su identidad, no es otro fundo. En consecuencia, no existe el
error obstáculo que vicia el consentimiento o que demuestra que no ha
existido tal consentimiento por no haber acuerdo de las partes sobre el
objeto del contrato: en la especie hay acuerdo de las partes sobre el
objeto que es un fundo con los límites que se determinaron y, por lo
tanto, se ha violado lo dispuesto en el artículo 1453 del Código Civil"51.

a.2. Error en cuanto al objeto de venta

"Tratándose de un contrato de venta de porcentaje de derechos sobre un

predio determinado, establecido el error en el porcentaje de la parcela que
vendía y siendo éste de gran envergadura, esto es de un acuerdo de
transferir 1,7% y 0,85% del predio rústico denominado 'Culiprán e Hijuela
Cuarta de la Hacienda Popeta' y aparecer vendiendo y transfiriendo el
17% y 8,5%, es un error esencial del objeto sobre el que versa el contrato
porque la cantidad de metros que constituye la venta es muy superior a la
que se creía vender, en estas condiciones, se aceptará la tesis del

24
 demandante que se trata de un error sobre la identidad del objeto que se
entendía vender, situación prevista como error impediente en el
artículo 1453 del Código Civil como vicio el consentimiento"52.

Igualmente referido a discrepancias sobre el objeto de venta se falló:

"a) Que con fecha 12 de octubre de 2005, don Benjamín Ernesto
Zárate Contreras, abogado, en representación de don Armando Díaz,
deduce demanda de nulidad de contrato de compraventa de inmueble
y reivindicación, en contra de Sociedad Agrícola Los Girasoles Ltda.
Funda su acción en que con fecha 1 de abril del año 2003 otorgó
mandato por escritura pública para la venta de la parcela Nº 66 del
proyecto de parcelación Flor del Norte sin percatarse de los sendos
errores en la individualización del bien encargado vender, lo que se
debió a su ignorancia, la falta de conocimientos jurídicos y la presión
ejercida por el mandatario. De este modo el inmueble quedó
individualizado como Parcela número diez de la subdivisión del Bien
Común I del Proyecto de Parcelación Flor del Norte, ubicado en la
comuna de Ovalle, inscrito a fojas setenta y cuatro número ciento
cuatro, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces
de Ovalle, correspondiente al año dos mil dos, y derechos en los
bienes comunes. No obstante los errores existentes en el mandato
respecto del inmueble a vender, por escritura pública de 11 de abril del
mismo año, el mandatario procedió a la venta del inmueble consistente
en Parcela número Diez, del Bien Común J, del Proyecto de
Parcelación Flor del Norte, ubicado en la comuna de Ovalle, Provincia
de Limarí, Cuarta Región, el que se encuentra inscrito a fojas siete y
ocho, número siete, del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces de la ciudad de Ovalle, correspondiente al año dos mil
uno. (...) Tercero: Que los diversos elementos probatorios allegados al
expediente, en especial, el mérito que surge de la escritura pública
referida al mandato conferido por el actor Armando Díaz a Reinaldo
Lara Sances se aprecia claramente que el negocio encomendado era
vender la parcela diez de la subdivisión del Bien Común I del Proyecto
de Parcelación Flor del Norte, ubicado en la Comuna de Ovalle,
inscrito a fojas 74 Nº 104, del Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces de Ovalle del año 2002 y por otra parte, en la
escritura de compraventa se aprecia que el bien objeto de venta es la
Parcela número Diez, del Bien Común J del Proyecto de Parcelación
Flor del Norte, ubicado en la Comuna de Ovalle, inscrito a fojas 7 Nº 7,
del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de

25
Ovalle del año 2001, por lo cual es obvia la discrepancia entre los
bienes raíces, por cuanto el error no se limita solamente a la dirección
de ubicación de los predios sino que los títulos mismos de las
propiedades son distintos, lo que implica graves errores en la
individualización del bien encargado vender. Cuarto: Que debe
tenerse, entonces, por configurada en el caso sub judice la segunda
de las hipótesis de error esencial descritas en el artículo 1453 del
Código Civil, en cuanto este precepto establece que el error de hecho
vicia el consentimiento cuando recae sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese
comprar otra; y ello ha ocurrido porque en el contrato de compraventa
objeto de la actual controversia, don Armando Díaz, entendió vender la
propiedad inscrita a fojas 74 Nº 104 del Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces de Ovalle del año 2002 (Parcela Nº 66
Bien Común I, del proyecto de parcelación Flor del Norte) y la
sociedad demandada entendía que se le vendía la Parcela número
Diez, del Bien Común J del Proyecto de Parcelación Flor del Norte,
ubicado en la Comuna de Ovalle, inscrito a fojas 7 y 8 Nº 7, del
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Ovalle
del año 2001, como se consignó en la escritura donde se documentó
el contrato"53.

En otro caso sobre compraventa igualmente se consideró que había

error esencial sobre la identidad de la cosa, puesto que "1º) por una
parte, existe una diferencia fundamental respecto de la
individualización de la cosa, entre la que se promete comprar en el
contrato de promesa, acompañado a fs. 1, según la cláusula tercera; y
la que se compra, de acuerdo al contrato de compraventa prometido,
que rola a fs. 6, en su cláusula primera; siendo el contrato de promesa
el antecedente o causa del contrato de compraventa referido (...). 14º.
Que el demandado no da una explicación sobre la razón de que él no
administre el local 2; que éste lo hayan ocupado terceros, sin su
intervención; y que se hayan colocados, por parte de terceros, avisos
de arriendo y venta a su respecto; no obstante que según él, también
dicho local sería de su propiedad. Todo lo cual indica que el
demandado no tiene la posesión material del local 2, sino sólo
respecto del local 1. Y ello es consistente con la idea de que se quiso
vender un inmueble, que es aquel respecto del que se ejerce posesión
material, el local 1; y que en la escritura de compraventa aparece un

26
predio más grande, los locales 1 y 2. Es decir, se habría incurrido en
un error (...). 16º. Que de lo que se viene afirmando y de acuerdo a los
términos del artículo 1453 del Código Civil, es nítido que concurren los
requisitos del error esencial; esto es, aquel que recae sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata" y se acoge la nulidad
absoluta del contrato de compraventa54.

a.3. Error en cuanto al objeto adjudicado en remate

En otro fallo la Corte Suprema consideró que había error esencial

sobre la identidad de la cosa específica en el caso de un remate y
adjudicación de una cuota de dominio de un inmueble ya que los
demandantes creían que lo subastado era la propiedad íntegra: "los
demandantes, fundadamente creyeron adquirir el dominio pleno sobre
el inmueble ubicado en Portales Nº 361 de Temuco, en circunstancias
que se trataba de la venta de una cuota equivalente al 50% de dicho
derecho de dominio, desde que en las bases de remate se indicó que
se vendía el inmueble e igual cosa sucedió en las publicaciones de los
avisos respectivos. Si bien es efectivo que se señalaba en las bases la
inscripción conservatoria del inmueble, donde fácilmente los
demandantes pudieron averiguar exactamente lo que se enajenaba,
no lo es menos el que esta venta se realizó a través de un
procedimiento judicial de cumplimiento forzado de una obligación,
donde la oferta de venta, materializada en las bases de remate y en la
publicación de los avisos, está avalada por el órgano jurisdiccional, de
suerte que si se dice vender el bien raíz referido, los demandantes,
racional y fundadamente, creyeron estar comprando la propiedad
plena de la cosa y no una cuota de aquella" 55.

a.4. Error en cuanto al objeto donado

"El error en la identidad de la cosa específica es un error obstáculo puesto

que existe una discrepancia o un malentendido en las partes que ha
impedido todo acuerdo de voluntades entre ellas. La diferencia específica
puede existir sea cual fuere el género de la cosa materia de la
convención, bastando que el error se produzca en la determinación de la
cosa. Así, queda de manifiesto que existe error en la identidad de la cosa
específica, si por una parte se cree que se realiza una donación de un
terreno de aproximadamente 56 m  que carece de destino como bien de
2

uso público y por la otra se recibe una donación de un campo deportivo de

más de 1.300 m  de superficie, fuera de los límites de la Ley Nº 18.693,
2

27
como aconteció en estos autos. Octavo: Que constituyendo un hecho de
la causa, por lo demás expresamente reconocido por la demandada, que
en el terreno que le fue transferido a título gratuito existe un complejo
deportivo al servicio de la Población 23 de Marzo y de la comunidad de
Calama, de más de 1.300 m  de superficie, solo puede concluirse que
2

cuando la sentencia recurrida decide acoger la nulidad del contrato de

donación autorizado por el Decreto Nº 2.837 de 10 de enero de 1991, está
aplicando correctamente las disposiciones contenidas en la Ley
Nº 18.693, puesto que dicho estatuto legal impide la transferencia de
terrenos municipales cuando ellos están destinados al uso público. En
efecto, si se considera que con estricto apego al mencionado estatuto
legal, le estaba impedido al municipio demandante realizar una
transferencia (sea gratuita u onerosa) del predio en cuestión, dado su
destinación al uso público, también están en lo correcto los
sentenciadores cuando concluyen que la causa de la celebración del
contrato de donación contenido en el Decreto Alcaldicio Nº 2.837 se
encuentra únicamente en la existencia de un error de hecho en la
identificación de la cosa"56.

a.5. Error sobre el objeto de un contrato de mandato

"2º) Que en la especie se ha acreditado la existencia de un mandato, esto

es, un contrato por el cual el mandante (demandado) ha confiado la
gestión de un negocio al actor, el que se hizo cargo de él por cuenta y
riesgo del primero (...). En autos, consta el encargo, consistente en la
defensa en estrados, en representación de la demandada, ante la Corte
de Apelaciones de Santiago, en dos recursos. Por lo demás, la
demandada no ha discutido tal encargo, tampoco que éste no deba ser
remunerado; sino que ha sostenido que este encargo se hizo como parte
de otro contrato a honorarios existente entre las partes, de modo que,
sostiene, la remuneración ya fue pagada dentro de la que se canceló en
ese otro contrato. Por lo tanto, lo propiamente discutido en estos autos ha
sido si el contrato de honorarios, vigente entre las partes a la fecha en que
se hizo el nuevo encargo, comprendía también la obligación de cumplir
con este preciso encargo; cuestión de hecho que, en mérito de la prueba,
la sentencia del Tribunal a quo ha resuelto a favor de la actora. Por
consiguiente, no habiéndose fijado un honorario por este encargo, y
siendo éste un elemento de la naturaleza del contrato de mandato, el
Tribunal lo ha fijado prudencialmente (...). 4º) Que tampoco puede
aceptarse que se ha incurrido en el vicio de error esencial, recaído, según
lo que sostiene la demandada, en los servicios profesionales contratados,
por entender, una parte, prestar un servicio específico y, la otra, un
servicio genérico; más precisamente por entender, una parte, que el

28
servicio profesional estaba comprendido en el contrato de honorarios que
existía entre las partes, y la otra, que este mandato generaba un nuevo
contrato a honorario. En efecto, la cosa específica de que se trata, en los
términos del artículo 1453 del Código Civil, es propiamente el encargo,
consistente en la defensa en juicio en dos causas, y en la identidad de ello
no hubo error alguno. La circunstancia de que las partes no hubieren
pactado un honorario, entendiendo uno que el honorario estaba ya
comprendido en otro contrato, no altera lo dicho, porque ello no afecta la
identidad de la cosa específica ni tampoco la especie del acto o contrato
celebrado ya que ambas partes tuvieron voluntad de hacer y recibir el
encargo ya referido, lo que constituye precisamente el objeto de un
contrato de mandato"57.

a.6. Error sobre el objeto de una cesión de créditos

"En cuanto al artículo 1545 del Código Civil el recurrente asevera que se

vulneró, ya que los jueces del fondo desnaturalizaron las cláusulas de los
contratos de cesión al concluir que el crédito no fue debidamente
determinado y que comprendería negocios ajenos a los que resultan de la
ejecución de la obra. Puntualiza que efectivamente se cometió un error de
expresión al redactar los contratos, puesto que se indicó que se cedían
'facturas' en vez de 'estados de pago' (...). Cuarto: Que es necesario
consignar que la demanda de autos es de cobro de pesos y fue deducida
por BCI Factoring S.A. en contra del Ministerio de Obras Públicas,
representado por el Fisco de Chile, a fin de que se declare que la
demandada le adeuda la suma de $647.598.453. Indicó que los créditos
cuyo pago se demandan quedaron perfeccionados del modo que explica:
1) Crédito por la suma de $402.819.002: a) En la escritura pública de 4 de
octubre de 2002 la Constructora M.I.S. Limitada cedió, vendió y transfirió a
su parte el derecho a cobrar el estado de pago Nº 31 del mes de agosto
de 2002 por la suma de $315.584.894, más el reajuste correspondiente al
avance anterior por la suma de $87.234.108 generado en la ejecución de
la obra pública fiscal denominada 'Mejoramiento Camino Cuesta La
Dormida, Ruta G-10-F y F-10-G, Región Metropolitana'. b) El título donde
consta el crédito cedido corresponde al certificado de avance de obras de
1 de octubre de 2002 emitido por el Ministerio de Obras Públicas y al
certificado suscrito por Miguel Zacarías en su calidad de Subdirector de
Obras de la Dirección de Vialidad del mismo Ministerio. c) La cesión fue
notificada al Ministerio de Obras Públicas a través de Eduardo Arriagada,
Director General de la misma y de Miguel Zacarías, Jefe del
Departamento de Vialidad, según consta de cartas de 7 de octubre de
2002, suscritas por el Notario de Santiago, Eduardo Diez. 2) Crédito por la
suma de $244.779.451: a) En la escritura pública de 18 de octubre de

29
2002 Constructora M.I.S. Limitada cedió, vendió y transfirió a la actora el
derecho a cobrar el estado de avance correspondiente a la obra
denominada 'Mejoramiento Rutas G-10-F y F-10-G, Sector Cuesta La
Dormida', por la suma de $244.779.451. b) El título donde consta el
crédito cedido corresponde al certificado emitido el día 17 de octubre de
2002 por el Subdirector de Administración y Finanzas del Ministerio de
Obras Públicas, Sergio Cortés, en el que se declara que dicho Ministerio
adeuda a la cedente la suma de $185.354.726 por estado de avance de
las obras y la suma de $59.424.725 por concepto de reajustes. Hizo
presente que en dicho certificado el Ministerio de Obras Públicas autorizó
en forma expresa a la Constructora M.I.S. Limitada a ceder el referido
crédito a su parte a través de una operación de factoring o cesión de
derechos. c) La cesión fue notificada al Ministerio de Obras Públicas a
través de Carlos Uribe, en su calidad de Director General del Ministerio de
Obras Públicas y de Miguel Zacarías, Jefe del Departamento de Vialidad
del aludido Ministerio, según consta de cartas de 22 de octubre de 2002,
suscritas por el Notario Eduardo Diez. Quinto: Que para una adecuada
inteligencia del asunto, cabe tener presente las siguientes circunstancias
fácticas que dieron por establecidas los jueces de mérito: 1) En la
escritura pública de 4 de octubre de 2002 denominada 'Contrato de cesión
de créditos y mandato entre Constructora M.I.S. Limitada y BCI Factoring
S.A.' se estableció en la cláusula primera que la mencionada Constructora
ha emitido las facturas que se señalan en la carta guía Nº 2610 que se
anexa a la escritura; en la cláusula segunda dice que las facturas han sido
entregadas a los compradores de las mercaderías que aparecen descritas
en ellas y que no han sido reclamadas, por lo que se entienden
irrevocablemente aceptadas; y en la cláusula cuarta indica que la
Constructora cede y transfiere a BCI Factoring todos y cada uno de los
créditos emanados de las facturas singularizadas en la carta guía. Agrega
que dicha carta guía señala como deudor al Ministerio de Obras Públicas,
Dirección de Vialidad, por un valor de $402.819.002 sin contener el
número de factura que se cede (Considerando quinto). 2) En la escritura
pública de 18 de octubre de 2002 consistente en 'Contrato de cesión de
créditos y mandato entre Constructora M.I.S. Limitada y BCI Factoring
S.A.' se estableció en la cláusula primera que la referida Constructora se
adjudicó la construcción de la obra denominada 'Mejoramiento Rutas G-
Diez-F y F-Diez-G, sector Cuesta La Dormida, tramo kilómetro 0,0000 al
kilómetro 34,38765, Regiones Metropolitana y Quinta', respecto de la cual
se adjunta certificado emanado de la Subdirección de Administración y
Finanzas de la Dirección Nacional de Vialidad de 17 de octubre de 2002,
que autoriza la cesión de los créditos; en la cláusula cuarta señaló que la
Constructora cede a BCI Factoring S.A. todos los créditos emanados de
las facturas singularizadas en la carta guía; en la cláusula sexta menciona

30
que la cesión hace al cedente responsable de la existencia de los créditos
de que dan cuenta las facturas señaladas en la carta guía Nº 2757
anexada a la escritura, carta guía que indica como deudor al Ministerio de
Obras Públicas, Dirección de Vialidad, por la suma de $244.779.451, sin
indicar número de factura (Considerando sexto). 3) Respecto de los
créditos que Constructora M.I.S. Limitada obtuvo en virtud de la ejecución
del contrato, ésta constituyó prenda y mandato irrevocable de cobro al
Banco del Estado de Chile con fecha 7 de agosto de 2002. Sexto: Que
sobre la base de los presupuestos fácticos mencionados en los números 1
y 2 del motivo precedente, el juez de primer grado esgrimió que de
acuerdo al tenor de las escrituras acompañadas no es efectivo que
Constructora M.I.S. haya cedido el derecho a cobrar el estado de pago
Nº 31 de agosto de 2002, el reajuste correspondiente al avance anterior y
el otro estado de avance, puesto que según las cláusulas transcritas lo
que se ha cedido es el derecho a cobrar los créditos contenidos en
facturas que no han sido suficientemente individualizadas, pues las cartas
guías a las que se refieren ambas escrituras no contienen el número de
las facturas, su fecha de expedición, la naturaleza de los servicios
prestados ni los datos de su aceptación. Concluyó que a la demandante
no le ha sido cedido el crédito del cual dice ser titular y cuyo cobro
persigue, careciendo por este motivo de legitimación activa, ya que no ha
sido acreditado que exista contrato ni convención alguna entre el
Ministerio de Obras Públicas y BCI Factoring S.A. que obligue a aquél a
pagar suma alguna a la demandante y la cesión de crédito que ésta alegó
no cumplió con los requisitos necesarios para configurarla, pues no se ha
hecho entrega ni siquiera ficta del título al cesionario. Asimismo, sobre la
base del hecho establecido en el Nº 3 del considerando anterior, el juez de
la causa argumentó que por aplicación del artículo 2404 del Código Civil,
para que BCI Factoring S.A. tuviera derecho a pedir al Banco del Estado
de Chile la entrega de los títulos de los créditos prendados, debió haber
pagado y consignado el importe de la deuda por la cual fue constituida la
prenda, lo cual no fue acreditado. Por su parte, el tribunal de alzada
razonó que el crédito cuya titularidad la demandante pretende no ha sido
debidamente determinado y por el contrario comprendería negocios
ajenos a los que resultan de la ejecución de la obra por la que se
fundamenta la demanda. Asimismo, consta que con anterioridad a la
cesión la empresa constructora había ya dispuesto de aquellos créditos
referidos a la obra 'Mejoramiento Camino Cuesta La Dormida, Ruta G-10-
F y F-10-G'. (...) Undécimo: Que en concordancia con lo que se viene
señalando, sucede que los negocios jurídicos en virtud de los cuales el
demandante pretende apoyar la titularidad de sus derechos al cobro de
los créditos objeto de la presente acción no contienen un 'error de
expresión', sino que padecen de un error esencial. A este respecto cabe

31
recordar que el artículo 1453 del Código Civil señala: 'el error de hecho
vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiera empréstito
y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se
trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra'. Por
ende, los contratos de cesiones de créditos que pretende hacer valer en
estos autos la demandante carecieron de toda eficacia, si lo que pretende
es cobrar créditos que no fueron traspasados en virtud de tales actos
jurídicos"58.

b. Jurisprudencia sobre la especie de acto o contrato

"Primero: Que en estos autos, se ha alzado la parte demandante,

constituida por la Sociedad Comercial Aconcagua Limitada, en contra de
la sentencia de primera instancia por la cual se ha rechazado la demanda
de nulidad absoluta por error esencial, reivindicatoria e indemnización de
perjuicios, interpuesta en lo principal del libelo de fojas 1 y siguientes (...)
En lo que respecta, en primer lugar, al rechazo de la acción principal de
nulidad absoluta por error esencial, reivindicatoria e indemnización de
perjuicios, sostiene que el fundamento décimo del fallo que cuestiona
asevera que, la prueba rendida por su parte, sería insuficiente para
acreditar que en la celebración del contrato de compraventa de inmueble
de que tratan estos autos, y cuya nulidad se demanda, haya existido un
equivocado concepto de los contratantes, en relación a la naturaleza del
contrato que celebraron. En efecto, se asevera en la aludida sentencia
que los propios testigos presentados por su parte son los que refieren que
lo que hubo en dicho acto jurídico corresponde a un acuerdo entre las
sociedades que suscribieron tal contrato, consistente en traspasar la
propiedad, con el objeto de proteger a la actora de una quiebra y
solucionar deudas, por lo cual no se vislumbra que en la celebración de tal
contrato de compraventa haya existido el error esencial, al que alude la
demandante, sino más bien se trataría de una simulación de contrato, en
el que participó la propia demandante, todo lo cual lleva a la imposibilidad
de acoger la acción principal que promueve la actora. Sobre el particular,
la apelante analiza en extenso el contexto en que se celebró el contrato
de compraventa, cuya nulidad por error esencial pretende. En efecto,
señala que, motivada por las deudas que aquejaban a la demandante,
llegó a un acuerdo con la demandada para traspasarle el único inmueble
de propiedad de aquélla, pero nunca estuvo en su intención vender,
ceder, o transferir el dominio, como se indica en la convención de que se
trata. Estima el apelante, que probó en el proceso que el contrato de
compraventa del inmueble ubicado en calle Prat esquina Toro Mazote, de

32
la comuna de San Felipe, suscrito con la demandada, sólo tuvo por objeto
materializar un acuerdo de cooperación y reparto de utilidades con la
demandada, pero jamás la actora consintió en una compraventa definitiva,
por la cual percibiera un precio y a su vez se obligara a trasferir el dominio
del inmueble de su propiedad. Ello habría quedado suficientemente
acreditado con la declaración de los cuatro testigos que depusieron sobre
el particular, a saber, César Craviolatti Cruz, Marianella Bruna Cadican,
Alfonso Valenzuela Herrera y Erica Escudero Ibarra, quienes estuvieron
contestes en declarar lo ya señalado. Sostiene la recurrente que el error
esencial fue acreditado y que el actuar posterior de la demandada podría
servir de base de una presunción judicial para establecerlo, por cuanto
con dolo y urdiendo una maquinación fraudulenta que tenía por única
finalidad defraudar a su parte, aportó en dominio el inmueble a la
Sociedad Agrícola San Vermiglio S.A. representada por el mismo
representante legal de la demandada, circunstancia que habría quedado
plenamente acreditada en este proceso, con las copias de las escrituras
públicas acompañadas al efecto. Por todo lo anterior, estima el recurrente
que debió ser acogida la acción de nulidad del contrato de compraventa,
por error esencial, promovida en lo principal del libelo de fojas 1
(...) Tercero: Que, al tenor de las probanzas allegadas por la demandante
a estos autos, se pueden establecer como hechos de la causa aquellos de
que da cuenta el fundamento séptimo del fallo que se revisa, los que
pueden sintetizarse en que, con fecha 30 de marzo de 2005, se celebró
un contrato de asociación o cuentas en participación entre los litigantes;
que el 5 de abril de 2006, se celebró un contrato de compraventa entre
ellas, respecto de un inmueble ubicado en calle Prat esquina Toro Mazote,
de la comuna de San Felipe, en que la actora ocupó la calidad de
vendedora, y la demandada fue la compradora; que el 16 de octubre de
2008, la demandada aportó en dominio el inmueble en cuestión a la
Sociedad Agrícola San Vermiglio, quienes tienen el mismo representante
legal; que por escritura pública, de 16 de febrero de 2009, la Sociedad
Agrícola San Vermiglio aportó el referido predio a la Sociedad Callegari
Agrícola S.A. ambas con idéntico representante legal. Estos hechos
fueron acreditados con la prueba instrumental, acompañada por la parte
demandante. Además, la actora rindió prueba testimonial, consistente en
el dicho de cinco testigos, quienes deponen de fs. 101 a 104 de este
proceso. Cuarto: Que, tal como se deja asentado en el razonamiento
décimo del fallo apelado, de la prueba testimonial rendida por la actora,
consistente en la declaración de César Craviolatti Cruz, Marianela Bruna
Cadican, Erica Escudero Ibarra, Alfonso Valenzuela Herrera y Cora
Sanguinet González, puede afirmarse que todos se encuentran contestes
en afirmar que la actora suscribió el contrato de compraventa del inmueble
materia de estos autos para evitar su quiebra, y de esta forma sustraerla

33
 de su patrimonio, pacto al que también prestó su anuencia el
representante legal de la demandada, pues el objeto determinante de la
celebración de dicho contrato era la explotación, en forma conjunta, del
predio a través de un contrato de asociación y arrendamiento del predio,
con la finalidad de llevar a efecto un negocio de venta de insumos. En
idéntico sentido, es la propia demandante quien relata los hechos, en el
libelo de fs. 1 y siguientes. Quinto: Que, de conformidad con lo
preceptuado por el artículo 1453 del Código Civil, para que el error de
hecho vicie el consentimiento es menester que el equivocado concepto de
la realidad recaiga sobre la especie de acto o contrato que se celebre,
evento en el cual se entenderá que este es esencial. Que del tenor de la
declaración de los testigos de la demandante, así como de lo sostenido
por el propio actor en su libelo, es posible advertir que éste último tenía
plena consciencia al momento de suscribir el contrato respectivo, de que
lo que estaba celebrando era, precisamente, la compraventa del inmueble
materia de este proceso, lo que excluye categóricamente la existencia del
error que alega en relación con esta convención, razón por la cual sólo
cabe desestimar la acción de nulidad, que promueve en lo principal de su
demanda de fs. 1, así como la acción reivindicatoria y restitución del
predio que se solicitan, como consecuencia de aquella"59.

5.5.3. Sanción

Para algunos autores el error esencial impide la formación del

consentimiento, ya que para que haya contrato es necesario el
acuerdo de las voluntades de las partes, y no puede haber acuerdo de
voluntades cuando estas no convergen, por lo cual el acto celebrado
en estas condiciones es jurídicamente inexistente o nulo de nulidad
absoluta para los que piensan que la inexistencia jurídica debe
estimarse comprendida dentro de la nulidad absoluta. Nulidad
absoluta, pues en virtud del art. 1682 la falta de algún requisito de
existencia del negocio tiene tal sanción; el error esencial u obstáculo
significa la falta de consentimiento y, conforme al art. 1445 Nº 2, el
consentimiento es un requisito de existencia, sin el cual no hay acto60.
Por eso Larombière lo denominó error obstáculo u obstativo, puesto
que impide la formación misma del consentimiento. Así también lo ha
dicho la Corte Suprema: "El error sobre la identidad específica de que
se trata, es el que se denomina error obstativo o error obstáculo, que
se opone a la formación del contrato, impidiendo su existencia. En
este caso no existe en absoluto consentimiento" 61o cuando ha resuelto
que el error esencial "lleva consigo una ausencia total de voluntad
desde que un error de esta magnitud impide que se produzca el
34
acuerdo de voluntades, adoleciendo el acto en que se da un error de
esta naturaleza, por ende, de nulidad absoluta" 62.

Sin embargo para otros63la interpretación literal de los arts. 1453,

1454 y 1682 fuerzan a concluir que el acto jurídico celebrado con error
esencial está sancionado con la nulidad relativa. En efecto, el
artículo 1453, dice que el error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o
celebra o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata. Y el
artículo siguiente expresa que el error de hecho "vicia asimismo el
consentimiento..." y se refiere a casos de error substancial que, de
acuerdo con el art. 1682 inciso final está sancionado con la nulidad
relativa. El empleo de la expresión asimismo estaría manifestando que
el error esencial del art. 1453 vicia de la misma manera el acto que el
error substancial del art. 1454 que conlleva la nulidad relativa.
Además, si se piensa que la razón de la nulidad absoluta dice relación
con el interés general o la moral, hay que concluir que el error esencial
cae, desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su
incidencia perjudica sólo el interés privado de los individuos. No sería
lógico ni consecuente aplicarle los principios de la nulidad absoluta.
Así, esta impide la ratificación o confirmación del acto nulo
absolutamente, ¿y qué inconveniente habría para que, por ejemplo, si
yo entiendo comprar un computador de determinada marca y la
contraparte venderme uno de otra, haya confirmación de la venta por
encontrar también de mi agrado este otro computador? Ninguna
perturbación hay aquí del interés social, el orden público o las buenas
costumbres.

Sobre la sanción del error esencial Ducci comienza afirmando que el

error, fuerza y dolo no destruyen el consentimiento, solamente lo
vician y de ahí la clara diferencia que existe entre ausencia de
consentimiento y voluntad o consentimiento que adolecen de error. La
confusión entre ambas situaciones, el considerar que el error esencial
es igual a una falta de consentimiento no puede sostenerse en nuestro
derecho y es sólo una aplicación de la doctrina francesa que debió
elaborarse ante disposiciones positivas distintas de la de nuestro
Código Civil. La noción de que el error esencial equivale a una
ausencia de consentimiento y debe ser tratado en consecuencia, es
decir, sancionándolo con la inexistencia del contrato o, como lo ha
dicho una sentencia (R.D.J., T. 42, sec. 1ª, p. 551), con la nulidad

35
absoluta, es un reflejo entre nosotros de la doctrina francesa. En
efecto, el Código francés no tiene sino una disposición sobre el error,
el artículo 1110, que no considera sino el error sobre la substancia de
la cosa o sobre la persona. Por lo tanto, la sanción de los errores de
mayor gravedad y que nuestro Código contempla expresamente en el
artículo 1453 ha debido ser elaborada por la doctrina. A falta de una
disposición expresa que sancione estos vicios, ha debido llegar a la
conclusión de que ellos son causal de inexistencia o, a lo menos, de
nulidad absoluta. No es una buena solución porque, en tal caso, o no
habría prescripción (inexistencia) o sólo al cabo de diez años (nulidad
absoluta) y en ninguno de ambos supuestos el acto sería susceptible
de confirmación. Tanto es así que muchos autores franceses han
objetado la solución doctrinal aduciendo que es injustificable que tales
errores puedan permitir una acción de nulidad después de cinco años
y no dejen lugar a una confirmación, cuando la solución es diferente si
se trata de un error sobre la persona o la calidad esencial de la cosa
que impiden también la realización del fin tenido en vista por los
contratantes. En caso de malentendido sobre la naturaleza u objeto
del contrato, cada una de las partes podrá pedir la nulidad sin
necesidad de que esta sea absoluta. No habiéndose encontrado la
voluntad de las partes, cada una de ellas ha cometido un error y puede
invocarlo. Más grave aún es que no se acepte la confirmación del acto,
porque si una de las partes acepta lo querido por la otra y confirma el
acto ejecutándolo, no se entiende que la otra parte que ha sido
satisfecha pudiera pedir la nulidad. Entre nosotros, ante el tenor
expreso del artículo 1453 del Código Civil, que frente a estas
situaciones dice explícitamente: "el error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae,...", no hay necesidad de recurrir a teoría
alguna para llegar a una solución satisfactoria. El error esencial,
aunque muy grave, no significa falta de consentimiento sino vicio del
consentimiento; su sanción es la nulidad relativa del acto. Lo anterior,
dice Ducci, se confirma si examinamos el artículo siguiente que dice:
"el error de hecho vicia asimismo el consentimiento"; y el artículo 1691
del Código Civil, que, al señalar el plazo para pedir la rescisión, dice,
sin hacer ninguna distinción, que dicho plazo se contará "en el caso de
error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato".
Este criterio significa que la acción para pedir la nulidad de un contrato
en que el consentimiento está viciado por cualquier clase de error es
de cuatro años; en segundo término, que ella sólo puede ser solicitada
por la parte afectada por el error, pues, de acuerdo con el

36
artículo 1684, es en su beneficio que se encuentra establecida la
nulidad; por último, que en concordancia con la misma disposición el
acto puede ser confirmado, o sea, ratificado, de acuerdo con el
término que utiliza el Código Civil 64. León Hurtado agrega que,
además, no es racional ni conveniente —y, por consiguiente, no debe
ser jurídico— que la acción de nulidad, en estos casos, se mantenga
durante diez años y no solamente durante cuatro, como sería de
aceptarse la nulidad relativa. Es absurdo conservar una acción de
nulidad durante tantos años, ya porque la estabilidad de los negocios
jurídicos se opone a ello, ya porque pasado algún tiempo la prueba del
error resulta imposible. Por estas razones, cree que el error obstáculo
vicia el acto jurídico de nulidad relativa65.

5.5.4. El error en la tradición

El artículo 676 del Código Civil dispone:

"Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca

error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la
persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.

Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición".

Por su parte el artículo 677 agrega:

"El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las
partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una
parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se
tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos
partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como
si por una parte se supone mutuo, y por otra donación".

Como en todo acto jurídico, el consentimiento en la tradición debe

estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede
adolecer y las normas a que se somete su análisis, son los comunes;
pero el Código ha dispuesto para la tradición algunas reglas
especiales relativas al vicio de error. Puede recaer en la cosa tradida
(art. 676, relacionado con el art. 1453), en la persona (art. 676) o en el
título (art. 677). Explica Peñailillo:

a. Error en la identidad de la especie

37
 El error llamado esencial puede recaer en la naturaleza del acto o en
la identidad de la cosa específica (art. 1453); aquí se trata de esta
segunda variedad de error esencial. Por otra parte, aquí el error
padecido en la tradición (no en el título que le antecede); en
cumplimiento del contrato, se entregó una cosa creyéndose que se
entregaba otra, o se recibió una cosa creyéndose que se recibía otra
(es especialmente factible en las tradiciones fictas). Para la prueba de
que hubo error (y no, por ej., una intención compartida de dación en
pago, de la que ahora se arrepiente una de las partes), el punto de
referencia es la descripción contenida en el título 66.

En relación con este error se ha resuelto: "1º. En la presente gestión

voluntaria sobre reclamo contra la negativa del Conservador de Bienes
Raíces a inscribir el dominio de un predio adquirido por el
compareciente, solicita al Segundo Juzgado de Letras de Buin que le
ordene la inscripción de la escritura pública en comento, por cuanto,
según explica, se ha opuesto a inscribir el dominio a su nombre, de la
propiedad denominada Lote o Parcela A Uno, resultante de la
subdivisión de la Parcela Cinco ex Hacienda Hospital, de la comuna
de Paine (...). Expresa que el motivo de la negativa consiste en que el
inmueble ha sido objeto de expropiaciones que han alterado sus lindes
y la superficie, lo que acarrea que deba precisar unos y otra, para lo
que habría de adjuntar el correspondiente plano de emplazamiento,
que refleje la realidad registral. Afirma que tal exigencia contraviene
formalmente lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, con lo cual el reclamado ha excedido
sus facultades. 2º. Informando, el Conservador de Bienes Raíces de
Buin y Paine señala que de acuerdo con los artículos 12, 13, 14 y
siguientes del Reglamento que lo rige, la calificación del título que le
es presentado a afectos de su registro constituye algo más que la
mera comprobación de los requisitos exigidos en la ley, resultando en
la práctica indispensable un análisis de pertinencia que permita aplicar
coherentemente la preceptiva de rigor, de tal manera que la resultante
se avenga con los parámetros de la sana razón, a la hora de ejercer
una labor que supera la mera mecánica, para identificarse con la
superior tarea de mantener la evolución histórica dominical de la
propiedad raíz en el territorio nacional. Es eso, continúa, lo que lo
impelió a requerir un croquis de emplazamiento que grafique la
realidad material, por cuanto la declaración de la cláusula primera de
la escritura pública de compraventa que sirve de título al reclamante

38
es errónea e incongruente con los antecedentes registrales, como
quiera que la finca fue objeto de dos expropiaciones por parte del
Fisco de Chile, una por setecientos noventa y un (791) metros y otra
por mil trescientos veintinueve coma nueve (1.329,9) metros, que
traen como consecuencia que la vendedora, Elba Solís Muñoz, no sea
dueña del total de la parcela A Uno, sino del segmento no expropiado,
resultante de la subdivisión del resto del Lote A, que a su vez resultó
de la división de la Parcela Cinco ex Hacienda Hospital, cuya
superficie es de ocho mil setecientos ochenta y cuatro coma un
(8.784,1) metros cuadrados. 3º. El Tribunal de primera instancia
rechazó el reclamo en atención a la preeminencia de la historia
registral de la propiedad raíz, debido a que los antecedentes
aportados lo llevaron a concluir que a la fecha de celebración del
contrato de compraventa Elba Solís Muñoz no era dueña de la
totalidad del inmueble, engendrando con ello una ausencia de claridad
y una imprecisión en torno a los deslindes y superficie de lo vendido.
4º. La Corte de Apelaciones de San Miguel confirmó la sentencia
dictada por el Juzgado de Letras con fecha veintisiete de septiembre
de dos mil dieciséis, sin efectuarle modificaciones. 5º. El solicitante
interpone recurso de casación en el fondo contra ese dictamen,
fundamentándose en la contravención formal, falsa aplicación e
interpretación errónea de los artículos 690, 695 y 1831 del Código Civil
en relación con los artículos 13, 52 Nº 1, 57 y 78 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Expresa que lo afirmado por
el Segundo Juzgado de Letras de Buin y confirmado por la Corte de
Apelaciones de San Miguel en cuanto a 'no existir certeza de los
deslindes y superficie actual del inmueble materia de la presente
escritura de compraventa...', constituye una aseveración errónea, toda
vez que la escritura de fecha veintiocho de enero de dos mil dieciséis y
la inscripción de dominio acompañada en el informe del Conservador,
son iguales, cumpliéndose de esa manera lo dispuesto en el
artículo 78 del Reglamento. Sostiene que la exigencia de indicar
nuevos deslindes y superficie, acompañando plano de emplazamiento,
constituye un exceso en cuanto a las facultades legales del reclamado,
que no puede rehusarse o negarse a inscribir si los defectos que
denuncia no están contemplados en el artículo 13 del Reglamento,
más aún si las hipotéticas máculas no hacen legalmente inadmisible la
gestión ni conllevan, de ser efectivas, la nulidad absoluta. A su juicio,
el Conservador no está autorizado para exigir otros documentos o
anexos que los que le son presentados, en la medida que, como

39
ocurre en este caso, el título se basta a sí mismo. 6º. A la luz de tales
informaciones, menester se hace traer a colación la literalidad del
artículo 13 del Reglamento Conservatorio, normativa a la que el
artículo 695 del Código Civil encomienda la determinación de los
deberes y funciones del Conservador, así como la forma y solemnidad
de las inscripciones: 'Art. 13. El Conservador no podrá rehusar ni
retardar las inscripciones; deberá, no obstante, negarse, si la
inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible... o si no
contiene las designaciones legales para la inscripción'. Claro queda
que el ordenamiento por el que el demandado debe regirse lo faculta
para vetar un registro, ora por 'legalmente inadmisible' ora por falto de
'las designaciones legales'. La primera hipótesis es de amplio
horizonte, si se considera que la inadmisibilidad legal no está
focalizada sino abiertamente orientada en 'algún sentido' '...si la
inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible'. Corresponde
hurgar un tanto en el contenido de ambas situaciones. 7º. El inciso
primero del artículo 676 del Código Civil, al precisar los supuestos de
validez de la tradición, lo hace en los siguientes términos: 'Art. 676. Se
requiere también para la validez de la tradición que no se padezca
error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de
la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título'.
Interesa rescatar aquí el mandato relativo a la condición de validez de
la tradición, consistente en el aseguramiento de la correcta
identificación de la cosa objeto de tradición. La manera natural de
singularizar un retazo de terreno radica en delimitarlo, señalando con
precisión y detalle todos y cada uno de sus perímetros, de tal manera
de evitar errores que lleven consigo confusión y duda de cara a lo que
se quiere y debe transferir. 8º. Consecuente con semejante parámetro
se muestra el discurso del artículo 78 Nº 4 del Reglamento, conforme
al que: 'Art. 78. La inscripción de títulos de propiedad y de derechos
reales, contendrá: 4º. El nombre y linderos del fundo'. El entendimiento
conjunto de los preceptos transcritos conduce a asumir que como para
la validez de la tradición de una propiedad raíz es indispensable que
no se padezca error en su identidad, al inscribirse el título
correspondiente debe signarse sus precisos límites. Si esa premisa no
es errónea, resulta ser ésa una de las 'designaciones legales' cuya
omisión o manifiesta inexactitud faculta al Conservador para rehusar la
inscripción, al decir del citado artículo 13 del Reglamento. 9º. Lo
anterior se revela congruente con el régimen vigente, pues el inciso
primero del artículo 82 del Reglamento que se viene comentando

40
dispone que la falta de las designaciones legales en los títulos, podrá
únicamente llenarse mediante una escritura pública, de modo que la
atribución que su artículo 13 reconoce al Conservador no sólo no se
opone sino que va de la mano con una declinación que adquiere pleno
sentido en la medida que lo único que puede suplir la deficiencia es
otra escritura pública. 10º. Por supuesto, la falta de una designación
legal tiñe de inadmisibilidad la solicitud ingresada al oficio
conservatorio, trayendo asimismo como consecuencia que 'la
inscripción (sea) en algún sentido legalmente inadmisible', en los
términos del consabido artículo 13. 11º. De modo que al procurar el
pretendiente llevar a efecto el acto que describe el acápite primero del
artículo 52 del Reglamento en permanente referencia, se ha
encontrado legitimado el reclamado para pedirle le exhiba los
documentos que estime necesarios, v. g. un plano de emplazamiento,
justamente para dar cabal cumplimiento a lo que su normativa especial
le demanda. 12º. Por consiguiente, no divisan estos jueces los yerros
jurídicos que han dado motivo a la impugnación, lo que conducirá a su
desestimación"67.

b. Error en la persona a quien se hace la entrega

Puede acontecer que quien efectúa la tradición crea que entregaba

la cosa a cierta persona, en circunstancias que se la ha entregado a
otra. Como acto intuito personae, demostrado el error, la tradición es
inválida.

c. Error en el título

Produciéndose el error en el título, la consecuencia ha de

encontrarse en las reglas respectivas (art. 1453); así, para, ese efecto,
el precepto (art. 677) no resulta necesario (sin embargo, constituye
otra demostración —junto al fundamental art. 675— del carácter
causado de la tradición)68.

En relación con el artículo 677 se ha fallado: "a) Que con fecha once

de agosto de 1980 con la disolución de la Cooperativa de la Reforma
Agraria Los Laureles Ltda., la comisión liquidadora adjudicó a don Luis
Arturo Larenas González la parcela Nº 61 del proyecto de parcelación
del predio rústico denominado Los Laureles, de una superficie
aproximada de 10 hectáreas, con los deslindes y derechos de aguas
que se especifican en la escritura acompañada de fs. 23. b) Que
41
además la Comisión liquidadora adjudicó en el mismo acto a don Luis
Arturo Larenas la noventa ava parte de las Reservas Cooperativas
números dos y cinco que se individualizan, la treinta y ocho ava parte
de la Reserva Cooperativa número tres, individualizada en cláusulas
anteriores del citado instrumento público. c) Que estas adjudicaciones
fueron inscritas en el Conservador de Bienes Raíces de Limache (...).
d) Que con fecha 3 de octubre de 1985, don Luis Arturo Larenas
González vendió a don Jaime Avelino Seguel Escobar la parcela 61
que es parte del predio denominado Cooperativa de la Reforma
Agraria Los Laureles Limitada, y además, los derechos sobre las
Reservas Cooperativa y sobre el Bien Común Especial ya
especificado, inscribiéndose dicha transferencia (...). e) Que con fecha
27 de noviembre de 1986, don Jaime Avelino Seguel Escobar, a fin de
garantizar una deuda de su cónyuge doña Josette Michele Eteve
Simonova con la Corporación de Fomento a la Producción, constituyó
una primera hipoteca sobre el inmueble denominado Parcela 61,
dejándose constancia en la cláusula decimotercera de la escritura
agregada a fs. 4 y siguientes, que la hipoteca afectará a los bienes
que indican los arts. 2420, 2421 y 2422 del Código Civil y que también
se comprenden incorporados los derechos de aprovechamiento de
aguas con que se riega el predio. f) Que la Corporación de Fomento a
la Producción para hacerse pago de la deuda que garantizaba la
propiedad hipotecada dedujo ante el Segundo Juzgado Civil de esta
ciudad un juicio especial hipotecario en contra de doña Josette Eteva
Simonova y su cónyuge don Jaime Avelino Escobar; según consta de
la causa rol Nº 116351 del referido tribunal que se tiene a la vista se
procedió a rematar el bien hipotecado, se señaló en las bases del
remate que obra a fs. 41 del citado expediente, que el inmueble a
subastar es el ubicado en Limache, sector Los Laureles, parcela 61,
señalándose los deslindes y la inscripción del Registro de Propiedad
correspondiente. g) Que del citado expediente traído a la vista y de la
escritura de adjudicación en remate acompañado en esta instancia a
fs. 66, consta que el inmueble hipotecado fue adjudicado a don Karl
Anton Reich, extendiéndose la escritura de adjudicación el 18 de
agosto de 1992 ante el Notario don Luis Enrique Fischer Yávar,
representando legalmente al ejecutado el señor Juez del Segundo
Juzgado Civil de esta ciudad, inscribiéndose la adjudicación en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de esta
ciudad (...). 2º) Que no obstante a que ni en la escritura de constitución
de la hipoteca, ni tampoco en la demanda del juicio hipotecario o en

42
las bases del remate, se señaló que además de la parcela 61 del
Sector Los Laureles, se comprendía también los derechos del deudor
don Jaime Seguel Escobar en las Reservas de la Cooperativa Los
Laureles y del Bien Común especial, ellos fueron incluidos en la
escritura pública de remate y en la inscripción respectiva del
adjudicatario don Karl Anton Reich. 3º) Que la tradición de los bienes
raíces se hace mediante la inscripción del título, en este caso la
escritura de adjudicación en el remate judicial, en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. 4º) Que
tratándose de una venta forzada en pública subasta, el deudor, en
este caso don Jaime Avelino Seguel Escobar, fue representado
legalmente por el Juez de Letras del Segundo Juzgado Civil de
Valparaíso. 5º) Que de acuerdo con los títulos analizados, el inmueble
denominado Parcela 61 y los derechos sobre las Reservas y Bien
Común especial, si bien se encuentran incluidos en una sola
inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces,
constituyen dos propiedades diferentes, no existiendo ningún
antecedente que permita considerarlos como un solo todo, o
considerarlos dentro de los bienes señalados en los arts. 2420, 2421,
y o 2422 del Código Civil, para comprenderlos dentro del inmueble
hipotecado. 6º) Que refuerza lo anterior, los dichos del testigo Patricio
Balmaceda González de fs. 43 quien expone que le consta que las ex
propiedades de la Corporación de la Reforma Agraria se componen
generalmente de parcelas con sus derechos de agua, el sitio que los
campesinos denominan casa y en que normalmente viven, los
derechos comunes que se dividen en bienes comunes generales que
son los cerros y las colinas que forman parte de la hacienda o fundo y
los bienes comunes especiales que están compuestos por bosques,
las medias lunas donde hacen los rodeos y las casas u oficinas
patronales y también las lecherías y que es costumbre que estos
bienes se vendan y se compren por separado y el hecho de que
consta del documento de fs. 15, que con la adjudicación en remate de
la propiedad del actor, don Karl Anton Reich vendió a la sociedad
Rentas Inmobiliarias Las Tinajas Limitada, la parcela 61 del predio
denominado Cooperativa de la Reforma Agraria Los Laureles
Limitada, reservándose para sí los derechos sobre las Reservas de la
Cooperativa y el Bien Común Especial, según se establece en la
cláusula séptima del referido instrumento. 7º) Que de todo lo anterior,
es preciso concluir que el Juez de Letras que actuó en representación
del deudor en la escritura de adjudicación cometió un error al incluir los

43
citados derechos, lo que constituye un vicio del consentimiento,
debiéndose tener presente que el art. 677 del Código Civil dispone que
el error en el título invalida la tradición"69.

5.6. Error sustancial

El artículo 1454 del Código Civil dispone:

"El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o

calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa
de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal
semejante" .
70-71

5.6.1. Sustancia y calidad esencial. Conceptos

Como dice Claro Solar, error en la substancia es para la ley lo mismo

que error en la calidad de la cosa siempre que se trate de una calidad
esencial; no es, por lo tanto, error en la substancia, únicamente el
error en la materia o sea sobre la composición del objeto de la
obligación, su ser, esencia o naturaleza, como dice el Diccionario de la
lengua sobre el significado de la palabra substancia; la ley la ha
definido como calidad esencial y puede ser tal, por consiguiente, no
sólo el error sobre el materia, sino una cualidad estimada esencial 72.
Sobre el ejemplo que da la norma antes transcrita (art. 1454) el mismo
autor explica que no hay error sobre la identidad del objeto a que el
consentimiento se refiere; ambos contratantes están de acuerdo en
que lo que se vende es la masa metálica que tienen a la vista y que
parece una barra de plata; el comprador la considera efectivamente
una barra de plata; pero realmente no es tal, sino una barra de cobre
plateado: su consentimiento está errado y el error lo vicia, porque
recae sobre una calidad esencial para él, sin la cual no habría
contratado73.

El ejemplo clásico de error substancial que ponen los autores es el

mismo que daba Pothier en su Tratado de las Obligaciones y se
refiere a la persona que compra unos candelabros de cobre plateado
creyendo que son de plata pura. También hay error substancial si se

44
cree que se compra lana animal y en verdad es sintética, o se
adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro 74.

Dice Alessandri que el error substancial puede recaer no sólo sobre

la substancia de la cosa, sobre su composición, sino también sobre
cualquiera otra cualidad que es determinante para celebrar el contrato,
como la antigüedad o el valor artístico de un objeto. Por eso el error
substancial se define como el error que versa sobre cualquiera
cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar, de tal manera
que si falta ella no habrán consentido. La calidad substancial y
esencial debe buscarse no objetivamente, en la cosa misma, sino
subjetivamente, en la apreciación de las partes 75.

Ducci observa la distinta fraseología del Código ya que en el

artículo 1453 se refirió a la identidad de la "cosa específica"; en
cambio en el artículo 1454 habla de la sustancia o calidad esencial del
"objeto". Se trata entonces de una cualidad del objeto que es distinta
de su identidad. El determinar qué cualidad del objeto es esencial ha
dado lugar a opiniones diversas. Objetivamente se ha considerado que
sustancia es la materia de que la cosa está hecha independientemente
de la pretensión de las partes. La teoría subjetiva estima que cualidad
esencial es aquella que ha sido la primordial que las partes han tenido
en vista. La teoría subjetiva ha sido la que han adoptado la doctrina y
jurisprudencia francesas. Pero nuevamente nuestro Código, con una
estructura mucho más avanzada que el Código de Napoleón, evita los
equívocos. En primer término, usa las expresiones "sustancia o
calidad esencial del objeto"; no hay nada subjetivo en ello; el error
debe apreciarse objetivamente. Más adelante, en el inciso segundo,
aclara aún más el concepto, pues pasa a hablar de las calidades
accidentales. Aquí retoma el sustantivo "cosa"76.

Por su parte, León Hurtado señala que existe error en la substancia

cuando la cosa objeto del acto jurídico es de una materia distinta de la
que se cree. Es el caso del que compra una barra de plata y resulta
ser de otro metal semejante, como dice el artículo 1454. Pero agrega
este artículo que hay también error substancial cuando recae sobre la
calidad esencial del objeto del acto. Es difícil precisar qué debe
entenderse por "calidad esencial", puesto que podría juzgarse con un
criterio subjetivo, o sea, atendiendo a la intención del que padece el
error, o bien con un criterio objetivo, tomando en cuenta lo que

45
normalmente debe entenderse como calidad esencial o atributos
principales que dan a una cosa su fisonomía propia. Cree el referido
autor que las calidades esenciales de la cosa deben juzgarse con un
criterio objetivo, según las circunstancias de cada caso, puesto que si
se atiende a la sola intención del contratante, no podría darse un
índice seguro para distinguir las calidades esenciales de "otra
cualquiera calidad de la cosa" (art. 1454, inc. 2º), o sea, de las
calidades accidentales, ya que el contratante sería admitido a probar
que fue esencial "según su intención" cualquiera calidad de la cosa. Y
así se confundirían el error substancial con el accidental. Más aún, en
el proyecto de Código Civil de 1853, en el artículo correspondiente,
hay una nota de Bello que cita como fuente los artículos 1837 y 1838
del Código de la Luisiana y estos artículos se refieren al error en la
substancia y en las calidades esenciales, entendiendo por estas
últimas las que le dan mayor valor a la cosa. O sea, según la fuente de
este artículo la calidad esencial se debe juzgar con criterio objetivo,
pues se atiende a la calidad que da mayor valor a la cosa, y el mayor
valor se determina atendiendo a la opinión general y no a la sola
intención del contratante. Los jueces deben apreciar, entonces, según
las circunstancias del acto, cuál es la calidad esencial que ha debido
tenerse en cuenta al contratar, y no la sola intención del que invoca el
error. Así, dice León Hurtado, si se compra un caballo en un criadero
de caballos de carrera, la calidad esencial es que sea un caballo de
carrera. Si se compra en otro sitio, el ser de carrera es accidental,
aunque la intención del comprador sea igual que en el supuesto
anterior, pues las circunstancias del caso priman sobre la intención.
Sólo pasará a esencial esa calidad por el inciso 2º del artículo 1454, o
sea, si esa intención es conocida de la otra parte. Si se padece de
error en la substancia de que está hecha la cosa, pero no en cuanto a
la calidad esencial de ella, no se produce error substancial, cuando
deba entenderse que la calidad y no la substancia han determinado a
contratar. Así, si se adquiere un candelabro en una casa de
antigüedades, es forzoso entender que la calidad esencial es que se
trate de un candelabro antiguo, de modo que aunque se yerre en la
substancia (se cree que es de plata y es de otro metal semejante) no
habrá error substancial, puesto que la calidad prevalece en este caso
sobre la materia de que está hecha la cosa. La calidad esencial
aparece, en el ejemplo propuesto, de las circunstancias en que se
celebra el acto. Del mismo modo, si se compra en una joyería un
candelabro que parece de plata por una suma apreciable, se entiende

46
que la substancia de que está hecho —el valor de la materia— es
calidad esencial y que si el candelabro a la postre resulta ser de otra
materia, habrá error substancial. Estos ejemplos ponen en claro que
no basta la sola intención para calificar la calidad esencial del objeto.
No es suficiente "lo que el autor del acto considere como determinante
de su consentimiento", pues, si tal fuere, el comprador en el primer
ejemplo, podría pretender que ha adquirido el candelabro porque lo
creía de plata —según su intención esa era la calidad esencial— y en
el segundo, que la compra la hizo porque creía que el candelabro era
antiguo. Y como el Código no exige que la otra parte tenga
conocimiento de lo que entiende su cocontratante por calidad esencial
de la cosa (el artículo dice "... como si por alguna de las partes..."
luego no es necesario que ambas partes padezcan de error) se podría
sostener siempre que ha habido error substancial 77.

5.6.2. Jurisprudencia

Transcribimos a continuación parte de la jurisprudencia más

relevante sobre error sustancial.

a. Error sobre la calidad del inmueble adquirido

Don Jorge Hernán Díaz Mora dedujo demanda de nulidad de

contrato de promesa de compraventa en contra de Inmobiliaria San
Nicolás Limitada, fundamentando su pretensión en el error sustancial
que habría viciado su consentimiento para contratar, toda vez que,
afirma, creyó estar prometiendo comprar un departamento que le
permitiría a él y a su familia ocuparlo en condiciones de normalidad, en
situación que el inmueble manifiesta innumerables problemas a
consecuencia de la excesiva humedad que mantiene y transmite, lo
que en definitiva lo torna inhabitable. Nuestro más alto tribunal razonó
que: "deberá necesariamente reflexionarse si la calidad esencial de la
cosa se determinará con un criterio subjetivo, es decir, ateniéndose
sólo a la intención del contratante que padece el error, como estiman
Arturo Alessandri R., Arturo Alessandri Besa y Claro Solar, entre otros,
o si, por el contrario, deberán ser consideradas las cualidades cuya
reunión determina su índole específica distinguiéndola, de acuerdo
con la noción común, de todas las demás cosas. Esas cualidades que
forman la sustancia de la cosa, serían determinadas, en este caso,
conforme con la opinión general y las circunstancias del negocio y no

47
por la sola intención particular del que invoca el error. Que este
Tribunal adscribe más bien a la postura que propende a una
interpretación contractual de carácter objetivo, puesto que si se
atiende a la sola intención del contratante que reclama el error, no
podría darse un índice seguro para distinguir las calidades esenciales
de 'otra cualquiera calidad de la cosa', permitiendo con ello la prueba
de que cualquier calidad accidental fue esencial en la intención del
contratante, lo que conllevaría a la confusión entre el error sustancial y
el accidental (...), debe concluirse necesariamente que el actor
concurrió a la suscripción del contrato sub lite, encontrándose su
consentimiento viciado por error sustancial sobre la calidad esencial
del objeto sobre que versó la promesa, toda vez que la utilidad o
funcionalidad evidente de un inmueble que se adquiere para servir de
residencia es que sea habitable, cualidad sustancial del departamento
prometido que la demandante refutó mediante numerosas probanzas
que fueron rendidas en el proceso"78.

b. Error sobre el año de fabricación de los vehículos adquiridos

En el caso el comprador creyó equivocadamente que compraba dos

camiones manufacturados los años 2000 y 2001, en circunstancias
que los vehículos habían sido fabricados los años 1997 y 1998. Dijo la
Corte Suprema: "Cuarto: Que en el campo contractual el error de
hecho, constituido por una falsa apreciación de la realidad, puede
recaer en la especie del contrato que se celebra o sobre la identidad
de la cosa específica de que se trata —el denominado error obstáculo
a que se refiere el artículo 1453 del Código Civil—, sobre la sustancia
o calidad esencial del objeto —denominado error sustancial o esencial
(sic), regulado en el inciso 1º del art. 1454 del mismo cuerpo legal—,
sobre una cualidad cualquiera de la cosa siempre que ella sea el
motivo principal por el cual se contrata y este motivo sea conocido por
la contraparte —error accidental del que trata el inciso 2º de la norma
antes citada—, o bien, finalmente, acerca de la persona con la que se
tiene la intención de contratar, si esta consideración es la causa
principal del contrato —error in persona, aludido en el artículo 1455 del
mencionado Código. Quinto: Que según se dijo más arriba, los
sentenciadores estimaron que la actora incurrió efectivamente en
error, mas calificaron éste de accidental (del inciso 2º del
artículo 1454), de aquéllos que no vician el consentimiento. En efecto,
el error accidental, de acuerdo a la ley, en principio no vicia el

48
consentimiento; únicamente lo hace cuando esa otra calidad de la
cosa —distinta de la que constituye su sustancia— ha sido el principal
motivo de una de las partes para contratar y este motivo ha sido
conocido de la otra parte. Esta última expresión de que se vale el
legislador no debe ser entendida en el sentido que la norma exige que
el cocontratante deba saber que su contraparte padece de error —
caso en cual, como se dijo, podría imputársele dolo y anularse la
convención por este motivo—, sino que ese conocimiento debe
extenderse al hecho que una cualidad específica ha sido el principal
motivo de este último para prestar su voluntad y formar el
consentimiento. La cuestión de hecho sobre la que el error recayó, de
acuerdo al fallo, fue el año de fabricación de los camiones objeto de
los contratos de compraventa, la que, según se dijo, fue calificada
como accidental por los magistrados, quienes, para concluir que no
vició el consentimiento, estimaron no probado que esta calidad
accidental haya sido determinante para la celebración del contrato por
parte del comprador y que esta determinación fuera conocida por el
vendedor. Pues bien, como se hace notar en el recurso, en la
diligencia de absolución de posiciones y ante la pregunta dirigida al
demandado para que diga cómo era efectivo que los vehículos
encargados por la sociedad demandante debían ser de los años 2000
y 2001, aquél respondió es efectivo. Como consecuencia de lo anterior
y por aplicación de las reglas contenidas en los artículos 399 inciso 1º
del Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil, los jueces
de la instancia debieron necesariamente tener por justificado, como
hecho de la causa, que los camiones encargados por la actora al
demandado 'debían' ser de los años 2000 y 2001, esto es, que era
necesaria la concurrencia de esta cualidad. Ahora bien, cuando en la
celebración de un contrato se especifica con precisión alguna
determinada característica de la cosa que no forma parte de su
esencia o sustancia, es evidente que se lo hace porque esa cuestión
accidental no es tal y pasa a tener relevancia. Por ejemplo, en la
compra de un vehículo no se especifica el color del mismo —cuestión
evidentemente accidental—, y el comprador cree que está comprando
uno blanco, no podrá alegar que ha sufrido de error si resulta que le
venden un vehículo de color negro. Pero si el comprador le indica al
vendedor que el auto que desea comprar debe ser blanco y éste le
vende uno de color negro, es evidente que la voluntad del comprador
adolece de error, pues ha creído erradamente estar comprando una
cosa distinta a la que le vendieron y ese error ha recaído sobre un

49
accidente de la cosa que la contraparte sabía que era motivo principal
para contratar. No está de más señalar que la ley no exige que la
consideración de esa calidad accidental haya sido el único motivo para
contratar, sino que demanda que haya sido principal y cuestiones
principales puede haber más de una en un contrato. En estas
condiciones, sólo cabe concluir que si el demandado sabía que los
camiones debían ser de los años 2000 y 2001, es porque también
sabía que esta circunstancia era un motivo principal de su contraparte
para contratar, de modo tal que si los vehículos fueron
manufacturados los años 1997 y 1998, independiente de la buena fe
con que pudo haber obrado el primero, es evidente que el comprador
incurrió en error de hecho que vició su consentimiento. Sexto: Que, sin
perjuicio de lo concluido en el fundamento anterior y no obstante que
en la casación en estudio se denuncian infringidos los artículos 399 del
Código de Procedimiento Civil y 1713 del Código Civil, la recurrente
alega que el error que sufrió la sociedad demandante fue sustancial y
no accidental, pues el año de fabricación de un vehículo es, a su juicio,
un elemento de la esencia y no secundario. La cita de los preceptos
aludidos resulta, por consiguiente, equívoca, pues lo que con el
mérito de la prueba confesional se pretendía acreditar era que la parte
vendedora sabía que los camiones debían ser de determinados años,
conocimiento que es relevante únicamente si la clase de error que se
invoca por el que alega haberlo padecido es la del inciso 2º del
artículo 1454 del Código Civil y no la del inciso 1º del mismo precepto,
pues para la configuración del error sustancial a la ley es indiferente el
conocimiento o desconocimiento de los contratantes. En efecto, en la
demanda se plantea la nulidad relativa de los contratos expresando:
'doctrinariamente han surgido dos posturas en torno al error sustancial:
a) interpretación objetiva: en este caso, la 'sustancia' se define como el
conjunto de elementos materiales y calidades que constituyen la
naturaleza específica del objeto, asimilándolo a un género
determinado. b) interpretación subjetiva: en este caso se atiende a la
voluntad de las partes. La calidad substancial debe buscarse
subjetivamente en la apreciación de las partes. Nuestro Código Civil
ha adoptado una postura ecléctica y en este sentido el error
substancial puede, entonces, no sólo recaer sobre la sustancia de la
cosa, sobre su composición, sino que también sobre cualquier otra
cualidad que es determinante para contratar, como la antigüedad o el
valor artístico de un objeto'. Luego en el recurso de casación insiste
sobre el tema, argumentando que no es por razones de costumbre,

50
sino por exigencia legal, que la individualización de los vehículos debe
ser precisa y detallada, elementos del contrato que resultan esenciales
en la formación de la voluntad contractual. Agrega que si se tiene en
consideración que se trata, además, de vehículos de carga 'resulta
esencial el año de fabricación de los mismos, pues de dicho elemento
del contrato se concluyen consecuencias comerciales vitales en el
ejercicio de la actividad productiva para el cual los vehículos son
adquiridos'. En este contexto, corresponde determinar entonces si,
como se propone en el recurso, el año de fabricación de un vehículo
constituye parte de la sustancia del mismo o si es sólo un accidente,
como se postula en el fallo impugnado. Séptimo: Que cuando la ley
conceptualiza el error obstáculo señala que éste es el que recae sobre
la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de
las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el
comprador entendiese comprar otra. Por su parte, cuando regula el
error sustancial dispone que éste vicia el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree, como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es
una masa de algún otro metal semejante. De la definición de ambos
tipos de errores resulta obvio que para la ley es distinta la 'identidad de
la cosa específica de que se trata' y su 'sustancia o calidad esencial'.
En el primer caso, es evidente que hay error si una parte cree, por
ejemplo, vender un caballo y la otra comprar una vaca, pero la ley
también se sirve de la voz específica, a la que es necesario atribuir
sentido. Así, pueden las partes entender que el contrato versa sobre
una misma cosa en sentido genérico, pero una de ellas cree
erradamente que se trata de una específica dentro de ese género y la
otra no, como si el vendedor cree vender el caballo A y el comprador
cree comprar el caballo B. En esta hipótesis habrá por cierto error
esencial u obstáculo. En el segundo caso, es también evidente que el
legislador no puede referirse a sustancia en el sentido de esencia, esto
es, de aquello que hace que una cosa sea lo que es y no otra, pues
lógicamente en el evento de incurrirse en error respecto de ella se
estará en la situación descrita en el párrafo que antecede. Sustancia
es la materia concreta que constituye la cosa, esto es, la materia de
que se compone el objeto sobre el que recae la obligación. Así se
desprende del ejemplo que propone el Código, antes transcrito: como

51
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de
plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
Calidad esencial, en cambio, es la que da al objeto una fisonomía
propia que lo distingue de los demás. Ahora bien, jurídicamente
sustancia y calidad esencial si bien no son sinónimos, sí son
equivalentes, y lo revela así la conjunción o de que se sirve el inciso 1º
del artículo 1454 del Código Civil. La ley asimila ambas expresiones y
con esto se quiere significar que en los casos de error sustancial las
partes están de acuerdo en que la cosa sobre que versa el contrato es
la misma para ambas y que esa cosa es lo que es, pero el yerro recae,
como se dijo, sobre una cualidad que da al objeto una fisonomía
propia que lo distingue de los demás. Si en el caso de una
compraventa el objeto del contrato es, siguiendo el ejemplo, el caballo
A, una de las partes incurrirá en el error de que trata el artículo 1453
tanto si cree que el vendedor le está donando el caballo, como si cree
que en realidad el contrato versa sobre una vaca o bien si sabe que el
contrato es una compraventa, que recae sobre un caballo, pero cree
que el caballo es B y no A. En cambio, si esa misma parte sabe que el
contrato es una compraventa, que recae sobre un caballo y que es el
caballo A, pero cree, equivocadamente, que el caballo es de carrera y
resulta que el animal es de tiro, incurre en error sustancial, pues no
obstante haber acuerdo de voluntades sobre la especie del contrato y
sobre la identidad de la cosa específica sobre que éste versa, no la
hay sobre otra cualidad de esa cosa que es determinante para
celebrar el contrato y que le da a ésta una fisonomía propia que la
distingue de las demás. Cabe destacar que la doctrina civil moderna
no habla de error sustancial, sino de error sobre las cualidades
relevantes de una cosa, entendiéndose por tales aquellas
determinantes, atrayentes, las que inducen a contratar y sin las cuales
una de las partes, al menos, no habría contratado (Víctor Vial del Río,
'Teoría General del Acto Jurídico', Ediciones Universidad Católica de
Chile, segunda edición, 1991, página 75). Octavo: Que esta Corte ya
ha tenido oportunidad de precisar cuándo debe estimarse que se está
frente a un error sustancial, con motivo de la dictación de la sentencia
recaída en los autos ingresados bajo el Nº 751-2007. En efecto, se
expuso en esa oportunidad que según el profesor Avelino León
Hurtado, el error sustancial constituye, sin discusión, un vicio del
consentimiento, porque si bien éste se forma, existe un falso concepto
de la realidad que autoriza para pedir la rescisión del contrato. De
acuerdo a este autor, es difícil precisar qué debe entenderse por

52
calidad esencial, puesto que podría juzgarse con un criterio subjetivo,
esto es, atendiendo a la intención del contratante que padece el error,
o bien con uno objetivo, tomando en cuenta lo que normalmente debe
entenderse como calidad esencial o atributos esenciales que dan a
una cosa su fisonomía propia (Avelino León Hurtado, 'La voluntad y la
capacidad en los actos jurídicos', Editorial Jurídica de Chile, 1952,
página 195). La doctrina francesa de comienzos del siglo XIX —sigue
el autor en la cita—, se afirmó también en ese fallo, echó mano en
general a un criterio objetivo para establecer el error sustancial,
circunscribiéndolo únicamente al error que recaía sobre la sustancia
misma de la cosa; posteriormente, Laurent, siguiendo la doctrina de
Domat y Poithier, manifestó que el error sobre la sustancia es, pues,
un error sobre las cualidades, pero todo error sobre las cualidades no
es sustancial, sino que es necesario que recaiga sobre una cualidad
principal y es la intención de las partes la que decidirá si una cualidad
es principal o no, es decir, es preciso determinar lo que las partes han
tenido en mira al contratar. La cuestión es en definitiva, por ende, una
de intención y es el juez el que deberá decidir según las circunstancias
de la causa. Surge nítidamente en el error sustancial la diferencia
entre el que recae en la conformación material de la cosa y aquel que
está referido a la calidad esencial del objeto. Noveno: Que como
consecuencia de lo razonado precedentemente, debe reflexionarse si
la calidad esencial de la cosa se determinará conforme un criterio
objetivo [debió decir subjetivo], es decir, ateniéndose sólo a la
intención del contratante que padece el error, como sostienen en
Chile, entre otros, Alessandri Rodríguez, Alessandri Besa, Claro Solar
y Vial del Río; o, por el contrario, deberán considerarse las cualidades
de la cosa cuya reunión determinan su índole específica,
distinguiéndola de acuerdo a la noción común de todas las demás
cosas. Esas cualidades que forman la sustancia de la cosa serían
determinadas, en este último caso, conforme con la opinión general y
las circunstancias del negocio y no por la sola intención particular del
que alega el error. Como ha tenido oportunidad de exponerlo de
manera reiterada esta Corte Suprema, en la interpretación de los
contratos se distingue entre los sistemas que atienden a la intención
de las partes, el que se califica de subjetivo, y el que considera
fundamentalmente la declaración. La doctrina nacional enseña que el
Código Civil adscribió al primero de estos sistemas, sin embargo,
teniendo presente lo dispuesto en los artículos 19, 1069 y 1560 del
Código Civil, sólo se recurrirá a la intención o voluntad, en desmedro

53
de la declaración, cuando aquélla consta claramente. En este mismo
orden de ideas al investigar el error, como vicio del consentimiento,
respecto de la sustancia este tribunal mantiene la doctrina
manifestada, en orden a que adscribe más bien a la postura que
propende a una interpretación contractual de carácter objetivo, puesto
que si se atiende a la sola intención del contratante que invoca el
error, no podrá otorgarse un índice seguro para distinguir la sustancia
de la cosa de otra cualquiera, permitiendo con ello la prueba de que
cualquier diferencia en la sustancia viciara la intención del contratante,
lo que conllevaría a confusión entre el error sustancial y el accidental.
Respecto del error sustancial derivado de la confusión en la calidad
esencial del objeto, al ser diversa de la que se tiene en mente al
contratar, se sostiene por el profesor Avelino León Hurtado que 'en el
Proyecto de Código Civil de 1853, en el artículo correspondiente, hay
una nota de Bello que cita como fuente los artículos 1837 y 1838 del
Código de la Luisiana y estos artículos se refieren al error en la
substancia y en las calidades esenciales, entendiendo por estas
últimas las que le dan mayor valor a la cosa. O sea, según la fuente de
este artículo la calidad esencial se debe juzgar con criterio objetivo,
pues se atiende a la calidad que da mayor valor a la cosa, y no la sola
intención del que invoca el error'. Agrega que en este caso el juez
debe apreciar los hechos y específicamente en los que se hace
descansar el error 'según las circunstancias del acto' y no solamente la
intención de quien lo invoca (obra citada, página 173). De esta forma,
se debe recurrir a las circunstancias de la especie, que 'comprenden
todos aquellos elementos susceptibles de revelar al intérprete, sea
directamente, sea, sobre todo, mediante inducciones, la intención
común de los contratantes. Estos elementos deben detectarse en la
conducta de las partes, ya en el curso de las negociaciones anteriores
a la convención, ya en el momento de la conclusión misma del
contrato o aún después de su conclusión' (Jorge López Santa María,
'Sistema de Interpretación de los Contratos', Ediciones Universitarias
de Valparaíso, páginas 62 y 63). El autor citado sobre el tema expresa
que el juez 'examinando todas las circunstancias de la especie y no
pudiendo llegar a una certidumbre, no deberá esforzarse en verificar,
sino en 'inducir' lo que fue la voluntad común al fin'; más adelante
agrega: 'así, el juez debe tomar en consideración todas las
circunstancias de la especie, todos los hechos susceptibles de
esclarecer el sentido de la convención. Tales hechos, una vez
probados en el proceso, servirán de base al tribunal para inducir la

54
voluntad común real o virtual de las partes contratantes y permitirá que
el litigio sea solucionado' (obra citada, página 36). Si se pretende
determinar la naturaleza de las circunstancias de la especie, incluso
en un sistema subjetivo de interpretación de los contratos, es posible
diferenciar aquellas que tienen un carácter de inclinación objetiva o un
carácter de inclinación subjetiva. 'En efecto, frecuentemente dichas
circunstancias se presentarán a los ojos del intérprete con una cierta
objetividad', pero 'aún si las circunstancias de la especie no tuvieran
nada de preciso, nada de categórico, si sus características fueran
puramente subjetivas, el juez debe, aún así, tomarlas en consideración
y eventualmente servirse de ellas para motivar su decisión' (obra
citada, página 37). Como concluye el profesor Avelino León, 'la calidad
esencial deberá fijarla en último término el juez, atendiendo a las
circunstancias en que se celebró el acto jurídico y a lo que conforme
con la noción común, con un criterio general, debe entenderse por tal
calidad' (obra citada, página 174). Décimo: Que tratando de realizar un
planteamiento objetivo sobre la compra de vehículos con fines
comerciales, se puede decir que la calidad relativa a la antigüedad
representa un mayor carácter esencial, mientras más próxima se
afirma que es su fabricación. Así, al adquirir un vehículo nuevo el año
de fabricación tiene una relevancia preponderante, pues se tiene en
consideración para el precio que éste no ha sido usado, de manera
que la expectativa de explotación es mayor. Por el contrario, el
transcurso del tiempo en un vehículo antiguo pasa a ser un aspecto
absolutamente accesorio, dado que se tendrá presente el estado
general, pasando a ser secundario el año de fabricación. En las
circunstancias planteadas, la diferencia en adquirir un vehículo de
trabajo con una diferencia de tres a seis años de antigüedad (1997 ó
2000, en abril de 2004) o de dos a cinco años (1998 ó 2001, en abril
de 2006), de lo que resulta que su explotación ha sido por el doble o
más del doble del tiempo, constituye una circunstancia de la especie
relevante que permite concluir, en el proceso de interpretación
contractual, que se ha producido un error en la cualidad esencial de
la cosa adquirida, tenido en consideración para contratar por el
comprador, circunstancia conocida por el vendedor, quien expresa
igualmente haber sido engañado por el exportador, puesto que él
también creyó que fueron fabricados los años 2000 y 2001 (...). En el
caso de autos, e incluso abstrayendo al contrato de compraventa de
un vehículo motorizado en general, es manifiesto que el año de
fabricación es una cualidad esencial, pues no obstante esta

55
circunstancia no hace que un vehículo sea lo que es —es decir, no
constituye su esencia— ni altera aquello de que se compone —su
materia—, evidentemente le da una fisonomía propia, desde que es
determinante, ni más ni menos, para la fijación del precio que se paga
por él. Este último es, en efecto, un criterio objetivo al que puede
recurrirse para calificar la naturaleza del error. Así, si existe error
acerca del color del vehículo ello no influirá en el monto del precio que
se pague por él y, en este entendido, puede afirmarse que esa
circunstancia es meramente accidental. Mas si para una de las partes
el color del vehículo es motivo principal para contratar y ese motivo ha
sido conocido de la otra, el error viciará el consentimiento de
conformidad al inciso 2º del artículo 1454. Lo anteriormente concluido
no importa contradicción con aquello que se afirmó en el párrafo final
del fundamento quinto precedente. Esta Corte Suprema afirma que en
las circunstancias de hecho del presente juicio, el año de fabricación
de un vehículo es una calidad esencial del mismo y lo que más arriba
se ha sostenido es que aún en el evento en que se sitúa la sentencia
impugnada, esto es, que tal cuestión es meramente accidental, de
todos modos debió haberse accedido a la nulidad alegada, pues
resultó probado que la circunstancia anotada fue motivo principal de
una de las partes para contratar y ese motivo fue conocida por la
otra. Undécimo: Que, en consecuencia, puede afirmarse, como se
propone por la recurrente, que el error sobre el año de fabricación de
los vehículos materia de los contratos de compraventa de autos
constituye un error sustancial, que trae aparejado como efecto que la
voluntad del comprador se haya visto afecta por un vicio que invalida
el consentimiento expresado y que conlleva, de conformidad con lo
prescrito en el inciso final del artículo 1682 del Código Civil, la nulidad
relativa de ambas convenciones. Al no haberlo decidido así, los
sentenciadores han incurrido en los errores de derecho denunciados
en el recurso, en especial, del inciso 1º del artículo 1454 del Código
Civil, y éstos han influido de manera sustancial en su parte dispositiva,
de modo tal que la casación en el fondo intentada debe ser acogida" 79.

c. Error sobre la tasa de interés de un depósito

"2º. Que la demandante (Banco de Chile) fundó su pretensión en la

nulidad absoluta, en subsidio, en la inexistencia y en subsidio de lo
anterior, en la nulidad relativa del depósito a plazo Nº 994 1100100
149130 1 efectuado por el demandado el día 4 de julio de 2006 a través

56
de los servicios de atención remota del Banco de Chile, página web
wwww.bancochile.cl, basado en que por un error del sistema
computacional aparecía como interés para los depósitos a plazo a 30 días
una tasa de 30,91% en circunstancias que la tasa real era de 0,31%. Por
ello solicita se declare nulo absolutamente el contrato de depósito materia
de estos autos, por cuanto carece de consentimiento de parte del banco
demandante o, en subsidio, la inexistencia del mismo y, en subsidio de
todo lo anterior, la nulidad relativa, ordenando la devolución por parte del
demandado de los intereses erróneamente percibidos, ascendentes a
$4.018.300, debidamente reajustados, más los intereses corrientes, con
costas; (...) Expone que se ha incurrido en error de derecho por los
sentenciadores desde que se confunde el error esencial con el error
substancial, puesto que la tasa de interés a aplicar en los depósitos a
plazo es un elemento de la esencia del contrato. De ahí que exista un
grave vicio en la voluntad de la Institución Bancaria, lo que debió llevar a
los magistrados a preferir la voluntad real, declarando la nulidad absoluta
del acto o contrato, ya que se trata de un vicio que no puede ser saneado
por voluntad de las partes (...) 5º. Que la sentencia cuestionada que
confirmó el fallo de primera instancia, en cuanto rechazó la demanda de
autos reflexiona: 'Primero: Que es un hecho reconocido por ambas partes,
que con fecha 4 de julio de 2006 don Edwin Rodrigo Berríos Harriague
invirtió a través de la página web del Banco de Chile en el depósito a
plazo Nº 994 1100100 149130 1 por 30 días un capital ascendente a
$13.000.000 con una tasa de interés mensual de 30,91% y, que llegado el
vencimiento del plazo respectivo cobró dicho depósito, pagándosele con
la referida tasa de interés, lo que se materializó a través de un depósito en
su cuenta corriente el 3 de agosto del año 2006. Lo anterior resulta,
además, corroborado con la documental acompañada a los autos,
especialmente la de fojas 67, 70, 82 y 83; Segundo: Que la nulidad
relativa tiende a proteger los intereses particulares de quienes han
celebrado el acto o contrato, de ahí que entre sus características figure la
posibilidad de ser ratificada por quien tiene derecho a alegarla, lo que se
traduce en que aquel en cuyo favor se establece se encuentra facultado,
en definitiva, para renunciarla; Tercero: Conforme al artículo 1693 del
Código Civil la ratificación puede ser expresa o tácita, definiéndose la
tácita como 'la ejecución voluntaria de la obligación contraída'
(artículo 1695 del Código Civil). En definitiva por medio de la ratificación
se demuestra la intención de no aprovecharse de la nulidad que favorece
a quien ha resultado perjudicado con ella, lo que viene a ser una
aplicación de lo dispuesto por el artículo 12 del Código Civil; Cuarto: En la
especie el Banco de Chile, conociendo el vicio que afectaba al contrato de
depósito que lo vinculaba con el demandado y siendo capaz de disponer
de lo suyo ejecutó voluntariamente la obligación contratada, saneando el

57
 vicio de que adolecía el referido contrato'; (...) 10º. Que, como se señaló,
en el caso de autos se determinó por los sentenciadores que
efectivamente se incurrió en error substancial por parte del Banco, pero
que éste fue saneado por un acto posterior consistente en el pago
oportuno e íntegro de la obligación. 11º. Que, en el caso de autos, según
se indicó expresamente por los magistrados del fondo, el error del actor se
habría producido en el monto de los intereses, de forma que en todo lo
demás debe reputarse perfecto el contrato de depósito a plazo. Así
establecido los hechos, ese error corresponde sancionarlo con la nulidad
relativa. Contrariamente a lo sostenido por la recurrente no es el monto de
la tasa de interés ofrecida por el banco la circunstancia que califica el
contrato, sino el hecho que se otorgue interés. En este aspecto se
concuerda con el recurrente en cuanto expresa que 'al existir una tasa de
interés de por medio, nos encontramos frente a un contrato distinto no de
simple depósito, en que una de las partes deposita una cantidad de dinero
y la otra se obliga a restituirlo dentro de un plazo determinado
acrecentado con un interés pactado'"80.

d. Error sobre encontrarse la vivienda adquirida en un condominio

cerrado

"Es evidente que el emplazamiento de una casa habitación no forma parte

de su esencia, es decir, no es aquello que hace que una casa habitación
sea una casa habitación. Sin embargo, es también indiscutible que ese
emplazamiento le otorga a una residencia una fisonomía propia y única, a
tal punto que puede sostenerse sin lugar a dudas que es uno de los
factores más preponderantes a la hora de determinar su precio. En razón
de lo anterior, es posible afirmar que el emplazamiento o localización de
una residencia es una calidad esencial de la misma. Pues bien, en el caso
de autos no hay duda que el error alegado no lo fue respecto del lugar
donde se sitúan los inmuebles de los actores, sino en cuanto al hecho de
situarse en un condominio cerrado, como afirman éstos habérselo
representado. En este escenario, la circunstancia de ubicarse una casa
habitación en un condominio cerrado innegablemente es una cualidad de
ésta, como lo es el hecho que se ubique cercana a un supermercado, a
una calle por donde circule locomoción colectiva, a un recinto deportivo
donde se efectúen espectáculos masivos o a un colegio. Todas estas
circunstancias pueden influir en la decisión de adquirir la vivienda y en la
fijación del precio, pero no le dan una fisonomía propia, esto es, no
constituyen sus atributos esenciales. Lo anterior no importa afirmar que
esta calidad —la de encontrarse la vivienda en un condominio cerrado—
no sea importante o relevante a la hora de tomar la decisión de celebrar o
no el contrato, como lo puede ser también la cercanía al supermercado, a

58
 la gran avenida, al estadio o al colegio, sino únicamente que no es una
calidad esencial. Todo lo dicho en el párrafo que antecede conduce a
concluir indefectiblemente que el error que afirman los demandantes
haber experimentado no tiene la aptitud de viciar el consentimiento, pues
no constituye error sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versaron los contratos, en los términos que exige el inciso primero del
artículo 1454 del Código Civil, de manera tal que la decisión de rechazar
las acciones de nulidad relativa impetradas resulta ser jurídicamente
acertada"81.

e. Error en cuanto a si los locales arrendados cumplían con los

requisitos para su explotación comercial

"Vigésimo cuarto: Que la segunda causal de nulidad absoluta es la de

falta de consentimiento y se hace consistir, en primer término, en que
existió un error obstáculo o esencial, puesto que no había cosa
susceptible de darse en arriendo: Casa Do Brasil siempre entendió que
los locales arrendados reunían los requisitos necesarios para desarrollar
los negocios que pensaba instalar y que no existía restricción para instalar
en ellos una cafetería y un restaurante, mientras que Mall Puente S.A.
entendía que era de cargo del arrendatario habilitar los locales para su
explotación comercial. Vigésimo quinto: Que de conformidad al
artículo 1453 del Código Civil existe nulidad absoluta por error obstáculo o
esencial únicamente en dos casos; a) cuando la equivocación o
discrepancia de las partes se refiere a la especie del acto o contrato que
se celebre como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación, y b) cuando este error o discrepancia se produce respecto a la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiera vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra. Vigésimo sexto: Que como se puede
apreciar, en el caso de autos no concurren los requisitos para configurar el
error obstáculo o esencial en términos tales de entender viciada la
formación del consentimiento, ya que es evidente que la voluntad de los
contratantes coincidió perfectamente en la celebración de un contrato de
arrendamiento, esto es, en un pacto específico y nominado, como
también, en la cosa arrendada, la que se identificó e hizo recaer en dos
locales comerciales determinados que se individualizaron con los números
149 y 302 del Mall Puente. Vigésimo séptimo: Que aún cuando fuera
efectivo lo que la demandante afirma en el sentido que las partes no
coincidieron en la cosa arrendada, ya que el arrendatario creyó que los
locales comerciales cumplían con los requerimientos sanitarios y
urbanísticos para desarrollar su actividad, mientras que el arrendador
entendía que ello era de cargo del arrendatario, no se trataría, en tal caso,

59
de un error obstáculo o esencial, sino de un error sustancial. Vigésimo
octavo: Que tal es así porque la situación descrita se asemejaría a la
regulada en el artículo 1454 del Código Civil, referente a la sustancia o
calidad esencial del objeto cuando es diversa de lo que se cree, error que
la doctrina califica de sustancial, que es aquel, en rigor, del que la actora
reclama, cuando afirma que los locales comerciales que recibió en
arriendo, y en los cuales ejecutó diversas obras de instalación, no le
resultaron aptos para desarrollar los negocios propios de su
giro. Vigésimo noveno: Que aún en la hipótesis de estimarse acreditada le
existencia de un error sustancial en torno a la cosa arrendada, la
demanda igualmente deber ser rechazada porque esa clase de error sólo
produce nulidad relativa, y en estos autos la actora pretende, únicamente,
se declare la nulidad absoluta de dos contratos de arrendamiento que
individualiza. Trigésimo: Que lo que en verdad Casa do Brasil Limitada le
imputa a su contraparte en el contrato es el incumplimiento de una
obligación que estima era de su cargo, al atribuirle que debía habilitar los
locales comerciales que ya había entregado de un modo tal que le
permitieran el desarrollo del negocio o giro que en ellos pretendía
efectuar, lo cual, de ser cierto, solo configuraría un incumplimiento de
obligaciones contractuales, pero jamás podría conducir a estimar que los
contratos nacieron afectos a un vicio de nulidad absoluta. Trigésimo
primero: Que, por último, para descartar la existencia de un error esencial
u obstáculo que revele faltó el consentimiento entre los contratantes
derivado del hecho de no haber coincidido estos en la identidad de la cosa
específica arrendada, debe tenerse presente que Casa Do Brasil es una
empresa con trayectoria en el rubro, una comerciante avezada, de
experiencia y, naturalmente conocedora de una práctica o costumbre
mercantil de que en los centros comerciales, denominados mall, sus
ocupantes no celebran meros contratos de arriendos, ya que el atractivo
de estos está en el conjunto que se ofrece con su variedad de locales y la
organización o know how, y que en ellos el propietario entrega un local en
obra bruta, y es el arrendatario, justamente, a quien corresponde
adecuarlo a sus necesidades, por lo que no es creíble que no se percatara
de los defectos que ahora les atribuye. Trigésimo segundo: Que se sigue
de lo expuesto, en síntesis, que de existir fallas o déficit en las
instalaciones de los locales comerciales que los inhabilitaran para una
específica actividad, ello, como ya se dijo, daría lugar solo a un
incumplimiento contractual, más no a nulidad. Trigésimo tercero: Que la
actora cita en su libelo una sentencia que estimó nulo, de nulidad
absoluta, un contrato de arrendamiento sobre un inmueble por error en la
identidad de la cosa arrendada para concluir que se trata de una situación
análoga a la de autos. Sin embargo, ella no se compara con la del
presente caso, ya que allí el arrendador entendió arrendar en razón de la

60
cabida y el arrendatario como especie o cuerpo cierto, resultando claro
que en esa causa la Excma. Corte Suprema apreció que se trataba de
una especie distinta, que el objeto arrendado era otro, lo que no se da en
el caso sublite donde existió plena identidad en relación a los locales y a
su estado al momento de su entrega, los cuales, además se identificaron
claramente, tanto más si esta alegación solo la formuló muy tardíamente y
después de efectuar según dice cuantiosas inversiones en ellos,
motivaciones, las anteriores, que llevan a esta Corte a desestimar la
existencia de un error obstáculo o esencial en la identidad de la cosa
arrendada"82.

f. Error sobre la aptitud forestal del predio que se adquiere

"2º) Que, conforme a la demanda, el debate ha quedado circunscrito a

determinar si existe un vicio de nulidad relativa en el contrato antedicho y
su modificación consistente en el error en la calidad esencial del inmueble
objeto del contrato, puesto que la actora afirma que siempre supuso que
estaba comprando un predio rústico susceptible de ser forestado con
especies exóticas de pino y eucaliptus, destinación que no es factible al
tratarse de un predio cubierto casi en su totalidad por bosque nativo no
sustituible (...) queda entonces determinar si concurren los presupuestos
legales que permiten sostener la existencia de un error sustancial en la
compraventa del predio rústico motivo de la litis. En términos concretos y
según lo afirmado por el actor, si el motivo determinante para la
celebración del contrato de compraventa consistió en su aptitud forestal,
entendida ésta como la posibilidad de plantar especies exóticas como pino
y eucaliptus para su explotación comercial. Esta determinación debe estar
convenientemente conjugada con la improcedencia de admitir la
negligencia, descuido o falta de interés de una de las partes en la
celebración del contrato. 10º) Que, en el contrato de 22 de enero de 2013,
las partes acuerdan la cosa: inmueble denominado Lote Uno a dos que
proviene de la subdivisión de la Hijuela Uno, Parte del Fundo Digua de la
comuna de Parral; el precio: $110.000.000 pagadero en dos cuotas; el
inmueble se vende como especie o cuerpo cierto con todo lo edificado y
plantado, en el estado que actualmente se encuentra, con todos sus usos
y derechos, costumbres y servidumbres, libre de toda hipoteca,
prohibición, gravamen o embargo y cualquier otra limitación al dominio,
respondiendo el vendedor del saneamiento en conformidad a la ley; la
entrega materia de la propiedad se realizó en ese acto, facultando a la
compradora para tomar posesión material de ella. En su cláusula Décimo
Tercera se deja constancia que el inmueble se trata de un predio agrícola
y en virtud de lo prevenido en el D.L. Nº 3.516 del año 1980, el inmueble
que se enajena tendrá el gravamen de no cambiar su destino en los

61
términos que señalan los artículos 55 y 56 de la Ley General de
Urbanismo y Construcción. 11º) Que, en el contrato en cuestión, no
aparece referencia alguna al interés de la parte compradora en adquirir un
predio con aptitud forestal. Al contrario, ello ha de descartarse cuando en
la cláusula Décimo Tercera se afirma que se trata de un predio agrícola,
sometido a la prohibición de división y cambio de destino contemplado en
el D.L. 3516. En efecto, a partir de las definiciones contenidas en el D.L.
antes referido, resulta claro que los predios rústicos son terrenos que se
pueden usar para la agricultura, la ganadería o actividades forestales que
se encuentran en todo Chile fuera de los límites urbanos. Es así que un
predio agrícola es una categoría o un tipo de predio rústico basado en su
aptitud, distinto por cierto al forestal o al ganadero. La anterior
clasificación no solo tiene importancia para efectos de división y destino
de dichos predios, por cuanto en materia tributaria también define su
enrolamiento y tasación fiscal, mediante la cual se determina su impuesto
territorial, tal como lo describe la Ley Nº 17.235 la cual distingue los
predios agrícolas de los forestales como unidades distintas. 12º) Que el
interés en la explotación forestal del predio en cuestión tampoco puede
desprenderse de la escritura pública de modificación de 31 de enero de
2014 por cuanto a la fecha de su otorgamiento ya se conocía la
imposibilidad de una explotación forestal del mismo dado que los
permisos ante Conaf había sido rechazados en el mes de abril del año
anterior. Cabe señalar, asimismo, que resulta particularmente
determinante la afirmación en esta escritura pública en cuanto que, el
saldo de precio se pagaría una vez obtenido la calificación del predio de
aptitud preferentemente forestal, cuando aquella había sido negada
precisamente casi 10 meses antes y no obstante ello, el comprador
persistió en la venta mediante solo una modificación en el plazo para
pagar el saldo del precio. En este sentido, la falta de aptitud forestal, a esa
fecha ya no es un error, puesto que constituye un hecho cierto y,
asimismo, no puede erigirse como una condición, puesto que en su origen
está determinada su imposibilidad de cumplimiento. El actor por lo demás,
actúa contra sus propios actos cuanto, no obstante conocer a esa fecha la
falta de aptitud forestal del predio que adquirió con más de un año de
antelación, insiste en el contrato mencionando dicha calidad como una
condición para el pago del saldo del precio, no obstante ya conocía la
imposibilidad de su cumplimiento, por cuanto en abril del año anterior
dicha información le era conocida. En este caso, por traerse de una
nulidad relativa, no es posible aplicar la limitación del artículo 1683 del
Código Civil (nemo auditur), pero la reunión de los presupuestos para la
calificación del error como sustancial y determinante, exige pasar por
sobre la barrera de la propia negligencia, la buena fe y de los actos
propios que fueron realizados para tratar de salvar, lo que finalmente se

62
transformó para el demandante, en un mal negocio. 14º) Que, de esta
manera, forzoso es concluir que no existe el error sustancial en los
términos que exige la normativa legal comentada en los considerandos
precedentes, puesto que solo se advierte un interés posterior y, por cierto
fallido de destinar el predio agrícola adquirido a una actividad económica
forestal, lo que fue negado por la autoridad competente; es decir, la
finalidad que pretendía no puedo ser ejecutada, pero no es susceptible
atribuirlo a un error, sino a una simple falta de previsión en el comprador,
lo que no logra configurar el vicio del consentimiento que sustenta la
demanda principal"83.

g. Error sobre la aptitud comercial de local arrendado

"Que tal como se razonó por el tribunal a quo en el fundamento

decimocuarto, reproducido por esta Corte, efectivamente la voluntad del
actor al celebrar, como arrendatario, el contrato de arrendamiento con la
demandada el 16 de agosto de 2005 respecto del local de Agustinas 2306
A de Santiago, de que da cuenta el documento de fojas 1, se encontraba
viciada por error, entendiéndose por tal, según Claro Solar, 'ese estado
intelectual en que la idea de la realidad se halla oscurecida u ocultada por
una idea falsa'. Claramente en la especie se da lo que se denomina 'error
en la sustancia', al que se refiere el inciso primero del artículo 1454 del
Código Civil en los siguientes términos: 'el error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre
que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree, como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algún otro metal semejante'. Este error en la
sustancia debe ser determinante, esto es, que dicha sustancia haya sido
el motivo determinante que la persona tuvo en vista al momento de
contratar. En el caso que nos ocupa, se trata de un arrendamiento de un
'local comercial', según expresamente se lee de la cláusula primera del
contrato de fojas 1, estipulándose en la cláusula séptima que el
arrendatario sólo puede destinar el inmueble arrendado a 'local comercial,
fuente de soda, etc.' y está demostrado en el proceso, según ha
consignado la sentencia que se revisa, que dicho local no contaba con
permiso de edificación y que además estaba afecto en un 70% de su
superficie a expropiación, no siendo posible la obtención de la respectiva
patente comercial en el municipio de Santiago, de suerte que la cosa
nunca tuvo la aptitud de ser un verdadero 'local comercial', esto es, nunca
estuvo en condiciones de ser destinada a la explotación de un comercio,
que fue el motivo determinante para que el demandante celebrara el
contrato de arrendamiento cuya nulidad ahora pretende"84.

63
h. Error en cuanto al objeto de una cesión de derechos hereditarios

"1º) Que en el caso sub lite, según se ha dicho en el fallo de primer grado,
la parte de los demandantes ha aseverado que el precio de la cesión de
derechos fijado por las partes se relaciona con la calidad esencial del
objeto que vendía, calidad que, en su opinión, sería errada, toda vez que
el valor acordado no correspondía al valor real de las acciones y derechos
sobre el inmueble que individualizan. Al respecto debe dejarse establecido
que la cesión de derechos hereditarios ha sido definida como la
convención celebrada después del fallecimiento del causante, mediante la
cual el heredero transfiere a cualquier título a otro heredero o a un
extraño, su derecho a la herencia o una cuota de él (Las Obligaciones.
René Abeliuk M., tomo II. Editorial Jurídica de Chile). De acuerdo a lo
expuesto, la cesión de derechos hereditarios presenta las siguientes
características: a) es la tradición del derecho real de herencia, precedida
de un título traslaticio de dominio; b) puede únicamente efectuarse una
vez fallecido el causante; y, c) su objeto es el traspaso de la herencia o
una cuota de ella y no de bienes determinados; por tanto, en esta cesión
el heredero no enajena el derecho que tiene a bienes determinados de la
herencia, sino la cuota indivisa que le corresponde, en otros términos, lo
que se traspasa por la cesión de derechos hereditarios, es la cuota que al
heredero corresponde en una universalidad de la herencia. En
consecuencia, el objeto de la cesión de derechos de herencia es una
universalidad o una cuota que al cedente corresponde en el conjunto de
bienes que comprende el haber hereditario; los bienes individualmente
determinados no son objeto de esta cesión. Así la jurisprudencia ha
establecido que antes de la partición de la herencia y la consiguiente
adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos puede transferir
su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado,
porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha
cuota en la universalidad (C. Suprema; sent. 7 sept. 1988; Rev., tomo 85;
sec. 1ª pág. 147). De esta forma se desprende el carácter aleatorio de la
venta de derechos hereditarios, esto es, trata de un contrato de incierta
contingencia de ganancia o pérdida para los contratantes, ya sea por el
valor que, en definitiva, se les otorgue a los bienes una vez efectuada la
partición y su adjudicación, o bien, porque el cesionario está obligado a
pagar las deudas que había contraído el causante, toda vez que a aquél
pasan todos los bienes, la universalidad de la herencia y al mismo tiempo
el pasivo de la herencia, ya que el cesionario pasa a ocupar la situación
jurídica del cedente en ella. No altera lo concluido el hecho que las partes
hayan pretendido hacer recaer tales acciones o derecho sobre un bien
determinado (...) 2º) Que en la especie, de acuerdo a lo razonado en el
motivo precedente, no resulta tampoco posible estimar la existencia del

64
 error en la sustancia, es decir, el primero de los previstos en el inciso 1º
del artículo 1454, puesto que la cesión de derechos hereditarios tuvo por
objeto una universalidad jurídica, esto es, la herencia o más,
precisamente, una cuota indivisa que correspondía a la parte demandante
y no el derecho que pretendía tener sobre bienes determinados de la
herencia y tratándose, por tanto, de un derecho de carácter mueble no
resulta posible el error sustancial sobre los bienes específicos que
componían dicha universalidad"85.

5.6.3. Sanción

El error substancial vicia la voluntad (art. 1454) y produce la nulidad

relativa del acto o contrato, pues el artículo 1682 inciso final dice que
cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa.

5.7. Error accidental

El artículo 1454 inciso 2ºdel Código Civil dispone:

"El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el

consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte".

5.7.1. Cualidades accidentales. Concepto

Cualidades accidentales son aquellas que ordinariamente son

indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento de las
partes.

Ducci dice que en la norma transcrita se trata de una concepción

subjetiva de la calidad; no es esencial, pero es el "principal motivo"
para contratar, pero este subjetivismo se atenúa de inmediato porque
exige que este motivo haya sido conocido de la otra parte, y ello
significa que debe haber salido del fuero interno del individuo, haberse
manifestado, es decir, haberse objetivado86.

5.7.2. Por regla general el error acerca de las cualidades accidentales

no vicia el consentimiento. Excepción

65
 Por regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia
el consentimiento. Y así, por ejemplo, si yo compro cierto libro de
edición uniforme, creyendo entre otras cosas, que es de papel "pluma"
y resulta que es de papel corriente, este error no destruye mi
consentimiento.

Pero si una cualidad accidental es a) el principal motivo que induce a

una de las partes a contratar, y b) este motivo ha sido conocido de la
otra parte87, y se produce error sobre dicha cualidad, tal error vicia el
consentimiento (art. 1454 inc. 2º), porque se trata de una cualidad
accidental que ha sido elevada a la categoría de esencial y ha sido
conocida de la otra parte.

Por ejemplo, si pido en un almacén una bombilla con filamento de

platino, porque esta proyecta más luz, y me dan una con filamento de
carbón, hay vicio del consentimiento porque si bien la naturaleza del
filamento es una cualidad accidental de la bombilla, fue, sin embargo,
el principal motivo que me indujo a contratar, y este motivo era
conocido de la otra parte.

En cambio, si pido pura y simplemente, una bombilla, no habría vicio

del consentimiento, aunque los filamentos no fueran los que yo creía.

Lo mismo sucede si pido una billetera de cuero sin ningún otro

agregado. Pero habría vicio del consentimiento si compro una billetera
que se cree haber pertenecido a Napoleón y después se comprueba
que pertenecía a uno de sus sirvientes88.

5.7.3. Sanción

En los casos de error accidental hay vicio del consentimiento y la

sanción es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final), pues el artículo 1682
inciso final dice que "cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa".

Cabe destacar que el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina

dispone:

"Art. 267.- Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial

cuando recae sobre: a. la naturaleza del acto; b. un bien o un hecho
diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una

66
 calidad, extensión o suma diversa a la querida; c. la cualidad sustancial
del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la
apreciación común o las circunstancias del caso; d. los motivos
personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o
tácitamente; e. la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el
acto si ella fue determinante para su celebración".

Y en lo relativo a la sanción señala: "Art. 269.- Subsistencia del acto.

La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la
otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla
entendió celebrar".

5.8. Error acerca de la persona

El artículo 1455 del Código Civil dispone:

"El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no

vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la
causa principal del contrato89.

Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado,

tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato"90.

5.8.1. Por regla general el error acerca de la persona no vicia el

consentimiento. Excepción

Por regla general, el error acerca de las personas con quien se tiene
intención de contratar, no vicia el consentimiento porque la persona es
de ordinario indiferente para los fines que se persiguen con el acto
jurídico; el autor de este o uno de los autores lo habría realizado aun
cuando no hubiera padecido de error. En efecto, dice Alessandri, ¿qué
le importa al comerciante que vendió al contado su mercadería que el
comprador haya sido un conocido genio o un desconocido mentecato?
Lo único que le interesa es el pago del precio 91. Por el contrario sí
habrá error en la persona, por ejemplo, si celebramos un contrato de
obra o de arrendamiento de servicios de una persona a quien creemos
en posesión de determinadas condiciones que satisfacen nuestros
intereses.

67
 Hay actos unilaterales que se otorgan para favorecer a una persona
determinada y también hay contratos que se celebran en
consideración a una determinada persona, por lo que en ambos casos
si se yerra sobre la identidad de dicha persona y se favorece con el
acto a persona distinta, quiere decir que el acto se llevó a cabo con
otra persona que la que se tuvo en mente; la voluntad o el
consentimiento están viciados y el respectivo acto o contrato es nulo.
Ejemplo: si el testador deja un legado a Pedro creyendo que este en
un naufragio salvó a su hija y resulta que el héroe fue una persona
distinta, el legado a Pedro no vale, porque el testador quiso premiar al
individuo que libró de la muerte a su hija. Si hubiera sabido que no era
Pedro, nada le habría dejado. Otro ejemplo. Si una persona, creyendo
que Juan Carlos es director de la Biblioteca del Congreso Nacional, le
dice que le dona a la biblioteca que dirige los treinta y tres tomos de
que consta el Derecho Civil del jurista belga Laurent, aceptándose la
donación, y con posterioridad el donante se da cuenta de que Juan
Carlos es director de la biblioteca de la Universidad de Chile y no de la
que tuvo en mente, el consentimiento está viciado y el contrato es
nulo92. Respecto de la nulidad del reconocimiento de paternidad, acto
unilateral, la Corte Suprema ha dicho: "le correspondía al actor
acreditar los supuestos fácticos de que efectivamente su declaración
de reconocimiento de paternidad se debió a la errada representación
de la realidad de ser el padre biológico de la niña, y que en los
términos del artículo 1455 del Código Civil, el acto debe ser invalidado,
probando aquellas circunstancias graves que modificaron su
convicción equivocada"93.

Los actos y contratos que se celebran considerando como factor

esencial a una o más personas determinadas, reciben el nombre
de intuitu personae. La consideración de la persona que se tiene en
mira se funda en algún interés que representa para otra: gratitud,
confianza, aptitud para desempeñar una labor, afecto, etcétera.

Tienen el carácter de actos o contratos intuitu personae los actos de

familia: matrimonio, adopción, etc. El matrimonio es un caso típico en
que la consideración de la persona de ambos contrayentes es
determinante y esencial.

Entre los actos patrimoniales y, en especial, los contratos que se

celebran en consideración a la persona, puede citarse el mandato que

68
por regla general es un contrato en que la persona del mandatario es
causa determinante de su celebración. Lo mismo sucede tratándose
de las sociedades colectivas o de responsabilidad limitada. Asimismo,
en las donaciones y en general en los actos a título gratuito la persona
del beneficiario es causa determinante del contrato. Domínguez
agrega que incluso puede ser una compraventa o el otorgamiento de
un mutuo, en que la consideración de la solvencia del comprador o del
deudor haya sido una consideración esencial para consentir 94.

En relación con el mandato la Corte Suprema tuvo la oportunidad de

fallar el siguiente caso: "a.- Las partes celebraron, con fecha 3 de
enero de 2006 contrato de mandato por el cual la demandada, doña
Argentina Aravena González le confirió a doña Alejandra Navarrete
Carrasco amplias facultades respecto del depósito a plazo que la
Inmobiliaria Los Conquistadores había dejado como pago por la
compraventa recaída sobre un inmueble de la demandada, cuyos
honorarios ascendían al 20% del total de dicha venta. b.- La actora, en
cumplimiento de tal contrato se limitó a retirar un documento bancario
de la Notaría, sin proceder a su cobro en la forma acordada en el
mandato. c.- La demandada revocó dicho mandato siete días después.
d.- Doña Alejandra Navarrete Carrasco desplegó una serie de
conductas para figurar ante la demandada como conocedora y
practicante del derecho y poseedora de la calidad de abogado, para
obtener de ésta que le contratara y encomendara la gestión de cobro
del dinero, haciéndole creer que solo una persona con su
conocimiento podía asumir tal encargo. e.- El ardid referido provocó
que la demandada 'persona de pocos conocimientos e insegura en los
trámites de que se trata' otorgara su consentimiento para suscribir el
contrato de mandato. f.- La actora no tenía la calidad de abogado que
la demandada suponía, y que le resultaban determinante para
contratar. 4º.- Que el conflicto a resolver en el caso sub judice se ha
centrado en determinar si el consentimiento prestado por la
demandada, al otorgar el mandato por el cual le otorgó facultades
amplias a la actora, se encontraba viciado, en particular por haber
existido fuerza y, además, error en la persona. Al efecto corresponde
primeramente precisar que el artículo 2116 del Código Civil dice que
'El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera'. Para despejar la concurrencia o no del segundo
de los vicios del consentimiento que se han invocado debe tenerse en

69
consideración que de la definición transcrita se desprende que el
contrato de mandato es de aquellos que se denominan 'intuito
personae', por lo que las partes, mandante y mandatario, son
esenciales en tal convención (...). De lo anterior se deviene, de
manera inconcusa, que la persona del mandatario resulta ser
relevante al momento de la celebración del contrato, circunstancia ésta
que lleva necesariamente a examinar tal aserto a la luz de los
antecedentes del proceso y en particular de los presupuestos fácticos
asentados por los jueces del fondo. Efectuado tal análisis es dable
concluir, como acertadamente lo decidiera la sentencia impugnada,
que el consentimiento otorgado por la mandante 'demandada' al
momento de suscribir dicho contrato con la actora, de fecha 3 de
enero de 2006, se encontraba viciado, por haber mediado error en la
persona, desde que la designación de mandatario que efectuó doña
Argentina Aravena, y que recayó en la actora, estaba determinada por
ciertas características personales que ésta se atribuía y, en específico,
de la profesión de abogado que no obstante esgrimir, realmente no
detentaba. Tal circunstancia lleva necesariamente a concluir que el
mandato en examen adolecía de un vicio que justificaba la declaración
de nulidad dispuesta en el fallo que se reprocha, de manera que no se
constata la infracción al artículo 1455 del Código Civil que
la recurrente denuncia"95.

5.8.2. El error debe referirse al contratante contrario

La jurisprudencia ha aclarado que: "Para que el error vicie el

consentimiento debe referirse a la parte contraria y no al mismo
contratante que lo hace valer, el cual se atribuyó una calidad o estado
que no tiene. Así se desprende del texto del artículo 1455, que habla
del error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar, y de la persona con quien erradamente se ha contratado"96.

5.8.3. Sanción

Si la consideración de la persona fue la causa principal del contrato

el error en la persona vicia el consentimiento y la sanción es la nulidad
relativa (art. 1682 inciso final: "cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa").

Anulado el contrato, la persona sobre cuya identidad se erró, sin

culpa de ella, tiene derecho, si cabe, a una indemnización (art. 1455
70
inciso 2º). Así, el que contrata por error a un artista, tiene que abonarle
los gastos que haya hecho para venir a cumplir el contrato que
después se rescindió por error.

5.9. Error común97

5.9.1. Concepto

Error común es el error compartido por la gran mayoría de los

habitantes de una localidad. Cuando la voluntad o el consentimiento
de las partes se encuentra determinado por este error generalizado y
concurren ciertos requisitos, se admite que esa voluntad o
consentimiento no queden viciados y el acto jurídico en que incide sea
válido y no nulo. Esto es lo que expresa la conocida máxima error
communis facit jus, la cual se entiende en el sentido de que el error
común constituye derecho en cuanto impide que el acto ejecutado con
violación de las normas legales sea anulado y privado de los efectos
correspondientes.

El fundamento del error común lo constituye el interés social; hay

conveniencia en fiarse de las apariencias compartidas por todos o por
un considerable número de personas.

El ejemplo clásico es el de los actos autorizados por un funcionario

público nombrado con infracción de algún requisito legal, o después de
haber cesado en sus funciones o mientras se hallaba suspendido. Los
actos autorizados por dicho funcionario serían válidos, porque las
partes no tienen obligación de saber las causas que inhiben a un
funcionario para desempeñar su cargo ni es tarea suya averiguarlo; a
ellos les basta confiarse en las apariencias, esto es, que un
funcionario que ejerce públicamente sus funciones cumple con todas
las condiciones legales para ejercerlas, que es lo normal en la
práctica.

Explica León Hurtado que la doctrina del error común surgió de

Roma a raíz de las sentencias que dictó el pretor Barbarius Philippus,
que fue nombrado en este cargo creyéndose ciudadano romano, pero
que resultó ser un siervo fugitivo. Destituido de su cargo, surgió la

71
cuestión de saber si eran válidas esas sentencias dictadas por quien
no había podido ser pretor. El buen sentido de los romanos calificó de
válidas esas sentencias, ya que las partes no habían sido negligentes
al reconocer como todo el público la calidad de pretor a quien había
sido nombrado para ese cargo98.

5.9.2. Requisitos

Para que el error común no vicie el consentimiento ni, por ende,

invalide el acto es necesario: 1) que sea compartido por la inmensa
mayoría de los habitantes de una localidad (de ahí su denominación
de error común); 2) el error debe ser causado por un justo motivo, un
fundamento lógico que autorice a considerar verdadera una situación
falsa, y 3) debe existir buena fe de parte de quien invoca el error
común, ella va a consistir, en este caso, en la ignorancia de que la
situación aparente y aceptada no corresponde a la realidad.

5.9.3. Casos de error común contemplados en nuestra legislación

Nuestro Código Civil no establece norma alguna que, en general,

declare que el error común no vicia la voluntad o el consentimiento;
pero contempla disposiciones que aparecen inspiradas en este aserto.
Por ejemplo, al hablar de las causales de inhabilidad de los testigos en
un testamento solemne otorgado en Chile, dice que si alguna de esas
causas de inhabilidad no se manifestare en el aspecto o comportación
de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos
positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad
real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno
solo de los testigos (art. 1013).

También se pueden citar los siguientes casos:

— Artículo 94: "En la rescisión del decreto de posesión definitiva se

observarán las reglas que siguen: (...) 4ª. En virtud de este beneficio se
recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos",

— Artículo 426: "El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo

verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y

72
 responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán
al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja"99,

— Artículo 704: "No es justo título: (...) 4º. El meramente putativo, como el
del heredero aparente que no es en realidad heredero; (...). Sin embargo,
al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución
administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título
el decreto o resolución...",

— Artículo 1576 inciso 2º: "El pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía",

— Artículo 2058: "La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las

acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho".

¿Pueden considerarse otros casos fuera de los expresamente

contemplados en la ley?

Se ha preguntado si el error común debe considerarse sólo en los

casos en que la ley se refiere expresamente a él o en cualquiera otro
en que concurran los requisitos que lo hagan procedente. Algunos
autores estiman que, salvo cuando lo ordene una norma excepcional y
necesariamente expresa, no es aplicable el principio tradicional error
comunis facit ius (el error común constituye derecho) porque si la ley
tuvo necesidad de referirse expresamente en cada caso a la
procedencia del error común como excluyente de la invalidez de un
acto, es en razón de que no lo acoge en general. A juicio de otros,
opinión mayoritaria en nuestro país, los preceptos que en diversos
casos aplican el mencionado principio no hacen sino trasuntar la
aceptación de una idea general, por lo que la máxima de que el error
común no invalida el acto en que concurre debe aplicarse en todos los
casos, aunque no sean de los contemplados expresamente por la
ley100, "pero en el bien entendido de que los jueces deben aplicar
cautamente el principio; deben acogerlo sólo en aquellos casos en que
rechazarlo importaría una injusticia evidente o una inequidad
manifiesta"101.

5.9.4. Jurisprudencia

73
 La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se ha pronunciado
generalmente en favor del principio que estudiamos.

En efecto, la Corte Suprema ha sentado la siguiente doctrina: "para

los efectos de la validez de un instrumento otorgado ante el
funcionario correspondiente, basta que éste exhiba su investidura con
las apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o
sea, que esté en posesión, a lo menos, de un título colorado que le
permite intervenir a la faz del poder público y ser considerado tal por el
común de las gentes: y de aquí la máxima aceptada universalmente
'error communis facit jus' que nuestra legislación reconoce al darle
valor, entre otros casos al matrimonio putativo, al curador de hecho, al
heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.
Todo otro requisito que se pretenda que deban averiguar las personas
que acuden a sus oficinas, so pena de acarrear la nulidad del acto, si
se comprobara algún defecto en su designación o en sus calidades,
fuera de hacer responsable al público en situaciones en que no le
compete intervenir y de producir una constante inestabilidad en las
relaciones jurídicas, resultaría absurdo, pues sería prácticamente
imposible una investigación certera al respecto, y se llegaría a
extremos inverosímiles, que también deberían traer consigo la misma
pretendida nulidad si se hubiera faltado a ellos, puesto que no sólo
bastaría que el empleado hubiese cumplido con sus requisitos, sino
que habría que inquirir si a su vez los reunía la autoridad que los
designó y así indefinidamente"102.

En otra oportunidad la misma Corte, manteniendo esta doctrina y

haciendo también un análisis completo de los requisitos necesarios
para que el error común constituya derecho, declaró que "acreditado
que no existía en el departamento correspondiente abogado en el
ejercicio legal de la profesión a la fecha en que se hizo el
nombramiento de Notario interino, que recayó en persona que no tenía
la calidad de Abogado, ni que el Juez tuviera conocimiento fidedigno
de que realmente existiera en la localidad una persona con título de
Abogado, el funcionario nombrado para el cargo de Notario interino
estaba en posesión al menos de un título colorado, que le permitía, a
la faz de las autoridades de la localidad, ser considerado como Notario
y revestir aquel carácter ante el público que ocurría en demanda de
sus servicios. Así se justifica su actuación en los numerosos
instrumentos extendidos en los Registros a su cargo. En tal virtud, la

74
calidad de Notario interino aparece suficientemente acreditada para
las personas que solicitan sus servicios, sin que los otorgantes
necesiten averiguar la legitimidad de sus funciones o investigar la
calidad de su persona para desempeñarlas válidamente. Semejantes
precauciones no incumben a los que concurren a una oficina pública
que se atiende de acuerdo con las condiciones que la ley exige para el
desempeño del cargo, y para el cual quien lo desempeña fue
designado por la autoridad a la que correspondía el nombramiento. En
consecuencia es válido el testamento otorgado ante el Notario interino
que, sin tener título de Abogado, desempeña el cargo en las
condiciones dichas"103.

Por lo dicho, dice León Hurtado, resulta criticable un fallo de la Corte

de Concepción que anuló un testamento porque el notario había sido
nombrado por un juez que actuaba como subrogante del titular sin
derecho alguno104. Se sancionó así injustamente a una persona de
buena fe por un hecho que no conocía, no podía prever ni mucho
menos impedir105.

CAPÍTULO III LA FUERZA

El artículo 1456 del Código Civil dispone:

"La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir

una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo
acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su

75
 consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas

a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento"106.

Y el artículo 1457 agrega:

"Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza

aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza
por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento"107 108.
-

1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

La fuerza consiste en la presión física o moral que se ejerce sobre

una persona para determinarla a celebrar o ejecutar un acto jurídico.

La Corte Suprema ha dicho que fuerza: "es la presión que se ejerce

por una persona por actos materiales o amenazas para inducirla a
consentir. Expone a la víctima, a la persona respecto de la cual se
ejerce, o a un sufrimiento presente o al temor de uno futuro. Y justo es
el propósito de verse libre de este sufrimiento o de evitarlo el que la
decide a consentir. En puridad, el vicio del consentimiento no está
constituido por la fuerza misma; no son los actos de violencia
ejecutados sobre la persona los que vician el consentimiento, sino que
éste deriva del temor que en el ánimo del contratante producen los
actos materiales de violencia o la amenaza de que es víctima. Para
que la fuerza vicie el consentimiento basta que produzca una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendida su edad,
sexo o condición. No es necesario que el mal con que se amenace al
sujeto se realice, sólo se precisa que aparezca como posible a sus
ojos y le produzca así una impresión fuerte capaz de privarlo de su
libertad de decisión. Todo esto es algo relativo, sujeto a la apreciación
del juez basada en el mérito de los antecedentes de la causa" 109.

76
 La fuerza, atendiendo a la naturaleza de la presión, es de dos clases:
física y moral.

Fuerza o violencia física, llamada también material o absoluta, es

aquella en que la presión se traduce en actos materiales ejercitados
contra la persona a la que se quiere obligar a celebrar o ejecutar un
acto jurídico: golpes, tortura, etc.

Fuerza o violencia moral, llamada también psíquica o compulsiva, es

aquella en que la presión consiste en amenazas a la persona a la cual
se pretende arrancar una declaración de voluntad de que ella misma o
alguno de sus seres queridos sufrirá un mal grave, relacionado con su
vida, integridad física, honor, patrimonio, etcétera.

La fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza moral, pues, en la

fuerza física simplemente no hay voluntad, sólo hay una apariencia de
tal110. El conocido ejemplo es el caso de una persona cuya mano
hubiera sido llevada por la fuerza, para hacerla firmar.

Cuando hay fuerza, el vicio del consentimiento no está en el acto

mismo, sino en el efecto que produce la fuerza; es decir, el
consentimiento está viciado por el temor o miedo que la fuerza infunde
en la persona sobre quien se ejerce; a la persona se le da a elegir
entre contratar o sufrir un daño y ella es libre para elegir; pero su
elección es el resultado del temor y la ley no puede reconocer eficacia
a un contrato generado en estas condiciones 111.

2. REQUISITOS PARA QUE LA FUERZA VICIE EL CONSENTIMIENTO

Para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser: 1) injusta; 2)

grave, y 3) determinante112.

2.1. Injusta

77
 La fuerza es injusta si no la justifica ningún derecho subjetivo del que
la ejerce, o, en otras palabras, cuando el procedimiento o la amenaza
de que se vale la persona que la ejerce no son aceptados por el
Derecho.

Desde muy antiguo se ha resuelto que no constituye fuerza la

amenaza de demanda judicial113, puesto que la fuerza sea injusta
significa que "el autor de la amenaza no está actuando dentro de su
derecho, porque si se presiona, utilizando los procedimientos legales,
no hay fuerza, en especial si se comprueba que dichos procedimientos
han sido sancionados por la autoridad" 114. Así el acreedor puede
amenazar legítimamente al deudor moroso con demandarlo
judicialmente o pedir su declaración de quiebra si no paga la deuda de
inmediato. Tal pago, si se efectúa, es un acto jurídico plenamente
válido, porque exigir el pago de la deuda es algo a que faculta el
crédito. Tampoco existe fuerza si a un individuo que ha sustraído
fondos ajenos se le amenaza con la denuncia judicial si no firma un
reconocimiento de deuda por la cantidad malversada.

Díez-Picazo dice que la amenaza será injusta si con ella se trata de

conseguir más de lo que el propio derecho concede o se logra una
ventaja indebida (acreedor legítimo que amenaza con procedimientos
a su deudor si no le paga más de lo estipulado, o le vende
determinada finca)115. En el mismo sentido León Hurtado: "el ejercicio
de un derecho no constituye fuerza si con él sólo se persigue la
prestación o abstención que la ley le atribuye; pero si el ejercicio o la
amenaza de ejercitar un derecho tienen el deliberado propósito de
agravar de manera ilícita la condición del amenazado para obligar, por
ejemplo, al deudor a pagar intereses usurarios, o a hacer dación en
pago de una cosa de valor muy superior a la deuda, o bien con el fin
de obtener el consentimiento en una obligación diversa o la renuncia
de un derecho, habrá violencia injusta, y, por consiguiente, vicio del
consentimiento en el acto que se celebre bajo esas condiciones"116.
Ugarte dice que en estos casos habría abuso del derecho 117.

El C.C. italiano sobre esto dice: "La amenaza de hacer valer un

derecho podrá ser causa de anulación del contrato solamente cuando
fuere dirigida a conseguir ventajas injustas" (art. 1438).

78
 2.2. Grave

Dice Alessandri que la fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta

gravedad. Este es el elemento fundamental y cuantitativo 118.

En nuestra legislación, agrega el mismo autor, la violencia o, mejor

dicho, el temor que ella infunde, es un concepto sumamente relativo.
No ocurría lo mismo en el Derecho romano, que había adoptado un
punto de referencia abstracto y objetivo: exigía que la violencia debía
ser capaz de inspirar temor a un hombre de firme carácter (hominem
constantissimum). Más humano y justo es el criterio de nuestro
Código, que el mismo del Código francés: la intensidad del miedo es
diversa en el hombre que en la mujer; en el niño que en el adulto; en el
culto que en el ignorante. El nacimiento del temor y su intensidad
dependen de la persona amenazada y de la que amenaza. Como la
fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, se desprende que
la amenaza debe ser verosímil, es decir, que ofrezca posibilidades de
realizarse119.

La fuerza para que vicie el consentimiento debe ser grave, y es

grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición
(art. 1456 inc. 1º).

La ley establece una presunción, pues dice que "Se mira como una
fuerza de este género (grave)" todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave (art. 1456
inc. 1º segunda parte)120. El mal irreparable y grave puede referirse a la
vida, integridad física, honor o patrimonio de las personas.

Se ha preguntado si un sujeto que ha celebrado un contrato podría

alegar que lo hizo presionado por la amenaza de un tercero o del otro
contratante de que si no accedía se inferiría un mal irreparable y grave
a otra persona que no es ninguna de las expresamente enumeradas
por el Código, pero que le es muy querida (novia, hijo adoptivo, mujer
que hizo las veces de madre del declarante, etc.). La doctrina
responde que sí. Argumenta que tratándose de las personas
mencionadas en forma textual por el Código, hay una presunción legal
de que el mal que se haría a estas si no se contrataba infundió un
79
justo temor al sujeto; pero que, respecto de otras personas que las
señaladas en el Código, la presunción legal no existe, lo cual no obsta
para que el contratante pruebe que la amenaza de perjudicar a esas
otras personas le produjo el justo temor de que habla la disposición del
Código Civil121. Para Díez-Picazo la limitación del artículo 1267
(equivalente a nuestro artículo 1456) es injusta, pues basta pensar en
que se amenaza de muerte a un hermano o a un amigo íntimo. Con
toda justicia el C.C. italiano de 1942 dice que si el mal con que se
amenaza se refiere a otras personas, la anulación del contrato queda
a la prudente valoración del juez (art. 1436)122.

Cabe agregar que el nuevo Código Civil y Comercial argentino habla

de "la parte" y genéricamente de "terceros" como los sujetos pasivos
de la fuerza: "Art. 276.- Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y
las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente
que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la
parte o de un tercero, causan la nulidad del acto".

Algunos agregan, como otro requisito para que la fuerza vicie el

consentimiento, el hecho de que sea actual. Pero esta condición, dice
Alessandri, se supone y va implícita en el requisito de la gravedad y de
ser determinante123. Que la fuerza sea actual significa que debe ser
presente a la expresión del consentimiento, aunque el mal haya de
realizarse en el futuro; como dice Ducci actual no quiere decir que el
daño con que se amenaza y determina el temor deba ser coetáneo al
acto. La amenaza actual de un daño futuro, ilícito y grave constituye
fuerza124.

2.3. Determinante

Para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser determinante, o

sea, como dice el Código Civil, que la fuerza se haya empleado "con el
objeto de obtener el consentimiento" (art. 1457, parte final); este debe
ser necesariamente el efecto de aquella.

Sobre esto la jurisprudencia ha fallado que: "La violencia debe

ejercerse precisamente para arrancar un consentimiento determinado.
Esto debe ser probado por quien alega el vicio. No vicia el

80
consentimiento cuando se ejerce con otro objeto o sin que se pruebe
que ella ha sido ejercida para obtener un consentimiento
determinado"125.

3. INDIFERENCIA DE LA PERSONA QUE EJERCE LA FUERZA

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la

ejerza aquel que es beneficiario con ella; basta que se haya empleado
por cualquier persona con el fin de obtener el consentimiento
(art. 1457)126.

En cambio, tratándose del dolo para que vicie el consentimiento es

menester que sea obra de una de las partes del acto jurídico. Dos
razones explican esta diferencia. En primer lugar, es mucho más difícil
defenderse contra la violencia que contra el dolo; la víctima de la
fuerza no puede sustraerse a ella, mientras que la víctima del dolo
podría con más prudencia y perspicacia descubrir las maniobras
dolosas, y además la ley estima que de ordinario el que quiere
presionar a otro para celebrar un contrato, se vale de un tercero.

Si la fuerza ha sido empleada por un tercero, el que la haya sufrido

podrá ejercitar contra ese tercero una acción para la reparación de los
perjuicios materiales o morales causados por el hecho violento
(art. 2314).

Cabe señalar que el miedo individual de uno de los contratantes, sin

que haya sido ocasionado por el otro o por un tercero con ánimo de
intimidarle para determinar su voluntad a celebrar el contrato, no vicia
el consentimiento.

4. TEMOR REVERENCIAL

"El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las

personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento" (art. 1456 inc. 2º)127.
81
 Nótese que se habla del solo temor de desagradar a la persona
superior, por lo que si esta agrega al respeto que inspira una violencia
injusta, grave y determinante contra el sometido para determinarlo a
hacer una declaración de voluntad, es claro que esta se halla viciada.

5. LA FUERZA Y LOS ESTADOS DE PELIGRO Y DE NECESIDAD PECUNIARIA

Estado de peligro es la situación objetiva que de un modo actual o

inminente amenaza la vida u otros bienes propios o los de un tercero.
Esta situación puede ser generada, al menos en forma inmediata,
por la naturaleza, como un naufragio, un incendio, o por la acción
humana, como el secuestro de una o más personas. El sujeto
necesitado estipula con otro para que le salve la vida o sus bienes
materiales, o la vida o los bienes materiales de un pariente o un
amigo. El ejemplo clásico es el del ocupante de una barca que, en
medio del mar tormentoso, está a punto de naufragar y ofrece a otro
pagarle un precio si lo salva. Algunas legislaciones
128
modernas admiten como causal de rescisión del contrato pactado el
estado de peligro cuando hay grave perjuicio económico para el
contratante angustiado y se trata de salvar la vida propia o ajena; otras
también incluyen en la causal la salvación de bienes materiales.

El estado de necesidad no supone forzosamente un estado de

pobreza; para su existencia, basta que el sujeto en determinado
tiempo carezca de los medios suficientes para resolver una situación
que exige dinero. El estado de necesidad pecuniaria se considera en
algunas legislaciones cuando la persona que sufre el apremio se ve
obligada a celebrar un contrato oneroso y la otra parte, conociendo la
situación, se aprovecha de ella para obtener ventajas
desproporcionadas. En algunas legislaciones se da al que sufre el
perjuicio una acción general de rescisión por lesión enorme.

Ducci se pregunta si sólo los actos humanos o también causas

externas pueden constituir la fuerza como vicio del consentimiento.
Desde el momento que consideramos que el vicio está constituido por
el temor, no vemos razón, dice dicho autor, para circunscribirlo a los
casos en que ese temor deriva de actos humanos y no aceptarlo

82
cuando proviene de causas externas. Lo único importante es
determinar si hay libertad para expresar el consentimiento; si la
voluntad no es libre, el acto se encuentra viciado. Efectuar distingos en
cuanto al origen de las circunstancias que hacen desaparecer la
libertad no se conforma a ningún canon lógico.

La situación más corriente de temor producido por fuerzas extrañas

la constituye el estado de necesidad. El estado de necesidad está
constituido por un peligro inminente o por una situación de violencia
insostenible que afectan a una persona. El ejemplo clásico es el del
capitán de un barco o navegante que, en peligro de zozobrar, debe
pedir o aceptar ayuda de un tercero que lo salve. Las condiciones que
acepte por este salvamento, si exceden lo razonable, ¿son o no libres
o ha actuado exclusivamente bajo el imperio de la fuerza determinada
por el temor resultante de su estado de necesidad? El otro caso se
presentará generalmente bajo la forma de una mala situación
económica extrema que obligue a una persona a celebrar un
determinado negocio en ciertas condiciones. En situación normal esa
persona, o no habría realizado el negocio, o lo habría concluido en
condiciones muy diversas. Se presenta aquí también el interrogante de
saber si ha existido una voluntad libre.

Para Ducci el estado de necesidad sí puede constituir entre nosotros

el vicio de fuerza, no sólo por razones de lógica, sino porque estima
que nada se opone a ello en nuestra legislación positiva. Por de
pronto, dice, el término "acto" que emplea el inciso primero de
artículo 1456 no puede circunscribirse exclusivamente a un tercero; lo
que infunde temor al capitán náufrago es el acto de decir no al posible
salvador que exige condiciones leoninas. Lo importante es el temor, no
su causa. Lo aclara el inciso segundo al disponer que,
excepcionalmente, el temor reverencial no vicia el consentimiento.
Ahora bien, el temor reverencial no proviene de actos de terceros; se
genera en la conciencia individual, derivado de circunstancias externas
independientes de toda acción humana. Al excluir específicamente el
temor reverencial, el precepto está indicando claramente, a contrario
sensu, que un temor de las mismas características, pero que no sea
reverencial, puede viciar el consentimiento. Por otra parte, continúa el
mismo autor, el artículo 1457, que se refiere a quien ejerce la fuerza,
tiene un alcance preciso. Se refiere exclusivamente al temor que
puede provenir de un acto humano y aclara que el que lo ejerce puede

83
ser la contraparte o un tercero. Pero no excluye la fuerza constituida
por un temor de otro origen. Por lo demás, concluye Ducci, el derecho
es una unidad coherente. El artículo 1007 del Código Civil dice que "El
testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes". No se circunscribe a la nulidad derivada de
actos humanos, sino a la que se haya producido "de cualquier
modo"129.

Alessandri rebate a Ducci, pues este argumenta que el artículo 1457

de nuestro Código Civil se refiere exclusivamente al temor que puede
provenir de un acto humano, aclarando la misma disposición que el
que lo ejerce puede ser la contraparte o un tercero; pero no excluye la
fuerza de otro origen. Sin embargo, en opinión de Alessandri el
artículo 1457 es un zapato chino, ya que rotunda y categóricamente
dice: "Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que
la ejerza aquel que es beneficiado con ella; basta que se haya
empleado por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento". Esta norma expresa las fuentes del temor del que lo
sufre y determina qué no es indispensable y qué basta para que la
fuerza vicie el consentimiento. En consecuencia, presiones de otro
origen que la acción humana no bastan para generar este vicio de la
voluntad de una de las partes, y mucho menos situaciones objetivas
como las de peligro y de la necesidad pecuniaria. Todo esto importa
excluir temores de orígenes distintos de los puntualizados por la ley
como vicios del consentimiento130.

Agrega Alessandri que con el objeto de probar que lo importante no

es la acción humana para que el consentimiento se vicie por la fuerza,
Ducci sostiene que "esto lo aclara el inciso 2º del artículo 1456 al
disponer que 'excepcionalmente' el temor reverencial no vicia el
consentimiento. Ahora bien —prosigue el mismo autor (Ducci)—, el
temor reverencial no emana de actos de terceros, se genera en la
conciencia individual, derivado de circunstancias internas
independientes de la acción humana. Al excluir específicamente el
temor reverencial, el precepto está indicando en forma clara, a
contrario sensu, que un temor de las mismas características, pero que
no sea reverencial, puede viciar el consentimiento" 131. Según
Alessandri el uso del argumento a contrario sensu en este caso no
cabe; parece mucho más lógico inferir, agrega, que otros temores
análogos al reverencial tampoco bastan para viciar el consentimiento.

84
Porque si la ley declara la insuficiencia de este temor para viciar el
consentimiento no es por establecer una "excepción" a la norma de
que la fuerza como vicio de la voluntad debe nacer de una acción
humana, sino para confirmarla y evitar equívocos en el sentido de que
dicho temor no constituye ese vicio justamente porque no es el
resultado de la acción del otro contratante o de un tercero 132.

Agrega Alessandri que Ducci termina expresando, con toda razón,

que el derecho es una unidad coherente, y agrega: "El artículo 1007
del Código Civil dice que 'el testamento en que de cualquier modo
haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes'. No se
circunscribe —explica el mismo autor— a la fuerza derivada de actos
humanos, sino a la que se haya producido de cualquier modo".
Nuestra interpretación, dice Alessandri, también dentro de la unidad
coherente del derecho, es distinta. El testamento es un acto unilateral,
no tiene contraparte; entonces, con la frase en cuestión se quiere
significar que tanto vicia la voluntad del testador la fuerza empleada en
contra suya por el beneficiado con las disposiciones de última voluntad
como la desplegada por cualquiera otra persona; por ejemplo, un
sujeto que amenaza al testador con divulgar sus viejos pecadillos de
juventud y los nuevos de su vejez, si no deja la cuarta de libre
disposición a una hermana del amenazador133.

En resumen, concluye Alessandri, no pueden asimilarse a la fuerza

los estados de peligro y de necesidad pecuniaria. Porque la primera
resguarda sólo la libertad del consentimiento; los estados en
referencia son elementos de la acción rescisoria general por lesión
que existen en algunas legislaciones extranjeras, y esta acción tiende
a evitar que con ocasión de dichos estados personas inescrupulosas
contraten en condiciones inicuas para el que los sufre. Por eso, si a
pesar del estado de peligro o de necesidad pecuniaria el otro
contratante no se aprovecha de ellos y las estipulaciones que
conviene con el afligido no son inicuas, la acción rescisoria no puede
prosperar. Como el contrato en que el consentimiento viciado por la
fuerza debe declararse nulo si lo pide el afectado, haya sufrido
perjuicio o no en las respectivas prestaciones, tendríamos que al
aceptar la asimilación que combatimos, cualquier contrato, hasta el
más justo, pactado en estado de peligro o de necesidad pecuniaria,
debería, a demanda del que sufrió el trance, declararse nulo. No es
frecuente, continúa Alessandri, pero a veces ocurre, que el amigo de

85
un necesitado le compra un inmueble y le paga, con espíritu altruista
un precio más alto que el normal dentro del comercio. Si más tarde el
hombre de los apuros por un golpe de fortuna rehace su patrimonio,
podría, si le viene en gana y está dentro del plazo, recuperar la
propiedad alegando el estado de necesidad como vicio de fuerza, vicio
que para nada atiende a si hubo o no lesión patrimonial en el que lo
sufrió. Así se llega al absurdo sin límites. No hay duda: la fuerza y los
estados de que se habla son instituciones distintas, y así han sido
reguladas en los ordenamientos extranjeros que contemplan todas las
hipótesis134.

Comprendiendo esto, y que la fuerza supone la acción de una de las

partes o de un tercero para inducir a celebrar determinado contrato a
la otra parte, Alessandri cita un fallo de la Corte de Apelaciones de
Valparaíso que resolvió que "no constituye el vicio de fuerza en una
transacción, la circunstancia de haberla aceptado una de las partes
por hallarse escasa de recursos a la fecha de su celebración" 135.

6. JURISPRUDENCIA

6.1. Fuerza en materia laboral

Es precisamente en materia laboral donde muchas veces se alega la

fuerza como vicio en la suscripción de un despido, finiquito o renuncia.

Así, la jurisprudencia resolvió que había amenaza injusta y por lo

tanto fuerza en el siguiente caso: "La comunicación del empleador a
los trabajadores de que deben optar entre retirarse en determinada
fecha, percibiendo la indemnización conforme al contrato vigente, o
firmar un contrato nuevo sin estipular ese beneficio, envuelve una
presión ilegítima sobre los que se deciden por la segunda posibilidad.
La amenaza de perder el empleo lleva a privarse de un derecho
legítimamente pactado y ha de estimarse capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio. Porque a la sazón
existe cesantía y, cualquiera que sea la edad, sexo o condición de las

86
personas, no resulta fácil encontrar ocupación, que en la inmensa
mayoría de los casos es la única fuente de ingresos para la
subsistencia del trabajador y los familiares que viven a sus expensas.
Dadas estas consideraciones, no puede dudarse que la referida
presión constituye el vicio de fuerza suficiente para invalidar el
consentimiento en los términos del artículo 1456 del Código Civil.
Nulos han de mirarse, pues, los nuevos contratos y vigentes los que
estipulan la indemnización por antigüedad" 136. En este caso el
empleador amenazaba con el ejercicio de un derecho: el despido, pero
lo hacía abusivamente.

Igualmente se consideró que había fuerza en el caso que sigue: "6.

Que abusando la demandada abiertamente de su condición de
superioridad y empleadora, y promovida por el oportunismo de
generarse una última ganancia, aprovechando el escenario existente
que derivaba del fenómeno laboral, social, económico y paralelo que
se verificaba en la mina Santa Ana; desplegó conductas activas
tendientes a apremiar, intimidar, y amenazar a sus ex dependientes,
de modo tal de provocar y determinar la voluntad de los actores, para
la suscripción de los finiquitos; infundiendo en éstos el 'justo temor' de
que de no firmar, en ese mismo momento y en las condiciones
propuestas, y con grave perjuicio a sus intereses; quedarían a merced
de no obtener ningún pago futuro, no sólo porque tendrían que ir a
demandar a su ex empleadora a Santiago lo que importaba una
comprensible carga para los actores no sólo en cuanto a lo lejano del
lugar, sino por los latos trámites que un juicio de tal naturaleza podría
generar; sino porque infundió en estos últimos la convicción, de que la
negativa a firmar el finiquito, importaba quedar expuesto al mal
irreparable de no obtener nunca pago alguno, como consecuencia de
que el conflicto de Santa Ana con sus trabajadores, en total etapa de
efervescencia y desarrollo y con una paralización que no daba señas
de término; iba a devenir en que los trabajadores de la Mina Santa
Ana, se tomarían de los bienes de la empresa demandada y así
hacerse pago de sus acreencias, generando a la postre embargos
sobre los bienes y otras medidas, que impedirían a los trabajadores de
Chilecar obtener un pago a mediano plazo de sus prestaciones;
actuando en consecuencia apoyado por esta serie de circunstancias
fácticas que dieron verosimilitud a estos males representados por la
gerencia a los trabajadores, en cuanto era de público conocimiento,
que los trabajadores de 'Santa Ana' se encontraban además en total

87
abandono de sus empleadores y dueños de la empresa. 7. Que hubo
conductas positivas de amenaza, presión e intimidación, ejercidas por
la demandada Chilecar en sus ex trabajadores, desde que actuando
como lo hizo, generó en ellos una impresión fuerte, infundiendo a su
respecto un justo temor de verse expuestos a un mal grave e
irreparable, amenazas y presiones todas, que en los hechos en
definitiva no se concretaron, ya que ni se acreditó que los trabajadores
de Santa Ana se tomaran Chilecar, ni tampoco que esta última
estuviera insolvente para asumir adecuadamente la obligación de
hacer frente a sus obligaciones, a través del pago oportuno e íntegro
de lo adeudado a sus trabajadores. 8. Que de no haber concurrido
estas presiones e intimidaciones por parte de los representantes de
Chilecar, las que en el escenario descrito, resultaron graves,
verosímiles coetáneas a la suscripción de los finiquitos, y
determinantes para la firma, no se habrían suscrito por los actores los
mismos, en circunstancias que le fueron totalmente adversas,
percibiendo montos indemnizatorios inferiores a los que tenían
derecho, y con evidente perjuicio a su patrimonio; sin permitirles cerrar
su relación con la empresa, en condiciones que garantizasen el
íntegro (pago) de las indemnizaciones legales; obligándolos
derechamente a 'renunciar' a parte de ellas, en beneficio en definitiva
de la empresa, quien no acreditó estar insolvente o aquejada de
importantes pasivos; en medio de un proceso que además de no ser
informado, con abierta transgresión de la normativa legal y vulneratorio
a los derechos de los trabajadores, devino en que no solo perdieran su
fuente laboral, sino que parte del monto de sus indemnizaciones. Lo
dicho pone en evidencia un proceso de cierre de actividad comercial
abiertamente irregular, a lo que se suma la circunstancia de que solo
al finiquitarse los trabajadores conocieron la causal de término de la
relación laboral, toda vez que no les fue enviada siquiera carta de
despido, cuestión que pudo abrirles la posibilidad de no sólo conocer
los hechos que configuraban la causal que les estaba siendo aplicada,
sino que lo más importante, haber negociado informadamente y en
condiciones de igualdad; privándolos además de facto, del derecho a
haberse podido asesorar legalmente. 9. Que los dichos de la gerencia
y representantes del empleador, específicamente del señor Álvarez,
resultaron indiscutidamente serios para los actores, desde que en
posición de verticalidad, los mismos provinieron de quien más
conocimiento, tenía del real estado financiero de la empresa, cuestión
que por cierto deviene, en que ellos se consideren además

88
verosímiles. En consecuencia, los actores fueron parte de una
negociación, que revistió más bien carácter de contrato de adhesión,
toda vez que, en forma unilateral, antojadiza y gananciosa para la
empresa, ésta condicionó los términos de los finiquitos que les fueron
extendidos a los trabajadores. No existió en los actores manifestación
de voluntad libre y exenta de vicios, siendo las amenazas de la
demandada y el contexto en que ellas fueron efectuadas, suficiente
para influir en la su capacidad volitiva. Cuarto: Que, bajo ese
escenario fáctico, no resulta viable la alegación de la recurrente
relativa a la infracción de lo dispuesto en el artículo 1456 del Código
Civil, toda vez que se concluyó con claridad la existencia de una
fuerza moral ejercida sobre los trabajadores que, atendida la impresión
fuerte generada en ellos según sus especiales condiciones, los
compelió a suscribir sus respectivos finiquitos en condiciones
claramente desventajosas..."137.

En otro caso en que también se resolvió que había fuerza se razonó

así: "4º) (...) son hechos de la causa que dos supervisores y el gerente
de recursos humanos condujeron a la trabajadora a un café o
restaurant, ocasión en que, a cambio de no denunciarla por vender
productos en una feria libre, fue conducida a una notaría donde firmó
su renuncia. De esta manera, tal como lo decidiera la sentenciadora, el
consentimiento de la demandante al firmar tal renuncia, se encontró
viciado por la amenaza ejercida en su contra, la cual, en este caso
particular, por las circunstancias que rodearon el hecho, se estima que
reúne todos los requisitos que exige el artículo 1456 del Código Civil
para concluir que existió fuerza. 4º) (sic) Que no obsta a la precedente
conclusión la circunstancia alegada por la recurrente, en el sentido que
el anuncio de ejercer una acción legal, no puede estimarse ilegítimo.
Efectivamente, acá no se trató de una mera comunicación, ni tampoco
fue la actora quien ofreció renunciar a cambio que no se tomaran
represalias, sino que tres jefes de ella la condujeron a un lugar ajeno a
la empresa y, como lo señalan sus testigos que se encontraban en la
misma situación, fueron amenazados con supuestas denuncias que
dejarían sus 'papeles manchados' y con que no podrían encontrar
trabajo ante los términos del finiquito, con lo cual se sintió compelida a
concurrir a la notaría que, como es de público conocimiento, se ubica
en las cercanías y firmó la renuncia a cambio de que no se ejercieran
esas acciones legales y que no aconteciera lo que le indicaban, con lo
cual tampoco se le dejó tiempo para calibrar lo que acontecía" 138.

89
 Por el contrario, se estimó que no había vicio de fuerza en otra
causa, también laboral, atendido "6º. Que, en la demanda de autos la
propia trabajadora ha reconocido que la relación laboral terminó
mediante la suscripción de un instrumento por el que las partes
declararon poner término al contrato de trabajo por mutuo acuerdo,
acompañando ejemplar del mismo a su demanda. Sin embargo, alega
que suscribió dicho documento por error (desconocimiento de sus
derechos) y por fuerza (acoso y presión para obligarla a firmar), (...)
Consecuente con ello es que solicita precisamente se reste todo valor,
al instrumento que acompaña, como medio de poner término a la
relación laboral con su empleador. (...) 10º. Que, respecto de la fuerza,
ésta se hizo consistir en (...) que habría sido amenazada con ser
despedida por ladrona (...). Esta alegación igualmente deberá
desecharse en atención a que no se reúnen en la especie los
requisitos exigidos por los artículos 1456 y 1457 del Código Civil para
entender que se ha configurado este vicio. En efecto, por una parte la
afirmación de ser despedida por ladrona no constituye una amenaza
injusta o ilegítima desde que el ordenamiento jurídico laboral permite
despedir fundado en este motivo; asimismo, la amenaza de despido
tampoco puede considerarse de la gravedad exigida por las normas
referidas, ya que por una parte ello no constituye un mal irreparable ni
grave, y por otra, porque todo contrato de trabajo, en algún momento,
debe igualmente terminar; ..."139.

Tampoco se consideró que había fuerza en el siguiente caso:

"Primero: Que, atendidos los argumentos de la demanda, a los actores
correspondía probar la concurrencia de la fuerza que alegan en la
decisión que impugnan, es decir, la presión ilegítima de que fueron
objeto y que en definitiva determinó la suscripción de los anexos de
sus contratos de trabajo. En tal sentido, obran en autos las
declaraciones de dos testigos presentados por su parte quienes
afirman que los actores suscribieron los respectivos anexos bajo
presión de ser finiquitados por la empresa y ambos deponentes están
contestes en que al lado del instrumento respectivo se encontraba
también el finiquito de cada trabajador. La prueba confesional rendida
por los absolventes Carlos Ramírez y Eugenio Szigneti, nada aporta a
la solución del conflicto. Segundo: Que la fuerza, al tenor de lo previsto
en el artículo 1456 del Código Civil, vicia el consentimiento cuando es
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio
tomando en cuenta su edad, sexo y condición, vale decir, debe ser

90
injusta, grave y determinante, condiciones que no se reúnen en el
caso de autos, pues no se divisa cómo el posible ejercicio de un
derecho que la ley reconocer a los empleadores, pudo privar a los
trabajadores de su capacidad de decidir. La ley exige la existencia de
un hecho tal que infunda un justo temor de un mal irreparable y grave
en la persona o bienes, que debe realizarse si no se da el
consentimiento exigido. Tercero: Que ha de considerarse, además,
que la fuerza que los demandantes alegan como vicio de su
consentimiento no puede radicar simplemente en la percepción o la
exhibición de un finiquito, sino que es menester, además, que hubiere
existido alguna actitud o conducta de su empleador que haya sido
determinante para aceptar la modificación de su jornada laboral. En
ese sentido, los trabajadores sostienen que tal actitud habría estado
constituida por la posibilidad de perder su fuente laboral y ser
finiquitados, sin embargo, no han precisado la causal que
supuestamente el empleador habría esgrimido para ello y el acto
concreto de amenaza o presión, sobre todo si se tiene presente que
los trabajadores que fueron desvinculados de la empresa,
supuestamente por haberse negado a firmar los anexos, cesaron por
la causal de 'mutuo acuerdo', como la sostiene Carlos Ramírez en la
confesional de fojas 72, sin que existan elementos de convicción en
contrario, esto es, para sostener que fueron efectivamente despedidos
por decisión unilateral de la empresa. Cuarto: Que de acuerdo con lo
razonado y del análisis de la prueba rendida no es posible concluir que
los trabajadores fueron forzados, ante la amenaza de invocar en su
contra una causal de caducidad de sus contratos, de manera que no
ha resultado acreditada la circunstancia argumentada por los actores y
que permitiría restarle mérito al anexo de los contratos individuales de
trabajo de 1 de marzo de 2005. Quinto: Que, por otro lado, los actores
tampoco probaron en autos que la posibilidad de perder su empleo
haya sido capaz de producir en ellos una impresión fuerte y de la
entidad exigida por el legislador para configurar la causal de nulidad
alegada. Además, de los instrumentos colectivos allegados a la causa
se observa que el término de sus contratos de trabajo les da derecho
al pago de las indemnizaciones convencionales pactadas. Sexto: Que,
en consecuencia, no se ha demostrado en autos la existencia de una
presión ilegítima de entidad suficiente para perturbar el ánimo de los
trabajadores, por lo que cabe afirmar que concurrieron libremente a la
suscripción de los anexos de sus contratos de trabajo, los que son

91
plenamente válidos y no adolecen del vicio de nulidad que se
reclama"140.

En otra ocasión se estimó que no había fuerza, porque "La fuerza

puede ser material o moral, habiéndose alegado por el actor esta
última, al denunciar una suerte de presión de su jefe y del abogado de
la empresa para firmar la renuncia. 7º) Que claramente no ha habido
fuerza alguna que haya podido viciar la voluntad del demandante. Se
ha dicho que para que la fuerza vicie el consentimiento es menester
que sea determinante, grave e injusta. Que sea determinante implica
que haya sido ejercida precisamente con el objeto de obtener la
declaración de voluntad del demandante, lo que no está probado en el
proceso, pues el propio actor señala en su demanda que su jefe y el
abogado de la empresa 'le pidieron la renuncia' por la denuncia de
acoso sexual que había sido presentada en su contra, petición que él
pudo aceptar o rechazar y nunca estuvo en situación tal que por la
presión ejercida no haya tenido otra posibilidad que firmar su renuncia
y, por cierto, aún aceptando que le hayan dicho que la situación iba a
resultar incómoda para su novia embarazada, ello tampoco implica
una presión que necesariamente haya determinado al actor a firmar su
renuncia. Es indiferente para estos efectos si el actor estaba nervioso
o alterado, lo que realmente importa es saber si se ejerció sobre él una
fuerza moral que lo haya impelido a firmar el documento y la respuesta
no puede ser sino negativa: siempre estuvo en condiciones el
demandante de no hacerlo, de no firmar. Que sea grave, tratándose
de fuerza moral, significa que se debe amenazar con un mal que
produzca aquella impresión de que trata el artículo 1456 del Código
Civil, lo que difícilmente puede haber sucedido en el caso sub lite,
pues el actor es una persona adulta, de 29 años de edad a la fecha del
despido (nació el 8 de septiembre de 1977, como consta de la copia
del carné de fojas 34) y en su sano juicio. Que sea injusta significa que
la amenaza debe consistir en medios ilícitos. Así, como el empleador
siempre pudo despedir al actor, pues este es un derecho de aquél
(independiente que tal despido sea o no justificado) y suponiendo que
se lo haya amenazado con el despido por el pretendido acoso sexual,
ello no es ilegítimo sino precisamente lo contrario: se habría advertido
al actor que la empresa estaba dispuesta a considerar esa posibilidad,
la que la ley le otorga. Bien pudo el demandante rechazar la petición
de renuncia y esperar la respuesta de su empleador quien, si decidía
despedirlo por la causal de la letra b) del Nº 1 del artículo 160 del

92
Código del Trabajo, le asistía al trabajador el derecho de demandar la
injustificación de tal despido y el pago de las indemnizaciones
correspondientes. Y, por cierto, se reitera, la empresa siempre pudo
despedir al actor, haya o no dado cumplimiento a las normas de los
artículos 211-A a 211-E del mismo cuerpo laboral y una cosa muy
distinta es que tal despido haya podido ser declarado injustificado. 8º)
Que en consecuencia, la supuesta fuerza ejercida por el empleador no
ha sido ni determinante, ni grave y mucho menos injusta, de modo que
la voluntad del actor no estaba viciada al momento de decidir
renunciar a su empleo"141.

Igualmente se resolvió que no había fuerza fundado en que "La

actora no aportó pruebas suficientes para acreditar el hecho
constitutivo de la fuerza, presión o amenaza que imputa al Director del
colegio, pues no se agregó documento que contenga amenazas de
éste y no presentó testigos de la conversación habida entre ambos
cuando la profesora resolvió renunciar. Es un hecho de la causa,
reconocido por las partes, que un apoderado presentó un reclamo en
contra de la profesora por maltrato físico y psicológico a un alumno de
siete años y pidió una investigación, con copia a autoridades de
educación, cargos que no fueron negados por la docente. Que la
investigación solicitada no se hizo al haber presentado ésta su
renuncia voluntaria. El eventual temor que pudo sentir la apelante, a
los resultados de la investigación requerida por el apoderado, no
puede ser atribuido al Director del colegio, ni calificarse de indebido o
injusto, pues el derivaría de su propia conducta profesional, la que
habría optado por proteger renunciando al trabajo" 142.

6.2. Fuerza en el mandato

"a.- Las partes celebraron, con fecha 3 de enero de 2006 contrato de

mandato por el cual la demandada, doña Argentina Aravena González le
confirió a doña Alejandra Navarrete Carrasco amplias facultades respecto
del depósito a plazo que la Inmobiliaria Los Conquistadores había dejado
como pago por la compraventa recaída sobre un inmueble de la
demandada, cuyos honorarios ascendían al 20% del total de dicha venta.
b.- La actora, en cumplimiento de tal contrato se limitó a retirar un
documento bancario de la Notaría, sin proceder a su cobro en la forma

93
acordada en el mandato. c.- La demandada revocó dicho mandato siete
días después. d.- Doña Alejandra Navarrete Carrasco desplegó una serie
de conductas para figurar ante la demandada como conocedora y
practicante del derecho y poseedora de la calidad de abogado, para
obtener de ésta que le contratara y encomendara la gestión de cobro del
dinero, haciéndole creer que solo una persona con su conocimiento podía
asumir tal encargo. e.- El ardid referido provocó que la demandada
'persona de pocos conocimientos e insegura en los trámites de que se
trata' otorgara su consentimiento para suscribir el contrato de mandato. f.-
La actora no tenía la calidad de abogado que la demandada suponía, y
que le resultaban determinante para contratar. (...) en cuanto a la fuerza
alegada, debe tenerse presente que se ha entendido por tal como 'la
presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jurídico'. Fuerza que para viciar el
consentimiento debe ser injusta, grave y determinante. A su vez, se ha
entendido que existe fuerza moral cuando se le hace saber a la víctima
que si no consiente en la celebración del negocio jurídico sufrirá un daño
mayor. Así comprendido este vicio resulta evidente que la circunstancia de
haber convencido la actora a la demandada que sólo con la suscripción
del mandato era posible obtener el pago requerido, reúne precisamente
los caracteres que permiten concluir que en el actuar de la demandante
ha mediado fuerza en los términos descritos y, consecuencialmente que la
voluntad así otorgada al suscribir el contrato de mandato que se cuestiona
adolece del defecto citado"143.

6.3. Fuerza en la compraventa

"Se puede afirmar que el demandante prestó su consentimiento como

vendedor en el contrato de compraventa de fojas 2, en representación de
su hijo menor Paulo Guzmán Nieto, a la Empresa Nacional de Semillas,
demandada en autos, en condiciones económicamente ruinosas para él,
debido a la fuerza o presión que hicieron nacer en su ánimo el justo temor
de que si se negaba a vender a la empresa adquirente, aprovechando su
situación en el Gobierno, lo hiciera víctima, como a él, de maniobras para
ocuparle el fundo, paralizarle sus labores dentro de él para obtener el
nombramiento de un interventor, dependiente suyo, que acatara todas sus
órdenes para llevarlo a una falencia económica que lo obligara a vender
en peores condiciones aún. Que de consiguiente, la acción de nulidad de
contrato que se demanda, principalmente, a fojas 6 debe ser admitida"144.

94
 6.4. Fuerza en la emisión de cheques

"Primero: Que la acción ejecutiva se fundó en el no pago de cinco

cheques girados contra la cuenta corriente que la actora mantenía en su
cuenta corriente del Banco BBVA, protestados el 7 de diciembre de 2012,
tres de ellos por la causal de extravío y dos por firma disconforme
(...). Segundo: Que la primera defensa de la ejecutada descansa en el
hecho de haber sido dada una orden de no pago por extravío,
circunstancia que desnaturalizaría los documentos, privándolos de su
carácter original y afectando con ello su fuerza ejecutiva. Invoca, además,
la nulidad de la obligación, tanto por efecto de la revocación de la orden
de pago, como por estar los instrumentos afectados por vicios del
consentimiento, por causa ilícita y, subsidiariamente, por fuerza, ya que
fueron obtenidos por el demandante el sábado 1 de diciembre de 2012 por
medio de amenazas al intentar ella poner término a la relación sentimental
que los vinculaba, forzándola a hacerle entrega de tres cheques en blanco
que tenían su firma y a girar otros dos, pertenecientes todos a un talonario
que ella había extraviado en el año 2010. Tercero: Que según se ha
precisado, hay tres de los cinco cheques cuyo protesto se fundó
precisamente en el extravío a que se ha hecho mención. Los dos
restantes, que corresponden a los números 000003 5 y 000004 7,
aparecen protestados por 'firma disconforme'; sin embargo, pese a lo
explicitado en las actas, también respecto de estos cheques existía
vigente la orden de no pago impartida por la giradora pues integraban el
mismo talonario extraviado. En efecto, de los documentos legalmente
acompañados a fojas 71 y siguientes, sin objeción contraria, consta la
orden de no pago impartida por la cuentacorrentista respecto de los
documentos materia de autos y demás del mismo talonario perteneciente
a su cuenta corriente en el Banco BBVA Nº 050400120100050930, y las
publicaciones legales efectuadas en el diario 'El Mostrador' de Linares
durante los días 1, 2 y 3 de octubre de 2010. Cuarto: Que la testigo
presentada por la parte demandada, Bárbara Alarcón Said, declaró a fojas
28 y siguientes que en el mes de diciembre de 2012, mientras la
ejecutada la visitaba en su domicilio, recibió insistentes llamadas del actor,
con quien había mantenido una prolongada relación sentimental; que en
esa oportunidad accedió a acudir a su encuentro, regresando en la
madrugada muy afectada porque él la había amenazado y hecho firmar
unos cheques bajo presión. Agregó estar en conocimiento de la difícil y
violenta relación que mantenía la pareja, refiriéndose en particular a un
incidente anterior en que él la amenazó de muerte, lo que motivó una
orden de alejamiento. Los testigos Patricia Herrera Pinto y Santiago

95
Anguita Gamonal concordaron con la anterior en cuanto dijeron haber
visto a la demandada muy afligida por los apremios sufridos cuando ella
decidió poner fin a su vínculo con el actor, agregando la primera estar
también en conocimiento del incidente ocurrido dos años antes cuando él
la amenazó con arma de fuego. La conflictiva relación sentimental habida
entre las partes, a que se refieren los testigos nombrados, aparece
corroborada por el tenor de los múltiples correos electrónicos agregados a
fojas 75 y siguientes (...). Sexto: Que de los antecedentes relacionados
surgen presunciones que, dados los caracteres de gravedad, precisión y
concordancia que revisten, resultan suficientes para tener por establecida
la efectividad de los hechos invocados por la ejecutada, en cuanto afirma
haber sido forzada por el actor a hacerle entrega de los cheques cobrados
en esta causa. En efecto, está probado que la orden de no pago de todos
los cheques fue impartida por la giradora en septiembre de 2010, es decir,
más de dos años antes de la fecha en que el actor los presentó al cobro, 7
de diciembre de 2012; todos los documentos pertenecen a un mismo
talonario de cheques denunciado por extravío; las partes mantuvieron una
prolongada relación de pareja con episodios de violencia, al extremo de
haber sido anteriormente denunciado y formalizado el actor por el delito
de amenazas con arma de fuego en contra de la ejecutada; el protesto de
los documentos es coetáneo a la época en que según los testigos antes
nombrados se puso término a la relación habida entre las partes, cuando
la ejecutada se sintió apremiada para hacer entrega de los cheques. A lo
expuesto se suma que el actor, sin desconocer la vinculación sentimental
con la actora, que se niega a comentar, se limita a decir que los
documentos le fueron entregados en pago de obligaciones que no precisa,
sin tampoco explicar la legítima tenencia de los mismos (...). Octavo: Que
a la luz de la prueba rendida, cabe concluir que la orden de pago
contenida en los cheques materia de autos no obedece a la voluntad
manifestada libremente por la giradora, cuyo consentimiento está viciado
por la fuerza moral ejercida en su contra que, dadas la circunstancias que
rodearon los hechos y la vinculación existente entre las partes, produjo
naturalmente en ella una impresión fuerte, siendo además de injusta,
determinante en la entrega de los cheques y, por lo tanto, apta para viciar
el consentimiento. Noveno: Que los anteriores razonamientos conducirán
a acoger las excepciones opuestas por la ejecutada y declarar la nulidad
de la obligación contenida en los títulos invocados, circunstancia que a la
vez afecta la fuerza ejecutiva de los mismos"145.

7. PRUEBA

96
 La prueba de la fuerza incumbe al que la alega.

El vicio de la fuerza importa, por su naturaleza, una cuestión de

hecho y, en consecuencia, puede acreditarse por todos los medios
probatorios contemplados en la ley146.

8. SANCIÓN

La fuerza moral produce nulidad relativa del acto jurídico celebrado

bajo su influencia (art. 1682 inciso final: "cualquiera otra especie de
vicio produce nulidad relativa").

Pero respecto de la fuerza física hay nulidad absoluta. Lisa y

llanamente no hay voluntad alguna del compelido. El ejemplo clásico
al respecto es el del sujeto que toma la mano de otro que, en vano
intenta resistir a la coacción, y lo hace firmar una declaración contraria
a sus intereses. El acto en que aparece tal declaración y que consta
en el documento así firmado sería nulo de nulidad absoluta por falta de
voluntad, y no nulo relativamente por el vicio de fuerza. Para los que
sostienen la inexistencia, este sería un caso147.

Capítulo IV El dolo148

El artículo 1458 del Código Civil dispone:

97
 "El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran
contratado149.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios

contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han
aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios,
y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado
del dolo"150.

Por su parte, el artículo 1459 señala:

"El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la

ley. En los demás debe probarse"151.

1. HISTORIA

Dice Alessandri que en todas las legislaciones contemporáneas,

cuando una de las partes se vale del engaño para inducir a la otra a
celebrar un contrato y ese engaño ha sido decisivo para consentir, se
da al contratante engañado una acción para demandar la nulidad del
contrato por estar viciado con el dolo su voluntad contractual.

Los romanos dejaron transcurrir siete siglos antes de resolverse a

sancionar el dolo en los actos o negocios jurídicos. Pensaban que
cada parte, en los contratos, debía ponerse en guardia ante las
posibles trampas que puede hacerle la otra para determinar a celebrar
el negocio jurídico. Afirmaban que la ley no suele socorrer a los
tontos: non stultis solere socorri (Digesto, libro 22, título 6, ley 9,
fragmento 5). Sin embargo, se comprobó que a menudo hombres
inteligentes eran víctimas de maquinaciones, artificios o mentiras
capaces de inducirlos a celebrar un contrato que, de no mediar las
maniobras dolosas, no habrían celebrado. Entonces, a fines de la
República, se creó la acción de dolo y luego la excepción del mismo.
No olvidemos que el período republicano abarca los años
comprendidos entre el 510 y 30 antes de Cristo.

Marco Tulio Cicerón (106-43 a. C.) narra un pintoresco y

aleccionador caso de dolo. Cayo Canio, rico caballero de Roma,

98
medianamente culto, fue a pasear a Siracusa. Le gustó la ciudad y, en
repetidas ocasiones manifestó que ahí, en los alrededores, le gustaría
comprar una casa de campo donde pudiese convidar a sus amigos y
recrearse con libertad, sin que nadie lo molestase. Por todas partes se
extendió esta voz. No la desoyó un banquero llamado Pitio. Se acercó
a Canio y le dijo: "Tengo una casa pero no para la venta. Vos, sin
embargo, podéis disponer de ella como si fuera propia". Al mismo
tiempo lo invitó a conocer la mansión. Aceptó Canio. Entre tanto Pitio
se apresuró a llamar a unos pescadores, solicitándoles que en el río,
frente a su casa, pescaran en el día siguiente, el de la arribada de
Cayo Canio. Llegó este a la hora señalada. Pitio le tenía una
espléndida comida y, a la vista, una multitud de barcas. Cada uno de
sus ocupantes corría a echar a los pies del dueño de casa todo lo que
había pescado. Canio, maravillado con tantos peces y barcas, sonreía.
Por su lado, Pitio comentó: "Estamos en presencia de toda la pesca de
Siracusa". Y añadió que de su heredad tomaban el agua para la
ciudad, la cual mucho dependía de aquella. Entusiasmado Canio rogó
mil veces a Pitio que le vendiera la propiedad. El último, después de
reiteradas negativas, accedió y fijó el precio a su gusto. Perfeccionado
por escrito el contrato de compraventa, Canio llamó a sus amigos. Les
pidió que lo visitasen al día siguiente. Temprano llegó el anfitrión a sus
nuevos dominios. No vio ahora barca alguna. Extrañado, preguntó a
un vecino qué ocurría. Respondió el interpelado: "Yo no sé si hoy es
fiesta de los pescadores; pero aquí, señor, nadie viene a pescar y
ayer, extrañado me preguntaba qué habría atraído a los pescadores
concurrentes". Empezó Canio a encolerizarse, comprendiendo el
engaño del que había sido víctima. "Pero qué había de hacer —
termina Cicerón— si mi compañero y amigo el pretor Aquilio Galo aún
no había publicado las fórmulas sobre el dolo malo".

Del relato de Cicerón se desprende que las medidas contra el dolus

malus se introdujeron en su época y que el autor de ellas fue el jurista
y pretor Aquilus Gallus.

Las medidas contra el dolo en el Derecho romano se reducían

fundamentalmente a la acción de dolo, a la excepción de dolo y a la in
integrum restitutio (restablecimiento al estado o situación anterior). La
acción de dolo supone un contrato ya ejecutado y se dirige a
obtener una indemnización en favor de la parte engañada. La
excepción de dolo procede cuando el contrato no se ha cumplido aún

99
y corresponde a la parte burlada, la cual pide que se la libere de
ejecutar el contrato. La acción de restitución in integrum no se daba
sólo tratándose del dolo, sino en cierto número de casos para aniquilar
los efectos de un contrato o de una operación jurídica válida en
derecho civil, pero que el pretor, apoyado en su imperium, después de
examinar los hechos resolvía que era equitativo no tomar en cuenta el
acto jurídico tachado y remitir a las partes al estado primitivo, anterior
al acto, considerándose que este jamás ha existido.

Las medidas señaladas cabían únicamente cuando el autor del dolo

era una de las partes del contrato. Si había dolo recíproco no podía
reclamarse, pues entraba en juego la compensación. Cuando el dolo
era de un tercero, contra él podía entablarse una acción para que
indemnizara los daños sufridos; pero el contrato permanecía válido.

Por último, se distinguía entre dolo causante (dolus causam dans) y

dolo incidental (dolus incidens). El primero influía decisivamente en la
celebración del contrato, a no mediar su existencia la operación
jurídica de ninguna manera se habría realizado. El otro dolo, el
incidental, si bien está presente en el contrato, este se habría
celebrado aun cuando se hubiera sabido la verdad cubierta por el
engaño, pero se habría celebrado en otras condiciones. El dolo
principal o causante faculta para ejercitar la acción o la excepción de
dolo, anulando el contrato celebrado bajo su influjo. El dolo incidental
sólo autoriza para reclamar la indemnización de daños y perjuicios 152.

2. CONCEPTO

El dolo "consiste en la intención positiva de inferir injuria [daño] a la

persona o propiedad de otro" (art. 44 inc. final).

Doctrinariamente se define el dolo como un vicio del consentimiento

consistente en el empleo por parte de una persona de trampas,
maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona
con el fin de inducirla a otorgar un acto o celebrar un contrato que, sin
aquellas maniobras, ella no habrá efectuado 153. También puede
decirse que el dolo son maquinaciones graves que forman un
mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante.

100
 El Código Civil español define el dolo así: "Hay dolo cuando, con
palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de
los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin
ellas, no hubiera hecho" (art. 1269).

La jurisprudencia ha dicho que el dolo es: "la concurrencia de una

acción u omisión voluntaria empleada por una persona con el
propósito de causar daño a otra, sea por maldad, sea por el deseo de
proporcionarse un determinado provecho. Lo informa, en definitiva,
una serie de maniobras ilícitas llevadas a la práctica para inducir a
engaño"154 y que el dolo "está constituido por maniobras fraudulentas
que uno de los contratantes realiza con el preciso fin de inducir a error
al otro contratante, de tal forma de obtener que este último acceda a
declarar una voluntad en cierto sentido, declaración que, sin mediar el
dolo, no habría existido"155.

De lo anterior puede concluirse que el dolo está caracterizado por la

conjunción de dos elementos: uno subjetivo o ánimo de perjudicar y
otro objetivo o acto o medio externo156.

El dolo como vicio del consentimiento no exige que se consume el

perjuicio o daño que lo animó y por ello se ha resuelto que: "Para que
el dolo vicie el consentimiento basta que existan actos que exterioricen
la intención positiva o real de engañar a fin de lograr la ejecución de
un acto jurídico o de mantener en el error al autor de una declaración
de voluntad, y que el acto de voluntad se haya realizado precisamente
por el error; pero no es necesario que se consume el perjuicio o daño
que lo determinó. Carece de fundamento la afirmación de que no hay
dolo sin perjuicio"157. El Código Civil español declara genéricamente
que: "Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el
artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los
contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los
invalidan con arreglo a la ley" (art. 1300). Sin embargo, el nuevo
Código Civil y Comercial de Argentina sí pide que se haya ocasionado
un daño: "Art. 272.- Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la
nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un
daño importante y no ha habido dolo por ambas partes".

101
 3. DOLO Y FRAUDE

Claro Solar explica que el dolo y el fraude tienen de común la mala

intención de una persona contra otra; pero el fraude es ejercido por
personas que contratan entre sí o por una persona aislada para
perjudicar a un tercero; y el dolo tiene como carácter especial el ser
ejercido por uno de los contratantes contra el otro. Así el vendedor que
engaña al comprador sobre la calidad del objeto vendido comete dolo;
y el vendedor que vende sucesivamente la cosa a dos personas
comete un fraude respecto del primer comprador. Por ejemplo, un
padre de familia autorizado por el juez para vender por cierto precio un
inmueble de su hijo, obtiene del comprador un suplemento de precio
que, de acuerdo con el comprador, no figura en el contrato y que el
padre se apropia: no habría dolo en el contrato, sino fraude contra el
hijo. El fraude considera sobre todo la ejecución de los contratos; el
dolo, su formación o conclusión. Sin embargo, el Código mismo, en el
hecho no los distingue y los usa como sinónimos (art. 2317)158.

4. DOLO Y ERROR

Dice León Hurtado que el dolo vicio del consentimiento hace que la
víctima manifieste su voluntad en razón del error en que se le
mantiene o a que se le ha inducido. Pero ello no significa que el dolo y
el error se confundan, pues el acto se anula por el dolo, sin que sea
necesario que concurran, además, los requisitos del error como vicio
del consentimiento. De consiguiente, si el error que ha padecido la
víctima del dolo no es de tal magnitud que vicie el consentimiento, esto
es, si no tiene el carácter de substancial, el acto será no obstante
anulable por el vicio de dolo159. La razón del distingo es clara: en el
error no hay mala fe; en el dolo, en cambio, se castiga el acto ilícito
que importa el artificio de inducir a contratar a base de engaño. Por
igual razón, agrega dicho autor, si se provoca un error en los motivos
psicológicos que inducen a contratar, como si se asegura
maliciosamente que la cosa que poseemos o que nos pertenece no
tiene las cualidades de que está dotada la que se nos ofrece en venta
y en vista de este engaño aceptamos la compra de un objeto que nos
resulta innecesario, no habrá error jurídicamente, pero sí habrá dolo
que permite la rescisión del acto. Los autores dan el ejemplo, que se
102
ha hecho clásico, del que compra un caballo, o un automóvil, creyendo
que el suyo ha perecido en razón de que así se lo asegura
dolosamente el vendedor160. Como resume Claro Solar, el error y el
dolo son dos vicios que están muy lejos de confundirse: el error basta
para viciar el consentimiento, aunque no haya habido ninguna
maniobra fraudulenta que lo produzca; y el dolo basta también, por
más que el error a que da lugar no sea substancial 161.

5. Dolo y culpa grave162

El artículo 44 inciso 2º parte final dice: "Esta culpa (grave o lata) en

materias civiles equivale al dolo"163. ¿Cuál es el alcance de esta
afirmación?

1º Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad

se agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios
directos, previstos e imprevistos (art. 1558)164.

2º No podría renunciarse anticipadamente la culpa grave (art. 1465);

y

3º Si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sería

solidaria (art. 2317 inc. 2º)165.

Ducci agrega que si aparece claramente que sin culpa grave de una
de las partes la otra no hubiera contratado, existiría un vicio del
consentimiento tal como en el caso del dolo principal o inductivo dada
la igualdad de efectos civiles que entre el dolo y la culpa lata establece
el artículo 44166.

La Corte Suprema ha dicho que "La culpa grave equivale al dolo y se

incurre en error de derecho al dar por establecida aquélla y al mismo
tiempo sostener que no hubo intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro"167.

En el contrato de seguro el artículo 535 del Código de Comercio

dice: "Casos de dolo y culpa grave. El asegurador no está obligado a
indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa grave del

103
asegurado o del tomador en su caso, salvo pacto en contrario para los
casos de culpa grave".

¿Se presume la culpa grave?

El problema radica en determinar si la asimilación de los efectos de

la culpa grave a los del dolo alcanza también al onus probandi, y en
consecuencia si el acreedor que la invoca está eximido de acreditarla,
como toda culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo
está obligado a probarla en el juicio.

Se ha fallado que "al decir la ley que la culpa grave o lata equivale al
dolo, no ha hecho confusión alguna de ambos términos, en el sentido
de considerarlos sinónimos, porque ello pugnaría abiertamente con el
significado o acepción jurídica que a uno y otro corresponden con
arreglo a las definiciones que respectivamente da el artículo 44 del
Código Civil, sino que el precepto que establece dicha equivalencia se
refiere lógica y naturalmente sólo a sus efectos civiles, o sea a la
igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar tanto al que
por su descuido o negligencia no emplea en la cosa sujeta a su
administración el cuidado que aun las personas negligentes suelen
emplear en sus negocios propios, que es lo que constituye la culpa
grave, como al que maliciosamente o con intención positiva infiere
injuria a la persona o propiedad de otro, que es lo que se entiende por
dolo. 10º Que como consecuencia de lo expuesto resulta que en el
fallo recurrido se ha infringido el artículo 1979 del Código Civil que
regla una de las obligaciones del arrendatario de un predio rústico, al
atribuir a los casos graves a que ella se refiere un alcance y aplicación
que no le corresponde en derecho y al considerar que para la
procedencia de la acción interpuesta en la demanda fuera menester,
como requisito indispensable, acreditar culpa grave o dolo de parte del
arrendatario [a contrario sensu la culpa grave se presumiría]" 168.
Somarriva critica esta doctrina por tres razones: a) porque el
artículo 44 no hace distinciones, sino que equipara en una forma
absoluta ambos conceptos; b) porque la norma viene de Pothier, que
le daba al principio un alcance amplio; y c) porque no le parece lógico
presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la
mala fe se presumen por expresa disposición del legislador 169. En el
mismo sentido Pablo Rodríguez, quien estima que "si la culpa grave
en materia civil se asimila (la ley dice "equivale") al dolo, ello implica

104
que la culpa grave debe también probarse, al igual que el dolo". Y da
sus razones: "si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de
que deba probarse la diligencia debida por quien está obligado a
prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al
dolo, ello implicaría que sería más grave y perjudicial incumplir una
obligación con culpa grave que incumplirla con dolo. En efecto, quien
estando obligado al cuidado que impone la culpa grave deja de
cumplir, se presumiría su responsabilidad y las consecuencias
jurídicas que se seguirían serán las mismas que afectan al deudor
doloso. Este último, estaría favorecido, respecto del primero, porque
su incumplimiento doloso debería acreditarse por quien lo alega. Este
contrasentido significaría admitir que el incumplimiento se sanciona
más duramente cuando hay culpa grave que cuando hay dolo y esto
nos parece inadmisible. El incumplimiento más grave es el doloso,
porque el daño ha sido previsto y admitido; en tanto en el
incumplimiento culpable o no ha habido representación del daño o si lo
ha habido, ha sido desestimado por el autor. De aquí que
sostengamos que la culpa grave —cuyas consecuencias son iguales a
las del dolo— deba probarse porque en materia civil 'equivale al dolo',
lo cual implica que ambos tienen el mismo estatuto jurídico" 170.

Sin embargo, según la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no

tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratándose de culpa,
cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presume siempre, por lo
que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha
empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba
corresponde al acreedor (Claro Solar171, Alessandri172, Fueyo173). El
primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa
grave y el dolo no pueden llegar a significar que sean una misma cosa,
pues si así fuere el artículo 44 no habría dado dos definiciones, no
habría definido la culpa lata separadamente del dolo. Y agrega que "el
artículo 1547 no hace referencia al dolo, sino únicamente a la culpa,
en su división tripartita; y no habría razón alguna para suponer que no
se haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del
cuidado que según la naturaleza del contrato se le exige". El
artículo 1547 inciso 3º que presume la culpa en materia contractual no
distingue entre las clases de culpa.

Abeliuk cree que ambas posiciones tienen una parte, pero no toda la

razón y se impone una precisión en los conceptos: "Si el acreedor se

105
limita a exigir la indemnización ordinaria, pero invoca sólo para tal
efecto una culpa grave, nada debe probar porque el art. 1547 dice que
corresponde al deudor probar la diligencia que debió observarse. Pero
si al invocar la culpa grave el acreedor pretende alguno de los efectos
especiales del dolo, como por ejemplo los perjuicios imprevistos, la
responsabilidad solidaria, nos parece que debe probar la culpa grave,
porque alega una agravación de la responsabilidad del deudor; una
mayor obligación, una forma especial de ella que a él corresponde
probar, según la regla general del art. 1698"174.

6. CAMPOS EN QUE ACTÚA EL DOLO

Dentro del ámbito del Derecho Civil el dolo actúa en tres campos
diversos:

1) En la celebración de los actos y contratos. En este caso se

traduce en el empleo por parte de una persona de trampas,
maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona
con el fin de inducirla a otorgar un acto o celebrar un contrato que, sin
aquellas maniobras, ella no habría efectuado. En los contratos, para
que el dolo vicie el consentimiento debe ser principal y obra de una de
las partes,

2) El dolo también puede presentarse en el cumplimiento de los

contratos. En este caso se traduce en el uso de procedimientos ilícitos,
por parte del deudor, para burlar al acreedor en el cumplimiento de las
obligaciones. No estamos aquí en presencia de un vicio del
consentimiento, sino de hechos que agravan la responsabilidad del
deudor, pues en caso de dolo el contratante incumplidor no sólo
responderá de los perjuicios previstos, que es la regla general, sino
también de los perjuicios imprevistos (art. 1558)175,

3) Por último, el dolo es un elemento del delito civil. El delito civil es

la comisión u omisión de un hecho realizada con la intención de dañar
la persona o bienes ajenos (art. 2284).

106
 Pero cualquiera que sea el campo en que el dolo se aplique, en
esencia siempre envuelve la intención positiva de inferir injuria (daño)
a la persona o propiedad de otro (art. 44).

7. EL DOLO EN LOS ACTOS UNILATERALES

En cuanto a los actos jurídicos unilaterales, el Código Civil no

consagra una fórmula general del dolo vicio de la voluntad; pero de
diversas disposiciones fluye que las maniobras artificiosas vician la
voluntad cuando son principales, cuando a no mediar ellas el acto no
se habría celebrado. Lógicamente, en los actos unilaterales no se
puede hablar de "la otra parte" puesto que hay una sola; pero es
indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se viene a
beneficiar con el acto o de un tercero. En síntesis, el dolo vicia la
voluntad en los actos unilaterales, cuando es principal, y en los
bilaterales cuando, además de llenar este requisito, es obra de una de
las partes176.

Como ejemplos de dolo en actos unilaterales se pueden mencionar

los siguientes:

— Artículo 968: "Son indignos de suceder al difunto como herederos o

legatarios: 4º. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del difunto, o le impidió testar";

— Artículo 1234: "La aceptación (de la herencia), una vez hecha con los
requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo...".

— Artículo 1237: "Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda

su repudiación (de la herencia), a menos que la misma persona o su
legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar".

— Artículo 1782 inciso 2º: "Hecha una vez la renuncia (de gananciales) no
podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han
sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales".

107
 8. CLASIFICACIÓN

8.1. Dolo bueno y dolo malo

El dolo bueno es la sagaz y astuta precaución con que cada uno

suele defender su derecho, y evitar todo detrimento y perjuicio que le
amenace por engaño de un tercero. Dentro de este concepto caben
las lisonjas, los halagos y exageraciones con que una parte busca en
los contratos el influir sobre la otra. Las fuentes romanas decían que
es cosa natural en los contratos el rivalizar en las astucias 177.

La Corte de Apelaciones de Santiago en un caso de venta de

"tiempo compartido" recurrió justamente al dolo bueno para rechazar
que en la especie hubiese dolo vicio del consentimiento. Dijo la Corte:
"habiendo los demandantes afirmado en su libelo pretensor que 'la
maquinación fraudulenta' de que habrían sido víctimas de parte de la
demandada se habría exteriorizado fundamentalmente en la 'propia
redacción del contrato, que en la práctica no otorga derecho alguno al
adherente' y de 'la forma en que se obtuvo la suscripción del mismo',
en clara alusión a la técnica de venta utilizada al efecto y a la
naturaleza de contratos de adhesión de las convenciones que por esta
vía se impugnan, resulta necesario señalar, en lo que atañe a la
primera situación objetada por los actores, que si bien estos
sentenciadores concuerdan en que efectivamente del mérito de cada
uno de los contratos aparece a lo menos incierto el beneficio real que
los clientes obtendrían en contraprestación conmutativa a la obligación
pecuniaria que adquirieron al suscribirlos, es lo cierto que ellos se
celebraron al amparo de los principios de autonomía de la voluntad y
de libertad contractual que, al elevar la voluntad privada de las partes
al mismo plano que la ley, reconoce el artículo 1545 del Código Civil y
que en el evento de ser efectiva la afirmación de que sus
transcripciones presentaron desajustes, vacíos e incongruencias
respecto de las obligaciones que se comprometieron preliminarmente
por la vendedora de manera consensual, asistía a los compradores el
derecho de retracto previsto expresamente en el artículo 3º bis de la
Ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, que al efecto estatuye 'El consumidor podrá poner
término unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días contados
108
desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y
antes de la prestación del mismo, en los siguientes casos: a) En la
compra de bienes y contratación de servicios realizadas en reuniones
convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que
el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la
reunión', facultad de la que no hicieron uso (...). Por su parte, la
técnica de venta empleada en el caso que nos ocupa y la utilización de
un contrato de adhesión como fórmula en que se materializa el
consentimiento de las partes constituyen prácticas legales
explícitamente reconocidas por la legislación nacional en los
artículos 1º Nº 6 y 3º bis a) de la Ley Nº 19.496. Octavo: Que la
constatación formal efectuada precedentemente en orden a que los
negocios jurídicos que se refutan por los actores fueron celebrados
con absoluta sujeción a la normativa vigente, determina en definitiva
concluir que, contrariamente a lo afirmado por aquéllos, su
consentimiento no puede considerarse obtenido mediante dolo de la
demandada, puesto que si bien pudiese ser efectivo que a través de
los mismos se obtuvo una vinculación contractual más favorable a los
intereses patrimoniales del vendedor, no puede desconocerse
razonablemente que los compradores sabían al momento de contratar
que quienes les ofrecían el producto lo hacían utilizando halagos,
lisonjas y exageraciones para, en los términos utilizados por los
profesores Alessandri y Somarriva, 'atraparlos', sin que pueda
colegirse de su utilización la 'intención positiva de engañar a la otra
parte', aserto en virtud del cual debe entonces concluirse que no ha
resultado acreditado el dolo y que, en consecuencia, deberá
necesariamente desestimarse también la demanda subsidiaria de
nulidad relativa"178.

El dolo malo es el que define y considera el Código Civil, o sea, la

intención positiva de inferir injuria (daño) a la persona o propiedad de
otro. Se opone al dolo bueno, comoquiera que este último importa sólo
halagos, lisonjas o exageraciones de la calidad de una cosa o un
hecho; no envuelve, de parte del que emplea estos artificios, la
"intención positiva" de inferir injuria a otro.

8.2. Dolo positivo y dolo negativo

109
 Según que el dolo consista en un hecho o en una abstención, es
positivo o negativo, pero uno y otro están sujetos a los mismos
principios.

Entre las abstenciones dolosas se encuentra la reticencia, que

consiste en callar circunstancias que se tiene la obligación de hacer
saber a otro. El silencio constituye dolo, en términos generales,
cuando una persona induce a otra a celebrar un acto jurídico que ella
no habría celebrado o lo habría celebrado en otras condiciones de
haber sabido lo callado179. Como dice León Hurtado también se puede
producir el dolo por omisión; esto es, "guardando deliberadamente
silencio sobre algún hecho o circunstancia que la otra parte necesite
conocer para formarse un juicio verdadero de la realidad" 180 181.
-

La ley considera en algunos casos el silencio. Así, de acuerdo con el

Código de Comercio, si el contratante hubiere incurrido
inexcusablemente en reticencias determinantes del riesgo asegurado
en la información que solicite el asegurador de acuerdo al número 1
del artículo 524, el asegurador podrá rescindir el contrato (art. 525 inc.
3º). El Código Civil, en el título de la compraventa, preceptúa que si el
vendedor conocía los vicios de la cosa que vendió, o si los vicios eran
tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su
profesión u oficio, será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del
precio, sino a la indemnización de perjuicios (art. 1861, primera parte).
En materia de arrendamiento los artículos 1932 y 1933 del mismo
Código señalan que el arrendatario tiene derecho a la terminación del
arrendamiento y aun a la rescisión del contrato, según los casos, si el
mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que
ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal
estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; tendrá además
derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente,
si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. Y si el
vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal
que el arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su
profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante.

8.3. Dolo principal y dolo incidental

110
 Dolo principal, determinante o inductivo es el que determina o decide
a una persona a celebrar el acto jurídico en que recae. A no mediar
este dolo, la persona no habría otorgado el acto o celebrado el
contrato182.

Dolo incidental es el que no reúne los requisitos del dolo principal; o

sea, cuando siendo obra de una de las partes no ha sido determinante
del contrato, o cuando siendo el motivo determinante del contrato no
ha sido obra de una de las partes. Faltando, pues, uno o ambos de los
requisitos del dolo principal, habrá solamente dolo incidental 183 184.
-

También se ha definido el dolo incidental como aquel que no

determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero sí a concluirlo
en distintas condiciones de aquellas en las que lo habría concluido,
generalmente menos onerosas, a no mediar el procedimiento
torcido185o como aquel en que no se determina a contratar al que
quería y tenía la voluntad de hacerlo, sino que se obtienen de él
condiciones más favorables186.

Hay dolo principal o determinante si una persona pide al vendedor

unos candelabros de plata y este le entrega, a sabiendas, unos de
cobre plateado. Pero el dolo sería sólo incidental, si el cliente pide
ciertos candelabros y el vendedor, a fin de obtener mejor precio,
asegurara que son de plata sin serlo187.

9. REQUISITOS DEL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

Para que el dolo vicie el consentimiento, en los actos bilaterales, se

requiere copulativamente:

9.1. Que sea obra de una de las partes188

Así lo dice la primera parte del artículo 1458 "El dolo no vicia el

consentimiento sino cuando es obra de una de las partes...".

Para Ducci debe considerarse también como dolo de la parte la

situación en que el contratante es cómplice de un dolo ajeno, pues
111
este es el criterio de nuestra legislación como se desprende del inciso
2º del artículo 2316 del Código Civil189 ("el que recibe provecho del
dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia
de lo que valga el provecho", o sea, si es cómplice, responde como si
fuera autor). En la misma línea Claro Solar dice que no sólo debe
comprenderse a aquella persona que ha tomado una participación
directa en la ejecución de las maniobras o maquinaciones dolosas,
sino a la que ha coadyuvado indirectamente a su realización 190.

León Hurtado agrega que también hay dolo de una de las partes si
se contrata sabiendo que el otro contratante es víctima del dolo de un
tercero. Guardar silencio en esas circunstancias importa dolo por
omisión, ya que se mantiene en el error al otro contratante para
determinarlo a consentir. Así lo resuelven la doctrina uniforme (Planiol
y Ripert, Baudry Lacantinerie et Barde, Demogue, Coviello) y algunas
legislaciones (Código alemán, artículo 123; Código italiano,
artículo 1439; Código del Brasil, artículo 95; Código suizo, artículo 28;
Código de México, art. 1816). Además, así se ha fallado (Gaceta de
los Tribunales, 1881, p. 1052, Nº 1821)191. Igualmente Claro Solar dice
que no es necesario que el otro contratante tome una participación
personal en las maniobras dolosas. Basta que haya tenido
conocimiento de ellas y que no haya advertido a la otra parte y
manifestado a esta la verdad de las cosas: la reticencia o el disimulo
en este punto es prueba de que se ha querido aprovecharse del dolo
puesto en práctica por el tercero. La buena fe que debe reinar en la
celebración de los contratos impone el deber de la sinceridad 192.

9.2. Que sea determinante

Con esto se quiere significar que el dolo debe ser tal que sin él no se
hubiera contratado, sólo el dolo que ha dado lugar al contrato es el
que puede dar lugar a la rescisión.

En efecto, el Código Civil dice que "el dolo no vicia el consentimiento

sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, además, aparece
claramente que sin él no hubieran contratado. En los demás casos el
dolo da lugar solamente a la acción de indemnización de perjuicios
contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han

112
aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo" (art. 1458).

Sobre esto se ha fallado que: "Es condición necesaria para la

existencia del dolo que la parte a quien se atribuye, valiéndose de la
astucia y la malicia, engañe a la otra, obteniendo un consentimiento
que, en otra forma, indudablemente le habría sido negado" 193o, como
dice el artículo 1116 del Code, "que resulte evidente que, sin dichas
maniobras, la otra parte no habría contratado".

Por lo tanto, cuando el dolo es incidental no vicia el acto, sino que da

lugar a la indemnización de perjuicios.

10. MOMENTO EN QUE DEBE INTERVENIR EL DOLO PARA QUE CONSTITUYA

CAUSAL DE NULIDAD DEL CONTRATO

Del hecho de que el dolo lleve a una persona a efectuar un acto

jurídico se desprende que debe ser anterior o simultáneo al momento
en que se manifiesta la voluntad o el consentimiento.

"El dolo civil, o sea, la intención positiva de inferir injuria o daño a la

propiedad ajena, induciendo en error para obtener un beneficio ilícito,
no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes,
anterior o simultáneo al consentimiento, y cuando, además, aparece
claramente que sin el engaño no hubieran contratado. El dolo que
pueda haber ocurrido, no en la celebración del contrato, sino en su
inejecución, no anula tal contrato ni es motivo legal para su
rescisión"194, en otras palabras "no puede anular un contrato el dolo
producido con posterioridad a la fecha de su celebración" 195, ya que no
es determinante de él.

11. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA

La acción de dolo corresponde a la parte inocente que ha sido

víctima del engaño, y tiene como sujeto pasivo a la parte que ha
113
empleado el dolo. Su objeto es que se declare la rescisión del acto
jurídico. El que ha sufrido el dolo puede hacer valer la rescisión del
acto como acción o como excepción, según el caso.

La parte que ha cometido el dolo no puede alegar la rescisión del

acto o contrato, porque, conforme al adagio, nadie puede
aprovecharse de su propio dolo; lo contrario sería dar paso a la
inmoralidad. Por ello se ha resuelto que: "La celebración de un
contrato para ocultar sus bienes respecto de algún juicio, constituye
dolo; pero no da derecho para invalidar ese contrato a petición del
mismo que lo celebró con tal intención" 196, y en el mismo sentido que:
"Habría dolo de parte del marido que celebra un contrato de
compraventa simulado con un tercero, para ocultar sus bienes en el
juicio de divorcio que sigue con su mujer, lo que le impediría demandar
la nulidad de tal contrato"197.

11.1. El dolo de los incapaces

"Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o

contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad.
Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción
u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad" (art. 1685)198.

Un incapaz, en el deseo de celebrar un contrato, puede hacerse

pasar por capaz. Si se limita a aseverar que es mayor de edad o que
la interdicción u otra causa de incapacidad no existen, y celebra el
contrato, puede, a pesar de su engaño, pedir más tarde la nulidad del
contrato, porque la ley estima que el otro contratante ha sido
negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse
guiar por meras aseveraciones. Pero no sucede lo mismo si de parte
del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, como si
falsifica una partida de nacimiento para aparecer como mayor de
edad. En este caso —en que ninguna negligencia hay de parte del otro
contratante, porque no puede presumir la mala fe— la ley no permite
al incapaz ni a sus herederos o cesionarios alegar la nulidad
(art. 1685)199.

114
 Ducci, analizando el artículo 1685, dice que nos encontramos frente
a una situación especial. Aquí el dolo no ha llevado a la otra parte a
contratar o a contratar en condiciones desfavorables; el dolo ha
significado que la otra parte realice un contrato, querido por ella, pero
sin percatarse de que este adolece de un vicio de nulidad. La sanción
del dolo aquí no es anular el contrato sino, por el contrario, evitar que
este pueda ser anulado por la falta de una formalidad habilitante no
cumplida por dolo del incapaz200.

11.2. El dolo de los representantes

Si una persona contrata por intermedio de un representante y este

obra con dolo, ¿podría el representado demandar al otro contratante
pidiendo la nulidad del contrato? La jurisprudencia no ha dado una
respuesta uniforme. Por una parte, la Corte Suprema ha respondido
negativamente, porque, de acuerdo con el artículo 1448, lo hecho por
el representante se estima hecho por el representado. El artículo 1448
corroboraría la conclusión de que el artículo 1683, al hablar de las
personas que han intervenido a sabiendas en el acto nulo, no
distingue entre las que obran personalmente y las que lo hacen por
ministerio de otras201. Pero también y mayoritariamente se ha dicho lo
contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del acto
celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto
personalísimo y porque el representante sólo está autorizado para
ejecutar actos lícitos, y no ilícitos 202. En el mismo sentido se ha fallado
que: a) la prohibición para demandar la nulidad que establece el
artículo 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o
contrato, pero no al que ha sido representado convencional o
legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia inequívoca de
su voluntad203; b) que la voluntad o consentimiento la otorga el
representante; de modo que si el acto o contrato adolece de dolo, este
ha debido cometerse por el que expresó su voluntad. Este contratante
es, de acuerdo con este principio, el que sabe o ha debido saber el
vicio que invalidaba tales actos. De otra manera sería menester llegar
a la conclusión de que ese vicio del consentimiento es susceptible de
transferencia o de transmisión, lo que no puede aceptarse porque el
dolo es un elemento netamente personal; él pertenece, en forma
exclusiva, al que es sujeto de derecho 204; c) que tanto en la figura
115
jurídica llamada "representación" como en el mandato, al ejecutarse un
hecho o celebrarse un contrato no son los representados o mandantes
quienes hacen la declaración de voluntad; tal declaración es emitida
por los representantes o mandatarios. De modo que si uno de estos
últimos comete un dolo o una malicia, será solamente él responsable
de su actuación; la ley no autoriza en ninguna de estas instituciones
para que se obre, en virtud de cualquiera de estos títulos, en forma
dolosa o maliciosa. La sociedad no puede ser responsable por un
hecho doloso cometido por un exsocio y exempleado. La ley no faculta
para que, en virtud de un mandato o de una representación, se incurra
en la comisión de un acto ilícito. Sólo es responsable aquel que lo
ejecuta205; d) que al hablar el artículo 1683 del vicio que invalida el
contrato, el cual debe ignorar el contratante que interpone la acción,
no se refiere a la presunción de derecho de que la ley se supone
conocida de todos; el vicio de que habla ese precepto es de orden
material, tangible y objetivo. Por eso es que tal defecto sólo puede ser
conocido por las personas que celebren el acto o contrato. En
consecuencia, llámese el acto que pudiere cometer el representante
que, en su oportunidad, expresa su voluntad, de inmoral o de mala fe,
estos vicios no se transmiten ni se transfieren al representado y, por
tanto, este no puede estar obligado por un contrato al cual le afecten
tales vicios. El Fisco, persona jurídica de derecho público, puede
alegar la nulidad absoluta de los actos ejecutados o contratos
celebrados por sus representantes que supieron o debieron saber el
vicio que los invalidaba206; e) que la prohibición establecida en el
artículo del Código Civil, en orden a que la nulidad absoluta no puede
alegarla el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, que es a la vez sanción del
litigante inmoral, es de carácter restrictivo y personalísimo en atención
al móvil que la inspira. Por ende, no puede operar sino respecto de la
persona natural que celebró el acto o contrato a sabiendas del vicio
existente; toda otra mayor extensión que se le diera sería contraria a la
equidad, al imputar a alguien las consecuencias de un hecho ajeno en
que no le cupo intervención personal, tal como serían los casos del
heredero, del cesionario o del representado 207. A lo anterior los autores
agregan que nuestro Código en materia de representación sigue la
doctrina de la modalidad y no la de la ficción, y como según ella el acto
lo ejecuta o celebra el representante, es a este al que debe aplicarse
la sanción del artículo 1683 y no al representado. En cuanto al
argumento de que lo ejecutado por el representante "produce respecto

116
del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo"
(art. 1448), no tendría mayor fundamento, puesto que la sanción del
artículo 1683 no es un efecto del acto o contrato que deba alcanzar al
representado, sino una consecuencia de la actitud dolosa del
representante208.

La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de

una persona puede pedirse contra el representado; pero si el dolo del
representante da lugar a daños y perjuicios, estos sí que no podrían
pedirse al representado. Explica León Hurtado que si el acto jurídico
se celebra por intermedio de mandatarios o representantes legales, el
dolo cometido por estos alcanza a los representados y el acto será
anulable como si se hubiera cometido por el representado. Así lo
reconocen la doctrina francesa (Planiol y Ripert, Baudry Lacantinerie
et Barde, Laurent) y la nuestra (Stitchkin 209, Claro Solar210). El
representado debe soportar el riesgo de que su representante cometa
dolo, ya que goza de todas las ventajas de la representación. Esta
razón de equidad es el principal fundamento de la conclusión que
enunciamos, dice el mismo autor, puesto que en pura ciencia jurídica
podría sostenerse que el representado queda obligado cuando el
representante actúa dentro de sus facultades legales o de los términos
del mandato. No obstante, la equidad indica que el representado no
puede aprovecharse, por su falta de culpa, del dolo cometido en su
favor. El acto será, pues, anulable. Pero si además de la anulación del
contrato deben pagarse perjuicios, el representado no será
responsable, ya que si la representación es legal sería injusto hacer
responder al representado (generalmente incapaz) por los actos de la
persona que la ley designa comúnmente para protegerlo; y si es
voluntaria, el mandato no se le ha conferido para cometer el dolo. En
suma, concluye León Hurtado, el representado no se beneficiará con
el acto viciado de dolo, pues el otro contratante podrá pedir la
rescisión; pero tampoco deberá reparar los perjuicios que ocasione el
representante; sólo este quedará obligado. Debe tenerse presente, sin
embargo, que la doctrina y las legislaciones modernas tienden a hacer
responsable al representado de todos los perjuicios que el
representante ocasione a terceros en el desempeño de su gestión. Se
basan para ello en que el representado, por el hecho de aprovecharse
de la actividad ajena, debe soportar los riesgos que ello supone. Así lo
piensan Demogue y M. Planiol. Y algunos Códigos modernos lo han
reconocido para ciertos efectos, pero con limitaciones, pues se

117
considera la diligencia que haya tenido el representado para elegir
representante (art. 831 del Código alemán)211.

12. CONDONACIÓN O RENUNCIA DEL DOLO

Conforme al artículo 1465 "el pacto de no pedir más en razón de una

cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo, contenido en ella, si no se
ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale".

Si, por ejemplo, el mandante aprueba sin más la cuenta del

mandatario que en el desempeño de su cargo ha cometido dolo, no se
entiende este condonado; para que lo fuera y el acreedor (mandante)
no pudiera demandarle indemnización de perjuicios, sería necesario
que él liberara expresamente al deudor (mandatario) de
responsabilidad por los actos dolosos cometidos.

De la disposición transcrita, dice León Hurtado, se desprenden dos

conclusiones de interés: a) la condonación del dolo debe ser expresa;
lo que supone tener cabal conocimiento de su existencia, y b) la
condonación sólo es posible después de producido el dolo. Si no se
cumple con estos requisitos la condonación será ineficaz 212.

La parte final del art. 1465 dice: "La condonación del dolo futuro no
vale", es decir, el perdón o renuncia anticipada del dolo no vale;
adolece de objeto ilícito. Y así, por ejemplo, no se puede estipular en
un contrato que si la otra parte deja de cumplirlo dolosamente, no
podrá ejercerse acción en su contra; tal cláusula sería nula. El dolo
sólo puede perdonarse una vez cometido y conocido por la otra parte.
Si así no fuera sería corriente la inserción en los contratos de una
cláusula liberatoria del dolo.

La ley exige la condonación expresa para evitar las dificultades que

necesariamente se producirían en la práctica, pues el autor del dolo, o
el beneficiado con él, pretendería siempre que toda ejecución del acto
anulable debería mirarse como renuncia tácita a la acción rescisoria
por dolo213.

118
 13. PRUEBA DEL DOLO

"El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos

por la ley. En los demás debe probarse" (art. 1459). O sea, la prueba
del dolo incumbe al que lo alega. Y para esta prueba pueden
emplearse todos los medios admitidos por la ley ya que esta no ha
impuesto ninguna limitación, incluso por presunciones 214. Es más, dice
León Hurtado, las presunciones judiciales tendrán una importancia
decisiva, pues vendrán a suplir la insuficiencia de la prueba que
normalmente debe producirse, puesto que el autor del dolo cuidará de
disimular su delito215.

El dolo no se presume porque, en general lo que se presume es la

buena fe, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. Textualmente el Código Civil declara que "la buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse" (art. 707). La
disposición recién transcrita sobre la presunción de buena fe, aunque
se encuentra ubicada en el título "De la posesión", se ha entendido
que es una norma general; así lo revelan los términos amplios y
comprensivos en que está redactada, y porque sería absurdo presumir
la buena fe sólo en la posesión y no en otras instituciones, siempre
que especial y formalmente la ley no establezca lo contrario. El
carácter general o especial de una norma depende de su propia
naturaleza y no de su ubicación en una ley o en un Código.

Consagran una presunción legal de dolo, entre otras, las siguientes

normas:

— Artículo 94: "En la rescisión del decreto de posesión definitiva se

observarán las reglas que siguen: (...) 6ª. El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe",

— Artículo 143 inc. 2º: "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble

que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaración de nulidad origine",

— Artículo 706 inciso final: "el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario",

119
— Artículo 968: "Son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios: (...) 5º. El que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la
detención u ocultación",

— Artículo 1301: "Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna

disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de
nulidad, y de considerársele culpable de dolo",

— Artículo 2111: "Renuncia de mala fe el socio que lo hace por

apropiarse una ganancia que debía pertenecer a la sociedad; en este
caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere
mal éxito",

— Artículo 2261: "Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto

que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata",

— Artículo 2510: "El dominio de cosas comerciales que no ha sido

adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria,
bajo las reglas que van a expresarse: (...) 3a. Pero la existencia de un
título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: ...",

— Artículo 280 inc. 2º del C.P.C.: "Si no se deduce demanda

oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas
precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no
mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el
que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso
su procedimiento".

14. SANCIÓN DEL DOLO

14.1. Sanción del dolo determinante

120
 El dolo principal o determinante y obra de una de las partes vicia el
acto de nulidad relativa (arts. 1458 y 1682 inc. final). Esta última norma
dispone: "cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa".

14.2. Sanción del dolo obra de terceros

El dolo obra de terceros no vicia el acto, sólo da derecho a

indemnización de perjuicios: por el valor total de estos contra los que
los han fraguado, y por el valor del provecho que han reportado del
dolo contra los que se han aprovechado de él (art. 1458 inc. 2º).

Como dice Claro Solar, cuando la acción de perjuicios se dirige

contra la persona o personas que han fraguado el dolo, se persigue
con ella la indemnización de la totalidad del valor de los perjuicios,
según las reglas generales que rigen en las obligaciones nacidas del
delito civil (arts. 2314 y 2329). Cuando la acción de perjuicios se dirige
contra la persona o personas que se han aprovechado del dolo, sólo
puede reclamarse por ella la indemnización hasta concurrencia del
provecho que del dolo hayan obtenido. El art. 1458 aplica aquí la regla
general que el que recibe provecho del dolo ajeno sin ser cómplice en
él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho
que ha obtenido (art. 2316, inc. 2º)216. Un ejemplo fácil de entender de
dolo obra de un tercero y que corresponde a un caso real es el
empleado de un banco que con la finalidad de favorecer a algunos
parientes y amigos señaló en los depósitos a plazo tomados por estos
un interés muy superior al ofrecido al público en general 217.

Tradicionalmente se dice que no se sanciona con nulidad el dolo

obra de un tercero, pues, si así ocurriese, sufriría el efecto de la
nulidad la contraparte que no ha tenido intervención en él. Sin
embargo, Rozas observa que "La verdad es que es poco probable que
el otro contratante resulte perjudicado, ya que declarada la nulidad,
procede realizar las prestaciones mutuas. Pero, si de todos modos
resulta perjudicado, tiene acción de perjuicios contra el que fraguó el
dolo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1456 (sic),
que no distingue a quien se le concede la acción de perjuicios, y, en
consecuencia, hay que concluir que la está concediendo a todos los
perjudicados con el dolo, ya sea la persona en cuya voluntad se

121
ejerció o el otro contratante". La contraparte que nada ha tenido que
ver con el dolo "podrá perseguir la responsabilidad del tercero, autor
del dolo, haciendo efectiva su responsabilidad delictual o
cuasidelictual, consagrada en los artículos 2314 y siguientes del
Código Civil, ya que entre él y el autor del dolo no existe vínculo
jurídico preexistente"218.

14.2.1. El artículo 1458 inc. 2º, ¿se refiere sólo a los que obtienen
provecho a raíz del contrato en que se produjo el dolo, o comprende
también a los que de buena fe obtienen beneficios de ese dolo por un
contrato posterior?

Se ha discutido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, si

puede demandarse la indemnización de perjuicios a los terceros que
con posterioridad al contrato en que incide el dolo han celebrado de
buena fe contratos relacionados con la cosa y en razón de ello
obtienen provecho del dolo que se produjo en el primer contrato. En
otros términos, si el artículo 1458, inc. 2º, al decir que hay acción de
perjuicios contra las personas que se han aprovechado del dolo, ¿se
refiere sólo a los que obtienen provecho a raíz del contrato en que se
produjo el dolo, o comprende también a los que de buena fe obtienen
beneficios de ese dolo por un contrato posterior?

Como dice León Hurtado, si la acción se limita al primer contrato, el

artículo 1458 vendría a constituir una excepción al artículo 2316,
inciso 2º, que dispone, sin hacer distingos: "el que recibe provecho del
dolo ajeno, sin ser cómplice de él, sólo es obligado hasta concurrencia
de lo que valga el provecho". Si por el contrario se concluye que la
acción de perjuicios establecida por el artículo 1458, inc. 2º, alcanza a
los que con posterioridad celebren contratos en relación con la misma
cosa, tal disposición no sería sino la confirmación en materia
contractual de lo dispuesto en general para el dolo en el
artículo 2316219.

La jurisprudencia, dice el mismo autor, ha resuelto el asunto de

manera contradictoria. En efecto, se presentó a la decisión de
nuestros tribunales el siguiente caso: se constituyó una sociedad en
que uno de los socios (un conocido químico extranjero de apellido
Paraf) dijo aportar un invento, que en verdad no existía, pero como
este engaño hizo pensar en fabulosas utilidades, pues se trataba nada

122
menos que de extraer oro de los metales por un procedimiento
especial, las acciones de dicha sociedad subieron también de manera
fabulosa. Una vez que se descubrió el fraude, dos adquirentes de
estas acciones, que las obtuvieron de quienes también fueron víctimas
del engaño, demandaron a estos en juicios separados, para que les
restituyeran el provecho (diferencia de precio) que habían reportado
del dolo que se cometió en el contrato de sociedad. La primera
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, revocando
la de primera instancia, desechó la demanda, porque estimó que el
dolo debía producirse en el contrato celebrado por la parte que
pretendía la reparación y en la especie se había acreditado que el
demandado no había cometido dolo alguno 220. El dolo del primer
contrato no podría alcanzar a ningún otro posterior, pues "el dolo que
no tiene por objeto un determinado contrato y que no recae en él no
produce acción a favor de uno de los contratantes contra el otro". Y el
considerando décimo agrega equivocadamente, continúa León
Hurtado, "que la hipótesis de tener el dolo por objeto el contrato mismo
cuya nulidad se reclama, y de recaer en él, es la base de todas las
disposiciones contenidas en el citado art. 1458 del Código Civil, y, por
consiguiente, lo es también de la acción que él concede contra el que
ha reportado provecho del dolo, en los casos en que el dolo no es obra
de una de las partes"221.

En el segundo fallo222 se llega precisamente a la conclusión contraria

y se fija, sin duda, a juicio del mencionado autor, la buena doctrina. La
primera razón para pensar así está en el texto mismo de la ley. El
inciso 1º del artículo 1458 se refiere al dolo cometido por uno de los
contratantes, y en el inciso 2º, sin hacer distinciones de ninguna
especie, se refiere a "los demás casos" en que una o más personas
"se han aprovechado" del dolo. En seguida, "al hacerse devolver el
provecho producido por el dolo de un tercero, dando una garantía
eficaz a la buena fe, no infiere la ley en realidad a nadie ninguna clase
de perjuicio, puesto que en este caso se limita a la devolución del lucro
y puede evitar en casos de fraude como el de la negociación Paraf que
la fortuna de los particulares sea profundamente perturbada" 223. Esta
solución guarda perfecta armonía con lo que dispone el artículo 2316,
que al referirse a los delitos y cuasidelitos preceptúa que "el que recibe
provecho del dolo ajeno sin ser cómplice en él es sólo obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho", porque el legislador ha
querido que en ningún caso el fraude sea fuente de un provecho

123
legítimo224. La sola circunstancia de que el vendedor de la acción actúe
de buena fe, no es bastante para obtener la protección de la ley,
puesto que está lucrando con el dolo ajeno y el beneficio es, en
consecuencia, ilegítimo. Además, si se entendiera que en este inciso
2º se exige que el dolo incida en el contrato principal, volveríamos al
inciso 1º, es decir, al dolo principal, y el inciso 2º quedaría sin
aplicación. Y la buena fe, como decimos, tampoco influye para que no
se aplique este inciso, puesto que precisamente en este caso el dolo
es sólo incidental, porque el contratante está de buena fe; si él
conociera la existencia del dolo, este sería principal.

En resumen, concluye León Hurtado, entre los terceros que se han

aprovechado del dolo y que conforme con el inciso 2º del artículo 1458
deben indemnizar hasta concurrencia del provecho recibido, se
comprenden los que de buena fe (no han participado ni saben de la
existencia del dolo) y aun por un acto posterior obtengan beneficios
como consecuencia del dolo225.

14.2.2. Naturaleza jurídica de la acción por provecho del dolo ajeno,

¿restitutoria o indemnizatoria?

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la acción por provecho del

dolo ajeno, esto es, si el inciso 2º del artículo 1458 e inciso 2º del ar-
tículo 2316 consagran una acción restitutoria226 o indemnizatoria227. La
Corte Suprema en los casos Inverlink 228 resolvió: "aun cuando se está
en presencia de una acción derivada de la responsabilidad
extracontractual, ella no tiene la naturaleza de una acción
indemnizatoria propiamente tal, ya que la obligación de restituir no
está determinada por el monto de los perjuicios sufridos; tampoco
tiene una relación directa con el hecho ilícito cometido, puesto que el
tercero que debe restituir lo percibido no es el autor del daño. Esta
obligación se genera sólo por percibirse un beneficio producto del dolo
que ha sido cometido por otra persona. Así, es este provecho o
utilidad el que debe ser objeto de restitución, sin perjuicio de que
igualmente es necesario que se produzca un daño a la víctima, pero
este sólo opera como factor de delimitación del monto máximo a
restituir"229.

El carácter indemnizatorio o restitutorio de la acción por provecho del

dolo ajeno tiene, entre otras consecuencias, una manifestación en

124
materia de prescripción. En efecto, si se estima lo primero entonces,
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2332 del Código Civil, el
plazo para su interposición prescribirá en el lapso de cuatro años,
contado desde la perpetración del acto. Luego, si se sostiene que la
acción del inciso 2º de los artículos 2316 y 1458 es una de carácter
restitutorio, ya no le sería aplicable el plazo que se especifica en el
artículo 2332, sino que prescribiría de acuerdo a las reglas generales,
esto es, en cinco años, según lo dispone el artículo 2515 del Código
Civil230. Sin embargo, en los casos Inverlink, en que la Corte Suprema
dijo que se trataba de una acción restitutoria, aplicó el plazo de cuatro
años. Dijo nuestro más alto tribunal: "Que de lo expuesto fluye que en
el caso de autos la acción no se encontraba prescrita, puesto que la
utilidad que recibió el demandado sólo se concretó en el momento en
que recibió el pago de parte de Inverlink Corredores de Bolsa S.A., lo
que aconteció el 7 de febrero de 2003, siendo notificada la demanda el
25 de enero de 2007, por lo que a esa fecha no había transcurrido el
plazo de 4 años previsto en el artículo 2332 del Código Civil, motivo
por el que no existe el error imputado a los falladores" 231.

Concordamos con Pizarro cuando sostiene que no constituye

condición de la acción del artículo 2316, inciso 2º [y del artículo 1458,
inciso 2º], el emplazamiento de los autores del acto doloso. Basta con
que el juez de la causa en que se ejerce la acción restitutoria esté en
condiciones de calificar la concurrencia de un delito civil de los hechos
probados232.

14.2.3. La acción del artículo 1458 inc. 2º (dolo obra de terceros) y el

artículo 2330 (compensación de culpas)

Este punto también fue objeto de debate en el caso Inverlink y se

resolvió de la siguiente manera:

"En estos autos Rol 208-2007, acumulados a los Roles Nº 494-2007

y Nº 495-2007, seguidos ante el Segundo Juzgado de Viña del Mar
sobre indemnización de perjuicios por provecho del dolo ajeno, en
sentencia de 16 de diciembre de 2013, escrita a fojas 3006 del Tomo
VII, se acogió la demanda deducida por la Corporación de Fomento de
la Producción (Corfo), dirigida en contra de la Municipalidad de Viña
del Mar e Inversiones e Inmobiliaria 'Molin' Limitada, ordenándose a
las demandadas restituir a la parte demandante las sumas de

125
$1.840.784.895, la primera y $669.134.885, la segunda, montos que
se ordenó pagar con los reajustes de acuerdo a la variación del Índice
de Precios al Consumidor, en el período comprendido entre la
notificación de la sentencia de primer grado y el pago efectivo, más
intereses en igual periodo de tiempo. En el mismo fallo se rechazó la
demanda interpuesta en contra de GASVALPO S.A., sin costas. En
cuanto a las demandas reconvencionales dirigidas en contra de la
actora principal, Corporación de Fomento de la Producción (Corfo), se
acogió la excepción de prescripción opuesta por ésta, por haber
transcurrido el plazo establecido en la ley, por lo cual se negó lugar a
las demandas reconvencionales principal y subsidiaria, con costas. La
Corte de Apelaciones de Valparaíso, por sentencia de 6 de abril de
2015, escrita a fojas 3.321 y su rectificación de diecisiete del mismo
mes y año, escrita a fojas 3.333, rechazó los recursos de casación en
la forma deducidos por Corporación de Fomento de la Producción y
por la Municipalidad de Viña del Mar y confirmó el fallo de primer
grado, sin costas. En contra de dicha sentencia la parte Inversiones e
Inmobiliaria 'Molin' Limitada dedujo recursos de casación en la forma y
en el fondo, en tanto que la Municipalidad de Viña del Mar interpuso
recurso de casación en el fondo y, por su parte, la Corporación de
Fomento de la Producción, entabló recursos de casación en la forma y
en el fondo (...) resulta necesario mencionar desde ya los hechos que
los jueces de la instancia dejaron establecidos, siendo éstos los
siguientes (considerando 69º del fallo de primer grado, reproducido por
el de segunda instancia): a) Que existió una actuación dolosa
atribuible al Grupo Inverlink en contra de Corfo; b) Que producto de
ese acto doloso, la Municipalidad de Viña del Mar, Inversiones e
Inmobiliaria Molin Ltda., recibió, de parte de Administradora de Fondos
Mutuos Inverlink S.A., el pago del rescate de sus inversiones
ascendente a la suma total $2.496.579.342; c) Que tal suma fue
íntegramente pagada a las demandadas con dineros obtenidos
mediante actuaciones financieras fraudulentas cometidas en perjuicio
de la demandante, Corporación de Fomento de la Producción,
consistentes en la sustracción y venta de instrumentos financieros
pertenecientes a esta última; d) Que dicho pago no se habría
verificado de no mediar la descrita actuación delictiva, pues la
Administradora de Fondos Mutuos Inverlink S.A., no contaba con
recursos propios para responder de sus obligaciones; e) Que el
rescate realizado por Gasvalpo, se efectuó en un momento en que
existía liquidez por parte de Inverlink; f) Que por lo expuesto, la acción

126
impetrada es del todo procedente en los términos señalados por
la actora (...). En la especie, el provecho necesario para interponer la
acción de autos se manifiesta en que Inversiones 'Molin', gracias a la
sustracción y venta de instrumentos financieros de Corfo, logró
obtener el rescate de los fondos que había confiado al Grupo Inverlink,
pues por la insolvencia de esta última al mes de febrero de 2003 no
existía posibilidad alguna de que los inversionistas pudiesen recuperar
sus fondos (...). Decimoquinto: Que, como se ha dicho reiteradamente,
tratándose la acción deducida de una especialísima de carácter
restitutorio, no yerran tampoco los sentenciadores al no dar aplicación
a su respecto del artículo 2330 del Código Civil, en razón de
encontrarse acreditado que un funcionario dependiente de la
demandante (Corfo) Javier Moya Cucurella habría sido sobornado y se
coludió con personeros del Grupo Inverlink para sustraer los
documentos financieros, verificándose por ende negligencia de los
diferentes niveles ejecutivos de la Corporación de Fomento de la
Producción, como encargados de la custodia y control del patrimonio
de la institución. En efecto, el artículo 2330 del Código de Bello
establece que 'la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el
que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente', refiriéndose a la
disposición que lo precede donde se prescribe que 'por regla general
todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta'. La literalidad de las palabras
empleadas por el legislador, en el contexto que la emplea y guardando
la debida correspondencia y armonía entre las partes involucradas, no
permiten sino concluir que el daño a que hace referencia el
artículo 2330 (y cuya indemnización puede reducirse por negligencia
de quien lo padece), no es otro que 'todo' el 'daño' 'imputable a dolo o
malicia' de la persona que lo ha causado y es, por tanto, obligada a su
reparación. Pero en la especie no acciona la demandante contra quien
le ha causado un daño imputable a dolo o malicia ni puede pretender
la indemnización que eventualmente se reduciría por su propio actuar
negligente, sino que ejerce una que no tiene por objeto indemnizar un
daño sino la restitución del provecho que un tercero recibe del dolo
ajeno, acción especialísima a la que no alcanzan las disposiciones
cuya falta de aplicación se alega sino, al contrario, perfectamente
regulada por aquella disposición (el inciso segundo del artículo 2316
del Código Civil) que el recurrente sin razón entiende falsa y
erróneamente aplicada"233.

127
14.2.4. Constitucionalidad del artículo 1458 inc. 2º

Recientemente el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la

constitucionalidad de los incisos segundos de los artículos 2316 y
1458 rechazando un requerimiento de inaplicabilidad. En lo relevante
resolvió:

"I. LA IMPUGNACIÓN

Primero. Que en el marco de una casación en la forma y una apelación

contra una sentencia de primera instancia, recurso radicado ante la Corte
de Apelaciones de Santiago, British American Tobacco Chile Operaciones
S.A. ('BAT') ha objetado de inaplicabilidad del inciso segundo del
artículo 2316 del Código Civil, así como del inciso segundo del
artículo 1458. La primera norma recién anotada dispone que 'el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice de él, sólo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho', mientras que la segunda
establece que '[en] los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción
de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se
han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los
perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo'. A esta acción de inaplicabilidad han adherido otras
entidades públicas y privadas de los casi veinte demandados en la gestión
pendiente.

El asunto, resuelto en primera instancia, se enmarca dentro del

denominado 'caso Inverlink'. Éste se inició por el descubrimiento de
información privilegiada que recibía desde una secretaria del Banco
Central, el Gerente General de la corredora Inverlink. Los clientes del
grupo acudieron en masa a retirar sus recursos. Por falta de liquidez, los
ejecutivos de Inverlink realizaron, por una parte, operaciones triangulares
para vulnerar la prohibición de Corfo de invertir en instituciones no
bancarias. Por la otra, vendieron depósitos de Corfo sin su autorización,
para hacer frente a dichos retiros. Los hechos sucedieron el año 2003. El
monto sustraído a Corfo ascendió a 85 mil millones de pesos. Por ello se
iniciaron acciones civiles y penales. A la fecha, existen condenas civiles y
penales;

Segundo. Que BAT invirtió dineros en una corredora del grupo Inverlink.
Luego pidió el rescate de esos fondos.

Corfo alega, en la gestión pendiente, que el dinero con que la corredora le

restituyó los dineros invertidos a BAT, viene de dicha sustracción. El fallo

128
de primera instancia aplicó el inciso segundo del artículo 2316 del Código
Civil. Sostuvo que BAT recobró dinero por platas que Inverlink obtuvo
ilícitamente de la Corfo. Por ello, se aprovechó del dolo de Inverlink. Como
consecuencia de ello, concluye que Inverlink actuó con dolo. Y que hay
una relación de causalidad entre el dolo de Inverlink y el provecho de
BAT.

BAT sostiene que está de buena fe; que no hubo dolo de su parte; y que
tenía título para pedir la restitución;

Tercero. Que BAT sostiene dos argumentos constitucionales contra las

normas impugnadas. Por una parte, que éstas desconocen los títulos
legítimos. BAT hizo una inversión en base a un contrato válido. Y, por otra
parte, hizo una inversión con un pacto de retroventa. La normativa que
regula esta inversión (Decreto Ley Nº 1.328, artículo 16), establece que en
cualquier momento se puede rescatar la inversión. Por lo mismo, la
restitución es de dineros propios. BAT no ejerció una acción
reivindicatoria. Nuestro ordenamiento no castiga al que está de buena fe.
Sostiene que la devolución se hizo con dineros de Inverlink, no con
dineros de Corfo. Agrega que el dinero es un bien fungible; y que los
peritajes demuestran que la corredora del grupo Inverlink tenía más dinero
disponible que el sustraído a Corfo. Además, alega que sólo un mes
después de la devolución se supo lo del fraude a la Corfo. BAT no
participó en presuntos actos dolosos de Inverlink, ni se acreditó su
conocimiento. La cláusula de retroventa se activó un día antes del
vencimiento para evitar la prórroga;

Cuarto. Que una de las empresas que adhirió al recurso (Connors) alega
también que se vulnera el artículo 19 Nº 2 toda vez que hay un privilegio a
favor de Corfo al aplicar la norma impugnada, pues esta entidad estatal
invertía también en Inverlink; retiró fondos cuando el escándalo estalló; y
que Corfo actuó como acreedor de Inverlink y verificó créditos en la
respectiva quiebra. Connors también sostiene que la norma no es
razonable porque se pretende re victimizar a ciertas entidades por Corfo al
invocar esta normativa, en circunstancias que en dicha entidad estatal
fallaron sus controles. Finalmente alega desproporcionalidad, pues a la
Corfo le sustrajeron 84 mil millones, y ha logrado condenas, contra
distintas empresas, por 87 mil millones; (...)

III. LA REGLA DEL ARTÍCULO 2316 DEL CÓDIGO CIVIL

Sexto. Que lo anterior no nos impide decir algunas cosas sobre la

preceptiva impugnada. Esto lo haremos siguiendo a la Corte Suprema Y,

129
en particular, estableciendo como punto de partida el reproche que se
formula al artículo 2316 del Código Civil, en tanto éste plantea el núcleo
de las alegaciones vertidas por la parte requirente.

En efecto, dicha norma ha sido analizada por la Corte Suprema en casos

semejantes iniciados por Corfo. La Corte ha condenado a tres entidades
públicas (Municipalidad de Viña del Mar, Municipalidad de La Pintana,
Terminal San Antonio) y a una empresa privada (Chilquinta), a restituir los
dineros obtenidos en provecho por el dolo de Inverlink en el fraude a la
Corfo. Estas son las sentencias causas roles Nºs. 10347-2011; 4871-
2012; 6302-2010; y 7179-2015.

Al respecto ha señalado que se configura la acción que tipifica con

absoluta independencia de un ilícito penal (SCS Nº 10347-2011).

Asimismo, ha sostenido que para que opere se requieren tres requisitos:

que exista una actuación dolosa; que un tercero reciba provecho de ese
dolo ajeno; y que el que recibe el provecho no sea cómplice del dolo
(SCS Nºs. 10347-2011, 11723-2011).

Analizando los elementos de la figura, ha fallado que la regla es una

excepción en materia de responsabilidad extracontractual, pues hace
responsable a quien ha reportado beneficio de un acto doloso en el que
no ha participado (SCS Nº 6302-2010).

No exige dolo o culpa, porque el que realiza el dolo es un tercero; el que

debe restituir no es el autor del daño. Éste, sin embargo, recibe un
provecho, por eso debe restituir (SCS Nº 10347-2011).

En relación a su naturaleza jurídica, ha dicho que se trata no de una

acción indemnizatoria propiamente tal sino que de una acción restitutoria
(SCS Nº 10347-2011). La razón que ha dado es que la obligación de
restituir no está determinada por el monto de los perjuicios sufridos;
tampoco tiene una relación directa con el hecho ilícito cometido, pues el
tercero que debe restituir lo percibido no es el autor del daño (SCS
Nºs. 11723-2011, 10347-2011). También que el provecho es la ganancia
efectiva o neta, vale decir, aquella que supera el mero coste de la
inversión efectuada por la demandada (SCS Nº 6302-2010).

Respecto a la expresión 'sólo' ('sólo es obligado hasta concurrencia...'), es

empleada para resaltar que el tercero que obtuvo el provecho debe
responder exclusivamente por dicho beneficio y no por otros perjuicios
que se pudiesen haber causado a la última (SCS Nº 6302-2010).

130
El provecho puede ser un bien como una ventaja o su valor (SCS
Nº 11723-2011).

Del mismo modo, ha agregado que resulta indiferente el título a través del
cual el tercero recibe el beneficio (SCS Nº 11723-2011); (...)

V. NO SE AFECTA EL DERECHO DE PROPIEDAD

Octavo. Que BAT sostiene que la aplicación de la normativa impugnada

implica una verdadera expropiación. Se funda en que tiene contratos
legítimos, sin vicios. Que lo único que hizo fue activar la cláusula de
retroventa. No estaba obligado a devolver lo que es suyo;

Noveno. Que no compartimos dicho razonamiento por lo siguiente.

En primer lugar, no hay privación propiamente tal, pues BAT puede

verificar sus créditos en la quiebra. BAT conserva un crédito contra el
causante del dolo. También, porque 'el provecho' que exige el
artículo 2316 del Código Civil parte de la base que tiene una propiedad
que es obligado a restituir.

En segundo lugar, no puede haber expropiación sin actos de autoridad.

No hay expropiación entre privados. Por lo demás, para que opere la
norma impugnada es necesario que exista una sentencia judicial que
establezca todos los elementos que el precepto exige. No es autotutela de
una de las partes, ni del legislador.

En efecto, quien lo obliga a restituir, en definitiva, es la sentencia judicial

que establece que se dan los supuestos del precepto impugnado. De
hecho, en una demanda de Corfo contra Gas Valparaíso, no hubo
condena porque no acreditó la relación de causalidad necesaria entre
dineros y el provecho.

En tercer lugar, la norma objetada se construye sobre la base que en la

operatoria de ciertos contratos, hubo provecho por el dolo ajeno. Es eso lo
que contamina la situación jurídica, no necesariamente la validez de los
contratos. BAT pudo accionar contra Inverlink para recuperar la eventual
restitución a que sea condenada.

BAT mantiene incólume las acciones personales que emanan de sus

contratos con el Fondo Mutuo en que invirtió su dinero. Es un acreedor.
También puede accionar por indemnización de perjuicios. Corfo no

131
cuestiona la legitimidad de esos contratos. Desde este punto de vista, no
se afecta su derecho de propiedad.

VI. NO SE AFECTA LA IGUALDAD ANTE LA LEY

Décimo. Que también se reprocha a la norma vulnerar la igualdad ante la

ley. Se sostiene que Corfo también operaba con Inverlink; que retiró su
dinero. Que actuó como acreedor de Inverlink, verificando créditos. Y que
en realidad lo que pasó fue que en Corfo fallaron sus controles;

Decimoprimero. Que no compartimos dicho alegato, porque no tiene que

ver con algo que tenga la norma reprochada, sino con actuaciones del
demandante en estos autos. Ello es completamente ajeno a la
competencia de esta Magistratura;

VII. LA NORMA NO ES DESPROPORCIONADA

Decimosegundo. Que se sostiene que la norma es desproporcionada. El

alegato se funda en que no es un fin legítimo tomar dinero de otro para
restituirse; que lo menos gravoso es verificar créditos en la quiebra; y que
Corfo ha recuperado más dinero que aquel que se le sustrajo;

Decimotercero. Que en relación al primer argumento, es perfectamente

legítimo que en las relaciones comerciales el legislador reprima que un
tercero obtenga provecho del dolo ajeno, toda vez que rompe la buena fe
que debe existir entre los distintos operadores en los negocios que llevan
a cabo.

Lo importante es que la normativa que reprime la conducta, como en este

caso el artículo 2316 del Código Civil, establezca los suficientes
resguardos o garantías.

Ahora bien, como ya se indicó, estas garantías son de dos tipos. Por una
parte, debe haber una condena judicial. Por la otra, el precepto establece
estrictos requisitos que deben ser cumplidos para establecer dicha
condena;

Decimocuarto. En relación al segundo argumento, dada la ilicitud de un

aprovechamiento de dolo ajeno, la norma rompe con la posibilidad de
retener el provecho, obligando a su restitución. Lo gravoso debe ser
apreciado en relación a las conductas correctas que deban existir en el
comercio, no en relación a la comodidad o confort que pueda significar
para una de las partes su situación jurídica;

132
 Decimoquinto. Que en relación a la última parte del argumento de
desproporcionalidad, éste se funda en que Corfo habría obtenido ya más
dinero de lo defraudado. Sin embargo, no se han entregado al Tribunal
datos específicos y concretos que ratifiquen aquello. Y al contrario de este
dato, informaciones de prensa indican que en quince años de litigio, aún
falta por recuperar 30 mil millones de los 85 mil millones envueltos (Diario
El Pulso, edición del lunes 29.01.2018);

Decimosexto. Que, por todo lo expresado es que el requerimiento debe

ser desestimado en todas sus partes, tanto respecto de lo alegado en
torno al artículo 2316 del Código Civil como en lo concerniente al
artículo 1458 de dicho cuerpo legal, en tanto lo razonado
precedentemente es plenamente pertinente para rechazar también la
impugnación formulada a su respecto"234.

14.3. Sanciones especiales en caso de dolo

Hay casos en que la ley establece sanciones especialmente para el

dolo. Por ejemplo, el cónyuge que dolosamente ocultare o distrajere
alguna cosa de la sociedad conyugal, perderá su porción en la misma
cosa y será obligado a restituirla doblada (art. 1768); son indignos de
suceder al difunto el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del difunto, o le impidió testar y el que dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación (art. 968 Nºs. 4 y 5).

CAPÍTULO V NULIDAD POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO E

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

133
 El problema que tratamos en esta parte es resolver si junto con la
demanda de nulidad de un acto o contrato por vicios del
consentimiento, es posible además solicitar indemnización de
perjuicios.

Rodríguez Grez comienza señalando que en la nulidad relativa

procede la indemnización de perjuicios conforme a las normas de la
responsabilidad extracontractual y sobre los vicios del consentimiento
dice que "también es indudable que ellos pueden implicar mala fe o
negligencia de parte de uno de los contratantes. Tal ocurre, por
ejemplo, típicamente, con la fuerza y el dolo. Ninguna discusión cabe,
creemos nosotros, sobre que, en este supuesto, la responsabilidad
recae en el autor de la fuerza o del engaño. En caso de error la
cuestión es más difusa. Es difícil precisar si puede imputarse descuido
o negligencia al que lo sufre (error), sin la intervención de su
contraparte. El tal caso, la responsabilidad podría afectar al titular de la
acción de nulidad (el que insta por la nulidad) o al demandado de
nulidad (el que sufre sus consecuencias). No descartamos esta
posibilidad, ya que podría uno de los contratantes actuar de buena fe,
proporcionar toda la información necesaria, obrar lealmente y, sin
embargo, la falta de cuidado y diligencia del otro contratante, arrastrar
a un error que, en definitiva, invalida el acto. Por lo tanto, si ha habido
negligencia o descuido por parte de quien sufre el error, puede
hallarse en situación de tener que reparar los perjuicios que se causan
a su contraparte al demandar la nulidad del acto. (...) descartamos que
pueda reclamarse indemnización de perjuicios tratándose del error
impropio, obstáculo u obstativo, ni del error sobre la identidad de la
cosa específica de que se trata, ya que en ambas hipótesis hay una
equivocación compartida y la culpa de uno se compensa con la culpa
del otro (artículo 2330 del Código Civil, que admite la compensación
de culpas en materia extracontractual). Tampoco cabe indemnización
en caso de error accidental si descartamos la mala fe de quien se
beneficia con el error, porque para mantenerse en él ha debido
entender que la calidad que impulsaba a contratar concurría en la
especie (de lo contrario sería un contratante doloso). Por lo mismo,
habría culpas compartidas (ambos creen de buena fe que la calidad
accidental concurre) que se compensan. Finalmente, en el error en
cuanto a la persona, hay norma expresa (artículo 1455 inciso segundo
del Código Civil)"235.

134
 Sobre la tutela anulatoria e indemnizatoria Barahona señala que hay
casos en que el derecho a la indemnización se concede a la persona
contra quien se pide la nulidad. Así el artículo 1455 del CC, sobre error
en la persona "autoriza a la persona con quien erradamente se ha
contratado a recabar una indemnización, bajo el supuesto que allí se
indica: que esté de buena fe quien pide la indemnización. La buena fe
la entiendo como el equivalente a la ignorancia de parte de quien pide
ser indemnizado, de que su contraparte había padecido un error
respecto de su persona. Es decir, se trata de un supuesto de
protección de la confianza en favor de quien contrató de buena fe,
traducido en una indemnización en su beneficio, a fin de hacerlo
compatible con la protección del consentimiento íntegro, que es lo que
al final prevalece en la norma"236.

Pero, agrega el mismo autor, "también la acción indemnizatoria

podría intentarla la misma parte que demanda la nulidad del acto o
contrato. En estos casos el actor no queda satisfecho con sólo pedir la
nulidad, incluso con obtener la restitución en los términos de los
artículos 1687 y 1689 del CC, además reclama ser indemnizado de
todos los perjuicios que se han derivado de la celebración del acto o
contrato nulo. La nulidad relativa causada por dolo, como vicio del
consentimiento, puede calificarse en este grupo. El inciso segundo del
artículo 1458 del CC confiere la acción de daños y perjuicios a quien
ha sufrido el dolo, cuando éste no constituye un vicio del
consentimiento, lo que me lleva a concluir que este derecho también
se debe entender reconocido a la parte perjudicada en caso de que
efectivamente pueda pedirse la nulidad relativa por dolo. Dispone el
Código que '[e]n los demás casos el dolo da lugar solamente a la
acción de daños y perjuicios'. La palabra 'solamente' es indicativa de
que esta acción también está disponible en el caso del inciso primero,
es decir, cuando hay derecho para pedir la rescisión del acto o
contrato por haber sido inducido a celebrar un contrato por la
contraparte y esta inducción ha sido determinante para la celebración
del mismo. Se trata de una sanción a un comportamiento ilícito,
expresamente tipificado en la ley, prevista también explícitamente: la
de nulidad relativa del contrato establecida en favor de la contraparte
engañada, sus herederos o cesionarios (cfr. arts. 1458 y 1684 del CC).
Del hecho de que en esta disposición no exista una explícita referencia
a una acción indemnizatoria, no puede deducirse que quien tiene
derecho a pedir la nulidad relativa por esa causa no pueda pedir,

135
adicional o exclusivamente, la indemnización, si la reparación del daño
causado no queda satisfecha con la pura declaración de nulidad y el
cumplimiento de la restitución consiguiente. Es decir, quien puede
pedir la nulidad de un acto o contrato fundado en el dolo como vicio
del consentimiento está legitimado tanto para acumular a su acción de
nulidad relativa la acción indemnizatoria correspondiente, como para
pedir exclusivamente la indemnización. Los presupuestos de la acción
indemnizatoria descansan en que la inducción dolosa a la celebración
de un acto o contrato es un hecho ilícito, que está sancionado en el
artículo 1458 del CC como regla particular, y en el artículo 2314 del
CC como disposición general. Esta afirmación supone admitir que la
inducción dolosa es al mismo tiempo hecho ilícito y factor de atribución
del daño, pues constituye la malicia o intención positiva de dañar
exigida por las reglas generales"237.

En cuanto a la fuerza como vicio del consentimiento, Baraona dice

que, dado que nuestra doctrina y jurisprudencia estiman que ella, entre
otros requisitos, debe ser injusta (contraria al Derecho), cree que
permite impetrar una indemnización por parte de quien la padece. La
fuerza injusta no está amparada por el Derecho, por ello no sólo debe
autorizar a pedir la nulidad relativa del contrato, cuando es ilícita,
moral, grave y determinante, además es legítimo que quien la sufre
pueda ser indemnizado de los perjuicios que le ha acarreado un acto
como el descrito. Hay un acto ilícito que, si causa daño, califica en el
artículo 2314 del Código Civil238.

Respecto de los otros tipos de error, distintos del error in

personae (para lo cual hay norma expresa, art. 1455), Baraona piensa
que "en el error de tipo accidental la cuestión a elucidar es si en él
están involucrados ambos contratantes o solo uno de ellos. Pareciera
que si ambos están en error las culpas debieran compensarse, porque
mal podría la parte contra quien se pide la nulidad pedir ser
indemnizada si no se aseguró de la ausencia de error. Puede
afirmarse que existe un deber de verificar que efectivamente tal
cualidad concurra en la cosa, a riesgo de perder la expectativa de
celebrar un contrato válido, bajo ciertos supuestos, naturalmente.
Distinto es el caso de si la contraparte hubiese sabido del error. Hay
aquí una reticencia, que si no califica como dolosa, al menos podría
servir para atribuir daños, pues conociendo del error de su contraparte
no se lo advirtió. Por lo mismo, puede afirmarse que, en este caso,

136
quien pide la nulidad también podría demandar una indemnización de
daños y perjuicios, fundado en que se vio arrastrado a celebrar un
contrato nulo, si no apoyado en el dolo, al menos fundado en una
grave negligencia de la parte contraria. En cuanto a los errores
sustancial y esencial, el profesor Rodríguez Grez ha planteado que
tanto el error obstativo u obstáculo como el error substancial no
pueden dar lugar a indemnización, porque para que se dé este tipo de
errores, ambas partes deben padecerlo y por ello las 'culpas se
compensan'. Pero no lo creo así. Si el Código está dispuesto a
proteger el consentimiento en este caso, sin límites aparentes (no
existe norma expresa que exija a la excusabilidad del error, como en
otros sistemas), es válido preguntarse si la contraparte tiene derecho a
ser indemnizada. Creo que respecto de este tipo de error no
necesariamente ambas partes deben estar incluidas en él, porque
pueden surgir del hecho de que se confunda la realidad por sólo una
de ellas. Pienso que quien debe sufrir la nulidad del contrato, por error
esencial o substancial de su contraparte, podría pedir una
indemnización, bajo el criterio de que no es justo que sufra la privación
de la expectativa contratada, si al final no tuvo responsabilidad (culpa)
en dicho error. Los extremos que habría que establecer son, por una
parte, que quien yerra no haya sido inducido a contratar dolosamente
por su contraparte, y que su error pueda explicarse por una
negligencia inadmisible. Es necesario, además, que quien pide la
indemnización esté de buena fe, es decir, que no haya sabido, ni
estaba en posición de saber, del error que padeció su contraparte. De
otra manera habría aquí una reticencia, o al menos un
aprovechamiento del error ajeno, que no puede ser objeto de
protección"239.

Para León Hurtado la indemnización que se acuerda en caso de

error en la persona debería existir también para el error en la sustancia
o calidad esencial del objeto, pues tan justo es que se indemnice a la
persona con quien erradamente se ha contratado como al contratante
de buena fe que tiene la cosa respecto de cuya sustancia o calidad
esencial yerra el otro contratante, porque en ambos casos el que
acciona de nulidad reconoce su negligencia por no haberse
cerciorado, sea de la persona del otro contratante, sea de la sustancia
o calidad esencial de la cosa240.

137
 De la Maza se pregunta si bajo ciertas circunstancias, quien
demanda la nulidad por error puede, además, solicitar indemnización
de perjuicios. La respuesta, en su opinión, es afirmativa, y puede
demandar perjuicios bajo las reglas generales del título 35º del libro IV
del Código Civil, siempre y cuando la otra parte haya incurrido en una
conducta reprochable, y esto tendrá lugar cuando conocía o debía
conocer el error de la otra parte y no se lo comunicó 241. En un sentido
similar, continúa De la Maza, parece pronunciarse Claro Solar
considerando el caso de error sobre la persona en aquel supuesto en
que la persona con quien se contrata sabe del error de la otra y no se
lo comunica, señala Claro Solar que: "En este [...] caso habría dolo u
ocultamiento culpable de la persona con quien erradamente se
contrata; y ella estaría obligada según las reglas generales a
indemnizar los daños y perjuicios que hubiese sufrido el que
erradamente ha contratado con ella" 242. Es cierto, dice De la Maza, que
Claro Solar reflexiona en clave de dolo, sin embargo, es posible aplicar
el mismo razonamiento en caso de que la persona no conociese el
error, pero su ignorancia obedeciese a culpa grave, en cuyo caso no
se ve obstáculo para aplicar las reglas generales sobre delitos o
cuasidelitos243.

Para Domínguez el dolo puede, además de viciar la voluntad,

producir perjuicios a la víctima y por lo mismo las maniobras dolosas
no excluyen la acción indemnizatoria por responsabilidad delictual en
contra del autor y para obtener reparación de esos daños. Ambas
acciones son independientes y obedecen a sus propias reglas. Esta
acción de perjuicios obedece a lo que señala como norma de
responsabilidad. Su fundamento debe encontrarse en los principios
generales de la responsabilidad extracontractual de los arts. 2314 y
2329. En nuestro Código, cuando el dolo es obra de la contraparte,
nada dice el art. 1458 en cuanto a admitir además una acción
indemnizatoria tendiente a la reparación de los perjuicios que hayan
podido causarse con el dolo. Sin embargo, tal acción no puede
merecer dudas. El art. 1458 no puede interpretarse en el sentido de
que la acción de perjuicios sólo proceda en caso de que el dolo no sea
determinante o que sea obra de un tercero. En esos supuestos hay
claramente una acción de perjuicios por responsabilidad delictual; pero
también la hay si el dolo es determinante y obra de una de las partes,
porque la regla que impone la norma de validez solo determina el valor
del acto en protección de la libertad de la voluntad y subsiste la

138
responsabilidad. El art. 2317 inciso final señala que "todo fraude o dolo
produce la acción solidaria del precedente inciso" y, por lo mismo, un
dolo vicio del consentimiento, en que han incurrido varios, aunque
sean la contraparte de la víctima, conduce también a una acción de
responsabilidad por el daño causado y que es la consecuencia del
delito cometido. La admisión de esta acción de responsabilidad y su
carácter extracontractual es común en el derecho comparado. Esta
acción de responsabilidad es independiente de la acción de nulidad,
pues cada una tiene sus presupuestos y finalidades distintos. Ambas
pueden coexistir; pero también darse independientemente y la
circunstancia de deducir una no implica renuncia de la otra, ni el
desistimiento de una implica el de la otra. La acción de perjuicios tiene
su fundamento en el daño causado por el dolo. Ambas acciones
coinciden por los hechos; pero mantienen su independencia. La acción
por daño se produce por las maniobras ocurridas en la etapa de
formación del negocio y por lo mismo es precontractual 244.

Por su parte Prado también acepta la indemnización de perjuicios:

"La víctima de dolo causal puede optar por ejercitar la acción
anulatoria o los remedios por incumplimiento. Si opta por este segundo
camino, debemos entender que el vicio del contrato ha sido
confirmado, coherente con el interés de naturaleza particular que la
nulidad relativa cautela. Si la víctima del dolo causal o principal ejerce
la acción anulatoria en conjunto con la acción resarcitoria —sin
perjuicio de que pudiere ser discutible—, de conformidad al estado
actual de nuestro derecho, la parte debería obtener el resarcimiento de
acuerdo a las reglas y principios de la responsabilidad aquiliana,
quedando, así, completamente indemne. Ello no obsta a sostener que
la acción de nulidad es independiente o autónoma de la
indemnizatoria"245. Lo mismo postula en caso de error cuando este no
solo se configura como vicio de la voluntad, sino que impacta en el
contenido del contrato pudiendo derivar en incumplimientos
contractuales246.

139
 CAPÍTULO VI LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN MATERIA
TESTAMENTARIA

1. ERROR

Como dice Somarriva, el legislador se ocupa en el testamento

especialmente de la fuerza en el artículo 1007; en cuanto al dolo no
hay reglamentación especial y, por ende, se aplican las reglas
generales. Finalmente, trata del error entre los requisitos de las
asignaciones testamentarias en los artículos 1057 y 1058. Y ello
porque el error sólo vicia la asignación en que incide, pero no afecta al
resto del testamento247.

El artículo 1058 del Código Civil dispone: "La asignación que

pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita" 248.

Se contempla en esta disposición el llamado error sobre los motivos.

Esta disposición pone en claro que el error sólo afecta a la cláusula

testamentaria en que incide, y con base en ella se concluye que el
error vicia la asignación cuando es determinante. En efecto, el
precepto dice que el error anula la disposición si aparece claro que sin
él no hubiere tenido lugar.

Sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación,

no así el de derecho, en lo cual no se hace sino aplicar la regla
general del artículo 1452: "el error sobre un punto de derecho no vicia
el consentimiento".

140
 Para Domínguez, aunque no lo pide el art. 1058, el motivo que ha
determinado la disposición debe expresarse en el testamento. El
motivo determinante y erróneo debe constar del acto mismo mortis
causa, de modo que se rechaza en este punto toda prueba extrínseca,
encaminada a demostrar cuál fue el motivo que llevó al testador a
efectuar determinada asignación. Esta exigencia impide, desde luego,
la posibilidad de que el art. 1058 tenga aplicación práctica; pero al
mismo tiempo impide que con ayuda de elementos externos al
testamento se invalide fácilmente alguna de sus disposiciones 249.
Sobre esto Elorriaga dice que se trata de una conclusión bastante
lógica, pues para precisar o pensar que la disposición testamentaria
está motivada por un error de hecho, es evidente que el motivo debe
estar expresado en el testamento, puesto que es esto, precisamente,
lo que hace suponer que existe una equivocación del testador sobre el
particular250.

Como es sabido, el error en la persona no anula los actos jurídicos,

sino cuando ellos se celebran en consideración a la persona misma
(art. 1455), caso en el cual reciben el nombre de intuito personae.
Pues bien, las asignaciones testamentarias son actos intuito
personae y de allí que el error en cuanto a la persona del asignatario
vicie la disposición. El caso que se usa para ejemplificar es el
siguiente: la testadora estuvo a punto de naufragar, siendo salvada por
Pedro; deja un legado a Juan en la creencia de que fue este quien le
salvó la vida. Aplicando el artículo 1058, la asignación se tiene por no
escrita. Pero según lo preceptuado por el artículo 1057, "el error en el
nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona"251. Entonces no es nula la asignación
testamentaria si no existe duda respecto de la persona física del
asignatario, aun cuando concurra un error respecto a su nombre o
calidad. A contrario sensu, si existen dudas acerca de quién es la
persona asignataria, el error es vicio de la voluntad, por lo que el error
en la persona produce la nulidad del acto.

La jurisprudencia ha calificado de error en cuanto a la calidad de la

persona la circunstancia de creer legítimo a un hijo a quien se dejaba
una asignación, no siéndolo en realidad (era hijo, pero no legítimo).
Validó la disposición, en cuanto había error sólo en la calidad del
asignatario, lo que no bastaba para anularla según el artículo 1057252.

141
Domínguez pone el ejemplo de llamar sobrino al hijo de una prima; se
trataría de un error que no vicia la disposición 253.

2. FUERZA

El artículo 1007 del Código Civil dispone:

"El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es

nulo en todas sus partes"254.

Las expresiones "de cualquier modo" y "nulo en todas sus partes"

que utiliza el precepto han dado margen a encontradas
interpretaciones.

Para que la fuerza vicie el consentimiento o la voluntad debe llenar,

según los artículos 1456 y 1457, determinados requisitos: 1º La fuerza
debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición, mirándose como fuerza de este género todo acto que
infunde en una persona el justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave; 2º La fuerza debe ser injusta, y 3º Debe ser
determinante en la manifestación de la voluntad.

Algunos han sostenido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier

modo" que haya intervenido la fuerza, el testamento es nulo, está
queriendo significar que no es necesario que en este caso la fuerza
reúna los requisitos legales señalados, pues estas exigencias son
excesivas tratándose de un acto de última voluntad, no siendo
necesario un temor capaz de trastornar al causante, sino que bastaría
con que de los hechos se pueda deducir que el testador no ha
dispuesto de su plena voluntad o que la violencia que sobre él se ha
ejercido ha sido suficiente para hacerlo hacer lo que no ha querido 255.
Para Domínguez el art. 1007 es bastante comprensivo, desde que se
refiere al testamento en que, "de cualquier modo" haya intervenido la
fuerza, significándose así que los caracteres de ese vicio han de ser
apreciados con mayor latitud. Pero no se ha de concluir por ello que
cualquier violencia, aun leve, pueda constituir la causa perturbadora

142
de la voluntad del testador256. La Corte Suprema ha resuelto, sin
embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el testamento debe
llenar los requisitos exigidos por la ley, no existiendo a su respecto una
situación especial en este caso257.

El mencionado artículo declara que el testamento es nulo "en todas

sus partes" suscitando la cuestión de si se trata de una nulidad
absoluta o bien relativa. En principio esta nulidad debiera ser la
relativa. Esa es la sanción para los vicios del consentimiento por regla
general258. Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la
sanción, en el caso del artículo 1007, no es la nulidad relativa, sino
que la absoluta, basándose en dos argumentos: 1º La letra del
precepto, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes,
estaría indicando que se trata de la máxima sanción legal. Es el mismo
problema que plantea el artículo 2453 en la transacción al decir que es
"nula en todas sus partes" la transacción obtenida por violencia. La
expresión nula en todas sus partes también ha dado margen ahí para
sostener que la sanción es la nulidad absoluta. 2º Se agrega que la
trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento
ha movido al legislador a sancionarla con la nulidad absoluta. Es de tal
gravedad este vicio de la voluntad en el testamento, que es lógico
aplicarle la máxima sanción legal. Claro Solar cita a Fabres quien
sostiene que la nulidad establecida en el artículo 1007 para la fuerza
que ha intervenido en el testamento, es la absoluta, no la relativa; y lo
es porque siempre que la ley dice nulo sin otra calificación, se
entiende la absoluta; y porque la misma expresión ha empleado el
legislador en el artículo anterior para calificar el testamento del
impúber, del demente sujeto a interdicción, etc., sobre los que no
puede haber duda alguna que son nulos absolutamente 259. Pero, como
observa Gutiérrez, no existe entre los arts. 1006 y 1007 la armonía y
correlación que en ellos ve Fabre, pues en el art. 1006 la ley considera
la falta absoluta de voluntad en el otorgante, mientras que en el
art. 1007 considera los efectos de una voluntad efectiva pero viciada
por la fuerza de que se le ha hecho víctima 260. Para Somarriva, a pesar
de estos argumentos, parece más lógico concluir que la sanción es
siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el legislador la expresión
"nulo en todas sus partes" ha querido significar que, en presencia de la
fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no sólo lo es la
cláusula obtenida por fuerza. Esta interpretación explicaría también la
frase "de cualquier modo", que podría significar: sea que la fuerza

143
afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a alguna de
ellas, el testamento es nulo en su integridad. Agrega el mismo autor
que la historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma la
anterior interpretación, pues en el proyecto de 1853 sólo era nula la
cláusula testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador cambió de
criterio, y en semejante situación declara nulo el testamento en "todas
sus partes", o sea, en su totalidad. Y tiene importancia distinguir si
existe nulidad absoluta o relativa, primero en cuanto al plazo de
prescripción de ambas acciones: la nulidad absoluta se sanea por el
transcurso de diez años, y la rescisión, de cuatro. En seguida, la
nulidad absoluta puede ser solicitada incluso por el que tenga interés
actual en ello; la relativa sólo por aquel en cuyo beneficio fue
establecida, sus herederos y cesionarios 261. Claro Solar, luego de
recordar que el art. 1682 señala los únicos casos de nulidad absoluta,
hace ver que conforme al inciso final de la misma norma cualquiera
otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la
rescisión del acto o contrato. Por consiguiente, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en el testamento producen sólo nulidad
relativa, y no nulidad absoluta262.

Causal de indignidad para suceder del que por fuerza ha obtenido

una disposición testamentaria

El número 4 del artículo 968 declara indigno para suceder al que por

fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le impidió testar.

3. DOLO

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad

en el testamento; en consecuencia, deben aplicársele las reglas
generales del dolo como vicio del consentimiento: debe ser
determinante. En cuanto a que sea obra de una de las partes, ello no
tiene cabida en el testamento, por ser este un acto unilateral, en el
cual interviene la voluntad de una sola persona. Por tanto, el dolo para
viciar la voluntad del testador puede ser obra de cualquier persona, ya
que no existe contraparte. Quienquiera que sea el que se ha valido del
dolo para obtener una cláusula testamentaria en su favor, será nula la
disposición.

144
 Causal de indignidad para suceder del que por dolo ha obtenido una
disposición testamentaria

El número 4 del artículo 968 declara indigno para suceder al que por

fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria o le impidió testar.

CAPÍTULO VII LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO

Explica Barrientos que la singular naturaleza del consentimiento

matrimonial justifica que la disciplina tocante a los posibles vicios que
pudieren afectarlo sea propia y particular, diversa, pues, de la fijada
para la generalidad de los actos y declaraciones de voluntad, de que
trata el libro IV del Código Civil. Esta especial disciplina del
consentimiento matrimonial "viciado" se explica porque, en el
matrimonio, su propia naturaleza, determinada por sus fines, implica
que su objeto y los efectos suyos y propios, bajo la forma de derechos
y deberes recíprocos, se sitúan en las mismas personas de los
cónyuges y no en un campo operativo externo a ellos o de mero y
simple carácter económico y patrimonial, supuesto que ambos, con
sus mismas personas, aceptan y "consienten en recibirse el uno al otro
como marido y mujer" (art. 18 inc. 2º LMC)263.

1. Error264

145
 El artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil (LMC) dice:

"Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º Si

ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento".

1.1. Error acerca de la identidad del otro contrayente

Como se dijo, el artículo 8º de la LMC señala que falta el

consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

"1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro

contrayente".

La ley se ha puesto aquí en el caso más evidente de error de hecho,

cual es el de equivocarse en cuanto a la persona física del otro
contrayente, pues, en tal caso, ha habido un falso concepto acerca de
la identidad del otro contrayente en el momento de la celebración. Este
supuesto de error es difícilmente concebible, si bien pudiera darle una
mayor ocasión la celebración del matrimonio por poder, pero ello no
significa que sea imposible, pues bien conocido es el caso, siempre
puesto como ejemplo, del patriarca Jacob, que amaneció casado con
Lía cuando se hallaba desposado con Raquel (Génesis, 29, 15 y
ss.)265.

Rodríguez pone el siguiente ejemplo: hay error en la identidad física

si quiero casarme con Pedro y el día de la boda aparece Juan, que es
hermano gemelo suyo, y me caso con él creyendo que es Pedro 266.

Este error no cubre al que recae en una cualidad personal del otro
contrayente: al incluir la Ley Nº 19.947 una regulación expresa para el
error acerca de las "cualidades personales" del otro cónyuge pone fin
a la discusión que mantuvieron los civilistas chilenos, bajo el imperio
de la ley de 1884, en cuanto a si la expresión "identidad personal"
podía entenderse como comprensiva o no del error que recayera en
ciertas cualidades personales.

146
 1.2. Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro
contrayente

El artículo 8º de la LMC dispone que falta el consentimiento libre y

espontáneo en los siguientes casos:

"2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales

que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento".

La Ley Nº 19.947 sobre matrimonio civil incorporó este nuevo

supuesto de error como causa de falta de consentimiento libre y
espontáneo.

Sería el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la

persona con la que contrae nupcias es impotente o estéril.

En este tipo de error quedan descartadas todas aquellas cualidades

ligadas a la condición social, profesional, o económica de uno de los
contrayentes, al igual que su condición familiar, pues no se ve que
ellas puedan incidir en la naturaleza y fines del matrimonio 267.

Conocemos de un caso en que se pretendía la nulidad del

matrimonio fundado precisamente en el supuesto error acerca de
alguna de las cualidades personales del otro contrayente, sin embargo
ello fue rechazado. El caso es el siguiente: "Primero: Que la demanda
de nulidad de matrimonio deducida en lo principal de fojas 5 tiene su
fundamento fáctico en la circunstancia que el actor contrajo
matrimonio con la demandada el 25 de febrero de 2005, no obstante
haberla conocido un par de semanas antes, incurriendo en el error de
identidad de la persona de su cónyuge, ya que él se casó para vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, pero su señora no tiene la
mínima intención de tener hijos, además, ella es evangélica como toda
su familia y él es católico, por ello rechaza sus ídolos católicos. Desde
un punto de vista legal señala que su matrimonio es nulo toda vez que
el consentimiento no fue dado en forma libre y espontánea en los
términos expresados en el artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil que

147
considera que falta el consentimiento si ha habido error acerca de
alguna de las cualidades personales, que atendida la naturaleza y
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Claramente ha habido un error en las
cualidades personales de su cónyuge, que de no haber existido, no
hubiese celebrado el matrimonio. Segundo: Que en la letra b) del
artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil se contempla como causal de
nulidad del matrimonio cuando el consentimiento no hubiere sido libre
y espontáneo en los términos del artículo 8º del mismo texto legal,
especificándose en la demanda que no lo ha habido, por parte del
actor, toda vez que concurre la causal del Nº 2 del artículo 8º que
dispone que falta el consentimiento libre y espontáneo cuando ha
habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza y fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento. Tercero: Que la
cualidad en que incurra en error el contrayente respecto de su
cónyuge como lo señala Hernán Corral Talciani en artículo publicado
por la Academia Judicial de Chile sobre Seminario de la Ley Nº 19.947
de Matrimonio Civil debe ser una cualidad inherente a la personalidad
del cónyuge, de carácter permanente, y suficientemente grave como
para ser objetivamente determinante para consentir en el matrimonio,
por lo que cabe descartar desde ya, el supuesto error basado en la
circunstancia que la cónyuge no tiene la más mínima intención de
tener hijos, pues evidentemente la negativa de procrear
inmediatamente de celebrado el matrimonio aparece como una
legítima opción de una persona joven que prefiere privilegiar la
relación de pareja a la de formar una familia. Tal pensamiento, no
aparece de la contestación a la demanda ni de los antecedentes que
rolan en la causa, que sea permanente, pues la demandada no
descarta de manera categórica y absoluta la posibilidad de ser madre,
por lo que por este capítulo la demanda de nulidad resulta
improcedente. Cuarto: Que, en cuanto a la circunstancia de que el
demandante profese la religión católica y se trate de un creyente
activo de dicha religión con asistencia semanal a los oficios religiosos
y que la demandada sea evangélica, al igual, que toda su familia, que
rechaza sus ídolos católicos, llegando a las ofensas y, que no se
podrá contraer el sagrado vínculo en un templo católico, tampoco
puede ser constitutiva de un error de una cualidad personal, atendido
los fines del matrimonio, que haya sido determinante para contraer el
vínculo, atento que el celebrar una ceremonia de carácter religioso o

148
de otra índole, en caso alguno puede ser determinante de manera
objetiva en consentir en la celebración del matrimonio, más aún
cuando en el actual régimen matrimonial, para quien profesa
férreamente una religión determinada, como lo asevera el actor, existe
la opción de casarse exclusivamente por el credo que profesa, esto es,
la religión católica, ya que conforme al artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, si el matrimonio se celebra ante una entidad religiosa
que goza de personalidad jurídica, produce los mismos efectos que el
matrimonio civil. No resulta verosímil, que dos personas adultas,
aunque se hubieren conocido dos semanas antes de contraer
matrimonio, al menos hayan reparado en la forma en que se
manifieste el consentimiento, pues es de una publicidad y notoriedad
evidente que en Chile, antes y después de la nueva legislación
matrimonial, que existía la vía civil y la religiosa para celebrar el
vínculo matrimonial. Tampoco resulta serio que siendo el matrimonio la
base de la sociedad civil, se pretenda objetar su celebración, por una
vía, que contempla causales extremadamente graves para su
anulación, que en caso alguno se puede recurrir por la
irresponsabilidad de no conversar acerca de temas que si bien son de
importancia para la convivencia futura, no constituyen errores
equivalentes a la impotencia coeundi (imposibilidad de efectuar el acto
sexual), que sí es un elemento que es determinante, desde un punto
de vista objetivo, para contraer matrimonio, de modo que su presencia
atenta contra el consentimiento libre y espontáneo. Quinto: Que el
autor Carlos López Díaz, en su obra Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, en el Tomo I, al tratar el tema del
consentimiento libre y espontáneo como requisito de validez del
matrimonio, señala como casos de error en las cualidades personales
del contrayente tan graves y determinantes como los siguientes:
impotencia coeundi, enfermedades gravísimas que atentan contra la
naturaleza y fines del matrimonio, conducta depravada, prácticas
homosexuales y convicciones morales y religiosas. Sin perjuicio, que
pueden existir otras situaciones tan o más graves que las antes
enunciadas. Deteniéndose el referido autor en las convicciones
morales y religiosas, exige que ellas sean de tipo fundamentalista, en
el sentido que signifiquen una restricción a la libertad de uno de los
cónyuges o de los hijos; se trata de exigencias desmesuradas, de tal
envergadura o magnitud que ellas coarten la libertad del otro o puedan
llegar a constituir una amenaza a la convivencia pacífica de los
contrayentes. La verdad es que, en la especie fluye más bien una

149
intolerancia por parte del actor a un error en las cualidades personales
de la cónyuge, desde que el hecho de que otra persona profese otra
religión, objetivamente no constituye un ataque a la libertad del otro
cónyuge ni una amenaza, 'per se', a la convivencia. Si esa convicción
llega a extremos de no tolerarla por ser evangélica no puede estar
habilitado para solicitar la nulidad del matrimonio, pues en definitiva
quien ha incurrido en la causal, ha sido el propio solicitante, por lo que
le está vedado accionar, pues solo puede demandar por este motivo el
cónyuge que incurre en el error. Los hechos sobre los que se basa la
petición de nulidad no alcanzan para estimar que las convicciones
religiosas de la demandada sean las que impidan una convivencia
armónica entre dos personas que profesan religiones distintas, pues lo
normal es que se respeten y toleren sus creencias, el pretender
imponer una sobre otra (en este caso la católica sobre la evangélica),
no autoriza a quien pretende imponerla, utilizar dicha circunstancia
para anular su matrimonio"268.

2. Fuerza269

El artículo 8º de la LMC dispone que falta el consentimiento libre y

espontáneo en los siguientes casos:

"3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del

Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vínculo".

Esta disposición ha reformulado la que se contenía en el antiguo

número 2 del artículo 33 de la ley de 1884, al agregarle la frase a partir
de la palabra "ocasionada".

Ramos explica que el agregado de la "circunstancia externa" tuvo

por objeto permitir la disolución del matrimonio de una mujer que se
casa embarazada y que lo hace por la presión social, que mira con
malos ojos el que una mujer soltera sea madre270.

3. DOLO
150
 La ley de matrimonio civil no contempla el dolo como vicio del
consentimiento, porque ello "significa poner en peligro la estabilidad
del vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que
preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar
que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio" 271.

CAPÍTULO VIII LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL ACUERDO DE

UNIÓN CIVIL

1. ERROR

Falta el consentimiento libre y espontáneo "si ha habido error en la

identidad de la persona del otro contrayente" (art. 8º letra a) de la Ley
Nº 20.830 sobre Acuerdo de Unión Civil), lo cual se justifica
plenamente por tratarse de un contrato intuitu personae.

Respecto del error, el art. 8º de la Ley de Matrimonio Civil, a

diferencia de la ley de acuerdo de unión civil, también lo admite
"acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento".

Quintana se pregunta: "¿se podría alegar como vicio del

consentimiento el error en la identidad moral o psíquica del otro
contrayente? Estimo que sí, dado que la persona es una entidad
151
integrada no solo por su corporeidad" 272. Disentimos de ello, pues la
diferente redacción en este punto entre las leyes de matrimonio civil y
de acuerdo de unión civil pone en evidencia que la nueva ley quiso
excluir la segunda causal de error, no se trató de un descuido
legislativo. La razón de fondo seguramente radica en que el legislador
entendió que esta causal no se aplica al acuerdo de unión civil desde
que en sede matrimonial ella dice relación con "cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio...", en
circunstancias que la regulación del acuerdo de unión civil apunta
fundamentalmente a los aspectos o efectos patrimoniales de la vida en
común no estableciendo los fines de vivir juntos y procrear, como
sucede en el matrimonio. No habiendo tales fines en la nueva figura no
tenía sentido incorporar este segundo tipo de error.

Barrientos hace un detallado estudio de la historia de la ley sobre

este tema que por su importancia nos permitimos transcribir. Anticipa
que la exclusión de este segundo tipo de error fue una decisión
expresa de los legisladores y además de contraria a la libertad de las
personas, difícilmente razonable de cara a justificar que no constituya
una discriminación frente a quienes contraen matrimonio 273. Se lee en
la obra de dicho autor: "ni en el proyecto presentado por el senador
Allamand ni en el del Presidente de la República se incluía una
disposición concreta para tratar de los 'vicios del consentimiento', y
que fue en el curso del primer trámite parlamentario cuando se
decidió, en la Comisión de Legislación del Senado, incorporar un
artículo para tratar de esta cuestión. En su primera versión, el
reconocimiento del error como vicio que impide la formación de un
consentimiento libre y espontáneo, se definía simplemente como un
error que recaía en la persona del otro contrayente. El texto de esa
versión era: 'Si ha habido error acerca de la persona del otro
contrayente'. Durante el segundo trámite constitucional, en la Comisión
de Legislación de la Cámara de Diputados se discutió esa redacción,
en particular, desde la perspectiva de si había de incluirse o no al error
en una cualidad personal del otro contratante. Se oyeron y defendieron
tres opiniones: a) quienes estimaban que, a imagen de la ley de
matrimonio civil, debía ser considerado: 'El Profesor Cristián Lepín
señaló que existe una insuficiente regulación del error y de la fuerza.
El Acuerdo de Vida en Pareja es un contrato celebrado intuito
personae. Recordó que en la nueva Ley de Matrimonio Civil se
incorporó el error en la persona como determinante de la nulidad de

152
matrimonio'; b) quienes consideraban que debía ser excluido: 'El
profesor Mauricio Tapia manifestó que en materia de vicios del
consentimiento no se prevé el 'error en las cualidades personales', que
sí se contempla en el matrimonio (art. 8º Nº 2 LMC). Personalmente no
está de acuerdo con este tipo de error en las cualidades, que está
inspirado en el derecho canónico, y que envuelve en realidad una
causal de divorcio disfrazada de nulidad [...] En su opinión, esta causal
relativa a las 'cualidades personales' no debería reconocerse en el
AVP'; y c) quienes, en fin, juzgaban que este género de error debía
quedar sujeto al arbitrio judicial: 'Es preferible aludir solo al error en la
persona del otro contrayente, con el fin que los jueces determinen si
comprende o no las cualidades esenciales del otro contrayente'. En
ese contexto, los diputados Rincón y Chahín presentaron una
indicación, inspirada en la idea de que había de seguirse el modelo de
la ley de matrimonio civil, pero con exclusión del error en las
cualidades personales, de modo que era preciso modificar la regla
para que ella sólo se refiriera al error 'en la identidad' de la persona:
'Los diputados señores Rincón y Chahín formularon indicación para
sustituir en la letra a) la frase 'acerca de la' por la siguiente: 'en la
identidad de la'. Los diputados autores de la indicación explicaron que
esta tiene por propósito mantener la misma redacción que existe en el
caso del matrimonio, que en el artículo 8º Nº 1 de la ley de matrimonio
civil, contiene una norma similar. Asimismo, se desecha la causal Nº 2
del artículo 8º de esa ley'. Esta indicación fue aprobada, con solo un
voto en contra y una abstención. En tercer trámite constitucional, el
Senado la rechazó y revivió el texto originario, pero, finalmente, en
Comisión mixta se aprobó el texto según la redacción que le había
dado la Cámara de Diputados (Boletines Nºs. 7.011-07 y 7.873-07,
refundidos). De este modo, el único error que vicia el consentimiento
en el acuerdo de unión civil es el que recae en la identidad del otro
contrayente"274.

Agrega Barrientos que en la decisión de no incluir el error en una

cualidad personal pesó, probablemente, la opinión de quienes
entendían que ese género de error no obedecía más que a una
influencia del derecho canónico sobre la ley de matrimonio civil. Una
influencia que, por lo demás, no se veía con buenos ojos. En este
sentido, la Comisión de la Cámara de Diputados tuvo presente, como
se ha dicho, la opinión del profesor Mauricio Tapia: "Tampoco
debieran ampliarse las nulidades a aquellas previstas para el

153
matrimonio, y tomadas del derecho canónico, que no son más que
causales de divorcio encubiertas (por ejemplo, el 'error en las
cualidades personales')"275.

Especialmente crítico de la decisión adoptada por el legislador se

muestra Barrientos, ya que las razones para no tratar del error en una
cualidad personal, como causa de nulidad del acuerdo de unión civil,
estuvieron condicionadas por una cierta lectura de la ley de
matrimonio civil y, desde tal perspectiva, dan cuenta de una visión
ideologizada que pasó por alto una mirada desde el mismo derecho de
las personas. Explica: "Si usted yerra en una cualidad personal, que
ha sido determinante para que concluya el acuerdo de unión civil, su
misma persona resulta afectada por ese error, y adviene herida su
libertad, en cuanto que su proyecto personal de vida descansa en una
cierta falsedad, que no le es atribuible ni imputable. Así, si el derecho
no reconoce que ese error afecta a su propia persona, y hace que el
acuerdo sea válido y genere sus afectos, es su persona la afectada, y
es su libertad personal y sus derechos esenciales los que resultan
oprimidos y menguados. Pero aún hay más: si usted conviviente civil,
que ha errado en una cualidad personal, ha de convivir válidamente
con su libertad herida, ha de soportar la injustificada discriminación
que significa que si usted hubiera contraído matrimonio, sí que su
libertad habría sido respetada, que en esto la ley ha consagrado, en
relación con el matrimonio, una clara discriminación" 276.

2. FUERZA

Falta el consentimiento libre y espontáneo "si ha habido fuerza, en

los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil" (art. 8º letra
b) de la Ley Nº 20.830).

En relación con la fuerza, la ley de matrimonio civil agrega que ella

sea "ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vínculo", lo cual no se
contempla en la nueva ley de acuerdo de unión civil.

De las normas citadas se desprende que la causal de nulidad en el

matrimonio es bastante más amplia que la causal regulada a propósito

154
de los acuerdos de unión civil, ya que en este último evento no hay
nulidad si la fuerza ha sido ocasionada por una circunstancia externa
determinante para consentir.

3. DOLO

Al igual que sucede en el matrimonio, la ley de acuerdo de unión civil

no reconoce el dolo como vicio del consentimiento, pues entiende que
en esta sede es igualmente aplicable lo dicho para excluirlo allá.
Aceptar el dolo "significa poner en peligro la estabilidad del vínculo
matrimonial [y del acuerdo de unión civil], ya que es normal que en las
relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de
este vicio"277.

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