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Master : Juriste en Droit maritime et des Transports

Module : Droit de l’entreprise

Exposé sous le thème

Réalisé par : Encadré par :

Balôbe KARIM Professeur


Guenbour SAIDA

Promotion 2019/2020
2
LISTE DES ABRÉVIATIONS

AG : Assemblée Générale

Al. : Alinéa

Art. : Article

CA : Conseil d‟administration

Càd : c‟est-à-dire

Cass.com : Cour de Cassation, chambre commerciale

CCM : Code de Commerce marocain

CS : Conseil de surveillance Président du Conseil d‟administration

DG : Directeur Général

PCA : Président du conseil d‟administration

PDG : Président-directeur général

RJDA : Revue Juridique de Droit des Affaires

3
SOMMAIRE

INTRODUCTION GÉNÉRALE

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE : La faute de gestion ; notion protéiforme et


délicate à cerner

PREMIÈRE PARTIE : La responsabilité des dirigeants pour faute de gestion


dans une SA en état in bonis

Section 1 – Structure moniste : SA avec conseil d‟administration

Section 2 – Structure dualiste : SA duo directoire – conseil de surveillance

Section 3 – La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants pour faute de


gestion

DEUXIÈME PARTIE : la responsabilité des dirigeants pour faute de gestion


dans une SA en difficultés

Section 1 – L‟action en comblement de passif

Section 2 – La mise en œuvre de l‟action en comblement de passif

CONCLUSION GÉNÉRALE

4
INTRODUCTION GÉNÉRALE
L‟environnement socio-économique actuel, la mondialisation, et la
concurrence accrue, et l‟environnement juridique des entreprises ainsi que les
rapports entre les différents acteurs qui se complexifient, tous ceux-ci sont des
facteurs qui amènent les dirigeants sociaux, à l‟occasion de leurs fonctions aussi
valorisantes qu‟elles soient, à prendre des décisions rapides au quotidien, ce qui
implique par conséquent de prendre des risques, de négligence ou d‟omission, et
par-là de grandes responsabilités de plus en plus complexes, et multiplie alors
les occasions de litige et de mise en cause de ces dirigeants, sachant qu‟un litige
peut compromettre l‟avenir de la société, mais aussi l‟avenir personnel du
dirigeant. Les dirigeants qui agissent au nom, pour le compte et dans l‟intérêt de
la société qu‟ils servent, sont donc appelés à répondre à leur responsabilité.
Les dirigeants légaux, dits encore dirigeants de droit ou mandataires sociaux1,
doivent donc agir dans le strict respect des dispositions législatives ou
réglementaires applicables à la société ainsi qu‟ils sont tenus de se conformer
aux prescriptions de ses statuts. En outre, ils doivent faire preuve bien
évidemment de compétence, de diligence pour assurer la bonne marche des
affaires de la société. Dans la SA, il s‟agit du PDG, directeur général, membres
du conseil d‟administration, membres du conseil de surveillance, directoire et
son président.
Pour ces administrateurs (membres du conseil d‟administration), membres du
directoire ou de surveillance, l‟alinéa premier de l‟art. 352 de la loi no 17-952
relative aux sociétés anonymes, les tient responsables, individuellement ou
solidairement, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux
dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes,

1
En fait, je ne m‟arrêterai plus sur la distinction entre les dirigeants de droit et les dirigeants de fait pour la
simple raison qu‟elle perd de son importance au niveau de la responsabilité, puisque l‟art. 702 de la loi 15-95
formant code de commerce marocain, les met sur le même pied d‟égalité.
2
Dahir n° 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 août 1996) portant promulgation de la loi n° 17-95 relative aux
sociétés anonymes, Bulletin officiel n° 4422 du 4 joumada II 1417 (17 octobre 1996).

5
soit des violations des statuts, soit des fautes dans leur gestion. A cet égard, il
convient de préciser d‟emblée que nos développements se limiteront aux fautes
commises par les dirigeants dans la gestion, par ailleurs, si d'une manière
générale, les règles en matière de responsabilité générée à l‟occasion de ces
fautes sont communes à l'ensemble des dirigeants de sociétés commerciales,
seules les sociétés anonymes retiendront notre attention. Plantons alors de prime
abord le décor en effectuant un survol bref sur ce type de sociétés, objet de notre
étude.

La dénomination même de cette société prête à confusion. En fait, une


société de ce type n‟est jamais anonyme, de manière qu‟elle est, comme presque
toutes les autres sociétés, connue de tous et astreinte à de nombreuses mesures
de publicité (information des tiers notamment). Cependant, ce sont les
actionnaires qui peuvent être anonymes, en ce sens que c‟est une forme
sociétaire dans laquelle il n‟est pas nécessaire de connaître la personnalité des
autres fondateurs ou actionnaires pour développer un projet d‟entreprise en
commun, contrairement aux sociétés de personnes et à leur fonctionnement basé
sur l‟intuitu personae.
La SA représente l‟archétype des sociétés de capitaux. Apparue au XIXème siècle
à une époque d‟expansion économique due à la révolution industrielle, où la
recherche et la mise en commun de capitaux importants étaient indispensables
afin de créer des entreprises de grande taille rendues obligatoires par les
avancées technologiques générées par le progrès scientifique. Elle a donc
certainement rendu possible la concentration de capitaux indispensable au
développement du capitalisme moderne3, et en a été ainsi « le merveilleux
instrument », et c‟est pour cette raison qu‟elle a parfois été considérée comme «
la plus grande découverte » de l‟époque contemporaine en ce qu‟elle a favorisé

3
G. RIPERT, « Aspects juridiques du capitalisme moderne », 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1951. La formule de Ripert
n‟a jamais été sérieusement contestée : la société anonyme a été « le merveilleux instrument du capitalisme
moderne »

6
le développement industriel et commercial. Elle a marqué le triomphe du
capitalisme libéral. Succinctement, c‟est la société de capitaux par excellence4.
Elle est certainement la forme juridique qui régit les entreprises les plus
différentes en termes de taille, et qui permet de mobiliser des fonds importants
pour des projets de grande envergure, et soit principalement adaptée aux projets
à fort potentiel de développement. Elle constitue donc l‟« armature juridique »
de l‟entreprise de grande taille et elle représente parfois, dans l‟esprit des
investisseurs, un simple « produit financier »5.
En effet, elle constitue un moyen de réunir des capitaux et d‟associer des
épargnants afin de réaliser une activité industrielle et commerciale, sans leur
faire courir un risque illimité. Les actionnaires vont apporter de l‟argent à la
société dont ils seront, en conséquence, tous propriétaires. Cet argent, ils
espèrent qu‟il va leur en rapporter davantage, grâce aux bénéfices que va réaliser
la société.

Les insuffisances qu‟a connues le droit commercial de 1913 qui ne consacrait à


la SA que les deux articles 50 et 51, ainsi que les lacunes de la comptabilité, ont
poussé le législateur à intervenir par la promulgation du dahir de 11 août 1922
relatif aux sociétés de capitaux qui a rendu applicable au Maroc la loi française
de 24 juillet 1867 relative à la société anonyme. Actuellement, nous disposons
désormais d‟une loi spéciale consacrée à la seule SA, il s‟agit de la loi n°17-95
promulguée par le dahir n° 1-96-124 du 30 août 19966, qui est venu combler un
grand vide juridique en ce qui concerne cette forme de société qui était
auparavant réglementée par le dahir de 1922. Depuis la promulgation de la loi no
17-95 du 30 août 1996, ce sont deux modes d‟administration qui existent pour
les sociétés anonymes, et ce sont les statuts qui prévoient le mode à adopter, à

4
Hassania CHERKAOUI, « La société anonyme », 1997, p 16
5
X. DIEUX, « La société anonyme : armature juridique de l‟entreprise ou “produit financier” ? » 1993, p. 63
6
B.O. n° 4422 du 17/10/1996, p. 661.

7
savoir la SA de type classique avec conseil d‟administration (CA), et SA avec
directoire et conseil de surveillance (CS).

L‟originalité, la spécificité et la réussite de la société anonyme résident aussi


dans la lourdeur de la technique de son organisation et de sa gestion, de manière
qu‟elle est fortement hiérarchisée, avec des pouvoirs légaux détenus par une
structure d‟organes différents superposés qui en assurent le fonctionnement :
l‟assemblée générale, le conseil d‟administration (rouage le plus important en
fait qui gère la société), et le directeur général ou le directoire. Une répartition
donc stricte des pouvoirs entre ces trois organes principaux de la société
anonyme permet d‟apporter une certaine rigueur dans la gestion de l‟entreprise,
et d‟assurer par conséquent une bonne protection des tiers, non seulement mais
de l‟ensemble des stakebolders de la société, et c‟est ainsi que l‟organisation des
sociétés anonymes atteint un haut degré de sophistication par rapport à
l‟architecture souvent rudimentaire des sociétés de personnes.

Après cette brève mise en perspective, la problématique de notre sujet


s‟articulera autour de l‟appréciation de la faute de gestion dans les sociétés
anonymes. De ce fait nous sommes en position de se poser les questions
suivantes : qu‟est-ce que c„est une faute de gestion ? Quels sont les faits
générateurs de la responsabilité pouvant être engendrée par ce type de fautes ?
Et quelles sont les mécanismes de mise en œuvre de cette responsabilité,
notamment les actions auxquelles les dirigeants, ayant commis des fautes de
gestion, peuvent s'exposer ?

Pour répondre à ces questions, il s‟avère bien plus pertinent de braquer dans un
premier temps la lumière sur la notion de faute de gestion, en vue d‟en apprécier
le périmètre. Après, mon plan je le scinderai en deux parties dédiées aux
responsabilités pouvant être déclenchées par la faute de gestion, la première
dans une SA solvable dite in bonis et la seconde dans une SA en difficultés, càd

8
qui fait déjà l‟objet d‟une procédure collective de redressement ou de
liquidation.

– Chapitre préliminaire – la faute de gestion : notion


protéiforme et délicate à cerner
Hormis les cas où les dirigeants peuvent engager leur responsabilité pour
avoir enfreint des dispositions légales ou réglementaires, ou encore pour avoir
violé les statuts, dans lesquels (cas), en pratique, les mises en cause de dirigeants
sont très rares et donnent lieu à peu de contentieux, car le contenu des fautes y
figurant (dans ces cas) semble aisément déterminable, puisqu‟il suffira pour
prouver un tel manquement de comparer le contenu de la disposition légale,
réglementaire ou statutaire au comportement du dirigeant, la responsabilité des
dirigeants à l‟égard de la société ou des associés est essentiellement engagée à
raison des fautes commises dans la gestion de la société. La faute de gestion est
donc un risque omniprésent couvrant l‟intégralité de l‟activité du dirigeant.

La « faute de gestion » révèle qu‟il s‟agit d‟une notion de nature composite, qui
associe faute, notion purement juridique, et gestion, notion économique
désignant la direction ou l‟administration d‟une entreprise, deux notions
nécessairement indépendantes l‟une de l‟autre. De surcroît, la difficulté que
rencontre n‟importe quel juriste voulant réaliser une étude sur la faute de
gestion, c‟est lui donner une définition, puisque ce terme ou bien cette notion de
« faute de gestion » ne fait l‟objet d‟aucune définition légale précise ; le
législateur n‟ayant pas posé de principes généraux concernant le soin et la
compétence que les dirigeants doivent apporter à la gestion sociale, il appartient
alors aux tribunaux d'apprécier, au cas par cas, en considération des faits réalisés
par le dirigeant, si le comportement du dirigeant, action ou omission, constitue
ou non une faute de gestion.

9
En fait, le critère de référence est celui du « dirigeant prudent, diligent et actif ».
Disposant d‟un pouvoir souverain d‟appréciation, le juge vérifie si, compte tenu
de l‟activité économique de l‟entreprise, le dirigeant a commis une faute
manifestement contraire à l‟intérêt social ; les seuls mauvais résultats ne faisant
pas présumer la faute de gestion.
Ainsi, le juge n‟apprécie pas l‟opportunité des décisions de gestion, mais
l‟existence de fautes potentielles en fonction de la régularité du processus ayant
conduit à l‟adoption des décisions et de leur caractère normal au moment
où elles ont été prises, et ce en tenant compte des risques générés par la gestion
de toute entreprise.

La nature des fautes retenues à l‟encontre des dirigeants dans la gestion d‟une
société est variable, de manière que la liste et l‟éventail de ces fautes est très
vaste et diversifié, allant et s‟étendant de la simple négligence ou imprudence
jusqu‟aux manœuvres frauduleuses caractérisées. En se référant donc au
comportement humain, la faute de gestion semble être protéiforme avec
plusieurs caractéristiques : acte contraire à l‟intérêt social, pas nécessairement
constitutif d‟un délit, pouvant résulter d‟une imprudence ou d‟une négligence,
ou plus généralement d‟une omission.
Les tribunaux n‟exigent pas un acte positif. La faute est souvent constituée par la
passivité ou l‟incurie des dirigeants : le fait, par exemple, pour un administrateur
de SA de ne pas dénoncer des agissements frauduleux commis par le DG ou le
PCA peut constituer une faute de gestion. La responsabilité du dirigeant peut
être engagée même en l‟absence d‟intention de nuire à la société ou aux tiers.
Toute faute dans la gestion peut ainsi entraîner la responsabilité du dirigeant,
peu importe que ses conséquences soient minimes ou graves. La société ou
l‟actionnaire invoquant une faute de gestion doit démontrer concrètement en
quoi le comportement du dirigeant est contraire à l‟intérêt social, càd en quoi il
affecte la situation ou le développement économique de la société.

10
Trois types de comportements sont qualifiés de fautes de gestion par la
jurisprudence française :
1. Les comportements jugés inadmissibles de la part d’un dirigeant,
principalement lorsque ce dernier utilise ses pouvoirs à des fins
personnelles, tel est le cas par exemple du PCA qui s‟est fait rembourser des
frais fictifs, qui s‟est fait attribuer, même régulièrement du point de vue
formel, des rémunérations injustifiées, ou encore qui se fait cautionner, par la
société, une dette qui lui est personnelle.
2. Les imprudences ou imprévoyances dans la gestion du patrimoine social.
Tel est le cas du PDG d‟une société qui « a eu tort » de signer des chèques en
blanc à un comptable indélicat, lequel en a profité pour détourner des fonds
au préjudice de la société ; la négligence du dirigeant ayant concouru à la
réalisation du dommage7.
3. Les comportements démontrant un net désintérêt pour les affaires
sociales. Ainsi, le dirigeant se rend coupable d‟une faute de gestion quand il
s‟abstient de défendre les intérêts de la société pour laquelle il a été désigné.
Il peut s‟agir aussi bien d‟une abstention dans la gestion proprement dite, que
d‟un défaut de surveillance des préposés. Ces actes sont de nature très variée.
Ainsi, commet une faute de gestion génératrice de responsabilité le dirigeant
de droit qui ne s‟oppose pas aux agissements du dirigeant de fait qui a
poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel, a commis des
irrégularités comptables et n‟a pas fait de déclaration de cessation de
paiements.

On peut citer encore quelques fautes de gestion à titre d‟exemples :


 Le financement des travaux excessifs par rapport au besoin et à la situation
de l‟entreprise ;
 La poursuite d‟une exploitation déficitaire, des sureffectifs ;

7
Cass. Com. du 19 janvier 1988, n° 86-14063

11
 Le paiement de dépenses personnelles du dirigeant par la société ;
 La tenue d‟une comptabilité incomplète et irrégulière ;
 Des emprunts manifestement supérieurs aux capacités financières de
l‟entreprise ;
 L‟absence de convocation des assemblés des associées ;

A signaler que la faute de gestion imputée au dirigeant dans une SA sera


généralement découverte dans le cas d‟une liquidation éventuelle de la société.
Mais son appréciation sera différente selon l‟état économique de la société :
ainsi, dans la société solvable dite in bonis ou bien en bonne santé financière, le
dirigeant sera condamné pour une faute de gestion caractérisée, tandis que
dans la société mise en liquidation judiciaire ou bien faisant déjà l‟objet d‟une
procédure collective, les tribunaux se contenteront de déceler une faute d’ordre
général qui pourrait avoir contribué à créer le mauvais état financier de la
société8.

– Première partie – la responsabilité des dirigeants


pour faute de gestion dans une SA en état in bonis
Tout pouvoir doit nécessairement entraîner une responsabilité9 ; la
responsabilité des dirigeants d‟une SA constitue la contrepartie des pouvoirs les
plus étendus dont jouissent ceux-ci. À cet égard, il y a toutefois lieu de préciser
que, dans le cadre d‟une SA, on est en présence de deux modes de gestion, ce
qui implique une disproportion au niveau des pouvoirs, et donc une dualité de
régime en matière de responsabilité des dirigeants de ce type de sociétés.

8
CELY Rodriguez Adriana Maria, « Les fondements de la responsabilité civile de dirigeants des sociétés »/étude
franco-colombienne/ université panthéon-Assas
9
D. Schmidt. La responsabilité civile dans les relations de groupe de sociétés, Revue des sociétés 1981, page
736.

12
Section – 1 – Structure moniste : SA avec conseil d’administration
Cette formule traditionnelle ou bien cette structure classique demeure de
loin le mode de gestion le plus répandu. Elle est dite moniste parce qu‟elle ne
comporte qu‟un seul organe qui est le conseil d’administration (CA). Celui-ci
joue un rôle primordial dans la définition et la détermination des principales
orientations stratégiques de l‟activité de la société, et il n‟y a guère de débat là-
dessus. Non seulement, il chargé de la bonne marche de la société, et jouant des
orientations stratégiques, des activités sociales et du contrôle des organes de
direction.
Tout d‟abord, le conseil d'administration est investi, aux termes des dispositions
de l‟al. 1 de l‟art. 69, « des pouvoirs les plus étendus pour prendre en toutes
circonstances toutes décisions à la réalisation de son objet social au nom de la
société et sous réserve des pouvoirs attribués par la présente loi aux assemblées
d‟actionnaires ». Toutefois, la loi 17-95 fait une distinction entre les
administrateurs dirigeants et les administrateurs non-dirigeants en vertu de son
art. 76 qui dispose que : « Les administrateurs non dirigeants sont
particulièrement chargés au sein du conseil, du contrôle de la gestion et du suivi
des audits internes et externes. Ils peuvent constituer entre eux un comité des
investissements et un comité des traitements et rémunérations ». Et puisque ces
fonctions de contrôle de la gestion et du suivi des audits sont justement à
l'opposé de la direction et de la gestion, on déduit que la responsabilité en
général, et celle pouvant être engagée pour faute de gestion en particulier,
concerne seulement les administrateurs dirigeants, à l‟exclusion des
administrateurs non-dirigeants, au sens de l‟article susvisé.

Le CA est donc un organe collégial composé de plusieurs membres ayant la


qualité d‟administrateurs, mandataires d‟actionnaires qui conservent une
responsabilité, un pouvoir de gestion et d‟orientation de l‟activité, et ayant à la
tête un président du conseil d’administration (PCA), obligatoirement une

13
personne physique à peine de nullité de la nomination10, auquel la loi a conféré
le pouvoir de direction et qui peut être assisté, sur sa demande, d‟un ou plusieurs
directeurs généraux (« directeurs généraux délégués » selon le droit français)
(al.1 de l‟art. 67). Le PCA organise et dirige les travaux de celui-ci et en rend
compte lors de l‟Assemblée Générale (AG). Il veille également au bon
fonctionnement de la société. Les al. 1 et 2 de l‟art. 74 de la même loi lui
attribue également, pour l'accomplissement de ses missions de direction générale
et de représentation de la société dans ses rapports avec les tiers, des pouvoirs
les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société11.

Le conseil d‟administration nomme également un Directeur Général (D.G)


assurant sous sa responsabilité la gestion courante et la direction quotidienne de
la société. Son rôle s‟inscrit en fait dans la mise en œuvre de la stratégie définie
par le CA pour les activités sociales. À cet égard, il est opportun de noter que
dans ce système de direction, càd dans une SA avec un CA, les actionnaires, lors
de la rédaction des statuts, doivent choisir entre 2 formules :
 Une SA avec une dissociation des fonctions de DG et de PCA, et le cas
échéant un ou plusieurs directeurs généraux désignés par le Conseil sur
proposition du Président (art. 67). Cette dissociation impose de suivre
certaines précautions dans le fonctionnement de la société puisque chacune
de ces fonctions confère des pouvoirs différents à la personne qui les exerce.
 Une SA avec un « Président-Directeur-Général » (PCA+DG). La direction
générale de la société est donc assurée par le PCA, qui est ainsi nommé PDG,
véritable patron de la société parce qu‟il cumule les fonctions de président du
conseil d‟administration et de directeur général ; la même personne physique

10
L‟al. 1 de l‟art. 63 de la loi précitée prévoit que : « le conseil d'administration élit en son sein, aux conditions
de quorum et de majorité prévues à l'article 50, un président qui est, à peine de nullité de sa nomination, une
personne physique »
11
L‟art. 74 : « Le président assume, sous sa responsabilité, la direction générale de la société. Il représente la
société dans ses rapports avec les tiers.
Sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées d'actionnaires, ainsi que des pouvoirs
qu'elle réserve de façon spéciale au conseil d'administration, et dans la limite de l' objet social, le président est
investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société »

14
pouvant assumer les deux rôles, Il réunit sur sa tête, ces deux fonctions
essentielles dans le fonctionnement d‟une SA à savoir l‟administration et la
direction. Il y aura alors une sorte de dédoublement de la personnalité, une
double casquette pour le chef d‟entreprise qui sera tantôt président du conseil
d‟administration, tantôt directeur général.

On en déduit que dans ce système de fonctionnement, càd dans le cas de la SA à


conseil d'administration, les fonctions de PCA et de directeurs généraux
l‟assistant, ainsi que ceux du DG extérieur au conseil ne soulèvent pas de
difficultés dans la mesure où, à ces fonctions, correspondent des pouvoirs de
direction et de gestion suffisamment déterminés pour les considérer comme des
dirigeants de droit pouvant voir leur responsabilité engagée pour faute de
gestion.

Section – 2 – Structure dualiste : SA duo directoire – conseil de


surveillance
À côté de la SA classique avec conseil d‟administration, une formule, une
organisation et structure dualiste et collégiale est toujours possible, dans laquelle
la gestion de la société est assurée par deux organes : le directoire et un conseil
de surveillance. La gestion de la SA par un directoire et un conseil de
surveillance repose sur la distinction entre les fonctions de gestion et de
direction et le contrôle et la surveillance de cette direction. La gestion de la
société est nettement dissociée.
Commençant par les membres du conseil de surveillance, ils sont nommés
par les statuts, et au cours de la vie sociale, par l'assemblée générale ordinaire
(AGO). Il est chargé d‟exercer et effectuer un contrôle permanent sur la gestion
de la société, au moyen des attributions générales et spéciales dont ce conseil est
doté, notamment les moyens d‟investigation et du droit de communication12.

12
Art. 104 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes.

15
Leur responsabilité est moins étendue, en raison de la nature des missions
dévolues à cet organe ; le conseil de surveillance n‟a pour mission principale
que de contrôler de manière constante les organes de direction de la société, et
c‟est plus ou moins ce que dicte l‟art. 104 de la loi 17-95 qui dispose que « le
conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société
par le directoire ».
De surcroît, une règle d‟incompatibilité entre les fonctions du conseil de
surveillance et du directoire au sein d‟une même SA, est bien et dûment posée
par l‟art. 86 de la loi précitée, qui dispose que « aucun membre du conseil de
surveillance ne peut faire partie du directoire ».
De ces deux articles, on conclut que les membres du conseil de surveillance ne
peuvent plus passer des actes de gestion et de direction dans une SA, et donc ils
n‟ont pas la qualité de « dirigeant » de droit. Ceci étant, ils n‟encourent aucune
responsabilité en raison desdits actes et leurs conséquences ou résultats, et ne
répondent en conséquent, à l‟égard de la société ou à l‟égard des tiers, que de
leurs fautes personnelles commises dans l‟exécution de leur mandat, tel peut être
le cas par exemple s‟ils n‟ont pas apporté la diligence voulue à l‟exécution de
leur mission de contrôle, ou bien s‟ils ont été négligents ou donné à la légère les
autorisations sollicitées par le directoire, ou encore s‟ils ont commis des fautes
dans l‟accomplissement des missions particulières qui ont pu leur être confiées.
Autrement dit, les membres du conseil de surveillance bénéficient d‟un statut
plus protecteur que les administrateurs face aux actionnaires ou aux tiers,
puisque leur responsabilité est limitée aux fautes personnelles, et seule la
défaillance ou la négligence dans l‟exécution de leur mandat et de leur devoir de
contrôle sont susceptibles de mettre en jeu cette responsabilité, sauf immixtion
dans la gestion ; càd que tel ne sera pas le cas si ces membres se sont comporté
dans les faits comme des dirigeants, et soient donc des dirigeants de fait, auquel
cas ils encourent les sanctions applicables à un dirigeant de droit, en

16
l‟occurrence le DGU, ou le président ou l‟un des membres du directoire si celui-
ci est collégial.

La doctrine française estime que « le conseil de surveillance ne participe pas à la


gestion et n'assume aucune fonction de direction ; donc ses membres ne peuvent
se voir appliquer une quelconque responsabilité en vertu de la loi 17-95. La
limite de cette « « intouchabilité » des membres du conseil de surveillance est
leur cantonnement strict au rôle que leur a attribué l‟art. 104 de la loi 17-95, et
qui est limité à un pouvoir de contrôle de l‟exécutif, le directoire. Par exemple «
les membres du conseil de surveillance ne peuvent être condamnés en tant que
dirigeants de droit au comblement du passif et aux autres sanctions frappant ces
dirigeants dans le cadre des procédures collectives », sauf s'ils s'immiscent dans
la gestion, auquel cas ils peuvent être poursuivis et condamnés en tant que
dirigeants de fait13.

Par ailleurs, les membres du conseil de surveillance doivent révéler à


l‟assemblée des actionnaires tout délit dont ils ont eu connaissance, imputable à
un membre du directoire, sous peine de voir engagée leur responsabilité.

Venant au directoire, il est composé de plusieurs membres obligatoirement


personnes physiques, actionnaires ou non-actionnaires, dans la limite maximum
de cinq (5), sauf pour les SA cotées en Bourse où ce nombre peut être porté à
sept (7). Le directoire est donc un organe collégial en principe. Cependant, cette
collégialité n‟est pas obligatoire et donc peut être écartée dans les SA dont le
capital social est inférieur à 1 500 000 DH (150 000 euros), où une seule
personne peut exercer les fonctions du directoire avec le titre du directeur
général unique (DGU), et c‟est ce qui ressort de l‟al. 2 de l‟art. 78 de la loi 17-
95 sur les SA.

13
Paul Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestein, 2ème édition, 2003, p 495

17
Aux termes de l‟al. 1 de l‟art. 102 de la loi sur les SA, le directoire est investi
des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la
société dans les seules limites de l‟objet social et des pouvoirs expressément
attribués par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées d‟actionnaires.
Il s‟agit donc selon l‟appellation que lui a attribué la loi 17-95, d‟un « organe de
direction » proprement dit chargé de la direction des affaires sociales. Il
détermine également les orientations stratégiques de l‟activité de la société, et
veille à leur mise en œuvre, conformément à l‟intérêt social, en prenant en
considération les enjeux sociaux et environnementaux de l‟activité de la société.

L‟al. 8 de l‟art. 104 de la loi 17-95 fait obligation à ce directoire de rendre


compte de son action au Conseil de surveillance dans un rapport trimestriel sur
la marche de la société14. Non seulement, il doit soumettre au contrôle de ce
conseil les comptes et le rapport de gestion annuels, ainsi que le cas échéant les
documents de gestion prévisionnelle. Il a la charge également de convoquer les
assemblées générales, de préparer les rapports qui lui sont présentés, et d‟arrêter
les comptes sociaux.

Le directoire est présidé par un président du directoire ou, le cas échéant, par un
DGU nommé régulièrement par le CS, qui dirige les débats lors des assemblées
générales, et qui représente éventuellement la société à l‟égard des tiers, sauf si
les statuts habilitent le conseil de surveillance à attribuer et conférer le même
pouvoir de représentation à un ou plusieurs membres du directoire auquel cas ils
prennent et portent alors le titre de « directeurs général »15.

14
L‟al. 8 de l‟art. 104 de la loi précitée dispose : « Une fois par trimestre au moins, le directoire présente un
rapport au conseil de surveillance ».
15
L‟al. 1 de l‟art 103 de la loi 17-95 indique prévoit : « Le président du directoire ou, le cas échéant, le directeur
général unique, représente la société dans ses rapports avec les tiers. Toutefois, les statuts peuvent habiliter le
conseil de surveillance à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du
directoire qui portent alors le titre de directeur général »

18
Conformément à ces attributions du directoire, ses membres ou le DGU
répondent des fautes de gestion dans les mêmes conditions que les
administrateurs.

Section – 3 – la mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants


pour faute de gestion
À l‟égard de la société et des actionnaires, les dirigeants d‟une SA solvable
engagent leur responsabilité pour toutes les fautes qu‟ils commettent dans
l‟exercice de leurs fonctions, ces fautes qui sont bien évidemment énumérées par
l‟al. 1 de l‟art. 35216 de la loi 17-95 relatives aux sociétés anonymes. En
l‟occurrence, et relativement à la thématique traitée, ces dirigeants peuvent être
sanctionnés pour avoir commis une ou plusieurs fautes de gestion. La
responsabilité des dirigeants est généralement la conséquence d‟une faute de
gestion
À ce titre, un dirigeant ayant commis une faute de gestion, peut être condamné
en justice à réparer intégralement le préjudice qu‟il a causé à la société et/ou aux
actionnaires et donc à leur verser des dommages et intérêts. En outre, s‟il s‟avère
que cette faute de gestion est commise dans un contexte de complicité et de
coopération par plusieurs administrateurs, membres du directoire ou du conseil
de surveillance, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la
réparation du dommage, et c‟est exactement ce qui ressort de l‟al. 217 du même
article.
Ce régime ou bien cette action en responsabilité pour faute de gestion permet
donc au demandeur (la société elle-même, les associés ou les tiers) d‟obtenir des
dirigeants fautifs le versement de dommages et intérêts, à l‟occasion des fautes
16
L‟al. 1 de l‟art. 352 de la loi précitée indique que : « Les administrateurs, les membres du directoire ou du
conseil de surveillance sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou
envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés
anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes dans leur gestion »
17
L‟al. 2 de l‟art. 352 indique que : « Si plusieurs administrateurs, membres du directoire ou du conseil de
surveillance ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation
du dommage »

19
de gestion qu‟ils ont commises. Elle constitue alors l‟une des réponses pour
lutter contre les dérives constatées dans la gestion de certaines sociétés. Non
seulement, elle demeure une arme efficace entre les mains des associés
minoritaires, puisque ceux-ci ne peuvent pas révoquer les dirigeants, faute de
majorité, mais ils peuvent toujours leur intenter un procès18.

D‟ailleurs, la responsabilité de ces dirigeants envers la société anonyme (SA) ou


ses actionnaires est mise en œuvre, soit suite à une action individuelle de
chaque actionnaire ayant subi un préjudice, soit après une action sociale ouverte
à la société et visant à réparer les dommages qu‟a subi cette société elle-même.
Il s‟agit en effet de la mise en œuvre de la responsabilité du dirigeant alors que
la vie de la société n‟est pas en danger.

Il peut s‟agir d‟actions ou d‟omissions ; il faut démontrer un préjudice et un


lien de causalité entre le préjudice et la faute de gestion évoquée.

 Action individuelle en responsabilité :

Par cette action, l‟actionnaire demande la réparation d‟un préjudice qui lui
est personnel, qu‟il a subi personnellement. Ainsi, ladite action n‟est recevable
que si le préjudice subi par l‟actionnaire est distinct de celui éventuellement subi
et éprouvé par la société, càd qu‟il n‟en constitue pas le corolaire. Ainsi, est
irrecevable par exemple l‟action engagée par un actionnaire contre les dirigeants
sociaux dès lors qu‟il invoque la perte de valeur de ses titres, préjudice qui n‟est
que le corollaire du dommage causé à la société et n‟a aucun caractère
personnel19. Ainsi, l‟amoindrissement du patrimoine social ne peut pas
constituer un préjudice propre dont l‟actionnaire peut demander réparation au

18
L‟encadrement du pouvoir des dirigeants/Etude de droit comparé : France – Etats-Unis, Mémoire rédigé sous
la direction du Professeur Laurent CONVERT/Marion CECCALDI 2013/2014
19
Cass. com.1-4-1997 no879 : RJDA 5/97 no659, 2eesp. ; Cass. Com. 15-1-2002 no66 : RJDA 6/02 no650 ;
Cass. com.21-10-2008 no07-17.832 : RJDA 6/09 no543

20
dirigeant20. Pour agir ainsi en son nom et pour son compte, l‟actionnaire doit
obligatoirement démontrer qu‟il a personnellement et exclusivement souffert du
dommage, et c‟est en fait ce qui rend plus difficile cette mise en œuvre de la
responsabilité du dirigeant, parce qu‟il incombe à l‟actionnaire de rapporter la
preuve d‟un dommage indépendant ou « détachable » de celui souffert par la
société. Force est de reconnaître qu‟une telle preuve est particulièrement
difficile.
Généralement, l‟existence d‟un préjudice individuel, distinct de celui subi par la
société, résulte notamment des actes discriminatoires commis par les dirigeants
à l‟encontre d‟un actionnaire, et donc le manquement au devoir de loyauté qui
s‟impose au dirigeant à l‟égard de tout actionnaire, tel est le cas d‟un ou
plusieurs actionnaires qui ont été systématiquement tenus à l‟écart des
assemblées générales21. De même, relativement à la faute de gestion, l‟action
individuelle en responsabilité d‟un dirigeant pour faute de gestion est recevable
dès lors que ce dirigeant a présenté des comptes inexacts afin d‟empêcher la
distribution de dividendes22.
En outre, l‟actionnaire qui agit n‟a pas à établir une faute du dirigeant détachable
de ses fonctions23. L‟action n‟est pas donc subordonnée à la condition que les
fautes imputées aux dirigeants soient détachables de leurs fonctions sociales.

En principe, l‟action individuelle de l‟actionnaire est une action personnelle qui


ne peut être intentée que par lui seul, en tant que victime directe du dommage.
Toutefois, lorsque plusieurs actionnaires souffrent directement et
individuellement d‟un préjudice provenant de mêmes faits, ils peuvent se

20
Cass. Com. 21-9-2004 no1241 : RJDA 12/04 no1326 ; Cass. Com. 12-6-2012 no11-14.724 : RJDA10/12
no859
21
CA Montpellier 17-12-1930 : DP 1933 II p. 45
Bien plus, et à cet égard, l'art. 387 de la loi sur la société anonyme sanctionne d'un mois à 6 mois
d‟emprisonnement et/ou une amende de 8.000 à 40.000 dirhams quiconque empêche sciemment un actionnaire
de participer à l'une des assemblées d'actionnaires.
22
Cass. Req. 29-10-1934 : DH 1934 p. 538
23
Cass. Com. 9-3-2010 no 08-21.547 : RJDA 6/10 no 637 ; sur la définition de la faute détachable

21
grouper pour charger l‟un ou plusieurs d‟entre eux d‟agir en leur nom devant les
juridictions civiles, bien sûr sous réserve que soient respectées les conditions
énoncées par le dernier alinéa de l‟art. 35224 de la loi 17-95.

En effet, il convient de déduire que l‟action individuelle est l‟action en


réparation du dommage subi par un actionnaire, lorsque celui-ci subit un
dommage distinct du dommage que pourrait subir la société, du fait de la faute
commise individuellement ou collectivement par les dirigeants sociaux dans
l‟exercice de leurs fonctions. Les dommages-intérêts éventuels reviennent
intégralement au demandeur et non à la société

 Action sociale en responsabilité :

Le principe de la responsabilité d‟un dirigeant envers la société qu‟il dirige


ou administre est posé par l‟al. 1 de l‟art. 353 de la loi relative à la société
anonyme, en ces termes : « les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit
en se groupant intenter l'action sociale en responsabilité contre les
administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de surveillance. Les
demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi
par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués »
Alors, lorsque la faute d‟un dirigeant cause un préjudice à la société, celle-ci
dispose, pour mettre en jeu sa responsabilité, d‟une action dite action sociale,
visant à obtenir la condamnation du dirigeant à réparer intégralement le
préjudice subi par la société. Cette action a, en quelque sorte, pour objet le

24
Al. 3 de l‟art. 352 de la loi 17-95 prescrit que : « Les actionnaires qui, sur le fondement des dispositions du
premier alinéa entendent demander aux administrateurs, aux membres du directoire ou du conseil de surveillance
la réparation du préjudice qu'ils ont subi personnellement en raison des mêmes faits peuvent donner à l'un ou
plusieurs d' entre eux le mandat d'agir en leur nom devant la juridiction compétente sous les conditions
suivantes :
1) le mandat doit être écrit et mentionner expressément qu'il donne au ou aux mandataires le pouvoir d'accomplir
au nom du mandant tous les actes de procédure; il précise, s'il y a lieu, qu'il emporte le pouvoir d'exercer les
voies de recours ;
2) la demande en justice doit indiquer les prénom, nom et adresse de chacun des mandants ainsi que le nombre
d'actions qu'ils détiennent. Elle précise le montant de la réparation réclamée par chacun d'eux »

22
maintien ou la reconstitution du patrimoine social spolié par les dirigeants
fautifs.

Tel qu‟énoncé par le dernier alinéa de l‟article susvisé, la société agit


normalement par l‟intermédiaire de ses représentants légaux. Elle est alors
appelée « action ut universi ». Une telle action peut ainsi être intentée ou
exercée soit par les nouveaux dirigeants à l‟encontre des anciens dirigeants pour
des faits antérieurs à l‟entrée en fonction de ces derniers25, soit par les autres
dirigeants en fonction à conditions que ces derniers soient complètement
étrangers aux fautes de gestion commises par le dirigeant poursuivi. Autrement
dit, ils doivent personnellement être hors de cause.

Donc en principe, l‟action sociale doit être exercée par les représentants légaux
de la société, mais la loi favorise l‟exercice de cette action par un ou plusieurs
actionnaires. Il s‟agit de « l’action ut singuli » qui n‟a et ne présente en fait
qu‟un caractère subsidiaire par rapport à l‟action ut universi, ce qui signifie
qu‟elle n‟est effectuée qu‟en l‟absence d‟action des représentants légaux. Ainsi,
un actionnaire ne peut l‟exercer qu‟en cas de carence des organes sociaux, c‟est-
à-dire lorsque la société n‟a pas elle-même agi par l‟intermédiaire de son
représentant légal, ou lorsque le représentant légal a agi mais de manière
manifestement insuffisante pour obtenir réparation de la totalité du préjudice
subi par la société26.
Toujours relativement à l‟action sociale ut singuli, La jurisprudence décide que
celui qui a perdu la qualité d‟actionnaire n‟est plus habilité à exercer l‟action
sociale, même si elle vise la réparation d‟un préjudice né alors qu‟il était encore
actionnaire. Autrement dit, un actionnaire ne peut agir au nom de la société que
s‟il détient effectivement une part du capital social, quel qu‟en soit le montant. Il

25
Cass. Com. du 7 décembre 1982, n° 81-11504
26
Cass. Crim. 16 12-2009 nos 08-88.305

23
en va autrement s‟il cède ou vend ses parts ou actions, se retire volontairement
ou est exclu de la société.
Cette action demande en fait une grande implication des actionnaires puisque la
procédure se déroulera à leurs frais, et les dommages-intérêts alloués seront
versés à la société et non aux actionnaires.

L‟action sociale ou individuelle en responsabilité contre les dirigeants fait


l‟objet de délais de prescription relativement courts qui est de cinq ans27, raison
pour laquelle il est nécessaire d‟agir sans tarder pour protéger ses intérêts.

 les conditions de la mise en œuvre de la responsabilité du dirigeant :

Quelle que soit l‟action entamée, individuelle ou sociale, le demandeur ou


la victime est dans l‟obligation de prouver tout d‟abord l‟existence d‟une faute
reprochée au comportement de dirigeant dans la gestion, démontrer un
préjudice, et une relation de cause à effet liant le dommage subi à la faute de
gestion évoquée.

La responsabilité des dirigeants est généralement la conséquence d‟une faute de


gestion. Celle-ci suppose un manquement (acte, fait ou abstention) commis dans
l‟exécution du « mandat » social et qui porte atteinte aux intérêts de la société ou
des associés. Comme l‟a relevé un auteur, « commet une faute celui qui ne se
conduit pas comme l‟eût fait à sa place un dirigeant diligent et avisé28 ».
Les fautes de gestion couvrent ainsi un éventail large d‟actions ou d‟omissions
qui sont susceptibles d‟engager la responsabilité des dirigeants envers la société,
les associés ou les tiers.

27
L‟art. 355 de la loi 17-95 prescrit : « L'action en responsabilité contre les administrateurs, les membres du
directoire ou du conseil de surveillance tant sociale qu'individuelle, se prescrit par cinq ans, à compter du fait
dommageable ou s'il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l' action se
prescrit par vingt ans »
28
ANDRÉ Tunc, « La responsabilité civile des organes de gestion des sociétés et les règles générales de la
responsabilité civile en droit français », in Trav. Ass. H. Capitant, 1967, t. XV, p. 26.

24
Le dommage subi par la société ou l‟actionnaire doit être prouvé pour que la
responsabilité du dirigeant soit engagée. Conformément au droit commun, le
demandeur doit démontrer que la faute reprochée au dirigeant lui a causé un
dommage dont il entend obtenir réparation. Ce dommage peut être matériel ou
moral.
La jurisprudence exige simplement la preuve d‟un dommage direct, certain et
personnel. À défaut d‟une telle preuve, la responsabilité du dirigeant doit être
écartée. Ainsi, la responsabilité d‟un dirigeant n‟a pas été retenue dans une
espèce où il a été démontré que la communication tardive de certaines
informations aux actionnaires ne leur avait point été préjudiciable. De même, la
responsabilité d‟un dirigeant a été écartée en l‟absence de la preuve que la
résiliation d‟un contrat par son fait, avait causé un préjudice personnel à
l‟actionnaire demandeur.

La responsabilité du dirigeant est enfin subordonnée à la preuve par le


demandeur de l‟existence d‟un rapport et d‟un lien de causalité entre le
dommage subi par la société ou l‟associé et la faute reprochée au dirigeant. Il
appartient donc aux juges du fond de constater que le préjudice allégué par la
société ou les actionnaires a bien sa source dans un acte, un fait ou une
abstention du dirigeant poursuivi.
Il est évident que l‟établissement de ce lien de causalité est difficile car il est
rare que la faute du dirigeant poursuivi soit la cause unique ou principale du
dommage. En tout cas, les juges du fond apprécient souverainement les preuves
produites par le demandeur pour décider si le dommage est ou non la
conséquence du manquement reproché au dirigeant.

Au total, la responsabilité des dirigeants à l‟égard de la société ou des associés,


telle qu‟elle est organisée par le droit des sociétés, est pratiquement subordonnée
aux conditions exigées par le droit commun en matière de responsabilité civile.
Il en est d‟ailleurs ainsi en ce qui concerne leur responsabilité à l‟égard des tiers.

25
– Deuxième partie – la responsabilité des dirigeants
pour faute de gestion dans une SA en difficultés
La levée du voile de la personnalité morale par le législateur, afin
d‟atteindre les dirigeants responsables de la cessation de paiement 29, était une
grande innovation dans le droit des entreprises en difficultés et en constitue
désormais la pierre angulaire, et c‟est dans ce cadre que l‟intérêt de cette
procédure ressort. L‟évolution bouleversante qu‟a connue le droit des entreprises
en difficultés, consiste donc dans la dissociation du sort de l‟entreprise de celui
de ses responsables qui se croyaient ainsi à l‟abri de tout tracas, camouflés par le
voile de l‟indépendance de la personne morale.
La responsabilité des dirigeants est donc appréciée de façon plus rigoureuse
quand la société fait l‟objet d‟une procédure collective. Les enjeux ne sont plus
les mêmes, les principes ordinaires de la responsabilité contractuelle et quasi-
délictuelle ne peuvent plus s‟appliquer pleinement puisque la société n‟est plus
en mesure d‟honorer ses engagements. La société est prise en mains par de
nouveaux mandataires dont la fonction principale est de maximiser les
ressources disponibles pour indemniser les créanciers. Comme les actionnaires
sont protégés par le principe de la limitation de responsabilité des sociétés de
capitaux, ces mandataires sont incités à se tourner vers les dirigeants sur lesquels
pèse une présomption qu‟ils ont au moins contribué à créer cette situation.

Il a été toujours admis que parmi les 3 principaux objectifs visés par le
droit des entreprises en difficultés, tel qu‟il est réglementé par le livre V du code
de commerce marocain (CCM), à côté de la sauvegarde de l‟entreprise et le
maintien de l‟activité et de l‟emploi, figure l‟apurement du passif. Les
sanctions patrimoniales font partie des solutions partielles de l‟apurement du
passif de l‟entreprise. En effet, deux types d‟actions en responsabilité peuvent
conduire à des sanctions patrimoniales, à savoir l‟action en comblement de
29
Larrieu(J), les sanctions, dans la réforme du droit des entreprises en difficultés, P.141, Montchrestien, 1995.

26
passif posée et réglementée par l‟art. 704 du CCM, et l‟action tendant à étendre
la procédure de redressement ou de liquidation aux dirigeants (dite extension de
la procédure aux dirigeants) prévue par l‟art. 706 du même code.

Section – 1 – L’action en comblement du passif


L‟action en comblement de passif est un instrument qui, d‟inspiration
française, a été imaginé par le législateur afin d‟atténuer les effets de la
séparation des patrimoines et de limitation de la responsabilité induits par la
technique de la personnalité morale. Le législateur a ainsi voulu combattre «
ceux qui laissent les sociétés dont ils sont dirigeants de droit ou de fait tomber
en faillite sans conséquences dommageables pour leur patrimoine personnel30 ».
Cette action Conçue comme une aggravation nécessaire de la responsabilité des
dirigeants, l‟action en comblement de passif s‟inscrit donc dans le paysage
particulier qu‟est celui de la responsabilité des dirigeants de sociétés à l‟égard
des tiers. Il résulte d‟une jurisprudence constante de la Cour de cassation que les
tiers ne peuvent engager la responsabilité des dirigeants que pour autant qu‟on
soit en dehors du champ contractuel, ce qui implique selon la Cour de cassation
que le dommage du tiers soit étranger à l‟exécution du contrat, parce que tout
simplement la société n‟est plus en mesure d‟honorer les engagements. Et c‟est
ainsi que cette action permet aux créanciers de mettre directement en cause la
responsabilité des dirigeants sur une base extra contractuelle lorsqu‟ils ont
commis une faute qualifiée de grave et caractérisée et ayant contribué à la faillite
de la société.
Cette action écarte le régime de la responsabilité de droit commun et la
responsabilité « ordinaire » des dirigeants à l‟égard de la société. Toutefois, elle
n‟éteint pas une action antérieure à la liquidation, portant sur le préjudice
personnel subi par un actionnaire.

30
Exposé des motifs, Doc. Parl, Sénat, n° 415-1, p. 47.m

27
Alors, dans ce contexte de pénalisation empruntant en quelque sorte le droit
des entreprises en difficultés, la faute de gestion est cette faute qui doit être
relevée lors d‟une action en responsabilité pour insuffisance d‟actif à
l‟encontre des dirigeants de droit ou de fait prévue par l‟art. 704 du Code de
commerce marocain (CCM) en cas d‟ouverture d‟une procédure collective à
l‟égard d‟une personne morale.
Le principe de l‟action en comblement de passif, figurant dans l‟article susvisé
est que : « Lorsque la procédure concernant une société commerciale fait
apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion
ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que cette dernière sera
supportée, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous ses dirigeants ou
seulement certains d'entre eux ».
Il est à en relever donc ici que dans le cadre de procédures de redressement et/ou
de liquidation judiciaire ayant fait apparaître une insuffisance d‟actif, les
dirigeants peuvent être poursuivis en comblement du passif. Ainsi, une faute de
gestion peut entraîner la condamnation du dirigeant à payer tout ou partie des
dettes de l‟entreprise, et donc à assumer tout ou partie de l‟insuffisance de l‟actif
sur leurs biens personnels, sur leur propre patrimoine qui peut être mis en
redressement ou en liquidation judiciaire personnelle lorsque leurs actes ont
entrainé directement ou indirectement l‟état de la société, tel que prévu par l‟art.
70631 du code précité.

31
L‟art. 706 du CCM dispose : « En cas de redressement ou de liquidation judiciaire d'une société, le tribunal
doit ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'égard de tout dirigeant contre lequel
peut être relevé un des faits ci-après :
1) avoir disposé des biens de la société comme des siens propres ;
2) sous le couvert de la société masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt
personnel ;
3) avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles
ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;
4) avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire
qu'à la cessation des paiements de la société ;
5) avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de la société ou s'être
abstenu de tenir toute comptabilité conforme aux règles légales ;
6) avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la société ;
7) avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière. »

28
Comme je l‟avais signalé précédemment, la notion de faute de gestion n‟est pas
expressément définie par le législateur marocain, cette absence de définition et
de délimitation qui est très préjudiciable à la sécurité, lorsqu‟on constate souvent
des dirigeants recherchés, et parfois condamnés, pour des actes effectués de
bonne foi, avec l'idée qu'ils pouvaient sauver leur entreprise. Il faut absolument
faire la part des choses, et discerner le dirigeant qui a tout tenté pour éviter la
cessation des paiements, et qui parfois s'est trompé ou a été maladroit, ou a
dépassé de bonne foi une limite qu'il ignorait, de celui qui a volontairement
poursuivi l'activité dans son intérêt personnel ou en tout état de cause et en
parfaite connaissance de l'anormalité de ces décisions.

Au regard de la jurisprudence française, ont été retenus comme fautes de gestion


ayant contribué à l‟insuffisance d‟actif les agissements suivants :
‐ le fait pour un dirigeant de n‟avoir pas déclaré la cessation des paiements de
sa société dans le délai légal
‐ le fait pour un dirigeant de s‟octroyer une rémunération excessive32
‐ les irrégularités comptables masquant la réalité par une surévaluation de
l‟actif et une sous-évaluation du passif33
‐ le fait pour le dirigeant d‟une société mise ultérieurement en liquidation
judiciaire de ne pas avoir consulté les associés sur la poursuite éventuelle de
l‟activité malgré la perte de plus de la moitié du capital social34
‐ le fait de ne pas avoir tenté d‟obtenir une augmentation de capital qui
s‟avérait nécessaire à la survie de la société35
‐ le fait pour le dirigeant d‟une société d‟avoir poursuivi abusivement l‟activité
sociale largement déficitaire et irrémédiablement compromise dans le seul
but de tenter de récupérer les fonds qu‟il y avait investis36
32
Cass. Com. 31-5-2016 no 14-24.779 : RJDA 10/16 no 715)
33
CA Versailles 15-10-2015, no 15/02365 : RJDA 5/16 no 386)
34
CA Paris 17-2-2009 no 08-977 : RJDA 6/09 no 564 ; CA Paris 22-10-2015 no 14/26208 : RJDA 2/16 no 137
35
Cass. Com. 12-7-2016 no 14-23.310 F-D : RJDA 12/16 no 889

29
‐ le fait d‟avoir distribué des dividendes importants alors que la société venait
de perdre son principal client et que le bilan laissait apparaître des dettes
fiscales et sociales impayées37

Toutefois, si le législateur n‟a pas défini la notion de faute de gestion, il a quand


même énuméré, en vertu de l‟art. 706 susvisé, énumère les 7 formes que peut
revêtir cette faute de gestion, et qu‟on peut regrouper en 3 catégories :
1. Le fait de tromper les tiers avec une fausse comptabilité
2. Le fait de ne pas savoir s‟arrêter à temps
3. Le fait de détourner ou d‟abuser des biens et du crédit (confiance) de la
société.

Il s‟agit donc de fautes de gestion qualifiées de graves ou lourdes parce qu‟ils


traduisent l‟extrême défectuosité du comportement du dirigeant ayant agi avec
une intention égoïste.

Succinctement, lorsqu‟un dirigeant d‟une société commet l‟une des fautes de


gestion entrant dans l‟éventail des actes définis par l‟article susvisé, et que cet
agissement fautif conduit directement ou indirectement à une cessation de
paiements, et que ladite société soit éventuellement en procédure collective, ce
dirigeant fautif, de droit ou de fait, rémunéré ou non, sera sanctionné suivant les
dispositions de l‟article 704, et donc sera tenu de combler et payer tout ou partie
du passif social, en fonction de la gravité et de la lourdeur de la faute de gestion.

Section – 2 – La mise en œuvre de l’action en comblement de


passif
Pour engager la responsabilité du dirigeant et donner lieu à l‟action en
comblement du passif, il appartient tout d‟abord au demandeur de démontrer
l‟existence au niveau de la gestion d‟une faute qui a accru le passif social ou
36
Cass. Com. 12-7-2011 no 09-72.406 : RJDA 12/11 no 1064
37
CA Paris 8-4-2014 no 13/06822 : RJDA 8-9/14 no 717

30
rendu l‟actif social insuffisant, et mis la société hors d‟état de payer ses
créances, et qui n'aurait pas dû être accompli par un dirigeant normalement
diligent et éclairé38.
On retrouve ici la notion de faute de gestion, avec ses caractéristiques : acte
contraire à l‟intérêt social, pas nécessairement constitutif d‟un délit, pouvant
résulter d‟une imprudence ou d‟une négligence, ou plus généralement d‟une
omission. Elle est librement appréciée par les juges de fond, mais dont les
éléments de qualification et de motivation sont susceptibles de contrôle par la
Cour de cassation.
Généralement, pour le juge dans sa mission de qualification de l‟acte
transgressant est-ce qu‟il constitue ou non une faute de gestion, le critère de
référence est celui du « dirigeant prudent, diligent et actif ». Ainsi, le juge va
vérifier si le dirigeant a commis une faute manifestement contraire à l‟intérêt
social ; les seuls mauvais résultats ne faisant pas présumer la faute de gestion.

Ensuite, le régime de droit commun de responsabilité suppose la survenance


d‟un dommage, en l‟occurrence l‟insuffisance d‟actif. C‟est donc l‟équivalent du
préjudice subi par les créanciers, en droit commun de responsabilité. Il s‟agit de
la condition essentielle de la mise en œuvre de la responsabilité. La faute du
dirigeant qui a accru le passif social ou rendu l‟actif social insuffisant, a mis la
société hors d‟état de payer ses créances.
En outre, l‟insuffisance d‟actif ne peut être définitivement établie qu‟après
l‟achèvement de la vérification de l‟actif, d‟une part, et la réalisation du passif
d‟autre part. Cette insuffisance d‟actif peut être définie comme la différence
entre l‟actif et le passif, non pas comme elle ressort du bilan au jour de la
déclaration de faillite, mais étant le solde négatif tel qu‟il existera après les frais
de liquidation de la faillite, après les indemnités de préavis et autres dettes de la
masse. L‟insuffisance d‟actif ne doit donc exister que dans son principe au
38
L‟action en comblement de passif : passivité du dirigeant .Article juridique publié le 01/05/2017, vu 3180 fois,
Auteur : Maître Joan DRAY

31
moment de l‟introduction de l‟action : il suffit qu‟il apparaisse que les créanciers
sociaux ne seront pas intégralement payés. Son montant exact sera déterminé
progressivement aux cours des opérations de liquidation et fixé par le juge à la
clôture de la faillite. Il servira de base pour la fixation du montant de l‟indemnité
due par le dirigeant fautif. Le juge peut néanmoins condamner le dirigeant à un
montant provisionnel en attendant une évaluation définitive du montant de
l‟insuffisance d‟actif.

On lit et on comprend du libellé de l‟art. 704 que l‟action est déclenchée par «
l‟insuffisance d‟actif » : en fait il ne s‟agit pas de « l‟actif disponible » pris en
compte pour constater la cessation des paiements, car on ne raisonne plus en
termes de trésorerie mais au regard du patrimoine de la société. L‟insuffisance
d‟actif est appréciée au jour de l‟ouverture de la procédure collective, les dettes
contractées postérieurement n‟étant pas prises en compte.
Succinctement, il y a lieu de préciser que la date à retenir pour apprécier
l‟insuffisance d‟actif commence le jour du jugement d‟ouverture de la
procédure, donc seules les dettes antérieures au jugement d‟ouverture peuvent
donner lieu à une action en comblement de passif, a contrario les dettes qui leurs
sont postérieures n‟entrent pas dans le passif pouvant donner lieu à cette
sanction.
La responsabilité des dirigeants ne peut donc concerner que leur gestion
antérieure au jugement d‟ouverture de la liquidation judiciaire39
Enfin, il est nécessaire qu‟il existe un lien direct, de cause à effet entre le faute
de gestion et l‟insuffisance d‟actif. Il faut donc apporter la preuve du lien de
causalité entre la faute et la faillite. Ceci étant, la formule « ayant contribué »
retenue par l‟art. 704 laisse entendre que la simple contribution de la faute de
gestion à l‟insuffisance d‟actif demeure suffisante pour engager la responsabilité

39
Cass. com.28-2-1995 : RJDA 5/95 no 651 ; Cass. Com. 14-3-2000 : RJDA 7-8/00 no 788 ; Cass. Com. 29-11-
2016 no 15-10.466 F-D : RJDA 2/17 no 104

32
du dirigeant. Autrement dit, il n‟est pas nécessaire que la faute commise dans la
gestion soit la cause décisive, immédiate et exclusive de l‟insuffisance d‟actif,
mais il suffit qu‟elle en constitue l‟une des causes, qu‟elle ait contribué, parmi
d‟autres éléments, à cette insuffisance d‟actif.

Ensuite, le régime de droit commun de responsabilité suppose la


survenance d‟un dommage, en l‟occurrence l‟insuffisance d‟actif. C‟est donc
l‟équivalent du préjudice subi par les créanciers, en droit commun de
responsabilité. Il s‟agit de la condition essentielle de la mise en œuvre de la
responsabilité. La faute du dirigeant qui a accru le passif social ou rendu l‟actif
social insuffisant, a mis la société hors d‟état de payer ses créances.

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CONCLUSION GÉNÉRALE
D‟après ces aspects de responsabilité pouvant être générée par une faute
commise par les dirigeants dans la gestion d‟une SA, l‟étendue de leur
responsabilité peut paraître intimidante. Heureusement, cette responsabilité peut
être en partie couverte par une assurance spécifique, dite responsabilité civile
des mandataires sociaux (RCMS), qui couvre ces derniers et garantit leur
patrimoine des conséquences financières des actions en responsabilité civile
engagées et intentées à leur encontre au titre de leurs fonctions, de leur gestion
professionnelle, en l‟occurrence les actions engagées pour faute de gestion. En
particulier, les dirigeants sont garantis en cas de condamnation au comblement
du passif social.
Répandu depuis longtemps dans les pays anglo-saxons40 (Directors and officers
liability insurance ou « D&O ») ainsi qu‟en France où un nombre croissant de
sociétés françaises souscrivent ces contrats d‟assurance de responsabilité civile
pour le compte de leurs dirigeants, ce procédé est maintenant largement
développé au Maroc, du moins auprès des sociétés de grande taille comme les
SA. Il est à retenir, à propos de cette assurance en question, qu‟elle est
collective, souscrite par l‟entreprise pour tous les dirigeants (et éventuellement
pour la société elle-même en tant que dirigeant de l‟une de ses filiales par
exemple), la prime étant payée par l‟entreprise globalement. Il n‟y a pas donc
une assurance que l‟administrateur dans une SA pourrait souscrire
individuellement, faute de marché : la « population » des dirigeants sollicitant
isolément une telle couverture n‟a jamais été suffisamment nombreuse pour que
les assureurs puissent mutualiser les risques de façon à élaborer un « produit »
commercialisable.

40
Apparus en Grande-Bretagne à partir des années 1970, ces contrats d‟assurance de responsabilité civile des
dirigeants se sont surtout développés aux États-Unis, où la responsabilité des dirigeants est fréquemment mise en
cause.

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BIBLIOGRAPHIE
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