101 TFUE. Sont interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à:
a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction,
b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les
investissements,
c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement,
d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.
L420-1 commerce « Sont prohibées, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausseou leur baisse ;
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. »
1.1. Pourquoi la notion d’entreprise est-elle importante ?
Condition d’application du droit de la concurrence. Une entreprise peut même ne pas disposer de personnalité juridique. critères non pertinents : La personnalité physique/morale, La forme sociale, La nature de droit public ou privé (Hofner1991), La finalité (entreprise à but lucratif ou non)( En revanche une activité à but social fondée sur le principe de la solidarité échappe au droit de la concurrence). Cad toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné
1.3. Le critère décisif : l’exercice d’une activité économique toute entité exerçant des activités de nature économique » (Article 1er du Protocole 21).
Mais l’exercice de prérogatives de puissance publique ne constitue pas une activité économique : Incompétence de l’AdlC pour connaitre des « décisions ou actes portant sur l’organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique (TC, 1999).
1.4. La notion d’activité économique
Dès lors que l’organisme en cause propose des produits ou services en répondant à une demande, et donc en étant en situation de concurrence réelle ou théorique avec d’autres entreprises, il est considéré comme une « entreprise » au sens du droit de la concurrence
2. La notion d’entente : un concours de volontés
2.1. Présence nécessaire d’au moins deux volontés
Le concours de volontés suppose que les participants soient au moins deux, juridiquement distincts et économiquement indépendants l’un de l’autre. Ne sont pas des ententes : Les déclarations unilatérales, le fait pour une entreprise de proposer à une autre une entente, tant que cette proposition n’a pas été acceptée, le fait pour des entreprises d’étudier la possibilité d’une concertation, tant que celles-ci ne sont pas effectivement tombées d’accord.
En revanche, l’article 101 TFUE est applicable s’il existe un acquiescement, exprès ou tacite, de la part des autres partenaires, à l’attitude adoptée par le fabricant (arrêts du Tribunal Ford c. Commission, 19 septembre 1985,), Le simple fait de continuer à passer commande peut fournir la preuve d’un acquiescement tacite des concessionnaires au système de rémunération mis en placepar le constructeur.
Des prix « conseillés » sont en accord si:le prix est communiqué par le fabricant aux distributeurs, les distributeurs appliquent le prix « conseillé » (>80%), le fabricant exerce une « police des prix », représailles contre les prix déviants.
2.2. L’accord de volonté doit avoir été librement consenti
Il n’y a pas d’entente lorsqu’il y a contrainte
2.3. La conception très large de la notion d’accord
La notion d’accord est conçue de manière extrêmement large : exprès, tacite, écrit, oral, des promesses, de simples déclarations d’intention ou gentlemen’s agreements…
2.4. Le cas particulier des accords intra-groupe
La notion d’entreprise s’apprécie au niveau du groupe. En principe, échappent à l’application des
règles en matière d’ententes des accords entre une société mère et une ou plusieurs de ses filiales, des accords entre filiales appartenant à un même groupe…L’exception à « l’immunité intra-groupe : Dans les cas d’appels d’offres, deux filiales qui soumettent de manière distincte des offres concurrentes ne doivent pas se concerter, faute de quoi elles tromperaient le responsable du marché sur la réalité de la concurrence.
2.5. Le cas particulier des facilitateurs de cartel
Arrêt de la Cour du 22 octobre 2015, AC-Treuhand AG : AC-Treuhand, société suisse, faisait payer ses services pour « gérer » un cartel, pour le faciliter.
Responsabilité pour les agissements d’un prestataire indépendant (arrêt VM Remonts de la Cour du 21 juillet 2016) L’Entreprise peut être tenue pour responsable notamment (i) si le prestataire opère sous contrôle de l’Entreprise (ii) si cette dernière connait les objectifs anti- concurrentiels du prestataire et entend y contribuer et (iii) si les agissements anti-concurrentiels étaient prévisibles
3. Les formes d’ententes
3.1. Typologie des formes d’ententes
En fonction de la relation entre les participants : Les ententes horizontales, verticales.
En fonction du degré de concertation entre les participants : hardcore cartels », les plus graves (fixer des prix, des qtés, répartir des marchés…), pratiques concertées, qui correspondent aux cas où les concurrents, sans avoir conclu d’accord formel entre eux, coordonnent consciemment leurs comportements afin d’éliminer les risques d’une concurrence normale, échanges d’informations commercialement sensibles entre concurrents, qui depuis récemment, suffisent à eux seuls.
3.2. Les pratiques concertées
La CJUE a opéré une distinction entre la réception passive d’informations et leur réception avec distanciation.
Dès lors qu'une entreprise ou une association d'entreprises a participé, même sans y jouer un rôle actif, à une ou plusieurs réunions au cours desquelles un concours de volontés s'est manifesté ou réaffirmé sur le principe de comportements anticoncurrentiels, elle doit, à moins qu'elle prouve s'être ouvertement distanciée de la concertation illicite être considérée comme ayant participé audit accord. En l'absence d'une telle preuve de distanciation, le fait que cette entreprise ou cette association d'entreprises ne se conforme pas aux résultats de ces réunions ne change rien
3.3. Les associations et ordres professionnels
En fonction du rôle plus ou moins actif de l’association et de ses membres dans la prise de décision et dans la mise en œuvre de l’entente, les amendes de la Commission peuvent frapper l’association et/ou ses membres.
4. La preuve de la collusion
4.1. La charge de la preuve incombe à l’autorité de concurrence / au plaignant
La présomption d’innocence et le doute profitent au mis en cause. La charge de la preuve repose sur l’Autorité de la concurrence. L’objet de la preuve porte, s’agissant d’une entente, sur les éléments constitutifs de l’infraction telle qu’elle est définie par les textes : concours de volontés, pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence, la participation de l’entreprise en cause à ce concours de volontés anticoncurrentiel. présomption d’imputabilité à la société mère pour les pratiques de ses filiales qu’elle contrôle à 100 pourcent, rarement renversée.
4.2. Liberté de la preuve
4.3. Le faisceau d’indices
Le faisceau « d’indices graves, précis et concordants », Le faisceau doit être constitué de preuves obtenues loyalement (sur le point de changer avec Directive ECN+) Les ententes
Partie I. L’affectation du commerce
1.1. L’enjeu de la notion
Les règles de fond du droit de la concurrence européen s’imposent aux juridictions et autorités de concurrence nationales lorsqu’il y a « affectation du commerce entre Etats Membres », les règles de procédure demeurent indépendantes au niveau national (cependant harmonisation de ces règles par la Directive ECN+ du 11 décembre 2018).
L’art. 101 TFUE s'applique aux accords horizontaux et verticaux conclus entre des entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres de manière sensible : La notion de « commerce entre États membres » est très large, la notion d’« affectation » du commerce : influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre Etats membres. , approche multicritères afin de démontrer le caractère « sensible » de l’affectation
1.2. ... entre Etats membres (art. 101 TFUE)
1.3. ... hors UE (art. 101 TFUE)
1.4. ... national (art. L.420-1 C.com)
Contrairement à l’art. 101 TFUE, l’art. L.420-1 C.com ne définit pas son champ géographique d’application et c’est l’Adlc (ex-CC) qui l’a précisé : l’art. L.420-1 C.com s’applique aux pratiques qui se déroulent sur le territoire français ET - à celles qui sont mises en œuvre à l’étranger mais qui sont susceptibles d’avoir un effet sur le marché français
1.5. Conclusion
Partie II. La restriction de concurrence
2.1. Le caractère sensible de la restriction de concurrence (et le seuil de minimis)
L'application de l'art. 101(1) TFUE est limitée aux seules pratiques dont la nocivité de l’impact sur la concurrence est suffisamment sensible. Conformément à la nouvelle Communication de minimis du 30 août 2014, la Commission ne poursuivra pas au titre de l’art. 101(1) TFUE les accords conclus : entre entreprises concurrentes dont la part de marché cumulée ne dépasse pas 10 % sur aucun des marchés affectés par l’entente, - entre entreprises non concurrentes (actuelles ou potentielles) si la part de marché individuelle de chacune des parties ne dépasse pas 15 % (ententes verticales). Mais Les accords ayant un objet anticoncurrentiel / qui contiennent des restrictions caractérisées (ou « clauses noires ») ne peuvent être considérés comme mineurs, même s’ils sont sous les seuils de minimis, car par définition ces derniers restreignent sensiblement le jeu de la concurrence. Le droit français de la concurrence a repris les mêmes seuils. Simple faculté de l’Adlc de ne pas poursuivre en pareille circonstance (vs. engagement de la CE dans la Communication de minimis de ne pas initier de procédure ou de ne pas sanctionner). Inapplicabilité de cette disposition aux « contrats passés en application du Code des
marchés publics »
2.2. Objet ou effet anticoncurrentiel
L’art. 101(1) TFUE prohibe les ententes qui ont soit objet, soit effet anticoncurrentiel. L’appréciation de l’objet anticoncurrentiel est prévalente.
2.3. Objet anticoncurrentiel
De manière générale, l’objet anticoncurrentiel est présumé lorsque les concertations entre entreprises portent sur : Les prix (la libre détermination des prix) ,la répartition des marchés (cloisonnement), La limitation de la production et des ventes (quotas), Les restrictions à l’accès au marché à d’autres entreprises (boycott).
2.4. Effet anticoncurrentiel
Définition de l’effet anticoncurrentiel : pour qu'un accord ait des effets restrictifs sur la concurrence au sens de l'art.101(1), il doit avoir, ou être susceptible d'avoir, une incidence défavorable sensible sur au moins un des paramètres de la concurrence sur le marché, tels que le prix, la production, la qualité ou la diversité des produits, ou l'innovation » (LD horizontale, pt 27).
La doctrine de l’effet cumulatif considère que, pris isolément, certains types d’accords n’ont pas d’effet sensible sur la concurrence ; cependant, si l’accord en cause fait partie d’un ensemble d’accords similaires passés entre des fournisseurs et des distributeurs, l’effet cumulatif de ces accords peut être restrictif pour la concurrence
Partie III. L’exemption des ententes
3.1. L’exemption individuelle
le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) et le Code de commerce ont prévu un système d’exemption : les ententes qui génèrent des gains d’efficacité profitant directement aux consommateurs sont exemptées de l’interdiction prévue aux articles 101§1 du TFUE et L.420-1 du Code de commerce.
Depuis le 1er mai 2004, l’obligation de notifier les accords à la Commission a été supprimée et les juridictions nationales ont compétence pour appliquer l’article 101§3 TFUE. L’exemption des accords anticoncurrentiels est soumise à quatre conditions de fond : Deux conditions « positives » :
• Ils doivent contribuer à l’amélioration de la production ou de la distribution encore au progrès
technique ou économique ; Les gains d’efficacité sont donc avant tout des gains économiques
Les autorités française et européenne sont en effet très réticentes à prendre en compte des objectifs qui ne soient pas strictement concurrentiels comme le maintien de l’emploi
• Une partie du profit qui en résulte doit être réservée aux utilisateurs. Il s’agit principalement des consommateurs finaux
>Deux conditions « négatives » :
• Ils n’imposent pas de restrictions inutiles ; Il appartient aux entreprises de prouver qu’il n’existe pas d’autres moyens alternatifs moins restrictifs de concurrence
• Ils n’aboutissent pas, pour une partie substantielle des produits en cause, à l’élimination de la concurrence.
La condition (textuellement) spécifique au droit français : les pratiques « qui résultent de
l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application » échappent à l’interdiction prescrite par les article L.420-1 et L.420-2 du Code de commerce. > Les autorités françaises adoptent une lecture stricte de cette disposition : « seules relèvent de son exemption les pratiques qui sont la conséquence directe et inéluctable de textes législatifs ou de textes réglementaires pris pour son application »
3.2. L’exemption collective
Les exemptions collectives répondent à une volonté de systématiser des cas individuels. > C’est, en effet, sur la base de l’expérience acquise dans divers secteurs d’activité ou types d’accords que la Commission est en mesure de dire quels sont les accords qui sont acceptables et ceux qui ne peuvent être tolérés. > Les règlements d’exemption par catégorie posent ainsi un cadre qui permet de présumer des gains d’efficacité économique suffisants pour compenser la restriction de concurrence. Jusqu’en 1999, l’approche juridique des exemptions était catégorielle et surtout formaliste : chaque règlement contenait une liste de clauses blanches (autorisées), noires (interdites) et parfois grises1 ; La nouvelle approche se fonde sur le pouvoir de marché des entreprises. En deçà d’un certain seuil de part de marché, l’accord bénéficie d’une présomption de licéité ; au-delà, il perd le bénéfice de l’exemption par catégorie et une analyse au cas par cas est nécessaire pour apprécier sa licéité.
Les accords entre concurrents étant plus aptes à soulever des difficultés de concurrence, les seuils de parts de marché concernant ces accords sont fixés à un niveau plus bas que les accords entre non- concurrents ou verticaux. • Accords de specialisation 20%
• Accords de transfert de technologie (entre entreprises concurrentes)
Etape n° 1: Les parts de marché des parties sont-elles inférieures au seuil fixé par la Commission? Les positions dominantes
Introduction
La domination d’une entreprise sur le marché peut donner lieu à 2 types de contrôles :
Un contrôle a priori, le contrôle des concentrations (séances 9 et 10) Un contrôle a posteriori de
l’abus (séance 5)
Tant en droit européen qu’en droit interne, il est nécessaire que soient établis : une position dominante sur une marché (séance 4) ; et un abus (séance 5) ; ainsi qu’une atteinte au marché, comme pour toute pratique anticoncurrentielle (séance 5).
« la constatation de l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche à l'égard de l'entreprise concernée, mais signifie seulement qu'il incombe à celle-ci, indépendamment descauses d'une telle position, une responsabilité particulière.
I. Le préalable : la définition du marché pertinent
1) La définition du marché de produit / service pertinent
Substituabilité du côté de la demande. Plus rarement, substituabilité du côté de l’offre. Dans une décision récente (Décision n° 16-D-14, Zinc) l’Autorité a analysé en profondeur la substituabilité entre le zinc et les autres matériaux, et a conclu qu’en raison du défaut de substituabilité, il existait bien un marché de produits de couverture en zinc distinct des produits de couverture en d’autres matériaux.
Définition de l’Autorité de la concurrence (« l’Autorité ») > « le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique, considérés comme substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés »
2) La définition du marché géographique pertinent
Les critères de délimitation sont notamment : Le coût du transport : plus le coût est important plus le marché est réduit (Communication sur la définition du marché), l’existence de règlementations relatives aux modalités de commercialisation, les caractéristiques de la demande, l’opinion des clients et des concurrents ou encore la localisation des achats
II. Une position dominante sur le marché
1) La notion de domination: la méthode du faisceau d’indices
« l’existence d’une position dominante résulte en générale de la réunion de facteurs divers, qui, pris isolément, ne seraient pas nécessairement déterminants »
a) Le critère de la part de marché
La CJCE a reconnu très tôt que le pourcentage des parts de marché devait « s’apprécier au regard de la force et du nombre des concurrents » (CJCE, 14 fév. 1978, United Brands).
b) Autres indices permettant de mesurer la puissance économique d’une entreprise
Circonstances exceptionnelles
Marché en pleine expansion / dynamique
Forte diminution des parts de marché en 2 ans / érosion constante des parts de marché > Effet potentiel de l'expansion de concurrents réels ou de l'entrée de concurrents potentiels,
La pression concurrentielle peut aussi être exercée par les clients. Une entreprise détenant une part de marché élevée peut ne pas être en mesure d'avoir un comportement indépendant dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses clients disposant d'un pouvoir de négociation suffisant (TPICE, 7 oct. 1999, Irish Sugar). Cette puissance d'achat compensatrice peut résulter de la taille des clients ou de leur importance commerciale pour l'entreprise dominante ; ou de leur capacité de changer rapidement de fournisseur, de favoriser de nouvelles entrées, de s'intégrer verticalement, ou de menacer de manière crédible de le faire.
2) Les différents formes de positions dominantes
a) La position dominante individuelle
La CJCE a définit la position dominante collective dans l’arrêt d’annulation Kali und Salz (examen d’une opération de concentration) : et une ou plusieurs entreprises tierces qui ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs
b) La position dominante collective
la structure oligopolistique et la transparence du marché concerné, la possibilité d’exercer des
représailles sur les entreprises déviant de la ligne d’action commune ; la non contestabilité du marché par les concurrents ou les clients. 1 L’abus de position dominante
1.1 Introduction
La constatation de l’existence de la position dominante n’implique en soi aucun reproche à l’égard de
l’entreprise concernée, mais signifie qu’il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte à une concurrence effective.
1.1.1 Seul l’abus d’une position dominante est prohibé
1.2 La qualification d’abus
1.2.1 La notion de « responsabilité particulière » des entreprises dominantes
« La constatation de l’existence de la position dominante n’implique en soi aucun reproche à l’égard
de l’entreprise concernée, mais signifie qu’il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d’une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte à une concurrence effective ».
1.2.2 Interdiction per se ou démonstration des effets ?
Historiquement : tendance de la Commission et des juridictions européennes à appliquer des
interdictions per se, au moins pour certains types d’abus (ex. arrêt Michelin II du 30 sept. 2003 (aff. T-203/01). > Sous l’article 101, cela voudrait dire que la pratique est une infraction par objet dont il n’est pas
nécessaire de démontrer les effets. Tendance récente : démonstration des effets
1.2.3 La concurrence par les mérites
La jurisprudence fait également référence à la notion de concurrence par les mérites pour tenter de délimiter ce qui relève de l’exploitation abusive ou non
1.2.4 Les autres tests
D’autres tests sont possibles :
> L’intérêt des consommateurs : Il y a abus lorsque le comportement de l’entreprise dominante
conduirait à l’éviction d’un concurrent dont la présence bénéficie aux consommateurs (débat sur l’opposition entre protection des concurrents et protection des consommateurs)
> Le concurrent aussi efficace : « « ainsi, l’article 82 CE interdit, notamment, à une entreprise occupant une position dominante de mettre en œuvre des pratiques produisant des effets d’éviction pour ses concurrents considérés comme étant aussi efficaces qu’elle-même, renforçant sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites. Dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut donc être considérée comme légitime »
> La renonciation à bénéfice ou test du sacrifice l y a abus lorsque le comportement de l’entreprise
réduirait ses profits et affaiblirait la concurrence, ce qui lui permet de récupérer ensuite les profits perdus.
> L’irrationalité économique : Est considéré comme abusif tout comportement qui, en l’absence de justification économique, ne peut tendre qu’à l’élimination des concurrents. > La récupération des pertes
1.3 Typologie des abus
La jurisprudence européenne et interne permet de distinguer deux grands types d’abus :
> Les abus d’exploitation (a) : par exemple prix excessifs.
> Les abus d’éviction (b) : stratégie agressive d’exclusion des concurrents. Commission précise qu’elle se concentre sur les abus d’éviction qui « sont les plus préjudiciables aux consommateurs »
1.3.1 Les abus d’exploitation
les abus d’exploitation se caractérisent par des prix élevés.
Une partie de la doctrine est très critique : La condamnation des prix excessivement élevés risque de conduire à un contrôle des prix. Le droit américain ne sanctionne pas ces pratiques.
Les prix excessif : saga. 19 « Pour tomber sous l’article 86 [devenu 102], la position dominante doit (...) faire l'objet d’une exploitation abusive » et que « si l’écart entre le prix imposé et le prix du produit réimporté d’un autre état membre ne suffit pas nécessairement à révéler un tel abus, il peut cependant, en raison de son importance, et en l’absence de justification objectives, constituer un indice déterminant dudit abus ».
1.3.2 Les abus d’éviction
1.4 Justifications objectives et gains d’efficience
