La sucesión mortis causa -hereditas, successio in ius (o in locum) defuncti en la

terminología clásica: successio in universum ius o successio per universitatem en el

lenguaje de los compiladores- se da cuando, a la muerte de una persona, otra
(heres) asume la totalidad de las relaciones jurídicas del difunto, con excepción de
algunas consideradas absolutamente intransmisibles.

Devolviendo un poco más esta noción, vemos que tal sucesión mortis causa romana
presenta como caracteres más acusados -para suavizar el rigor de algunos de los
cuales se discurrieron con el tiempo diversos medios- los siguientes:

a) Al heres no pasan solamente los derechos del difunto, sino también las
obligaciones y cargas, el pasivo del patrimonio de éste.

b) El cumplimiento de las obligaciones del difunto pesa sobre el heres, no sólo en

cuanto el activo del patrimonio heredado alcance para pagarlas, sino que el
heredero responde incluso con su patrimonio propio: ultra vires hereditatis, más allá
de las posibilidades de la herencia.

c) Las relaciones jurídicas de las que era titular el difunto pasan al heres con las
mismas características que en aquél presentaban. Así, v. gr., a los efectos de la
usucapión, las calificaciones de buena o mala fe, vi clam, o precario. Prior causa
transit in omnem successorem.

d) Cualquiera que sea la diversa naturaleza de las propiedades, créditos, derechos

reales, obligaciones, estados de posesión, etc., que integraban el patrimonio del
difunto y la variedad de los modos ordinariamente adecuados para su adquisición,
su traspaso al heredero acaece en bloque, derivada de un único acto igualmente
eficaz para todos. Incluso se trasladaron siempre al heredero derechos respecto de
los cuales la legislación romana no ideó modos directos y peculiares de transmisión
singular, como los créditos y deudas, o cuyo traspaso inter vivos no estaba
permitido, v. gr., los fundos situados en determinada provincia al heres magistrado
de la misma.
e) El fenómeno de la sucesión está ligado al título de heres, la designación del cual
se verifica o por la voluntad del causante (sucesión testamentaria) o, en su defecto,
por la ley (sucesión abintestato). Aquella forma de designación, no sólo aparece en
el Derecho romano en la época más remota de su historia -mientras que otros
pueblos (indios, griegos, germanos, hebreos), en paralelos periodos de su
evolución, únicamente conocen la sucesión legítima o abintestato-, sino que se
presenta como preferida, no llamándose a los herederos designados por la ley sino
cuando el causante intestato moritur.

f) Ambas formas de designación del heredero son incompatibles. Los heredes lo

son, o por testamento, o por la ley, pero no parte por testamento y parte por la ley.
Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest. De donde, si alguien
era designado heres por una parte solamente del patrimonio del testador, no iba la
otra a los herederos legítimos, sino que asumía la totalidad de la herencia el
heredero testamentario.

g) Había herederos a los que, una vez designados, pasaba el patrimonio del
causante en cuanto éste moría, sin necesidad de un acto especial de aceptación
-heredes sui (llamados también sui et neccessarii), personas inmediatamente
sometidas al causante por vínculo agnaticio, y heredes neccessarii, esclavos del
causante-, y otros que necesitaban aceptar la herencia -heredes extranei.

Tales características ofrecen a la consideración de los intérpretes modernos dos

cuestiones interesantes: una doctrinal, la de la concepción dogmática de la
hereditas; otra histórica, la del origen de esta construcción jurídica romana.

DELACIÓN DE LA HERENCIA
En Derecho romano, la herencia atraviesa normalmente por dos fases –aunque con
excepciones realmente importantes delación y adquisición. La "delación" es el
llamamiento, y otorga a una persona, en el caso concreto, el derecho a heredar; le
"defiere" u ofrece la herencia. La adquisición constituye la libre resolución de
aceptarla, y por ella el heredero adquiere condición de tal, realizando su derecho
hereditario latente. Téngase en cuenta, para comprender este mecanismo, que en
Derecho romano la herencia, no sólo acarreaba ventajas, sino que llevaba también
aparejada la carga de responde personalmente –y sin limitación alguna, hasta el
Derecho justinianeo– de todas las deudas del difunto; carga que, por regla general,
no podía imponerse al heredero si éste no se avenía a soportarla.

El momento en que se produce la "delación" es, comúnmente, el de la muerte del

causante; más si la institución de heredero es testamentaria y se sujeta a una
condición, la herencia no se "defiere" hasta tanto que la condición no se haya
cumplido. También puede acontecer que el testamento otorgado no entre en vigor
verbigracia, por renuncia de los herederos instituidos–, en cuyo caso para la
sucesión a los herederos abintestato, a quienes se "defiere" en el instante en que el
testamento caduca.

Existían dos tipos de sucesiones, por la vía legítima o ab intestatio, y vía

testamentaria.

SUCESIÓN LEGÍTIMA
Según las XII Tablas, esta vía era la procedente cuando no había testamento o, en
caso de que lo hubiera, no tenía validez o el heredero testamentario no quería o no
podía aceptar la herencia, sin haberse previsto un sustituto en el testamento. En
tales casos, se abría la sucesión por vía legítima. A falta de testamento, la ley
prescribía cómo debía repartirse el patrimonio difunto.
Desde las XII Tablas, el ius civile preveía que, por vía legítima, la sucesión se
ofreciera a los siguientes herederos:

1. En primer lugar a los heredes sui: "herederos de sí mismos", es decir, a los

que se volvían sui iuris por la muerte del autor de la herencia, o sea, del de
cuius. Son, por tanto, los hijos del difunto, salvo los emancipados que ya eran
sui iuris; los nietos del difunto, en caso de muerte previa del padre de ellos; y
también los póstumos, siempre que hubieran nacido dentro de los trescientos
días, contados a partir de la muerte del de cuius.
2. A falta de heredes sui, la herencia se ofrecía a los agnados, es decir, a los
parientes por línea masculina. Las personas unidas al de cuisus por vía
 femenina no contaban para la sucesión legítima del ius civile, ni siquiera de
los más cercanos.
3. La gens. No se sabe exactamente si esta organización tenía bienes propios.
Si era así, las sucesiones de sus miembros, a falta de herederos
testamentarios, heredes sui y agnados, o en caso de repudiación por los
agnados más cercanos, deben haber entrado en el patrimonio gentilicio.

La sucesión legítima en el Derecho Justinianeo estuvo regulada en las Novelas 118

y 127, sustituyendo en forma definitiva a la agnación por la cognación, equiparando
en este aspecto a hombre y mujeres, al tomar en cuanto el parentesco por ambas
líneas.
Se establecieron cuatro órdenes de herederos:

a. En primer lugar, los descendientes.

b. En su defecto, se llamaba al padre, a la madre, a los demás ascendientes o a
los hermanos carnales.
c. En tercer lugar, suceden los medios hermanos y, por último los demás
colaterales.
d. A falta de familiares heredaban la viuda o el viudo siempre que no hubiera
divorcio.
e. Los hijos naturales y la concubina se le concedía la sexta parte de la
herencia, a condición de que no hubiera viuda ni descendientes legítimos, en
cuyo caso, sólo tenían derecho a la pensión alimenticia

La vía oficiosa

La vía oficiosa y la testamentaria no se excluían recíprocamente. Aunque la querella

anulaba el testamento, de manera que la sucesión en cuestión se repartía por vía
legítima, la ad supplendam legitiman, creación postclásica, se limitaba a corregir
algunas injusticias cometidas por el testador, permitiendo que las demás
disposiciones testamentarias conservan su validez.

Por lo tanto, el derecho romano tomó las siguientes medidas:

1. Permitir al testador mismo que fijará en el testamento un plazo máximo para

la aditio.
 2. Permitir a los acreedores de la herencia que pidieran al pretor que éste
obligará al heredero a decidirse en el término de cien días.
3. Permitir que cualquier tercero se apoderara de la herencia, adquiriéndola
definitivamente, por el mero transcurso de un año, sin título ni buena fe.
4. Justiniano obligaba al heredero a decidirse en un plazo de nueves meses.
Como la aceptación y no la repudiación, corresponde al interés público y a la
voluntad del difunto, el silencio durante el periodo fijado se interpretaba como
aceptación.

La herencia legítima se abre:

I. Cuando no hay testamento, o el que se otorgó es nulo o perdió validez;
II. Cuando el testador no dispuso de todos sus bienes;
III. Cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero;
IV. Cuando el heredero muere antes del testador, repudia la herencia o es incapaz
de heredar, si no se ha nombrado substituto.

Cuando siendo válido el testamento no deba subsistir la institución de heredero,

subsistirán, sin embargo, las demás disposiciones hechas en él, y la sucesión
legítima sólo comprenderá los bienes que debían corresponder al heredero
instituido.

Si el testador dispone legalmente sólo de una parte de sus bienes, el resto de ellos
forma la sucesión legítima.

Tienen derecho a heredar por sucesión legítima:

I. Los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del
cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen en este caso los
requisitos señalados por el artículo 1635.
II. A falta de los anteriores, la beneficencia pública.

El parentesco de afinidad no da derecho de heredar.

Los parientes más próximos excluyen a los más remotos, salvo lo dispuesto en los
artículos 1609 y 1632.
Los parientes que se hallaren en el mismo grado, heredarán por partes iguales.
Las líneas y grados de parentesco se arreglarán por las disposiciones contenidas en
el Capítulo I, Título VI, Libro Primero.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA
El jurisconsulto Modestino define el testamento: "testamentum est voluntatis nostrae
iusta sententia de eo quod quis post mortem suam fieri velit"; pero esta definición es
defectuosa, ya que, identificado en ella el testamento con cualquiera declaración de
última voluntad, no expresa el verdadero carácter por el cual se distingue el
testamento de los codicilos, que es precisamente la institución de heredero.
Definición de testamento

Por esto nosotros definiremos el testamento, diciendo que es: la solemne

declaración de última voluntad, mediante la cual se instituye heredero.

El testamento exige como condición esencial la institución de heredero directo, esto

es, la designación de persona llamada, sin intermediario, a representar al difunto en
el conjunto de sus derechos y de sus obligaciones.

Además de la institución de heredero, el testamento puede contener otras

disposiciones, como legados, fideicomisos, manumisiones, nombramiento de tutores
y otras semejantes, que pueden hacerse también por codicilo y nunca constituyen la
esencia del testamento.

Condiciones para la validez del testamento en el Derecho de la antigua Roma

Para la validez de éste se exige el concurso de las condiciones siguientes:

1.º La capacidad del testador;

2.º La observación de las formas prescritas;
3.º La institución de heredero. En ocasiones es, además, necesario que el testador
tenga en consideración a ciertas personas entre sus parientes próximos.

Sucesión Testamentaria
El individualismo prevaleciente en México a fines del siglo XIX y las circunstancias
políticas vigentes en aquella época (la presidencial del general Manuel González y
su situación familiar) establecieron una libertad testamentaria prácticamente
absoluta, misma que trascendió al C.C. en vigor, el ordenamiento civil considera que
el testador es el mejor árbitro de sus intereses y soberano de sus bienes, por lo
tanto, nadie mejor como él puede disponer de ellos.
El testamento se define como un acto personalísimo revocable y libre, por el cual
una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes
para después de su muerte (artículo 1295 del Código Civil). Es, por lo tanto, un acto
jurídico unilateral monis causa, ya que surte sus efectos a la muerte de su autor y
está destinado a la reglamentación de una situación jurídica: el testamento es la ley
de la sucesión (Diez Picazo). la literatura jurídica ha descrito las principales
características del testamento, y son las siguientes: es unilateral; personalísimo, es
decir, sin la intervención de un tercero; no receptible, en otras palabras el
testamento no requiere que los herederos instituidos acepten la herencia para que
surta sus efectos legales (artículo 1378 del Código Civil), y es, finalmente, un acto
formal y esencialmente revocable.

Testamento calatis comitiis

Esta forma antigua de testar, se realizaba ante el populus, es decir, los ciudadanos
romanos que residían en Roma, considerados patricios, en tiempos de paz, en las
reuniones que los comicios dedicaban a la confección de testamentos. El comicio
era convocado por una calata, heraldo de los sacerdotes, es decir, una persona
encargada de anunciar noticias importantes, de ahí el nombre de calatis comittis.
Presidido por el Pontífice Máximo, estas reuniones dedicadas exclusivamente a la
realización de testamentos se celebraban dos veces al año, una el 24 de marzo y la
otra el 24 de mayo. Algunos autores, como CAPOGROSSI COLOGNESI, entienden
que la adrogatio appare a prima vista una forma arcaica di testamento, es decir, que
la adrogatio fue una forma antigua de testamento. Aclaramos en este sentido, que la
adrogatio se trataba de un acto de adopción de un sui iuris, destinado a crear un
heres. No obstante, los testamentos también podían contener una adrogatio, por
tanto, estas dos instituciones no eran lo mismo.
En el acto, el pater familias debía declarar de forma oral ante los comicios, sus
disposiciones testamentarias, así como la designación del heredero o herederos.
Del mismo modo, se procedía también a la desheredación, la cuál debía estar
justificada.
Esta clase de testamento presentaba ciertos inconvenientes, y es que muchos no
podían asistir a los comicios por estar enfermos o ausentes, ya que esta forma de
testar sólo se realizaba dos veces al año, por tanto otro inconveniente que
presentaba es que muchas personas morían sin poder testar, o simplemente no
estaban en Roma y perdían su oportunidad para poder hacerlo.
Por lo tanto, el testamento calatis comitiis se trataba de un acto público y religioso,
hecho en tiempos de paz, dos veces al año, para designar heredero.

Testamento in proscinctu.
Este tipo de testamento se realizaba justo antes de una inminente guerra. Como el
propio nombre del testamento indica, procinctu, que en latín se refería al ejército que
iba a entrar en batalla, estaba destinado a aquellos soldados pater familias que iban
a entrar en batalla y que deseaban testar, ante la posibilidad de morir.
Con dicho testamento solo se realizaba el nombramiento del heredero, de forma
urgente, ya que la situación de guerra así lo requería. Este acto se consumaba ante
los legionarios, compañeros del testador y ante los demás soldados que actuaban
como testigos.
En el caso de que el testador saliese victorioso del conflicto bélico, el testamento
perdía toda validez. Esta clase de testamento existió aún hasta el año 150 a.C,
cayendo en desuso al final de la República.

Testamento per aes et libram

llamado también testamento mancipatorio, consistía en que si un paterfamilias no
había podido testar, calatis comitiis, que ya estaba próximo a su muerte, realizaba
una venta ficticia ante un libripens y cinco testigos, a la persona que le transmitía los
bienes se le denominaba familiae emptor, y ésta tenía que repartir la herencia de
acuerdo con las indicaciones. En el Derecho honorario. Es un documento en el cual
se tenía la designación del heredero y los sellos de siete testigos.
En el Derecho imperial y Justiniano. Se dio éste cuando apareció un testamento
escrito, el cual debía contar con la firma del testador, y la de siete testigos, junto con
sellos, y debía realizarse el mismo día, en un solo acto.
TESTAMENTOS ESPECIALES
Los testamentos especiales, llamados también privilegiados o extraordinarios,
son aquellos que, por las condiciones singulares que se otorgan, se apartan de las
formalidades que la ley exige para cualquier otro testamento común, y adquieren
validez no obstante la inobservancia las formas ordinarias, por tanto. no están
sujetas a las solemnidades que se requiere para la validez de los demás
testamentos. Este se otorga en situaciones de urgencia de peligro en las cuales se
hace el acto, así por ejemplo, como cuando suscitan los terremotos, epidemias o
enfermedades contagiosas, inundaciones, incendios, calamidades (casos de
infortunio que afecta a numerosas personas), guerras, etc., este testamento pierde
su eficacia después de un determinado período de tiempo, cuando el testador está
todavía con vida, y existe la posibilidad de rehacer su testamento.
En su definición, enunciamos que el testamento especial- privilegiado, es el
negocio o acto jurídico de última voluntad que otorga una persona omitiendo las
formalidades y requisitos exigidos para los testamentos llamados ordinarios o
solemnes, obligado por la circunstancias insuperables que hacen temer
fundadamente por la vida del testador.

Son aquellos que se llevan a cabo tomando en cuenta determinadas

circunstancias y sólo en atención a las mismas se permite recurrir a esa forma
privilegiada, no siendo eficaz en los casos ordinarios.

a) La gente analfabeta debía firmarse ante ocho personas, quienes eran

testigos, las firmas suplían a las del testador.
b) La gente ciega era acompañado por siete testigos y tenía que ser
dictado ante un oficial público, llamado tabularis.
c) En tiempos de peste, no se exigía la presencia de los testigos.
d) Testamento del padre a favor del hijo, se podía realizar de manera
oral frente a dos testigos.
e) Testamento militar, El testamento militar romano, no equiparable al
de las legislaciones modernas, constituye un auténtico privilegio
personal concedido al soldado (miles) en atención a su estado. Significa
un alejamiento, por así hablar, de las normas que regulan la sucesión
testamentaria, tanto en lo que se refiere a las formas como al contenido.
Origen y concepto del testamento militar romano

El testamento militar romano tiene su origen en algunas concesiones de

Julio Cesar, y a través de otras análogas de Tito y Domiciano (s. I d.C.),
se consolida finalmente, con una general plenísima facultad (plenissima
una indulgentia) de Nerva y Trajano (D. 29, 1, 1 pr.) Según esto, el
militar no está vinculado a la observancia de forma alguna para disponer
por testamento válidamente: basta que su voluntad sea manifestada de
cualquier forma, bien confiando su última voluntad a un compañero de
armas, bien redactándola, moribundo, sobre la arena con la punta de la
espada, o con su sangre sobre el escudo (C. 6, 21, 15).

¿En qué consistía el testamento militar?

El testamento militar es un privilegio inherente a la persona, que
comienza con el enrolamiento y termina con la licencia. El testamento
hecho durante el servicio es válido incluso un año después, a menos
que haya sido licenciado por causas ignominiosas.
Si el militar o el asimilado del Ejército hace su disposición en el
momento de entrar en
acción de guerra, o estando herido sobre el campo de batalla, bastará
que declare su voluntad ante dos
testigos, o que entregue a los mismos el pliego cerrado que contenga su
última disposición, firmada de su
puño y letra.
Del Testamento Militar
Lo dispuesto en el artículo anterior se observará, en su caso, respecto
de los prisioneros de guerra.
Los testamentos otorgados por escrito, conforme a este Capítulo,
deberán ser entregados, luego que muera el testador, por aquel en cuyo
poder hubieren quedado, al jefe de la corporación, quien lo remitirá a la
Secretaría de la Defensa Nacional, y éste a la autoridad judicial
competente.

Si el testamento hubiere sido otorgado de palabra, los testigos instruirán

de él desde luego al jefe de la corporación, quien dará parte en el acto
al Ministerio de guerra, y éste a la autoridad judicial competente, a fin de
que proceda teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos del 1571 al
1578.

Capacidad para testar

La capacidad de testar se llama testamento factio, pero los romanos llamaban
también así a la capacidad de ser instituidos herederos; de aquí la distinción entre
testamentifacción activa y pasiva.
Aquí sólo nos ocuparemos de la testamentifacción activa.

El primer elemento de la capacidad de testar es el commercium (1); por esto se

negaba a los esclavos (2) y a los peregrinos (3). En algunos casos la facultad de
testar era negada a título de pena (4). A este elemento subjetivo de la capacidad de
testar se añade un elemento objetivo. Así como no se puede disponer sin
patrimonio, ocurre que no pueden testar las personas sujetas a potestad ajena, por
hallarse privadas de patrimonio. Respecto a los peculios castrense y
cuasicastrense, los hijos de familia son considerados como padres de familia, y de
aquí la facultad de disponer de ellos por testamento.

La testamentifacción falta, además, a las personas que en general son incapaces de

obrar. Tales son los impúberes, dementes y furiosos, excepto en sus lúcidos
intervalos, los pródigos a quienes ha sido entredicha la administración de los bienes,
los sordomudos de nacimiento (5), y, finalmente, todos aquellos que se hallan en la
imposibilidad material de manifestar su propia voluntad (6).

Para determinar la época en la cual el testador debe ser capaz, hay que distinguir
entre la capacidad de derecho y la capacidad de obrar. La primera debe existir no
sólo en la época de la facción del testamento, sino también en la de la muerte, toda
vez que sólo desde este último instante el testamento se hace inmutable (7). La
segunda, por el contrario, no se exige más que en el instante de la facción del
testamento, de manera que si luego el testador es entredicho o se vuelve loco, el
testamento hecho anteriormente conserva todo su valor.

De la Capacidad para Testar

Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no prohíbe expresamente el ejercicio
de
ese derecho.
Están incapacitados para testar:
I. Los menores que no han cumplido dieciséis años de edad, ya sean hombres o
mujeres;
II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio.
Es válido el testamento hecho por un demente en un intervalo de lucidez, con tal de
que al efecto se observen las prescripciones siguientes.
Siempre que un demente pretenda hacer testamento en un intervalo de lucidez, el
tutor y en defecto de éste, la familia de aquél, presentará por escrito una solicitud al
Juez que corresponda. El Juez nombrará dos médicos, de preferencia especialistas
en la materia, para que examinen al enfermo y dictaminen acerca de su estado
mental. El Juez tiene obligación de asistir al examen del enfermo, y podrá hacerle
cuantas preguntas estime convenientes, a fin de cerciorarse de su capacidad para
testar.
Se hará constar en acta formal el resultado del reconocimiento.
Si éste fuere favorable, se procederá desde luego a la formación de testamento ante
Notario Público, con todas las solemnidades que se requieren para los testamentos
públicos abiertos.
Firmarán el acta, además del Notario y de los testigos, el Juez y los médicos que
intervinieron para el reconocimiento, poniéndose al pie del testamento, razón
expresa de que durante todo el acto conservó el paciente perfecta lucidez de juicio,
y sin este requisito y su constancia, será nulo el testamento.
Para juzgar de la capacidad del testador se atenderá especialmente al estado en
que se halle al hacer el testamento.