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publiques (DGFiP) avait annoncé la publication Anne Batsale est le d ire cte u r ju rid iq u e et fiscal de SwissLife

prochaine d’une première liste de montages utilisés Banque privée. A ce titre, elle est responsable de l'activité ju ri­
dique et fiscale d e là banque, et responsable du départem ent
par les contribuables présentant une forte probabilité d'ingénierie patrim oniale. Diplôm ée d'une maîtrise de Droit,

d’abus. Le 1er avril, le ministre des Finances et o p tio n d ro it des affaires, elle a commencé sa carrière en 1978
au d é p a rte m e n t fiscal d 'A rth u r A ndersen Intern ation al. En
des Comptes publics (MineFi) a effectivement publié 1981, elle re jo in t le C ré d it commercial de France, en tant que

une carte des pratiques et montages abusifs, laquelle fon dé de p o u vo ir à la directio n des affaires ju ridiqu es e t fis­
cales. En 1987, elle devient sous-directeur à la directio n ju ri­
identifie dix-sept schémas révélés lors de contrôles d iqu e de BIMP, puis en 1991, elle intègre BIGT, filiale du Cré­
d it lyonnais, comme directeu r ju rid iq u e et fiscal. En 1999, elle
fiscaux, que l’administration fiscale considère devient avocat-conseil (cabinet MB & Associés). Et, avant de
comme non conformes au droit, voire constitutifs rejoindre SwissLife Banque Privée, elle intègre le g roupe CCR,
comme d irecteu r ju rid iq u e e t fiscal de la société de gestion
d’un abus de droit. Ce catalogue non exhaustif a CCR Chevrillon Philippe, to u t en étant conseiller du secréta­
vocation à être alimenté au fil du temps. riat général du groupe.

ette publication s’inscrit dans une approche adopté, le 22 mai 2014, le plan national de lutte contre

C
de «prévention et de sécuritéjuridique appor­ la fraude aux finances publiques pour 2014-2015,
tée aux contribuables, en les informant des orienté vers la lutte contre les fraudes dites complexes,
risques qu’ils prendraient en mettant en place à forts enjeux financiers.
ou en conservant des montages destinés à Ce plan précise quelles sont les priorités du gouverne­
réduire indûment l’impôt». Elle complète les exemples de ment en matière de lutte contre la fraude et prévoit de
détournement des régimes fiscaux précédemment publiés m ieux la m esu rer, ce qui im plique de m ieux la
par les services de Bercy. C’est dans ce cadre que le connaître et de développer la coopération avec les auto­
Comité national de lutte contre la fraude (CNLF) avait rités étrangères.

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Juridique et fiscal Patrimoine

L’a c cen t est ég a le m e n t m is su r l’a m é lio ra tio n de ainsi sanctionnées par une majoration des rappels d’im­
moyens et techniques de détection de la fraude. Dans pôt de 40 % en cas de m anquem ent délibéré du contri­
ce cadre, le Comité envisage de durcir les sanctions et buable. Celle-ci est portée à 80 % en cas de manœuvres
de développer les moyens de contrôle de la fraude. Il frauduleuses (article 1729 du CGI). Pour appliquer la
prévoit, par ailleurs, de sensibiliser à la fois les agents pénalité de 40 %, la preuve du m anquem ent délibéré
et le grand public par des actions de communication. incombe à l’adm inistration fiscale qui doit établir l’in­
tention du contribuable d’éluder l’impôt, ce qui suppose
la preuve d’une infraction commise délibérém ent. La
La lu tte co n tre la fra u d e aux jurisprudence (CE, 27 juillet 1979) a, quant à elle, consi­
finances p u b liq u es s'in ten sifie déré qu’il y avait manœuvres frauduleuses dès lors que
la mauvaise foi du contribuable était constatée.
Afin de com prendre plus précisém ent l’objectif et l’in­ La publication d’une liste de m ontages par Bercy ne
térêt tout particulier que porte le gouvernem ent à la constitue pas une nouvelle norme de droit et ne modi­
lutte contre la fraude, une définition s’impose. La fraude fie pas le droit fiscal applicable. En effet, si l’adminis­
aux finances publiques regroupe à la fois la fraude fis­ tration souhaite rem ettre en cause ces schémas, elle
cale (des particuliers, com m e des entreprises) et la devra continuer d’apporter la preuve de leur caractère
fraude sociale sous toutes ses formes (travail illégal, abusif. De plus, si une régularisation volontaire a été
fraude aux cotisations ou aux prestations sociales). effectuée, celle-ci sera prise en compte. Ainsi, il n’est pas
Nous n ’aborderons que la fraude fiscale, que Bercy a interdit de défendre des schémas qui pourraient pré­
visée en p u b lia n t sa liste de m o n tag es considérés senter des similitudes avec les cas exposés
comme abusifs. Si, au sens strict, la fraude fiscale est Lafraude fiscale est lorsqu’il existe des arguments pertinents et
une infraction pénale définie à l’article 1741 du CGI, une infraction pénale, convaincants. Il appartient en tout état de
c’est aussi un term e plus couram m ent utilisé pour qua­ cause au juge de trancher.
lifier la volonté d’évitement de l’impôt. Cependant, der­ c’est aussi un terme Si un contribuable ayant utilisé un m on­
rière cette expression se cache une pluralité de com­ couramment utilisé tage analogue à l’un de ceux publiés régu­
portem ents des contribuables, dont la qualification et pour qualifier la larise sa situation, l’administration appré­
le régime juridique peuvent être très différents. Fraude, ciera en fonction des circonstances propres
h a b ile té , in v en tiv ité év asion, o p tim isatio n , en tre volonté d’évitement au dossier les conséquences qu’il convient
autres : le vocabulaire et les com portements sont par­ de l’impôt. Derrière d’en tirer. Néanm oins, on peut déplorer
ticu lièrem en t variés. Ainsi, la fraude p eu t prendre cette expression se qu’aucune cellule de régularisation n’ait été
diverses formes, telles que le non-respect direct des mise en place comme celles constituées
règles fiscales ou l’abus de droit. cache une pluralité de pour les régularisations des comptes non
L’abus de droit, défini par l’article L. 64 du Livre des comportements des déclarés ouverts à l’étranger. De fait, pas
procédures fiscales, arme de dissuasion massive bien contribuables, dont une précision n’a été apportée quant à la
connu des contribuables, vise deux types d’opérations : procédure de régularisation et à ses effets
la sim ulation et la fraude à la loi. L’abus de droit par la qualification et le au regard des rappels d ’impôts : Bercy a
simulation se caractérise par la fictivité de l’opération régime juridique sim plement annoncé qu’une m odulation
en cause. En effet, dans ce cas, l’adm inistration précise peuvent être très des pénalités pouvait être envisagée en cas
qu’il existe une différence objective « entre l’apparence de régularisation.
juridique créée par l’acte en cause et la réalité, en parti­ différents.
culier économique, sous-jacente à cet acte ».
I P ré v e n tio n a v a n t
L’abus de droit par fraude à la loi, quant à lui, se carac­
térise par deux critères : un critère objectif et un critère r é p re s s io n
subjectif. Le critère objectif, traditionnel, se définit par En fait, la publication de Bercy semble de nature pré­
la poursuite d ’un b u t exclusivement fiscal. Le critère ventive, afin d’éviter aux contribuables d’utiliser ce type
subjectif s’entend comme l’application littérale de la de montages et de risquer un redressem ent. Mais elle
règle de droit, mais contrairem ent aux objectifs pour­ apparaît également comme incitative afin d’encourager
suivis par les auteurs de celle-ci. Ainsi, une opération les repentis, ayant eu recours à ce type de montage, à opé­
qualifiée d’abus de droit par fraude à la loi est un mon­ rer une régularisation spontanée.
tage qui n’a d’autre but que d’éluder ou d’atténuer la Cette publication a également la vertu de renforcer la res­
charge fiscale que l’intéressé aurait norm alem ent sup­ ponsabilité des professionnels du droit.
portée, et ceci en contrariété avec les objectifs pour­ En conséquence, cette dém arche de l’adm inistration,
suivis par le législateur. même si les modalités sont différentes, se situe dans la
droite ligne de la position adoptée en ce qui concerne les
I D e s p é n a lité s fis cales é c ra s a n te s avoirs étrangers non déclarés, c’est-à-dire qu’elle tente
d’inciter les contribuables à révéler leur situation spon­
Les enjeux financiers sont potentiellem ent très lourds tanément. Cette stratégie semble relativement pragma­
pour le contribuable qui encourt des pénalités fiscales tique mais il ne faudrait pas que les situations dénoncées
écrasantes : outre l’intérêt de retard (fixé à 0,40 % par se m ultiplient à l’extrêm e, le risque étan t que Bercy
mois de retard) appliqué en cas d’insuffisance dans les dénonce tous les montages suspects a priori, dont cer­
déclarations notam m ent, l’adm inistration peut appli­ tains légaux et admis par le juge, au seul motif que cela
quer des pénalités fiscales. Les opérations abusives sont déplaît à l’administration. »>

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J u rid iq u e e t fiscal ÏEN COUVERTURE

Patrimoine

Si l’on fait un focus sur la liste des montages présentés tués en numéraire et ne peuvent dépasser 150 000 euros
par Bercy, on constate que la plupart concernent les entre­ pour le PEA classique et 75 000 euros pour le PEA-PME.
prises (délocalisation de profits dans un pays à fiscalité Par ailleurs, règle souvent méconnue, si l’actionnariat est
plus favorable dans le cadre d’une restructuration, fraude constitué d’un groupe familial (ascendants, descendants,
à la TVA, etc.). conjoint), la détention, indirecte ou directe, des droits
Néanmoins, certains montages patrimoniaux sont visés, dans les bénéfices sociaux doit être inférieure à 25 %. Plus
concernant par exemple l’ISF et le PEA. Les schémas de restrictif qu’un compte-titres ordinaire, le PEA est limité
Management Package mis en place lors des opérations à l’acquisition de certaines valeurs m obilières, dites
de LBO pour intéresser les cadres, font également partie valeurs éligibles : actions et parts de sociétés soumises à
des pratiques visées. l’impôt sur les sociétés ou équivalent et dont le siège social
est situé dans un état membre de l’espace économique
européen (EEE) hors Liechtenstein, OPCVM actions (com­
Le plan d 'é p arg n e posés à plus de 75 % d’actions), certificats d’investisse­
ment, les certificats mutualistes, et certificats paritaires.
en actions (PEA)
I Le PEA, une envelop pe tru ffé e I ... mais assortie d'avantages fiscaux
de con train tes... qui in citen t à les c o n to u rn e r...
En cas de retrait avant deux ans, les plus-values sont impo­
Avant de voir comment le contribuable peut contourner Plus restrictif sables au taux de 22,5 % et aux prélèvements sociaux aux
les règles du PEA par des modalités qui sont dans la visée qu'un compte- taux historiques (de 15,5 % depuis juillet 2012). Si la clô­
de Bercy, il est utile d’en rappeler les contours. titres ordinaire, ture intervient entre deux et cinq ans, le taux d’imposi­
Avec le PEA, le législateur a souhaité inciter les contri­ le PEA est limité à tion est minoré à 19 %. Dans le cas d’un retrait entre cinq
buables à accroître leurs investissements en fonds propres l'acquisition de et huit ans, les plus-values et revenus sont exonérés d’im­
des entreprises en octroyant des avantages fiscaux à la certaines valeurs pôt, mais pas de prélèvements sociaux. Dans ces deux cas,
détention d’actions sur le moyen ou le long terme. mobilières dites le retrait provoque la clôture du PEA.
valeurs éligibles.
La constitution d’un PEA est soumise à des contraintes de En revanche, si le retrait est effectué après huit années de
forme et de fond. Ainsi, seule une personne fiscalement détention, les plus-values et revenus sont exonérés d’im­
domiciliée en France peut en ouvrir un et un titulaire ne pôt (pas de prélèvements sociaux), mais le PEA continue
peut détenir qu’un PEA. Le cumul d’un PEA et d’un PEA- de fonctionner : si le titulaire peut effectuer des retraits
PME, nouveau petit frère du PEA classique est cependant partiels, il ne peut cependant plus l’alimenter.
possible depuis peu. Les personnes fiscalement à la charge Concernant les dividendes, ces derniers sont exonérés
du détenteur d’un PEA (enfant mineur ou enfant majeur d’impôt lorsqu’ils sont versés dans le PEA, à une excep­
rattaché) ne peuvent pas en détenir. tion cependant, souvent méconnue : les dividendes de
Le PEA bancaire est composé d’un compte-titres investi sociétés non cotées sont soumis à l’impôt sur le revenu
sur différentes valeurs mobilières, ainsi que d’un compte- selon le régime de droit commun pour la fraction du divi­
espèces perm ettant les flux d’opérations d’achat et de dende excédant 10 % du prix d’achat des titres concernés.
vente. Les versements doivent obligatoirement être effec-
I ... d ’où un risque d ’abus de d ro it
Une liste à la Bercy On a vu qu’il n’était pas possible d’apporter directement
Dans c e tte « ca rte » des m o n ta ge s abusifs, B ercy re tie n t d ix -s e p t situa tion s d e m o n ­ des titres à un PEA, puisque seules les espèces sont
tages faits exclu sive m e n t p o u r é lu d e r l’im p ô t. Et le message est c la ir: « C e tte n o u v e lle admises, celles-ci permettant par la suite l’acquisition de
r u b riq u e s'in s c rit dans une d é m a rc h e d e p ré v e n tio n e t d e s é cu rité ju r id iq u e a p p o r ­ titres. C’est cette règle contraignante que les contribuables
té e aux c o n trib u a b le s en les in fo rm a n t des risq ue s q u 'ils p re n d ra ie n t en m e tta n t en
tentent de contourner. Des titres reçus par transmission
place o u en conserva nt des m ontages destinés à ré d u ire in d û m e n t l'im p ô t. Elle c o n tie n t
à titre gratuit ne peuvent ainsi pas faire l’objet d’un apport
des exem ples d e m ontages révélés lors d e c on trô le s fiscaux e t contraires à la loi. Lorsque
à un PEA (a), de même que des titres déjà détenus sur un
l'a d m in is tra tio n d é c o u v re ces m ontages, elle les re m e t en cause après un exam en a tte n ­
compte titres ordinaire ne peuvent être transférés sur un
t i f des faits e t a p p liq u e des p é n a lité s a p p ro p rié e s . Si vous avez u tilisé ce ty p e d e m o n ­
tage, vous p o u v e z ré g u la ris e r v o tre s itu a tio n en d é p o s a n t des d é c la ra tio n s re c tific a ­
PEA (b). Une utilisation détournée des règles de fonc­
tives au prè s d e v o tre service g e s tio n n a ire ». V o u s v o ilà p ré v e n u ! tionnement du PEA conduit à sa clôture, avec à la clé de
L 'a d m in is tra tio n p o in te ainsi d u d o ig t, les faux v e rse m en ts d e d iv id e n d e s e n tre de u x lourdes pénalités potentielles (c).
sociétés, la d é lo c a lis a tio n d e p ro fits dans un pays où ils so n t soum is à u n e fisca lité plus
fa v o ra b le dans le c a d re d 'u n e re s tru c tu ra tio n , le v e rs e m e n t n o n ju s tifié d e co m m is­ I L'inscription dans un PEA de titres
sions, la m in o ra tio n fic tiv e d e la base d e calcul d e l'ISF, la p e rc e p tio n d e salaires non
déclarés, le d é to u rn e m e n t d e com m issions au p r o fit d 'u n d irig e a n t, la n o n -a p p lic a tio n
acquis par cessions croisées
d e la T V A à des p re s ta tio n s d e services dissim ulées o u aux ven tes sur In te rn e t, l'abus Afin de contourner la contrainte relative à l’apport de
d e c o n v e n tio n fiscale, le c o n to u rn e m e n t des règles d e te rrito ria lité des d ro its d e m u ta ­ liquidités, certains particuliers réalisent des cessions croi­
t io n . . . C e tte liste n 'e st pas exhaustive e t est d e s tin é e à ê tre c o m p lé té e au fil d u tem ps. sées entre eux. Cela a été ainsi le cas de frères et sœurs
P our en savoir p lu s : p o rta il d e l'é c o n o m ie e t des finances, DGIP, c a rte des p ra tiq u e s
qui avaient réalisé des cessions croisées ayant pour but
e t m on ta ge s fiscaux abusifs.
d’inscrire dans un PEA des titres reçus par succession. On
D om inique d e N o ron ha parle de cessions croisées car les contribuables ont vendu
des titres d’une société hérités à des membres de la même

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J u r i d i q u e e t fisc a l Patrimoine

fam ille, puis acheté des titres de la m êm e société à Tout comme le précédent, ce montage a pour objectif de
d’autres membres de cette même famille. In fine, par des bénéficier des avantages fiscaux liés au fonctionnement
cessions croisées, les contribuables ont pu inscrire sur un du PEA, sans réaliser de nouveaux investissements. Cette
PEA les titres reçus par mutation à titre gratuit. opération est donc contraire à l’intention initiale du légis­
Dans cette affaire, le Comité de l’abus de droit fiscal lateur qui était d’inciter l’investissement des particuliers
(CADF) a considéré, comme le soutenait l’administration dans les fonds propres des entreprises.
fiscale, que les opérations étaient dépourvues de justifi­
cation économique ou patrimoniale et donc abusives. Ce I Une sanction radicale:
même Comité a présumé que cette succession de cessions
suivies d’acquisitions, prises dans leur globalité, consti­ la clôture du PEA
tuait une seule et unique opération présentant un carac­ On rappelle que, si elle veut contester ces montages, l’ad­
tère circulaire. In fine, ces cessions-acquisitions, réalisées ministration a la charge de la preuve et est toujours tenue
à des dates très proches par chacune des parties prenantes, de démontrer le caractère artificiel de l’acquisition des
avaient eu pour effet de rétablir la situation dans laquelle titres logés dans le PEA. Si la fictivité de l’opération est
elles se trouvaient avant leur engagement et ce, au regard, démontrée, la sanction est la remise en cause de l’éligibi­
tant des droits détenus dans la société, que de leurs consé­ lité au PEA des actions concernées, conduisant à la clôture
quences financières pour chacun des intervenants.
Ainsi, selon le Comité, à supposer même que ces opéra­
tions ne soient pas regardées comme fictives, elles étaient
entièrement dénuées de réalité économique, financière
CC du plan à la date des acquisitions litigieuses. Et, on l’a vu,
clôturer un PEA aboutit à une taxation à 1TR et aux prélè­
vements sociaux des produits et plus-values
de cession.
ou patrimoniale. Il faut savoir que, Le cas échéant, les rappels d’impôts peu­
De fait, il a considéré qu’elles présentaient un caractère si elle veut contester vent être majorés d’un taux de 40 à 80 %.
artificiel et n’avaient été réalisées que dans un but exclu­ ces montages au sein Ces majorations ne sont pas de droit, à la
sivement fiscal. Selon lui, ce schéma ne visait qu’à per­ différence de l’imposition déclenchée auto­
mettre aux contribuables de bénéficier de l’exonération d’un plan d’épargne m atiquem ent par la clôture du PEA. En
de la plus-value réalisée lors de la revente et, le cas en actions, effet, l’administration fait une appréciation
échéant, des revenus de capitaux mobiliers par une appli­ l’administration a la au cas par cas de la situation litigieuse : on
cation littérale des dispositions régissant le PEA. parle d’appréciation in concreto. Concernant
Cette utilisation du PEA va à l’encontre des objectifs du charge de la preuve les modalités de mise en œuvre de ces sanc­
législateur qui a expressément voulu réserver les avan­ et est toujours tenue tions, il est regrettable qu’aucune précision
tages fiscaux attachés aux cessions de titres réalisées à tra­ de démontrer le n’ait été donnée par Bercy lors de la publi­
vers un PEA à des opérations nouvelles portant sur des cation des montages.
actions ou des parts sociales (souscription de titres à la caractère artificiel
constitution d’une société, d’une augmentation de capi­ de l’acquisition des
tal ou d’une acquisition de titres grâce à un apport de titres logés dans Les m ontages
numéraire), à l’exclusion des opérations portant sur des
titres transférés depuis le patrimoine préexistant du contri­ le PEA. relatifs à riSF
buable vers le plan. Pour mémoire, l’impôt de solidarité sur la
Ce montage fait partie de la liste publiée par l’adminis­ fortune (ISF) est un impôt français s’appli­
tration fiscale le 1" avril dernier, mais il s’agit d’un schéma quant aux personnes physiques, dont le
déjà bien identifié comme susceptible de détournement. patrimoine net est supérieur à un certain
En effet, la position du Comité de l’abus de droit et de l’ad­ seuil au 1er janvier de l’année d’imposition (1,3 million
ministration fiscale avait été rendue publique dès 2011. d’euros au 1erjanvier 2015).
Avant un arrêt de la cour de cassation du 30 juin 2010, il
I Transfert de titres déjà détenus n’existait pas de jurisprudence de la cour sur la fraude fis­
cale en matière d’ISF. Dans cette décision, la cour de cas­
sur un compte-titres ordinaire vers un sation donne raison à l’administration qui retient la fraude
PEA par l'intermédiaire d'une société fiscale pour une sous-évaluation de biens immobiliers
dans le cadre d’une donation et des déclarations d’ISF
Cet autre montage présenté par Bercy vise également à subséquentes. En l’espèce, le contribuable était un notaire
contourner cette même règle imposant au titulaire du dont la profession laissait supposer qu’il était présumé
plan de ne réaliser que des versem ents en num éraire connaître le marché immobilier et les règles d’évaluation
puisque, on le rappelle, aucun apport de titres ne peut ISF du fait de sa profession : un boulevard pour l’admi­
être réalisé. Afin de contourner cette règle, le contri­ nistration. .. Concernant la détermination de l’assiette de
buable qui détient des actions sur un compte-titres ordi­ l’ISF, le principe est qu’il faut déclarer les biens à leur
naire, va les céder à une société. Ledit contribuable va valeur vénale, c’est-à-dire au prix du marché au 1erjan ­
ensuite racheter les titres en question grâce au compte vier de l’année considérée. Or, établir la valeur de mar­
espèces du PEA qui a été préalablement alimenté par un ché d’un bien immobilier est une opération qui peut s’avé­
versement en numéraire. In fine, les actions qui étaient rer difficile car le contribuable n’a pas toujours une vision
initialem ent sur le compte-titres ordinaires du contri­ pertinente du marché ni de la valeur de son bien, notam­
buable se retrouvent, grâce à l’opération décrite, logées ment s’il n’y a pas à proximité des biens similaires per­
au sein du PEA du même contribuable. mettant une valeur de comparaison. »>

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J u rid iq u e e t fiscal IPatrimoine

Lorsque l’adm inistration soutient que le contribuable Les plus-values im m obilières exonérées...
sous-valorise le bien, il lui appartient d’apporter la preuve Le Code général des impôts prévoit différents cas où il est
de cette sous-évaluation. Si elle est apportée, l’adminis­ possible de céder un bien immobilier en franchise d’impôt.
tration réalise un rehaussement des bases de l’ISF. La cession de la résidence principale ne subit par exemple
En pratique, la plupart du temps, la bonne foi du contri­ aucune taxation (article 150 U du CGI). Il est également
buable est retenue et il est rare que des pénalités pour possible d’obtenir une exonération d’impôt sur la plus-
m anquem ent délibéré aux obligations fiscales soient value tirée de la première cession d’une résidence secon­
réclamées. daire, sous certaines conditions : le cédant ne doit pas
Deux schémas de la liste publiée par Bercy concernent avoir été propriétaire de sa résidence principale au cours
l’ISF, l’un semble très caricatural, le second s’avère un des quatre années précédant la cession et le vendeur doit
peu plus courant. Le point commun de ces deux montages remployer le produit de sa vente dans les vingt-quatre
est qu’ils visent tous les deux l’obtention d’une réduction mois pour acquérir ou construire son habitation princi­
de l’assiette taxable à l’ISF. pale. S’il ne réinvestit qu’une partie de la somme déga­
gée, l’exonération de la plus-value immobilière sera alors
I La m inoration de l'ISF réduite proportionnellement à la fraction du prix de ces­
sion effectivement remployée.
par évaporation de l'assiette
Il est enfin possible de bénéficier d’un abattement total
Ce m ontage consiste à m inorer le solde des comptes pour le calcul de l’impôt de plus-value et de prélèvement
bancaires figurant sur les relevés de comptes afin de sociaux grâce aux abattements pour durée de détention
réduire la base d’imposition à l’ISF photographiée au lorsque le bien cédé est détenu depuis plus de trente ans
1er janvier. Concrètement en fin d’année N -l, le rede­ (dès vingt-deux ans pour l’IR).
vable retire des espèces ou fait ém ettre des chèques de Enfin, dernier cas d’exonération : les cessions de faible
banque de ses comptes bancaires « pour des m ontants montant, les plus-values étant exonérées dès lors que le
élevés », pour les redéposer en année N. prix de vente n’excède pas 15 000 €.

CC
Ainsi, sur sa déclaration ISF, le contribuable indique
les soldes des comptes bancaires qu’il détient au 1er dans le calcul du plafon n em en t ISF...
janvier de l’année d’imposition en om ettant de décla­ Petit détour historique d’une fiscalité vola­
rer les liquidités retirées en espèces ou par chèque de tile : le bouclier fiscal, né en 2006, consis­
banque, alors qu’elles restent parties intégrantes du Le bouclierfiscal, né tait à rem bourser les contribuables si le
patrim oine à déclarer au titre de l’ISF de l’année N. en 2006, consistait à total de leurs impôts directs dépassait 50 %
Si l’opération est mise en œuvre volontairem ent par le de leurs revenus fiscaux de référence. Il a
contribuable, c’est-à-dire pour dissimuler certains de
rembourser les
disparu début 2012 mais le mécanisme du
ses avoirs, l’ad m in istratio n p o u rra co n sid érer que contribuables si le plafonnement de l’ISF a, lui, été remis en
le contribuable organise frauduleusem ent la m inora­ total de leurs impôts place et déplafonné dès 2013. Le plafon­
tion de ses actifs financiers. nem ent est un dispositif qui a pour but
Si le caractère délibéré est démontré, le montage consti­
directs dépassait d’éviter que le total formé par l’impôt sur
tue pour l’adm inistration fiscale une m anœuvre frau­ 50 % de leurs revenus la fortune et l’impôt sur le revenu n’excède
duleuse qui lui perm et de réintégrer les avoirs dissi­ fiscaux de référence. 75 % des revenus de l’année précédente.
mulés dans l’assiette de l’ISF. Elle peut ensuite appliquer En cas d’excédent, celui-ci vient en dimi­
une majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses.
Il a disparu en 2012
nution de l’ISF à payer et l’activation de ce
L’absence de précision quant à la notion de « m ontant mais le mécanisme du plafond peut conduire à une diminution
élevé » reste problématique. plafonnement de l’ISF sensible de l’impôt.
En effet, qu’entend l’adm inistration fiscale par cette Le calcul du plafonnement consiste à glo­
expression ? Nul doute que l’appréciation dudit m on­
a, lui, été remis en
baliser les revenus (ensemble des revenus
tan t sera faite au cas par cas. Cependant, com m ent le place et déplafonné mondiaux, taxés ou exonérés) afin de les
contribuable peut-il éviter ce type d’opération ou cher­ dès 2013. comparer aux impôts payés par le contri­
cher à régulariser sa situation s’il ne sait pas concrète­ buable. Il est donc tentant pour les contri­
m ent quand le m ontage est frauduleux ou ne l’est pas. buables fortunés de faire une analyse per­
Quelle est donc la limite à ne pas dépasser? Dans l’at­ sonnelle et extensib le de la n o tio n de
tente d ’une précision de l’adm inistration fiscale, il est revenus...
nécessaire de rester vigilant.
... doiven t donner lieu à une com binaison
I Le plafonnem ent ISF et la plus-value rigoureuse
Dans le calcul du plafonnement, sont donc retenus les
im m obilière exonérée: une tentative plus-values, ainsi que tous les revenus sans considération
de martingale des exonérations, des seuils, des réductions et abatte­
ments prévus par le CGI. Les plus-values exonérées doi­
Le deuxième montage relatif à l’ISF touche à la combi­ vent donc figurer parmi les revenus à prendre à compte.
naison des plus-values immobilières exonérées d’impôt On pourrait dire que le plafonnement de l’ISF revient à
et du plafonnement ISF : il nous paraît là aussi utile de taxer indirectement les plus-values immobilières exoné­
préciser ces deux notions afin de mieux cerner le schéma rées qui sont considérées comme des revenus pour le cal­
mis en lumière par Bercy. cul du plafonnement. Si le contribuable « oublie » la plus-

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J u r i d i q u e e t f is c a l P a tr im o in e

value immobilière exonérée dans son calcul, il va méca­ sant levier juridique, financier et fiscal pour acquérir une
niquement bénéficier d’un plafonnement plus important. société cible par le biais d’une holding de reprise, une
Un redevable qui ne dispose que de faibles revenus mais option d’achat des titres de la holding a été consentie à
détient un important patrimoine taxable à l’ISF peut ainsi, son dirigeant. L’option a été attribuée, d’une part moyen­
à l’occasion d’une cession, perdre le bénéfice du plafon­ nant le versement par le dirigeant d’une indemnité d’im­
nement et de l’exonération jusqu’à 75 % d’une plus-value mobilisation et, d’autre part, à la condition que le diri­
pourtant exonérée au titre de l’impôt sur le revenu. Les geant assume ses fonctions pendant une durée donnée.
conséquences peuvent conduire à une facture fiscale par­ Le nombre des actions sous option dépendait du taux de
ticulièrement douloureuse. rendement interne de la société. Quelques années plus
L’administration va être particulièrement vigilante sur tard, le dirigeant a levé l’option et constaté un gain que
ces contribuables « distraits ». l’administration fiscale a qualifié, non pas de plus-value,
mais d’avantage en argent, taxable dans la catégorie des
salaires. Cette position a été confirmée la position par le
Le M anagem ent Package Conseil d’Etat. Pour les juges, les conditions d’octroi des
options d’achat sont déterminantes dans la qualification
du gain procuré par le Management Package. En effet, la
I Un outil d'intéressement des managers
faculté de réaliser une plus-value en procédant à une levée
fiscalement avantageux d’options ou d’éviter une perte en y renonçant, trouvait
son origine dans l’existence du contrat de travail du diri­
Outil d’intéressement au capital des cadres et dirigeants, Toute la geant investisseur. En l’espèce, deux éléments ont motivé
le Management Package permet d’aligner les intérêts de modernité de cette requalification : d’une part, le dirigeant n’était pas
l’entreprise et ceux de ses managers. Il organise la colla­ cette démarche tenu de lever l’option et, d’autre part, il n’a supporté aucun
boration entre l’entreprise et un cadre à qui est confiée se situe dans la risque en capital compte tenu du caractère « modique »
une mission spécifique importante (redressement d’une forme qu'elle de l’indemnité d’immobilisation due y compris en l’ab­
filiale, lancement d’une nouvelle activité, etc.). De fait, revêt. En effet, sence de levée de l’option par l’intéressé (13 000 € en l’es­
lorsqu’un contrat de travail classique ou un mandat social c’est une pèce). Il est regrettable que les juges n’aient pas précisé
n’est pas suffisant pour fidéliser le manager en charge de illustration de la la notion de « prise de risque » par le bénéficiaire du Mana­
l’opération, un M anagem ent Package va lui offrir des volonté de Bercy gement Package.
de créer une
conditions attractives en term es de rém unération du
relation de
risque pris et de convergence d’intérêt grâce à l’attribu­ I Mais la prise de risque chasse
confiance avec
tion d’actions de la société dans laquelle il effectue sa mis­ le contribuable.
sion. En France, il existe un florilège d’instruments d’in­ le risque d'abus de droit
L'administration
téressem ent, avec des avantages et des contraintes se dévoile en A l’inverse, lorsque la prise de risque est suffisamment
différentes. espérant en manifeste, elle évacue le risque d’abus de droit. La ques­
Parmi ces mécanismes, on trouve les outils légaux desti­ contrepartie que tion s’est posée au CADF dans deux affaires récentes
nés aux salariés et mandataires sociaux (stock-options, les contribuables (n° 2014-16 à 2014-2023). En l’espèce, un dirigeant a cédé
attributions gratuites d’actions, etc.), l’intéressem ent en fassent de des titres inscrits sur son PEA en franchise d’impôt alors
conventionnel par émission de valeurs mobilières (ABSA, même. qu’il était associé à une opération de LBO secondaire. Le
etc.) ou encore d ’autres mécanismes conventionnels Comité a estimé que, dans la mesure où les actions de la
(clause de rétrocession de plus-value prévue dans les holding de reprise ont été acquises au moyen de gains pro­
pactes d’actionnaires, etc.). Le gain résultant de ces dis­ venant du dénouement d’un premier LBO et que cet inves­
positifs d’intéressement est assorti d’un régime fiscal et tissement représentait une part importante de ses reve­
social adapté, qui permet, en règle générale, la qualifica­ nus, le dirigeant avait pris un risque réel qui écartait la
tion de plus-value et non de salaire. procédure d’abus de droit. Pour conclure, la nouvelle poli­
tique de Bercy ne crée pas de nouvelles normes en matière
I ... qui rend l’administration d’abus de droit, mais ne fait finalement que reprendre les
textes de loi ou les décisions du CADF et les illustrer par
particulièrement vigilante des exemples de montages. En revanche, toute la moder­
Cependant, ainsi que l’administration l’a indiqué dans sa nité de cette démarche se situe dans la forme qu’elle revêt.
publication, le Management Package peut être utilisé de En effet, c’est une illustration de la volonté de Bercy de
façon « déraisonnée ». Là encore, elle n’invente rien, et créer une relation de confiance avec le contribuable. L’ad­
ne fait que reprendre la position du Conseil d’Etat et du ministration se dévoile en espérant en contrepartie que les
CADF vis-à-vis de certains montages utilisant abusive­ contribuables en fassent de même.
ment ces structures d’intéressement, traitées fiscalement Cette publication pose cependant la question du « contrôle
et socialement de façon avantageuse. a priori » de l’administration, censé disparaître dans le
L’administration fiscale a déjà eu l’occasion de requali­ cadre de la loi de finances pour 2014, et à la suite de la
fier les revenus générés par ces mécanismes en avantage censure du Conseil Constitutionnel sur un dispositif simi­
en argent, imposables dans la catégorie des revenus et laire de déclaration préalable des schémas dits d’optimi­
salaires, plutôt qu’en plus-value. Le Conseil d’Etat a validé sation fiscale. Affaire à suivre... •
cette position de l’administration fiscale pour la première
fois dans un arrêt Gaillochet du 26 septembre 2014. A n n e B a ts a le , d i r e c t e u r j u r i d i q u e e t f is c a l

Les faits étaient les suivants : dans le cadre d’un LBO, puis­ d e S w is s L if e B a n q u e p r iv é e

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