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Séance 4

Acquisition de la qualité
du commerçant

1
Avant propos:
 Le CC parle de l’exercice habituel ou professionnel des activités
énumérées par les articles 6 et 7 et celles assimilables (art 8).
Activités commerciales
Se référer à la trilogie: Profession
Habitude
 Ceci implique une pratique assez constante, durable et réitérée pour
caractériser une attitude prolongée.
 L’activité postule une continuité qui la distingue de simple actes ou faits
sporadiques ou occasionnels.
 La profession requiert une persévérance où se combinent un rythme et
une organisation.

Finalité: recherche du bénéfice, ie, l’activité qui rapporte, l’habitude qui paye
et la profession dont on tire des moyens d’existence.
Le commerce s’exerce en continu et à titre onéreux.

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 Rappel: Comment avoir la qualité du commerçant?
Le CC expose une liste d’activités commerciales indicatives laissant à la
jurisprudence le soin de la compléter.
NB: pour avoir la qualité du commerçant, il ne suffit pas d’exercer l’activité
commerciale de manière professionnelle ou habituelle.
ex: mineurs, majeurs incapables, associés = non commerçant.

 Conditions:
A. Exercice professionnel: habituel et continu.
B. Exercice indépendant: bénéfice d’une indépendance juridique dans
l’exercice.
C. Jouissance de la capacité juridique: majorité, incompatibilité,
autorisation…

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A- L’exercice professionnel:
 Remarque importante:
L’exercice professionnel des activités commerciales se fait par des
personnes physiques ou plus généralement dans le cadre d’une
organisation: l’entreprise.
La forme de la société constitue, donc, une structure juridique de l’entreprise.

 Dans l’état actuel du droit, les sociétés commerciales, excepté la sociétés


en participation, acquièrent la qualité de commerçant par la simple
adoption de la forme.
L’étude des conditions juridiques d’acquisition de la qualité de
commerçant ne s’impose alors que pour les personnes physiques.

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A- L’exercice professionnel: -suite-
 L’exercice visé par l’art 6 CC doit impliquer une véritable exploitation
des activités commerciales de manière professionnelle ou habituelle, ie,
l’entreprise doit se spécialiser dans l’exercice des activités commerciales
énumérées par ledit article.
Les actes de commerce par accessoire, les actes mixtes, les actes de commerce
par la forme, ainsi que l’activité de constitution des sociétés commerciales, ne
peuvent conférer à eux seuls la qualité de commerçant .

NB: Aucune disposition législative ou réglementaire ne définit le sens du


caractère habituel ou professionnel.
La jurisprudence et la doctrine jouent, alors, un rôle important dans la
définition de ces deux notions.

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A- L’exercice professionnel: -suite-
1. Le caractère professionnel:
 D’abord, la notion de profession présuppose publicité, déclaration
publique (R.C); ce qui ne laisse pas de place à la clandestinité.
 Ensuite, la profession suppose une certaine spécialisation par la force de la
répétition, de la régularité sinon de la permanence de l’exercice.

NB: Un acte de commerce isolé (accidentel ou accompli par hasard) ne peut conférer
la qualité de commerçant;
• Inversement, il n’est pas exigé, que l’exercice de l’activité soit la profession
exclusive, ni même principale (ex: un salarié peut très bien avoir, indépendamment
de sa profession principale, des occupations qui font de lui un commerçant).
• Il n’est pas non plus nécessaire que l’exercice de la profession soit manifeste
(celui qui fait le commerce en cherchant à maintenir secrète son activité ne se rend pas
moins justiciable de la qualité du statut de commerçant).

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A- L’exercice professionnel: -suite-
2. Le caractère habituel:
• L’exercice professionnel est par nature habituel. Cependant, le contraire
n’est pas vrai, ie, l’exercice habituel peut avoir lieu sans qu’il s’agit
d’exercice professionnel.
Question: Quel est le nombre de répétitions demandé pour l’opération
commerciale, ainsi que l’intervalle de temps séparant chaque opération
de l’autre, pour décider si une personne est commerçante ou non?
On peut, dès lors, comprendre la volonté du législateur de sanctionner les
personnes exerçant de manière irrégulière une activité commerciale, en les
considérant comme des commerçants (art 11 CC: «Toute personne qui, en dépit d'une
interdiction, d'une déchéance ou d'une incompatibilité, exerce habituellement une activité
commerciale, est réputée commerçant»).
Toutefois, une telle attitude risque d’étendre la qualité du commerçant à toute
personne qui ne fait que gérer sa fortune personnelle en procédant parfois à la
vente pour le remplacement de certains biens.

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B- L’exercice indépendant:
 La jurisprudence et la doctrine sont unanimes à préciser que pour être réputé
commerçant, il faut bénéficier d’une indépendance dans son activité, ie,
avoir une liberté d’entreprise et d’action pour faire du commerce pour son
compte personnel.
 Les activités commerciales doivent être faites au nom propre de leur auteur
et à son profit.
Ainsi, les employés agissant comme simples préposés ou le conjoint qui assiste le
commerçant dans l’exercice de son activité, ne sont pas des commerçants, bien que,
professionnellement, ils participent à la réalisation habituelle des actes de commerce.
Par contre, le gérant libre, exploitant à titre personnel un fonds pris en location à la
qualité de commerçant (art 153).

 Toutefois, cette liberté d’exercice peut être limitée par la loi: autorisation,
interdiction, incompatibilité, déchéance.

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B- L’exercice indépendant: -suite-
1. L’incompatibilité:
C’est le fait de se trouver simultanément dans 2 situations juridiques, deux
statuts, dont les règles précises ne peuvent recevoir application en même
temps. La loi impose à l’intéressé un choix exclusif. L’option choisie
empêche, pendant toute sa durée, la possibilité d’exercer l’autre.
Ex: Fonction publique et profession libérale.

 Question: Pourquoi une telle incompatibilité ?


• L’acquisition de la qualité du commerçant par l’exercice d’activités
commerciales peut exposer à des risques graves menaçant les biens et l’honneur
de la personne (ex: règle de l’unité de patrimoine en cas de liquidation judiciaire);
• Les devoirs de moralité, de droiture, de désintérêt et de civisme exigés pour
certaines activités s’opposent à l’égoïsme et le matérialisme du commerçant.
Impossibilité de limiter l’effet de l’honorabilité du commerçant et d’en épargner la confiance
publique qui lui sont reconnues en vertu de l’exercice d’une profession non commerciale.

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B- L’exercice indépendant: -suite-
2. L’interdiction:
Prohibition pure et simple, posée par la loi, d’exercer l’activité commerciale
a- Personnes physiques:
- Nationalité: interdire aux non nationaux d’exercer certaines activités économiques
(ex: édition des journaux par -dahir 1958-, VRP dahir 1962). Mais cette interdiction
s’efface devant l’existence d’une convention bilatérale.
- Monopole de l’Etat: exploitation des mines de phosphates, télécommunication,
poste, audiovisuel, tabac… mais aujourd’hui la privatisation change les données.
- Défense et sécurité nationale, santé publique et moralité: vente de stupéfiants,
drogue, armes, explosifs, poisons, corps humain, organes…

b- Personnes morales:
Les associations soumises au dahir du 15 novembre 1958, les syndicats et les partis
politiques restent exclus du champ du droit commercial et ne peuvent, par
conséquent, exercer une activité commerciale sous quelque forme que ce soit et
dans quelque but que ce soit.

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B- L’exercice indépendant: -suite-
3. La déchéance:
 Mesure restrictive de la liberté d’exercer une activité ou une profession
commerciale.
 Sanction contre des personnes dont le comportement s’est révélé
préjudiciable aux droits d’autres personnes ou à l’ordre public.
-Peines professionnelles pouvant s’abattre sur un commerçant qui contrevient
aux obligations qui lui incombent dans le cadre de ses activités économiques.
-Aussi, interdiction, par la loi, d’accès à certaines professions ou activités, aux
personnes ayant déjà fait l’objet d’une condamnation pénale pour des infractions
contre les biens comme le vol, l’abus de confiance, l’escroquerie…
Exemples:
- Personnes physiques dont les fautes ont causé la liquidation de l’entreprise,
- En matière bancaire;
- En matière d’agence d’affaires;
- Assureurs, intermédiaires et courtiers d’assurances.

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B- L’exercice indépendant: -suite-
Limites de l’indépendance d’exercice:
Cette condition de l’indépendance se trouve, parfois, appliquée
paradoxalement dans des sens inverses:
 Application des règles propres des commerçants à certaines personnes
n’exerçant aucune activité commerciale pour leur propre compte:
commerçant par assimilation (ex: commerçants de fait -art 11-; sanction pour
faute de gestion ou violation d’une obligation légale pour les dirigeants des
sociétés commerciales ou les gérants des biens des mineurs –art 702 à 707-).
 Écartement des règles du droit commercial aux personnes accomplissant, au
moins en partie, des activités commerciales pour leur propre compte (VRP).

Conclusion:
La loi accorde artificiellement la qualité de commerçant à des personnes qui
en semblent éloignées des commerçants par assimilation, alors qu’elle
impose la condition de salarié à des personnes qui au moins apparemment,
sont plus assimilables à des commerçants.

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C- La capacité juridique: -articles 12 à 17 CC-

 Pour pouvoir supporter le poids de la responsabilité de leur activités, la loi


reconnaît une certaine protection à la personne même du commerçant.
 L’absence de maturité suffisante chez les mineurs, de santé mentale chez les
adultes majeurs posent le problème de la capacité juridique requise pour
l’acquisition sans risque de la qualité de commerçant.
Prodigue, malade mental, trop jeune… sont susceptibles de subir des
conséquences dangereuses pour leur biens et ceux de leur famille.
Le législateur leur accorde une protection spéciale, en les écartant du champ
commercial.

L’étude de la capacité requise pour l’exercice d’une activité commerciale


requière l’examen de deux questions :
a. La majorité du mineur;
b. Le majeur incapable.

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C- La capacité juridique: -suite-
a. La majorité du mineur:
Un mineur ne peut pas avoir la qualité de commerçant.
Cause: défaut de maturité significative ou d’expérience suffisante pour la bonne
appréciation des avantages et des inconvénients de ces actes.
L’âge de la majorité:
Le CC (art 12) renvoie aux dispositions du statut personnel en prévoyant les nuances
requises par l’activité commerciale:
• Art 208 du code de la famille stipule: «La capacité d’exercice est la faculté qu’a une
personne d’exercer ses droits personnels et patrimoniaux et qui rend ses actes valides. La
loi fixe les conditions d’acquisition de la capacité d’exercice, les motifs déterminant la
limitation de cette capacité ou sa perte.
• Art 209: «L’âge de la majorité légale est fixé à dix-huit années grégoriennes révolues».
• Art 210: «Toute personne ayant atteint l’âge de majorité jouit de la pleine capacité pour
exercer ses droits et assumer ses obligations, à moins qu’un motif quelconque établi ne lui
limite ou ne lui fasse perdre sa capacité».
• Art 211: «Les incapables et les non pleinement capables sont soumis, selon les cas, aux
règles de la tutelle paternelle ou maternelle, testamentaire ou dative, dans les conditions et
conformément aux règles prévues au présent code».

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C- La capacité juridique: -suite-
a. La majorité du mineur: -suite-
L’âge de la majorité: -suite-
Question: Faut-il comprendre que le Code de la famille établit une exclusion
absolue de l’exercice du commerce par le mineur ?
Le CC et le Code de la famille réservent des situations où le mineur de moins de
18 ans peut exercer le commerce dans le cadre de certaines dérogations, avec la
condition que le mineur soit doué de discernement (âgé de 12 ans):
- Représentation du mineur par son Wali (le père ou la mère): sans autorisation du
juge mais lorsque la valeur des biens concernés ne dépasse pas 200.000 dhs. A
contrario, le wali doit ouvrir un dossier de tutelle légale auprès du tribunal et
présenter un rapport annuel de gestion au juge.
- Représentation du mineur par le tuteur testamentaire (désigné par le wali) ou
par le tuteur datif (mokaddem désigné par le juge chargé des affaires des mineurs):
ne peuvent exploiter les biens du mineur dans le commerce qu’après autorisation
spéciale du juge des mineurs (art 14 CC et 271 Code famille).
En plus, en cas de redressement ou liquidation judiciaire, ces tuteurs sont
sanctionnés pour toute imprudence ou malversation imputable à leur gestion.

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C- La capacité juridique: -suite-
a. La majorité du mineur: -suite-
 Dérogations à l’âge de majorité:
- Déclaration de majorité anticipée:
À l’âge de 16 ans, le mineur ou son représentant légal peuvent demander au
tribunal de déclarer sa majorité anticipée (émancipation) s’il s’avère qu’il est apte et
mûr intellectuellement pour gérer son patrimoine. Cependant, cette émancipation
doit être publiée au registre du commerce.
- Autorisation expérimentale: (majorité partielle, temporaire et révocable)
L’art 226 Code famille: «Le mineur doué de discernement peut prendre possession d’une
partie de ses biens pour en assurer la gestion à titre d’essai.
L’autorisation, à cet effet, est accordée par le tuteur légal ou par décision du juge des
tutelles, sur demande du tuteur testamentaire ou datif ou du mineur intéressé.
Le juge des tutelles peut annuler l’autorisation de remise des biens sur demande du tuteur
testamentaire ou datif, du ministère public ou d’office, s’il est établi que la gestion des biens
autorisés est mal exercée».
NB: même si l’autorisation doit être inscrite au RC, elle peut causer des problèmes aux tiers
qui traitent avec le mineur, puisque les procédures du CC ne peuvent s’appliquer qu’aux
biens compris dans l’autorisation.

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C- La capacité juridique: -suite-
a. La majorité du mineur: -suite-
 Cas du mineur étranger:
• Aux termes de l’art 15 CC «Est réputé majeur pour exercer le commerce tout
étranger ayant atteint vingt ans révolus, même si sa loi nationale prévoit un âge
de majorité supérieur à celui qui est édicté par la loi Marocaine».
• Lorsqu’un étranger âgé de moins de 20 ans, mais jugé majeur par sa loi
nationale, l’art 16 CC stipule: «il ne peut exercer le commerce qu' après
autorisation du président du tribunal du lieu où il entend exercer et inscription de
cette autorisation au registre du commerce».

NB: Dans tous les cas, un étranger de moins de 18 ans demeure mineur au regard du
droit marocain qu’elle que soit la solution adoptée par sa loi nationale (si elle fixe
l’âge de majorité à 16 ans, par exemple). Il ne peut exercer le commerce qu’en
vertu d’une habilitation donnée par le président du tribunal marocain.

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C- La capacité juridique: -suite-
a. Le majeur incapable:
Certaines personnes peuvent soit rester incapables, même âgées de plus de 18 ans, soit
perdre leur majorité en raison de: maladie mentale, faiblesse d’esprit ou prodigalité.
 Le CC garde le silence sur ces situations. Le Code Famille retient 2 situations
pour le majeur incapable: l’aliéné mental et le déficient mental + prodigue.
 L’aliéné mental (art 217 CF): Absence totale et permanente , héréditaire ou acquise,
des facultés de comprendre et de vouloir. Une telle situation élimine toute idée
de discernement ou de possession de facultés mentales aussi minimes soient elles.
NB: la perte volontaire de la raison ne dispense pas de la responsabilité (drogue, alcool…)

 Le déficient mental : Il s’agit du:


• Faible d’esprit: personne doué d’un minimum de discernement, mais ayant une
intelligence nettement inférieur à la moyenne des gens de sorte qu’elles ne sont pas
toujours capables d’apprécier convenablement leurs actes et leurs résultats. (art 216 CF)
• Prodigue: «est celui qui dilapide ses biens par des dépenses sans utilité ou considérées
comme futiles par les personnes raisonnables, d’une manière qui porte préjudice à lui-
même ou à sa famille» art 215 CF. (ex: jeux de hasard, alcool, drogue, objets sans valeur…)

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C- La capacité juridique: -suite-
a. Le majeur incapable : -suite-
Question: quel est le régime juridique applicable à l’aliéné et au déficient mental ?
 L’article 217 CF écarte la capacité juridique pour l’aliéné mental.

 L’article 225 CF décide que les prescriptions applicables pour le faible d’esprit
et le prodigue sont celles du mineur doué d’un minimum de discernement (âgé de
12 à 16 ans).
Il s’agit d’une capacité partielle qui ne permet de valider et d’exécuter que des
actes isolés accomplis par le mineur.
Par transposition, le majeur déficient n’est engagé que pour les actes qui lui sont
parfaitement profitables. Par contre, les actes lui portant préjudices sont nuls, les
actes discutables ne sont exécutoires que s’ils sont autorisés par son représentant
légal.

Conclusion: les majeurs incapables sont exclus du champ de la commercialité.

19
MERCI DE VOTRE

ATTENTION

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