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« CRIMINALISER SANS PUNIR »

Réflexions sur le pouvoir d'incrimination (directe et indirecte) de l'Union européenne


prévu par le traité de Lisbonne

Carlo Sotis

Dalloz | « Revue de science criminelle et de droit pénal comparé »

2010/4 N° 4 | pages 773 à 785


ISSN 0035-1733
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DOCTRINE
« Criminaliser sans punir »
Réflexions sur le pouvoir
d’incrimination (directe et indirecte)
de l’Union européenne prévu

par le traité de Lisbonne.
par Carlo SOTIS
Si nous devions résumer en une phrase les nouveautés prévues en matière criminelle dans
le nouveau traité 1, nous pourrions soutenir que, grâce aux nouvelles dispositions, l’Union
européenne devient définitivement compétente pour décider de la nécessité de la peine,
mais qu’elle reste dépourvue du pouvoir de punir : un pouvoir d’incrimination (ius incri-
minandi) donc sans pouvoir de punition (jus puniendi).
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Cela semble être ou, plutôt, est une contradiction. « L’histoire » de la relation entre droit
pénal et intégration européenne est d’ailleurs jonchée de contradictions. Le droit pénal
européen est, en effet, caractérisé par la rencontre entre le principe de primauté du droit
communautaire et celui de réserve de la loi pénale, et constitue un univers juridique para-
doxal, composé, d’un côté, de normes — les normes communautaires — qui priment mais
sont incompétentes et, de l’autre côté, d’autres normes — les normes pénales nationales —
compétentes de façon exclusive, mais qui sont subordonnées aux premières. Il n’est donc
pas surprenant que les nouvelles dispositions du traité nous confrontent aussi à un cadre
normatif physiologiquement complexe.

Même si ce cadre est complexe, la raison en est compréhensible : Union européenne et droit
pénal se fondent sur des logiques de légitimation opposées. Cependant, par deux hétéro-
genèses des fins, leur succès respectif les a depuis longtemps obligés à « s’accorder ».

D’un côté, le succès de l’intégration européenne a contribué à faire émerger de réels besoins
de protection auxquels il faut donner une réponse dans le cadre de la politique criminelle
coordonnée au niveau européen 2.

De l’autre côté, l’usage du droit pénal est subordonné à un taux de légitimation très élevé
qui suppose l’existence d’un réel processus constituant et d’une identité collective com-
mune. On comprend bien alors l’appeal que les compétences criminelles exercent sur
l’Union, qui a besoin tant de moments constituants que d’une identité européenne 3.

(1) Les dispositions directement pertinentes en matière pénale sont prévues au titre V du Traité sur le fonction-
nement de l’Union Européenne (TFUE), intitulé « L’espace de liberté, de sûreté et de justice ». Parmi celles-
ci, les normes du chapitre I, consacré aux dispositions générales (art. 67-76), et celles contenues dans le cha-
pitre IV, portant sur la coopération judiciaire en matière pénale (art. 82-86), sont de première importance.
(2) Ce refrain, même s’il est quelque peu excessif, n’est toutefois pas dépourvu de réalité dans sa racine essen-
tielle en ce qu’il exprime l’asymétrie inacceptable d’une criminalité qui peut librement traverser les fron-
tières face à une justice pénale obligée de prendre en considération les frontières beaucoup plus difficile-
ment franchissables par elle.
(3) Sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à C. Sotis, « Mauvaises pensées et autres » à propos des
perspectives de création d’un droit pénal communautaire, in L’intégration pénale indirecte. Interactions
entre droit pénal et coopération judiciaire au sein de l’Union européenne, G. Giudicelli-Delage, Manacorda
(dir.), Paris, Sté de législation comparée, 2005, p. 243 s.

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L’Union européenne doit, en effet, son succès, mais aussi ses limites, à la méthode dite
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« fonctionnaliste » de Jean Monnet. Débitrice et prisonnière de la « logique des petits pas »,


elle est consciente de son incapacité « constitutionnelle » à pouvoir faire une avancée signi-
ficative ; mais, en même temps, elle est à la recherche de pas décisifs à accomplir. À partir
de ce constat, on observe la contradiction insoluble entre l’Union européenne qui est for-
tement attirée par les compétences en matière criminelle, dans lesquelles elle voit un puis-
sant facteur de légitimation, et un droit pénal qui exerce sa fascination par son incapacité
à accepter cette inversion entre légitimation et pouvoir de punir.

Cette différence « existentielle » entre les logiques de légitimation du droit pénal et les
logiques de légitimation de l’Union européenne est à l’origine de cette complexité.

Quelques exemples de cette différence existentielle :


a. Le droit pénal est fragmentaire (V. par ex. le principe de stricte interprétation) alors que
l’Union européenne a besoin, pour rester sur pied, d’élargir continuellement ses compé-
tences (V. par exemple la doctrine des pouvoirs implicites et de l’acquis communautaire).
b. Le droit pénal se compose de normes relativement stables alors que l’Union européenne
établit des normes nécessairement instables en raison d’un processus décisionnel en réseau.
c. Le droit pénal exige une couverture politique de ses choix ; la méthode fonctionnaliste de
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l’intégration communautaire, au contraire, prévoit comme caractéristique constitution-
nelle une inversion entre le moment politique et le moment technique bureaucratique.

Cette caractéristique constitutionnelle apparaît bien dans le modus procedendi typique de


l’intégration européenne qui voit la Cour de justice prendre en main l’avancée du proces-
sus d’intégration européenne dans les périodes de stagnation politique, comme l’illustre
Joseph Weiler 4 concernant la période des années 60 du siècle dernier.

Dans les manuels sur l’histoire de l’intégration européenne, cette période est considérée
comme « difficile » au niveau politique (la période est marquée par le compromis de Luxem-
bourg et par « l’Europe des nations » selon la définition de Charles de Gaulle). Cependant,
dans les manuels de droit communautaire, cette même période est considérée comme « l’âge
d’or » de l’intégration communautaire du point de vue juridique, avec les « grands arrêts »
de la Cour de justice : le principe de primauté du droit communautaire sur le droit natio-
nal, le critère de l’effet direct, l’entrée des droits fondamentaux dans une position de supré-
matie et la doctrine des pouvoirs implicites sont apparus entre 1960 et 1969.

À plus petite échelle, il semble s’être passé la même chose en 2005 : après le rejet français et
hollandais, l’avancée du traité constitutionnel a été bloquée et avec elle tout le développe-
ment de l’Union européenne ; dans cette situation, c’est la Cour de justice qui va tenir le
gouvernail de l’avancée relative aux principes pénaux, en anticipant et en faisant entrer en
vigueur certaines des nouveautés les plus qualitatives prévues par le traité constitutionnel
(notamment par l’arrêt Pupino du 16 juin 2005 relatif à l’abolition des piliers et l’arrêt du 13
septembre 2005 relatif aux obligations de protection pénale). Cette jurisprudence permettait
la réduction de la séparation entre les piliers et la capacité d’émettre des obligations de pro-
tection pénale à travers les normes du premier pilier. En comparant les dates, il apparaît évi-
dent que ces deux décisions (juin et septembre 2005) ont été produites immédiatement après
le double rejet français et hollandais du traité constitutionnel (fin mai et début juin 2005).

(4) Weiler, La trasformazione dell’Europa, in Weiler, La Costituzione dell’Europa, Bologna, 2003, p. 63, (éd. ori-
ginale anglaise 1991)

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Cette différence existentielle, qui est cause et effet de l’incompétence pénale de l’Union

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européenne, a conduit cette dernière à élaborer une série de stratégies de contournement 5 de
son (in)compétence pénale pour pouvoir exprimer ses visions de politique criminelle. Le
point commun entre les différentes stratégies est, en effet, de trouver des voies pour expri-
mer une politique criminelle européenne (qui peut être définie comme la compétence à
criminaliser, décriminaliser, pénaliser et dépénaliser) sans compétence pénale directe (sans
pouvoir de punir).

Ce fait conduit plutôt à parler d’une compétence pénale indirecte qui permet à l’Union de
demander aux États d’émettre des normes de protection pénale. Le traité de Lisbonne ne
révolutionne pas ce mécanisme, mais le développe jusqu’à ses limites, en prévoyant, en par-
ticulier, deux types de compétence pénale indirecte :
- la compétence pénale indirecte, prévue à l’article 83 TFUE, qui pose la question des obli-
gations de protection pénale et de la relative « perte du droit de ne pas punir » que nous
aborderons dans une première partie ;
- la compétence pénale que nous pouvons nommer « quasi directe », prévue à l’article 86
TFUE, qui semble établir une réglementation, avec l’effet, qui donne leur titre à ces pages,
de « criminaliser sans punir », point que nous aborderons dans une deuxième partie.
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◆ I. LA PERTE DU « DROIT DE NE PAS PUNIR ». LES OBLIGATIONS
DE PROTECTION PÉNALE PRÉVUES À L’ARTICLE 83 TFUE

L’article 83 TFUE systématise les compétences pénales indirectes dérivant du troisième pilier
et du premier pilier, respectivement dans son premier et dans son deuxième paragraphe.

J A. Les deux types de compétence pénale indirecte établis par l’article 83


TFUE
1. Dans le premier paragraphe la compétence est établie rationae materiae : neuf
matières sont nominalement indiquées et il est précisé que cette liste ne peut être éten-
due qu’à l’unanimité. L’élément le plus novateur de cette disposition, à notre avis,
concerne le rapport entre la compétence de droit pénal de fond et les exigences de
coopération judiciaire. La compétence pour le rapprochement des législations pénales
nationales est adjointe et non plus subordonnée aux exigences de coopération, comme
cela ressort de la confrontation entre l’article 67, paragraphe 3, TFUE et l’actuel article
29 TUE. De cette façon, l’Union pourra prévoir des peines directement selon ses besoins
pour atteindre un espace de liberté, de sûreté et de justice sans que soit nécessaire la
subordination aux exigences de coopération procédurale.

(5) Ces stratégies d’intervention peuvent être réduites à quatre types d’instruments, entrelacés entre eux, notam-
ment : a) les effets d’interférence que les normes communautaires exercent sur toutes les normes nationales
et, donc aussi sur les normes pénales, b) le pouvoir autonome de nature pénale-administrative dont est dotée
la Communauté européenne, c) l’harmonisation des normes punitives nationales, y compris celles du droit
pénal de fond, liées aux exigences de protection des intérêts dérivant de la législation communautaire (obli-
gations communautaires de protection, pour la plupart du premier pilier), et d) l’harmonisation des normes
du droit pénal de fond liées aux exigences de coopération judiciaire en matière pénale (obligations com-
munautaires de protection du troisième pilier).

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Cependant, la décision de la nécessité de la peine de la part de l’Union européenne est


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limitée au domaine de pénalité établi au niveau étatique, au-delà des exigences procédu-
rales. L’article 83 paragraphe 1 TFUE prévoit, en effet, que l’Union est dans ce cas légitimée,
par le biais de directives, à « établir des normes minimales relatives à la définition des infrac-
tions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité particulièrement grave revê-
tant une dimension transfrontière ». La référence à la « criminalité particulièrement grave »
suppose une intervention dans des secteurs qui doivent déjà entraîner une réaction de type
pénal au niveau national. Il semble donc que la disposition fasse référence à l’harmonisa-
tion des incriminations punies à différents titres au niveau national.

2. Dans le deuxième paragraphe de l’art 83 TFUE, les compétences ne sont pas précisées
par secteurs spécifiques. Elles sont liées, de manière générale, au rapprochement des dis-
positions législatives et réglementaires. La seule limite relative au type de matières semble
être constituée par la condition requise que le « domaine [ait] déjà fait l’objet de mesures
d’harmonisation ». La norme semblerait exiger que l’harmonisation pénale ne se produise
que là où il y a déjà eu des mesures d’harmonisation. À notre avis, toutefois, cette clause de
limitation sectorielle aura dans la pratique une fonction sélective très marginale, voire nulle.

Le vrai filtre sélectif est constitué par la condition de l’indispensabilité (« Lorsque le rappro-
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chement des dispositions législatives et réglementaires des États membres en matière pénale
s’avère indispensable pour assurer la mise en œuvre efficace d’une politique de l’Union (...)
des directives peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions
pénales et des sanctions dans le domaine concerné »), qui semble garantir le caractère sub-
sidiaire de l’utilisation du droit pénal en termes d’évaluation de la nécessité de la peine, voire
de son indispensabilité.

Mais nous ne sommes pas du tout convaincus que cette clause « de l’indispensabilité de la
peine » soit apte à garantir au droit pénal le caractère d’instrument subsidiaire d’interven-
tion pour la protection des intérêts, en d’autres termes qu’il soit le digne substitut du critère
national de la nécessité de la peine.

Le problème n’est bien évidemment pas le mot utilisé, mais le fait que l’évaluation de la
nécessité ou de l’indispensabilité de la peine requise par l’article 83 TFUE dénote un glis-
sement du terme de référence de l’indispensabilité par rapport à la même évaluation au
niveau national : ici l’évaluation de la nécessité de la peine ne fait pas référence à l’intérêt
protégé, mais à la mise en œuvre efficace d’une politique de l’Union. En somme, le concept
fait référence à l’évaluation de l’indispensabilité de la protection pénale d’une norme et
non d’un intérêt.

De cette façon, le type d’évaluation auquel est subordonnée l’intervention pénale change
de manière radicale puisqu’une incrimination peut être parfaitement apte à défendre une
structure normative — par exemple en établissant ce qui est juste ou injuste et en indiquant
l’échelle correcte des valeurs en jeu — mais, dans le même temps, totalement inapte à proté-
ger un intérêt. En d’autres termes, selon le concept de référence d’évaluation de l’indispen-
sabilité, on passe du paradigme pénal dit « téléologique » au paradigme bien différent du
droit pénal dit « normativiste » 6.

(6) Sur sur ce point V. Pulitanò, Obblighi costituzionali di tutela penale?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, p. 484
ss. Paliero, Il principio di effettività nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 430 s.

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Afin de donner des exemples de cette différence, il n’est pas nécessaire de recourir à la fan-

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taisie. Il suffit d’évoquer le casus belli de l’arrêt du 13 septembre 2005 qui, en anticipant ce qui
est prévu par l’article 83 paragraphe 2 TFUE, a établi le pouvoir de la Communauté à émettre
des obligations de protection pénale en cas de nécessité d’une protection efficace d’une poli-
tique communautaire. Dans le cas spécifique de cette décision, la nécessité de la protection
pénale de l’environnement a été établie en imposant aux États membres de prévoir des sanc-
tions pénales pour réprimer les faits qui causeraient un dommage à l’environnement.

La directive de 2008 relative à la protection de l’environnement par le droit pénal 7 se situe


dans la même optique en demandant aux États membres, dans son article 3, de pénaliser
toute une série de comportements dommageables pour l’environnement 8.

Or, dans le cadre d’une évaluation de la nécessité (ou de l’indispensabilité) de la peine, qui
fait référence à la finalité de garantir une exécution efficace des politiques environnemen-
tales, il est tout à fait logique et opportun de considérer que ces normes d’incrimination peu-
vent être parfaitement cohérentes. Décider que dans des cas de gravité majeure il convient
de réagir par une peine signifie envisager l’échelle de valeurs en jeu et renforcer, de manière
générale, la politique normative : de cette façon, la norme peut être considérée comme indis-
pensable. Si, en revanche, on se réfère non plus à la protection de la norme, mais à celle de
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l’intérêt (l’environnement), les choses changent radicalement. Les sanctions pénales basées
sur le dommage sont incapables de servir de bastion pour la défense du bien environne-
mental, compte tenu de la difficulté chronique de démontrer, dans un procès pénal, le lien
de causalité existant entre un comportement isolé et le dommage à l’environnement, celui-
ci étant, en effet, un bien large, insaisissable et très difficilement endommageable par un seul
fait qui peut être reproché à un sujet personnellement responsable (ce qui est par définition
la situation objet du jugement pénal). Et l’histoire des procès pénaux en la matière nous
enseigne qu’il est pratiquement impossible de prouver ce dommage.

Dans l’optique de la défense de l’intérêt protégé, donc, ces normes paraissent inutiles, et
ne peuvent certainement pas être considérées comme nécessaires.

L’évaluation en termes d’indispensabilité pour garantir l’exécution efficace d’une politique de


l’Union n’est pas convaincante, même d’un point de vue différent. Le troisième paragraphe
de l’art 83 TFUE prévoit que, en cas de désaccord entre les États membres, il est possible
d’instaurer une coopération renforcée si au moins neuf États le souhaitent. La norme, fruit
d’un compromis controversé en phase d’approbation, part de la thèse largement soutenue
que, selon la logique step by step qui caractérise l’avancée de l’Union, il est tout de même
recommandé d’avoir un noyau de règles communes impliquant un sous-ensemble d’États.
Cependant, un raisonnement simple nous permet de comprendre que la condition selon
laquelle l’harmonisation pénale doit être « indispensable pour assurer la mise en œuvre effi-
cace d’une politique de l’Union » ne pourra jamais être satisfaite dans le cadre d’une coopé-
ration renforcée. Une harmonisation pénale dans un sous-ensemble d’États serait seulement
partielle et ne pourrait donc jamais être considérée comme indispensable afin de garantir l’exé-
cution efficace d’une politique de l’Union. De cette façon, deux alternatives peuvent être envi-

(7) Directive 2008/99/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 nov. 2008


(8) V. par exemple le a) de l’art. 3 (les autres sont similaires) :
Art. 3. Les États membres font en sorte que les actes suivants constituent une infraction pénale lorsqu’ils
sont illicites et commis intentionnellement ou par négligence au moins grave :
a) le rejet, l’émission ou l’introduction d’une quantité de substances ou de radiations ionisantes dans l’at-
mosphère, le sol ou les eaux, causant ou susceptibles de causer la mort ou de graves lésions à des personnes,
ou une dégradation substantielle de la qualité de l’air, de la qualité du sol, ou de la qualité de l’eau, ou bien
de la faune ou de la flore ; (...).

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sagées, mais, dans les deux cas, les résultats seront insatisfaisants : soit la condition de l’in-
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dispensabilité est ignorée et une coopération renforcée voit le jour, et dans ce cas le critère
de l’indispensabilité est dans les faits vidé de sa fonction sélective ; soit la qualité requise de
l’indispensabilité est prise « au sérieux » mais alors toute coopération renforcée sera blo-
quée. Tout cela nous confirme dans l’idée que, si le législateur avait subordonné l’évalua-
tion de la nécessité de la peine à la protection de l’intérêt et non de la norme, il aurait fait
d’une pierre deux coups : il aurait établi un critère avec plus de garanties, car plus apte à
entraîner un jugement rationnel sur les intérêts en jeu ; en parallèle, il aurait établi un
critère plus efficace, parce que plus cohérent avec les autres normes prévues en matière de
liberté, de sûreté et de justice.

J B. « Droit de ne pas punir » et perte de la valeur relative de la peine


Nos préoccupations sur les obligations européennes de protection pénale découlent plus
généralement de la perte de la valeur relative de la peine qu’elles entraînent. Le point de départ
d’une telle préoccupation part du constat très bien exprimé par Geneviève Giudicelli-
Delage 9, qui rappelle que l’existence d’obligations communautaires de protection pénale
signifie accepter la perte du « droit de ne pas punir » de la part des États.
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Or, pour garantir la valeur relative et non absolue de la peine, il faut que le législateur ait
toujours la possibilité de remettre en discussion les choix de pénaliser certains comporte-
ments. En d’autres termes, il faut partir de la thèse selon laquelle un système pénal qui veut
que la valeur de la peine reste relative doit être conçu comme un circuit dans lequel les
infractions entrent mais dont elles peuvent aussi sortir. Au contraire, la position des obliga-
tions communautaires de protection pénale n’est pas en mesure de garantir ce flux d’en-
trées et de sorties.

Notre constatation se fonde sur les points suivants.

La pénalisation indirecte ne pose, à première vue, pas de problème de compatibilité avec


le principe de légalité parce que l’introduction des normes pénales est filtrée par l’acte légis-
latif national. Cependant, un problème central se pose toujours : celui d’une éventuelle
inexécution. En somme, pour reprendre la belle expression de Geneviève Giudicelli-Delage,
l’éventuel exercice du droit de ne pas punir.

Qu’arrive-t-il, en effet, si un Parlement national, une fois qu’il a satisfait la demande de péna-
lisation requise par la Communauté, désire revenir sur ses pas parce qu’il soutient que les
intérêts en jeu peuvent être protégés de manière adéquate par un instrument non-pénal 10 ?

Cette dépénalisation violerait immédiatement l’obligation communautaire de protection


pénale.

(9) Giudicelli-Delage, Cour de justice des communautés européennes et justice pénale in Diritto penale e fonti
sovranazionali i termini di una relazione problematica. Actes du colloque de Milan, 4 mai 2009, en cours
de publication.V. également, du même auteur, Cour de justice et justice pénale en Europe (dir. Giudicelli-
Delage et Manacorda), Sté de législation comparée, Paris, 2010, Conclusion.
(10) Pour donner quelques exemples au hasard d’éventuelles instances de dépénalisation : en matière financière
si l’on considère que la protection peut être réalisée plus efficacement à travers l’action d’une autorité admi-
nistrative indépendante plutôt que par le juge pénal ; en matière bancaire si l’on considère que des provi-
sions d’interdiction sont plus aptes à conjurer une conduite déterminée ; en raison du caractère de masse
d’une conduite déterminée et, par conséquent du coût excessif des effets sociaux et criminogènes de la
peine par rapport aux bénéfices et/ou du chiffre noir très élevé qui caractérise une telle conduite. Sur ces
évaluations, V. Paliero, Il principio di effettività del diritto penale, cit., p. 461 s.

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D’autre part, la perte du droit de ne pas punir (ou, en termes plus techniques, du pouvoir

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du Parlement de dépénaliser) viole une composante essentielle du principe constitutionnel
de légalité qui doit garantir la possibilité de remettre en cause les options de pénalisation
pour garantir la valeur relative de la peine. En d’autres termes, l’option de dépénaliser serait
à la fois constitutionnellement garantie et en contradiction évidente avec le droit de
l’Union ; donc, si cette situation devait se concrétiser, il pourrait se produire un conflit entre
la position de la Cour de justice et celle des cours constitutionnelles nationales susceptibles
d’actionner le mécanisme des « contre-limites ».

Au-delà du péril juridique d’amorcer le mécanisme des contre-limites, le point fondamental


réside dans les retombées politico-criminelles de cette faiblesse juridique. En effet, il est plus
que plausible que les obligations communautaires de protection pénale trouvent une
réponse au sein d’une norme incriminatrice nationale dans 99 % des cas, sans que personne
ne pense à dépénaliser cette dernière. Au contraire, la connaissance des possibles courts-cir-
cuits juridiques et institutionnels qu’une telle option pourrait amorcer pourrait représenter
une ultérieure dissuasion à l’égard des instances de dépénalisation. Ce faisant, le résultat
serait encore plus grave : l’exclusion du circuit politique du débat sur l’opportunité d’utili-
ser la peine dans le secteur couvert par une obligation européenne de pénalisation. Ce phé-
nomène entraîne donc à moyen terme l’impossibilité même d’imaginer des techniques de protection
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alternatives à la peine.

D’un autre côté, il nous semble peu plausible que le législateur communautaire soit capable
de remettre en question ses propres choix de pénaliser étant donné que le droit commu-
nautaire se légitime à travers l’accumulation progressive de ses compétences.

Avec l’harmonisation des délits au niveau européen et l’imposition des obligations commu-
nautaires de protection pénale, le risque est de produire un système pénal à sens unique dans
lequel il est possible d’introduire de nouveaux délits, mais où il est parallèlement beaucoup
plus difficile, sinon impossible, de remettre en cause les choix déjà faits d’incrimination.

Cette observation peut être source d’inquiétudes si elle est insérée dans le contexte de réfé-
rence du droit pénal européen.

En premier lieu, ces demandes de criminalisation ont pour objet des conduites liées aux
compétences communautaires sur lesquelles il n’est pas du tout naturel et évident qu’on doive
recourir à la peine (par exemple répression pénale du négationnisme, corruption privée, por-
nographie enfantine virtuelle).

En second lieu, il ne faut pas oublier que l’aire de compétence « classique » communau-
taire est la réglementation de l’économie, dans laquelle la dialectique entre protection
pénale et non pénale est absolument typique et centrale dans la recherche de la technique la
plus adaptée à la protection des intérêts en jeu 11. Comme le souligne Carlo Enrico Paliero,
« le droit pénal économique a en vérité depuis toujours une double âme : l’âme pénale-cri-
minelle et l’âme pénale-administrative, avec une migration périodique des matières d’un sec-
teur punitif à l’autre » 12. « Retirer la voix » au Parlement national sur cet aspect veut donc
dire lui enlever la voix sur le point crucial et vital de l’exécution et – surtout – sur l’évolu-
tion de la politique criminelle dans le domaine économique 13.

(11) Delmas-Marty, Les grands systèmes de politique criminelle, Paris, 1992, p. 280 ; Delmas-Marty, Giudicelli-
Delage (dir.), Droit pénal des affaires, Paris, 4e éd., 2000, p. 27 s.
(12) Paliero, La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per la “Parte generale” di un Codice Penale
dell’Unione Europea, in Riv. ita. dir. e proc. pen., 2000, p. 477.

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Criminaliser sans punir - Carlo SOTIS


◆ II. CRIMINALISER SANS PUNIR ? LA COMPÉTENCE PÉNALE


DOCTRINE

QUASI-DIRECTE ÉTABLIE PAR L’ARTICLE 86 TFUE EN MATIÈRE


D’INTÉRÊTS FINANCIERS

Le fonctionnement de l’Union européenne dépend de la protection de ses intérêts finan-


ciers 14. En ce sens, l’Union se protège en réalité elle-même lorsqu’elle protège ses intérêts
financiers. Or, selon une règle de politique criminelle constante, si une communauté est légi-
timée à exister, elle est aussi légitimée à défendre son existence 15 ; c’est pourquoi les étapes
les plus importantes de l’avancée du droit pénal européen ont été faites en réaction aux
agressions contre les intérêts financiers, qu’elles soient de type contraignant (comme la
fameuse décision du « maïs gréco-yougoslave » 16, par laquelle a été établi le critère d’assi-
milation , ou l’approbation du règlement déjà cité 2988/95/CE) ou de type descriptif. En
effet, c’est précisément pour protéger ces biens que le Corpus Juris 17 a été élaboré par un
groupe international d’experts coordonnés par Mireille Delmas-Marty à l’initiative du Par-
lement européen. Un modèle normatif de haut niveau qualitatif, fruit d’une longue
réflexion mûrie en plusieurs phases : d’abord en catalysant des énergies et des qualités dans
l’élaboration d’un texte (la version de 1996) ; puis en induisant un vaste débat dans la com-
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munauté juridique 18 et politique 19 ; enfin, en modifiant l’articulation (version de 1999) sur
la base des observations ressortant du débat. Ce texte est composé de trente-cinq articles de
droit général, spécial et procédural. Il est caractérisé par l’intervention d’un procureur
européen qui devrait poursuivre les délits définis par le même texte lui-même 20 devant les
juges pénaux nationaux compétents sur la base des critères indiqués par le texte.

La lecture de l’article 86 TFUE, où sont tracées les règles de la définition d’une future
compétence européenne — nous verrons ensuite de quel type de compétence il s’agit —

(13) Sur ce point relatif aux doutes liés à la compétence pénale indirecte v. amplius C. Sotis, « Mauvaises pensées
et autres » à propos des perspectives de création d’un droit pénal communautaire, in L’intégration pénale
indirecte. Interactions entre droit pénal et coopération judiciaire au sein de l’Union européenne, G. Giu-
dicelli-Delage, Manacorda (dir.), préc., p. 243 s.
(14) Le refrain de l’Union qui a qualifié ces intérêts de « vitaux » à plusieurs reprises est révélateur en ce sens.
Pour se limiter à certaines sources officielles, V. la Motivazione, in Grasso (dir.), Verso uno spazio giudizia-
rio europeo. Corpus Juris contenente disposizioni penali per la tutela degli interessi finanziari dell’Unione
europea, Milano, 1997, p. 49 ; Delmas-Marty, in Delmas-Marty, Vervaele, La mise en œuvre du Corpus Juris
dans les États membres, Anvers – Groningen – Oxford, 2000, p. 11 qui parle des agressions « contre l’Eu-
rope » ; V. aussi la liste de « considérants » en ouverture de la proposition de directive « relative à la pro-
tection pénale des intérêts financiers de la Communauté européenne » du 28 mai 2001, COM 82001) 272.
(15) Sur l’émission de cette règle de politique criminelle et sur l’analyse du caractère essentiel des intérêts finan-
ciers, qu’il nous soit permis de renvoyer à Sotis, La poule et l’œuf : intérêts financiers de l’Union européenne
et harmonisation pénale, in Delmas-Marty, Pieth, Sieber (dir.), Les chemins de l’harmonisation pénale, Paris,
2008, p. 253 s.
(16) Cour de justice, 21 sept. 1989, C-68/88, Commission c. République Hellénique.
(17) Sur ce point V. : Delmas-Marty, Vervaele (dir.), La mise en œuvre, préc.
(18) Nombreux ont été les colloques d’étude consacrés au Corpus Juris dans différents pays d’Europe. En faisant
une évaluation par défaut sur la base des Informations relatives aux colloques contenues dans cette Revue,
leur nombre dépasse certainement la trentaine ; si nos souvenirs sont bons, en Italie au cours de l’année
qui a suivi la présentation de la version de 1999, il y en a eu trois pour ce qui concerne le seul droit pénal
de fond : Verso un codice penale modello per l’Europa. La parte generale, Parme 29-30 sept. 2000 ; Il Cor-
pus Juris 2000. Nuova formulazione e prospettive di attuazione, Trente, 24 nov. 2000 ; Ambito e prospettive
di uno spazio giuridico-penale europeo, Naples, 29-30 mars 2001 ; les publications sur le Corpus Juris sont
également nombreuses : pour la seule Italie on peut citer (par défaut) : Grasso (dir.), Verso uno spazio giu-
diziario europeo, cit. ; Picotti, Possibilità e limiti di un diritto penale dell’Unione Europea, Milano, 1999 ;
Paliero, La fabbrica del Golem. cit., p. 466 ss. ; Tavola rotonda : Il “Corpus Juris” e le prospettive di riforma
del sistema repressivo comunitario, in Grasso (dir.), La lotta contro la frode, cit., p. 341 ss. ; Grasso, Sicu-
rella (dir.), Il Corpus Juris 2000. Un modello di tutela penale dei beni giuridici comunitari, Milano, 2003 ;
Picotti, (dir.), Il Corpus Juris 2000. Nuova formulazione e prospettiva d’attuazione, Padova, 2004.

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nous permet de comprendre que ce texte fait référence, de façon implicite mais évidente,

DOCTRINE
au modèle du Corpus Juris 21.

J A. L’article 86 TFUE
Le premier paragraphe de cet article commence par établir que « pour combattre les infrac-
tions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union, le Conseil, statuant par voie de
règlements conformément à une procédure législative spéciale, peut instituer un Parquet
européen à partir d’Eurojust. Le Conseil statue à l’unanimité, après approbation du Parle-
ment européen ».

La disposition clé à partir de laquelle semble émerger la possibilité d’exercer une compé-
tence pénale directe est néanmoins celle contenue dans le deuxième paragraphe : « Le Par-
quet européen est compétent pour rechercher, poursuivre et renvoyer en jugement, le cas
échéant en liaison avec Europol, les auteurs et complices d’infractions portant atteinte aux
intérêts financiers de l’Union, tels que déterminés par le règlement prévu au paragraphe 1.
Il exerce devant les juridictions compétentes des États membres l’action publique relative à
ces infractions ».
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En conclusion de l’article 86 TFUE, le paragraphe 4, prévoit une « clause d’extension » qui
établit que « le Conseil européen peut, simultanément ou ultérieurement, adopter une déci-
sion modifiant le paragraphe 1 afin d’étendre les attributions du Parquet européen à la lutte
contre la criminalité grave ayant une dimension transfrontière et modifiant en conséquence
le paragraphe 2 en ce qui concerne les auteurs et les complices de crimes graves affectant
plusieurs États membres. Le Conseil européen statue à l’unanimité, après approbation du
Parlement européen et après consultation de la Commission ».

(19) Le Corpus Juris a été discuté devant le Parlement européen en séance commune et par les assemblées par-
lementaires de l’Espagne, du Portugal, de la Finlande, de la France et par la House of Lords du Royaume-
Uni ; V. l’interview de Delmas Marty, Le Corpus Juris. Méthode et perspectives pour l’élaboration d’un
ensemble de règles pénales communes aux États de l’Union Européenne afin de lutter contre la fraude au
budget communautaire, in L’Astrée, sept. 1999, p. 1 s.
(20) Les délits prévus sont la fraude aux intérêts financiers de la Communauté européenne et la « fraude en
matière de passation de marché ». Concernant les officiers publics, il prévoit les délits de « corruption »,
« malversation », abus de fonction et la révélation des secrets de fonction. Sont ensuite prévus comme délits
obstacles le « blanchiment et recel » et « l’association de malfaiteurs ».
(21) Il existe, pour l’interprète qui est confronté à cette disposition, une forme de préjugé à laquelle il est diffi-
cile de se soustraire (ce même préjugé étant partagé par le législateur du traité) et qui nécessite d’avertir le
lecteur : s’interroger sur l’éventualité que cette norme attribue une compétence pénale directe à l’Union
européenne revient dans les faits à se demander si l’art. 86 TFUE constitue la base juridique pour approuver
ce texte. Le contenant institutionnel, enfin, vient après le contenu. De cette façon, dans la reconstruction du
sens on est influencé par la préexistence du contenu (le Corpus Juris qui a modelé autour de lui même son
contenant institutionnel, c’est-à-dire l’art. 86 TFUE).
(22) V. Bernardi, “Riserva di legge” e fonti europee in materia penale in Ann. Univ. Ferrara — Sc. giur., Nouvelle
série, Vol. XX , 2006, p. 5 s. ; Manacorda, Los extrechos caminos de un derecho penal de la Union Europea.
Problemas y perspectivas de una competencia penal “directa” en el Proyecto de Tratado Constitucional, in
Criminalia, 2004, p. 208 s.
(23) Grasso, La Costituzione per l’Europa, préc., p. 695 s. Il faut rappeler que parmi les différents arguments de Gio-
vanni Grasso qui vont dans le sens de cette thèse, l’un d’entre eux n’a pas été pris en considération dans le pas-
sage du Traité constitutionnel de 2004 aux traités actuels. L’auteur soutient que l’art. I-42 du traité const. —
c’est-à-dire celui qui prévoyait dans la première partie du Traité une disposition consacrée à l’espace de liberté,
sûreté et justice — faisait seulement référence au rapprochement des dispositions nationales et non à la compé-
tence pénale directe. Par conséquent, en l’absence d’une base juridique exprimée dans la norme générale, il
n’était pas possible de considérer que les dispositions spécifiques introduisaient une information autre que ce
qui y était prévu. Cette norme a disparu dans l’actuelle version du Traité sur l’Union européenne. Il est notable
que la disparition d’une norme sur la confiance réciproque ait fait marquer un point en faveur de l’extension
des compétences communautaires, mais le rasoir d’Ockham offre parfois au juriste ces petits plaisirs.

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Criminaliser sans punir - Carlo SOTIS


1. En cherchant à comprendre si ces normes établissent une compétence pénale directe
DOCTRINE

de l’Union par voie réglementaire, il faut garder à l’esprit que la doctrine (de langue ita-
lienne) qui s’est prononcée sur la disposition analogue prévue dans le Traité constitution-
nel de 2004 a considéré que cette norme — l’art III-274 de ce texte — attribuait réelle-
ment une compétence pénale directe 22. Un auteur a cependant soutenu 23 que la
disposition homologue prévue par le Traité constitutionnel n’attribuait pas à l’Union
européenne une compétence directe en matière pénale, c’est-à-dire la possibilité de pré-
voir des délits et des peines dans un règlement européen directement applicable. Parmi
les arguments avancés par cet auteur à la base de la thèse de l’incompétence pénale directe,
celui de l’ambiguïté semble être le plus convaincant. Cet argument soutient qu’une modi-
fication aussi importante que l’attribution d’une compétence pénale à l’Union européenne
devrait être le reflet d’une décision politique claire. Cependant, nous ne partageons pas
les arguments spécifiques sur l’ambiguïté du traité avancés par Giovanni Grasso qui ne sont
fondés que dans la version italienne.

2. À notre avis, si le texte est ambigu/équivoque (et donc non apte à donner à l’Union
européenne le droit de sanctionner/punir), c’est pour d’autres raisons. Il s’agit notamment
d’un problème lié aux différentes versions linguistiques du traité.
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En effet, comme Marta Munoz de Morales 24 l’a signalé, les différentes versions linguistiques
du traité divergent considérablement précisément sur le point d’une éventuelle compétence
pénale directe attribuée par l’article 86 paragraphe 2 TFUE à l’Union européenne.

Dans la version anglaise 25 et italienne 26, en effet, le verbe « déterminer » peut être conju-
gué soit avec « intérêts financiers » soit avec « infractions », puisque dans ces langues les
deux substantifs sont de genre masculin.

En ce qui concerne la version espagnole 27 et française 28, en revanche, le verbe conjugué


peut se référer seulement au substantif masculin, c’est-à-dire aux « intérêts financiers » et
non aux « infractions », qui est du genre féminin ; avec pour conséquence le fait que dans
ces versions le texte n’attribue pas de compétence directe (par voie de règlement) pour

(24) Munoz de Morales Romero, Análisis de la racionalizad del legislador europeo en materia penal, thèse de
doctorat, UCLM, Ciudad Real, 2010.
(25) Version anglaise de l’art. 86 par. 2 TFUE : « The European Public Prosecutor’s Office shall be responsable
for investigating, prosecuting and bringing to judgment, where appropriate in liaison with Europol, the per-
petrators of, and accomplices in, offences against the Union’s financial interests, as determined by the regu-
lation provided for in paragraph 1. It shall exercise the functions of prosecutor in the competent courts of
the Member States in relation to such offences ».
(26) Version italienne de l’art. 86, par. 2 TFUE : « La Procura europea è competente per individuare, perseguire
e rinviare a giudizio, eventualmente in collegamento con Europol, gli autori di reati che ledono gli inter-
essi finanziari dell’Unione, quali definiti dal regolamento previsto nel paragrafo 1, e i loro complici. Essa
esercita l’azione penale per tali reati dinanzi agli organi giurisdizionali competenti degli Stati membri ».
(27) Version espagnole de l’art. 86, par. 2 TFUE : « La Fiscalía Europea, en su caso en colaboración con Euro-
pol, será competente para descubrir a los autores y cómplices de infracciones que perjudiquen a los inter-
eses financieros de la Unión definidos en el reglamento contemplado en el apartado 1, y para incoar un
procedimiento penal y solicitar la apertura de juicio contra ellos. Ejercerá ante los órganos jurisdiccionales
competentes de los Estados miembros la acción penal relativa a dichas infracciones ».
(28) Version française de l’art. 86, par. 2 TFUE : « Le Parquet européen est compétent pour rechercher, pour-
suivre et renvoyer en jugement, le cas échéant en liaison avec Europol, les auteurs et complices d’infrac-
tions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union, tels que déterminés par le règlement prévu au
paragraphe 1. Il exerce devant les juridictions compétentes des États membres l’action publique relative à
ces infractions ».
(29) Version portugaise de l’art. 86, par. 2 TFUE : « A Procuradoria Europeia é competente para investigar, pro-
cessar judicialmente e levar a julgamento, eventualmente em articulação com a Europol, os autores e cúm-
plices das infracções lesivas dos interesses financeiros da União determinadas no regulamento a que se refere
o nº 1. A Procuradoria Europeia exerce, perante os órgãos jurisdicionais competentes dos Estados-Membros,
a acção pública relativa a tais infracções ».

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Criminaliser sans punir - Carlo SOTIS


déterminer les « infractions », mais seulement — semblerait-il — pour « déterminer » les

DOCTRINE
« intérêts financiers ».

La confusion devient ensuite totale à la lecture de la version portugaise 29 où se produit exac-


tement le contraire. Comme en espagnol et en français, « infractions » est un substantif fémi-
nin en portugais ; cependant, dans la version portugaise, le verbe est conjugué au féminin
avec pour résultat le fait qu’au Portugal la compétence par voie réglementaire renvoie sans
aucun doute à « déterminer » les « infractions » et non les « intérêts financiers ».

Selon nous, l’erreur vient des traductions espagnoles et françaises puisque il n’y aurait aucun
sens à attribuer au règlement la compétence de définir les intérêts financiers. Cependant,
étant donné que toutes les versions linguistiques sont officielles, cette confusion nous semble
suffisante en elle-même pour affirmer qu’il s’agit d’un texte équivoque/ambigu. Par consé-
quent, on ne peut pas considérer que cette disposition constitue la base juridique à travers
laquelle attribuer une compétence pénale directe à l’Union européenne. Remarque
aggravée par la contradiction suivante : c’est la procédure d’approbation la moins démo-
cratique qui a été assignée à la disposition la plus délicate concernant le droit pénal
européen. En effet, il est prévu une procédure législative spéciale qui suppose l’unanimité
du Conseil, mais dans laquelle le Parlement européen doit se limiter à approuver les déci-
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sions de ce dernier.

J B. Criminaliser sans punir ?


Nous ne considérons donc pas que cette norme assigne une compétence pénale pleine à
l’Union (le jus puniendi), mais seulement et dans la limite des intérêts financiers, une compé-
tence à établir par des règlements les infractions pénales sans les sanctions correspondantes.
Grâce à cette norme, l’Union peut donc « criminaliser sans punir ».

Essayons maintenant d’en tirer les conclusions, en distinguant bien le paragraphe 2 et le


paragraphe 4 de l’article 86 TFUE.

1. La disposition exprimée dans le paragraphe 2 de l’article 86 nous semble en mesure


de définir les comportements qui portent atteinte à des intérêts financiers et sont par consé-
quent des infractions (« infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union, tels
que déterminés par le règlement »), c’est-à-dire qu’elle permet d’assigner une pleine
compétence à l’Union pour évaluer la nécessité de la peine à travers des normes directe-
ment applicables.

Cependant, la norme n’attribue pas de pouvoir punitif à l’Union. La disposition fait réfé-
rence au seul concept d’« infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union, tels
que déterminés par le règlement ». Il n’y a aucune définition des sanctions et le concept ne
peut être considéré comme implicitement sous-entendu, parce que le législateur du traité a
habituellement recours à une syntaxe différente : « définition des infractions pénales et des
sanctions », comme on peut le déduire de l’article 83 TFUE dans lequel, à plusieurs reprises,
il est fait référence tant aux infractions qu’aux sanctions. Il ne peut donc pas être considéré

(30) Au contraire, avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, la Cour de justice dans son dernier arrêt en
matière d’obligation de protection pénale, l’arrêt déjà cité du 23 oct. 2007, réaffirmait la position prise dans
sa décision du 13 sept. 2005 quant aux compétences indirectes pour établir les infractions, mais faisait un
pas en arrière sur la capacité à établir la nature et la mesure des peines ; sur ce point V. Rubi-Cavagna,
Réflexions sur l’harmonisation des incriminations et des sanctions pénales prévues par le traité de Lisbonne,
in cette Revue, 2009. 501.

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Criminaliser sans punir - Carlo SOTIS


que la seule référence à la capacité de définir les infractions comprend aussi la capacité d’é-
DOCTRINE

tablir des peines 30.

Cette distinction a sa logique et permettrait au système de fonctionner sans rester ancré à


la lettre de la norme textuelle (plus précisément en étant ancré à la seule lecture sensée de
la lettre de la norme). Essayons d’imaginer comment cela devrait fonctionner : un règle-
ment communautaire, donc un acte directement applicable, établirait les infractions, donc
des normes de droit pénal général nécessaires pour rendre uniformes les critères d’attribu-
tion de la responsabilité. Ensuite, ce même règlement pourrait prévoir des normes mini-
males en matière de sanctions (par exemple la typologie des peines, voire les mécanismes
de conversion et les minima de peines applicables) en laissant à la loi nationale le soin de
définir la typologie et le fonctionnement des peines édictées à appliquer au cas concret.

Au fond, c’est précisément ce qui a été fait par le Corpus Juris, dans lequel ont été prévues
des normes de droit pénal général et spécial. Il est vrai que dans ce texte des peines ont
aussi été édictées (art. 11-13) ; toutefois, son point le plus faible a été constitué par l’im-
possible uniformisation du système des peines. Il a été souligné, dans les études sur ce pro-
blème 31, qu’établir les peines minimales et maximales au niveau européen n’était pas du
tout une garantie d’uniformité de la peine infligée (tant dans le type que dans la quan-
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tité), ni même de la peine réellement encourue (une peine de trois ans n’a pas la même
signification en Italie et au Portugal). Paradoxalement, l’unification des peines minimales
et maximales aurait mené à des inégalités et à la condamnation du système du point de
vue de la proportion.

Cette diversité des sanctions nécessaire au niveau national est justement le reflet de l’attri-
bution du pouvoir punitif à laquelle il ne peut être renoncé ; cette impossibilité de céder le
jus puniendi se justifie par les divergences sur les fonctions légitimes de la peine qui demeu-
rent aujourd’hui entre les différents États membres et entre les États et l’Union.

2. La solution de la « clause d’extension » contenue dans le quatrième paragraphe de l’art


86 TFUE est bien différente. Dans ce cas, la disposition fait référence au critère de la compé-
tence de la « lutte contre la criminalité grave ayant une dimension transfrontière ». Ici l’at-
tribution éventuelle de compétence n’est pas liée à la définition des modalités de lésion d’un
bien juridique, mais elle tourne autour du caractère transnational de la criminalité grave. Si
celle-ci est déjà définie comme « criminalité », le droit de l’Union européenne pourra évi-
demment intervenir sur des secteurs qui doivent nécessairement être déjà pénalisés au niveau
national, comme semble également le démontrer le fait que dans cette disposition on n’at-
tribue pas à l’Union la capacité de « définir » quelque chose — à la différence du para-
graphe 2 — mais seulement celle de recueillir ce qui a été déjà défini. De plus, la norme
qualifie cette criminalité de « grave », avec pour conséquence le fait que cette œuvre de
recomposition devra nécessairement s’ajuster sur le plus petit dénominateur commun des
domaines de criminalité prédéfinis au niveau national, sans que le droit de l’Union ne puisse
pénaliser de nouveaux comportements. Or, ce résultat n’est pas le fruit d’une interprétation
formaliste du donné textuel. Au contraire, c’est le donné textuel qui doit être le reflet d‘un
élément très substantiel : la légitimation différente de l’Union selon qu’il s’agit de défendre
sa propre existence par l’intermédiaire du bien protégé, comme c’est le cas pour ses intérêts
financiers, ou qu’elle intervienne dans d’autres secteurs.

(31) Delmas-Marty, Vervaele (dir.), La mise en œuvre, préc., Delmas-Marty, Giudicelli-Delage, Lambert-Abdelgawad
(dir.), L’harmonisation des sanctions pénales en Europe, Paris, 2003 ; V. aussi Rubi-Cavagna, Réflexions sur
l’harmonisation des incriminations et des sanctions pénales prévues par le traité de Lisbonne préc., p. 517 s.

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Criminaliser sans punir - Carlo SOTIS


Au premier cas, qui suppose une légitimation plus importante, correspond une norme

DOCTRINE
comme le paragraphe 2 de l’article 86 TFUE, construite autour de la protection de ce bien
juridique, et qui, par conséquent, permet à l’Union de décider par la voie du règlement
quels comportements portant atteinte à ses intérêts financiers doivent être pris en considé-
ration pénalement. Au second cas, qui suppose une moindre légitimation, correspond le
paragraphe 4 de l’article 86 TFUE, qui impose à l’Union de ne pas sortir de la prédéfini-
tion nationale du domaine pénal si elle veut légiférer par voie réglementaire. Il s’agit d’une
prédéfinition circonscrite ultérieurement par la condition de la gravité de ces conduites qui
exclut donc toute possibilité de l’Union de prévoir de nouvelles hypothèses d’incrimination
par voie de règlement.
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