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L'HARMONISATION DU DROIT DES AFFAIRES EN AFRIQUE :

L'expérience de l'ohada à l'épreuve de sa première décennie


Abdoullah Cissé

De Boeck Supérieur | Revue internationale de droit économique

2004/2 - t. XVIII, 2
pages 197 à 225

ISSN 1010-8831

Article disponible en ligne à l'adresse:


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http://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2004-2-page-197.htm
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Pour citer cet article :
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Cissé Abdoullah, « L'harmonisation du droit des affaires en afrique : » L'expérience de l'ohada à l'épreuve de sa
première décennie,
Revue internationale de droit économique, 2004/2 t. XVIII, 2, p. 197-225. DOI : 10.3917/ride.182.0197
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L’HARMONISATION DU DROIT DES AFFAIRES
EN AFRIQUE : L’EXPÉRIENCE DE L’OHADA
À L’ÉPREUVE DE SA PREMIÈRE DÉCENNIE

Abdoullah CISSÉ*
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1 Introduction
2 Déjà dix ans et du chemin parcouru !
2.1 L’opérationnalité de l’OHADA
2.1.1 L’opérationnalité de l’OHADA sur le plan institutionnel
2.1.1.1 La mise en place d’institutions fonctionnelles
2.1.1.2 Articulation avec les autres institutions (nationales et
supranationales)
2.1.2 L’opérationnalité de l’OHADA sur le plan normatif
2.1.2.1 Les actes uniformes
2.1.2.2 Les autres sources de droit (jurisprudence, doctrine et pratique)
2.2 L’efficacité de l’OHADA
2.2.1 L’efficacité du droit OHADA par rapport à l’objectif d’harmonisation
2.2.1.1 Articulation avec les normes des autres institutions communautaires
2.2.1.2 Articulation avec les normes nationales
2.2.2 L’efficacité du droit OHADA par rapport à l’objectif de simplicité, de
modernité et d’adaptation
2.2.2.1 Le droit OHADA, un droit moderne et simple ?
2.2.2.2 Le droit OHADA, un droit adapté ?
3 Que dix ans et encore beaucoup à faire !
3.1 Le renforcement institutionnel de l’OHADA
3.1.1 L’amélioration des instances de l’OHADA
3.1.1.1 Amélioration du fonctionnement des institutions

* Professeur, doyen de la Faculté des sciences juridique et politique de l’Université Gaston Berger de
Saint-Louis du Sénégal. L’auteur tient à remercier son assistant de recherche M. Mamoudou Niane
pour son apport de qualité dans la réalisation de cette étude.

Revue Internationale de Droit Économique — 2004 — pp. 197-225


198 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

3.1.1.2 Rationalisation des activités des institutions


3.1.2 L’amélioration des activités de l’OHADA et de ses institutions
3.1.2.1 Amélioration de l’accès au droit
3.1.2.2 Promotion de l’arbitrage
3.2 La sécurisation de l’environnement juridique des affaires dans l’OHADA
3.2.1 Rationalisation de l’articulation du droit des affaires OHADA avec les
normes nationales et supranationales
3.2.1.1 Amélioration de la réception du droit des affaires OHADA dans
l’espace interne
3.2.1.2 Mise en cohérence de la législation OHADA avec celles des
institutions internationales et communautaires
3.2.2 Le renforcement du dispositif pénal des affaires dans l’espace OHADA
3.2.2.1 Légiférer sur les infractions visant à protéger le système
3.2.2.2 Harmonisation des sanctions visant à protéger le système
Summary

1 INTRODUCTION
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La recomposition de l’environnement juridique mondial sous les auspices des lois du
marché suscite des enjeux importants relativement à la croissance économique des
nations. Mais la dynamique de construction des nouveaux paysages normatifs
semble s’orienter vers une gestion communautaire des intérêts nationaux. C’est
pourquoi, en Afrique, l’intégration régionale est élevée au rang de palier fondamental
entre le national et l’international.
La signature à Port-Louis le 17 octobre 1993 du Traité instituant l’Organisation
pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA)1 a donné corps à une
vision jusque-là méconnue de l’intégration communautaire par le droit. Par cet
instrument juridique, les États signataires ont manifesté leur volonté de contribuer en
Afrique noire francophone à l’instauration d’un espace économique unifié et apte à
répondre aux attentes exigeantes des investisseurs2. Pour atteindre cet objectif, les
États membres de l’OHADA ont entendu remédier à un certain nombre de non-
conformités liées à la présence massive de lois nationales contradictoires, au contenu
souvent obsolète. En effet, les efforts de mise à niveau des systèmes juridiques
nationaux ont souvent conduit à une inflation et à une complexité superflue. En outre,
l’environnement judiciaire africain s’accommodait d’un niveau d’incertitude non

1. Le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique est entré en vigueur le 18 septembre
1995. L’OHADA regroupe actuellement 16 États membres (Bénin, Burkina Faso, Cameroun,
Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Équatoriale,
Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo).
2. Il ressort des propos du Doyen Kéba Mbayé que « l’O.H.A.D.A. est un outil juridique imaginé et
réalisé par l’Afrique pour servir l’intégration économique et la croissance ». Sur la même question,
voir K. MBAYÉ, « Avant-propos sur l’OHADA », Numéro spécial sur l’OHADA, Recueil Penant,
n° 827, 1998, pp. 125-128.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 199

négligeable qui compromettait sérieusement la prévisibilité naturellement attachée


aux décisions de justice. Conscient de ce handicap3 révélé par ses partenaires, le
législateur de l’OHADA a fait du dogme de la sécurité juridique et judiciaire le
principe fondateur de l’alliance communautaire.
Sous l’égide des États membres de la zone OHADA, l’organisation pour
l’harmonisation du droit des affaires a été structurée autour d’un Conseil des
ministres chargé de mettre en œuvre la politique commune et d’une Cour commune
de justice et d’arbitrage (CJCA, composée d’une Cour de cassation doublée d’une
chambre d’arbitrage) dotée de pouvoir de contrôle et de sanction. Le Conseil des
ministres dans son double rôle d’instance administrative et législative est aidé par un
« Secrétariat permanent auquel est rattachée une École régionale supérieure de la
magistrature (ERSUMA) »4. Pour atteindre l’harmonisation des droits nationaux
relatifs aux affaires, le Conseil des ministres édicte des règles communes prenant la
dénomination d’« actes uniformes »5.
Toutefois, au-delà des soucis de rationalisation du système juridique africain, le
Traité de l’OHADA s’inscrit dans un vaste mouvement de régulation des relations
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juridiques supervisé par les institutions financières internationales et ressortissant de
la logique de fonctionnement du marché6. À l’évidence, la philosophie économique
dominante aujourd’hui balance en faveur du libéralisme et place la prise en compte
des exigences du marché comme indicateur de la performance d’un ordre juridique
donné. De cette relation entre le droit et le marché, il est ressorti des techniques de
réforme des droits nationaux échappant de plus en plus à l’emprise de l’État. De telles
préoccupations se retrouvent logiquement transférées au plan régional avec un
surcroît d’intérêts relevant des enjeux nationaux d’une reformulation de leurs
attributions classiques en matière de législation. Ainsi, l’internationalisation des
relations juridiques a ouvert la voie à une compétition où la « manipulation des droits
nationaux et communautaires » est l’objectif premier. Comme l’on pourrait s’en
douter, le continent africain n’a pas pu résister à la tentation de vouloir accueillir les
flux financiers nécessaires à son développement. La réponse à l’appel des investis-
sements s’est faite au prix d’un remodelage des droits nationaux autour des principes
communs dégagés par l’autorégulation des forces en présence sur le marché mon-

3. M. KIRSCH, « Historique de l’OHADA », Recueil Penant, n° 827, 1998, p. 129 et s.


4. Cf. article 3 alinéa 2 du Traité de l’OHADA. Les institutions de l’OHADA sont réparties dans les
différents États de l’Organisation. Ainsi, le Conseil des ministres se trouve au Gabon, la CCJA en
Côte d’Ivoire, le Secrétariat permanent au Cameroun et l’ERSUMA au Bénin. Concernant le
fonctionnement de l’OHADA, voir P.-G. POUGOUÉ, Présentation générale et procédure en
OHADA, Presses Universitaires d’Afrique, Yaoundé, 1998.
5. Sur les actes uniformes, J. ISSA-SAYEGH, « Quelques aspects techniques de l’intégration juridi-
que : l’exemple des actes uniformes de l’OHADA », Revue de droit uniforme, UNIDROIT-Rome,
1999, p. 5.
6. Sur la question, voir les développements de J. LOHOUES-OBLE et J. ISSA-SAYEGH, OHADA,
Harmonisation du droit des affaires, Bruylant, Bruxelles, 2002 et M.M. SALAH, « La mise en
concurrence des systèmes juridiques nationaux. Réflexions sur l’ambivalence des rapports du droit
de la mondialisation », RIDE, n° 3, 2001, pp. 251-302.
200 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

dial7. C’est donc dans un contexte de négociation de la forme et de la consistance des


droits nationaux que le Traité de l’OHADA est apparu. Mais était-ce pour servir de
monnaie d’échange à l’attraction exercée par les flux financiers transnationaux ?
La corrélation entre le « marché de la loi » et l’avènement du droit uniforme de
l’OHADA n’est pas a priori manifeste. Mais avec un recul d’une décennie, il est
possible de percevoir une focalisation du législateur africain sur l’investisseur
étranger au détriment de l’investisseur local, partant sur les acteurs du marché
financier international. Ainsi, à la veille du dixième anniversaire de l’Organisation,
ses membres n’ont pas manqué de souligner lors de la conférence internationale sur
le commerce et l’investissement tenue à Dakar en avril 2003, l’instrumentalisation
de l’OHADA au service de la sécurisation des investissements en Afrique8. Par
conséquent, les matières énumérées et ayant fait l’objet d’actes uniformes intéressent
directement le cadre normatif de l’entreprise et la protection du crédit.
Après dix ans d’existence, dresser un bilan de l’OHADA paraît prématuré et
fastidieux. Certes, des réalisations importantes ont été faites, en application du Traité
de l’OHADA. Au plan législatif, huit actes uniformes sont déjà disponibles sur des
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matières aussi diverses que : le droit commercial général, le droit des sociétés
commerciales et G.I.E., le droit des sûretés, les procédures simplifiées de recouvre-
ment et des voies d’exécution, les procédures collectives d’apurement du passif, le
droit de l’arbitrage, la comptabilité des entreprises et les contrats de transport de
marchandises par route9. Au plan de la pratique judiciaire, la mise en œuvre du droit
de l’OHADA est à l’origine d’une abondante jurisprudence10 issue de la CCJA et des
juridictions nationales. La doctrine africaine non plus n’est pas en reste, ainsi une
abondante bibliographie est en ligne et regroupe d’éminents juristes de l’espace
OHADA11. Cependant, d’une part, la relative jeunesse de l’organisation communau-
taire pourrait valoir alibi à nombre de manquements, d’autant plus que la plupart des
textes sont en cours d’appropriation par les États membres. En effet, la poursuite de
la construction du cadre juridique communautaire s’accompagne d’une campagne de
promotion de l’OHADA et de ses produits au niveau des principaux investisseurs
internationaux et d’un rééquilibrage des compétences entre les organisations d’har-

7. J. LOHOUES-OBLE, « L’apparition d’un droit international des affaires en Afrique », Revue


internationale de droit comparé, 1999, p. 543. À ce propos, le Professeur Gérard Farjat parle de
« refondation sociale », voir G. FARJAT, « Les pouvoirs privés économiques », in Mélanges offerts
à Philippe Kahn, Litec, Paris, 2000, p. 622.
8. M. DIAKHATÉ, « OHADA : un nouveau droit des affaires pour sécuriser l’investissement en
Afrique », in http: //www. Oecd.org/dataoecd/19/14/23731286.pdf.
9. Les textes relatifs à ces actes uniformes sont disponibles sur le site de l’OHADA, sur le lien http:/
/www.Ohada.com/textes.php. D’autres actes uniformes sont aussi en cours d’élaboration, notam-
ment celui relatif au droit du travail.
10. Un total de près de 600 décisions peut être consulté sur le lien http://www.Ohada.com/jurisp.php.
11. Les travaux des juristes africains sont recensés sur le site de l’OHADA (http://www.Ohada.com/
doctrine.php). En outre, un lot d’ouvrages sur l’OHADA est sorti sous la coordination scientifique
des professeurs J. ISSA-SAYEGH, P.-G. POUGOUÉ, F.M. SAWADOGO au sein de la collection
Droit uniforme africain, parue aux éditions Bruylant, Bruxelles, 2002.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 201

monisation du droit des affaires existantes. Il s’y ajoute que les règles communes et
la capacité des institutions de l’OHADA doivent être mises à l’épreuve, afin
d’évaluer leur fiabilité. D’autre part, l’objet d’harmonisation de l’OHADA est très
vaste. Ainsi, l’imprécision du champ théorique du droit des affaires et le caractère
réduit des matières harmonisées rendent toute synthèse laborieuse, voire approxima-
tive. En outre, l’utilisation des nouvelles technologies dans les transactions d’affaires
élève la complexité de la régulation des relations juridiques dans un contexte de
fracture numérique profond. L’utilisation massive de l’électronique dans les échan-
ges commerciaux est encore mal perçue en Afrique. En effet, l’absence d’infrastruc-
tures adéquates et garantissant un niveau de sécurité appréciable détourne une bonne
partie des investissements au profit d’autres régions qui ont misé sur les nouvelles
technologies. Par ailleurs, l’absence de législation uniforme sur les nouvelles
technologies dans la zone OHADA contribue à amoindrir l’efficacité des innovations
apportées par les actes uniformes.
Toutefois, les raisons invoquées pour tenter de défendre l’OHADA après dix
d’existence n’empêchent nullement de procéder à un bilan d’étape en considération
des activités menées par les instances communautaires.
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Il y a lieu de constater que la mise en œuvre du droit uniforme a conduit à une
certaine résistance des ordres juridiques nationaux12. Ainsi, l’intervention de la
CCJA pour interpréter l’article 10 du Traité relatif à la règle de la supranationalité met
en évidence les contraintes liées à l’érection d’un ordre communautaire. De même,
la prolifération des instances d’harmonisation du droit communautaire pose un
problème de rationalisation des systèmes juridiques autonomes poursuivant des
objectifs similaires et présents dans une zone d’intégration à géographie variable. La
persistance de ces blocages structurels affecte la cohérence du droit de l’OHADA.
C’est pourquoi l’étude critique des progrès réalisés par le législateur communautaire
dans la voie de l’harmonisation des législations nationales trouve une justification
pertinente. Par ailleurs, l’OHADA s’est fixé des objectifs à atteindre dans la
sécurisation juridique et judiciaire de son environnement économique. Par consé-
quent, la recherche de la simplicité des normes du nouvel ordre juridique communau-
taire est posée comme une condition d’efficacité de l’attractivité du droit de
l’OHADA. La vérification de l’adéquation entre les objectifs affichés et l’état de
progression de la convergence régionale permet d’explorer les chances de survie de
l’organisation de l’harmonisation du droit des affaires.
Le regard critique jeté sur l’OHADA tente de situer les étapes franchies dans la
création d’un nouveau pôle économique (2) et les efforts qui restent à faire vers un
le développement économique par la voie de l’intégration juridique (3).

12. J. ISSA-SAYEGH, « Aspects techniques de l’intégration juridique des États africains de zone
franc », communication à la session de formation du CFJ de Dakar du 27 au 30 avril 1998, sur le
thème : « L’OHADA, un droit régional en gestation ».
202 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

2 DÉJÀ DIX ANS ET DU CHEMIN PARCOURU !


Les expériences d’intégration juridique et économique en Afrique empruntent des
itinéraires variés qui retracent les hésitations des États africains à trouver un modèle
original et adapté aux nécessités d’un environnement international de plus en plus
concurrentiel. Une lecture du cheminement poursuivi par l’OHADA après une
décennie pourrait s’appuyer les critères d’opérationnalité (2.1) et d’efficacité (2.2).

2.1 L’opérationnalité de l’OHADA


La reconnaissance de l’importance d’une convergence des efforts nationaux vers une
entreprise communautaire nécessitera la prise en compte de choix pertinents quant
à l’organisation institutionnelle de la nouvelle infrastructure communautaire et quant
aux règles qui seront issues de ses instances. Dans ce contexte, l’OHADA semble
privilégier la simplicité institutionnelle et le principe de la supranationalité pour
atteindre ses objectifs.
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2.1.1 L’opérationnalité de l’OHADA sur le plan institutionnel
L’impératif d’efficacité assigné aux organisations à vocation économique renforce
la tendance à la mise en place d’organes souples et capables de décisions rapides et
adaptées face aux multiples contraintes liées à la prédominance de l’économie de
marché. C’est dans cette logique que le Traité de l’OHADA a prévu un certain
nombre d’organes pour la réalisation des tâches définies.

2.1.1.1 La mise en place d’institutions fonctionnelles


L’article 3 de l’OHADA confie la réalisation des missions de l’organisation princi-
palement au Conseil des ministres (auquel sont adjoints un Secrétariat permanent et
une École régionale supérieure de la magistrature) et à la Cour commune de justice
et d’arbitrage. Le choix d’une formule allégée de gestion du droit des affaires dans
la zone OHADA peut trouver des justifications eu égard à la recherche d’un modèle
spécifique de développement économique. En effet, la mise en place progressive
d’un environnement harmonisé à l’échelle régionale est intimement liée au renfor-
cement de la cohésion des politiques économiques dès leur conception.
L’existence d’un centre d’impulsion unique dans l’élaboration des décisions à
portée communautaire traduit la prise en compte de l’impératif de la fonctionnalité
par les signataires du Traité. Ainsi, en l’absence d’un organe dédié à l’exercice du
pouvoir normatif, le Conseil des ministres prend en charge les volets administratifs
et normatifs. En termes de rationalisation de l’efficacité des institutions communau-
taires, cette approche pourrait se révéler d’une grande souplesse.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 203

Mais l’intervention récurrente d’entités internationales13 dans la définition des


politiques de développement en Afrique suscite des réticences quant à la véritable
pertinence d’un choix où dominent des contraintes de nature politique. Cela est
d’autant plus clair que les matières choisies par le Traité et qui font l’objet d’une
harmonisation immédiate intéressent directement le secteur des investissements. Il
ressort de cette pratique, un transfert de pouvoirs renforcés au Conseil des ministres
dans le sens d’une politique de développement économique extravertie.
La gestion du contentieux au niveau communautaire est confiée à la Cour
commune de justice et d’arbitrage14, chargée d’intégrer les paramètres de sécurité
juridique et de rapidité dans le traitement des litiges nés de l’application des textes
communautaires. Pour cela, la répartition des compétences entre les ordres juridiques
nationaux et communautaire suit une clé de répartition traditionnelle. Les juridictions
nationales connaissent du contentieux en première instance et en appel, tandis que la
juridiction régionale, en plus de son rôle en matière de cassation, associe une fonction
consultative et juridictionnelle15. À ce stade, l’instance communautaire joue le rôle
d’un instrument de nivellement de la pratique judiciaire dans l’application des actes
uniformes. En outre, la CCJA dispose de très larges prérogatives impliquant la faculté
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de statuer au fond et la mise en œuvre d’un pouvoir d’évocation (article 14 du Traité
de l’OHADA). Ainsi, l’objectif de simplicité et de rapidité dans la gestion du
contentieux lié au droit OHADA semble bénéficier d’une organisation institution-
nelle propice. La rationalisation des instances de règlement des différends contrac-
tuels a aussi guidé le législateur de l’OHADA vers une promotion de l’arbitrage
comme principal outil de régulation. Il ressort de l’acte uniforme sur l’arbitrage, un
mécanisme de simplification de la procédure arbitrale et un renforcement des
garanties afférentes à l’exécution de la sentence arbitrale. Aussi, la mise en place de
la CCJA répond-elle à une politique de lutte contre la corruption16. D’ailleurs la
création de l’ERSUMA vise à pallier l’insuffisance des magistrats africains en
matière de déontologie. Pour ce faire, les institutions de l’OHADA cherchent avant
tout une meilleure articulation avec les autres instances nationales et régionales.

2.1.1.2 Articulation avec les autres institutions (nationales et supranationales)


La participation effective des États membres à la réalisation des objectifs de
l’OHADA est affirmée à plusieurs niveaux par le Traité. Il en ressort une politique
de structuration homogène des institutions publiques et privées des États Parties d’un
point de vue axiologique et logique.
13. G. FARJAT, « Les républiques et les Cités et les vents de la mondialisation », in Mélanges Hubert
Charles, La République et la Cité, Université de Nice-Sophia Antipolis, 2001, p. 175 et s.
14. J. ISSA-SAYEGH, « La fonction juridictionnelle de la Cour commune de justice et d’arbitrage de
l’OHADA », in Mélanges en l’honneur de Roger Decottignies, Presses universitaires de Grenoble,
2003, pp. 175-184.
15. Article 14 du Traité de l’OHADA.
16. A. CISSÉ, « Le Sénégal », in Criminalité économique et atteintes à la dignité de la personne, vol. VI :
Europe-pays d’Islam, (dir.) M. DELMAS-MARTY, éd. MSH, coll. Vers des principes directeurs
internationaux de droit pénal, Paris, 1999, pp. 96-108.
204 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

La détermination d’une philosophie du développement autour du paradigme de


la croissance économique et de l’intégration propose aux États africains un même
cadre théorique de conception des objectifs de développement. Ainsi, le préambule
du Traité de l’OHADA sert de point de ralliement à ces différentes approches
appelées à se compléter. À ce niveau, les signataires du Traité ont choisi la formule
contractuelle avec la garantie de la force obligatoire des conventions légalement
formées et le respect du principe de la bonne foi dans l’exécution des contrats. La
définition des valeurs sur lesquelles s’appuiera l’organisation régionale d’harmoni-
sation du droit des affaires reprend aussi les valeurs dégagées par l’économie de
marché à travers l’exigence de « règles communes simples, modernes et adaptées »17.
Dans la pratique, l’identité du cadre théorique de développement se traduit dans la
concertation des participants à l’OHADA pour l’élaboration des normes communau-
taires. Ainsi, le recours au consensus dans l’adoption des règles communes est
supposé renforcer l’unité voulue.
L’interpénétration des activités normatives des États membres et leur connexion
à la dynamique continentale et internationale sont perceptibles à deux niveaux
d’élaboration de réseaux interactifs.
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Un premier niveau de connexion est établi entre les États membres grâce à la mise
en place d’organes de gestion du fonctionnement de l’OHADA et à des méthodes de
participation croisées. Ainsi, l’existence du Conseil des ministres et de la CCJA
assure la convergence des institutions nationales de manière permanente. En effet, la
répartition des ressources au sein de ces institutions se fait souvent sur la base de la
représentativité égalitaire. Cette faculté permet de dépasser les spécificités nationa-
les et l’élaboration de stratégies communautaires dérivées des objectifs communs.
Par ailleurs, existe une sollicitation d’organes temporaires de participation à la
marche de l’OHADA. Le recours aux travaux des États membres dans l’élaboration
des règles communes et dans le contrôle de l’application des dispositions communau-
taires recense les différentes méthodes de participation entre institutions régionale et
nationale dans un même domaine (le droit des affaires)18.
Un second niveau de connexion s’installe à travers les rapports entretenus par
l’OHADA avec les autres institutions régionales et internationales. L’ambition de
l’OHADA de s’ériger en instance continentale pour le droit des affaires en fait de
facto un interlocuteur direct de toutes les organisations poursuivant une intégration
par l’économie. Ainsi, la mission principale de l’OHADA à ce niveau est de tenter
d’opérer un rapprochement entre les différents travaux entrepris. À l’échelle inter-
nationale, l’OHADA sert d’interface pour ses membres aux différents organismes
concurrents (ayant des objectifs similaires) ou de coopération dans une économie de
marché où la concurrence est une donnée fondamentale. L’articulation avec ces
institutions se fait sur la base de la conformité des objectifs poursuivis et la recherche
de la réciprocité dans les droits concédés. Cependant, les modèles de mise en

17. Article 1er du Traité de l’OHADA.


18. Article 6 du Traité de l’OHADA.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 205

communication des organisations internationales sont multiples et relèvent plus de


critères factuels que de considérations éthiques.

2.1.2 L’opérationnalité de l’OHADA sur le plan normatif


La création de l’OHADA poursuit un objectif fondamental à travers « une unification
progressive des législations » des États membres. Afin de rationaliser cet effort, les
signataires du Traité de l’OHADA ont préféré laisser une place importante à la
technique juridique des actes uniformes, en créant les conditions d’une structuration
des autres sources du droit.

2.1.2.1 Les actes uniformes


Le recours à la technique des règles matérielles pour harmoniser le droit des affaires
dans l’espace OHADA a donné naissance aux actes uniformes. Ainsi, conformément
à l’article 5 du Traité, l’intégration juridique entre États membres offre une alterna-
tive plus pragmatique que les méthodes classiques d’harmonisation (édiction de
lignes directrices pour parvenir à l’objectif d’harmonisation). En ce sens, les actes
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uniformes en s’imposant directement dans les ordres juridiques nationaux présentent
la fonctionnalité de recomposition du droit des affaires africain sur une base
conceptuelle quasi unitaire (sauf les cas de résistance des droits nationaux) et une
formule opératoire modulable.
La mise en œuvre des actes uniformes dans le droit national des États Parties
s’oriente en effet vers la détermination de secteurs d’activités économiques prioritai-
res par rapport à l’objectif d’harmonisation19. Par conséquent, un certain nombre de
matières ont fait l’objet d’actes uniformes. Jusqu’alors, la pratique consistait pour les
organisations africaines poursuivant une intégration économique à fixer tous les
domaines où un rapprochement des législations nationales était nécessaire. Le Traité
OHADA quant à lui donne compétence au Conseil des ministres pour l’introduction
dans le droit des affaires de toutes les matières existantes ou à venir pertinentes pour
le développement de la zone.
La construction du système juridique de l’OHADA procède d’une vision
substantielle de la communautarisation et cherche à encourager la production
normative consensuelle20 autour d’un organe régional assisté de panels d’experts
nationaux. Ainsi, le Conseil des ministres en collaboration avec les gouvernements
des États Parties traduit les volontés communes en actes uniformes.
La technique juridique de la supranationalité assure la convergence des droits
nationaux dans les matières harmonisées afin d’éviter la neutralisation du droit

19. F.-M. SAWADOGO, « Les Actes uniformes de l’OHADA : aspects techniques généraux », Revue
burkinabé de droit, n° 39-40, n° spécial, p. 37.
20. A. CISSÉ, « Ingénieurie juridique et intelligence stratégique », Revue Africajuris, n° 3, du 14 au 20
février 2002 et n° 4, du 21 février au 6 mars 2002, pp. 3-4. Voir L. BOY, « Normes », http://
www.Msh-paris.fr/redcs/communic/boyl.htm.
206 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

communautaire par le recours à des instruments juridiques de transposition. Sous cet


angle, le droit de l’OHADA vise à garantir une pleine efficacité aux règles communes
qui seront adoptées. La conséquence en est que non seulement le risque d’une
hétérogénéité des normes au sein de l’OHADA est amoindri, mais surtout la
réception immédiate du droit communautaire par les États membres transcrit une
certaine cohésion en relation avec le souci d’attractivité et de sécurité recherché.
Ainsi, les actes uniformes s’inscrivent dans une logique d’adaptation au contexte de
libéralisation internationale. Le pouvoir normatif reconnu au Conseil des ministres
s’emploie donc à relever le défi de modernisation du droit des affaires tel que prévu
par l’article premier du Traité de l’OHADA.
L’impératif de sécurisation de l’environnement judiciaire qui doit nécessaire-
ment accompagner la production d’un nouveau droit guide aussi le législateur de
l’OHADA. C’est sur cette base que le Traité de l’OHADA encourage la réglemen-
tation de l’arbitrage et la rationalisation de l’organisation judiciaire au sein des États
membres. La propension des initiateurs de l’OHADA à privilégier l’arbitrage pour
la résolution des litiges nés de l’application des actes uniformes démontre la prise en
compte du paradigme de la souplesse dans l’élaboration de l’infrastructure juridic-
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tionnelle. Ainsi, l’adéquation d’un droit moderne à une justice rapide est au centre des
préoccupations des actes uniformes.
Les actes uniformes sont de toute évidence les réceptacles d’un réalisme
juridique africain tourné vers la satisfaction d’enjeux économiques21.
Dans un tel contexte, les législations nationales et communautaires deviennent
des champs d’attraction au même titre que n’importe quel produit destiné à doper le
développement.

2.1.2.2 Les autres sources de droit (jurisprudence, doctrine et pratique)


La vocation du contenu du droit des affaires à la flexibilité suscite un enjeu important
auprès des théoriciens et praticiens de la science juridique. La relative pauvreté qui
caractérise la production doctrinale africaine ne semble pas affecter l’érection du
droit de l’OHADA. En effet, la doctrine tente de systématiser les apports du Traité
au double plan institutionnel et normatif. L’aménagement d’un nouvel ensemble
normatif a soulevé un nombre important de questions à propos de l’intégration du
Traité dans le droit interne des États membres. L’un des aspects les plus saillants fut
sans doute le problème de la constitutionnalité de l’OHADA22. Le débat sur la
constitutionnalité a été tranché au moyen d’une analyse institutionnelle et d’une
appréciation de la portée du principe de la supranationalité.

21. P.-G. POUGOUÉ, F. ANOUKAHA et J. NGUÉBOU, Le droit des sociétés commerciales et du


groupement d’intérêt économique OHADA, Presses universitaires d’Afrique, 1998.
22. J.-P. RAYNAL, « Intégration et souveraineté : le problème de la constitutionnalité du traité
OHADA », Recueil Penant, 2000, p. 5-22. Cf. Cour constitutionnelle du Sénégal, arrêt n° 3/C93 du
16 décembre 1996 ; le Président de la Cour a motivé sa décision en rappelant que « le Sénégal ne
ménagera aucun effort pour la réalisation de l’objectif d’intégration ».
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 207

La difficulté pour les juristes africains n’était pas d’expliquer un changement


dans la politique d’intégration régionale, mais bien d’apporter la signification de la
relation logique entre les normes contenues dans le dispositif communautaire et les
objectifs poursuivis par les parties signataires. D’un autre côté, la fonction d’instru-
ment critique que joue la doctrine par rapport à l’évolution de la régulation juridique
oblige les juristes africains à contribuer à la connaissance du droit de l’OHADA et
à un travail de vérification de la cohérence de l’édifice normatif. Sur ce point précis,
la doctrine se révèle sous sa nature de source secondaire du droit.
La pratique judiciaire a longtemps été séparée de la production normative, en ce
qu’elle apparaissait comme vecteur de la vérification de l’effectivité de l’application
des règles juridiques. En réalité, les juges sont investis d’une force créatrice du droit
qui s’associe directement au pouvoir d’interprétation des normes qu’ils appliquent23.
On pourrait objecter que l’interprétation du juge obéit à une réaction en chaîne
(lecture pyramidale de la structure normative) dans la justification des décisions
prises. Pour vrai que peut être un tel raisonnement, il ne faudrait pas occulter les cas
d’existence de lacunes ou de vides juridiques où le juge est appelé à poser une
nouvelle règle non nécessairement contenue dans les actes uniformes (ou lois
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nationales en cas de renvoi).
La formule d’une cour de justice et d’arbitrage retenue par le Traité de l’OHADA
semble propice à un travail de production normative de la part des praticiens. En effet,
les fonctions consultatives et juridictionnelles de la CCJA renforcent la capacité des
magistrats de l’OHADA à être en amont de l’homogénéisation des règles commu-
nautaires par leur travail d’interprétation. Mais à ce stade, le défaut de recours
préjudiciel devant la CCJA constitue un frein à l’exploitation efficace de la fonction
consultative. En effet, l’absence de recours préjudiciel devant la Cour par les
destinataires de ces normes prive a priori les juges d’un important travail de mise en
cohérence de la législation communautaire.
Pour ce qui concerne l’arbitrage, le Traité de l’OHADA ouvre l’opportunité aux
magistrats d’élargir leur champ d’investigation dans la recherche d’une solution
appropriée. L’article 15 de l’acte uniforme sur l’arbitrage renvoie « aux usages du
commerce international »24 qui renferme un fort potentiel d’uniformisation substan-
tielle des législations nationales. C’est donc bien dans cette perspective que la
jurisprudence constitue une source non négligeable de production normative.
La relative faiblesse des échanges intracommunautaires contribue à resserrer le
rôle de la pratique en tant que source dérivée de règles communes. Les normes
relevant des pratiques locales restent souvent limitées à l’usage des acteurs de
l’économie informelle. Cependant, la mise en œuvre du droit des affaires de
l’OHADA devrait permettre le développement de pratiques ressortissant des parti-
cularités de la zone.

23. F. OST et M. Van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, FUSL, Bruxelles, 1987,
pp. 355-436.
24. Article 15 de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage.
208 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

2.2 L’efficacité de l’OHADA


L’émergence de l’OHADA dans un environnement déjà constellé d’organisations
poursuivant des objectifs similaires pourrait laisser planer un sentiment de surabon-
dance. Cependant, l’approche initiée par les États parties au Traité tente d’assurer un
ordonnancement des objectifs de l’OHADA aux actions déjà réalisées par les
institutions précédentes. Il s’agira aussi de montrer un visage moderne du droit
africain des affaires par l’intégration des standards d’une économie de marché axée
sur le développement.

2.2.1 L’efficacité du droit OHADA par rapport à l’objectif d’harmonisation


Les possibilités d’établir une interaction entre des organismes différents et poursui-
vant des objectifs semblables peuvent revêtir diverses formes. Dans cette optique,
l’OHADA envisage de jouer un rôle fédérateur. À partir de la recherche d’une mise
en cohérence des institutions présentes, l’OHADA devra établir la conformité du
droit des affaires aux ambitions de développement et à la régulation internationale.
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2.2.1.1 Articulation avec les normes des autres institutions communautaires
Le désir de « création d’un nouveau pôle de développement en Afrique » est l’une des
principales motivations des promoteurs du Traité de l’OHADA. Ainsi, la reconnais-
sance implicite de certaines limites (géographiques, techniques…) des autres orga-
nisations ne manquerait pas de soulever des problèmes d’articulation entre systèmes
juridiques autonomes. Ainsi, en dehors de toute idée de fusion entre les organisations
communautaires et du fait de l’appartenance croisée de plusieurs pays à des
organisations communautaires différentes, un conflit de normes et une concurrence
entre les normes étaient inévitables.
Le risque de conflit ou de concurrence de normes est plus grand avec l’Union
économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA)25, étant donné l’importance du
nombre des intersections entre les compétences de ces deux entités. Sur ce point, des
cas particuliers peuvent être soulevés, en plus de l’applicabilité directe attribuée à
leurs normes. Il s’agit d’une part de la coexistence de règles comptables unifiées et
de l’implication de la mise en œuvre de l’article 449 sur les banques. En effet, les États
signataires du Traité de Port-Louis sont astreints au respect du Système comptable
ouest-africain (SYSCOA) et de l’acte uniforme de droit comptable OHADA.
Cependant, les deux instruments communautaires contiennent des dispositions
distinctes applicables directement et de manière simultanée. La complexité de la
situation qui en résulte a toutefois poussé les instances de l’UEMOA à opérer une

25. Plus particulièrement sur le contrôle des normes communautaires, voir « La problématique de la
délimitation des compétences entre la Cour de justice de l’UEMOA et la Cour commune de justice
et d’arbitrage de l’OHADA et les juridictions nationales des États parties », Actes de la session de
formation régionale sur l’UEMOA et l’OHADA, Centre de Formation judiciaire de Dakar, du 9 au
13 octobre 2000, Dakar.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 209

mise en conformité du SYSCOA à l’acte uniforme sur le droit comptable. Ainsi,


l’abrogation du règlement d’exécution 11/97/COM/UEMOA du 18 décembre 1997
opère les changements en laissant cependant subsister des divergences entre les deux
textes. Par ailleurs, la généralisation de l’application des dispositions de l’article 449
de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales (AUSC) et GIE se heurte à la
spécificité des établissements bancaires26. En effet, les cautions, avals, garanties et
garanties à première demande constituent des opérations quotidiennes et normales
des institutions bancaires et dès lors, l’extension de l’article 449 de l’AUSC est une
entrave manifeste à la compétitivité de celles-ci. Pour les autres États membres de
l’OHADA, des observations similaires pourraient être faites (s’agissant de la Banque
des États de l’Afrique centrale – BEAC – notamment).
Le droit des systèmes de paiement offre un exemple d’incohérence assez
illustratif des chevauchements de compétences dans la sous-région. Il en est ainsi du
statut de commerçant et des actes de commerce qui sont régis par les actes uniformes
de l’OHADA, tandis que les effets de commerce sont réglementés par des disposi-
tions de l’UEMOA. Mais l’UEMOA par une série de décisions ponctuelles ou à long
terme tente de rapprocher les législations communautaires autour de l’objectif de
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développement économique27.
En plus de l’UEMOA, l’OHADA partage des compétences avec d’autres
organisations d’harmonisation du droit des affaires, dont la Conférence
interafricaine des marchés d’assurance (CIMA), l’Institution de prévoyance retraite
du Sénégal (IPRES), la Communauté économique et monétaire d’Afrique centrale
(CEMAC), etc. L’articulation des normes de l’OHADA avec ces institutions est à la
fois bilatérale (coopération OHADA-CIMA) et multilatérale sous l’égide d’organis-
mes internationaux ou de pays tiers.

2.2.1.2 Articulation avec les normes nationales


En vertu du principe de la supranationalité posée comme règle d’agencement des
normes au sein de la communauté, le conflit entre normes nationales et normes
communautaires ne semble pas se cristalliser. En effet, l’article 10 du Traité de
l’OHADA rappelle que « les actes uniformes sont directement applicables et
obligatoires dans les États Parties nonobstant toute disposition contraire de droit
interne, antérieure ou postérieure ».
La force obligatoire conférée aux actes uniformes par l’article 10 du Traité met
en jeu la primauté et l’applicabilité directe des normes communautaires dans les
droits nationaux. À ce niveau, la CCJA a eu à se prononcer sur la règle de la
supranationalité introduite par l’article 10. La solution donnée par la Cour résout les
inquiétudes des États membres relatives à leurs législations internes en concurrence

26. A. CISSÉ, « Cautionnement des tiers par les banques et établissements financiers : quel rôle pour le
Conseil d’administration ? », Revue Africajuris, n° 17-18, du 23 mai au 5 juin 2002, pp. 4-7.
27. Sur la question, le site uemoa.int offre les différents actes pris par l’UEMOA pour favoriser
l’harmonisation communautaire.
210 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

avec les matières harmonisées par le Traité, et prolonge l’entreprise d’unification en


proposant d’étendre la portée abrogatoire de l’article 10 aux domaines susceptibles
d’être harmonisés. De ce point de vue, les rapports entre le droit de l’OHADA et le
droit national des États Parties respectent une certaine hiérarchie dans la mise en
cohérence des règles juridiques. Une telle recherche de concordance se retrouve aussi
dans l’application et l’interprétation des normes régionales par les juges. La Cour
commune s’est déclarée en faveur du respect des dispositions des actes uniformes dès
leur entrée en vigueur dans les États Parties28. En effet, l’observation par les
juridictions nationales du droit de l’OHADA dans le règlement des contentieux
intervenus après son adoption définitive reste un gage d’effectivité et d’efficacité de
ce dernier. Ainsi, à l’échelon communautaire, les arrêts rendus par la CCJA sont
revêtus d’une force exécutoire semblable à celle des décisions rendues par les
juridictions nationales. Le contournement de la passerelle d’une décision d’exequa-
tur peut s’interpréter comme une tendance à la célérité dans la gestion du contentieux
des affaires. Mais là aussi, le législateur de l’OHADA n’est pas allé au bout de son
innovation en laissant subsister une marge d’appréciation aux juridictions nationa-
les29 avec l’établissement d’un contrôle national. La règle de l’égalité entre les arrêts
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nationaux et communautaires ne joue pas pleinement en matière d’arbitrage, ce qui
n’empêche pas la Cour de confirmer sa prééminence en matière arbitrale en déroulant
sa compétence exclusive dans l’octroi de l’exequatur. La compétence exclusive de
la Cour commune dans la procédure d’exequatur s’inscrit dans la logique de contrôle
de l’adaptation du droit des affaires dans l’espace OHADA, car la promotion du
recours à l’arbitrage comme mode de régulation des litiges d’affaires est conforme
à l’objectif de captation des investissements.
La formule d’articulation entre les normes nationales et communautaires permet
de voir une construction orientée (vers les investissements !) du droit OHADA avec
un aménagement des compétences nationales pour les questions « pudiquement »
qualifiables d’internes.

2.2.2 L’efficacité du droit OHADA par rapport à l’objectif de simplicité,


de modernité et d’adaptation
La reconnaissance de l’importance d’un droit en phase avec les réalités
socioéconomiques d’un environnement ouvert et concurrentiel reste déterminante
dans la production normative. Ainsi, la principale préoccupation des initiateurs de
l’OHADA est de répondre aux exigences liées d’une part à la modernité et à la

28. La CCJA, par avis n° 001/2001/EP, insiste sur la portée abrogatoire de l’article 10 du Traité de
l’OHADA. Lire aussi les développements de J. ISSA-SAYEGH, « La portée abrogatoire des actes
uniformes de l’OHADA sur le droit interne des États parties », Revue burkinabé de droit, n° 39-40,
n° spécial, p. 51.
29. M. DELMAS-MARTY, M.-L. IZORCHE, « Marge nationale d’appréciation et internationalisation
du droit : réflexions sur la validité formelle d’un droit commun en gestation », in Variations autour
d’un droit commun, M. DELMAS-MARTY et alii, UMRDC, Société de législation comparée, Paris,
2001, p. 73 et s.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 211

simplicité du Traité et d’autre part à son adaptabilité dans une dynamique d’évolution
des affaires permanente.

2.2.2.1 Le droit OHADA, un droit moderne et simple ?


Conformément au préambule du Traité, l’OHADA poursuit la mise en place dans les
États membres d’un droit des affaires « harmonisé, simple, moderne ».
La modernité du droit africain des affaires se découvre à travers l’action
entreprise par les États membres de réduire les écarts entre les législations nationales
et le renforcement de l’absorption des disparités avec la régulation juridique
internationale. Au risque de voir le mimétisme s’imposer comme référentiel de la
modernité du système juridique de l’OHADA, le législateur communautaire ne
devrait pas ignorer l’encadrement du secteur informel qui occupe une place très
importante dans les relations d’affaires. Sur ce point, le droit de l’OHADA marque
une rupture avec les efforts communautaires précédents. En effet, la mise à disposi-
tion d’un environnement juridique attractif (pour les investissements) et conforme
aux principes de la concurrence internationale traduit la modernité du droit des
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affaires dans l’espace OHADA.
La recherche de la modernité par le Traité de l’OHADA ne peut s’analyser en un
retrait de la souveraineté des États Parties au profit d’une politique ultra-libérale
d’assimilation d’un modèle dominant. Le Traité de l’OHADA apparaît comme une
réponse régionale à un phénomène de mondialisation. L’internationalisation des
échanges sous l’impulsion des paradigmes de la vitesse, de la connectivité et de la
dématérialisation engendre la production d’un droit de type nouveau. Les caractères
de ce nouveau droit devront s’incarner dans une démarche favorisant l’accessibilité
et la sécurité.
La prise en compte de l’accessibilité concerne successivement la compréhension
et l’interprétation des textes communautaires. Il s’ensuit que la clarté des dispositions
dans leur rédaction et dans leur contenu devrait correspondre aux exigences essen-
tielles des concepts liés à l’économie de marché. À ce stade, la croissance de
l’emprise du marché sur les législations nationales a introduit un certain nombre de
pratiques (extension du nombre des acteurs intervenant dans la production norma-
tive…) qui devront être répercutées dans la réforme du droit des affaires. Ainsi,
l’harmonisation des notions utilisées par les acteurs du marché tend à renforcer l’idée
de modernité et préfigure une tendance à l’interconnexion entre les sphères écono-
miques. Parallèlement à l’accessibilité du droit des affaires, se pose aussi la question
de l’homogénéisation de l’interprétation des règles communautaires.
La centralisation de l’interprétation des actes uniformes au niveau de la Cour
commune de justice et d’arbitrage comme le précise l’article 14 du Traité de
l’OHADA procède d’une volonté d’uniformisation de la création normative inci-
dente des États Parties par le haut. Ainsi, le recours à la structure faîtière pour
interpréter les textes communautaires participe d’un souci de cohésion du système
normatif de l’OHADA. Cette mesure vise à compléter au niveau de la pratique la
212 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

règle de la supranationalité retenue comme condition d’harmonisation des règles


communes. Le respect des conditions relatives à la formulation des normes commu-
nautaires et à leur interprétation résorbe en partie les contraintes inhérentes à
l’adoption d’un droit simple. La simplicité pouvant se traduire comme la satisfaction
des attentes du client à un coût moindre et dans un bref délai.

2.2.2.2 Le droit OHADA, un droit adapté ?


L’accélération du temps économique par rapport au rythme d’évolution des tentati-
ves d’encadrement juridique soulève le problème de la conformité des normes avec
les pratiques économiques30. En dehors de tout système d’autorégulation global, la
capacité d’adaptation du droit de l’OHADA devrait s’orienter vers deux pistes : une
adaptation par rapport au contexte juridico-politique régional et une adaptation à
l’activité normative internationale.
Le travail d’adaptation du droit africain au contexte socioéconomique local est
l’un des principaux objectifs du Traité de l’OHADA. En effet, les États membres
poursuivent « l’adoption de règles communes… adaptées à la situation de leurs
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économies »31. Sur cette lancée, la création des actes uniformes vise à faciliter la
promotion des activités économiques génératrices de revenus substantiels et la
sécurisation des transactions et des investissements dans la zone OHADA. L’orien-
tation du législateur de l’OHADA vers des normes souples en matière de création
d’entreprises, de prévention et de traitement des difficultés des entreprises emporte
la mise en place d’un environnement propice à l’initiative économique personnelle
et collective.
Les axes de développement du droit de l’OHADA ne semblent pas privilégier
des domaines à fort taux d’attractivité comme le droit de la concurrence, le droit du
travail (pour ce secteur précis, l’harmonisation des législations nationales est en
cours), le droit des investissements et le droit des technologies de l’information et de
la communication, même si le Traité laisse au Conseil des ministres la faculté de
décider des matières à harmoniser. Cela pourrait s’expliquer par le caractère
stratégique pour l’économie d’un pays des dispositions législatives et réglementaires
relatives à la concurrence, à l’investissement ou au social. En outre, l’aspect
confidentiel des données liées à la gestion des flux financiers transfrontaliers par les
autorités administratives risque de provoquer ou d’aggraver les disparités consécu-
tives à l’intégration effective du droit communautaire.
L’existence d’un droit adapté aux économies locales dans l’espace de l’OHADA
pourrait être confrontée à l’ouverture progressive des États membres aux valeurs du
marché.
La prédominance du modèle économique libéral destine les entreprises de
développement, dans l’intégration, à osciller entre une formule d’ancrage systéma-
30. Sur cette question, des développements importants ont été consacrés à la durée de la justice et le temps
économique, in http://www.confparis.org/textes/tempsjustice.htm.
31. Article 1er du Traité OHADA.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 213

tique aux règles concurrentielles du marché et l’élaboration d’un droit sui generis né
des contraintes et perspectives économiques de la zone OHADA. Sur cette question,
les États Parties de l’OHADA ont choisi de rechercher une solution d’équilibre en
optant pour une libéralisation mesurée de leur législation. Ainsi, la principale mesure
d’évaluation de l’adaptation du droit des affaires au contexte international prévue par
le Traité de l’OHADA consiste à « garantir la sécurité juridique des activités
économiques »32 dans l’optique de promouvoir les affaires et d’encourager l’inves-
tissement.
Mais est-il possible de réaliser tout cela en dix ans ?

3 QUE DIX ANS ET ENCORE BEAUCOUP À FAIRE !


La poursuite d’un projet de développement communautaire suppose au préalable
l’identification des paramètres d’une bonne gouvernance de la communauté créée.
Parmi ces conditions relatives à l’accroissement des performances de l’OHADA, se
situent l’ancrage institutionnel (3.1) et la sécurisation de l’environnement juridique
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des affaires (3.2).

3.1 Le renforcement institutionnel de l’OHADA


L’institution d’un nouveau foyer d’élaboration de normes pertinentes et efficaces
découle d’une logique de répartition des compétences régionales en phase avec la
nouvelle politique communautaire en matière de développement. La coexistence
avec d’autres instances d’obédience régionale risque d’engendrer un besoin de
redéfinition de la dynamique communautaire dans l’espace africain. Pour
l’OHADA, la survie de sa vocation continentale dans les configurations régionales
futures passe par l’amélioration de ses instances et de ses activités.

3.1.1 L’amélioration des instances de l’OHADA


La prééminence de l’aspect fonctionnel des institutions sert de baromètre à l’appré-
ciation de l’efficacité des figures retenues par les signataires du Traité OHADA.
C’est d’ailleurs en application de cette règle que s’effectue la délégation de compé-
tences au niveau des instances afin d’assurer le maintien de la cohésion déclarée par
le Traité OHADA.

3.1.1.1 Amélioration du fonctionnement des institutions


L’opérationnalisation du droit des affaires africain repose dans une large mesure sur
la nature des institutions qui procèdent à sa création et à son contrôle. Les institutions
mises en place par le Traité de l’OHADA restent fortement tributaires des méthodes

32. Cf. Préambule du Traité de l’OHADA.


214 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

de gestion publique de l’économie. En effet, la superposition de « l’argent » et


du « prétoire » ne garantit pas la polyvalence des instances communautaires dans un
environnement complexe.
La polyvalence des institutions en environnement complexe ne se définit pas par
l’aptitude des instances à épouser une consistance hybride mais bien par la diversi-
fication des ressources (humaines et techniques) utilisées et des stratégies adoptées.
La dévolution au Conseil des ministres des prérogatives normatives transpose à un
niveau supérieur les contraintes liées à la rigidité des procédures d’adoption des
règles juridiques. Ainsi, la référence du Traité aux délais d’élaboration et d’adoption
des règles communes ne permet pas de conclure à un effort de rationalisation de la
procédure « législative ». La prise en considération du schéma d’ensemble de
fonctionnement des instances communautaires laisse entrevoir une certaine contin-
gence dans la prise de décision. En effet, les procédures de participation des États
membres n’étant pas clairement définies, il faudrait s’attendre à une prolifération
d’obstacles techniques rattachables aux modes d’intervention locaux propres à
chaque pays. L’emploi de la technique du renvoi ne permet guère d’éluder les
contraintes structurelles et celles relatives à la compétence des acteurs.
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L’édiction de règles pertinentes ne saurait suffire à elle seule pour assurer
l’attractivité du système juridique posé. Il ressort des principes mêmes de toute
réforme, la nécessité de poser les moyens de garantir la cohérence de ses normes par
une infrastructure judiciaire adaptée. L’adéquation entre la norme posée et son
application correcte par ses interprètes officiels (l’administration et le pôle judi-
ciaire) doit servir de lignes directrices à une politique de qualité visant à asseoir des
institutions polyvalentes et fiables. Dans cette mesure, l’OHADA voudrait offrir le
visage d’une organisation novatrice surtout par rapport aux solutions apportées aux
problèmes de rationalisation des institutions nationales et communautaires. Cepen-
dant, les procédés d’amélioration du profil des institutions ne dépendent pas d’un
processus d’évolution des connaissances de gestion administrative, mais d’une
conformité avec les tâches requises pour une participation efficace à l’économie de
marché. Ainsi, le cumul des fonctions exécutives et législatives par le Conseil des
ministres doit s’accompagner d’une capacité de gestion pluraliste des affaires ayant
trait au droit des affaires. En effet, le véritable problème des institutions africaines est
bien la capacité33.
La capacité pour une institution du type de l’OHADA doit s’analyser en une
aptitude de prise en charge réelle des contraintes qui se posent à la réalisation de ses
objectifs. Sur ce point, les progrès réalisés au niveau des nations pris individuelle-
ment doivent pouvoir se retrouver au niveau communautaire. Cette relation entre
structures complémentaires repose en grande partie dans la mise en œuvre de

33. L’exemple de la prise en charge du phénomène de la pauvreté a permis d’établir la corrélation entre
la capacité des institutions et les stratégies élaborées pour atteindre des objectifs de développement.
Voir A. CISSÉ, « État de droit et pauvreté », Revue Africajuris, n° 1, du 31 janvier au 6 février 2002
et n° 2, du 7 février au 13 février 2002, pp. 8-9, 4-5.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 215

mécanismes de régulation des phénomènes de résistance et d’attirance des « égoïs-


mes nationaux ».

3.1.1.2 Rationalisation des activités des institutions


Les larges prérogatives reconnues par le Traité de l’OHADA à ses instances doivent
être envisagées comme une habilitation de l’organe communautaire à opérer une
sélection rigoureuse de règles capables d’offrir un terrain propice à la sécurisation des
transactions d’affaires. Ainsi, une entreprise de rationalisation des activités des
institutions de l’OHADA prendrait en compte deux étapes. Il s’agirait d’une part de
comprendre et d’autre part d’ordonner. En effet, la multiplication des espaces
réservés aux transactions d’affaires (marché physique et marché virtuel) se traduit
par la nécessité d’allier des mécanismes d’adaptation constamment renouvelables.
Les règles classiques découlant de la perception de la souveraineté des États Parties
ne suffisent plus à assurer un niveau d’efficacité apte à satisfaire les besoins des
opérateurs économiques nationaux et internationaux34. Ce phénomène est aggravé
par la mise en concurrence des droits nationaux et des procédés de règlement des
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différends. Pour les pays africains, la recherche de la solution optimale dépend de la

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nature des activités à entreprendre. La compréhension de l’exercice par les institu-
tions de l’OHADA de la fonction de création normative et de contrôle de leur
application est loin d’être appréhendée par l’analyse institutionnelle uniquement. La
lecture de l’environnement économique actuel est subordonnée à la faculté de
décrypter les stratégies des acteurs du marché et à la pertinence des solutions
proposées pour les incorporer dans l’ordre juridique communautaire35. Pour cela,
l’activité des instances administratives et législatives de l’OHADA (en l’occurrence
le Conseil des ministres, plus précisément le Secrétariat permanent) est d’identifier
les besoins exprimés par les acteurs locaux et par les investisseurs afin de mettre en
œuvre les processus de mise en conformité entre la demande et l’offre de normes.
La perception des besoins des participants aux transactions d’affaires dans
l’espace OHADA devrait être poursuivie par un travail de réduction de l’incertitude
inhérente à la complexité des systèmes actuels36. En effet, l’une des tâches fondamen-
tales des instances communautaires est d’identifier les aspects techniques d’un
problème qui sont pertinents dans un environnement de concurrence des normes. En
effet, pour les experts de l’OHADA, la solution stratégique devrait associer la
conception, la décision et l’information. Dans la phase de conception, les institutions
devront se reposer sur les techniques d’évaluation combinée des risques encourus par
les acteurs du marché régional et des avantages escomptés. Il ressort de cette phase
l’élaboration de modèles décisionnels sous forme de scenarii de participation aux
échanges intracommunautaires et internationaux. Les modèles de décision serviront

34. J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique »,


RDPSP, n° 3, 1998, p. 669.
35. P. MOREAU DEFARGES, La mondialisation vers la fin des frontières, Dunod, Paris, 1993, p. 53.
36. G. TIMSIT, Thèmes et systèmes de droit, PUF, Paris, 1986, pp. 97-147.
216 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

de base de l’évaluation de la conformité entre les besoins des clients (d’une nouvelle
législation communautaire) et la solution optimale qui sera adoptée. En effet,
l’activité des institutions de l’OHADA constitue des réponses à des contraintes
soulevées par les opérateurs économiques particuliers (investisseurs nationaux ou
étrangers) et non une projection de ce que devrait être le comportement d’un agent
économique dans un marché donné. Ainsi, les réponses apportées par l’OHADA
devront être portées à la connaissance de ses destinataires non seulement par les voies
communes (Journal officiel et site officiel) mais par un ensemble d’opérations de
promotion des innovations consacrées en termes de sécurité juridique et de souplesse
dans l’utilisation du droit commun.
Pour répondre à la demande de justice des agents économiques, les modes de
règlement des litiges d’affaires doivent incarner la garantie d’une procédure rapide
(temps économique oblige !) et d’une solution appropriée. Pour la CCJA, l’amélio-
ration de la voie arbitrale semble offrir le meilleur indice d’attractivité en tant que
modèle de justice. Sur ce point, il y a lieu de souligner la marge de manœuvre
appréciable de l’arbitre lorsqu’il recourt aux « règles de droit… les plus appro-
priées… » découlant du choix des parties. Si l’arbitrage offre des perspectives
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intéressantes pour les opérateurs économiques, il n’en demeure pas moins que
l’amélioration des activités de la justice dans l’OHADA doit allier la polyvalence des
magistratures économiques et les garanties offertes par les juridictions nationales
(surtout dans la force exécutoire des décisions rendues).

3.1.2 L’amélioration des activités de l’OHADA et de ses institutions


La représentation qualitative d’une institution d’émission de normes dépend princi-
palement de l’image que se font les utilisateurs sur les mesures affectant leurs
comportements économiques37. Le droit de l’OHADA doit ainsi faciliter son appro-
priation par les acteurs du marché communautaire. En outre, l’insistance de la liberté
des justiciables sur le choix du droit applicable à leur litige ne trouvera un écho
favorable que dans la promotion de l’arbitrage.

3.1.2.1 Amélioration de l’accès au droit


L’adage « nul n’est censé ignorer le droit » ne dispense pas le législateur de
l’OHADA d’apporter une diligence particulière dans la bonne diffusion de ses
dispositions. En effet, dans un contexte de mise en concurrence des droits et des
justices, la connaissance d’un droit particulier constitue un atout majeur.
La mondialisation du capital s’est accompagnée d’une mobilité croissante des
flux transnationaux38. Ainsi, le processus de déviation de ces flux financiers vers le

37. Sur ce point, des bilans de l’OHADA ont été dressés en vue de mesurer l’efficacité de l’Organisation
sur une période donnée. Voir par exemple, J. LOHOUES-OBLE, « Le Traité OHADA, cinq ans
après », texte d’une conférence prononcée à Abidjan ; K. KOUASSI, « Bilan et perspectives de
l’OHADA », Écodroit, n° 11, mai 2002, p. 10.
38. F. CHESNAIS, La mondialisation du capital, Syros, Paris, 1997, pp. 69-88.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 217

marché de l’OHADA repose sur l’extériorisation du caractère simple, moderne et


adapté du droit uniformisé. Il est désormais admis que le droit est un bien négociable
comme tant d’autres. Il en résulte une inflation normative permanente pour répondre
aux remous du marché mondial. L’un des avatars de ce jeu de force entre droit et
marché pour les États africains est un renforcement de la porosité des systèmes
nationaux et leur abandon par les investisseurs, faute de cohérence et de sécurité. Afin
d’apporter une solution à cette tendance « économicide », le législateur de l’OHADA
devrait actualiser le droit uniforme africain à l’aune d’un équilibre dynamique entre
la demande et l’offre de régulation. L’actualisation du droit uniforme devrait s’établir
sur la base d’un principe d’interopérabilité avec les règles et pratiques internationa-
les.
Cependant, les structures économiques locales fortement dominées par un
secteur informel très dynamique nécessitent un cadre d’accès à l’information
juridique adapté aux particularités des agents économiques locaux. La variation des
paramètres de la concurrence praticable d’une zone économique à une autre définit
le profil des marchés impliqués dans la croissance économique de l’OHADA. En
effet, le droit de l’OHADA s’adresse à la fois aux agents des économies domestiques
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et aux investisseurs étrangers à la recherche de la rentabilité de leurs capitaux. De ce
fait, les efforts consentis dans la diffusion du droit uniforme vers l’extérieur doivent
aussi se ressentir au sein du marché africain. Ainsi, l’amélioration de l’accès au droit
peut se poursuivre à travers une série d’activités ponctuelles et à long terme.
Dans l’immédiat, une sensibilisation générale sur les droits et obligations des
agents économiques apportés par le Traité de l’OHADA et sur le rôle des ses
institutions pour les différentes couches du marché local (sociétés commerciales,
GIE, secteur informel…) permettrait une meilleure diffusion du droit uniforme. À ce
niveau, la manipulation de la langue de travail doit être aussi une préoccupation
majeure des experts de l’OHADA. Par ailleurs, des sessions de consultations
juridiques sur tous les aspects de l’OHADA pourront être organisées en permanence
dans tous les États membres à l’intention des agents économiques (formels et
informels, surtout illettrés)39. Par ailleurs, la consultation pourrait se prolonger par
une assistance des agents économiques locaux dans la bonne utilisation des ressour-
ces offertes par le droit uniforme de l’OHADA.
Dans le long terme, les institutions de l’OHADA devraient, en partenariat avec
les États Parties, prévoir des procédés d’imprégnation des règles communes suscep-
tibles de minimiser les incertitudes et assurer l’effectivité de son droit. Une telle
action requiert un plan d’action plus vaste, incluant la formation permanente et la
participation globale à l’élaboration des normes. Dans cette perspective, l’arbitrage
est préconisé comme outil de facilitation de l’accès au droit.

39. Même s’il existe une session de formation en ligne au niveau du site de l’OHADA.
218 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

3.1.2.2 Promotion de l’arbitrage


L’intégration de l’arbitrage parmi les modes de traitement des litiges d’affaires n’est
pas un phénomène nouveau dans les pays africains. Cependant, l’institution de
l’arbitrage connaît un regain d’intérêt avec le développement des échanges économi-
ques d’une part, et l’hétérogénéité et la complexité des normes d’autre part. En effet,
l’interpénétration des environnements juridiques accroît l’incertitude quant à la règle
de droit applicable en cas de litige. Ainsi, le législateur de l’OHADA entend donner
à l’Organisation les moyens de réguler les relations juridiques d’une manière
efficace40.
L’efficacité du recours à l’arbitrage doit être située par rapport à ses modalités
de fonctionnement, les garanties allouées aux parties et à l’exécution de la sentence
arbitrale. Sur ces différents points, le Traité de l’OHADA envisage des solutions qui
ont pour objectif l’encouragement du recours à l’arbitrage41.
La soumission des litiges d’ordre contractuel nés sous l’empire du droit uniforme
est laissée à la discrétion des parties qui s’assurent ainsi du respect de leur volonté
dans la résolution de leur différend. En effet, la contractualisation du litige entraîne
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l’incompétence des juridictions nationales avant que l’instance arbitrale désignée ne
s’en saisisse. Par ce moyen, les parties devront avoir l’opportunité de choisir le droit
qui leur sera applicable sous réserve de l’observation de l’ordre public international
et, en partie, les arbitres qui devront se prononcer sur le différend (sauf désignation
par le juge d’un État Partie en cas de blocage dans le choix des arbitres). Cependant,
l’on note une insuffisante instrumentalisation de la clause compromissoire dans les
contrats commerciaux et il s’y ajoute le déficit en experts locaux spécialisés dans
l’arbitrage. La mise à l’écart des juridictions nationales constitue pour la plupart des
agents économiques un îlot de confidentialité, postulat fondamental dans les rela-
tions d’affaires. En tout état de cause, le législateur de l’OHADA fait de la primauté
de la volonté des parties, le fondement de l’arbitrage.
L’égalité des parties tout au long de la procédure arbitrale et l’existence de voies
de recours contre la sentence arbitrale constituent les principales garanties du droit
uniforme sur l’arbitrage. L’égalité des parties dans la procédure se retrouve à presque
tous les niveaux de l’arbitrage. Cette règle est affirmée de manière précise par
l’article 9 de l’acte uniforme. Cette égalité pendant l’instance est précédée par le
caractère éminemment consensuel (contractualisation de la justice arbitrale) de
l’arbitrage. L’exercice des voies de recours par les parties à un litige arbitral fait partie
des moyens traditionnels de toute réglementation processuelle. Ainsi, la mise en
œuvre du recours en annulation et des autres voies de recours extraordinaires pour les
parties s’accorde avec l’idée d’une sécurisation du traitement des différends.

40. A. FENEON, « Un nouveau droit de l’arbitrage en Afrique (De l’apport de l’Acte uniforme relatif
au droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA) », Recueil Penant, n° 833, mai-août 2000, pp. 126-
136.
41. P. MEYER, Droit de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002, pp. 28-50.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 219

L’exécution de la sentence arbitrale par les parties est entourée par des garanties
liées à la force reconnue aux décisions des arbitres et à la délivrance de l’exequatur
par la CCJA. Ainsi, le législateur de l’OHADA par le biais des certains mécanismes
simplificateurs apportés au Traité et au règlement sur l’arbitrage entend faire de ce
moyen de régulation des relations juridiques l’une des principales dans l’espace
OHADA. La promotion de l’arbitrage s’insère dans un mouvement de recherche de
simplicité et de sécurité dans l’intégration juridique sous-régionale.

3.2 La sécurisation de l’environnement juridique


des affaires dans l’OHADA
La maîtrise des risques inhérents à l’hétérogénéité des règles juridiques en présence
dans les États membres de l’OHADA inspire un processus de réorganisation du
paysage normatif. Pour ce faire, les autorités de l’OHADA seront amenées à
envisager des voies d’articulation de leurs normes avec celles des États membres et
un renforcement des mesures pénales propres à la stabilité du système.
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3.2.1 Rationalisation de l’articulation du droit des affaires OHADA
avec les normes nationales et supranationales
L’assurance d’un minimum d’efficacité du nouveau système communautaire re-
quiert la mise en conformité des différents textes applicables aux transactions
d’affaires. La construction d’un ensemble cohérent de normes se fera au triple niveau
interne, communautaire et international.

3.2.1.1 Amélioration de la réception du droit des affaires OHADA


dans l’espace interne
La relation entre les règles juridiques communautaires et les droits nationaux des
États membres dans l’espace OHADA est principalement constituée par le principe
de la supranationalité. Par conséquent, la subordination de l’ordre juridique interne
à l’ordonnancement communautaire découle d’une règle matérielle (article 10 du
Traité de l’OHADA) qui fonde sa propre légitimité. En effet, parmi les techniques
d’harmonisation des législations entre États parties d’une même organisation, la
technique de la supranationalité offre une certaine garantie de cohérence du système
eu égard à ses effets sur les ordres internes. Il s’agit notamment d’un processus
d’« unification descendante »42, du droit communautaire au droit interne. Ainsi, la
démarche qui vise une dilution des règles communautaires impose aux législateurs
nationaux un cadre de référencement de leurs travaux sur les domaines harmonisés.
Dans la pratique, la conception unificatrice du droit de l’OHADA se manifeste à
travers la force juridique prêtée aux actes uniformes dès leur entrée en vigueur. En

42. M. DELMAS-MARTY et M.-L. IZORCHE, op. cit., p. 78.


220 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

effet, la CCJA s’est à plusieurs reprises prononcée sur la suprématie du droit


uniforme vis-à-vis des règles nationales antérieures ou postérieures. En outre, la Cour
commune précise que l’effet abrogatoire des actes uniformes touche « un article d’un
texte, un alinéa de cet article ou une phrase de cet article »43. Ce souci dans la précision
de la portée du principe de la supranationalité des textes communautaires traduit une
volonté d’uniformisation au premier degré du droit des affaires.
Cependant, la réception du droit de l’OHADA dans les ordres internes ne se
déroule pas souvent comme le prédit le modèle théorique d’intégration. L’objectif
d’homogénéisation des législations nationales se heurte à un phénomène de résis-
tance de la part des États membres. En effet, la généralisation de la « marge nationale
d’appréciation » comme condition d’intégration du droit uniforme laisse subsister
des pans entiers des législations à harmoniser. Cette tendance découle d’une
impossibilité plus politique que technique et offre un rapprochement des législations
autour des concepts les plus généraux. En effet, plus la matière à harmoniser présente
des relations profondes avec l’héritage socioculturel d’un pays membre, plus grande
est la méfiance à l’endroit d’une gestion commune et transnationale. Cette distance
à l’encontre de la mouvance communautaire est sensible en matière de droit
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commercial et des sociétés et en droit des personnes. L’existence d’une résistance à
l’unification n’est pas spécifique au domaine du droit, d’autres secteurs de régulation
des phénomènes sociaux ou naturels connaissent des cas de rejet (la société, la
religion…). Toutefois, l’édification d’un système communautaire requiert une
certaine stabilité dans la composition de ses différents éléments. Sur ce point, mis à
part l’élaboration collective des actes uniformes, les mécanismes de leur réception
doivent être clairement établis.
La règle de la primauté du droit communautaire sur le droit national pose déjà le
cadre des relations d’échange entre les deux systèmes normatifs. Cependant, la
réception du droit communautaire dans l’ordre interne soulève la problématique de
l’effectivité des règles communes. À ce niveau, l’administration et le juge sont les
principales courroies de diffusion des actes uniformes. L’administration a, pour sa
part, la responsabilité de faciliter l’imprégnation des agents économiques et des
justiciables aux normes définies. Le juge quant à lui devra à chaque fois que les
conditions d’application du droit communautaire sont réunies faire respecter la
norme supranationale. En effet, le système judiciaire constitue le chaînon le plus
efficace en termes de fonctionnalité pour la reproduction du droit communautaire
dans les ordres internes. L’application du droit harmonisé par les juges nationaux
associée aux fonctions consultative et juridictionnelle de la CCJA rend réelle
l’amélioration de la réceptivité des règles communes. Et sur tous ces aspects, il reste
encore beaucoup à faire.

43. CCJA, avis n° 001/120/EP, op. cit.


L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 221

3.2.1.2 Mise en cohérence de la législation OHADA avec celles des institutions


internationales et communautaires
L’articulation entre le droit communautaire OHADA et le droit international (et les
autres organisations communautaires) reste très complexe eu égard à la nature des
relations qui lient les systèmes juridiques autonomes de manière générale.
En Afrique, la prolifération des organismes communautaires à vocation écono-
mique entretient de façon durable l’hétérogénéité des normes émises et leur grand
nombre. En effet, un exemple caractéristique de la concurrence des normes commu-
nautaires reste les cas de l’OHADA et de l’UEMOA ou de la CEMAC. La règle de
la supranationalité posée par l’article 10 du Traité OHADA se retrouve au niveau de
l’article 6 du Traité de l’UEMOA. Par conséquent, pour les États membres communs
à ces deux organisations, deux systèmes juridiques indépendants interviennent
souvent pour légiférer dans les mêmes matières. L’insertion directe des règles issues
de ces organismes risque d’aggraver la complexité de l’environnement juridique
pour les agents économiques et en particulier pour le juge, surtout en cas de
contradiction entre les dispositions de l’OHADA et de l’UEMOA sur une matière où
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elles détiennent une compétence directe. À défaut de principe de résolution de
concours de supranationalité entre deux normes communautaires, le risque d’im-
passe pour les théoriciens et praticiens est avéré. Pour l’instant des solutions semblent
s’orienter vers la coopération entre les organisations communautaires (surtout en
matière judiciaire) ou l’application de principes généraux relatifs à la concurrence
entre normes d’égale valeur (« lex posterior derogat priori »).
À côté des organisations à vocation économique générale, interviennent des
structures à vocation sectorielle qui interfèrent directement dans des matières
relevant de la compétence de l’OHADA. Il s’agit en particulier de la CIMA et de
l’OAPI (Organisation africaine de la propriété intellectuelle). Ainsi, le démantèle-
ment latent du droit uniforme par des droits voisins au nom de la spécificité peut
engendrer à long terme un labyrinthe normatif fatal à l’ambition d’attirer les
investisseurs par la simplicité du droit OHADA recherchée.
Le risque potentiel de dislocation du droit uniforme des affaires au niveau
africain ne peut être jugulé qu’avec une définition rigoureuse des principes directeurs
communs à toutes ces entreprises de communautarisation, de sorte à créer les
conditions favorables à une unification substantielle des règles communes. Une autre
voie verrait la rationalisation des divers organismes à prétention économique autour
d’une structure unique dédiée à la création d’un marché continental commun et
adoptant des règles similaires. La volonté de l’OHADA semble aller dans ce sens,
mais la superposition des ordres juridiques dans un espace géographique restreint ne
milite pas en faveur d’une telle option. En effet, en dehors des techniques juridiques
d’articulation des normes communautaires entre elles, la régulation de tels conflits
implique nécessairement une volonté politique franche. La mise en cohérence des
droits communautaires devrait aussi se prolonger par un processus similaire avec le
droit international.
222 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

L’expérience nationale de la manipulation du droit international conventionnel


par l’ordre juridique interne est principalement contenue dans les dispositions de la
constitution des États membres ou dans la jurisprudence constitutionnelle. Cepen-
dant, l’articulation entre droit communautaire et droit international pose des difficul-
tés d’adéquation entre systèmes juridiques différents, mais transparaît comme un
maillon entre droit national et droit mondial unifié44. Ainsi, la réception de l’ordre
international dans l’ordre communautaire s’effectue d’une manière générale sur la
base de la réciprocité (du moins dans sa consécration textuelle). En effet, la principale
organisation à vocation globale en matière économique est l’OMC. Sur ce point, les
normes de l’OMC sont presque immédiatement reprises par les pays africains et
constituent sur cette base des modèles logiques (en référence aux mécanismes de leur
élaboration) de consensus pour les travaux d’unification des pays du Sud. Il en ressort
une certaine identité entre les règles internationales relatives à l’économie et le droit
des affaires de l’OHADA, au moins au niveau des concepts-clé consacrés. En outre,
les régimes de dérogation souvent prévus pour les pays en développement tendent à
faciliter la récupération systématique de ces règles, synonyme de conformité aux
exigences du marché international. Toutefois, les problèmes issus de la mise en
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œuvre effective de certaines règles internationales en matière de commerce condui-
sent à des phénomènes de résistance nationale ou collective et débouchent sur la
revendication d’un pluralisme juridique. À côté du droit de l’OMC, la lex mercatoria
permet de dégager des principes directeurs autorisant le rapprochement entre normes
internationales et droit communautaire de l’OHADA. En effet, le règlement
OHADA sur l’arbitrage fait une mention explicite de la lex mercatoria comme source
de droit.
Au vu de toutes ces considérations, la mise en cohérence du droit de l’OHADA
avec le droit international présente un intérêt en matière d’interopérabilité des règles
juridiques dans un contexte où l’interpénétration des marchés est facilitée par les
progrès des nouvelles technologies. Le législateur de l’OHADA en affichant son
ambition de doter la zone économique d’un droit moderne et adapté lance le défi de
l’harmonisation du droit des affaires africain avec la régulation économique interna-
tionale. Cependant, la rationalisation du dispositif normatif met en exergue l’aspect
disciplinaire du comportement des agents économiques.

3.2.2 Le renforcement du dispositif pénal des affaires dans l’espace OHADA


La sécurisation du droit des affaires ne repose pas uniquement sur l’intention
prescriptive (édiction de règles de comportement) du législateur, mais également
dans la conception d’un dispositif apte à dissuader la délinquance d’affaires, mieux
la réduire. Dans cette perspective, le législateur de l’OHADA doit prévenir les écarts
en légiférant sur les infractions et rationaliser les sanctions pour échapper à la
tentation d’une surenchère autour du « marché de la loi ».

44. M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Seuil, Paris, 1994, pp. 283-284.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 223

3.2.2.1 Légiférer sur les infractions visant à protéger le système


Le législateur de l’OHADA a prévu la possibilité d’inclure des dispositions pénales
dans les textes communautaires. En effet, l’article 5 dispose que les actes uniformes
pourront contenir des « dispositions d’incrimination pénale ». Toutefois, la portée de
l’article 5 se trouve limitée, car il ne permet pas de consacrer des infractions
transversales qui sont censées protéger tout le système économique et qui ne sont pas
liées à un acte uniforme quelconque. Il s’agit notamment de la corruption, du
blanchiment de capitaux d’origine illicite, de la fraude, etc.
L’extension de la compétence des instances de l’OHADA à la sphère pénale
procède singulièrement de la volonté de contrôle de la délinquance d’affaires au sein
de la zone OHADA45. La technique de contrôle utilisée par le législateur communau-
taire place la détermination des infractions d’affaires au niveau communautaire et
l’appréciation des sanctions au niveau national. Cette approche, pour le moins
paradoxale, va à l’encontre des principes de rationalisation du contrôle social en
matière de politique criminelle46.
L’éclatement de la compétence en matière pénale fait surgir la nécessité pour
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l’OHADA de circonscrire le champ du droit des affaires en Afrique, afin de viser les
écarts de comportement susceptibles de correspondre à des infractions d’affaires.
L’imprécision du domaine des affaires est due à une liste indicative, insuffisante à
prendre en compte les diverses manifestations de la criminalité d’affaires. De
surcroît, des secteurs essentiels à la pratique des affaires et propices à la commission
d’infractions récurrentes n’ont pas été expressément désignés. Le secteur bancaire et
financier (même s’il existe des législations allant dans ce sens, telles que les règles
sécrétées par l’UEMOA ou la CEMAC…) fait figure de plate-forme indispensable
aux transactions d’affaires et les infractions sur ce domaine sont nombreuses. La
prudence avérée du législateur de l’OHADA (article 2 du Traité) sur sa conception
du droit des affaires ne devrait pas le dispenser d’étendre la fourchette d’harmonisa-
tion des infractions. En effet, l’abandon aux États membres de la faculté de définir
les infractions sur des matières relevant du droit des affaires pourrait engendrer une
rupture de cohérence au niveau de la politique criminelle communautaire. Ainsi, une
harmonisation efficace des infractions d’affaires repose sur l’engagement collectif
(OHADA, UEMOA, CIMA…) à la fixation d’un seuil commun de disqualification
des comportements attentatoires aux valeurs du marché. Le caractère consensuel de
la démarche devra permettre d’atteindre un minimum d’efficacité des normes
édictées, en considération de l’identité des valeurs de référence chez les émetteurs de
la règle commune. Un premier pas a été franchi avec l’acte uniforme sur le droit des
sociétés47. Cependant, une telle cohésion dans la construction juridique ne se retrouve
pas au niveau des sanctions.

45. N. DIOUF, « Actes uniformes et droit pénal des États signataires du Traité de l’OHADA : la difficile
émergence d’un droit pénal communautaire dans l’espace OHADA », Revue burkinabé de droit,
n° 39-40, n° spécial, p. 63.
46. M. DELMAS-MARTY, Les grands systèmes de politique criminelle, PUF, Paris, 1992, pp. 61-68.
47. A. CISSÉ et alii, OHADA, société commerciales et G.I.E., Bruylant, Bruxelles, 2002.
224 L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA

3.2.2.2 Harmonisation des sanctions visant à protéger le système


Les instruments juridiques de l’OHADA ne semblent pas prévoir une harmonisation
des sanctions pénales. En effet, le pouvoir de sanction est dévolu aux États membres
de l’organisation communautaire. La dissociation des compétences entre la détermi-
nation des infractions et la fixation des sanctions emporte deux conséquences.
Le Traité de l’OHADA fait du législateur national le principal acteur dans la
sanction des infractions d’affaires consécutives à l’application des actes uniformes.
Il découle de ce principe un risque d’hétérogénéité des sanctions encourues par les
délinquants d’affaires pour une infraction unifiée dans une zone géographique
théoriquement homogène (surtout pour les disciplines harmonisées). Le législateur
de l’OHADA pourrait s’amender en invoquant la difficulté d’harmoniser les sanc-
tions pénales même pour des organisations communautaires plus vieilles (Union
européenne) ou la relativité des valeurs au sein même d’États appartenant à une
tradition juridique identique48. Au surplus, la disparité des situations économiques et
des systèmes pénaux entre les États Parties appartient là aussi au nombre des motifs
souvent invoqués pour justifier l’option du Traité de l’OHADA. Cependant, le propre
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de l’harmonisation est bien l’établissement de principes communs à toutes les parties
afin de conférer une certaine consistance aux valeurs à préserver.
Une seconde conséquence de l’absence d’une politique criminelle cohérente
dans l’espace OHADA est une concurrence des justices des États membres. En effet,
la captation des investissements pourrait guider les législateurs nationaux vers plus
de clémence envers les délinquants d’affaires. Ainsi, la sanction des infractions
découlant de la mise en œuvre des actes uniformes pourrait prendre la forme d’une
simple mise en garde ou d’un reproche (faiblesse totale ou partielle de la sanction).
Plus encore, le système répressif pourrait devenir un élément pertinent de la
détermination de la compétitivité du système économique d’un État par les agents
économiques. Par conséquent, le risque de voir se multiplier les « forum shopping »
dans l’espace OHADA est grand.
Le rapprochement des sanctions pénales doit trouver une espace d’expression
dans la création de vecteurs communs de fixation des peines encourues (amende,
prison…) par les transgresseurs des normes communautaires. À ce stade, la combi-
naison des principes directeurs pourrait offrir un éventail de solutions au législateur
de l’OHADA dans la perspective d’une harmonisation des sanctions pénales49.

48. M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, op. cit., p. 240.


49. M. DELMAS-MARTY, « La mondialisation du droit : chances et risques », D., 1999, chron., p. 43
et s.
L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA 225

SUMMARY : AFRICAN HARMONIZATION


OF BUSINESS LAW : TEN YEARS OF EXPERIENCE
OF OHADA

This article presents an assessment of ten years implementation of the African


Harmonization of Business Law Treaty of 1993. The aim of the Treaty is to create a
united economic zone in francophone Africa, especially in order to invite foreign
investments.
In a first part, the author describes the system from an institutional point of view and
from a normative point of view. From an institutional point of view, two main
institutions were set up, a Council of Ministers and a Common Court of Justice and
Arbitration. A Permanent Secretary is in charge of assisting the Council. A Regional
High School for Judges was also created. From a normative point of view, and in
order to progressively unify national business legislation, the Council is competent
to adopt ‘uniform acts’ (actes uniformes). Those acts do not need to be nationally
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implemented in order to come into force in the member States, but have some sort of
direct effect. They also logically take precedence over national legislation.
It may be said that a whole new legal system had been put into life within ten years
time.
But the author acknowledges that there is still a lot to do to achieve the ambitious aim
of the 1993 Treaty. Existing bodies need to be reinforced and to work on a more
rational base. Both the Council of Ministers and the Member States have to ensure
broader public acceptance of the uniform acts in force. Arbitration should be
developed, and relationships with economic trans-national organisations operating
in the zone need to be clarified. As features of criminal law of the new uniform
business law are still lacking or underdeveloped, another effort has to be made in this
respect.

Mots clés : droit africain, droit des affaires, uniformisation

Subject Descriptors (EconLit Classification System) : K 200, P 480