AUTONOMIA DE LA ACCION (Teorías Modernas)

En1856 comienza la reparación entre los conceptos de acción y de

pretensión.

Winscheid (pandectista alemán) sostenía que cuando los romanos ejercían

el derecho de acción procurando de este modo la tutela jurídica, no
identificaban el derecho vulnerado con el acto cumplido, en realidad dirigían
una pretensión contra el adversario, que se transformaba en acción al hacerla
valer enjuicio. Esta pretensión podía reconocerse por el Estado a través de la
sentencia correspondiente, o por el mismo particular que decidiera auto
componer el conflicto. Por eso la acción no era otra cosa que la pretensión
jurídica deducida en el proceso.

Por primera vez se menciona a la pretensión, que es algo diferente a la

acción y como típico acto de un derecho nuevo aún sin perfilar.

Esta primera posición fue criticada por Muther, en 1857, mediante la teoría
de la acción romana y el derecho moderno de obrar. Sostenían que la acción
es un derecho público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y
se dirigen contra el Estado para la obtención de una sentencia favorable y
contra el demandado para el cumplimiento de una prestación insatisfecha. La
acción tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado y su violación,
pero aunque esta condicionada por el derecho subjetivo es independiente de
éste y su regulación corresponde al derecho público.

Con esta posición se genera la famosa polémica que da origen a la teoría

de la AUTONOMIA DE LA ACCION.

Desde entonces no se discutirá más sobre la relación entre derecho civil y

acción procesal. En adelante, los autores se encargarán de observar la
naturaleza jurídica de la acción.

LA ACCION COMO DERECHO ABSTRACTO

En 1878 Degenkolb pretende demostrar que la acción no es el derecho. De

este modo, la expectativa de obtener una sentencia favorable es
absolutamente contingente; tanto ejerce la acción quien resulta triunfador en el
proceso como quien lo pierde.

Por ello es un DERECHO ABSTRACTO, que le corresponde a cualquiera,

tenga o no razón, siendo posible pensar en una demanda infundada.

En síntesis, la acción sería una facultad que de instaurarse se plantea

contra el Estado y contra la otra parte, siendo suficiente para ello creerse
asistido de razón.
 La Teoría Abstracta de la Acción, significó la consagración publicista de la
ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir de la iniciativa
particular, y es el interés el que va a determinar la naturaleza jurídica. Años
después, esta posición se relacionará con el Derecho Constitucional, cuando el
derecho de acción resulta explicado como un derecho de petición a las
autoridades.

LA ACCION COMO DERECHO CONCRETO

La Teoría de la Acción como Derecho Abstracto, estableció una tajante

diferencia entre el derecho y la acción, lo que obligó a un ajuste de conceptos
más conciliables con la realidad. No era tan cierta la afirmación de que
cualquiera, con o sin razón, tenía derecho al proceso. En los hechos, quien a él
acudía (al proceso) creía estar en posesión del derecho subjetivo que le era
afectado.

“El litigante no presta atención a su derecho de acudir a los tribunales de

justicia. Lo que verdaderamente interesa al particular es obtener un fallo judicial
a su favor y para el caso incoa el proceso”.

Partiendo de esta constatación de la realidad Wach sostiene en 1885 el

Carácter concreto de la acción.

LA ACCION COMO DERECHO POTESTATIVO

En 1903, Chiovenda, expone su famosa prolusión sobre la acción en el

sistema de derechos, en oportunidad de hacerse cargo de su cátedra en la
Universidad de Bolonia (Italia).

El punto de partida para Chiovenda es que toda acción se ejercita cuando el

derecho ha sido menoscabado.

No todas las normas que regulan las relaciones entre los sujetos jurídicos
son ejecutables por el obligado, ni todas esas normas tienen una naturaleza
adecuada para poderse ejecutar por el particular. En muchos casos la
actuación del derecho es realizada por órganos públicos. Pero éstos órganos
ya proveen a la aplicación de la ley por su iniciativa, por deber de oficio, ya
pueden hacerlo solamente a petición de parte; en estos últimos casos la
actuación de la ley depende de una condición: de la manifestación de voluntad
de un particular el cual decimos que tiene acción.

Por esto para Chiovenda “La acción es el poder jurídico de dar vida a la
condición para la actuación de la voluntad de la ley”.

Este carácter potestativo que le atribuye, le corresponde frente al adversario

sin que éste pueda hacer algo para evitarlo, es decir, se sujeta a la acción pues
ésta desaparece con su ejercicio.
 Con la Teoría de los derechos potestativos se descarta el carácter público
de la acción y se acentúa la condición de obtener sentencia favorable.

LA ACCION COMO DERECHO PUBLICO O PRIVADO

Desde el planteo de Wach, hasta el desenvolvimiento teórico de Chiovenda,

fue acentuándose el carácter privado de la acción, fundamentalmente porque
se tenía en cuanta la voluntad individual del que ponía en marcha el
mecanismo de tutela judicial.

No obstante, la doctrina posterior, a partir sí del reflejo provocado por la

tesis abstracta, inicia el camino hacia el publicismo.

Para Carnelutti, la acción se dirigía contra el Estado y no contra el

demandado. Cuando se incoa la demanda se produce un afecto inmediato que
consiste en la providencia que debe emanar de la jurisdicción; por
consiguiente, no sería lícito hablar de sujeción a la ley sino de sometimiento a
la jurisdicción.

De este modo, la acción conserva su carácter público y se distingue del

derecho subjetivo porque en aquél prevalece el interés en la justa composición
del litigio, en tanto en el derecho material prevalece el interés en litigio; en
suma, el interés protegido mediante la acción no es el interés en litigio sino el
interés en cuanto a la justa composición del litigio.

LA ACCION COMO DERECHO CIVICO. El derecho a la

jurisdicción.

Posteriormente la doctrina comienza a reelaborar sus principios, existen

nuevos planteos generados, sobre todo, por la transformación política de los
Estados y la conmoción creada por el incesante intervencionismo estatal.

Fue así como los juristas observaron el papel que cumplía el Juez en el
proceso. Por ello trataron de explicar la naturaleza jurídica de la acción.

Entonces Couture se preguntaba que es la acción, y decía que cualquier

súbdito tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente considere su
pretensión expuesta con arreglo a las formas dadas por la ley procesal. Este
derecho es la porción mínima indiscutible de todo este fenómeno: El derecho a
la prestación de la jurisdicción.

Por primera vez la acción es colocada dentro de los derechos cívicos,

esencialmente como una forma del derecho de petición.

En consecuencia, el derecho de acción es un derecho cívico fundamental

que viene a impostarse (fortalecer) en la parte dogmática de las Constituciones
contemporáneas.
 En la misma línea autores como Almagro Nosete y Montero Aroca en
España y entre los argentinos, Alsina, Bidart Campos, etc., han actualizado el
criterio para emparentarlo profundamente con el derecho constitucional y
hablar sin giro alguno de la existencia de un derecho jurisdiccional.

En síntesis, de esta corriente fue expuesta en 1965 por Bidart Campos,

quien hablo del derecho a la jurisdicción, marcando tres tiempos de realización:

1)Antes del proceso: como obligación del Estado de suministrar justicia, 2)

Durante el proceso: manteniendo la idoneidad de vías procesales y la garantía
de defensa en juicio en todas las instancias hasta llegar a la sentencia,
y, finalmente 3) en la integridad de requisitos que tendría que contener el acto
resolutorio jurisdiccional para considerarlo válido.

Durante este transcurso la explicación del fenómeno parte también de la

jurisdicción. El presupuesto necesario es la jurisdicción, y elle tiene que existir
para que existan la acción y el proceso; como tiene que haber jurisdicción y
acción para que haya proceso.