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MÉMENTOS lmd

Droit commercial et des Affaires


MÉMENTOS lmd 8 e édition
Fac • UNIVERSITÉS
Le contenu du livre Le sommaire
Depuis le début du XXe siècle, un mouvement
accéléré de mercantilisation des rapports
sociaux, phénomène accru par la mondialisation
• Les acteurs du droit des affaires
—— le commerçant
—— les professionnels auxiliaires du
commerçant (le VRP, l’agent commercial,
MÉMENTOs lmd
de l’économie, a conduit à étendre le champ le commissionnaire, le courtier)
des règles qui se rapportent aux affaires. —— les institutions encadrant l’activité
commerciale 8e
Droit commercial
C’est pourquoi aujourd’hui, l’expression • Le fonds de commerce
«  Droit des Affaires » complète celle de —— la notion de fonds de commerce
—— les opérations sur le fonds de commerce
«  Droit commercial ». Il s’agit d’un domaine (le nantissement du fonds de commerce,
du droit pour lequel il a fallu établir des

Droit commercial et des Affaires


l’aliénation du fonds de commerce)

et des Affaires
règles originales propres aux opérations • Les modes juridiques d’exploitation
commerciales, le monde des affaires étant du fonds de commerce
—— le bail commercial
soumis aux impératifs de rapidité et de sécurité —— la location-gérance
des transactions.
Cet ouvrage est une synthèse claire, structurée et
• Le commerçant
accessible des règles du Droit commercial et • Les actes de commerce
des Affaires. Il les illustre par la jurisprudence
et les textes législatifs et réglementaires qu’il • Le fonds de commerce
faut connaître.
• Le bail commercial
Le public • Les contrats commerciaux
– Étudiants en licence et master de Droit
– Étudiants des écoles de commerce
– Étudiants des autres filières de l’enseignement supérieur qui ont le Droit des Affaires à leur programme
– Candidats aux concours de la Fonction publique
Michel MENJUCQ
l’auteur
Michel Menjucq est Professeur à l’Université Paris I-Panthéon-Sorbonne. 8 e édition

À jour des dernières évolutions législatives et jurisprudentielles


Michel Menjucq

Licence • Master • Doctorat

Prix : 18 €
ISBN 978-2-297-03235-3
www.lextenso-editions.fr
Michel MENJUCQ
est Professeur à l’Université Paris I–Panthéon-Sorbonne.

© Gualino éditeur, Lextenso éditions 2013


33, rue du Mail 75081 Paris cedex 02
ISBN 978 - 2 - 297 - 03235 - 3
ISSN 1288-9199
Fac • UNIVERSITÉS

MÉMENTOs lmd
Droit commercial
et des Affaires
• Le commerçant
• Les actes de commerce
• Le fonds de commerce
• Le bail commercial
• Les contrats commerciaux

Michel MENJUCQ
8 e édition
Fac • UNIVERSITÉS

MÉMENTOs lmd
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e-mail : gualino@lextenso-editions.fr

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Présentation
L’impératif de rapidité et de sécurité des transactions qui irrigue le monde
des affaires justifie l’existence de règles originales, propres aux opérations
commerciales.
L’étude de ces règles fait l’objet du présent ouvrage : celles-ci concernent
essentiellement les commerçants et se rapportent aux actes de commerce
qu’ils peuvent accomplir. Elles intéressent aussi les autres professionnels
qui, en différentes qualités, concourent à l’activité du commerçant. Enfin
ces règles se rapportent au fonds de commerce et aux opérations dont il
peut être l’objet. Elles concernent les modalités d’exploitation, soit par son
propriétaire, titulaire du bail commercial, soit par une autre personne à qui
l’exploitation du fonds est confiée, généralement par un contrat de
location-gérance.
C’est la spécificité des règles commerciales que cet ouvrage doit permettre
de faire comprendre aux étudiants de droit (premier et deuxième cycles) en
leur donnant de manière claire les éléments essentiels de cette matière.
L’ouvrage a pour but de présenter de manière synthétique et accessible
les règles de droit des affaires, mais aussi la jurisprudence et les textes légis-
latifs et réglementaires afférents.
De l’étude du droit des affaires, se dégagent trois idées force : le droit des
affaires concerne certaines personnes ou institutions qui en sont les acteurs
(partie 1). Il concerne ensuite des biens (partie 2) dont l’exploitation est
soumise à des modes juridiques particuliers (partie 3).
Sommaire
Présentation 5

Introduction 15

PARTIE 1
Les acteurs du droit des affaires

Chapitre 1 Le commerçant 23

1 Les actes de commerce 23


A - L’énumération du Code de commerce 23
1) Activités du commerce 23
2) Activités industrielles 24
3) Activités financières et prestations de services 24
B - Les systématisations doctrinales 25
1) La recherche d’un critère général de commercialité 25
a) Le critère de la spéculation 26
b) Le critère de l’entremise 26
c) Le critère de l’entreprise 26
2) La classification des actes de commerce 26
a) Commercialité par la forme 26
b) Commercialité par l’objet 27
c) Commercialité par l’intérêt (ou par la cause) 27
3) Les actes de commerce par accessoire 28
C - Le régime des actes de commerce 28
1) Les règles propres aux actes de commerce 28
2) Les actes mixtes 29
2 La notion de commerçant 30
A - Définition 30
1) L’exercice d’actes de commerce 30
2) La profession habituelle 31
B - Distinction avec les professions non commerciales 32
1) Les activités artisanales 32
2) Les autres activités de nature civile 32
8 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

3 La condition juridique du commerçant 33


A - Accès à l’exercice de la profession 33
1) Le commerçant-personne physique : l’exercice en entreprise
individuelle 34
a) Restrictions de l’exercice par certaines personnes 34
b) Conditions spécifiques à certaines professions 35
c) Conditions propres aux étrangers 35
2) Le commerçant-personne morale : l’exercice en entreprise
sociétaire 37
3) Le patrimoine affecté à l’activité commerciale : l’EIRL 38
B - Régime juridique des commerçants 39
1) Les obligations du commerçant 39
2) Protection de la situation patrimoniale du commerçant 41
3) Conséquences de la situation matrimoniale
du commerçant 42
a) Situation de l’époux ayant la qualité de commerçant 42
b) Situation du conjoint du commerçant participant
à l’exploitation du fonds 44

Chapitre 2 Les professionnels auxiliaires


du commerçant 49

1 Les professionnels subordonnés 49


A - Les représentants de commerce (VRP) 49
1) Définition 49
2) Conditions d’application du statut 50
a) Caractères habituel et exclusif de l’activité 50
b) Contenu obligatoire du statut 51
B - Le gérant de succursale 52
1) Le gérant salarié 52
2) Le gérant succursaliste 53
2 Les intermédiaires indépendants 54
A - L’agent commercial 54
1) Définition 54
2) Conditions requises 56
a) Indépendance de l’agent commercial 56
b) Absence de condition de forme 57
3) Contenu du statut d’agent commercial 58
a) Rémunération 58
b) Indemnité compensatrice à la cessation du contrat 59
B - Le commissionnaire 60
1) Définition 60
2) Obligations des parties au contrat de commission 61
a) Obligations du commissionnaire 61
b) Obligations du commettant 63
SOMMAIRE 9

C - Le courtier 64
1) Les conditions du courtage de marchandises 65
2) Le contrat de courtage de marchandises 66
a) Les obligations contractuelles du courtier 66
b) Les obligations du donneur d’ordre 66

Chapitre 3 Les institutions encadrant l’activité


commerciale 69

1 Les structures administratives 69


2 Les structures professionnelles 70
3 Les structures judiciaires 70
A - L’organisation des tribunaux de commerce 71
B - La compétence des tribunaux de commerce 72
1) Compétence matérielle 72
2) Compétence territoriale 74

PARTIE 2
Les biens du commerçant : Le fonds de commerce

Chapitre 4 La notion de fonds de commerce 77

1 Les éléments du fonds de commerce 77


A - L’élément essentiel : la clientèle 77
1) La clientèle, élément nécessaire 78
a) Disparition du fonds 78
b) Fonds enclavés 78
c) Immeubles spécialisés 79
d) Fonds de commerce et distribution intégrée 79
2) La clientèle, élément suffisant 80
B - Les autres éléments inclus dans le fonds de commerce 81
1) Les autres éléments incorporels 81
a) Le nom commercial 81
b) L’enseigne 82
c) Les droits intellectuels 82
d) Le droit au bail 82
e) Les autorisations administratives 83
2) Les éléments corporels 83
C - Les éléments exclus du fonds de commerce 83
1) Les éléments incorporels exclus 84
2) Les éléments corporels exclus 85
a) Les immeubles 85
b) Les livres de commerce 85
10 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

2 La nature juridique du fonds de commerce 85


A - Distinction avec les notions voisines 85
1) Fonds de commerce et entreprise 85
2) Fonds de commerce et société 86
3) Fonds de commerce, succursale et branche d’activité 86
B - La solution retenue pour déterminer la nature juridique du fonds
de commerce 87

Chapitre 5 Les opérations sur le fonds de commerce 89

1 Le nantissement du fonds de commerce 89


A - Le nantissement conventionnel 90
1) Les conditions du nantissement 90
a) Les conditions de fond 90
2) Les conditions de publicité 91
3) Les effets du nantissement 92
a) Les effets à l’égard des tiers 92
b) Effets du nantissement entre les parties 93
B - Le nantissement judiciaire 94
C - Le gage des stocks 95
2 L’aliénation du fonds de commerce 96
A - La vente du fonds de commerce 98
1) Protection de l’acquéreur du fonds de commerce 98
a) Protection de son consentement par l’obligation
de mentions dans l’acte de cession 98
b) Protection de la jouissance du fonds par l’acquéreur 101
2) Protection du vendeur et de ses créanciers 102
a) Protection du vendeur à crédit 102
b) Protection des créanciers du vendeur 103
B - L’apport en société 106
C - Fiscalité de la vente et de l’apport 106

PARTIE 3
L’exploitation du fonds de commerce

Chapitre 6 L’exploitation du fonds


par son propriétaire 111

1 Les conditions d’application du statut des baux


commerciaux 113
A - Conditions relatives aux lieux loués 113
B - Conditions relatives au bail 115
C - Conditions relatives à l’exploitation du fonds de commerce 118
SOMMAIRE 11

D - Conditions relatives aux parties contractantes 120


1) L’immatriculation du preneur au registre du commerce
et des sociétés 120
2) Les conditions propres aux parties 121
2 Les modalités d’exécution de contrat de bail commercial 122
A - L’encadrement du loyer commercial 122
1) Le loyer initial 122
2) La révision du loyer 123
B - Jouissance des lieux loués 126
1) La destination des lieux loués 127
a) Déspécialisation partielle 127
b) Déspécialisation plénière 127
2) La cession du bail 128
a) Principe de la libre cession du bail 128
b) Effets de la cession de bail 130
3) La sous-location 130
C - Le renouvellement du bail 132
1) Le congé 132
2) Conditions d’existence du droit au renouvellement 134
a) Condition de propriété du fonds 134
b) Condition d’exploitation effective pendant trois ans 137
3) Procédure de renouvellement du bail commercial 137
a) Congé ou demande de renouvellement 138
b) Accord sur le renouvellement 139
c) Refus de renouvellement : problématique de l’indemnité
d’éviction 142
D - Résiliation du bail commercial en cas d’inexécution du bail 146
1) Les obligations du bailleur 146
a) L’obligation d’information 146
b) L’obligation de délivrance 147
c) L’obligation d’entretien et de réparation 147
d) L’obligation de garantie 149
2) Les obligations du preneur 149
3) Les fondements de la résolution du bail 149
a) L’action résolutoire 149
b) La clause résolutoire 149
c) Protection des créanciers inscrits sur le fonds en cas
de résiliation du bail 151

Chapitre 7 L’exploitation du fonds confiée à un tiers 153

1 Caractères du contrat de location-gérance 154


A - Définition et implications de la location-gérance 154
B - Distinction de la location-gérance et des contrats voisins 155
1) Contrats dérivés 155
2) Contrats approchants 156
12 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

2 Conditions de formation de la location-gérance 157


A - Conditions de droit commun 157
B - Conditions spécifiques 157
1) Conditions de la location-gérance pour le loueur 158
a) Les conditions légales et contractuelles 158
b) Les dispenses légales et judiciaires 160
2) Conditions de la location-gérance pour le locataire 161
3 Exécution du contrat de location-gérance 161
A - Obligations du loueur dans l’exécution du contrat 162
1) La garantie due à ses créanciers 162
2) La garantie due aux créanciers du gérant par la solidarité
du loueur 162
a) Solidarité de l’article L. 144-7 du Code de commerce 162
b) Solidarité fiscale pour les impôts directs 163
B - Obligations du locataire dans l’exécution du contrat 164
1) Obligations envers le loueur 164
2) Obligations envers les tiers 165
C - Cessation du contrat de location-gérance 165
1) Cessation à l’échéance contractuelle 165
2) Résiliation en cours de contrat 166

Bibliographie 167

Index 169
Liste des principales abréviations

AJ Actualité juridique
AJDI Actualité juridique de droit immobilier
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)
Bull. Joly Sociétés Bulletin Joly Sociétés
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
CA Cour d’appel
Cass. Ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation
Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation
Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
Dr. et patr. Droit et patrimoine
Dr. Famille Droit de la famille
JCP Juris-Classeur périodique (Semaine juridique)
LPA Les Petites Affiches
Loyers et copr. Loyers et copropriété
Rev. Lamy dr. aff. Revue Lamy droit des affaires
Rev. sociétés Revue des sociétés
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RTD civ. Revue trimestrielle de droit public
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique
Introduction
1. Depuis la plus haute antiquité existent des règles relatives au transport et à l’échange
ou à la vente de marchandises. On constate ainsi que le Code d’Hammourabi (vers
1700 ans av. J.-C.), premier code dans l’histoire de l’humanité (même si l’on connaît
l’existence plus ancienne des tablettes de Warka – 2000 av. J.-C.), fait référence à des
contrats comme le contrat de société, celui de dépôt ou encore le prêt à intérêt. Plus
tard, les Grecs ne connurent pas beaucoup plus de règles sauf en matière maritime où
ils inventèrent le prêt nautique, ancêtre du prêt à la « grosse aventure » (ou « prêt à la
grosse ») existant au Moyen-Âge et qui tenait du prêt et de l’assurance.
Quant aux Romains, ils inventèrent le terme de commercium qui visait toutes relations
établies entre plusieurs personnes à propos d’un bien et parlaient des choses in
commercio et de celles extra commercium. En revanche, ils ne furent pas à l’origine
d’un premier corpus juridique se rapportant directement aux relations entre marchands
même s’ils élaborèrent des techniques juridiques pouvant être employées par les
marchands tels que les contrats consensuels comme la vente, ou encore telles que le
mandat. Il est vrai qu’à cette époque les marchands (mercatans) ne bénéficiaient pas
d’un préjugé favorable, le terme marchand dérivant du nom du dieu Mercure
(Mercuria) qui était le patron des « trafiquants » et... des voleurs.
Il faut attendre 1563 pour voir apparaître les prémisses d’une juridiction commerciale,
date à laquelle le Roi Charles IX institue par un édit un tribunal compétent pour
connaître « des différends entre marchands qui doivent négocier ensemble de bonne
foi, sans être astreints aux subtilités des lois et ordonnances ». Était née la première juri-
diction consulaire, vite copiée dans les autres régions du Royaume et continuant à
exister de nos jours même si le principe sur lequel elle repose, selon lequel les
marchands (ou commerçants) doivent être jugés par leurs pairs, est actuellement en
partie remis en cause dans les projets gouvernementaux.
En 1673, Louis XIV, à l’instigation de Colbert, édicte deux ordonnances royales, l’une
relative au commerce de terre, qui, comportant 122 articles, est à l’origine du Code de
commerce, l’autre relative au commerce maritime.
La Révolution française ne s’est guère intéressée au commerce, les règles de l’Ancien
régime restant en vigueur, de même que les tribunaux de commerce en raison du carac-
tère électif de la désignation des magistrats consulaires et l’appartenance de ceux-ci à la
bourgeoisie. Indirectement néanmoins, des principes importants sont posés pendant la
période révolutionnaire comme celui de liberté de commerce et d’industrie par la loi du
2 et 17 mars 1791 (dite décret d’Allarde) qui affirme : « Il sera libre à toute personne de
faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ». Cette
loi est le premier pas du libéralisme économique, même si elle soumet l’exercice de
cette liberté à l’obtention d’une sorte de licence appelée la patente. Il n’en reste pas
16 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

moins que le principe de la liberté du commerce est proclamé, celui-ci étant renforcé
par la seconde grande loi révolutionnaire, la loi du 14 et 17 juin 1791 (dite loi Le Chape-
lier) abolissant les corporations et toutes les réglementations professionnelles.
2. En matière de droit du commerce, la première œuvre majeure de codification revient
à Napoléon Ier avec l’élaboration du Code de commerce.
L’Empereur, dans le cadre de son œuvre codificatrice a rassemblé dans un document
unique de source législative un ensemble de lois relatives au commerce. Ce Code de
commerce édicté par une loi du 15 septembre 1807 est entré en vigueur le 1er janvier
1808. Il comportait quatre Livres réunissant 648 articles :
– Livre I : Commerce en général ;
– Livre II : Commerce maritime ;
– Livre III : Faillite et banqueroute ;
– Livre IV : Juridictions commerciales.
C’était essentiellement une compilation des textes existants et donc de l’Ancien droit.
3. C’est pourquoi le Code de commerce de 1807 a vite été dépassé par le développe-
ment des activités économiques du XIXe siècle liées à la révolution industrielle. Or les lois
nouvelles (lois sur les brevets d’invention du 5 juillet 1844, loi du 14 juin 1865 sur le
chèque, loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés anonymes, loi du 17 mars 1909 sur le
fonds de commerce...) n’ont pas été intégrées dans le Code de commerce, de sorte
que ce code, en vigueur jusqu’en septembre 2000, avait perdu une grande partie de
son intérêt. Il ne contenait plus aujourd’hui que 140 articles en lieu et place des 648
articles du code d’origine (une trentaine d’articles ont conservé leur contenu originaire).
C’est ainsi que l’on trouvait dans le Code de commerce actuel des règles relatives aux
commerçants, à leur comptabilité, aux courtiers, aux commissionnaires, aux lettres de
change et aux billets à ordre (effets de commerce), à la prescription et à la preuve en
matière commerciale. Ce phénomène a été qualifié de « décodification ».
Par la loi no 99-1071 du 16 décembre 1999, le gouvernement a été habilité par le Parle-
ment à procéder par ordonnances pour adopter la partie législative de certains codes.
Le 21 septembre 2000, un nouveau Code de commerce a été publié au JO en annexe
de l’Ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000. Le nouveau code était immédia-
tement applicable, l’ancien code étant en totalité abrogé, de même que toutes les lois
intégrées dans le nouveau code. Le décret no 2007-431 du 25 mars 2007 est venu para-
chever ce travail de codification en instituant la partie réglementaire du Code de
commerce qui reprend le découpage de la partie législative.
4. – Le Code de commerce de l’an 2000 – Ce nouveau Code rassemble tous les textes
législatifs et réglementaires, relatifs non seulement aux commerçants, mais aussi aux
sociétés, au droit des entreprises en difficulté, au droit de la concurrence... Il s’agit
d’une codification à droit constant, c’est-à-dire, en principe, sans modification du
contenu des textes en vigueur et donc sans œuvre créatrice sauf nécessité venant de la
cohérence rédactionnelle des textes ou la modernisation de la terminologie1. Le
nouveau Code de commerce adopte une numérotation moderniste : le premier article
est l’article L. 110-1, livre I, titre 1, chapitre (absent), numéro de la disposition. Le

——
1. Voir C. Arrighi de Casanova et O. Douvreleur, « La codification par ordonnances », à propos du Code
de commerce, JCP 2001, I, 285.
INTRODUCTION 17

premier article de la partie réglementaire est l’article R. 121-1, livre I titre II (le titre
premier ne comportant pas de dispositions réglementaires), chapitre 1.
Ce code se compose de neuf Livres :
– Livre premier : Du commerce en général ;
– Livre deuxième : Des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt
économique ;
– Livre troisième : De certaines formes de ventes et des clauses d’exclusivité ;
– Livre quatrième : De la liberté des prix et de la concurrence ;
– Livre cinquième : Des effets de commerce et des garanties ;
– Livre sixième : Des difficultés des entreprises ;
– Livre septième : Des juridictions commerciales et de l’organisation du commerce ;
– Livre huitième : De quelques professions réglementées ;
– Livre neuvième : Dispositions relatives à l’outre-mer.
Lors de la publication de la partie législative du Code de commerce, la doctrine2 a émis
de sévères critiques, car certains textes n’ont pas été repris dans leur formulation d’ori-
gine et ont donc subi à l’occasion de leur codification une modification de fond.
5. Bien qu’abrogé depuis l’an 2000, l’ancien Code de commerce a « vécu » suffisam-
ment de temps pour influencer l’appréhension de la matière et d’abord la terminologie :
on ne parle plus du droit des marchands, mais du droit commercial dans lequel l’acteur
principal est le commerçant. C’est ainsi qu’est né le droit commercial qui réunit
l’ensemble des règles relatives au commerce et au commerçant (actes de commerce,
statut du commerçant, contrats commerciaux, sociétés commerciales, effet de
commerce, faillite).
6. – Émergence du droit des affaires – Le Code de commerce est à l’origine du droit
commercial qui est une terminologie toujours employée en doctrine. Cependant, le
concept de « droit des affaires » paraît préférable si l’on veut décrire le mouvement de
mercantilisation des rapports sociaux qui s’est accru avec la mondialisation des
échanges économiques et a déplacé le centre de gravité des règles se rapportant aux
affaires. C’est ainsi que des techniques à l’origine purement commerciales comme le
crédit se sont largement répandues dans un public non commerçant, que des disciplines
nouvelles comme le droit de la concurrence ont pris une place prépondérante à la fois
en raison du développement de l’activité économique et en raison de l’édification d’un
marché européen commun qui, en intensifiant la concurrence, a imposé de la régle-
menter davantage. Dans le même sens, il est apparu artificiel d’exclure certaines acti-
vités du domaine d’étude parce qu’elles revêtaient un caractère civil (agriculture,
immobilier).
L’expression de droit des affaires est ainsi souvent préférée, car plus large que celle de
droit commercial parce qu’elle comprend, outre les questions entrant dans le domaine
classique du droit commercial, certains aspects de droit civil, de droit public écono-
mique, tels que les marchés publics, ou encore des aspects de droit fiscal et de droit
du travail.

——
2. A. Lienhard, « Incidences juridiques et pratiques des codifications à droit constant », à propos du
nouveau Code de commerce, D. 2000, Chron., p. 521.
18 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

7. – Un droit original, mais pas autonome – La distinction entre le droit civil et le


droit commercial, souvent rappelée dans le Code civil (ex. : art. 1107, 1329, 1330,
etc.), concrétisée par l’existence séparée de deux codes et de deux juridictions, reposait
sur des considérations réelles et homogènes. Recherche de la rapidité, promotion du
crédit, ponctualité des paiements : « le temps, c’est de l’argent ».
Le souci de rapidité se manifeste d’abord dans le moindre formalisme. En droit commer-
cial, les actes juridiques peuvent être prouvés par tous moyens ; de plus, le rôle donné à
l’apparence est plus grand qu’en droit civil, car l’on veut dispenser de longues vérifica-
tions les commerçants. Enfin, la procédure devant le tribunal de commerce obéit à des
formes plus simples et à des délais plus brefs que la procédure devant le tribunal de
grande instance.
8. – Rigueur des règles commerciales – La ponctualité des paiements est en quelque
sorte garantie par la rigueur des procédures d’exécution : pour protéger le crédit (dont
l’étymologie vient du verbe latin credere, c’est-à-dire croire, faire confiance), il faut faire
comprendre aux débiteurs qu’ils prennent des risques importants à violer les lois
commerciales. Même si cette époque est désormais révolue ; pendant longtemps la fail-
lite est venue châtier très sévèrement les mauvais payeurs et même ceux qui ont échoué
dans leur entreprise. Le Code de commerce de 1807 prévoyait encore par renvoi au
Code pénal des châtiments corporels contre les commerçants coupables de banque-
route frauduleuse. Ces débiteurs malhonnêtes ou incompétents étaient éliminés du
monde du commerce, sauf réhabilitation en cas de paiement des créanciers.
9. – Sécurité des transactions – Les risques du commerce et la sécurité des transac-
tions d’autant plus nécessaire qu’elles sont rapides et peu formalisées fondent l’exclu-
sion de certaines personnes réputées faibles (les incapables, et, pendant longtemps, la
femme mariée) du droit des affaires. Ainsi, l’incapable est non seulement envisagé
comme une personne en situation de faiblesse qui doit être protégée, mais surtout
comme une source de risque : risque pour lui-même dans un milieu économique où la
rapidité des transactions, la lourdeur des engagements et la rigueur des sanctions
prévalent ; risque pour les tiers en raison de la fragilité des transactions que l’incapable
conclut dont la remise en cause peut avoir des effets considérables. Le commerce est
réservé à des professionnels qui prennent leurs risques.
10. – Absence d’autonomie – Malgré des caractères distinctifs évidents, le droit des
affaires n’en repose pas moins sur le droit des obligations, le droit des biens, la théorie
de la personnalité juridique et la théorie du patrimoine. En ce sens, le droit des affaires
qui manifeste un particularisme certain, essentiellement pour des raisons pratiques,
n’est pas du point de vue de la théorie juridique autonome par rapport au droit
commun que représente le droit civil.
11. – Sources du droit des affaires – Comme en droit civil, la loi interne – nous avons
évoqué le Code de commerce – est la source principale du droit des affaires,
complétée par la jurisprudence des juridictions françaises chargées de l’application et
de l’interprétation de la loi.
Mais depuis quelques décennies, une diversification des sources s’est produite : ainsi,
les traités internationaux et plus particulièrement le Traité de la Communauté euro-
péenne, issu du Traité de Rome du 25 mars 1957, constitue une source de plus en plus
importante du droit des affaires, notamment au regard de la liberté de circulation des
personnes, des marchandises et des capitaux et de la liberté d’établissement et de
INTRODUCTION 19

prestation de services qu’il a instauré au sein du marché unique communautaire. De


plus, le droit dérivé communautaire, constitué par les règlements et directives, pris
en application du traité, régit des pans entiers du droit des affaires tels que le droit de
la concurrence, le droit des sociétés ou encore le droit de la distribution...
L’importance des normes communautaires en droit des affaires explique aussi le rôle
prépondérant que joue dorénavant la jurisprudence de la Cour de justice des commu-
nautés européennes chargée notamment de leur interprétation.
12. – Les usages du commerce – La dernière source, mais non la moindre est une
particularité du droit des affaires. Le droit des affaires fait effectivement une place parti-
culière aux usages (« les usages du commerce »), dont le contenu peut être établi par
un « parère », auprès de chambres de commerce, d’organismes spécialisés, voire de la
juridiction consulaire. Ce sont des pratiques contractuelles habituellement suivies dans
une branche donnée du commerce et parfois codifiées. Les usages ont un champ
d’application très variable ; on peut distinguer les usages de place [usages locaux, natio-
naux ou internationaux] et les usages professionnels, ou de secteur économique (ex. :
l’hôtellerie, les constructions mécaniques, la chimie, la batellerie...). Ils peuvent donner
des spécifications matérielles (ex. : comment se mesure telle denrée), ou plus juridiques
(délais, terme et modes de paiement).
Dans le cadre du commerce international, les usages ont une importance particulière
parce que la souveraineté juridique des États s’y exprime moins facilement. Il y a ainsi
les usages du commerce maritime, les usages du commerce du blé, les usages de la
vente internationale (pour les conditions de la vente et du transport, on se réfère aux
Incoterms qui définissent sous des dénominations types concises les obligations des
parties). Ces usages internationaux composent avec les principes généraux du droit du
commerce international la lex mercatoria qui est un ensemble de règles internationales
d’origine non étatique et à laquelle on peut reconnaître la qualité de source privée du
droit du commerce international3.
13. – Terminologie des usages – La distinction entre usages de fait et usages de droit
n’est pas parfaitement établie en doctrine et en jurisprudence. La doctrine est relative-
ment hésitante à l’égard de la terminologie et du régime juridique des usages commer-
ciaux. L’hésitation la plus nette concerne avant tout la terminologie4. Cette hésitation
est en partie due aux difficultés que le juriste rencontre à catégoriser les règles issues
de l’autorégulation des acteurs économiques5. Les termes d’usages de fait, d’usages
conventionnels, d’usages de droit, d’usages à caractère impératif et de coutumes
commerciales sont notamment employés6. Cette diversité terminologique correspond
également à une certaine hésitation quant à la détermination du régime juridique des
différents usages.
14. – Force des différentes catégories d’usage – L’usage est toujours une pratique
couramment admise dans un milieu commercial, mais cette pratique n’est pas nécessai-
rement reconnue comme une règle par le milieu considéré. Ces usages, que l’on peut

——
3. Sur les usages du commerce international, voir Traité de droit du commerce international, sous la dir.
de J. Béguin et M. Menjucq, 2e éd. Litec 2011, no 940.
4. Cf. sur ce flottement : M. M. Salah, Rép. com. Dalloz, Vo « Usages commerciaux », no 7, p. 2.
5. Cf. J.-M. Bahans, Théorie générale de l’acte juridique et droit économique, thèse Bordeaux 1998,
éd. Anrt, tome 1, nos 170 et s.
6. Cf. Y. Guyon, Droit des affaires, tome 1, 11e éd., éd. Economica, nos 30 et s., p. 26 et s.
20 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

qualifier d’usages de fait ou usages conventionnels, n’acquièrent de caractère obliga-


toire qu’en étant incorporés expressément ou au moins tacitement dans une conven-
tion. En revanche, certains usages, qualifiés d’usages de droit, sont des véritables
règles de droit et n’ont pas besoin d’être incorporés à une convention pour exister
comme tels et posséder une force obligatoire pour les professionnels concernés7. La
valeur de ces usages de droit est en principe celle d’une loi supplétive s’appliquant de
droit aux conventions à moins d’avoir été expressément écartée8. Ces usages peuvent
déroger à des lois ayant elles-mêmes une valeur supplétive, mais ne peuvent en
revanche déroger à une loi impérative9. Certains usages ont pu toutefois s’imposer
contra legem en vertu du principe selon lequel la loi spéciale déroge à la loi générale
(lex specialia genaralibus derogant). Ainsi des usages de droit commerciaux ont pu
déroger à des dispositions du Code civil. Tel est par exemple le cas de la solidarité
passive des codébiteurs commerçants qui est présumée contrairement aux dispositions
de l’article 1202 du Code civil (« La solidarité ne se présume point »). Cet usage, anté-
rieur au Code civil et maintenu depuis, a été validé par une jurisprudence presque
centenaire de la Cour de cassation qui a estimé qu’en favorisant le crédit aux commer-
çants, l’usage était conforme à l’intérêt commun du créancier et du débiteur. Il faut
souligner qu’en principe, en vertu de l’article 1134 du Code civil, affirmant le primat
de la convention des parties, les dispositions du contrat peuvent expressément déroger
à un usage, même s’il s’agit d’un usage ayant valeur de règle de droit (par exemple, la
règle de la solidarité pour les actes de commerce ou l’anatocisme dans le
compte-courant). Il n’en va différemment que si une loi impérative reprend un usage
ou y renvoie. C’est donc à ces seuls usages que devrait être réservée la qualification
d’usages impératifs.
15. – Plan – Trois idées force se dégagent de l’introduction : le droit des affaires inté-
resse, en premier lieu, certaines personnes ou institutions qui en sont les acteurs
(partie 1). Il concerne ensuite des biens (partie 2) dont l’exploitation est soumise à des
modes juridiques particuliers (partie 3).
D’où :
– Partie I : Les acteurs du droit des affaires ;
– Partie II : Les biens du commerçant : le fonds de commerce ;
– Partie III : L’exploitation du fonds de commerce.

——
7. Pour la reconnaissance d’un usage de droit en matière de courtage, voir Cass. com., 13 mai 2003, D.
2004, p. 414, note J.-M. Bahans et M. Menjucq.
8. Cf. not. : M. M. Salah, « Usages commerciaux », op. cit., nos 73 et s.
9. Cf. not. : M. M. Salah, « Usages commerciaux », op. cit., nos 60 et s.
PARTIE 1

Les acteurs du droit


des affaires

16. L’acteur principal du droit des affaires est le commerçant (Chapitre 1) qui
accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et se trouve
soumis à un régime spécifique. Constituent aussi des acteurs du droit des
affaires, les professionnels, auxiliaires du commerçant (Chapitre 2), qui
concourent à l’activité commerciale. Enfin, des institutions organisant l’acti-
vité commerciale (Chapitre 3) sont des intervenants nécessaires. Ces institu-
tions sont de nature administrative s’agissant des Chambres de commerce et
d’industrie chargées de représenter les intérêts des commerçants, de nature
professionnelle pour les organismes professionnels comme les syndicats
patronaux, et de nature judiciaire s’agissant des tribunaux de commerce.
CHAPITRE 1
Le commerçant
17. Étudier l’acteur principal du droit commercial qu’est le commerçant suppose de
répondre à trois questions : qu’est-ce qu’un commerçant ? C’est le problème de sa défi-
nition. Comment détermine-t-on la qualité de commerçant ? C’est le problème de sa
qualification. Y a-t-il des règles particulières applicables au commerçant ? C’est le
problème de sa condition juridique.
Or les deux premières questions sont fortement liées, car, selon l’article L. 121-1 du
Code de commerce, le commerçant est défini par les actes juridiques qu’il accomplit :
les actes de commerce. Il faut donc déterminer d’abord quels sont les actes de
commerce pour en déduire ensuite qui est commerçant. C’est ainsi que la réponse aux
trois questions précédentes exige d’envisager : les actes de commerce (1), la notion de
commerçant (2) et la condition juridique du commerçant (3).

1 • LES ACTES DE COMMERCE


18. Les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce énumèrent la liste des actes
de commerce. Ces textes, dont la rédaction est ancienne, ne fixent pas de critère
général et usent de notions souvent dépassées. C’est pourquoi jurisprudence et
doctrine considèrent depuis longtemps que leur énumération n’est pas limitative. À
cette énumération d’activités par le Code de commerce (A), la doctrine a opposé des
tentatives de systématisation (B). Cette détermination délicate est le préalable à l’ana-
lyse du régime des actes de commerce (C).

A - L’énumération du Code de commerce


19. On peut regrouper les activités selon qu’elles sont commerciales au sens étroit du
terme, industrielles, financières ou de services.

1) Activités du commerce
20. En droit, le commerce comprend l’industrie et les services. Mais l’article L. 110-1
commence par des activités commerciales au sens le plus courant du terme.
Il s’agit en premier de l’achat de biens meubles (corporels ou incorporels) pour les
revendre qui est l’activité commerciale par excellence. S’y ajoute, depuis 1967, l’achat
d’immeubles pour les revendre à l’exception des opérations de promotion immobilière,
24 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

lorsque « l’acquéreur a agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre


en bloc ou par locaux », et la location de meubles.
L’acte d’achat pour revendre nécessite de considérer l’ensemble de l’opération. Il en
résulte notamment que :
– celui qui vend ce qu’il n’a pas acheté n’accomplit pas d’actes de commerce à
l’exemple de l’auteur qui vend son livre ou le viticulteur qui vend son vin1 ;
– c’est l’intention de revendre qui compte ; le fait de ne pas parvenir à revendre
n’enlève pas à l’achat son caractère commercial ;
– la recherche de bénéfice est indispensable : acheter pour donner n’est pas un acte
de commerce ;
– la finalité d’achat en vue de la revente doit être principale dans l’opération ; si
l’essentiel consiste dans la transformation du bien acheté, soit il n’y a pas d’acte
de commerce (ex. : le chirurgien qui fournit une prothèse dans le cadre d’une
opération ; l’artisan qui façonne la matière première achetée), soit c’est un acte de
commerce d’une autre catégorie (entreprise de manufacture).

2) Activités industrielles
21. Rentrent aussi dans la commercialité juridique les activités industrielles : les « entre-
prises de manufacture », selon la formulation de 1807, c’est-à-dire de production
industrielle et de transformation, de « fournitures », par exemple de biens tels les gros-
sistes, ou les diffuseurs, qui opèrent des livraisons successives ou encore toute entre-
prise de transport par terre ou par mer. L’article L. 110-2 allonge la liste avec divers
types d’entreprises maritimes.

3) Activités financières et prestations de services


22. Figurent encore sur la liste des actes de commerce :
– diverses activités financières telles que les opérations de change, banque,
assurance ;
– différentes opérations de services.
Ainsi, l’article L. 110-1, 3 vise les intermédiaires notamment pour l’achat, la souscription
ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés
immobilières, ce qui correspond aux agents immobiliers dont le statut est régi par la loi
« Hoguet » no 70-9 du 2 janvier 1970, mais auxquels a été étendu le statut des agents
commerciaux par la loi no 2006-872 du 13 juillet 20062. À cet égard, la Cour de cassa-
tion a retenu la qualification d’opérations commerciales d’intermédiaires pour les actes
effectués par une association offrant de manière permanente un site internet tendant à
permettre la rencontre d’offre et de demande d’achats et de ventes de biens
immobiliers3.

——
1. Voir Cass. civ., 21 avril 1976, JCP 1977, II, 18605, note Y. Chaput ; RTD com. 1976, 484, obs.
A. Jauffret. Selon cet arrêt : « les Hospices de Beaune, lorsqu’ils vendent leur vin, se comportent
comme un propriétaire récoltant et que le fait par un exploitant agricole, dont ils ont ainsi la qualité,
d’écouler sa production est un acte civil ».
2. Voir infra nos 81 et s.
3. Cass. com., 14 février 2006, D. 2006, AJ, p. 784, obs. E. Chevrier.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 25

Sont aussi considérés comme intermédiaires, les agents d’affaires qui s’occupent des
affaires d’autrui, généralement par représentation comme les gestionnaires
d’immeuble, les agences de voyage, les généalogistes, les entreprises de recouvrement
de créance..., les commissionnaires4 qui agissent en leur nom pour le compte d’une
autre personne, les courtiers5 qui mettent en rapport deux personnes cherchant à
contracter dans un domaine précis, tel l’assurance ou le commerce des vins, les entre-
prises de vente à l’encan, ce qui vise notamment les commissaires-priseurs qui procè-
dent aux ventes aux enchères publiques, mais aussi les autres professionnels de la
vente aux enchères depuis que les commissaires-priseurs ont perdu leur monopole6.
Il en est de même pour les entreprises de location de meubles, ce qui vise non seule-
ment les locations de meubles meublants, mais aussi de matériel divers, ou de véhi-
cules, enfin de meubles incorporels.
L’article L. 110-1, 6o vise enfin les entreprises de spectacles publics sauf s’il s’agit d’asso-
ciation ne recherchant pas de but lucratif.

B - Les systématisations doctrinales


23. De la liste des actes de commerce, établie en 1807 par le Code de commerce, la
doctrine a voulu déduire des règles générales tant en ce qui concerne la recherche
d’un critère de commercialité qu’en ce qui concerne la classification des actes de
commerce. Elle s’est alors divisée en deux grands courants : un courant objectiviste, un
courant subjectiviste.
On parle de théorie objective lorsque c’est la nature de l’acte qui détermine sa
commercialité (« droit des actes »). En revanche, relève de la théorie subjective le
raisonnement qui attribue à un acte la qualification commerciale en se fondant
sur la seule qualité de commerçant de son auteur (« droit des marchands »). Au
sens de la théorie subjectiviste, pour que des actes autres que ceux visés par les arti-
cles L. 110-1 et L. 110-2 puissent être qualifiés d’actes de commerce, ils doivent avoir
été accomplis par des commerçants : c’est parce qu’une personne est commerçante
que ses actes sont des actes de commerce.
La théorie subjectiviste a eu une grande influence sur la recherche d’un critère alors que
la théorie objectiviste a surtout influencé les tentatives de classification des actes de
commerce, les deux théories se complétant pour l’extension de la qualification à des
actes accessoires.

1) La recherche d’un critère général de commercialité


Aucun des critères proposés n’est satisfaisant.

——
4. Sur le contrat de commission, voir infra nos 91 et s.
5. Sur le contrat de courtage, voir infra nos 103 et s.
6. Cf. article L. 321-1 et suivants de Code de commerce. Sur les ventes aux enchères par Internet,
cf. article L. 321-3 du Code de commerce.
26 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

a) Le critère de la spéculation
24. Suivant la plus ancienne des analyses, l’acte de commerce se caractériserait par la
recherche d’un profit (l’intention spéculative). La recherche d’un profit est certainement
nécessaire à la qualification d’acte de commerce et l’absence d’un tel objectif écarte
absolument que cette qualification puisse être attribuée à un acte (cas d’une donation).
Mais ce critère n’est pas suffisant pour caractériser l’acte de commerce, car nombre
d’actes dans le but de rechercher le profit n’en sont pas pour autant des actes de
commerce (ex. des activités agricoles ou libérales).

b) Le critère de l’entremise
25. Cette thèse à l’origine de laquelle se trouve le commercialiste Thaller soutient que
seul l’agent économique intermédiaire entre le producteur et le consommateur
accomplit des actes de commerce en permettant la circulation des richesses. Si cette
thèse explique de manière satisfaisante l’exclusion de l’acte de production et de l’acte
de consommation de la qualification d’acte de commerce, en revanche elle n’apporte
aucune justification à la reconnaissance du caractère civil de l’activité d’intermédiaire
de commerce ou à l’inverse au caractère commercial de l’exploitation des mines.

c) Le critère de l’entreprise
26. Selon cette thèse, pour qu’un acte soit qualifié d’acte de commerce, il faut qu’il ait
été réalisé en entreprise, c’est-à-dire dans le cadre d’une activité habituelle de nature
professionnelle conformément à l’article L. 121-1 du Code de commerce.
Dans ce système, un acte isolé n’est pas qualifié d’acte de commerce, mais le devient s’il
est accompli à titre de profession habituelle. La notion de « profession habituelle » de
l’article 1er du Code de commerce implique une activité intéressée, à savoir que celui
qui s’y livre recherche un profit personnel. De plus, elle suppose que des moyens
soient affectés à cet exercice, peu importe qu’ils soient limités. Enfin, il faut un courant
d’activité propre suffisant. Mais d’une part, le concept d’entreprise apparaît trop souple
pour constituer un cadre précis (on parle ainsi des entreprises agricoles alors que les
actes qui y sont accomplis ne sont pas de nature commerciale) et d’autre part l’exis-
tence d’actes de commerce isolés fait douter de la suffisance de cette thèse.

2) La classification des actes de commerce


27. La théorie objectiviste est à la source de l’une des classifications généralement
retenue. Elle considère que quelle que soit la qualité de celui qui les accomplit, certains
actes sont par nature des actes de commerce en raison de leur forme, de leur objet ou
de leur intérêt (ou leur cause).

a) Commercialité par la forme


28. Le droit français ne connaît pas beaucoup d’espèces d’actes juridiques qui demeu-
rent qualifiés d’actes de commerce même s’ils sont accomplis par un non-commerçant.
On relève la lettre de change (ordre donné sur un écrit très spécifique par un créancier à
l’un de ses débiteurs de payer une tierce personne) ; en effet, selon l’article L. 110-1,
10o du Code de commerce, la traite (ou lettre de change) reste un acte de commerce
même si elle constitue pour l’un de ses signataires un acte isolé. Elle est commerciale
CHAPITRE 1 – Le commerçant 27

par la forme, c’est-à-dire qu’il importe peu qu’elle serve à une opération non commer-
ciale, ou qu’elle porte la ou les signatures de non-commerçants.
Sont aussi commerciales par leur forme, indépendamment de leur objet, selon
l’article L. 210-1, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les
sociétés à responsabilité limitée (y compris l’EURL qui est une SARL d’un seul associé),
et les sociétés par actions, cette dernière catégorie comprenant la société anonyme, la
société en commandite par actions, la société par actions simplifiée ayant un ou
plusieurs actionnaires et la société Européenne (SE).

b) Commercialité par l’objet


29. Certains auteurs ajoutent à la liste des actes objectivement commerciaux d’autres
actes, non cités dans le Code de commerce, dont l’objet et non plus la forme est exclu-
sivement commercial, comme les contrats relatifs au fonds de commerce, ou ceux qui
entraînent la cession du contrôle d’une société commerciale.
Concernant les actes relatifs au fonds de commerce, la jurisprudence n’est pas fixée
pour qualifier ceux-ci d’actes de commerce, car elle hésite dans ce domaine entre une
approche centrée sur l’objet de l’acte et une autre qui tient compte de la qualité des
intéressés. Par exemple, lorsqu’elle affirme que les actes préparatoires à l’acquisition
d’un fonds de commerce – acquisition qui finalement ne s’est pas faite – peuvent être
des actes de commerce en raison de leur nature et de leur objet, elle rejoint la thèse
objectiviste. En revanche, elle n’est pas aussi affirmative lorsque la vente du fonds est
faite par des héritiers non commerçants. Il est vrai que lorsque l’héritier est un mineur
qui vend (par l’intermédiaire de son représentant légal), il est difficile de ne pas tenir
compte de la qualité de l’auteur de l’acte et de ne pas chercher à le protéger.
Quant à la cession de contrôle d’une société commerciale, la jurisprudence tend à la
considérer comme un acte commercial par nature parce qu’elle porte sur la majorité,
et qu’elle transfère le pouvoir de diriger l’entreprise7.
Dans une perspective proche, la thèse de « l’accessoire objectif » déduit du caractère
commercial de la société la nature commerciale d’une souscription d’actions, ou de
l’action en responsabilité contre les dirigeants d’une société commerciale qui, bien que
dirigée contre des non-commerçants, doit être intentée devant le tribunal de
commerce, même s’ils ne sont pas associés.

c) Commercialité par l’intérêt (ou par la cause)


30. Cette catégorie est d’origine jurisprudentielle. Elle concerne surtout le cautionne-
ment, lorsqu’il est accordé par un dirigeant de société commerciale, mais non les asso-
ciés, même à 50 %8, pour garantir les engagements de celle-ci. En effet, on considère
que ce dirigeant s’engage dans son propre intérêt et va profiter du crédit que son
cautionnement permet d’obtenir, car ce crédit permet à la société de réaliser ses
affaires, lesquelles permettent de rémunérer le dirigeant.
Le dirigeant d’une société, même commerciale, qui cautionne celle-ci, n’est pas
lui-même un commerçant (il ne fait que représenter la société). En cautionnant, il

——
7. Cass. com., 26 mars 1996, Bull. Joly 1996, p. 588, note Rontchevsky ; JCP E 1996, II, 855, note
T. Bonneau.
8. Cass. com., 2 avr. 1996, Bull. Joly 1996, p. 665 § 237, note Ph. Delebecque.
28 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

accomplit un acte de commerce isolé. Il en résulte que la compétence est celle du


tribunal de commerce, et qu’une clause compromissoire peut être insérée dans l’acte
de cautionnement ; mais la preuve de ce cautionnement reste soumise aux règles
civiles et la stipulation d’une clause attributive de juridiction n’a pas d’effet, car
l’article L. 110-3 du Code de commerce aussi bien que l’article 48 du Code de procé-
dure civile se réfèrent à la qualité de commerçant.

3) Les actes de commerce par accessoire


31. Les actes de commerce par accessoire sont des actes accomplis par un commerçant
pour les besoins de son commerce. Dans ce cas, la qualification de l’acte se déduit de la
qualité de la personne : c’est « l’accessoire subjectif ».
Par exemple, accomplit un acte de commerce par accessoire le commerçant qui achète
un ordinateur pour gérer ses ventes. Il n’est pas un professionnel de l’informatique,
mais il achète un ordinateur pour les besoins de son commerce. Si, au contraire, il fait
l’acquisition d’un ordinateur pour ses besoins familiaux, cet acte ne serait pas pour lui
un acte de commerce.
Autrement dit, les actes de consommation accomplis par un commerçant personne
physique pour ses besoins personnels ne sont pas, pour lui, des actes de commerce.
32. En outre existe l’accessoire objectif : l’acte est qualifié d’acte de commerce, car il
est accessoire à un acte commercial par son objet : par exemple la jurisprudence qualifie
d’acte de commerce la promesse d’achat d’un fonds alors que le promettant n’a pas
encore la qualité de commerçant.
La jurisprudence adopte une conception extensive de cette commercialité par acces-
soire ; elle n’hésite pas à considérer que les actions nées des délits ou quasi-délits
accomplis par des commerçants ou des personnes morales commerciales, dans le
cadre de leur activité commerciale, relèvent de la juridiction consulaire à l’exception du
contentieux spécialisé (comme celui des accidents de la circulation).

C - Le régime des actes de commerce


33. Le régime des actes de commerce reflète l’absence de choix clair du droit positif en
faveur de l’une des deux thèses objective ou subjective. En effet, le régime est différent
selon que l’acte est commercial à l’égard des deux parties (1) ou à l’égard d’une seule
lorsqu’il s’agit d’un acte mixte (2).

1) Les règles propres aux actes de commerce


34. D’abord la preuve des actes de commerce peut se faire par tous moyens en vertu de
l’article L. 110-3. La liberté est donc grande en l’espèce et n’est pas brimée par l’obliga-
tion de respecter les règles civilistes de preuve. Le domaine de cette liberté de preuve
n’est pas illimité puisque l’article L. 110-3 lui-même précise que la loi peut restreindre
cette liberté. C’est le cas par exemple en matière de contrat de société, de vente et
nantissement de fonds de commerce où l’écrit est exigé.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 29

Depuis la loi no 2008-561 du 17 juin 2008 qui a modifié les règles de la prescription9,
l’article L. 110-4 du Code de commerce prévoit que les actes de commerce se prescri-
vent par 5 ans ou par des prescriptions spéciales plus courtes.
Enfin, l’exécution des actes de commerce obéit à certaines règles contraires aux prin-
cipes du droit civil, à l’exemple de la solidarité des codébiteurs qui est présumé suivant
un usage propre au droit commercial, mais ne l’est pas en droit civil en application de
l’article 1202 du Code civil10.

2) Les actes mixtes


35. Les actes mixtes ont une double qualité : acte de commerce pour l’un des contrac-
tants, acte de nature civile pour l’autre. Ils obéissent à un régime destiné à protéger le
contractant non commerçant des rigueurs du droit commercial, notamment en matière
de compétence judiciaire. En l’occurrence, c’est avant tout la qualité de la personne qui
est en jeu.
Un exemple d’acte mixte est le suivant : une personne achète un caméscope dans un
magasin spécialisé ou dans une grande surface : l’acte est civil pour elle, mais il est
commercial pour le distributeur. En cas de problèmes non résolus à l’amiable, l’acqué-
reur peut choisir entre le tribunal d’instance et le tribunal de commerce pour agir contre
la société qui exploite la grande surface. En revanche, si c’est le commerçant qui agit
contre le non commerçant, il doit l’assigner devant une juridiction civile (tribunal de
grande instance, tribunal d’instance).
Il y a naturellement un très grand nombre d’actes mixtes ; le chèque tiré par un non
commerçant au bénéfice d’un commerçant ou même d’un non commerçant, car le
chèque est tiré sur un établissement de crédit le plus souvent commerçant ; on peut
aussi évoquer tous les achats de consommation à des professionnels du commerce, les
contrats de travail conclus par un employeur commerçant, etc.
36. Outre la compétence juridictionnelle, l’acte mixte commande les modes de preuve
admissibles : tous moyens de preuve peuvent être utilisés contre le commerçant, alors
que seules les preuves du droit civil sont admises à l’encontre du non commerçant11.
Par ailleurs, dans un acte mixte, il ne peut être stipulé de clause compromissoire par
laquelle les parties confient le règlement d’un litige éventuel à un ou plusieurs arbitres
puisqu’une telle clause est seulement « valable dans les contrats conclus à raison d’une
activité professionnelle »12.

——
9. Cf. C. Brenner et H. Lécuyer, « La réforme de la prescription », JCP E 2009, 1169.
10. Sur les usages de droit, voir supra nos 12 et s.
11. En ce sens, Cass. civ. 1re, 8 février 2000, RTD com. 2000, p. 327, obs. J. Derruppé : achat d’une
voiture Rover de démonstration d’un prix de 158 000 francs mais reprise par le garage de la voiture
de l’acquéreur pour un monant de 110 000 francs. Seul le solde est versé. Le garage contestait l’exis-
tence de cette reprise, le bon de commande n’y faisant pas allusion même si la facture en tenait
compte. La Cour d’appel de Versailles avait considéré que le bon de commande avait valeur
probante et qu’il n’existait aucun commencement de preuve par écrit permettant d’établir que le
vendeur s’était engagé à faire la reprise. L’arrêt est censuré pour violation de l’article 109 du Code
de commerce au motif qu’à « l’égard du garage, en sa qualité de commerçant, les actes de
commerce peuvent se prouver par tous moyens ».
12. Article 2061 du Code civil.
30 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

2 • LA NOTION DE COMMERÇANT
A - Définition
37. Le commerçant est défini par son activité : selon l’article L. 121-1 du Code de
commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font
leur profession habituelle ».
Il existe donc deux conditions pour être commerçant : l’exercice d’actes de commerce et
faire de cet exercice sa profession habituelle.
Il faut relever que le commerçant n’est pas nécessairement une personne physique, il
peut être une personne morale (sociétés commerciales, mais aussi autres groupements
qui exercent une activité commerciale). Pour les sociétés commerciales par la forme, la
double condition précitée n’est pas nécessaire, par exception, elles ont la qualité de
commerçant quelle que soit leur activité.

1) L’exercice d’actes de commerce


38. Pour déterminer si une personne a la qualité de commerçant, on ne peut pas tenir
compte des actes de commerce par accessoire, car ils supposent que la qualité de
commerçant de leur auteur ait été établie. Il faut se reporter à la série des actes de
commerce, c’est-à-dire aux actes de commerce par nature. Ces actes s’opposent aux
actes de nature civile. Est civil un acte qui n’est pas un acte de commerce ; mais il
existe aussi des actes civils par nature, depuis la loi du 30 décembre 1988 : ce sont les
actes des agriculteurs dans l’exercice de leur activité propre13.
Par exception, certaines personnes sont commerçantes du seul fait qu’elles ont adhéré à
une société commerciale de personnes : associés en nom collectif, commandités de
deux sortes de commandites. Tous les actes qu’elles sont amenées à accomplir en
raison de leur qualité d’associé sont donc des actes de commerce.
Quoi qu’il en soit, l’exercice d’actes de commerce ne confère la qualité de commerçant
que si celui qui a accompli ces actes l’a fait en son nom et pour son propre compte. Le
commerce est en effet une profession indépendante. Cette indépendance est juridique
et non économique, aussi la jurisprudence considère-t-elle que les membres d’un
réseau de distribution, franchisés ou concessionnaires, sont des commerçants même
s’ils sont sous la dépendance économique du franchiseur ou du concédant.
39. En revanche, les salariés ne sont pas considérés comme des commerçants, car les
actes de commerce qu’ils peuvent accomplir ne sont pas exercés de façon indépen-
dante ; les mandataires, n’agissant pas pour leur propre compte, ne sont pas non plus
personnellement commerçants – sauf s’ils rentrent dans la catégorie de l’agence
d’affaires.
40. Lorsque deux conjoints exercent le commerce ensemble, la détermination de la
qualité de commerçant subit des inflexions. La participation du conjoint à l’exploitation
du fonds est effectivement assez fréquente et n’emporte pas à elle seule la qualification

——
13. Article 2 alinéa 2 de la loi du 30 décembre 1988, inséré à l’article L. 311-1 du Code rural.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 31

de commerçant en vertu de l’article L. 121-3 du Code de commerce selon lequel : « le


conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une acti-
vité commerciale séparée de celle de son époux ». Toutefois, si la preuve est rapportée,
s’agissant d’un fonds de commerce appartenant à la communauté établie entre époux
– et uniquement dans ce cas – que le conjoint du commerçant fait des actes relatifs à
l’exploitation du fonds de manière indépendante, c’est-à-dire pour son propre compte,
et de manière habituelle, il se verra reconnaître la qualité de commerçant, la situation
étant alors celle d’une co-exploitation du fonds. En dehors de cette hypothèse, seul
le conjoint exploitant a la qualité de commerçant. Aussi, le législateur s’est-il préoccupé
du sort de l’époux qui apporte son concours sans avoir la qualité de commerçant en
créant pour lui plusieurs statuts14.

2) La profession habituelle
41. – Définition – La profession habituelle est l’activité ordinairement exercée par une
personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence. Ce qui compte est
donc la répétition des actes de commerce accomplis pour en retirer des ressources.
Toutefois, comme il n’est pas vraiment facile de démontrer l’accomplissement d’actes
de commerce, à titre de profession habituelle, le droit français a posé une présomption
de nature à simplifier la preuve de la qualité de commerçant. Les entreprises commer-
ciales qui exercent en France doivent être immatriculées au registre du commerce et des
sociétés. Pour les personnes physiques, cette immatriculation fait présumer la qualité de
commerçant selon l’article L. 123-7 du Code de commerce. Il s’agit cependant d’une
présomption simple, l’article L. 123-7 indiquant que cette présomption n’est pas oppo-
sable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. L’article L. 123-7
précise, par ailleurs, que les tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de
la présomption s’ils savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante.
Pour les personnes morales, leur immatriculation au registre du commerce et des
sociétés conditionne la jouissance de leur personnalité juridique15.
42. – Commerçant de fait – Il ne faut pas cependant en déduire que l’absence
d’immatriculation empêche l’attribution de la qualité de commerçant : dès lors qu’une
personne fait des actes de commerce à titre habituel, elle est commerçante de fait. Il
existe ainsi des commerçants qui s’ignorent : ainsi, l’Institut musulman de la mosquée
de Paris, constitué sous la forme d’une association soumise à la loi du 1er juillet 1901,
gérait un magasin permettant aux musulmans de se procurer de la viande conformé-
ment aux principes de la loi coranique. La Cour de cassation a reconnu la qualité de
commerçant de cet institut en relevant qu’il « exploite un établissement à but lucratif
et fait ainsi de façon habituelle des actes de commerce »16.

——
14. Voir infra nos 62 et s.
15. Article L. 210-6 du Code de commerce.
16. Cass. com., 17 mars 1981, Rev. sociétés 1982, p. 124.
32 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

B - Distinction avec les professions non commerciales


1) Les activités artisanales
43. C’est surtout la distinction entre le commerçant et l’artisan qui a soulevé le plus de
difficultés. Le critère ne réside pas seulement dans la nature de l’activité (de transforma-
tion), mais dans la dimension de l’entreprise et dans le fait que l’artisan travaille de ses
mains et ne tire pas l’essentiel de son revenu d’une spéculation sur la main-d’œuvre et/
ou le capital technique, ou des achats pour revendre.
Par exemple si une personne crée une école de conduite et utilise sa propre voiture pour
donner des leçons, elle peut être qualifiée d’artisan. Mais si elle achète d’autres voitures
et embauche des moniteurs salariés, cette personne peut devenir commerçant, surtout
si elle cesse elle-même de donner des leçons de conduite17.
La frontière entre artisan et commerçant n’est pas très clairement fixée en droit privé :
c’est la jurisprudence qui apprécie, cas par cas, si telle personne est commerçante ou
non ; les deux qualifications s’excluant. Ainsi, dans un arrêt rendu le 11 mars 200818,
la Cour de cassation a estimé que c’était à bon droit que la cour d’appel avait déduit
de ses constatations la qualité d’artisan d’un intéressé dont les gains provenaient essen-
tiellement du produit de son travail personnel et qui ne spéculait ni sur les marchandises
ni sur la main-d’œuvre.
Il est par ailleurs impossible de déduire la qualité d’artisan de l’inscription au répertoire
des métiers. En effet, elle n’emporte aucune présomption d’artisan à la différence de
l’immatriculation du commerçant au registre du commerce et des sociétés qui fait
présumer la qualité de commerçant. Il ne s’agit que d’une mesure de police administra-
tive sans effet juridique.
Toutefois l’intérêt de la distinction s’estompe, beaucoup de textes assimilant aujour-
d’hui les artisans aux commerçants comme en matière de location-gérance du « fonds
artisanal », de bail commercial aussi applicable pour les locaux accueillant un fonds arti-
sanal, ou encore en matière de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires qui
concernent tant le commerçant que l’artisan.
L’une des principales différences résidait dans la distinction entre fonds de commerce et
fonds artisanal, mais depuis la loi no 96-603 du 5 juillet 1996, relative « au développe-
ment et à la promotion du commerce et de l’artisanat » (dite loi « Raffarin ») la discus-
sion sur le principe est close, la loi affirmant l’existence du fonds artisanal et sa soumis-
sion aux dispositions régissant le fonds de commerce, en formulant elle-même très peu
d’exceptions.

2) Les autres activités de nature civile


44. Certaines activités sont en principe civiles, soit par leur contenu propre, soit en
raison du statut de celui qui les accomplit : il s’agit des activités agricoles (civiles par
nature depuis la loi du 30 décembre 1988, art. 2, al. 2), libérales, intellectuelles (fonc-
tion publique), ainsi que les industries extractives non visées par le Code minier.

——
17. Cass. com., 3 juin 1986, D. 1986, IR p. 417.
18. Cass. civ. 1re, 11 mars 2008, (pourvoi no 06-20.089), JCP entreprise, 2008, no 36, 4 septembre, p. 23
à 25.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 33

Concernant les activités libérales (avocat, officier ministériel, médecin...), ce sont des
arts (hommes de l’art) qui exigent un certain travail intellectuel et dans lesquels la rela-
tion entre le client et le professionnel est fondée sur la confiance personnelle. Il en a
résulté pendant très longtemps que, contrairement au commerçant, ceux qui exerçaient
une profession libérale ne pouvaient pas céder leur clientèle civile : la cession était
interdite de manière absolue, car le client devait jouir d’une liberté totale de choix19. Il
n’y avait donc pas cession de clientèle, mais présentation de la clientèle par le profes-
sionnel qui se retirait à son successeur. Une évolution est apparue avec un arrêt de la
Cour de cassation du 7 novembre 200120 qui prévoit une atténuation importante du
principe d’illicéité des cessions de clientèles civiles, en énonçant que « si la cession
d’une clientèle médicale n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la
liberté de choix du patient ».

3 • LA CONDITION JURIDIQUE DU COMMERÇANT


A - Accès à l’exercice de la profession
45. Depuis le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791, qui a posé le principe de la liberté
du commerce et de l’industrie, aucune condition générale n’entrave l’accès à une
profession commerciale. Toutefois, quelques règles particulières doivent être relevées
et surtout il faut distinguer selon que l’activité commerciale est exercée par une
personne physique ou par une personne morale.
46. – Notion d’« auto-entrepreneur » – Création de la loi de modernisation de l’éco-
nomie (LME) no 2008-776 du 4 août 2008, ce statut d’auto-entrepreneur est avant tout
un statut fiscal et social pour les petits entrepreneurs, voire pour tous ceux qui
accomplissent des « seconds boulots » souvent non déclarés aux administrations
fiscales et sociales. Concrètement, l’auto-entrepreneur est le professionnel dont le
chiffre d’affaires ne dépasse pas en 2013, soit 80 000 euros hors taxe, si son activité
consiste à vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à
consommer sur place, ou à fournir le logement, soit 32 000 euros hors taxe, pour les
prestations de services. Dans ce cas, le professionnel bénéficie en principe d’une fiscalité
et de contributions sociales allégées pour l’activité exercée sous ce statut ainsi que
d’une simplification de ses contraintes comptables ou encore d’une dérogation à l’obli-
gation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour
l’auto-entrepreneur commerçant et au répertoire des métiers pour l’auto-entrepreneur
artisan21.

——
19. Cass. civ. 1re, 3 juillet 1996, Bull. civ. I, no 287.
20. Cass. civ. 1re, 7 novembre 2000, JCP 2001, II, 10452, note F. Vialla.
21. Voir A. Reygrobellet, « L’auto-entrepreneur : vers un statut de l’activité indépendante », Rev. Lamy dr.
aff., mars 2009, p. 77.
34 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

47. – Notion d’entreprise – Cette notion manque de précision. En termes juridiques,


« l’entreprise » revêt trois significations juridiques :
– l’entreprise peut d’abord être entendue dans un sens patrimonial : elle est l’objet de
droits, elle peut être considérée comme un bien, objet de conventions ;
– l’entreprise est aussi un acteur de la vie économique, mais n’est pas un véritable
sujet de droit, même si, dans le droit actuel, on persiste à ne lui accorder qu’une
personnalité d’emprunt (à son chef ou à la personne morale qui l’exploite). Autre-
ment dit, le droit français ne reconnaît pas à l’entreprise elle-même la personnalité
juridique, mais il permet de construire des personnes morales exploitant une ou
plusieurs entreprises, ou partie d’entreprise ;
– plus généralement, l’entreprise désigne encore l’ensemble des formes juridiques
d’exploitation d’une activité économique ; en ce sens, c’est une notion juridique
« générique » qui désigne les formes d’organisation regroupant des moyens
humains, en matériel et en capital pour l’exercice d’une activité économique.
Si l’on cherche à caractériser la notion d’entreprise, deux éléments se dégagent :
– le premier est l’activité de l’entreprise, qui ne peut être qu’une activité économique,
exercée à titre principal ;
– le deuxième réside dans l’organisation juridique dont l’entreprise est dotée ; exer-
cice individuel par une personne physique ou personne morale, qui décrit dans le
premier cas, l’entreprise commerciale individuelle (1) et dans le second cas, l’entre-
prise sociétaire (2). Enfin, en 2010, une troisième forme d’organisation a été insti-
tuée, l’entreprise étant logée dans un patrimoine d’affectation : c’est l’entreprise
individuelle à responsabilité limitée ou EIRL (3).

1) Le commerçant-personne physique : l’exercice en entreprise indivi-


duelle
a) Restrictions de l’exercice par certaines personnes
48. – Incapacités – Seuls les individus jouissant d’une pleine capacité juridique
peuvent être commerçantes22 : d’où l’exclusion des mineurs, même émancipés, par
l’article L. 121-2 du Code de commerce ou de majeurs protégés bien que le Code de
commerce ne les exclut pas explicitement23.
Ce souci de sécurité des transactions ainsi que le rôle de l’apparence explique la déci-
sion de la Cour de cassation de censurer un arrêt qui avait exclu l’ouverture d’une
procédure collective à l’égard d’un majeur sous tutelle au motif que cette personne
avait perdu sa qualité de commerçant. Pour la Cour de cassation, « dès lors que la
personne sous tutelle est inscrite au Registre du commerce et des sociétés et poursuit
une activité commerciale, elle peut être qualifiée de commerçant et être soumise à
une procédure collective »24. Pour éviter ces difficultés, le décret no 2007-750 du 9 mai
2007 a modifié l’article R. 123-46 1 du Code de commerce, afin d’imposer au tuteur ou
au curateur l’obligation de faire, dans un délai d’un mois, une inscription modificative

——
22. Cf. Michel Menjucq, « L’incapable en droit des affaires », JCP éd. N 1999, p. 836.
23. Sur les motifs de cette exclusion, voir supra no 9.
24. Cass. com., 8 décembre 1998, RTD civ. 1999, p. 359, note J. Hauser ; dans le même sens,
Cass. com., 28 novembre 2000, RTD civ. 2001, p. 334, note J. Hauser.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 35

au registre du commerce et des sociétés pour mentionner « les décisions définitives


plaçant un majeur sous tutelle ou sous curatelle au sens de l’article 440 du Code civil
et celles qui en donnent mainlevée ou qui les rapportent ».
49. – Interdictions – Sont aussi exclues les personnes frappées d’interdiction à la suite
d’une condamnation pénale en vertu de l’article L. 128-1 du Code de commerce ou de
faillite personnelle à l’occasion ou d’une procédure collective25.
50. – Incompatibilités – Le cumul d’activités commerciales et non commerciales est
parfois interdit, car le commerce apparaît comme une activité risquée sur les plans
financier et déontologique ; il faut donc protéger certaines activités, considérées
comme incompatibles avec le commerce (officiers ministériels : notaires, avoués, huis-
siers de justice... ; activités libérales : avocats, experts-comptables, architectes... ;
service de l’État : fonctionnaire de l’État ou des collectivités territoriales). Les actes de
commerce accomplis par un « cumulard » restent valables, et peuvent faire considérer
leur auteur comme un commerçant de fait (exposé notamment au redressement et à
la liquidation judiciaire) ; de plus, des sanctions disciplinaires peuvent être prises dans
le cadre de leur profession telles que la révocation du fonctionnaire ou la destitution
de l’officier ministériel.
Néanmoins, beaucoup de professions ne sont pas incompatibles avec le commerce et la
personne qui exerce deux activités a dans ce cas intérêt à ne pas les confondre s’il veut
éviter l’extension des règles commerciales. En toute hypothèse, si cette personne est
soumise à une procédure collective, tout son patrimoine pourrait être engagé sauf si
elle a pris soin d’exercer son activité commerciale dans le cadre d’une société.

b) Conditions spécifiques à certaines professions


51. Des conditions spécifiques sont posées pour certaines professions, en raison de leur
caractère propre. Ainsi l’exercice de la pharmacie suppose l’obtention d’un diplôme
alors que d’autres professions telles que celles de taxi, transports, fabrication d’armes,
entreprises de spectacles publics... requièrent des autorisations ou licences. L’exclusion
de la profession est alors la sanction normale.

c) Conditions propres aux étrangers


52. – Disparition de la carte de commerçant étranger – Pendant longtemps les
étrangers ont dû obtenir une carte de commerçant étranger pour pouvoir exercer en
France une activité de nature commerciale26 sauf s’ils détenaient la carte de résident
ou s’ils bénéficiaient d’un traité international conclu entre leur État national et la
France comme c’était le cas pour les ressortissants de l’Union européenne et d’un
certain nombre de pays d’Afrique francophone. La carte de commerçant délivrée par
le préfet était ainsi obligatoire pour exercer une activité industrielle, commerciale ou
artisanale ou bien pour être dirigeant d’une société commerciale. L’exercice d’une acti-
vité sans carte de commerçant était constitutif d’un délit pénal.
53. La carte de commerçant étranger a définitivement vécu avec la publication en 2007
des deux décrets permettant l’application de la loi no 2006-911 du 24 juillet 2006 rela-
tive à l’immigration et à l’intégration.

——
25. Article L. 653-1 du Code de commerce.
26. Ancien article L. 122-1 du Code de commerce.
36 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Le schéma prévu par la loi est désormais le suivant :


– d’une part existe le régime défini aux articles L. 122-1 et L. 122-2 du Code de
commerce pour l’étranger qui exerce en France, sans y résider, une activité
commerciale, industrielle ou artisanale rendant nécessaire son inscription au registre
du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ;
– d’autre part, existe le régime défini à l’article L. 313-10, 2o du Code de l’entrée et
du séjour des étrangers et du droit d’asile pour l’étranger qui vient en France (pour
y résider) afin d’exercer une activité commerciale, industrielle ou artisanale.
Dans le premier cas, l’étranger doit faire une déclaration au Préfet du département dans
lequel il envisage d’exercer pour la première fois son activité, dans les conditions
prévues par le décret no 2007-1141 du 26 juillet 2007 dont les dispositions sont insé-
rées aux articles D. 122-1 à D. 122-4 du Code de commerce.
Dans le second cas, l’étranger doit obtenir une carte de séjour temporaire autorisant
l’activité professionnelle dans les conditions prévues par le décret no 2007-912 du
15 mai 2007 dont les dispositions sont insérées aux articles R. 313-3-1, R. 313-16
et suivants, R. 313-36-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers.
54. – Régime de l’étranger commerçant non-résident – La déclaration au Préfet
doit être faite à peine de commettre une infraction punie d’un emprisonnement de
6 mois et d’une amende de 3 750 euros, les peines étant doublées en cas de récidive,
et d’encourir la fermeture de l’établissement27. Toutefois, les ressortissants de l’Union
européenne et des États de l’accord sur l’Espace économique européen ainsi que ceux
de la Confédération Suisse sont dispensés de cette obligation de déclaration.
Selon le décret du 26 juillet 2007, l’étranger soumis à cette obligation doit faire la décla-
ration au Préfet préalablement à l’exercice de son activité. Lorsque plusieurs établisse-
ments sont ou doivent être implantés simultanément dans différents départements, la
déclaration préalable doit être faite auprès du préfet du département d’implantation de
l’établissement principal.
Lorsque l’activité est exercée par une personne physique, la personne ayant le pouvoir
d’engager, à titre habituel, un commerçant ou un artisan personne physique doit satis-
faire à l’obligation de déclaration préalable.
L’article D. 122-2 précise les modalités de la déclaration : elle doit être déposée à la
préfecture par l’étranger ou son mandataire ou bien être adressée par lettre recom-
mandée avec accusé de réception. Elle est accompagnée de plusieurs pièces : état civil
du déclarant, copie de l’extrait du casier judiciaire ou pièce équivalente de l’État dont il
est ressortissant, copie des statuts de la société. Lorsque le dossier est complet, le préfet
remet ou adresse un récépissé dans les quinze jours suivant la réception.
En cas de nouvelle activité commerciale ou de changement d’activité, une nouvelle
déclaration comportant un extrait du registre du commerce et des sociétés ou du réper-
toire des métiers doit être effectuée contre remise de récépissé.
55. – Régime de l’étranger commerçant résident – Selon l’article R. 313-3-1,
l’étranger résidant hors de France qui sollicite l’obtention de la carte de séjour autori-
sant l’exercice d’une activité professionnelle commerciale, industrielle, ou artisanale

——
27. Article L. 122-2 du Code de commerce.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 37

doit en faire la demande auprès des autorités diplomatiques ou consulaires françaises


dans son pays de résidence.
L’étranger titulaire d’une carte de séjour ne l’autorisant pas à exercer une activité
commerciale, industrielle ou artisanale, qui sollicite le bénéfice des dispositions préci-
tées, présente sa demande au préfet du département de son lieu de résidence.
Quand l’activité est exercée par une personne physique, cette même personne ou une
personne ayant le pouvoir de l’engager à titre habituel doit obtenir la carte de séjour
temporaire de l’article L. 313-10, 2.
Selon l’article L. 313-10, l’activité économique projetée doit être économiquement
viable et conforme à la sécurité, à la salubrité et à la tranquillité publique et il faut
qu’elle respecte les obligations imposées aux nationaux pour l’exercice de la profession
envisagée. Conformément à ces conditions, l’article R. 313-16-1 prévoit que l’étranger
doit justifier de l’effectivité et de la capacité de son activité ou de sa société à lui
procurer des ressources au moins équivalentes au salaire minimum de croissance corres-
pondant à un emploi à temps plein. La liste de ces pièces doit être fixée par arrêté
ministériel.
Lorsque l’étranger présente un projet tendant à la création d’une activité ou d’une
entreprise, l’autorité diplomatique ou consulaire ou le préfet compétent saisit pour avis
le trésorier-payeur général du département dans lequel l’étranger souhaite réaliser son
projet.
En outre, lors de la demande de délivrance ou de renouvellement de la carte de séjour
prévue au 2o de l’article L. 313-10, le préfet vérifie la compatibilité de l’activité en cause
avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publique ainsi que, le cas échéant,
l’absence de condamnation ou de décision emportant en France l’interdiction d’exercer
une activité commerciale.
L’étranger qui sollicite le renouvellement de la carte de séjour doit justifier qu’il continue
de satisfaire à l’ensemble des conditions précitées. Enfin, l’étranger titulaire de la carte
de séjour temporaire qui cesse définitivement toute activité commerciale, industrielle ou
artisanale est tenu d’en informer la préfecture.

2) Le commerçant-personne morale : l’exercice en entreprise sociétaire


56. Si les commerçants individus sont en plus grand nombre, les entreprises commer-
ciales sociétaires sont de plus grande dimension. La personnalité morale est attribuée
au groupement de personnes (parfois il en suffit d’une seule) poursuivant une certaine
finalité en y affectant une partie de leurs biens ou leur travail. S’agissant de faire du
commerce, les individus qui souhaitent s’associer doivent choisir l’une des formes de
société commerciales prévues par la loi ou bien la structure du groupement d’intérêt
économique.
L’avantage de s’associer réside dans le partage des risques du commerce. Certaines
formes de sociétés offrent même la possibilité de limiter la responsabilité de ses associés
en cas de perte de l’activité commerciale. En effet, les sociétés dites de capitaux que
sont les sociétés à responsabilité limitée (SARL), les sociétés anonymes (SA), les sociétés
par actions simplifiées (SAS), les sociétés en commandites par actions (SCA) et les
sociétés européennes (SE), permettent à leurs membres de limiter le droit des créanciers
de l’entreprise commerciale uniquement à l’apport fait par chacun de ses membres. Au
contraire, lorsque le commerçant exerce son activité en dehors d’un tel cadre sociétaire,
38 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

il répond des dettes de son activité sur la totalité de son patrimoine en vertu de la
théorie de l’unité du patrimoine.
57. – Associés ou dirigeants étrangers – Lorsque l’activité est exercée en France par
une personne morale, la déclaration préalable au Préfet requise par l’article L. 122-1 du
Code de commerce pour un étranger ne résidant pas en France doit être faite par28 :
« 1o L’associé tenu indéfiniment ou indéfiniment et solidairement des dettes sociales ;
« 2o L’associé ou le tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou le pouvoir général
d’engager à titre habituel la personne morale ;
« 3o Le représentant légal des associations régies par la loi du 1er juillet 1901 qui émet-
tent des obligations et exercent une activité économique depuis au moins deux ans ;
« 4o Le représentant légal des associations de change manuel ;
« 5o L’administrateur ou le représentant permanent d’un groupement d’intérêt écono-
mique à objet commercial ;
« 6o La personne physique ayant le pouvoir d’engager une personne morale de droit
étranger au titre :
« – d’un établissement, d’une succursale ou d’une représentation commerciale
implantée en France ;
« – d’une agence commerciale d’un État, collectivité ou établissement public étranger
établi en France et effectuant des actes de commerce. »
Les mêmes personnes sont visées, au titre de l’article R. 313-16 pris en application de
l’article L. 313-10, 2 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers, pour l’obtention
obligatoire de la carte de séjour temporaire.

3) Le patrimoine affecté à l’activité commerciale : l’EIRL


57-1. – La doctrine française a toujours cherché les moyens de limiter les risques des
petits entrepreneurs, notamment en cas de procédures collectives, répondant ainsi à
une demande des professionnels de ne pas exposer leur patrimoine personnel. L’EIRL
est la dernière invention du législateur pour atteindre cet objectif après bien d’autres,
notamment, la déclaration d’insaisissabilité, pourtant étendue par la loi de modernisa-
tion de l’économie (LME) du 4 août 2008 aux immeubles non affectés à l’activité profes-
sionnelle autres que la résidence principale du déclarant. La loi no 2010-658 du 15 juin
2010 institue l’EIRL (entreprise individuelle à responsabilité limitée). La loi est complétée
par l’ordonnance no 2010-1512 du 9 décembre 2010 portant adaptation du droit des
entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendette-
ment à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui fut publiée au Journal offi-
ciel du 10 décembre 2010. Deux décrets complétèrent le dispositif, l’un portant le
numéro no 2010-1648 du 28 décembre 2010 relatif au tarif des actes déposés par
l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée au répertoire des métiers, l’autre
ayant le no 2010-1706 du 29 décembre 2010 relatif à l’entrepreneur individuel à
responsabilité limitée29.

——
28. Article D. 122-1 du Code de commerce.
29. Pour une étude globale de l’EIRL, voir EIRL, éd. Litec 2010, coll. Droit 360o.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 39

L’ordonnance est la pierre de touche de ce nouvel instrument qu’est l’EIRL dont


l’objectif est de permettre à l’entrepreneur individuel de ne pas engager ses biens
personnels pour les dettes résultant de son activité professionnelle. Or c’est bien
évidemment en cas de difficultés donnant lieu à une procédure collective que pourrait
se révéler l’utilité de l’EIRL qui a été contestée30. L’enjeu de ladite ordonnance consistait
à garantir la séparation des patrimoines organisée grâce à l’affectation du patrimoine
professionnel dans l’EIRL à l’encontre de l’impact du droit des procédures collectives31.
Désormais, une même personne physique peut disposer de deux patrimoines, l’un
personnel ou non affecté, l’autre affecté à tout ou partie de son activité professionnelle
dans le cadre d’une EIRL. À partir du 1er janvier 2013, le nombre de patrimoines affectés
pourra être multiplié et sera seulement limité par le nombre d’activités distinctes qu’une
même personne physique pourra exercer32. Face à cette réalité nouvelle de la pluralité
de patrimoines qui ira en s’accroissant après 2012, le droit interne des procédures
collectives devait s’adapter. En effet, alors que le droit des faillites internationales33 ou
le droit européen des procédures d’insolvabilité34 admettent la pluralité de procédures
collectives contre le même débiteur, le droit interne français des procédures collectives
en était resté à l’unicité de procédure par débiteur, illustrée par l’adage « procédure sur
procédure ne vaut ». Cette adaptation est réalisée par l’article L. 680-1 nouveau du
Code de commerce selon lequel lorsque les dispositions du Livre VI du Code de
commerce relative au droit des entreprises en difficulté « sont appliquées à raison des
activités professionnelles exercées par un entrepreneur individuel à responsabilité
limitée, elles le sont patrimoine par patrimoine ».

B - Régime juridique des commerçants


1) Les obligations du commerçant
58. De manière très synthétique, les commerçants sont principalement tenus à trois
types d’obligations :
– les personnes physiques ayant la qualité de commerçant et les personnes morales
doivent se faire immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS),
conformément aux articles L. 123-1 et suivants du Code de commerce, sous réserve
de la dérogation instituée par la loi no 2008-776 du 4 août 2008, dite LME, à
l’égard des personnes physiques ayant le statut d’auto-entrepreneur35 ; les
personnes physiques et morales doivent aussi se déclarer à l’administration fiscale
et aux organismes de prévoyance et de sécurité sociale, ce qui résulte de leur
inscription au répertoire national des entreprises et des établissements tenu par

——
30. Voir par exemple ma note, « L’EIRL, quelle utilité ? », Rev. Proc. Coll. no 4/2010, p. 1.
31. Pour une étude de l’ordonnance du 9 décembre 2010, voir B. Dondero, « EIRL – Duo in carne una »,
JCP G 2010, aperçu rapide no 1261.
32. Loi du 15 juin 2010, art. 14.
33. Sur la pluralité de procédures collectives contre le même débiteur en droit international des faillites,
voir M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, coll. Domat, éd. Montchrestien,
3e éd. 2011, nos 475 et s.
34. Voir règlement no 1346/2000 du 29 mai 2000, articles 3 et 27 à 37. Cf. M. Menjucq, Droit interna-
tional et européen des sociétés, op. cit., nos 518 et s.
35. Article L. 123-1-1 du Code de commerce.
40 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’INSEE qui attribue un numéro d’identification, identique à celui du RCS qui doit
figurer sur les factures et autres documents de l’entreprise ainsi que la mention
RCS suivie du nom de la ville d’immatriculation ;
– les personnes physiques ou morales ayant la qualité de commerçant doivent, en
application des articles L. 123-12 à L. 123-24 du Code de commerce, tenir une
comptabilité commerciale, sous réserve encore du statut de l’auto-entrepreneur
qui n’impose qu’une comptabilité simplifiée36, ou encore établir des factures à
leurs clients et avoir au moins un compte bancaire pour payer selon les modes
admis. Au titre de leurs obligations comptables, ils doivent procéder à l’enregistre-
ment comptable chronologique des mouvements affectant leur patrimoine,
contrôler par inventaire au moins une fois tous les douze mois la valeur des
éléments de l’actif et du passif du patrimoine de leur entreprise et établir, à la
clôture de l’exercice, au vu des enregistrements et de l’inventaire, des comptes
annuels comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe formant un
tout indissociable ; l’obligation de tenir un livre d’inventaire a, en revanche, été
supprimée par la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit
no 2011-525 du 17 mai 2011 ;
– ils doivent respecter les règlements de police administrative du commerce
propres à leur type d’activité et les règles légales ou jurisprudentielles enca-
drant ou interdisant certaines pratiques comme la revente à perte37, la vente
sans facture38 ou certains agissements comme les actes de concurrence déloyale39 ;
ils doivent particulièrement aussi respecter les obligations de transparence rela-
tives aux prix et aux conditions de vente ainsi qu’aux accords de coopération
commerciale, ces obligations étant définies aux articles L. 441-1 et suivants du
Code de commerce, modifiés en dernier lieu par la loi LME du 4 août 200840.

——
36. Article L. 123-8 du Code de commerce.
37. La revente à perte consistant selon l’article 442-2 du Code de commerce à revendre en dessous du
prix d’achat effectif est punie d’une amende de 75 000 euros. Mais pour tenir compte des « marges
arrières » souvent pratiquées dans la grande distribution, la loi no 2005-882 du 2 août 2005 a
modifié l’article 442-2 pour minorer le prix effectif d’achat du montant de l’ensemble des autres
avantages financiers consentis par le vendeur et excédant 15 %. La loi no 2008-3 du 3 janvier 2008
apporte de nouvelles modifications pour prendre en considération les autres avantages financiers
consentis par le vendeur « exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit » dont il résulte
un prix dit « trois fois net ».
38. Article L. 441-3 du Code de commerce.
39. La jurisprudence a cherché a sanctionné sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil les
actes fautifs de concurrence visant à usurper, copier ou imiter les signes ou produits de concurrents,
ou les actes de dénigrement ou ceux provoquant la désorganisation de l’entreprise adverse, notam-
ment par le débauchage du personnel, ou la désorganisation générale d’une marché. Le parasitisme
qui consiste à profiter de la notoriété d’un concurrent sans son accord constitue aussi un acte fautif
de concurrence. Pour une analyse synthétique de la notion de concurrence déloyale, voir, D. Guével,
Droit du commerce et des affaires, 3e éd., LGDJ, 2007, no 273 et s. Pour des développements plus
importants, voir F. Dekeuwer-Défossez et E. Blary-Clément, Droit commercial, Montchrestien, 9e éd.,
2007, no 530 et suivants.
40. Cf. N. Genty, D. Delesalle et E. Deberdt, « LME : l’ultime réforme des relations commerciales ? », Rev.
Lamy dr. aff., octobre 2008, p. 56 et s.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 41

2) Protection de la situation patrimoniale du commerçant


59. – Déclaration d’insaisissabilité – La loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initia-
tive économique, dont les dispositions sur ce point sont intégrées aux articles L. 526-1 à
526-3 et R. 526-1 et R. 526-2 du Code de commerce, a introduit une dérogation à la
théorie de l’unité du patrimoine et du droit de gage général des créanciers en permet-
tant aux personnes physiques immatriculées à un registre de publicité légale à caractère
professionnel (tel que le registre du commerce et des sociétés ou le répertoire des
métiers) ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante de déclarer
insaisissable ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale. Cette décla-
ration, reçue par notaire à peine de nullité, fait l’objet d’une publicité au bureau des
hypothèques et rend l’immeuble insaisissable par les créanciers dont les droits sont
nés, après la publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.
Lorsque le professionnel, comme c’est le cas pour le commerçant ou l’artisan, est imma-
triculé à un registre public, la déclaration doit y être mentionnée, sinon elle fait l’objet
d’une publication dans un journal d’annonces légales du département où est exercée
l’activité. Si le déclarant cède sa résidence principale visée dans la déclaration, le prix
obtenu demeure insaisissable à l’égard des créanciers concernés, à la condition du
remploi dans un délai d’un an de la somme pour acquérir un nouvel immeuble où est
fixée sa résidence principale.
Mais la loi LME du 4 août 2008 modifie le régime de l’insaisissabilité des biens des arti-
sans et commerçants personnes physiques. Ainsi, l’article 14 de cette loi apporte deux
modifications principales.
La première consiste dans l’extension du domaine de la déclaration d’insaisissabilité
jusque-là limitée à l’immeuble constituant la résidence principale à tous les biens
fonciers, bâtis ou non bâtis, dès lors qu’ils ne sont pas affectés à un usage profes-
sionnel. L’artisan ou le commerçant pourra donc mettre à l’abri sa résidence secondaire.
La seconde concerne la renonciation à l’insaisissabilité, l’article L. 526-3 prévoyait déjà
une telle renonciation, mais il est complété par la précision selon laquelle la renoncia-
tion peut porter sur tout ou partie des biens et peut être faite au profit d’un ou plusieurs
créanciers déterminés dans l’acte authentique de renonciation. Il est encore précisé que
lorsque le bénéficiaire de la renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se préva-
loir de la renonciation.
Le dispositif est donc favorable au commerçant (et à l’artisan) qui peut protéger ainsi
tous les biens non affectés à son exploitation, mais aussi aux créanciers qui peuvent
transmettre, en même temps que leur créance, le bénéfice de la renonciation, ce qui
accroît la liquidité des créances. Un doute avait pu naître sur l’efficacité de ce dispositif,
mais c’était sans compter sur la Cour de cassation qui à force d’étayages successifs a
transformé la déclaration d’insaisissabilité en camp retranché du débiteur41. Ainsi,
après avoir consacré l’efficacité de la déclaration d’insaisissabilité dans un arrêt du
28 juin 201142, elle s’est employée avec constance à renforcer cette institution à

——
41. Voir sur mon blog, « La déclaration d’insaisissabilité : camp retranché du débiteur », www.menjucq.fr
42. Cass. com., 28 juin 2011, no 10-15482, Ph. Pétel, JCP E 2011, 1596 ; F. Pérochon ; JCP E 2011,
1551 ; Bull. DPDE, no 328, p. 2, obs. J.-P. Rémery ; Rev. sociétés 2011, p. 526, obs. Ph. Roussel
Galle ; JCP E 2011, act. 375, Aperçu rapide, Ch. Lebel ; Fin-Langer, APC no 2011-13, comm. 203 ;
LEDEN 2011-7, no 119, obs. F.-X. Lucas ; M. Menjucq, Rev. proc. coll. 2011, repère 5.
42 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’encontre de toute action du liquidateur judiciaire d’abord par un arrêt du 13 mars


201243 puis par un dernier arrêt du 23 avril 201344. En effet, après avoir refusé, dans
l’arrêt du 13 mars 2012, au liquidateur qualité pour agir en inopposabilité d’une décla-
ration d’insaisissabilité dont la publicité était irrégulière, la Cour de cassation précise
dans l’arrêt du 23 avril 2013 qu’il n’est pas davantage recevable à exercer l’action
paulienne à l’encontre d’une déclaration d’insaisissabilité faite peu de temps avant
l’ouverture de la procédure collective. La solution du dernier arrêt ne saurait surprendre,
car elle est dans le droit fil de la décision précédente selon laquelle « le liquidateur ne
peut légalement agir que dans l’intérêt de tous les créanciers et non dans l’intérêt
personnel d’un créancier ou d’un groupe de créanciers ». Or, ainsi que l’affirme l’arrêt
du 23 avril 2013, comme les créanciers professionnels postérieurs à la déclaration
d’insaisissabilité ont seuls intérêts à voir juger que celle-ci leur est inopposable, le liqui-
dateur ne peut pas « prétendre agir dans l’intérêt collectif des créanciers » dans un tel
cas.

3) Conséquences de la situation matrimoniale du commerçant


a) Situation de l’époux ayant la qualité de commerçant
60. Si chaque époux a le droit aujourd’hui d’exercer un commerce, cela n’a pas toujours
été le cas pour la femme mariée qui a eu pendant longtemps des pouvoirs restreints et
n’a pu exercer une profession commerciale sans l’autorisation de son mari que depuis la
loi du 22 septembre 1942.
61. – Mentions au registre du commerce et des sociétés – Le fait d’être marié a eu
pendant longtemps, pour un commerçant, comme première conséquence une obliga-
tion spécifique de publicité au registre du commerce et des sociétés. Il n’a plus, depuis
le décret no 2007-750 du 9 mai 2007, à mentionner la date et le lieu de son mariage, ni
son régime matrimonial et pas davantage, comme antérieurement, s’il est marié sous
un régime de communauté, le nom de son conjoint. L’article 42, II du décret du 9 mai
2007 prévoit, à ce titre, que les greffiers des tribunaux de commerce doivent procéder,
dans un délai de dix-huit mois à compter de sa publication, à la suppression de
l’ensemble des mentions relatives à la situation matrimoniale, au conjoint et au régime
matrimonial sur le registre du commerce et des sociétés. Toutefois, si son conjoint a
opté pour le statut de conjoint collaborateur, l’article R. 123-37, 6o (dans sa rédaction
issue du décret du 9 mai 2007) impose au commerçant de déclarer dans sa demande
d’immatriculation, « les nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, date et lieu de
naissance, domicile, lorsqu’il est différent du sien, et nationalité de son conjoint ». En
outre, lors de sa demande d’immatriculation, le commerçant marié sous un régime de
communauté légale ou conventionnelle doit, en vertu de l’article L. 526-4 du Code de
commerce, justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens
communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession. Depuis l’entrée en
vigueur du décret du 9 mai 2007, cette justification s’effectue, selon
l’article R. 123-121-1 du Code de commerce, sous sa responsabilité, par un simple
dépôt de l’attestation de l’information donnée au conjoint.

——
43. Cass. com., 13 mars 2012, no 11-15.438 : D. 2012, p. 1460, note F. Marmoz et p. 2201, obs.
P.-M. Le Corre ; Rev. sociétés 2012, p. 394, obs. L.-C. Henry.
44. Cass. com., 23 avril 2013, no 12-16.035, M. Menjucq, Rev. proc. coll. 2013, repère 3.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 43

62. Les pouvoirs des époux sur le fonds de commerce dépendent de leur régime
matrimonial. S’ils sont mariés sous le régime de la séparation des biens, l’époux
commerçant peut gérer son fonds à sa guise et se trouve finalement dans la même
situation qu’un célibataire ou qu’un commerçant en concubinage désormais
défini à l’article 515-8 du Code civil. La situation est semblable si les époux sont mariés
sous le régime légal ou sous un régime communautaire, mais que le fonds appartient
en propre au conjoint.
En revanche, si le fonds de commerce est un bien commun, le conjoint commerçant
qui exerce une profession séparée peut faire des actes d’administration (actes de
gestion ordinaire tels que l’entretien, l’assurance...) et même certains actes de disposi-
tion45 qui sont des actes graves susceptibles d’entamer ou d’engager le bien ou de dimi-
nuer sa valeur. Mais les règles de la cogestion lui interdisent de vendre le fonds ou de le
donner en nantissement sans le consentement de son conjoint46.
Le conjoint engage, dans le cadre de l’exploitation du fonds, ses biens propres et les
biens communs sauf s’il s’agit d’un emprunt ou d’un cautionnement pour lesquels le
commerçant n’engage que ses biens propres et ses revenus47.
Lorsque le commerçant a conclu un pacte civil de solidarité, « PACS », et que le fonds a
été acquis après la conclusion du contrat, depuis la loi no 2006-728 du 23 juin 2006, il
n’est en indivision que si les partenaires ont choisi dans leur convention initiale ou dans
une convention modificative, de soumettre les biens qu’ils acquièrent au régime de
l’indivision48, ce qui implique, dans ce cas, le double consentement des partenaires
pour réaliser des actes de disposition sur ce bien49. En l’absence de choix de l’indivision,
le commerçant, partenaire d’un PACS, est seul propriétaire du fonds et exerce seul tous
les actes d’exploitation et de disposition.
63. À la dissolution de la communauté, le désir de réserver le fonds à l’époux exploi-
tant se trouve souvent à l’origine de ce que la pratique appelle la « clause commer-
ciale ». Selon ce type de clause, un époux (l’exploitant, le survivant, ou celui qui
apporte le fonds à la communauté) peut se faire attribuer le fonds à la dissolution de
la communauté. En l’absence de clause commerciale, l’époux exploitant conserve la
faculté de demander l’attribution préférentielle dans les termes de l’article 831 du
Code civil.
À cet égard, il faut signaler que la loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites
et moyennes entreprises a introduit un nouvel article 1387-1 dans le Code civil selon
lequel « lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par
les époux, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d’une entreprise, le
Tribunal de grande instance peut décider d’en faire supporter la charge exclusive au
conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ayant servi de fondement à
l’entreprise ».

——
45. Article 1421 du Code civil. Le commerçant peut ainsi donner le fonds en location-gérance.
46. Article 1422 du Code civil.
47. Article 1415 du Code civil.
48. Article 515-5-1 du Code civil.
49. Sous réserve de l’application de l’article 515-2-2 du Code civil qui prévoit plusieurs cas dans lesquels
le bien demeure la propriété exclusive de chaque partenaire.
44 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

L’objectif louable (?) était d’éviter que le conjoint, après divorce, ait à subir la charge du
remboursement du crédit professionnel souscrit par son ex-conjoint qui poursuivait seul
l’activité professionnelle.
Le résultat a cependant provoqué de vives réactions doctrinales50. La localisation de ces
dispositions dans le Code civil est ainsi critiquée, car conçues pour protéger les conjoints
salariés ou collaborateurs qui se sont porté cautions, elles vont en pratique s’appliquer à
tous les conjoints qui ont consenti des dettes ou des sûretés pour toute entreprise. Le
risque d’un bouleversement pour l’économie du crédit est ainsi mis en avant. Cet
article réaliserait aussi une atteinte à l’intangibilité des contrats en permettant au juge
de dégager un contractant en raison du divorce pour des motifs totalement laissés à la
libre appréciation du juge. Un auteur51 en conclut que cet article porte même atteinte
au crédit du mariage, envisageant, outre la méfiance légitime des créanciers sur l’enga-
gement du conjoint que l’aléa d’un divorce peut remettre en cause, des divorces pour
frauder les droits des créanciers en faisant échapper l’un des époux aux engagements
souscrits.

b) Situation du conjoint du commerçant participant à l’exploitation


du fonds
64. – Les trois statuts du conjoint du commerçant – Hormis la situation de
co-exploitation précédemment envisagée52, seul le conjoint exploitant a la qualité de
commerçant. Mais, se souciant de l’époux qui apporte son concours sans avoir la
qualité de commerçant, le législateur, par loi du 10 juillet 1982, a créé trois statuts
relatifs au conjoint d’artisan ou de commerçant travaillant dans l’entreprise arti-
sanale ou commerciale énoncés par l’article L. 121-4 du Code de commerce : le statut
de conjoint salarié, celui de conjoint collaborateur, et enfin le statut de conjoint associé.
Toutefois, le choix de l’un de ces statuts était facultatif, ce qui laissait place à une colla-
boration informelle du conjoint.
La loi no 2005-882 du 2 août 2005 (art. 12-I) a modifié l’article L. 121-4 en rendant obli-
gatoire le choix de l’un de ces statuts pour l’exercice d’une activité professionnelle régu-
lière. Selon l’exposé des motifs de la loi, « Les conjoints de commerçants et d’artisans
apportent pour deux tiers d’entre eux une contribution importante au fonctionnement
de l’entreprise. Leurs droits à la retraite sont cependant très réduits en cas de séparation
ou de décès lorsqu’ils ne sont pas salariés ou associés. Dans certains cas, ils n’ont pas la
possibilité de se former ou de faire valider leurs acquis issus de l’expérience. Les disposi-
tions de ce projet de loi sont destinées à combler ces lacunes. »
Dans le premier cas, le conjoint-salarié travaille dans l’entreprise commerciale à titre
professionnel et habituel et il est réputé être subordonné à son conjoint ; il perçoit une
rémunération sous forme de salaire au moins égal au SMIC et se trouve soumis au
régime général de la sécurité sociale. Il tient ses pouvoirs d’action du mandat de son
époux-employeur qui est seul engagé par les actes ainsi accomplis en son nom.

——
50. Voir V. Larribau-Terneyre, Dr. Famille 2005, étude 21 ; S. Piedelièvre, D. 2005, p. 2138 ; T. Revet,
Dr. et patr., novembre 2005, p. 91.
51. V. Larribau-Terneyre, article précité.
52. Supra no 40.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 45

Dans le second cas, le statut de conjoint-associé permet à deux époux d’apporter des
biens de la communauté (en l’occurrence le fonds de commerce) à une société, quelle
que soit sa forme, dont ils seront éventuellement les seuls associés. La loi du 10 juillet
1982, dans le même sens, oblige l’époux qui apporte à une société un bien commun
d’en avertir son conjoint, celui-ci ayant le droit de revendiquer la qualité d’associé pour
la moitié des parts souscrites.
Enfin, dans le cas du conjoint collaborateur, celui-ci est inscrit au registre du
commerce et des sociétés, mais n’a pas la qualité de commerçant. Ce statut présente
l’intérêt de protéger le patrimoine propre et les gains et salaires du conjoint collabora-
teur puisqu’en vertu de l’article L. 121-6 du Code de commerce, il est présumé avoir
reçu mandat du chef d’entreprise pour les actes d’administration concernant les
besoins du fonds de commerce et n’est donc pas personnellement engagé par ces
actes.
Il faut remarquer que l’article 16 de la loi LME du 4 août 2008 a créé un nouvel
article L. 121-8 qui prévoit que la section du Code de commerce consacrée aux statuts
du conjoint de commerçant ou de l’artisan (articles L. 121-4 à L. 121-8) « est également
applicable aux personnes qui sont liées au chef d’entreprise par un pacte civil de solida-
rité ». Les trois statuts de conjoint collaborateur, conjoint salarié ou de conjoint
associé sont donc désormais ouverts aux partenaires d’un PACS.
65. Quel que soit le statut choisi, l’article L. 121-5 du Code de commerce apporte une
garantie supplémentaire au conjoint (ou au partenaire d’un PACS) qui participe à
l’exploitation du fonds commun, aux côtés de son conjoint commerçant. En effet, ce
texte impose à l’époux commerçant, à peine de nullité invocable par l’époux qui
travaille à l’exploitation, qu’il obtienne le consentement de son époux non commerçant
exprès pour les aliénations (vente, transmission à titre gratuit) et la constitution de droits
réels (principaux et accessoires) se rapportant non seulement au fonds, mais aussi aux
éléments nécessaires par leur importance ou leur nature à l’exploitation du fonds.
L’époux commerçant ne peut pas davantage, sans le consentement de son conjoint,
donner le fonds de commerce à bail (ce qui exclut la mise en location-gérance) ni perce-
voir les sommes d’argent provenant des opérations précitées. La nullité peut être invo-
quée pendant deux ans à partir du moment où l’époux a eu connaissance de l’acte ou
de la dissolution de la communauté.
66. – Publicité de l’option – L’option obligatoire pour l’un des trois statuts doit faire
l’objet d’une déclaration auprès du Centre de formalité des entreprises (CFE) par le
conjoint ou le partenaire d’un PACS. En cas de début d’activité, la déclaration de
l’option choisie doit être formulée dans le dossier unique de déclaration de création
d’activité.
Lorsque les conditions du nouveau statut de conjoint collaborateur :
– sont réunies en cours d’activité, une déclaration modificative portant mention de
l’exercice de l’activité professionnelle régulière doit être déposée dans les deux
mois ;
– cessent d’être remplies, une déclaration de radiation du conjoint collaborateur doit
être déposée dans les deux mois.
Le conjoint du gérant associé unique ou du gérant associé majoritaire d’une société à
responsabilité limitée ou d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée fait
46 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’objet d’une mention au registre du commerce et des sociétés dans les conditions défi-
nies par le décret no 2006-966 du 1er août 2006 relatif au conjoint collaborateur.
67. – Définition du conjoint collaborateur – La loi du 2 août 2005 a apporté des
modifications à ce statut, mais la plupart de ces modifications ont été précisées par le
décret no 2006-966 du 1er août 2006, inséré aux articles R. 121-1 à R. 121-5 du Code
de commerce. Une circulaire administrative du 12 novembre 2007 a aussi apporté des
indications sur le statut du conjoint collaborateur53.
« Est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint d’un chef d’une entreprise
commerciale, artisanale ou libérale, qui exerce une activité professionnelle régulière
dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au
sens de l’article 1832 du Code civil »54.
Peuvent opter pour ce statut les personnes :
– qui sont mariées avec le chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale :
est donc exclu du statut de conjoint collaborateur, le concubin qui peut être en
revanche salarié ou associé du commerçant ; depuis la loi LME du 4 août 2008, le
partenaire lié au chef d’entreprise par un Pacs peut aussi bénéficier du statut de
conjoint collaborateur ;
– qui exercent leur activité professionnelle dans l’entreprise familiale sans être
rémunérées ;
– qui, de manière régulière – la régularité étant définie, par l’article R. 121-1, négati-
vement par la présomption (irréfragable ou simple ?) –, n’exercent pas dans l’entre-
prise une activité régulière : « les conjoints qui exercent à l’extérieur de l’entreprise
une activité salariée d’une durée au moins égale à la moitié de la durée légale du
travail, ou une activité non salariée » ;
– qui n’ont pas la qualité d’associé.
C’est surtout la condition de régularité qui retient l’attention tant sa détermination est
surprenante. Elle ne repose effectivement pas sur le volume de travail du conjoint au
sein de l’entreprise, mais sur un mi-temps salarié ou une activité non salariée quelle
que soit son importance réalisée à l’extérieur. Est-ce qu’un bénévolat dans une associa-
tion de loisir ou caritative constitue une telle activité non salariée exclusive du statut de
conjoint collaborateur ?55 La question mérite d’être posée et ce faisant démontre les
lacunes du décret.
En cas d’exploitation du fonds en société, le statut de conjoint collaborateur n’est auto-
risé qu’à l’égard du conjoint (L. 121-4, II) :
– du gérant associé unique d’une EURL ;
– du gérant majoritaire d’une SARL ou d’une SELARL (société d’exercice libéral à
responsabilité limitée) ;
– à la condition que l’effectif de l’entreprise n’excède pas 20 salariés ; il est à noter
que lorsque, sur une période de vingt-quatre mois consécutifs, l’effectif salarié
dépasse le seuil des 20 salariés, le chef d’entreprise doit, dans les deux mois,
demander la radiation de la mention du conjoint collaborateur.

——
53. Circ. RSI no 2007-138, 12 novembre 2007, D. O. Actualités 43-2007 ; JCP E 2008, 1101.
54. Article R. 121-1 du Code de commerce.
55. Voir H. Lécuyer, Dr. et patr. 2006, étude 20.
CHAPITRE 1 – Le commerçant 47

Le choix effectué en faveur du statut de conjoint collaborateur est porté à la connais-


sance des associés lors de la première assemblée qui suit la mention de ce statut au
Registre du commerce et des sociétés (L. 121-4, II al. 2). Il est donc interdit dans les
SARL dont l’autre conjoint est gérant associé minoritaire, dans les sociétés anonymes,
les SAS et SASU (qui sont des SAS unipersonnelles) et dans les sociétés de personnes.
Dans toutes ces sociétés, le conjoint ne peut être qu’associé ou salarié. Cette limitation
du champ d’application du statut de conjoint collaborateur résulte de l’objectif du
gouvernement qui est de réserver le statut du conjoint collaborateur aux petites sociétés
n’ayant pas les moyens financiers de donner au conjoint du chef d’entreprise un statut
salarié, compte tenu du coût des charges sociales notamment.
68. – Protection du conjoint collaborateur – Un article L. 121-7 est ajouté par la loi
du 2 août 2005 qui précise l’article L. 121-6. Selon ce texte, « dans les rapports avec les
tiers, les actes de gestion et d’administration accomplis pour les besoins de l’entreprise
par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise et
n’entraînent à la charge du collaborateur aucune obligation personnelle ». En consé-
quence, le conjoint collaborateur et depuis la loi LME du 4 août 2008, le partenaire lié
au chef d’entreprise par un Pacs, ne sont pas engagés par lesdits actes, même ceux qui
excéderaient le mandat, puisqu’il est réputé avoir reçu du chef d’entreprise. Ainsi, sont
protégés les biens propres de l’époux commun en biens ou marié sous le régime de la
séparation de biens comme les biens du partenaire lié au chef d’entreprise. En
revanche, ce cadre ne couvre pas les actes de dispositions que le conjoint collaborateur
pourrait conclure, même pour les besoins de l’entreprise.
69. – Droits sociaux du conjoint collaborateur – Le conjoint collaborateur doit être
affilié personnellement auprès du régime d’assurance vieillesse dont relève le chef
d’entreprise. Il peut aussi, de même que le conjoint salarié, participer au plan d’épargne
d’entreprise et bénéficier de la formation professionnelle continue, y compris de l’aide
d’État pour assurer son remplacement au sein de l’entreprise lorsqu’il est en formation.
CHAPITRE 2
Les professionnels
auxiliaires du commerçant

70. Pour l’exercice de l’activité commerciale, il peut être nécessaire que le commerçant
obtienne le concours d’autres professionnels, ceux-ci étant soit ses subordonnées (1),
soit des intermédiaires indépendants (2).

1 • LES PROFESSIONNELS SUBORDONNÉS


71. L’exercice de l’activité commerciale se réalise en grande partie grâce à des profes-
sionnels liés au commerçant par un contrat de travail qui exercent leur prestation de
travail, soit dans les locaux de l’entreprise où viennent se servir les clients (par exemple,
les « vendeurs » et « vendeuses » des magasins), soit à l’extérieur (par exemple, les tour-
nées effectuées par les représentants salariés).
L’entreprise peut, d’ailleurs, avoir des établissements de vente décentralisés qui, bien
que jouissant d’une certaine autonomie de gestion, ne sont que ses prolongements.
Les gérants de succursales, sans être toujours des salariés, se trouvent fréquemment
dans une situation contractuelle « mixte » largement teintée de subordination, qui
rend délicate la qualification du contrat les liant à l’entreprise.
Parmi les salariés intervenant dans la distribution des produits, il convient donc de
distinguer :
– les salariés de droit commun qui ne présentent pas de particularité en l’espèce et
dont l’étude relève du droit du travail ;
– les représentants de commerce, qui jouissent d’une grande autonomie dans l’exer-
cice de leurs fonctions (A) ;
– les gérants de succursale, salariés ou mandataires (B).

A - Les représentants de commerce (VRP)

1) Définition
72. – « Voyageur-représentant-placier » – Les représentants de commerce sont
généralement désignés par les initiales « VRP » qui correspondent à
« voyageur-représentant-placier ».
50 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Les conditions d’exercice de leur activité confèrent à leur statut une certaine ambiguïté.
En effet, ils travaillent à l’extérieur de l’entreprise, en conservant leur autonomie, mais
sont tout de même considérés comme des salariés. Ce sont des salariés même s’il
n’existe pas, entre leur employeur et eux, ce lien de subordination qui est la caractéris-
tique essentielle du contrat de travail. Ainsi, l’absence de lien de subordination entre les
parties n’est pas à elle seule exclusive du statut légal de VRP selon la Cour de cassation1.
L’existence d’un lien de subordination ne saurait pour autant exclure le statut de VRP,
surtout lorsque l’exercice du pouvoir hiérarchique se limite à exiger un nombre de visites
ainsi qu’à effectuer et à contrôler le respect de cette exigence. Ils prennent les ordres de
la clientèle au nom et pour le compte de l’entreprise qu’ils représentent, mais bénéfi-
cient cependant d’un droit sur cette clientèle, qui ne leur appartient pas, mais qu’ils
ont contribué à créer.
73. – Champ d’application du statut de VRP – Le statut de VRP s’applique aux seules
personnes physiques qui recherchent la clientèle en vue de prendre des commandes et
de transmettre ces ordres à l’entreprise pour laquelle ils travaillent. Ainsi, les salariés qui
procèdent à des « cercles de vente », peuvent bénéficier du statut. En revanche, lors-
qu’un salarié ne prospecte pas la clientèle dans le but de prendre des commandes, il
ne peut pas prétendre au bénéfice du statut de VRP.
Ainsi, est exclu du champ d’application du statut le professionnel qui se borne à faire
des démonstrations sur les produits à vendre, dès lors qu’il « ne conclut pas lui-même
les ventes, les commandes étant passées directement par les clients auprès d’un
service central de la société »2. Ne bénéficient pas, non plus, du statut de VRP, les repré-
sentants dont la fonction est de présenter les produits à la clientèle3. Sont également
exclus du bénéfice du statut de VRP les représentants qui se bornent à opérer des
démarches auprès de la clientèle sans prendre de commandes4. Enfin, le statut de VRP
n’est pas applicable aux salariés dont la fonction est de regrouper les ordres déjà
recueillis par des vendeurs, ou de coordonner l’action des revendeurs ou encore de
recruter des vendeurs.

2) Conditions d’application du statut


a) Caractères habituel et exclusif de l’activité
74. Le statut de VRP est régi par les articles L. 7313-1 et suivants du Code du travail. Le
VRP doit se livrer de manière habituelle à l’exercice de sa profession. Le représentant
doit en outre exercer son activité de manière exclusive.
Il ne peut donc bénéficier du statut de VRP s’il exerce une activité commerciale pour son
compte personnel.
La loi admet une exception au principe de l’exercice exclusif de la représentation, lors-
qu’elle dispose que le statut de VRP s’applique « aux employés qui, conjointement à

——
1. Cass. soc., 13 janvier 2009, (pourvoi no 08-40.157), JCP entreprise, 2009, no 7, 12 février, droit social,
p. 46.
2. « délégué technico-commercial », Cass. soc., 4 févr. 1976, Bull. civ. V, no 75, p. 62.
3. « visiteurs médicaux », Cass. soc., 10 juill. 1959, D. 1959, jur., p. 396 ; « présentatrice de collection »,
Cass. soc., 19 oct. 1972, D. 1973, jur., p. 14.
4. « inspecteur des ventes », Cass. soc., 9 janv. 1974, Bull. civ. V, no 32, p. 29 ; « directeurs commer-
ciaux », Cass. soc., 14 oct. 1970, D. 1971, jur., p. 9.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 51

l’exercice effectif et habituel de la représentation, ont accepté de se livrer à d’autres


activités, quelle qu’en soit la nature, pourvu qu’ils les exercent pour le compte d’un ou
plusieurs de leurs employeurs »5. Ainsi, le représentant peut exercer une activité annexe
pour le compte de son ou de ses employeurs sans perdre le bénéfice du statut dans la
mesure où l’activité de représentation conserve son caractère habituel et effectif6.
Le VRP peut en outre exercer son activité de représentation pour plusieurs employeurs,
sans violer la règle de l’exercice exclusif de la représentation puisqu’il s’agit de la même
activité. Le statut est en effet applicable aux représentants qui « travaillent pour le
compte d’un ou plusieurs employeurs »7. Dans ce cas, le VRP est dit « multicartes ».
Cette expression est en fait obsolète depuis l’ordonnance no 2004-279 du 25 mars
2004 qui a abrogé l’article L. 751-13 ancien du Code du travail qui faisait obligation
au VRP de détenir une carte d’identité professionnelle de représentant.

b) Contenu obligatoire du statut


75. Pour que le statut de VRP soit applicable il faut que l’accord conclu entre
l’employeur et le représentant précise la nature des opérations à effectuer, le secteur
d’activité et le taux de la rémunération.
76. – Attribution d’un secteur de prospection – Il faut donc que l’employeur
attribue un secteur géographique précis de prospection ou une clientèle déterminée à
visiter. La Cour de cassation8 a ainsi affirmé que « le secteur géographique étant une
condition d’application du statut du VRP, sa détermination dans le contrat constitue
un élément nécessaire que l’employeur ne peut modifier unilatéralement ».
Le représentant doit bénéficier d’une certaine exclusivité de représentation dans le
secteur qui lui est attribué ou à l’égard de la clientèle à visiter, sans quoi il ne saurait
faire valoir ses droits au développement de cette clientèle. Cependant, il n’est pas
contesté que l’employeur peut se réserver la possibilité de traiter directement avec
certains clients, ou prévoir la possibilité de faire visiter le secteur par un autre représen-
tant en cas d’empêchement du titulaire du secteur.
77. – Rémunération – L’employeur doit verser au VRP une rémunération qui peut être,
soit fixe, soit sous forme de commission ou enfin qui peut combiner ces deux modes de
rémunération, le contrat de travail devant préciser les modalités de rémunération rete-
nues. Ainsi, lorsque le contrat de travail ne comporte pas de quota maximum de chiffre
d’affaires à ne pas dépasser, mais que ce quota résulte d’une directive de l’employeur,
le VRP qui ne respecterait pas cette limite ne pourrait pas être licencié pour faute, car
selon la Cour de cassation9 « le mode de rémunération d’un salarié constituant un
élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, l’instauration
d’un quota maximum non prévu dans le contrat de travail était de nature à avoir une
incidence sur la rémunération du salarié et constituait une modification du contrat de
travail ».

——
5. Article L. 7311-2, C. trav. ; CA Paris, 26 oct. 1995, D. 1995, I. R., p. 252.
6. Rép. min. no 74809, JOANQ 9 déc. 1985, p. 5664.
7. Article L. 7311-1 du Code du travail.
8. Cass. soc., 23 janvier 2001, JCP 2001, IV, 1506.
9. Cass. soc., 18 juillet 2000, Rev. Lamy dr. aff., novembre 2000, no 2031.
52 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

À défaut de précision par le contrat, l’accord national interprofessionnel des VRP prévoit
un minimum garanti pour le VRP exclusif employé à temps plein. La Chambre sociale de
la Cour de cassation10 a par ailleurs étendu ce minimum au VRP engagé en qualité de
représentant exclusif à temps partiel et a limité, dans ce cas, la portée de l’exclusivité
d’activité. En effet, la Cour de cassation a posé le principe valable pour tous les salariés
que « la clause par laquelle un salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à
un employeur porte atteinte à la liberté du travail » étant de valeur constitutionnelle, de
sorte « qu’elle n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légi-
times de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et
proportionnée au but recherché ». Elle en déduit que la clause par laquelle un salarié
s’engage à travailler pour un employeur à titre exclusif et à temps partiel « ne peut lui
être opposée et lui interdire de se consacrer à temps complet à son activité profession-
nelle » et que s’agissant d’un VRP, « s’il est engagé à titre exclusif, il ne peut se voir
opposer de travailler à temps partiel et a droit à la rémunération minimale forfaitaire
prévue par l’article 5 de l’accord national interprofessionnel des VRP ».
78. – Droit à une indemnité de clientèle – Une particularité du statut de VRP réside
dans le droit que lui accorde l’article L. 7313-13 du Code du travail de bénéficier d’une
indemnité de clientèle. En effet, cet article prévoit qu’en cas « de rupture du contrat de
travail à durée indéterminée par l’employeur, en l’absence de faute grave, le voyageur,
représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnelle-
ment dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou déve-
loppée par lui ». La valeur de la clientèle qu’il a apportée, créée ou développée est en
outre cessible par le VRP d’une part, s’il renonce à percevoir l’indemnité de clientèle à
laquelle il peut prétendre et d’autre part si l’employeur a donné son accord à ladite
cession11.

B - Le gérant de succursale
79. – Définition de la succursale – La succursale est un établissement dépendant de
l’établissement principal, mais jouissant d’une certaine autonomie d’organisation ; la
succursale n’a pas de personnalité juridique propre.
Dans les entreprises qui ont des succursales multiples, chaque établissement est dirigé
par un gérant qui est soit un gérant mandataire lorsque la conduite de l’exploitation
peut lui être confiée en vertu d’un contrat de mandat, soit un gérant salarié. Dans les
deux cas, le gérant n’est pas commerçant puisqu’il agit pour le compte d’autrui.
Il en résulte que le contrat de gérance est un acte mixte passé entre le propriétaire, le
commerçant, et le gérant non commerçant.

1) Le gérant salarié
80. Le gérant salarié doit gérer la succursale conformément aux ordres et instructions
de l’employeur. Il ne saurait, sans l’autorisation de ce dernier, se substituer qui que ce
soit dans l’accomplissement de cette tâche, le contrat de travail étant conclu intuitu

——
10. Cass. soc., 11 juillet 2000, Rev. Lamy, novembre 2000, no 2030.
11. Cass. soc., 17 décembre 2002, pourvoi no 01-01188.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 53

personae. Le propriétaire du fonds supporte seul les risques de l’exploitation. Il ne peut


se retourner contre le gérant que si ce dernier a commis des fautes graves dans la
gestion, ou n’a pas exécuté les instructions qui lui étaient données. À l’égard des tiers,
il est seul responsable sur le fondement de l’article 1384 alinéa 5 du Code civil des
fautes délictuelles ou quasi délictuelles commises par le gérant dans l’exploitation du
fonds. L’arrêt Castedoat12 a affirmé ainsi que le préposé n’est pas responsable à
l’égard des tiers sur le fondement de l’article 1382 du Code civil pour l’acte accompli
« sans excéder les limites de la mission dont l’a chargé son commettant ». Mais l’arrêt
Cousin n’a pas étendu cette irresponsabilité civile personnelle au préposé qui commet
une infraction pénale13.

2) Le gérant succursaliste
81. Le gérant non salarié ou mandataire, aussi appelé gérant succursaliste, est
connu depuis fort longtemps de la pratique, notamment dans certains secteurs d’acti-
vité comme l’hôtellerie. Ce statut relevait du droit commun des contrats. Le gérant
mandataire agit au nom et pour le compte du propriétaire du fonds sans être lié à ce
dernier par un contrat de travail, mais par un contrat de mandat. En sa qualité de
mandataire, le gérant doit exploiter le fonds de commerce en suivant les indications
fournies par le propriétaire et dans le cadre des pouvoirs que celui-ci lui a confiés.
La qualité de mandataire rémunéré impose au gérant une responsabilité plus rigou-
reuse que celle pesant sur le mandataire bénévole, conformément aux dispositions de
l’article 1992 du Code civil. Le gérant serait ainsi responsable s’il compromettait l’exploi-
tation du fonds en contractant des engagements ne relevant pas de la gestion normale
du fonds : emprunt excessif ; nantissement du fonds ; cautionnement consenti au nom
du propriétaire, ou s’il violait les instructions du mandant.
Le gérant mandataire bénéficie effectivement d’une assez grande indépendance dans
la gestion de l’établissement : il peut ainsi embaucher du personnel à ses frais et sous
son entière responsabilité14. Le gérant non salarié est généralement rémunéré par un
pourcentage des ventes et profite des avantages sociaux des salariés bien qu’il n’ait
pas cette qualité (lois du 21 mars 1941 et du 3 juillet 1943).
La loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises a
cherché à donner un cadre juridique plus précis au gérant mandataire en lui consa-
crant un nouveau chapitre du Code de commerce composé des articles L. 146-1 à
L. 146-4. Une plus grande précision encore aurait été appréciable pour éviter le conten-
tieux relatif à la requalification du gérant-mandataire en salarié15.
Le gérant mandataire peut être une personne physique ou morale immatriculée qui,
dans le cadre d’un contrat conclu avec le mandant, gère un ou plusieurs fonds éven-
tuellement en réseau pour le compte dudit mandant qui en reste propriétaire
et supporte les risques d’exploitation. Il dispose d’une certaine latitude puisque dans le

——
12. Cass. Ass. plén., 25 février 2000, RTD civ. 2000, p. 582, obs. Jourdain ; JCP éd. G, I, 241, no 16, obs.
Viney.
13. Cass. Ass. plén., 14 décembre 2001, pourvoi no 00-82066, RTD civ. 2002, p. 108, obs. P. Jourdain.
14. Cass. soc., 15 mai 1952, D. 1953, p. 4.
15. Voir F. Dekeuwer-Défossez et E. Blary-Clément, Droit commercial, Montchrestien, 9e éd., 2007,
no 270.
54 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

cadre tracé par le propriétaire du fonds, il peut embaucher du personnel, fixer les condi-
tions de travail, substituer des remplaçants... Une information précontractuelle déter-
minée par l’article D. 146-1 du Code de commerce doit être fournie au gérant afin de
lui permettre de s’engager en connaissance de cause.
Le gérant-mandataire est immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou au
répertoire des métiers et le contrat fait l’objet d’une publication dans un journal
d’annonces légales.
Il perçoit une commission proportionnelle qui, en cas de gestion de fonds en réseau par
plusieurs gérants, comporte un montant minimum garanti à déterminer dans un
accord-cadre conclu entre le mandant et les gérants mandataires16.
Le contrat de gérance peut prendre fin à tout moment dans les conditions fixées par les
parties. Toutefois, en cas de résiliation du contrat par le mandant, sauf faute grave
imputable au gérant, le mandant doit verser au gérant une indemnité au moins égale
au montant des commissions acquises ou à la commission minimale garantie prévue à
l’article L. 146-3, pendant les six derniers mois précédant la résiliation du contrat ou
pendant l’exécution du contrat, si celle-ci a duré moins de six mois, sauf disposition
contractuelle plus favorable au gérant.

2 • LES INTERMÉDIAIRES INDÉPENDANTS


82. Dans le cadre de son activité commerciale, le commerçant peut aussi solliciter le
concours de professionnels qui sont des intermédiaires indépendants. On distingue
ainsi, l’agent commercial (A), le commissionnaire (B), et le courtier (C).

A - L’agent commercial
1) Définition
83. Selon l’article L. 134-1 du Code de commerce, « L’agent commercial est un manda-
taire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de
services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure
des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour
le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commer-
ciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale ».
La législation sur l’agent commercial trouve son fondement dans le décret du
23 décembre 1958, mais surtout dans la loi no 91-593 du 25 juin 1991, qui a transposé
en droit français la directive du Conseil des communautés européennes no 86/853 du
18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des États membres concernant
les agents commerciaux indépendants, mais a été abrogée à la suite de l’intégration de
ses dispositions dans le Code de commerce aux articles L. 134-1 à L. 134-17 complétés

——
16. À défaut, l’article L. 146-3 du Code de commerce prévoit que la détermination de la commission
minimale garantie est faite par le ministre chargé des PME.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 55

par les articles R. 134-1 à R. 134-17. L’agent commercial demeure un mandataire


chargé de conclure des contrats « au nom et pour le compte de producteurs, d’indus-
triels et de commerçants » ; « ou d’autres agents commerciaux » précisant ainsi que le
statut d’agent commercial peut s’appliquer aux sous-agents. Il convient de distinguer
l’agent commercial, de l’agent d’affaires visé par l’article L. 110-1, 6o du Code de
commerce qui a pour fonction de gérer les affaires d’autrui, ce qui va du recouvrement
de créances à la fourniture de renseignements tel que le font les agences de voyages ou
les généalogistes.
La liste des contrats que l’agent commercial est chargé de conclure est, dans
l’article L. 134-1 du Code de commerce, inchangée par rapport à celle qui figurait
dans l’ancien décret no 58-1345 du 23 décembre 1958 : « contrats de vente, d’achat,
de location ou de prestations de services ». Ainsi, le Code de commerce reste-t-il fidèle
à la définition française de l’agent commercial, plus large que la définition communau-
taire : la directive limitant en effet les fonctions de l’agent à « la vente ou l’achat de
marchandises ».
84. – Statut des agents immobiliers – Néanmoins, le contrat conclu par un agent
commercial a pu être requalifié et soumis à l’application de la loi no 70-9 du 2 janvier
1970, dite loi « Hoguet » sur le statut d’agent immobilier17, d’ordre public, s’il concer-
nait des activités visées par cette loi et s’il contenait des modalités aussi prévues par
cette même loi18. Cette requalification n’est plus envisageable depuis la loi
no 2006-872 du 13 juillet 2006 portant modification de l’article 4 de la loi « Hoguet »
qui a étendu le statut des agents commerciaux des articles L. 134-1 et suivants aux
négociateurs immobiliers non salariés. Une réponse ministérielle a précisé que cette loi
déroge implicitement, mais nécessairement à l’alinéa 2 de l’article L. 134-1 qui faisait
auparavant obstacle à ce que ces négociateurs puissent exercer sous le statut d’agent
commercial. Ce statut, appliqué aux négociateurs immobiliers, doit toutefois se
combiner avec les règles propres à cette activité telle l’impossibilité d’exercer l’activité
de négociateur sous une forme sociétaire19.
85. – Mandataire, personne physique ou morale – Enfin, la définition de l’agent
commercial donnée par le Code de commerce contient une précision qui faisait défaut
dans la réglementation antérieure : l’agent commercial « peut être une personne
physique ou une personne morale ».
L’agent commercial, selon la définition légale, est un mandataire qui traite avec la clien-
tèle au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels ou de commerçants. Il se
différencie en cela du commissionnaire qui agit en son nom propre.
L’agent commercial recherche et visite des clients auxquels il propose les produits fabri-
qués ou négociés par son mandant et/ou les prestations de services offertes par ce
dernier.

——
17. Le décret no 2010-1707 du 30 décembre 2010 a modifié le décret no 72-678 du 20 juillet 1972 fixant
les conditions d’application de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice
des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et fonds de commerce.
18. Cass. com., 7 juillet 2004, D. 2004, AJ, p. 2230, note Y. Rouquet.
19. Rép. min. no 25009, JO Sénat Q 14 décembre 2006, p. 3113, D. 2007, p. 9 ; Rev. Lamy dr. aff.,
février 2007, p. 23, obs. Lefèvre.
56 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Cette prospection se traduit soit par des « prises d’ordre » ou des « prises de
commandes » au nom et pour le compte du mandant, soit par la conclusion de contrats
de vente, d’achat ou de prestation de services au nom et pour le compte du mandant.
L’intermédiaire qui reçoit les commandes des clients et qui perçoit une commission sur
les ventes réalisées est un agent commercial. Il doit disposer, de façon permanente,
d’un pouvoir de négocier au nom et pour le compte de son mandant20.
Il existe des agents commerciaux soumis à des règles particulières tels que l’agent
« général » d’assurances.
86. – Nature du mandat d’agent commercial – Quant à la nature civile ou commer-
ciale du mandat d’agent commercial, la Cour de cassation ayant nettement affirmé que
« le mandat d’agent commercial a par lui-même un caractère civil pour le mandataire,
celui-ci agissant au nom et pour le compte du mandant »21, et précisé, dans une autre
espèce, que « ... le contrat d’agent commercial est un contrat de mandat, de nature
civile, puisqu’il ne comporte aucun acte de commerce passé au nom de l’agent et
diffère du contrat de courtage, commercial par détermination de la loi... »22. L’agent
commercial est donc un mandataire civil et n’est pas commerçant.

2) Conditions requises
a) Indépendance de l’agent commercial
87. L’agent commercial doit accomplir son activité de façon permanente et exécuter
son mandat en bon professionnel selon le Code de commerce.
L’article L. 134-1 alinéa 1er du Code de commerce ajoute que le mandataire doit agir « à
titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services ».
De même, l’agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de
nouveaux mandants, sauf s’il s’agit d’une entreprise concurrente de celle de l’un de
ses mandants selon l’article L. 134-3, où il doit dans ce dernier obtenir nécessairement
l’accord du mandant concerné.
Ce critère d’indépendance permet de distinguer l’agent commercial et le VRP qui est lié,
lui, par un contrat de travail. Ainsi, il appartient aux juges du fond d’apprécier les
éléments de fait qui permettent d’établir cette distinction, les indices tirés de la liberté
d’organisation de l’activité permettant d’exclure la qualité de VRP23. Par exemple, dès
lors qu’il est constaté que l’intermédiaire ne dispose pas, de façon permanente, d’un
pouvoir de négocier des contrats au nom et pour le compte de son mandant, il ne
peut avoir la qualité d’agent commercial selon la Cour de cassation24. Lorsque le statut
lui est reconnu, l’agent commercial, à la différence du VRP, peut employer des
sous-agents rémunérés par lui. Il est, par ailleurs, loisible à l’agent commercial de repré-
senter d’autres entreprises ; il peut également effectuer des opérations commerciales
pour son propre compte. L’agent commercial peut aussi exercer son activité dans le
cadre d’une EIRL25.

——
20. Cass. com., 27 avril 2011, pourvoi no 10-14851.
21. Cass. com., 29 oct. 1979, no 75-14.226, D. 1980, jur., p. 69, JCP éd. G 1981, II, no 19591.
22. Cass. com., 28 oct. 1980, D. 1981, I. R., p. 169.
23. Cass. soc., 5 janv. 1990, Bull. civ. V, no 7, p. 5, RTD com. 1990, p. 463, obs. B. Bouloc.
24. Cass. com., 27 avr. 2011, pourvoi no 10-14851.
25. Rép. Min. no 87875, JOAN Q 21 décembre 2010, p .13811.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 57

b) Absence de condition de forme


88. – Immatriculation des agents commerciaux – Selon l’article R. 134-6, les agents
commerciaux « doivent, avant de commencer l’exercice de leurs activités, se faire imma-
triculer sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort
duquel ils sont domiciliés ». À l’occasion de la demande d’immatriculation, la personne
physique doit faire, le cas échéant, une déclaration relative à l’information de son
conjoint marié sous un régime communautaire et à l’insaisissabilité de sa résidence prin-
cipale26. Toutefois, l’immatriculation n’est pas une condition de validité du statut
d’agent commercial, mais seulement une mesure de police administrative. En consé-
quence, l’immatriculation n’est pas une condition de l’application du statut de l’agent
commercial. La Cour de justice des communautés européennes a rappelé ce principe,
dans un arrêt du 13 juillet 200027, en déclarant contraire à la directive du 18 décembre
1986 le texte national subordonnant la validité d’un contrat d’agence à l’inscription de
l’agent sur un registre spécial. La Cour de justice des communautés européennes a
complété sa position en précisant, dans une décision du 6 mars 200328, que si la direc-
tive de 1986 ne s’oppose pas à ce que les États entretiennent des registres dans lesquels
les agents commerciaux doivent ou peuvent s’inscrire, c’est à la condition que les consé-
quences de la non-inscription ne portent pas atteinte à la protection que la directive
accorde aux agents commerciaux dans leurs relations avec leurs commettants. Tirant
toutes les conséquences de cette jurisprudence la Cour de cassation a posé le principe
que l’article 1er la loi du 25 juin 1991 (devenu l’article L. 134-1 du Code de commerce)
ne subordonne pas l’application du statut des agents commerciaux à l’inscription sur le
registre spécial qui est une simple mesure de police professionnelle29. La Cour de cassa-
tion en avait aussi précédemment déduit que le défaut d’immatriculation ne pouvait
pas constituer une faute grave au sens de l’article L. 134-13 du Code de commerce,
sauf à démontrer que ce défaut a eu une incidence sur les rapports de droit privé
entre l’agent et le mandant30.
Il n’y a donc en principe aucune condition de forme pour bénéficier du statut d’agent
commercial. Toutefois, la Cour de cassation31 a considéré que l’article L. 134-16 qui
répute non écrite toute clause contraire à certaines dispositions du statut des agents
commerciaux, n’interdit pas aux parties de subordonner la prise d’effet du contrat
d’agence commercial à l’immatriculation de l’agent sur le registre spécial. En dernier
lieu, le décret no 2010-1310 du 2 novembre 2010 a simplifié le régime d’immatricula-
tion des agents commerciaux établis en France prévu par les articles R. 134-6 et suivants
du Code de commerce en supprimant le caractère temporaire de cette immatriculation.
En outre, ce décret dispense de l’immatriculation les agents commerciaux étrangers
n’effectuant sur le territoire français que des prestations temporaires et occasionnelles
dès lors qu’ils ne disposent en France d’aucun établissement.

——
26. Article R. 134-5 du Code de commerce.
27. Revue Lamy dr. aff., novembre 2000, no 2032.
28. CJCE, 6 mars 2003, Europe 2003, no 173.
29. Cass. com., 7 juillet 2004, D. 2004, AJ, p. 2228 ; JCP E 2005, no 21, p. 850, note Rouquié ; RTD com.
2005, p. 409, obs. B. Bouloc.
30. Cass. com., 15 octobre 2002, contrat, conc., conso. 2003, no 19, obs. L. Leveneur.
31. Cass. com., 8 juillet 2003, D. 2004, AJ, p. 2234, obs. Chevrier ; JCP E 2004, no 11, p. 422, obs.
Grignon ; RTD com. 2004, p. 364, obs. Bouloc.
58 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

3) Contenu du statut d’agent commercial


89. Le mandat de l’agent commercial est un mandat d’intérêt commun selon
l’article L. 134-4 alinéa 1er, car le mandant et l’agent commercial ont le même but :
développer une clientèle qui profite à chacun d’eux. Cette qualification explique le
régime de la rémunération de l’agent commercial ainsi que l’indemnité dont il bénéficie
lors de la cessation du contrat.

a) Rémunération
90. – Droit à une commission – L’agent doit être rémunéré sous forme d’une commis-
sion chaque fois que, pendant la durée de son contrat, une opération commerciale a
été conclue par son intermédiaire ou a été conclue avec un tiers (c’est-à-dire un client)
qui a précédemment conclu des opérations de même genre par l’intermédiaire de
l’agent, ce qui implique l’existence pour l’agent commercial du droit de suivre la clien-
tèle qu’il a prospectée. La question s’était par ailleurs posée de savoir si l’agent commer-
cial avait droit à une commission dans le cas où une opération commerciale avait été
conclue entre son mandant et un client appartenant à son secteur, sans que l’agent
commercial soit intervenu dans cette opération. La CJCE avait répondu positivement,
estimant que la directive du 18 décembre 1986 conférait à l’agent commercial un
droit à la commission pour les opérations conclues avec des clients appartenant à son
secteur, même si elles l’ont été sans son intervention32. En revanche, répondant à la
question préjudicielle posée par la Cour de cassation, la CJCE limite le commissionne-
ment indirect, dans une décision en date du 17 janvier 200833, en jugeant que l’article 7,
paragraphe 2, de la directive du Conseil du 18 décembre 1986 doit être interprété en ce
sens que l’agent commercial chargé d’un secteur géographique déterminé n’a pas droit
aux commissions attachées aux opérations conclues par des clients appartenant à ce
secteur avec un (autre) tiers, en l’absence d’intervention, directe ou indirecte, du
commettant (c’est-à-dire du mandant de l’agent commercial).
En revanche, l’agent commercial peut percevoir une commission après la fin du contrat
d’agence lorsque la conclusion d’une opération est principalement due ou à l’activité
qu’il a déployée pendant l’exécution du contrat ou qu’elle est intervenue après la cessa-
tion du contrat d’agence, mais que l’ordre a été reçu par l’agent commercial avant la fin
du contrat.
L’agent commercial a le droit d’obtenir une rémunération dès lors que le mandant a
exécuté l’opération conclue par l’agent commercial avec un tiers ou dès lors que le
mandant aurait dû l’exécuter.
91. Le montant de la commission résulte du mode de calcul prévu par le contrat qui
prend en compte le volume d’affaires traitées, la catégorie de produit... À défaut de
précision dans le contrat, le taux est fixé d’après les usages en vigueur dans le secteur
d’activité concerné. Si aucun usage ne détermine la commission, l’article L. 134-5 du
Code de commerce prévoit que la commission doit être « raisonnable ». La commission
doit être payée, au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel
elle a été acquise.

——
32. CJCE, 12 décembre 1996, D. 1997, jur., p. 438, note Leloup.
33. CJCE, 1re chambre, 17 janvier 2008, affaire C-19/07, héritiers de M. C c/Groupe Danone, Krobeer
brands SA et Evian eaux minérales d’Evian SA ; D. 2008, AJ, p. 408, note E. Chevrier.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 59

b) Indemnité compensatrice à la cessation du contrat


92. Lorsque le contrat est à durée déterminée, il prend fin au terme prévu. Cependant,
si les parties poursuivent son exécution au-delà du terme, le contrat est transformé en
contrat à durée indéterminée, sauf volonté expresse contraire des parties. Lorsque le
contrat est à durée indéterminée, il ne prend fin qu’après un préavis de l’une ou
l’autre des parties dont la durée est proportionnelle à celle du contrat (un mois de
préavis pour un contrat d’un an, deux mois pour un contrat de deux ans...)34.
À la cessation du contrat, l’agent commercial a, en vertu de l’article L. 134-12 du Code
de commerce « le droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice
subi ». La cessation du contrat doit être entendue largement pour englober non seule-
ment les cas de résiliation unilatérale du contrat à durée indéterminée par le mandant,
mais aussi toutes causes de cessation personnelles à l’agent commercial telles que la
maladie, l’âge ou le décès « par suite desquels la poursuite du contrat ne peut plus
raisonnablement être envisagée ». En revanche, selon l’article L. 134-13, l’agent
commercial ne bénéficie pas de l’indemnité s’il a commis une faute dans l’exécution
du contrat ou s’il est à l’origine de la résiliation unilatérale sauf à ce que son initiative
soit justifiée par le non-respect par le mandant de ses obligations. C’est exactement ce
qu’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 18 décembre 200735 dans une espèce
dans laquelle à la suite de la création de « super-centrales d’achats », un fournisseur
avait pris la décision de négocier directement les remises avec certains de ses clients,
sans passer comme il le faisait jusqu’alors par ses agents commerciaux, dont il avait
réduit en conséquence les commissions. Estimant que « cette attitude du mandant
rendait impossible la poursuite du contrat », un agent commercial avait pris acte de la
rupture et avait assigné son mandant en paiement de commissions et d’indemnités de
rupture et de préavis. Censurant la cour d’appel, la Cour de cassation estime que l’ini-
tiative de la rupture était imputable au fournisseur dès lors qu’il avait lui-même « émis le
souhait de voir le contrat modifié » et n’avait rien fait pour retenir son agent
commercial.
Par ailleurs, dans un arrêt du 23 avril 2003, la Cour de cassation reconnaît l’obligation
de verser l’indemnité compensatrice à « la cessation du contrat d’agent commercial
même à durée indéterminée » et consacre ainsi une sorte de droit au renouvellement
du contrat de l’agent commercial, le préjudice exigé par l’article L. 134-12 résultant du
seul non-renouvellement du contrat36.
L’indemnité doit réparer le préjudice subi et doit donc prendre en compte la perte des
commissions que l’agent aurait perçues si le contrat s’était poursuivi. Le montant de
l’indemnité est apprécié souverainement par les juges qui, souvent, le fixent par réfé-
rence aux commissions perçues pendant les deux dernières années du contrat.
De plus, si l’agent n’a pas perçu de commission faute d’avoir atteint les quotas fixés,
mais qu’il a reçu une rémunération contractuelle mensuelle pour des activités annexes,
l’indemnité de fin de contrat doit être fixée par référence à cette rémunération, car « le
préjudice subi est caractérisé par la perte de toutes rémunérations acquises lors de

——
34. Pour une application de la durée proportionnelle du préavis, voir Cass. com. 2 nov. 2011, pourvoi
no 10-22859.
35. Cass. com., 18 décembre 2007, pourvoi no 06-17.191.
36. Cass. com., 23 avril 2003, pourvoi no 01-15639, D. 2003, jur., p. 2883, note D. Ferrier.
60 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’activité développée en commun sans qu’il y ait lieu à distinguer selon leur nature »37.
Mais, selon l’article L. 134-12, l’agent commercial perd son droit à réparation s’il n’a pas
notifié au mandant dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat qu’il
entend faire valoir ses droits. Pour la Cour de cassation, le point de départ s’entend de
la cessation effective des relations commerciales38.
93. – Clause de non-concurrence – L’article L. 134-14 prévoit que le contrat peut
comporter une clause de non-concurrence pour la période postérieure à la cessation
du contrat, à la condition qu’elle ait été établie par écrit, qu’elle ne concerne que le
secteur géographique et, le cas échéant, la clientèle confiés à l’agent commercial ainsi
que le type de biens ou de services pour lesquels il exerce la représentation. De plus, le
même article limite à deux ans après la cessation du contrat l’effet de la clause de
non-concurrence. La jurisprudence vérifie strictement l’existence des conditions énon-
cées par l’article L. 134-14, n’admettant pas la validité des clauses de non-concurrence
trop étendues dans l’espace et le temps ou créant des sujétions abusives39.
En revanche, la jurisprudence considère que l’obligation de non-concurrence n’a pas à
être indemnisée lorsque la clause qui la stipule est conforme aux dispositions de
l’article L. 134-14 du Code de commerce40.

B - Le commissionnaire
1) Définition
94. Selon l’article L. 132-1 du Code de commerce, « le commissionnaire est celui qui
agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d’un commettant ».
Cette définition permet de distinguer le commissionnaire du mandataire par le fait que
si le commissionnaire et le mandataire agissent tous deux pour le compte d’une autre
personne qualifiée de commettant dans le contrat de commission et de mandant, le
commissionnaire agit en son propre nom, alors que le mandataire agit au nom et pour
le compte du mandant.
Agissant en son propre nom, le commissionnaire est partie au contrat conclu pour le
compte du commettant, alors que l’agent commercial, lorsqu’il conclut un contrat
pour le compte de son mandant, engage ce dernier, mais ne s’engage pas lui-même,
même s’il négocie les conditions de l’opération. Le contrat de commission est une
technique de représentation des intérêts d’autrui alors que le contrat de mandat
est une technique de représentation de la volonté d’autrui.
L’article L. 110-1, 5o du Code de commerce range parmi les actes de commerce :
« toute entreprise de commission ». En conséquence, le commissionnaire qui accomplit
des actes de commission à titre habituel est un commerçant. Il est donc nécessaire que

——
37. Cass. com., 21 octobre 2008, pourvoi no 08-10578, JCP éd. E 2009, no 1005, note N. Mathey.
38. Cass. com., 18 janvier 2011, pourvoi no 09-72510.
39. Cass. com., 4 juin 2002, JCP G 2003, II, 10164, note F.-X. Licari ; D. 2003, AJ, obs. Chevrier ; RTD
com. 2003, p. 159, obs. B. Bouloc.
40. Cass. com., 4 décembre 2007, pourvoi no 06-15.137. Précédemment dans le même sens, rejetant
l’exigence d’une contrepartie financière pour la validité d’une clause de non-concurrence, CA Reims,
9 mai 2005, JCP 2006, IV, 1858.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 61

le commissionnaire ait la capacité commerciale puisqu’il contracte pour le compte d’un


commerçant, mais en son nom propre. Le commissionnaire est tenu de demander son
immatriculation au Registre du commerce et des sociétés. Il en résulte que si plusieurs
commissionnaires sont chargés d’accomplir une opération pour le compte d’un
commettant, ils sont solidairement responsables envers celui-ci.
95. – Différentes catégories de commissionnaires – Il existe plusieurs types d’entre-
prise de commission : commissionnaire à la vente, à l’achat, de transport par terre et par
eau (auxquels est consacré un chapitre du Code de commerce), commissionnaire en
douane (qui accomplit les formalités douanières pour le compte de son client). Une
forme moderne de commissionnaire est représentée par les centrales d’achat qui
sont chargées d’acheter des marchandises pour le compte de membres affiliés qui ont
la qualité de commettant. Jouant sur la quantité importante de marchandises achetées,
ces centrales d’achat obtiennent des conditions tarifaires préférentielles. Constituées à
l’origine par des grands distributeurs puis par des enseignes de grandes surfaces, les
centrales d’achat regroupent actuellement aussi des commerçants indépendants par
des contrats d’affiliation qui sont en réalité des contrats de commission.

2) Obligations des parties au contrat de commission

a) Obligations du commissionnaire
96. – Représentation imparfaite – Le contrat de commission est soumis aux règles
générales du droit des obligations. L’obligation principale du commissionnaire est de
traiter l’opération pour laquelle le commettant a choisi de se faire représenter.
La nature de cette obligation principale a soulevé des débats. On l’a ainsi rapprochée de
la stipulation pour autrui (qui est un contrat entre deux personnes faisant naître un droit
sur la tête d’un tiers), mais elle est en réalité différente parce que le commissionnaire
agit sur l’ordre du commettant, ce qui n’est pas le cas du stipulant.
Comme le commissionnaire agit en son nom propre, il est lié par le contrat qu’il conclut
pour le compte du commettant. Mais par la suite, il va transmettre les droits et obliga-
tions qu’il a acquis au commettant. On reconnaît le mécanisme de la représentation
imparfaite. Cette technique prévoit deux temps dans l’opération :
– lors de la conclusion de l’opération par le commissionnaire, celle-ci produit tous ses
effets, sur la tête du commissionnaire (le représentant) et le cocontractant ne peut
prétendre exercer les droits qu’il tient du contrat contre le commettant (le repré-
senté), ce dernier étant un tiers alors que le commissionnaire est seul partie au
contrat ;
– après la conclusion de l’opération, si le commettant déclare vouloir profiter du
contrat, ce qu’il a fait par avance en concluant le contrat de commission, il est
substitué au commissionnaire dans ses rapports même avec le cocontractant et
devient partie au contrat au lieu et place du commissionnaire.
97. – Divulgation du nom du commettant – Le commissionnaire traitant l’opération
en son nom, il ne doit pas révéler aux tiers le nom du commettant pour le compte
duquel il agit. Si par une convention spéciale, le commettant lui donne l’autorisation
de divulguer son identité, le commissionnaire peut être alors considéré comme un
mandataire. En ce cas, selon l’article L. 132-1, alinéa 2, du Code de commerce, « les
62 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

devoirs et les droits du commissionnaire qui agit au nom d’un commettant sont déter-
minés » par les articles 1984 et suivants du Code civil relatifs au mandat.
98. – Responsabilité du commissionnaire – La qualité de commerçant et d’intermé-
diaire professionnel du commissionnaire met à sa charge, en cas d’inexécution de ses
obligations, une responsabilité plus lourde que celle d’un mandataire de droit
commun, même salarié. Le commissionnaire doit accomplir tous les actes nécessaires à
la réalisation de l’opération de vente ou d’achat qui lui a été confiée : recherche d’un
acquéreur ou d’un vendeur, paiement ou encaissement du prix. Il ne saurait être
responsable de l’inexécution résultant d’un événement de force majeure ou de la
faute du tiers.
La charge de la preuve de l’exécution de la mission pèse sur la commissionnaire dans la
mesure où il est « tenu de rendre un compte complet de sa mission ». Les juges ne
peuvent donc pas exiger du commettant qu’il rapporte la preuve de l’inexécution.
99. – Interdiction de la contrepartie occulte – Le commissionnaire étant chargé de
conclure une opération pour le compte de son commettant, l’on s’est interrogé sur la
validité de l’opération dont il ferait son affaire, car un conflit d’intérêts apparaît alors
entre le commettant et le commissionnaire, ce dernier étant tenté de conclure le
contrat au mieux de son intérêt personnel, au détriment de son commettant. Il est
ainsi apparu dangereux qu’il se porte cocontractant ou « contrepartie », c’est-à-dire
qu’il achète (ou vende) lui-même la marchandise qu’il est chargé de vendre (ou
d’acheter) à un tiers, sans en informer son commettant. On peut ajouter que l’intermé-
diaire étant également cocontractant, l’opération de commission s’avère purement
fictive, le commissionnaire devenant, en réalité, l’acquéreur ou le vendeur. Il y aurait
en ce cas, contrat avec soi-même dont la validité est douteuse.
Une jurisprudence ancienne et constante condamne ce procédé irrégulier qu’est la
contrepartie en permettant au commettant d’obtenir l’annulation du contrat de
commission en considérant que l’intermédiaire qui se porte « contrepartiste » à
l’insu de son commettant ne peut pas être considéré comme un commissionnaire.
Le commettant pourra ainsi récupérer les sommes versées au commissionnaire et
laisser l’opération au compte de ce dernier.
100. – Exécution des ordres – Agissant pour le compte d’un commettant, le commis-
sionnaire doit respecter les instructions données par ce dernier qui peuvent être plus ou
moins contraignantes.
Parfois, le commettant laisse toute liberté au commissionnaire pour l’exécution de
l’opération soit en lui demandant de traiter « dans les meilleures conditions » ou « au
mieux de ses intérêts » (on utilise l’expression de « commission indicative »), soit en ne
lui fournissant aucune précision sur les modalités de l’opération (« commission faculta-
tive »). Le commissionnaire doit, dans ces hypothèses, « agir comme le ferait un
commettant soigneux, selon les usages des lieux et la nature des marchandises, sur
lesquelles porte la commission »41. Il ne pourrait engager sa responsabilité qu’en cas
de fraude ou de conditions contractuelles anormalement désavantageuses pour le
commettant.

——
41. Bouloc B., Rép. com. Dalloz, Vo Commission.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 63

Mais en général, le commettant donne des instructions précises sur les conditions
d’exécution de l’opération. Le commissionnaire doit en ce cas les respecter même si
elles interviennent après la conclusion du contrat et modifient à ce moment-là les condi-
tions initiales.
Que se passe-t-il si une opération est conclue par le commissionnaire en violation des
ordres expressément donnés par le commettant ? La jurisprudence considère que le
commettant dont les ordres n’avaient pas été suivis peut refuser de ratifier l’opération
et en laisser la charge au commissionnaire. Toutefois, une certaine doctrine42 estime
que l’opération ne peut pas être refusée par le commettant, à charge pour le commis-
sionnaire de réparer le préjudice subi par le commettant du fait de la violation de ses
instructions. Selon ces auteurs, le commettant ne pourrait repousser le contrat que si,
par son objet ou ses conditions, il ne répondait pas à l’utilité qu’il en attendait.
101. – Obligation de rendre compte – Comme le mandataire, le commissionnaire a
une obligation de rendre compte de ses diligences. Pendant l’exécution du contrat de
commission, il doit informer le commettant sur la situation du marché ou sur les diffi-
cultés rencontrées, pour lui permettre de différer ou d’accélérer l’opération selon son
intérêt ; il doit également l’informer sur les conditions auxquelles il entend négocier
l’opération, lorsque celles-ci n’ont pas été impérativement fixées par le commettant.
Lorsque l’opération est conclue, le commettant peut exiger que le compte lui en soit
fourni. Le commissionnaire devra lui communiquer tout document justifiant l’accom-
plissement de l’opération ; il doit notamment rendre compte des bonifications qui
auraient été consenties par le cocontractant vendeur, car le seul profit de l’opération,
pour lui, doit être, sauf stipulation contraire, la commission versée par le commettant.
Le commissionnaire n’est cependant pas tenu de révéler au commettant le nom du tiers
avec lequel il a traité. En effet, il convient d’éviter que le commettant utilise cette infor-
mation pour se passer des services du commissionnaire et négocier directement avec ce
tiers par la suite. Mais les juges peuvent exiger pour la justification des opérations
conclues par le commissionnaire, que soit communiqué le nom du cocontractant.
102. – Convention de ducroire – Certains commissionnaires assument des obligations
supplémentaires dans le cadre d’une convention de ducroire. La convention de ducroire
est celle par laquelle le commissionnaire (alors appelé « commissionnaire ducroire »)
garantit au commettant la bonne fin de l’opération – c’est-à-dire son exécution
complète – en percevant généralement en rémunération de ce service complémentaire
une somme appelée « prime ». Tel est le cas des dépositaires distributeurs de journaux
qui assurent, moyennant une commission, sous leur responsabilité et en leur nom, la
livraison, le paiement du prix des quotidiens vendus et le retour des invendus. Ils sont,
selon les usages de la profession, liés aux éditeurs de journaux par un contrat de
commission ducroire.

b) Obligations du commettant
103. Le commettant doit fournir au commissionnaire tous les moyens de traiter l’opéra-
tion qu’il lui a confiée, en consignant chez lui notamment les marchandises qu’il est

——
42. Ripert G. et Roblot R., Traité de droit commercial, t. 2, par Ph. Delebecque. et M. Germain, no 2643.
64 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

chargé de vendre, le rétribuer pour le service rendu et lui rembourser les frais qu’il a
engagés.
104. – Paiement de la commission – Principalement, le commettant doit une rémuné-
ration au commissionnaire qui est dénommée « commission ».
Le montant de la commission est parfois déterminé forfaitairement, mais le plus souvent
il est proportionnel à la valeur de l’opération traitée (5 à 10 %), avec un taux majoré
lorsque le commissionnaire est lié par une convention de ducroire.
Lorsque le commissionnaire obtient des conditions de prix plus intéressantes que celles
initialement fixées par le commettant, il ne peut, sans commettre un abus de confiance,
conserver le bénéfice ainsi réalisé. Il devra donc en répercuter tout le profit sur le
commettant à moins que le contrat ne lui ait réservé celui-ci à titre de commission.
À défaut de détermination contractuelle de la commission, ce seront les usages du lieu
d’exécution du contrat ou, à défaut, le juge qui fixeront son montant.
La commission est due lorsque l’opération a été conclue, l’exécution ou non du contrat
étant indifférente43, à condition bien évidemment que l’inexécution ne soit pas le
résultat d’une faute du commissionnaire. Lorsque l’opération n’est pas conclue, le
commissionnaire n’a pas droit à sa commission. Toutefois, si le défaut de conclusion
n’est dû qu’à une faute du commettant, celui-ci pourra être condamné à verser des
dommages et intérêts au commissionnaire privé de la commission à laquelle il aurait
pu prétendre.
105. – Privilège du commissionnaire – Selon l’article L. 132-2 du Code de commerce,
le commissionnaire « a privilège sur la valeur des marchandises faisant l’objet de son
obligation et sur les documents qui s’y rapportent pour toutes ses créances de commis-
sion sur son commettant, même nées à l’occasion d’opérations antérieures ».
Sans aucune formalité, l’article L. 132-2 accorde de plein droit un privilège au commis-
sionnaire sur les marchandises en sa possession sans qu’un lien soit nécessaire entre ces
marchandises et la créance garantie. Le privilège s’étend au paiement de la commission,
mais aussi aux frais et avances réalisés par le commissionnaire. À défaut de paiement, le
commissionnaire peut saisir les marchandises et les faire vendre aux enchères publiques.
Le privilège du commissionnaire est un privilège mobilier spécial qui n’est primé que par
les frais de justice, les privilèges fiscaux et le super-privilège des salariés. Ainsi, il prime
les autres privilèges spéciaux, sauf celui du tiers qui a engagé des frais pour la conserva-
tion des marchandises après leur remise au commissionnaire.

C - Le courtier
106. – Mise en relation – Le courtier est un intermédiaire qui met en relation des
personnes souhaitant conclure un contrat entre elles, sans conclure lui-même le
contrat. Étymologiquement, il est celui qui court44, celui qui se déplace entre les
parties jusqu’à ce que l’accord soit conclu.

——
43. Cass. req., 21 déc. 1892, DP 1893, 1, p. 108, le commettant ne pouvait, par suite d’un incendie,
livrer les marchandises vendues par l’intermédiaire du commissionnaire.
44. Cf. Bloch et Wartburg, Dictionnaire étymologique, Vo Courtier.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 65

Même s’il intervient pour faciliter la conclusion d’opérations civiles, le courtier est un
commerçant lorsqu’il se livre de manière habituelle à son activité de courtage qui est
réputée acte de commerce par l’article L. 110-1, 7 du Code de commerce. Ainsi, les
agences matrimoniales sont-elles considérées comme des entreprises commerciales,
bien qu’elles mettent en relation des personnes en vue du mariage, acte civil.
Le courtier est donc soumis aux dispositions générales régissant l’activité commerciale,
et le Code de commerce distingue les « courtiers de marchandises » tels les courtiers en
vins, qualifiés de « courtiers de campagne »45, les courtiers interprètes et conducteurs
de navires et les « courtiers de transport par terre et par eau »46.
Nous ne nous intéresserons dans le cadre de cette partie du cours consacrée à la distri-
bution qu’aux courtiers de marchandises qui ont pour mission de rapprocher un
vendeur et un acheteur pour leur permettre de conclure une vente.
En ce sens, les centrales de référencement utilisent la technique du courtage puisque
leur rôle se limite à négocier avec les fournisseurs les prix et autres conditions de ventes
puis à indiquer à leurs adhérents les références des fournisseurs et de leurs produits. Les
adhérents concluent directement l’opération avec les fournisseurs en leur passant
commande et sont seuls responsables du paiement à l’égard de ces derniers47.

1) Les conditions du courtage de marchandises


107. – Statut et indépendance du courtier – Le courtage de marchandises est, en
principe, libre48. Toute personne physique ou morale commerçante peut donc exercer
cette activité. Cependant, il existe des courtiers de marchandises spécialisés soumis à
un statut particulier comme par exemple les courtiers en vins ou courtiers de campagne
qui, dans les régions de production, et moyennant une rémunération fixe de courtage,
mettent en rapport les producteurs ou les vendeurs de vins, spiritueux et dérivés avec les
négociants acheteurs.
Toutefois, il faut aussi relever l’existence des courtiers de marchandises assermentés qui
sont habilités à diriger des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et
dont la profession a été réglementée par le décret no 2012-120 du 30 janvier 2012,
pris en application de la loi no 2011-850 du 20 juillet 2011 de libéralisation des ventes
volontaires de meubles aux enchères publiques qui a transposé la directive 2006/123/
CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services
dans le marché intérieur. Ce décret détermine ainsi les conditions d’accès, d’exercice
et de discipline de la profession de courtier de marchandises assermenté, institue un
conseil national des courtiers de marchandises assermentés et abroge, en conséquence,
les dispositions du décret no 64-399 du 29 avril 1964 portant codification et modifica-
tion des dispositions concernant les courtiers de marchandises assermentés. Le décret
est entré en vigueur le 31 janvier 2012 à l’exception des dispositions relatives à la

——
45. Sur le statut et le rôle des courtiers en vins : J.-M. Bahans et M. Menjucq, Droit du marché
viti-vinicole, éd. Féret 2003, nos 86 et s. et nos 452 et s.
46. Article L. 131-1 du Code de commerce.
47. Voir F. Dekeuwer-Desfossez et E. Blary-Clément, Droit commercial, éd. Monchrestien, 9e, éd. 2007,
no 276.
48. Article 1er du décret n 64-399, 29 avril 1964.
66 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

qualification à diriger des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques requise
des courtiers de marchandises assermentés, qui entreront en vigueur le 1er janvier 2015.
Le courtier agit en toute indépendance et en son nom personnel ; il ne représente
personne et ne conclut pas d’opérations pour le compte d’autrui. Ces caractères le
distinguent du VRP qui est dépendant, du commissionnaire qui agit pour le compte
d’un commettant et de l’agent commercial qui est un mandataire49. Toutefois, les cour-
tiers font souvent de la représentation50 et de la commission, car rien n’interdit ce cumul
d’activités sauf dispositions particulières comme la loi du 31 décembre 1949 à l’égard
des courtiers en vins51.

2) Le contrat de courtage de marchandises


108. Comme tout contrat commercial, le contrat de courtage de marchandises ne
nécessite pas la rédaction d’un écrit et se prouve par tous moyens.

a) Les obligations contractuelles du courtier


109. L’obligation essentielle du courtier consiste à effectuer les démarches nécessaires
pour mettre le donneur d’ordre en mesure de contracter. Il doit donc trouver un acqué-
reur, ou un vendeur, dont l’offre correspondra à celle émise par le donneur d’ordre. Le
courtier se borne, alors, à constater l’accord des parties et à le notifier à chacune d’elles,
le jour de l’opération.
Chargé uniquement de mettre en rapport, le courtier ne garantit pas la réalisation de
l’opération. Il ne saurait être responsable si le contrat n’est pas conclu, sous réserve de
ne pas avoir commis de négligence dans la recherche du cocontractant. Il en est de
même de la bonne exécution du contrat lorsque celui-ci a été conclu entre le donneur
d’ordre et son cocontractant. Si le vendeur livre des marchandises non conformes, la
responsabilité civile du courtier ne pourra être engagée, sauf lorsqu’un usage profes-
sionnel le rendra garant du défaut de conformité. De manière semblable, le courtier
n’est pas responsable de l’insolvabilité de l’une des parties sauf si ce fait était notoire.
À titre d’intermédiaire, le courtier doit informer de manière exacte et complète les
futurs contractants sur l’opération projetée sous peine de devoir réparer le préjudice
subi par le donneur d’ordre induit en erreur.

b) Les obligations du donneur d’ordre


110. La rémunération du courtier est due, en principe, par les deux parties puis-
qu’elles ont toutes deux profité de son intervention. Cependant, le contrat ou les
usages prévoient généralement qui, du donneur d’ordre ou de son cocontractant,
supportera la charge du courtage.

——
49. Voir sur la distinction entre courtier et agent commercial, Cass. com., 6 mars 2001, JCP E 2001,
p. 1818.
50. Voir Cass. com., 13 mai 2003, D. 2004, p. 414, note J.-M. Bahans et M. Menjucq ; la Cour de cassa-
tion admet que le courtier peut recevoir un mandat de l’une des parties, voire des deux, notamment
lorsqu’il existe un usage de place, comme à l’égard des courtiers en vins de la place de Bordeaux.
51. L’article 2-5o et 6 de la loi du 31 décembre 1949 prévoit que les courtiers en vins ne peuvent être ni
commissionnaires, ni négociants sous peine de sanctions pénales.
CHAPITRE 2 – Les professionnels auxiliaires du commerçant 67

Le courtier peut exiger sa rémunération dès que le contrat aura été conclu par les
personnes qu’il a rapprochées. Peu importe que, par la suite, le contrat soit ou non
exécuté sauf si l’inexécution du contrat résulte d’une faute du courtier. Peu importe,
également, que le contrat disparaisse ultérieurement,
Mais, si la formation du contrat est suspendue à l’obtention d’une autorisation adminis-
trative par exemple, le courtier ne peut exiger de rémunération. Ainsi, est-il générale-
ment stipulé que le courtage est dû « pour les affaires menées à bonne fin »,
c’est-à-dire au moment de la conclusion du contrat.
111. Le montant du courtage est, en principe, librement déterminé par les parties sous
le contrôle des tribunaux qui peuvent réduire les courtages manifestement excessifs
compte tenu des diligences du courtier. Le courtage est calculé sur les opérations
conclues par l’intermédiaire du courtier, celui-ci ne pourrait donc pas faire valoir qu’il a
antérieurement mis en relation deux contractants pour exiger une rémunération sur
toutes les opérations passées par la suite et directement entre eux.
Par ailleurs, les usages de certaines places et les dispositions applicables à certaines
catégories de courtiers fixent eux-mêmes les droits de courtage qui peuvent être exigés.
CHAPITRE 3
Les institutions encadrant
l’activité commerciale

112. On peut distinguer les structures administratives, les structures professionnelles et


les structures judiciaires.

1 • LES STRUCTURES ADMINISTRATIVES


113. Il s’agit pour l’essentiel des Chambres de commerce et d’industrie1 qui sont des
établissements publics de l’État chargés de représenter les commerçants. Ces institu-
tions qui existaient sous l’Ancien droit et avaient été abolies par la révolution ont été
rétablies dès le Consulat et sont régies par les dispositions des articles L. 710-1 à
L. 713-18 et R. 711-1 à R. 713-70 du Code de commerce. La dernière réforme résulte
de la loi no 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce,
à l’artisanat et aux services ainsi que du décret d’application no 2010-1463 du
1er décembre 2010 sur les chambres de commerce et d’industrie.
Ces chambres sont composées de commerçants et des mandataires des sociétés
commerciales qui sont élus pour cinq ans et répartis en trois collèges, le commerce,
l’industrie et les services.
114. Leur rôle est multiple :
– représenter les intérêts des commerçants dans différentes commissions (par ex.
celle d’installation des grandes surfaces) ;
– délivrer des parères prouvant les usages commerciaux ;
– émettre des avis auprès des pouvoirs publics sur les projets relatifs à l’activité
économique ;
– gérer des organismes tels que des centres de formation, les centres de formalités
des entreprises... ;
– participation à l’organisation de l’élection des juges consulaires.
115. Il existe aussi les Chambres des métiers qui sont l’équivalent pour les professions
artisanales des Chambres de commerce avec toutefois une fonction supplémentaire, la
gestion du Répertoire des métiers alors que le Registre du commerce et des sociétés

——
1. Nouvion, L’institution des chambres de commerce, pouvoirs et contre-pouvoirs, LGDJ, 1992.
70 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

n’est pas tenu par les Chambres de commerce. Elles ont aussi été réformées par la loi du
23 juillet 2010 et par un décret d’application no 2010-1356 du 11 novembre 2010.
116. D’autres établissements publics jouent un rôle important dans l’organisation du
commerce. Tel est le cas de l’INSEE (Institut national de la statistique et des études
économiques) chargé de la tenue du répertoire SIREN (Système national d’identification
du répertoire des entreprises) qui recense toutes les entreprises françaises auxquelles il
attribue un numéro SIREN, identique au numéro d’immatriculation au registre du
commerce et des sociétés. Tel est encore le cas de l’INPI (Institut national de la propriété
intellectuelle) chargé de gérer et de contrôler les dépôts de brevets et marques, mais
aussi de centraliser le registre du commerce et des sociétés.

2 • LES STRUCTURES PROFESSIONNELLES


117. Elles sont assez diversifiées. Ainsi, certains organismes ont des missions et préroga-
tives de puissance publique s’agissant d’organiser et de représenter une profession :
Ordre des pharmaciens, Association française des établissements de crédit...
D’autres, tels les syndicats patronaux (MEDEF, Mouvement des entreprises de France, et
CGPME, ou CGPME Confédération générale des petites et moyennes entreprises) qui
regroupent les entreprises selon leur taille en deux fédérations, ont des fonctions diffé-
rentes. Elles ont un rôle de conseil auprès de leurs adhérents, de négociation avec les
pouvoirs publics concernant les projets se rapportant à l’activité commerciale, de parti-
cipation aux organismes sociaux paritaires (Assedic...) et sont aussi habilités à délivrer
des parères.
Il existe aussi des organismes interprofessionnels plus ou moins publics ayant pour
mission de réguler un secteur particulier par exemple en élaborant des normes
(AFNOR, association française de normalisation) qui peuvent être rendues obligatoires
par arrêtés ministériels ou en favorisant la recherche et le dépôt de brevets comme
l’ANVAR.
Enfin, il existe des organismes professionnels internationaux comme la CCI (Chambre
de commerce internationale) dont le siège est à Paris et qui joue un rôle important
d’encadrement du commerce international par la codification d’usages ou de pratiques
comme les Incoterms qui sont des mots-clés précisant les obligations des parties dans
un contrat de vente internationale, ou par la participation au règlement des litiges en
étant un centre d’arbitrage commercial international.

3 • LES STRUCTURES JUDICIAIRES


118. Il existe pour les commerçants des juridictions spécialisées ; les tribunaux de
commerce qui ont été institués sous l’Ancien droit par un Édit de Charles IX en 1563
demeurent depuis lors quel que soit le régime politique en place bien qu’ils soient régu-
lièrement l’objet de critiques qui visent non à les supprimer, mais à les réformer. En
effet, ces juridictions dérogent au droit commun de l’organisation judiciaire, car elles
CHAPITRE 3 – Les institutions encadrant l’activité commerciale 71

sont composées non de magistrats professionnels, mais uniquement de commerçants,


dénommés juges consulaires, qui tranchent les litiges commerciaux en première
instance, les appels étant formés devant les cours d’appel composés de juges
professionnels.
119. – Arbitrage – Il faut remarquer que les litiges commerciaux nationaux ne sont pas
toujours tranchés par voie judiciaire et que fréquemment, ils sont résolus par voie
d’arbitrage, la clause compromissoire étant valable dans les contrats conclus à raison
d’une activité professionnelle selon l’article 2061 du Code civil. Dans ce cas, une ou
plusieurs personnes privées, les arbitres, tranchent le litige par une décision, dénommée
sentence, qui a l’autorité de la chose jugée, mais non la force obligatoire.

A - L’organisation des tribunaux de commerce


120. Les articles L. 721-1 et suivants du Code commerce précisent les éléments caracté-
ristiques de ces juridictions spécialisées : il s’agit de juridictions de premier degré,
composées de commerçants élus par leurs pairs et d’un greffier (officier ministériel et
public). Ces juridictions sont établies par décret en Conseil d’État et couvrent la plus
grande partie du territoire français. Toutefois, lorsqu’il n’y a pas de tribunal de
commerce, c’est le tribunal de grande instance statuant commercialement qui connaît
des matières attribuées aux tribunaux de commerce.
La constitutionnalité des tribunaux de commerce a été posée à la Cour de cassation2 qui
a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité
(QPC) se rapportant à la constitutionnalité des articles du Code de l’organisation judi-
ciaire relatifs aux tribunaux de commerce. Cette QPC a permis au Conseil constitu-
tionnel d’apporter une contribution essentielle à la pérennité de cette institution judi-
ciaire en déclarant, dans sa décision du 4 mai 20123, les tribunaux de commerce
conformes, sans aucune réserve, à la Constitution.
En premier lieu, le Conseil constitutionnel considère que les dispositions du Code de
l’organisation judiciaire sur le mandat des juges consulaires et particulièrement sur la
cessation d’office du mandat consulaire en cas de procédure collective ainsi que
l’article L. 662-2 du Code de commerce préservent les tribunaux de commerce de tout
conflit d’intérêt direct ou indirect et garantissent de la sorte l’impartialité et l’indépen-
dance de ces juridictions.
En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel donne une réponse claire sur « la capacité
professionnelle pour l’accès aux emplois publics », considéré comme l’aspect de la QPC
le plus infamant pour les juges des tribunaux de commerce. Le Conseil constitutionnel
estime que les exigences de capacité qui découle de l’article 6 de la Déclaration de 1789
sont satisfaites d’une part, en raison du caractère électif et de l’expérience profession-
nelle en matière économique des juges des tribunaux de commerce et d’autre part, du
fait que les fonctions les plus importantes des tribunaux de commerce sont réservées
aux juges ayant une expérience juridictionnelle. En troisième et dernier lieu, le Conseil
constitutionnel consacre le pluralisme judiciaire par le constat de la différence de

——
2. Cass. com., 6 mars 2012, pourvoi no 11-40.102.
3. Cons. const., 4 mai 2012, décision no 2012-241 QPC, RTD com. 2012, p. 92, note F. Kendérian.
72 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

« situation » entre les juges des tribunaux de commerce et les magistrats dont le statut
ne s’applique pas aux premiers. Le Conseil constitutionnel en déduit que les différences
des conditions de saisine de la commission nationale de discipline des juges des tribu-
naux de commerce et du conseil supérieur de la magistrature ne constitue pas une
atteinte au principe d’égalité au sens de l’article 6 de la Déclaration de 1789 qui ne
s’oppose pas à ce que le législateur traite différemment des situations différentes.
121. – Les juges consulaires – Ce qui caractérise ces juridictions est l’existence de
juges consulaires dont le nombre varie selon l’importance du tribunal de commerce
(de moins de 10 pour les petits tribunaux à plus de 100 pour le tribunal de Paris). Ces
juges sont élus par les commerçants et mandataires des sociétés commerciales au cours
d’une élection à deux degrés (élection de délégués consulaires qui composent avec les
membres de chaque chambre de commerce, le collège électoral au sein duquel sont
élus les juges consulaires).
Ils sont élus pour 2 ans la première fois puis 4 ans et rééligible pendant 14 ans sans
interruption. Le président du tribunal de commerce est quant à lui élu pour 4 ans par
les juges consulaires et il est obligatoirement choisi parmi les juges consulaires ayant
au moins six ans d’ancienneté.
Pour être éligible, il faut avoir au moins 30 ans et exercer une activité professionnelle
depuis au moins 5 ans. La fonction de juge consulaire n’est pas rémunérée et ne
requiert pas de qualification juridique.
La raison d’être des juges consulaires réside dans la présomption qu’ils connaissent
mieux la vie des affaires et ses usages que les magistrats professionnels, l’élection par
leurs pairs renforçant en outre la légitimité de leurs décisions.
Cette raison d’être est souvent critiquée actuellement, à l’heure où des projets de
réforme sont régulièrement élaborés. Est reproché à cette juridiction sa proximité avec
les milieux d’affaires, ce qui la priverait d’une impartialité suffisante et l’insuffisance de
la formation juridique des juges consulaires à une époque où le droit commercial est
davantage régi par des lois très techniques que par des usages professionnels.
La première critique est recevable à l’égard des petits tribunaux de commerce pour
lesquels le tissu social est restreint, mais beaucoup moins pour les plus grands tribunaux
de commerce. Quant à l’incompétence des juges consulaires, on peut simplement
relever que le taux de réformation des décisions de ces tribunaux de commerce n’est
pas plus important que celui des tribunaux de droit commun et même est bien plus
faible que celui des tribunaux des prud’hommes que nul ne prétend réformer.

B - La compétence des tribunaux de commerce


1) Compétence matérielle
122. – Abrogation des textes par mégarde – Les juridictions commerciales étant des
tribunaux spécialisés, leur compétence ne peut être que d’attribution. Les matières qui
leur étaient attribuées étaient définies principalement par les articles 631, 631-1, 634 et
638 de l’ancien Code de commerce abrogé par l’ordonnance du 18 septembre 2000
qui a institué le nouveau Code de commerce. Mais, par mégarde, ces articles n’avaient
CHAPITRE 3 – Les institutions encadrant l’activité commerciale 73

pas été repris dans le nouveau Code de commerce4. Pendant plusieurs mois, la compé-
tence des tribunaux de commerce n’a plus eu de fondement légal sauf en matière de
procédures collectives lorsque le débiteur était artisan ou commerçant et en matière
de vente de fonds de commerce puisque dans ces deux cas, la compétence des tribu-
naux de commerce était fondée sur d’autres textes que les articles 631 et suivants. La
loi no 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a,
cependant, restitué rétroactivement un fondement légal à la compétence des tribunaux
de commerce en ajoutant au Code de l’organisation judiciaire les articles L. 411-4
et suivants.
123. – Réintégration dans le Code de commerce – Une ordonnance no 2006-673 du
8 juin 2006 portant refonte du code de l’organisation judiciaire transfère à nouveau
vers le Code de commerce les règles de nature législative relatives aux tribunaux de
commerce.
Cette réintégration dans le Code de commerce s’effectue à droit constant, à savoir sans
modification. Désormais, la compétence des tribunaux de commerce est définie aux
articles L. 721-3 à L. 721-6 du Code de commerce dans le Livre VII de ce code dont l’inti-
tulé a été modifié en conséquence pour devenir « Des juridictions commerciales et de
l’organisation du commerce ». Le nouveau titre II de ce Livre VII s’intitule « Du tribunal
de commerce », le titre III « Des juridictions commerciales particulières » et le titre IV
« Du greffe du tribunal de commerce ».
124. Dorénavant, les tribunaux de commerce connaissent :
– des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établisse-
ments de crédit ou entre ceux-ci ; sont uniquement visées les engagements
conclus entre personnes ayant la qualité de commerçant, les actes mixtes n’étant
pas concernés par ce texte, pas plus que les litiges relatifs aux baux commerciaux,
à la propriété industrielle qui relèvent du tribunal de grande instance même s’ils ne
concernent que des commerçants ; La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser
à ce sujet que la nature commerciale de l’acte s’apprécie au jour où l’acte a été
conclu, la perte de la qualité de commerçant postérieurement à l’acte étant sa
conséquence sur la compétence des tribunaux de commerce5.
– des contestations relatives aux sociétés commerciales, la formule étant entendue
largement pour comprendre les litiges entre associés, mais aussi litiges entre les asso-
ciés et la société ou les dirigeants sociaux ; à ce titre, les contestations sur toutes
cessions de droits sociaux et pas seulement celles qui réalisent une cession du
contrôle de la société dépendent du tribunal de commerce6 ; en revanche, pour les
sociétés civiles, tout le contentieux est porté devant le Tribunal de grande instance ;
– des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ; ici sont
visés les litiges concernant les actes de commerce par la forme (lettres de changes)
qui sont indépendants de la qualité des personnes qui s’engagent ;

——
4. Voir T. Le Bras, Nouvelles observations sur la codification à « droit constant ». L’article 631 du Code
de commerce était abrogé depuis... 1991, JCP 2000, Actualité, p. 2163.
5. Cass. com. 12 mars 2013, pourvoi no 12-11.765.
6. Cass. com., 10 juillet 2007, D. 2008, jur., p. 518, note Thévenet-Montfrond ; Rev. sociétés 2007,
p. 793, note B. Saintourens. Dans le même sens, voir Cass. com., 12 février 2008, D. 2008, AJ,
p. 612, obs. Lienhard. La Cour de cassation a tiré les conséquences du changement de la rédaction,
notamment de la suppression de toute référence à une contestation « entre associés ».
74 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

– des billets à ordre signés par des commerçants et des non-commerçants7. Si les
billets à ordre ne sont signés que par des non-commerçants et pour des opérations
non commerciales, seuls les tribunaux de grande instance sont compétents.
Il faut observer que l’article L. 721-3 réserve expressément la validité des clauses
compromissoires dans les matières précitées en précisant que les parties peuvent au
moment où elles contractent, convenir de soumettre à arbitrage les contestations
ci-dessus énumérées.

2) Compétence territoriale
125. C’est le principe traditionnel de la compétence du tribunal du domicile du défen-
deur, c’est-à-dire le domicile professionnel pour le commerçant personne physique et le
siège social pour l’entreprise sociétaire, qui s’applique conformément à l’article 42 du
Code de procédure civile.
Mais des règles compétences dérogatoires existent devant le tribunal de commerce. Il
s’agit d’abord, en matière contractuelle, de la compétence du tribunal du lieu d’exécu-
tion de la prestation ou de livraison de la chose que le demandeur peut invoquer.
Ensuite, il s’agit en matière délictuelle de la compétence du tribunal du lieu du fait
dommageable ou de celui où le préjudice est subi.
Enfin, les parties qui ont la qualité de commerçant peuvent choisir par leur accord de
volonté, manifesté par une clause attributive de juridiction spécifié de manière très
apparente, un tribunal de commerce en principe territorialement non compétent.
Cette clause est réputée non écrite lorsqu’elle est conclue entre un commerçant et un
consommateur selon l’article 48 du Code de procédure civile, l’incompétence du
tribunal de commerce devant néanmoins être soulevée par le consommateur in limine
litis.

——
7. Article L. 721-4 du Code de commerce.
PARTIE 2

Les biens
du commerçant :
Le fonds de commerce

126. L’entreprise commerciale regroupe plusieurs sortes de biens : des biens


corporels tels que des immeubles, des biens incorporels comme les brevets,
les marques ou encore les créances. Mais le bien essentiel, sans lequel
l’entreprise commerciale n’existe pas, est le fonds de commerce. C’est ce
seul bien que nous étudierons.
127. – Difficulté de la définition juridique du fonds – Il faudrait poser
une définition juridique du fonds de commerce, mais il n’est pas possible
de le faire de manière aisée. La loi n’est pas d’un grand secours, car la légis-
lation du fonds de commerce qui consiste pour l’essentiel en une loi du
17 mars 1909, guère modifiée depuis, mais insérée dans le Code de
commerce, ne contient pas de définition du fonds tellement celle-ci a paru
délicate à établir. On trouve seulement à l’article L. 142-2 du Code de
commerce une énumération non limitative des éléments composant le
fonds de commerce, divisés en deux catégories : les éléments incorporels
qui sont « l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et
l’achalandage... et généralement les droits de propriété industrielle, littéraire
ou artistique qui y sont attachés » ; les éléments corporels qui sont « le mobi-
lier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds et
les marchandises ».
La doctrine n’a pas dégagé non plus de définition reçue unanimement, car la
nature juridique du fonds est l’objet de controverse. Ainsi, par exemple, le
Traité de Ripert et Roblot donne la définition suivante : « le fonds de
76 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

commerce est une propriété incorporelle consistant dans le droit à la clien-


tèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à l’exploitation »1.
Pour importante qu’elle soit, cette formule ne reflète pourtant qu’une
doctrine particulière.
D’autres auteurs2 définissent le fonds de commerce comme un « ensemble
de biens mobiliers corporels et incorporels qu’un commerçant (personne
physique ou morale) affecte à une exploitation commerciale ; parmi les
éléments incorporels se trouve nécessairement une clientèle ». La clientèle
est en effet citée par la loi du 17 mars 1909 et se trouve au cœur de la
notion de fonds de commerce, mais soulève aussi des difficultés.
L’absence de définition est d’autant plus étonnante que le fonds de
commerce est une institution des plus courantes dans le monde des affaires.
La plus grande partie des entrepreneurs individuels et bon nombre de
sociétés commerciales exploitent un fonds de commerce.
128. Est aussi très étonnant le caractère ancien des textes régissant le fonds
de commerce. On trouve ainsi la loi du 17 mars 1909, texte fondamental de
la matière, la loi du 18 janvier 1951 sur le nantissement de l’outillage et du
matériel d’équipement et la loi no 56-277 du 20 mars 1956 sur la
location-gérance du fonds, accompagnées de textes d’application (respecti-
vement le décret no 51-194 du 17 février 1951 et le décret no 56-612 du
20 juin 1956), la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 sur les activités d’intermé-
diaires, notamment en fonds de commerce et son décret d’application
no 72-678 du 20 juillet 1972.
Il est frappant de relever l’ancienneté et la constance de cette législation,
surtout si on la compare au renouvellement du droit des sociétés. L’essentiel
du droit du fonds résulte de la loi du 17 mars 1909 à peine modifiée depuis,
ce qui nécessairement se traduit par un certain archaïsme.
La conséquence logique de la retenue du législateur en la matière est
l’importance corrélative prise par la jurisprudence comme source du droit
du fonds de commerce.
Examiner le fonds de commerce exige que l’on approfondisse la notion
elle-même de fonds de commerce (Chapitre 1), puis que l’on envisage les
opérations portant sur lui (Chapitre 2).

——
1. Ripert et Roblot par M. Germain et L. Vogel, Traité de droit commercial, t. 1, Actes de commerce,
baux commerciaux, propriété industrielle, concurrence, sociétés commerciales, no 540.
2. A. Lévi, P. Garbit, J. Azéma et J.-L. Vallens, Lamy droit commercial 2008, no 2.
CHAPITRE 4
La notion de fonds
de commerce

129. L’analyse de la notion de fonds de commerce suppose l’étude de ses éléments et


de sa nature juridique.

1 • LES ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE


130. Le fonds de commerce s’est bâti autour d’une idée et d’un objectif : l’idée est que
la clientèle constitue un bien en elle-même, l’objectif est que le fonds est tout entier
tourné vers la création, la conservation, l’augmentation de la clientèle. Les autres
éléments du fonds ne sont finalement utilisés qu’en vue de renforcer la clientèle1.
Ainsi existe-t-il une hiérarchie entre les éléments : la clientèle est l’élément essentiel,
les autres éléments sont complémentaires, s’ils font partie du fonds. Il faudra donc
distinguer aussi les éléments exclus du fonds de commerce.

A - L’élément essentiel : la clientèle


131. Les textes relatifs au fonds de commerce emploient souvent une expression
double : la clientèle et l’achalandage. Elle laisse entendre que l’on peut distinguer le
client attaché à la personne de l’exploitant et le chaland attiré par les lieux. L’étude
des contrats de distribution intégrée suggère aussi que l’on pourrait mettre à part la
clientèle attachée à la marque et aux divers signes distinctifs d’un réseau de distribution.
Enfin, on estime parfois que la clientèle est une réalité, alors que l’achalandage une
potentialité, c’est-à-dire une possibilité d’accroissement de la clientèle.
Ces distinctions ont peu d’écho en droit positif. La jurisprudence refuse d’attacher
d’importance à la provenance de la clientèle. La clientèle est donc une, même si elle
ne correspond pas vraiment à la réalité : tel commerçant qui déménage son magasin
n’est pas sûr de conserver sa clientèle en fait ; tel autre qui quitte un réseau de distribu-
tion connu aura du mal à conserver ses clients. De plus, la clientèle est un élément
nécessaire du fonds : sans elle, pas de fonds de commerce ; c’est aussi un élément

——
1. Voir J. Derruppé, Rép. com. Dalloz, Vo Fonds de commerce, nos 24 et s.
78 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

suffisant : si la clientèle existe, le fonds existe – pourvu que l’activité soit de nature
commerciale –.

1) La clientèle, élément nécessaire

a) Disparition du fonds
132. Lorsque disparaît la clientèle, le fonds disparaît aussi. Un fonds non exploité perd
la protection légale attachée au fonds de commerce2. Par exemple, l’exploitant d’un
hôtel-restaurant fermé sans perspective de réouverture perd le bénéfice du statut des
baux commerciaux. Ou bien encore le fils du commerçant qui ouvre un nouveau fonds
après le décès du père qui avait fermé le sien n’hérite pas du fonds : l’interruption de
l’exploitation a supprimé le fonds précédent3.
En revanche, une interruption de trois ans due à la nécessité de reconstruire l’immeuble
dans lequel était exploité un fonds d’hôtel-restaurant, ne fait pas disparaître le fonds.
Un intermède de six ans, pour cause de guerre, a même été admis, pour justifier une
location-gérance4. A fortiori une cessation temporaire d’exploitation de 22 mois ne fait
pas disparaître le fonds même si dans cette situation « le risque » de disparition existe5.
De plus, le changement complet d’activité est considéré comme mettant fin au fonds de
commerce ; c’est un nouveau fonds qui se crée, avec une nouvelle clientèle6.

b) Fonds enclavés
133. En l’absence de clientèle autonome, il n’y a pas de fonds de commerce. Cette
condition d’existence du fonds déclasse ce que l’on appelle les « fonds dépendants »,
dépourvus de clientèle propre parce qu’exploités dans des lieux affectés à un autre
fonds : buvettes d’hippodromes, de salles de spectacles ; restaurants de gare ; bouti-
ques situées dans un grand hôtel, dans une grande surface, un grand magasin. Si le
point de vente n’a pas d’autres clients que ceux du fonds principal, il ne constitue pas
un fonds de commerce7. Tout dépend des circonstances de fait : dans certains cas, il est
clair que des clients viennent spécialement pour le fonds de commerce inclus8.
134. Dans d’autres cas, l’hésitation est possible. Le point de vente situé dans la galerie
marchande d’une grande surface est-il dépendant ? On pourrait suggérer qu’il ne l’est
pas s’il n’est pas compris dans le périmètre des caisses enregistreuses de la grande
surface. Mais la jurisprudence considère aussi l’autonomie d’exploitation, et notam-
ment les horaires d’ouverture9. À cet égard, la jurisprudence de la Cour de cassation a
évolué pour s’attacher moins au caractère prépondérant de la clientèle personnelle du

——
2. CA Paris, 6 janvier 1989, RTD com. 1989, p. 645, obs. J. Derruppé.
3. Cass. civ., 1re, 10 octobre 1979, RTD com. 1980, p. 73, obs. J. Derruppé.
4. Cass. com., 16 février 1993, Rép. Def. 1993, p. 1199.
5. Cass. com., 29 janvier 2013, no 11-28690.
6. Cass. com., 6 décembre 1982, JCP 1984, 20158, note A. Cohen.
7. Pour les buvettes d’hippodrome, Cass. Ass. plén., 24 avril 1970, D. 1970, p. 381, note R. Lindon ;
Cass. com., 16 janvier 1990, JCP 1991, II, 21 662
8. Exemple proposé par R. Lindon : le restaurant de la Tour Eiffel.
9. Pour un exemple récent, voir Cass. civ. 3e, 5 septembre 2012, no 11-1961, RTD com. 2013, p. 62,
note F. Kenderian.
CHAPITRE 4 – La notion de fonds de commerce 79

fonds enclavé par rapport à celle du fonds principal qu’à l’existence d’une autonomie
de gestion10.

c) Immeubles spécialisés
135. L’existence d’une clientèle effective pose aussi un problème avec ce que l’on
appelle les « immeubles spécialisés ». Par exemple, lorsqu’une société pétrolière loue
une station-service équipée à un pompiste, la clientèle existe-t-elle déjà lors de l’ouver-
ture de la station ? L’enjeu est très important. Si c’est le pompiste qui "crée" la clientèle,
il est lui-même propriétaire du fonds et le contrat s’analyse en un bail commercial des
lieux. Si la clientèle appartient au bailleur, le pompiste n’est que gérant-libre,
c’est-à-dire locataire du fonds sans droit au renouvellement.
La Cour de cassation estime que la clientèle d’une station-service non encore exploitée
a une existence réelle et certaine dès avant l’ouverture de la station, car elle est liée à
l’emplacement, aux installations et à la marque. En conséquence, le fonds existe et
peut être loué11.
Cette jurisprudence se concilie difficilement avec celle qui refuse de reconnaître l’exis-
tence du fonds de commerce quand la clientèle est seulement potentielle. On peut
seulement dire que la clientèle future d’une station-service est plus sûre que celle d’un
théâtre, ou celle d’une épicerie qui ne commercialise pas une marque connue. Pour
simplifier la question, mais non sans logique, la jurisprudence affirme aussi que la clien-
tèle du pétrolier n’empêche pas la station d’avoir une clientèle propre12.
De plus, comment ne pas admettre que la clientèle d’un immeuble spécialisé n’est autre
que l’achalandage ? Mais on peut répondre que, précisément, l’achalandage ne doit
pas être distingué de la clientèle, et que cela montre bien que ces fonds ont une clien-
tèle acquise dès leur ouverture.
Reste que, sans exploitation, et donc sans exploitant, ces fonds ne pourraient jamais
avoir de clientèle. La solution donnée n’est donc peut-être pas parfaitement logique,
ni même équitable, puisque ceux qui réunissent en fait la clientèle sont exclus de tout
droit à son sujet. D’ailleurs, si l’immeuble n’est pas spécialisé, la Cour de cassation
continue d’affirmer que la clientèle n’existe qu’une fois que l’exploitation a débuté.
Elle en déduit qu’en l’absence de clientèle et d’exploitation, et donc de fonds, le
contrat de location porte nécessairement sur les murs et ne peut pas être une
location-gérance.

d) Fonds de commerce et distribution intégrée


136. Le rattachement de la clientèle à un autre que l’exploitant direct apparaît comme
une possibilité dans le cadre des contrats de distribution intégrée. Lorsqu’un contrat de
concession exclusive est rompu, l’ex-concessionnaire est censé conserver la clientèle qui
lui appartenait en tant que commerçant indépendant. Or, en fait, la très grande

——
10. Cass. civ. 3e, 5 février 2003, D. 2003, AJ, p. 910 ; voir aussi Cass. civ. 3e, 19 mars 2003, D. 2003, AJ,
p. 973 ; Cass. civ. 3e, 1er octobre 2003, pourvoi no 01-11239. Dans ce dernier cas, si le preneur
pouvait vendre des crêpes aux passants de la rue, il était totalement dépendant du bailleur pour
l’eau, l’électricité, les instruments de cuisine et les ingrédients nécessaires à la fabrication des crêpes,
si bien que selon la Cour de cassation, il n’avait aucune autonomie de gestion.
11. Cass. com., 27 février 1973, D. 1974, p. 283, note J. Derruppé.
12. Cass. civ. 3e, 13 février 1980, RTD com. 1980, p. 760, obs. J. Derruppé.
80 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

majorité de la clientèle d’un concessionnaire de marque est attachée à la marque. C’est


notamment vrai pour les produits de haute technicité, a fortiori s’ils ne sont pas standar-
disés (gros ordinateurs par exemple), ou pour les produits dont le contenu symbolique
est primordial (les vêtements, les bijoux, les parfums), même s’ils ne sont pas forcément
des produits de luxe.
En ce cas, la perte de la concession ou de la franchise pourrait équivaloir à la perte
effective de la clientèle. Cela impliquerait que le franchisé ne serait pas propriétaire de
sa clientèle qui appartiendrait uniquement au franchiseur ou au concédant. C’est ce
qu’avait retenu la Cour d’appel de Paris dans un premier temps en refusant d’accorder
le statut des baux commerciaux à une entreprise de location de véhicule, concession-
naire Avis13.
Par deux arrêts du 4 octobre 2000, dont l’un concernait à nouveau un concessionnaire
Avis, la même juridiction a inversé sa solution14. Sans écarter le cas où le franchisé ne
serait qu’un simple salarié parce qu’il serait dans des liens de subordination totale, elle
retient qu’en principe la clientèle attachée au fonds est celle du franchisé et qu’elle est
autonome par rapport à celle du franchiseur.
La Cour de cassation a consacré cette solution dans un arrêt du 27 mars 200215 en affir-
mant que la clientèle fait partie du fonds de commerce du franchisé puisqu’elle est
créée par son activité et les moyens personnels qu’il met en œuvre à ses risques et
périls. Il s’en déduit, selon la Cour de cassation, que le franchisé est bien propriétaire
du fonds et se trouve en droit de réclamer une indemnité d’éviction en cas de
non-renouvellement du bail. Il en résulte aussi que la résiliation du contrat de franchise
par le franchiseur ne constitue pas une circonstance assimilable à un congé ou à une
résiliation du contrat de bail16.

2) La clientèle, élément suffisant


137. Dès lors que la clientèle existe, le fonds de commerce existe (si le commerçant y
exploite une activité commerciale). Tout autre élément du fonds de commerce, si impor-
tant soit-il économiquement, ne peut constituer à lui seul un fonds de commerce. Seule
la clientèle est caractéristique.
Pour la Cour de cassation, la clientèle est, en principe, le seul élément nécessaire du
fonds de commerce. « Quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas
un élément nécessaire du fonds de commerce, qui peut exister en dehors de lui »17.
Si, en revanche, l’acte de cession exclut explicitement la clientèle, la cession de tous les
autres éléments du fonds ne vaut pas cession de fonds de commerce. Mais la cession
d’une clientèle sans les éléments qui permettent de l’exploiter paraît très artificielle.

——
13. CA Paris, 6 février 1996, RTD com. 1996, p. 237, obs. J. Derruppé ; Rép. Def. 1996, p. 926, obs.
P. Le Cannu.
14. CA Paris, 16e ch. A, 4 octobre 2000, 2 arrêts, Petites affiches, 16 novembre 2000, p. 11, note
J. Derruppé.
15. Cass. civ. 3e, 27 mars 2002, D. 2002, AJ, p. 1487, obs. E. Chevrier ; JCP E 2002, p. 1252, note
F. Auque.
16. Cass. civ. 3e, 30 juin 2010, pourvoi no 09-13335.
17. Cass. com., 27 avril 1993, RTD com. 1993, p. 488, obs. J. Derruppé.
CHAPITRE 4 – La notion de fonds de commerce 81

La jurisprudence fiscale déroge au droit commercial afin d’appliquer les droits de muta-
tion dus en matière de vente de fonds de commerce. En effet, il lui arrive de reconnaître
une telle vente alors que le bien vendu est une marque ou un droit de bail, qu’elle consi-
dère comme l’élément primordial de réunion de la clientèle. Ou bien elle refuse de
qualifier de vente de fonds de commerce une opération qui ne comporte pas la vente
de l’élément économiquement le plus important.

B - Les autres éléments inclus dans le fonds de commerce


1) Les autres éléments incorporels

a) Le nom commercial
138. C’est la dénomination sous laquelle une personne exerce le commerce. Elle corres-
pond à un nom patronymique effectivement porté ou à un nom d’emprunt (pseudo-
nyme, nom de fantaisie). Si son propriétaire est une société, on parle de dénomination
sociale. À cet égard, dans une réponse du 12 avril 201118, le ministre de la Justice a
rappelé qu’il est de la responsabilité de toute société, lorsqu’elle sollicite son immatricu-
lation au registre du commerce et des sociétés, de s’assurer que le nom commercial
qu’elle choisit pour désigner l’entreprise ou le fonds de commerce qu’elle exploite ne
porte pas atteinte à des droits antérieurs : marques déposées, noms commerciaux,
dénominations sociales, droits d’auteurs... À défaut, les titulaires de droits antérieurs
pourront l’assigner en contrefaçon ou en concurrence déloyale, afin d’obtenir des
dommages-intérêts et l’interdiction d’user du nom commercial en cause et, plus large-
ment, de tout signe portant atteinte à leurs droits. Le nom commercial est peu régle-
menté. La jurisprudence le traite comme un attribut patrimonial, contrairement au
nom patronymique, considéré plutôt comme un attribut personnel, objet d’un droit de
la personnalité. Par conséquent, on peut choisir un nom qui ne porte pas atteinte à des
droits patrimoniaux acquis ; mais il ne faut pas non plus « polluer » les droits de la
personnalité en faisant un usage commercial d’un nom célèbre19. Or, le nom une fois
« commercial », devient cessible, avec ou sans le fonds de commerce.
139. Le titulaire du nom commercial a la possibilité de se défendre contre les usurpa-
tions, par l’action en concurrence déloyale, dès l’instant qu’un risque de confusion
existe. Il obtiendra des dommages et intérêts et la cessation du trouble (par exemple,
par l’adjonction d’un prénom). Mais, le nom patronymique, une fois devenu commer-
cial, échappe à celui qui le porte comme nom patronymique. Ainsi, M. Bordas, devenu
minoritaire dans sa propre société après l’entrée dans le capital de financiers, fut dans
l’impossibilité d’empêcher l’utilisation de son nom après y avoir consenti en faveur de la
maison d’édition dont il a par la suite vendu les actions20.
En revanche, le consentement de l’associé dont le nom est notoirement connu à l’inser-
tion de son patronyme dans la dénomination d’une société exerçant son activité dans le
même domaine, ne saurait, sans son accord et à défaut de renonciation expresse ou

——
18. Journal des sociétés, 2011, no 87, mai, flash info, p. 45.
19. F. Pollaud-Dullian, L’utilisation d’un nom patronymique comme nom commercial, JCP 1992, I, 3618.
20. Cass. com., 12 mars 1985, JCP 1985, II, 20400, note G. Bonet.
82 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

tacite de sa part à ses droits patrimoniaux, autoriser la société à déposer ce patronyme à


titre de marque pour désigner les mêmes produits ou services21.

b) L’enseigne
140. C’est un emblème figuratif ou une désignation de fantaisie apposé sur le local
commercial. Elle mérite la même protection que le nom commercial qui peut d’ailleurs
être repris à titre d’enseigne. Comme lui, c’est un attribut patrimonial. Pour fixer le droit
à l’enseigne, il est possible d’en déposer la marque. Cette précaution est élémentaire si
l’on veut exploiter l’enseigne en réseau.
Les conventions relatives aux enseignes se sont multipliées. Telle enseigne de la grande
distribution représente par exemple l’assurance de réunir rapidement une clientèle
importante, ce qui en fait un élément principal du point de vue économique.
L’enseigne n’est défendue en elle-même que si elle n’est pas banale, et s’il existe un
risque de confusion22.

c) Les droits intellectuels


141. On se limitera ici à signaler l’existence des droits de propriété industrielle, en tant
qu’éléments du fonds de commerce. Ils peuvent en effet avoir une vie autonome,
même s’ils sont par nature des droits d’exploitation, et concernent donc une clientèle.
Ce sont les brevets d’invention, les marques, les dessins et modèles. Ils peuvent être
cédés ou loués avec le fonds, dont ils constituent parfois l’élément le plus attractif.
Des droits de propriété industrielle, on peut rapprocher les créations intellectuelles
protégées par la propriété littéraire et artistique, qui peuvent avoir une grande impor-
tance commerciale. Tel est le cas des droits d’exploitation de logiciels, qui peuvent être
compris dans l’assiette d’un nantissement de fonds de commerce.

d) Le droit au bail
142. – Droit sur l’immeuble – Le droit au bail est considéré comme un élément du
fonds lorsque le propriétaire du fonds exploite celui-ci dans un immeuble qu’il a pris
en location. Le bail commercial fait au preneur une situation particulièrement avanta-
geuse, qui lui confère un véritable droit sur l’immeuble ; ce droit, subordonné à l’exis-
tence du fonds, suit le fonds en quelque main qu’il passe, pourvu que les parties le
mentionnent comme élément du fonds23. Effectivement, la cession du droit au bail
n’est pas soumise à l’accord du bailleur.
Cet élément est très important, mais n’est pas nécessaire, le fonds de commerce
pouvant exister sans droit au bail24.

——
21. Cass. com., 6 mai 2003, D. 2003, jur., p. 2228, note G. Loiseau ; Lamy sociétés commerciales,
juillet 2003, no 159, à propos du dépôt de la marque « Alain Ducasse » sans l’accord du maître culi-
naire. Dans le même sens, Cass. com., 24 juin 2008, Bull. Joly décembre 2008, p. 953, note
G. Loiseau.
22. CA Paris, 24 octobre 1964, D. 1965, p. 248 affirmant que l’enseigne « Pizza » ne peut pas être
protégée.
23. Cass. com., 17 décembre 1996, D. aff. 1997, p. 88.
24. Cass. com., 27 avril 1993, RTD com. 1993, p. 488, obs. J. Derruppé.
CHAPITRE 4 – La notion de fonds de commerce 83

Lorsque le fonds est exploité dans un lieu loué, il a davantage de valeur que le fonds
exploité dans un immeuble appartenant au propriétaire du fonds. En effet, dans cette
dernière hypothèse, aucun droit sur l’immeuble ne fait partie du fonds. En cas de disso-
ciation, le propriétaire du fonds ne pourra exiger un bail du propriétaire de l’immeuble.
Au bail commercial, on peut assimiler le droit de concession immobilière (loi du
30 décembre 1967, art. 48), qui est une sorte de bail de longue durée conçu pour les
ensembles immobiliers, et l’autorisation d’occupation privative d’un emplacement
d’un marché d’intérêt national (ordonnance no 67-808 du 22 septembre 1967).

e) Les autorisations administratives


143. Les droits d’exploitation qui sont liés au fonds lui-même (licence de débit de bois-
sons, carte de transporteur routier...) peuvent être vendus avec lui. Mais leur nature
administrative n’interdit pas qu’ils puissent être cédés indépendamment du fonds.

2) Les éléments corporels


144. Les éléments corporels font partie du fonds de commerce lorsqu’ils appartiennent
au propriétaire du fonds (ou, pour les marchandises, à l’exploitant). Aujourd’hui, il est
courant que le matériel et même les marchandises soient vendus avec clause de
réserve de propriété, et que les autres éléments soient seulement loués ou prêtés.
Dans ce cas, ce ne sont pas, juridiquement, des éléments du fonds.
Le matériel est constitué par l’ensemble de biens mobiliers servant à l’exploitation (et
donc « immobilisés » au sens du droit comptable). Il s’agit par exemple d’un véhicule de
livraison, d’une balance, d’un ordinateur, d’un agencement mobile... En revanche, les
immeubles par destination ne font pas partie du fonds (chambre froide fixée à perpé-
tuelle demeure, et dans certains cas, cuves de station-service...).
Les marchandises sont les objets destinés à être vendus, c’est-à-dire qu’elles consti-
tuent le stock. Il n’est pas toujours simple de les distinguer du matériel. Or, cette distinc-
tion présente de multiples intérêts. Un intérêt commercial : le nantissement du fonds de
commerce ne peut pas porter sur les marchandises, qui sont destinées à être vendues ;
en revanche, les marchandises peuvent conventionnellement faire partie de l’assiette du
privilège du vendeur de fonds de commerce. Mais la distinction présente aussi un
intérêt fiscal : des droits d’enregistrement sont perçus en cas de mutation portant sur
le matériel, alors que, pour les marchandises, c’est la TVA qui s’applique.

C - Les éléments exclus du fonds de commerce


145. Sans véritable fondement, le fonds laisse de côté des éléments économiquement
très importants pour les entreprises. C’est surtout ici que l’on peut prendre conscience
du caractère profondément dépassé du fonds de commerce. En effet, en pratique, les
conventions portant sur le fonds de commerce comprennent très souvent des clauses
relatives à ces éléments exclus par la loi.
84 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

1) Les éléments incorporels exclus


146. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris25 résume parfaitement le droit positif :
« Il est de principe constant que le fonds de commerce n’est pas un patrimoine auto-
nome, et ne comprend ni les dettes ni les créances du commerçant ; par voie de consé-
quence, les contrats en sont exclus ; il n’est d’exception que pour certains d’entre eux
admis par la loi, à savoir les contrats de travail, d’assurance, d’édition et de bail ; pour
tous les autres, il appartient aux parties de prévoir leur inclusion, ce qui peut être fait, de
manière expresse ou tacite et dans les cas seulement où les desdits contrats n’ont pas
été passés intuitu personae ».
147. – Les créances et les dettes – En principe, le passif ne fait pas partie du fonds de
commerce, et l’on ne peut céder une dette. Les créances, quant à elles, sont des droits
personnels. Si l’on veut les céder avec le fonds, il faut respecter les formalités de
l’article 1690 du Code civil. Ces formalités (signification par huissier ou acceptation par
le débiteur dans un acte authentique) sont tout à fait contraires aux impératifs de
simplicité et de rapidité du droit commercial. La preuve par tous moyens de l’informa-
tion du débiteur cédé serait plus logique, d’autant que la vente du fonds est particuliè-
rement bien publiée.
En conséquence, il est de principe que les contrats conclus pour l’exploitation du fonds
(ex : abonnement, crédit-bail) ne sont pas des éléments du fonds de commerce26.
Des atténuations et des exceptions doivent être relevées, qui, d’une certaine façon,
rattachent certaines dettes et certaines créances au fonds, en changeant le titulaire
avec lui.
Il existe une solidarité fiscale entre l’acheteur et le vendeur du fonds, relative aux impôts
sur les bénéfices du cédant établie par l’article 1684, 1 du Code général des impôts.
Mais cette solidarité connaît des limites strictes : l’acheteur ne peut être tenu au-delà
de la valeur du fonds, et ne peut être recherché que pendant un délai de trois mois à
compter de la déclaration de vente, laquelle doit être faite dans les soixante jours de la
vente selon l’article 201, 1 du Code général des impôts.
148. Par exception, certains contrats suivent automatiquement le sort du fonds de
commerce, avec les créances et les dettes qui leur sont liées, mais il ne s’agit pas de
créances ou de dettes isolées. C’est le cas des contrats de travail, des contrats d’assu-
rance relatifs au fonds de commerce qui laisse une faculté de résiliation, des contrats
d’édition qui sont transmis sauf droit de résiliation au profit de l’auteur seul. Quant au
contrat de bail commercial, il est considéré comme l’un des éléments du fonds (droit au
bail).
Les contrats qui ne figurent pas dans cette liste ne peuvent être cédés avec le fonds que
moyennant l’accord du cocontractant, à moins qu’une clause de transmissibilité ait été
stipulée ; elles réservent souvent l’agrément du cocontractant, par exemple dans les
contrats de distribution.

——
25. CA Paris, 19 juin 1991, RTD com. 1991, p. 566, obs. J. Derruppé.
26. Voir en ce sens, Cass. civ. 1re, 9 novembre 1999, RTD com. 2000, p. 72, obs J. Derruppé, qui précise
qu’une indemnité d’assurance pour perte d’exploitation en raison de l’incendie du fonds « ne
constitue pas un élément du fonds ».
CHAPITRE 4 – La notion de fonds de commerce 85

2) Les éléments corporels exclus


a) Les immeubles
149. L’immeuble n’est jamais intégré dans le fonds de commerce : il s’agit d’une
évidence si le propriétaire du fonds jouit des locaux en vertu d’un contrat de bail, mais
c’est aussi vrai si une personne physique ou morale exploite un fonds de commerce
dans un immeuble qui lui appartient, cet immeuble restant en dehors du fonds.
En conséquence, le propriétaire qui vend le fonds n’est obligé ni de vendre l’immeuble,
ni de consentir un droit au bail à l’acquéreur du fonds. C’est aussi un aspect de
l’absence de distinction entre la clientèle et l’achalandage.
Si un créancier nanti fait vendre le fonds de son débiteur, il ne peut faire figurer
l’immeuble dans l’assiette du nantissement, fût-ce à titre de droit au bail, au bénéfice
de l’adjudicataire.

b) Les livres de commerce


150. L’article L. 141-2 du Code de commerce permet indirectement d’affirmer que les
livres de commerce restent attachés à la personne, et non au fonds. En effet, le vendeur
d’un fonds de commerce doit seulement les mettre à la disposition de l’acquéreur
pendant trois ans. Par conséquent, ils restent la propriété du vendeur27.

2 • LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE


151. Il est nécessaire de savoir dans quelle catégorie juridique on peut classer le fonds,
pour lui appliquer les règles générales correspondantes en cas de silence des textes
particuliers. Nous distinguerons d’abord le fonds de commerce de notions voisines,
avant d’examiner les diverses solutions retenues pour sa nature juridique.

A - Distinction avec les notions voisines


152. Trois notions peuvent être évoquées : celle d’entreprise, celle de société ainsi que
celle de succursale et de branche nouvelle d’activité.

1) Fonds de commerce et entreprise


153. Ni le fonds de commerce, ni l’entreprise ne sont dotés de la personnalité morale. Si
l’entreprise individuelle avait la personnalité morale, la notion de fonds de commerce
perdrait beaucoup de son intérêt.
Des différences très nettes opposent le fonds et l’entreprise. Cette dernière comprend
tous les biens nécessaires à l’exploitation, sans restriction. Sur le plan patrimonial, elle
est une notion plus large que le fonds de commerce, qu’elle englobe parmi ses
éléments. Mais surtout, l’entreprise est une notion beaucoup plus riche, plus complète

——
27. En ce sens, J. Derruppé, Rép. com. Dalloz, no 95.
86 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

que le fonds de commerce. Outre sa dimension patrimoniale, elle est centrée sur un
souci d’organisation, qui prend en compte l’intérêt des salariés et des tiers. La protec-
tion de la clientèle n’est qu’un élément parmi d’autres, pour l’entreprise, alors qu’elle
est essentielle pour le fonds de commerce.
En outre, l’entreprise n’est pas limitée aux activités commerciales.

2) Fonds de commerce et société


154. La société est, en principe, dotée de la personnalité morale sauf les exceptions des
sociétés en participation et des sociétés créées de fait28. Elle est en principe un groupe-
ment de personnes juridiques selon l’article 1832 du Code civil même si, par exception,
elle peut être constituée ou continuée par une seule personne, cet associé unique a une
personnalité distincte de celle de la société. Le fonds, lui, n’est pas une personne juri-
dique, mais simplement un élément du patrimoine d’une personne physique ou
morale. Il est un objet de droit, alors que la société est, le plus souvent, un sujet de droit.
Une société peut, comme une entreprise, posséder plusieurs fonds de commerce. Elle
peut aussi n’en avoir aucun, en raison de la nature civile de son activité (ex : société
d’experts-comptables).
Enfin la société, encore mieux que l’entreprise, apparaît comme une organisation. Le
fonds réunit des biens, mais il ne comporte pas d’organes, et notamment pas de
système de contrôle.

3) Fonds de commerce, succursale et branche d’activité


155. La notion de fonds de commerce évoque habituellement sa forme la plus simple,
où le commerçant exerce une activité déterminée dans un lieu d’exploitation unique.
C’est cette image qui a manifestement inspiré le législateur de la loi du 17 mars 1909,
parce qu’elle correspond à la pratique numériquement dominante du commerce de
détail voué à la distribution d’une même catégorie de produits. Mais cette unité du
lieu et de l’objet de l’exploitation correspond à une stratégie d’entreprise stable dans
son fonctionnement, que le commerçant l’ait volontairement choisie ou non. Beaucoup
d’autres entrepreneurs ne peuvent ou ne veulent pas rester à l’écart du développement
de l’économie et font évoluer leur structure d’exploitation suivant les opportunités de
marché. Ces changements ou extensions de moyens ont inévitablement une traduction
au plan de la composition du fonds de commerce.
On peut distinguer deux catégories de changements qui peuvent d’ailleurs intervenir
cumulativement ; l’entreprise peut s’étendre géographiquement en ajoutant une ou
plusieurs localisations à son exploitation : le fonds de commerce suscite des succursales
(quelquefois dénommées agences dans certaines activités) ; il peut s’étendre sans
changer de place en diversifiant son activité : le fonds se dote d’une ou de plusieurs
branches nouvelles.
156. Un fonds de commerce peut donc comporter plusieurs points d’exploitation
(ateliers, magasins) d’une même clientèle désignés par les termes de succursales ou
d’établissements secondaires (la pratique est plus variée : on dit aussi bureau,
agence...). La succursale, « établissement dépendant d’un autre et créé pour le même

——
28. Article 1872 du Code civil.
CHAPITRE 4 – La notion de fonds de commerce 87

objet »29, se caractérise par une autonomie relative. Elle fait l’objet d’une inscription
particulière (mais plus légère que celle de l’entreprise principale) au registre du
commerce et des sociétés (inscription complémentaire ou immatriculation secondaire).
Une publicité particulière est prévue à son sujet en cas de vente, de nantissement ou
d’apport en société du fonds de commerce dans son ensemble. Elle constitue un lieu
de rattachement en matière de compétence territoriale des tribunaux (jurisprudence
dite des « gares principales »). Toutefois, la succursale, comme le fonds de commerce,
est dépourvue de personnalité juridique propre. Si la succursale acquiert une clientèle
propre différente de celle du fonds de commerce, elle devient un fonds de commerce
distinct.
157. L’extension du fonds de commerce peut s’opérer sans ouverture d’un établisse-
ment secondaire, mais par adjonction dans le même local d’une branche nouvelle,
les deux variétés d’extension n’étant évidemment pas incompatibles. On peut définir
globalement la branche nouvelle comme une extension de l’objet de l’exploitation du
fonds. Le plus souvent, le type général d’activité reste identique : le commerce reste un
fonds d’industrie, de distribution ou d’autres services, et la gamme de produits
s’élargit ; plus rarement, le commerçant modifie son type d’activité, passe de la produc-
tion à la distribution ou réciproquement.
La multiplication de branches nouvelles d’activité est le fait de « grands magasins » et
« de grandes surfaces » qui regroupent par nature une multitude de branches, et qui
ont donc toute facilité pour en créer ou faire disparaître sans cesse de nouvelles.
La question que soulève la création de branches nouvelles touche au régime du fonds
lui-même, avec en arrière-plan le point de savoir si le fonds, qui a fait l’objet de l’exten-
sion, a gardé ou non son unité originaire, comme d’ailleurs la question s’est posée pour
la succursale.
La qualification de branche nouvelle tient au caractère réellement nouveau de l’activité,
qui ne doit pas être une simple extension quantitative d’un commerce existant. Il n’y a
extension de commerce que si la branche nouvelle constitue une activité différente. Si
cette activité nouvelle attire une clientèle distincte de celle du fonds originaire, alors
l’extension doit s’analyser en création d’un nouveau fonds de commerce.

B - La solution retenue pour déterminer la nature juridique


du fonds de commerce
158. La thèse de l’universalité de droit a été proposée : une universalité de droit est un
groupement de droits et d’obligations, doté d’une certaine autonomie, à l’instar du
patrimoine d’une personne juridique. L’universalité de droit pourrait constituer une
sorte de sous-patrimoine... Mais cette notion est contraire au principe de l’unité du
patrimoine, et doit donc s’appuyer sur une exception légale claire. Or, dans les textes,
le fonds de commerce ne comporte pas de passif : en cas de vente ou de nantissement,
les dettes d’exploitation ne sont pas intégrées dans le fonds – à l’exception des dettes
liées aux contrats transmis ou nantis. Ainsi, en l’absence de personnalisation, le fonds

——
29. Cass. com., 6 nov. 1951, D. 1952, p. 58.
88 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

n’est qu’un élément du patrimoine de son propriétaire, et non une entité comparable à
ce patrimoine.
Au contraire une « universalité de fait » ne comprend pas de passif et constitue le lien
qui réunit plusieurs biens en un seul : c’est une masse de biens unis par une affectation
commune. Cela explique pourquoi le fonds de commerce peut avoir un sort propre,
distinct de celui de ses éléments : la vente du fonds obéit à des règles particulières,
différentes de la vente d’un élément séparé ; le fonds subsiste malgré les changements
qui affectent ses éléments, considérés entre eux comme fongibles (renouvellement des
marchandises et du matériel, cession d’un brevet...). Il n’est pas affligé des dettes de
l’exploitation, qui restent personnelles au vendeur.
Cette théorie présente néanmoins des faiblesses ; tous les éléments du fonds ne sont
pas fongibles, car seule la clientèle est un élément indispensable. De plus, la vente du
fonds doit s’accompagner pour certains éléments de modalités particulières (ex. :
marques, brevets). Enfin, la notion d’universalité de fait qui paraît taillée pour les
besoins de la cause n’est pas très éclairante.
159. Cependant, la Cour de cassation fait usage d’une notion proche puisque selon
elle, « un fonds de commerce est une universalité mobilière insusceptible de cession
partielle »30. Elle n’est pas incompatible avec une autre qualification, celle de meuble
incorporel. « Tous les biens sont meubles ou immeubles ». L’article 516 du Code civil
rend le choix aisé, car le fonds ne peut être, dans la conception actuelle, un immeuble.
Mais quel type de meuble est-il ? La clientèle étant l’élément essentiel, les éléments
corporels peuvent être considérés comme secondaires, et le fonds comme un meuble
incorporel.

——
30. Cass. com., 12 novembre 1992, Rép. Def. 1993, p. 502, obs P. Le Cannu ; RTD com. 1993, p. 285,
obs. J. Derruppé ; 26 octobre 1993, RTD com. 1994, p. 37, obs J. Derruppé.
CHAPITRE 5
Les opérations
sur le fonds de commerce

160. Ces opérations pour le propriétaire du fonds consistent soit à le grever de sûretés
et plus particulièrement d’un nantissement, soit à l’aliéner. Est qualifié de propriétaire
du fonds de commerce le commerçant qui est titulaire d’un bail commercial et qui
dispose à ce titre d’une maîtrise des locaux, notamment grâce au droit au renouvelle-
ment du bail1.

1 • LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE


161. Le fonds de commerce étant un meuble, il n’est pas question de l’hypothéquer. Et,
si l’on veut le donner en gage, la dépossession, règle de principe en matière de gage,
n’est guère envisageable : c’est avec la richesse créée par l’exploitation du fonds que le
débiteur peut régler le créancier nanti, lequel n’a généralement aucune envie de
conserver lui-même le fonds. Par conséquent, si l’on veut utiliser la valeur que repré-
sente le fonds comme garantie d’une créance, la seule solution possible est le gage
(ou nantissement) sans dépossession, mais avec publicité : les tiers doivent savoir que
le fonds est grevé d’une sûreté pour éviter de subir les avantages conférés par le nantis-
sement au créancier qui en est titulaire.
Le nantissement du fonds de commerce peut être défini comme la sûreté réelle qui,
sans dépossession du propriétaire du fonds, permet à un créancier de ce propriétaire
de se faire payer sur le prix du fonds au cas où la créance ainsi garantie n’est pas
exécutée. Lorsqu’il est conventionnel, le nantissement est réglementé par la loi du
17 mars 1909, dont le régime est aussi applicable au fonds artisanal depuis la loi
no 96-603 du 5 juillet 1996 (art. 22) et au fonds agricole depuis la loi no 2006-11 du
5 janvier 2006 (art. 1er-I) dont les dispositions figurent à l’article L. 311-3 du Code
rural. La loi du 17 mars 1909 a été abrogée et intégrée dans le Code de commerce
aux articles L. 141-5 et suivants et R. 143-1 à R. 143-22 au titre des dispositions régle-
mentaires communes à la vente et au nantissement du fonds de commerce.
162. – C’est une garantie fragile – En effet, si les dettes ne sont pas payées, la cause
s’en trouve le plus souvent dans une mauvaise exploitation qui fait également baisser la
valeur du fonds. Nantir sur une valeur aussi sujette à dépréciation semble donc un peu

——
1. Sur la notion de propriété du fonds et le statut du bail commercial, voir infra nos 206 et s.
90 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

vain. Pourtant, l’utilité de la sûreté demeure notamment si le droit au bail a une valeur
élevée, ainsi que le matériel tant que le débiteur n’est pas soumis à une procédure de
sauvegarde, ou à un redressement judiciaire, car alors, « les créances nées après le juge-
ment d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période
d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur, pour son acti-
vité professionnelle »2 risquent de submerger les créances antérieures, même celles qui
bénéficient d’une sûreté réelle. De plus, les établissements de crédit trouvent dans cette
garantie un moyen psychologique de rendre vigilant le propriétaire du fonds.
163. Le législateur a voulu compléter le nantissement conventionnel du fonds lui-même
par un autre gage, plus particulier, qui ne porte que sur l’outillage et le matériel d’équi-
pement, dont le régime résulte de la loi du 18 janvier 1951 abrogée en totalité et inté-
grée dans le nouveau Code de commerce aux articles L. 525-1 et suivants. Ce nantisse-
ment comporte des conditions d’application plus étroites sans être cependant un
sous-gage ; il est même plus efficace, sur son assiette particulière, que le nantissement
de l’ensemble du fonds. Mais il ne bénéficie qu’à deux catégories de créanciers seule-
ment. Nous analyserons ce nantissement d’outillage en même temps que le nantisse-
ment du fonds, car il le complète ou le diminue (A). Toutefois, outre le nantissement
conventionnel, existe le nantissement judiciaire qui permet au créancier dont le recou-
vrement de la créance est menacé, de prendre d’urgence, à titre conservatoire, une
sûreté sur le fonds avec l’autorisation d’un juge (B). Enfin, l’ordonnance no 2006-346
du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés a créé un nouveau gage concernant le
commerçant : le gage des stocks (C).

A - Le nantissement conventionnel
164. Il convient d’examiner d’abord les conditions du nantissement puis ses effets.

1) Les conditions du nantissement


165. Les conditions du nantissement ont été conçues essentiellement de manière à
préserver la sécurité des tiers, tout en avantageant le créancier nanti.

a) Les conditions de fond


166. – L’assiette du nantissement – D’abord l’assiette ne peut porter que sur les
éléments du fonds, ceux qui en sont exclus ne peuvent faire l’objet d’un nantissement3.
Ce sont ensuite uniquement les éléments du fonds qui sont désignés dans l’acte écrit de
nantissement. Les parties jouissent d’une assez large liberté, qui comprend toutefois
trois limites. D’abord, le fonds doit exister lors de la constitution du nantissement ;
mais il est possible de consentir une promesse de nantissement.
La clientèle doit figurer parmi les éléments nantis (autrement, ce ne serait pas un nantis-
sement de fonds de commerce). Les autres éléments ne peuvent être pris que dans la

——
2. Article L. 622-17, I du Code de commerce.
3. Cass. civ. 1re, 9 novembre 1999, précité RTD com. 2000, p. 72, obs J. Derruppé, qui précise qu’une
indemnité d’assurance pour perte d’exploitation en raison de l’incendie du fonds « ne constitue pas
un élément du fonds et n’est pas comprise dans le nantissement ».
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 91

liste assez large de l’article L. 142-2 : « l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail,
la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage servant à
l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique ou
de commerce, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété
industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés ».
Enfin, les marchandises sont absolument exclues de l’assiette du nantissement. Desti-
nées à être vendues, elles feraient courir au débiteur le risque d’un détournement
d’objet gagé, sanctionné pénalement... En outre, bien évidemment, l’immeuble où le
fonds est exploité reste toujours en dehors du nantissement.
Lorsque les parties n’ont rien précisé, le nantissement porte sur l’enseigne et le nom
commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage : l’article L. 142-2 alinéa 3
limite à ces éléments incorporels l’assiette du gage. Par conséquent, pour inclure par
exemple le matériel, une mention expresse est nécessaire, mais en ce cas, il ne sera
pas obligatoire de procéder à la publicité spéciale prévue par les articles L. 525-1
et suivants : le nantissement de fonds de commerce peut donc englober le nantisse-
ment de matériel et outillage4.
Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement ne porte que sur certains
biens servant de matériel, à l’exclusion de ceux qui sont l’objet d’autres sûretés spéciales
(bateaux, aéronefs, automobiles).
167. – Les parties au nantissement – La constitution d’un nantissement revêt la
nature d’un acte de disposition. Seul le propriétaire du fonds peut le donner en nantis-
sement. Le locataire-gérant, l’usufruitier ou le représentant du mineur propriétaire du
fonds sont privés de cette prérogative. L’époux commun en biens doit solliciter le
consentement de son conjoint. Si c’est une société qui constitue le nantissement, elle
doit être déjà immatriculée.
Le bénéfice du nantissement du fonds peut être consenti à n’importe quel créancier
(vendeur du fonds, prêteur de deniers, fournisseur...).
En revanche, le nantissement du matériel d’équipement et de l’outillage est réservé au
vendeur des biens nantis, ou au prêteur des sommes qui ont servi à acquérir les biens.

2) Les conditions de publicité


168. Dans les deux types de nantissement, celui-ci doit être constaté dans un acte
authentique ou un acte sous-seing privé enregistré, à peine de nullité de la sûreté5.
Une publicité doit être faite par inscription dans les 15 jours de l’acte constitutif de
nantissement sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce.
L’inscription du nantissement de fonds de commerce doit être renouvelée tous les dix
ans, sans limitation. Sinon, le nantissement devient inopposable aux tiers. De plus,
l’inscription ne peut plus être requise si le débiteur est mis en sauvegarde, en redresse-
ment judiciaire ou en liquidation judiciaire : on applique au nantissement la règle de
l’interdiction des inscriptions après le jugement d’ouverture de la procédure contre le
débiteur.

——
4. Cass. com., 23 novembre 1999, aff. Banque populaire de l’Ouest, JCP 2000, II, 10 293, note
M. Keita.
5. Article L. 142-3 du Code de commerce.
92 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

169. Quant au nantissement du matériel et de l’outillage, il doit être notifié aux créan-
ciers inscrits sur le fonds, et inscrit sur le registre tenu au greffe. Cette inscription
produit effet pendant cinq ans ; elle est renouvelable seulement deux fois6. En outre, à
la requête du bénéficiaire du nantissement, les biens donnés en nantissement peuvent
être revêtus sur une partie essentielle et de manière apparente d’une plaque fixée à
demeure indiquant le lieu, la date et le numéro d’inscription du privilège dont ils sont
grevés7. Sous peine de sanctions pénales8, le débiteur ne peut s’opposer à cette apposi-
tion et les plaques ainsi apposées ne peuvent être retirées, détruites ou recouvertes
avant la radiation du privilège du créancier nanti.

3) Les effets du nantissement


a) Les effets à l’égard des tiers
170. Le créancier nanti a des prérogatives importantes : un droit de préférence sur le
prix de vente du fonds, et un droit de suite si le fonds se retrouve dans le patrimoine
d’une autre personne que le débiteur.
171. – Droit de préférence – Le créancier nanti sur le fonds sera payé sur la valeur des
éléments nantis, avant la plupart des autres créanciers de son débiteur. Lui sont préféra-
bles le privilège général des frais de justice, le privilège des frais de conservation de la
chose, le privilège des salariés résultant de l’article L. 143-10 du Code du travail, et le
privilège des créanciers nantis sur l’outillage et le matériel d’équipement9, ce qui
explique la notification de ce nantissement aux créanciers inscrits sur le fonds. En cas
de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, le créancier
nanti est primé par d’autres créanciers.
Si plusieurs créanciers ont un privilège sur le fonds ou ses éléments, on applique la règle
de l’antériorité (prior tempore, potior jure). Est donc préféré celui dont l’inscription est la
plus ancienne sauf à l’égard du privilège du vendeur à crédit, qui prend rang au jour de
la vente. Les créanciers inscrits le même jour entrent en concours.
Si le droit au bail a été remplacé par une indemnité d’éviction, le droit de préférence se
reporte sur cette indemnité.
172. – Droit de suite – Le créancier bénéficiant du nantissement du fonds de
commerce peut suivre et saisir le bien gagé entre les mains d’un acquéreur qui aurait
acheté le fonds au débiteur. Bien que le fonds soit un meuble, l’acquéreur n’est pas de
bonne foi et sa possession ne vaut pas propriété, à cause de la publicité légale. Pour
éviter ce genre de déboires, l’acquéreur d’un fonds, ou d’un élément du fonds doit
chercher à s’informer sur les sûretés et procéder, s’il y a lieu, à la procédure de
purge10, prévue à l’article L. 143-12 du Code de commerce, en notifiant à tous les
créanciers inscrits avant la poursuite ou dans les quinze jours de la sommation de
payer qui lui a été faite. La purge s’effectue en offrant le prix convenu non au

——
6. Article L. 525-11 du Code de commerce.
7. Article L. 525-4 du Code de commerce.
8. Voir article L. 525-19 du Code de commerce disposant que sont applicables les peines prévues pour
l’abus de confiance par les articles L. 314-1 et L. 314-10 du Code pénal.
9. Article L. 525-9 du Code de commerce.
10. Il s’agit toutefois d’une simple faculté et non d’une obligation ; voir Cass. com., 28 avril 2004, D.
2004, AJ, p. 1527.
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 93

vendeur, mais aux créanciers nantis afin de les satisfaire. Si un créancier estime que ce
prix est insuffisant, il peut faire une surenchère d’un dixième de la valeur des éléments
incorporels, ce qui provoque la remise en vente du fonds aux enchères publiques.
L’acquéreur qui n’a pas purgé s’expose à des sanctions pénales s’il s’oppose au droit de
suite du créancier nanti sur l’outillage ou le matériel d’équipement11.

b) Effets du nantissement entre les parties


173. – Protection du créancier nanti en cas d’opérations sur le fonds – Le droit de
préférence et le droit de suite n’ont d’intérêt pour le créancier nanti que si la valeur du
fonds ne se déprécie pas. Pour éviter une telle dépréciation, le Code de commerce
confère certaines prérogatives au créancier nanti dans quatre situations : le déplace-
ment du fonds, sa déspécialisation, la résiliation du bail commercial ou la vente
séparée d’un ou plusieurs éléments du fonds.
En premier lieu, lorsque le débiteur envisage le déplacement du fonds de commerce12, il
a l’obligation de prévenir, quinze jours avant cette opération, les créanciers inscrits sur
le fonds, ou sur l’outillage et le matériel d’équipement. Sinon, une déchéance du terme
de sa créance qui devient immédiatement exigible sanctionne le débiteur. Quand
l’information est correctement donnée, le créancier nanti peut néanmoins obtenir la
déchéance du terme s’il établit que le déplacement du fonds lui cause un préjudice. À
défaut, le créancier nanti régularise simplement l’inscription de son nantissement pour
tenir compte du déplacement du fonds.
En second lieu, dans l’hypothèse d’une demande par le preneur de déspécialisation
plénière faite au bailleur, le preneur doit notifier celle-ci aux créanciers nantis qui
peuvent demander que l’opération soit subordonnée à des conditions propres à sauve-
garder leurs intérêts13.
En troisième lieu, le créancier nanti doit être averti de la demande de résiliation du bail
commercial14. Cette fois, c’est le propriétaire de l’immeuble qui doit notifier la demande
de résiliation au créancier nanti. Le jugement ne peut intervenir qu’un mois après cette
notification. À défaut de notification, la résiliation du bail serait inopposable au créan-
cier nanti. Si la cause de résiliation consiste en un défaut de paiement de loyers, les
créanciers peuvent régler directement le bailleur en se substituant à leur débiteur.
Mais, si l’infraction au bail commise par le débiteur n’est pas régularisable, les créanciers
nantis sont dépourvus d’action et ne bénéficient pas non plus d’un droit de suite ou de
préférence sur l’indemnité de résiliation du bail, le nantissement ne s’y reportant pas15.
En quatrième lieu, la vente isolée d’un ou plusieurs éléments du fonds échappe au droit
de préférence et de suite du créancier nanti sur le fonds dans son ensemble. En consé-
quence, le créancier nanti ne peut s’opposer à la vente isolée des éléments du fonds.
Cependant, l’article L. 143-10 du Code de commerce prévoit que lorsqu’un autre
créancier pratique une saisie-exécution sur un élément corporel du fonds, il doit notifier

——
11. Article 525-19 du Code de commerce précité.
12. Article L. 143-1 du Code de commerce.
13. Article L. 145-49 du Code de commerce.
14. Article L. 143-2 du Code de commerce.
15. Cass. civ. 3e, 6 avril 2005, D. 2005, jur., p. 1367, note S. Piedelièvre.
94 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

voie de notification au créancier nanti qui peut dans ce cas demander au tribunal de
commerce d’ordonner la vente de l’intégralité du fonds.
174. – Dénouement du nantissement, en cas de non-paiement de la créance
nantie – Si les créanciers nantis ne sont pas payés à l’échéance prévue pour leur
créance, huit jours après une sommation de payer restée infructueuse, ils peuvent
demander au tribunal d’ordonner la vente du fonds aux enchères publiques16. Mais ils
ne peuvent se faire attribuer le fonds en paiement17. La procédure d’exécution forcée se
déroule sous le contrôle du tribunal de commerce en cas de nantissement de fonds de
commerce, ou du tribunal de grande instance en cas de nantissement de fonds arti-
sanal, sauf, dans ce dernier cas, si le propriétaire du fonds nanti est en redressement
ou liquidation judiciaire. En pratique, les ventes forcées sont peu fréquentes, car le
commerçant qui ne paie pas va demander à bénéficier de la sauvegarde, ou est mis en
redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, ce qui interdit la mise en œuvre de
la procédure de vente forcée. En toute hypothèse, si le créancier parvient à faire vendre
judiciairement le fonds, la purge s’opère de plein droit pour les créances inscrites et
aucune surenchère n’est possible.

B - Le nantissement judiciaire
175. Le nantissement judiciaire du fonds de commerce n’a pas été institué par la loi du
17 mars 1909, mais par celle du 12 novembre 1955. Il permet à un créancier de se
protéger, en cas d’urgence, contre le risque d’insolvabilité du débiteur commerçant. Le
régime de 1955 a été modifié par la loi du 9 juillet 1991 réformant les procédures civiles
d’exécution et par son décret d’application du 31 juillet 1992, le nouveau régime étant
entré en vigueur le 1er janvier 1993.
Depuis cette date, le créancier d’un commerçant « dont la créance paraît fondée dans
son principe » et qui « justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvre-
ment » a le droit de demander au juge de l’exécution (président du tribunal de grande
instance ou son juge délégué) ou au président du tribunal de commerce si la créance est
commerciale l’autorisation de prendre une inscription provisoire de nantissement sur le
fonds de commerce de son débiteur. Cette autorisation qui est accordée par ordon-
nance sur requête (et donc sans débat contradictoire) désigne le fonds grevé et fixe le
montant des sommes garanties.
Pourvu de l’autorisation, le créancier dispose d’un délai de trois mois pour procéder à
une inscription provisoire de nantissement au greffe du tribunal de commerce et il doit
dans le mois qui suit cette inscription introduire une procédure au fond afin d’obtenir
un titre exécutoire. Il faut d’ailleurs remarquer que le créancier qui dispose d’un titre
exécutoire (acte notarié, décision de justice, titres constituant la créance tels que la
lettre de change acceptée ou billet à ordre), n’est pas dans l’obligation de demander
l’autorisation judiciaire pour inscrire provisoirement un nantissement. Le débiteur est
en droit de demander la mainlevée de l’inscription s’il estime qu’elle n’est pas justifiée.

——
16. Article L. 143-5 du Code de commerce.
17. Article L. 142-1 du Code de commerce.
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 95

Le créancier qui a inscrit provisoirement un nantissement et a obtenu un titre exécutoire


effectue, dans un délai de deux mois à compter du jour où la décision constatant ses
droits est passée en force de chose jugée, l’inscription définitive. Cette dernière inscrip-
tion qui prend effet rétroactivement à la date de l’inscription provisoire qu’elle
confirme, confère au créancier les mêmes droits que ceux dont bénéficie un créancier
nanti conventionnellement et plus précisément elle lui attribue un droit de préférence
et un droit de suite.

C - Le gage des stocks


176. Innovation de l’ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 réformant le droit
des sûretés, le gage des stocks constitue un gage sans dépossession, défini aux arti-
cles L. 527-1 à L. 527-11 et R. 527-1 à R. 527-17 du Code de commerce, portant sur
les biens corporels que sont « les stocks de matières premières et approvisionnements,
les produits intermédiaires, résiduels et finis et les marchandises appartenant au débi-
teur et estimés en nature et en valeur à la date du dernier inventaire »18. Ce nouveau
gage spécial permet de garantir tout crédit accordé par un établissement de crédit à
une personne morale de droit privé ou à une personne physique dans l’exercice de son
activité professionnelle.
177. – Publicité – Le gage des stocks est constitué par un acte sous-seing privé,
dénommé « acte de gage sur stock », comportant à peine de nullité les mentions
énumérées par l’article L. 527-1. Pour produire effet, le gage doit être inscrit sur un
registre public tenu au greffe du tribunal dans le ressort duquel le débiteur a son siège
ou son domicile, l’inscription devant être réalisée, à peine de nullité du gage, dans le
délai de quinze jours suivant la formation de l’acte constitutif. La date de l’inscription
détermine le rang des créanciers gagistes.
178. – Effet du gage des stocks – Le gage de stocks se reporte de plein droit des
stocks vendus sur les stocks qui leur sont substitués et représente la garantie de l’éta-
blissement de crédit jusqu’au remboursement total des sommes avancées. Le débiteur
est responsable de la conservation des stocks en qualité et en quantité et doit pouvoir
justifier qu’il est assuré contre les risques d’incendie et de destruction. Il doit aussi
permettre au créancier de vérifier et de faire constater à ses frais l’état des stocks et il
s’engage à ne pas diminuer leur valeur par son fait. Si toutefois, l’état des stocks fait
apparaître une diminution de 20 % de la valeur des stocks par rapport à celle
mentionné dans l’acte constitutif, le créancier peut mettre en demeure le débiteur de
restituer leur valeur initiale aux stocks ou de rembourser partiellement les sommes avan-
cées au prorata de la diminution de valeur des stocks constatée. En cas d’inaction du
débiteur, la créance totale de prêt serait immédiatement exigible. Lorsque la créance
est exigible, s’il n’est pas payé, le créancier peut faire vendre le stock gagé dans les
conditions du droit commun des articles 2346 et 2347 du Code civil. En revanche, le
créancier ne peut pas obtenir attribution du stock gagé, l’article L. 527-2 maintenant
expressément pour le gage des stocks la prohibition des pactes commissoires dont le
principe est pourtant abandonné par l’ordonnance du 23 mars 2006 puisque cet

——
18. Article L. 527-3 du Code de commerce.
96 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

article répute non écrite la clause prévoyant que le créancier deviendra propriétaire des
stocks en cas de non-paiement de la dette exigible.
Dans l’hypothèse inverse dans laquelle, le débiteur a désintéressé progressivement son
créancier, les parties peuvent convenir de la diminution des stocks gagés dans la
proportion du remboursement fait par le débiteur. En outre, en cas de remboursement
anticipé de la créance, le débiteur n’est pas tenu des intérêts restant à courir jusqu’à
l’échéance. Par ailleurs, la question s’est rapidement posée de savoir si les parties
avaient le choix concernant leur garantie portant sur un stock entre le gage de meuble
sans dépossession de droit commun régi par le Code civil et le gage spécial des stocks
prévu par le Code de commerce. Dans un important arrêt du 19 février 201319, la Cour
de cassation consacre l’exclusivité du gage spécial sur stock en affirmant que « s’agis-
sant d’un gage portant sur des éléments visés à l’article L. 527-3 du Code de commerce,
les parties, dont l’une est un établissement de crédit, ne peuvent soumettre leur contrat
au droit commun du gage de meubles sans dépossession ».

2 • L’ALIÉNATION DU FONDS DE COMMERCE


179. Historiquement, c’est pour le vendre que les commerçants ont « inventé » le fonds
de commerce. La notion est apparue d’abord dans sa dimension patrimoniale, ce qui
explique peut-être une partie de ses insuffisances. La valeur importante du fonds a
tendu à le rapprocher des immeubles, éléments primordiaux dans le gage général
d’un créancier sur son débiteur. Mais alors que les immeubles ne perdent pas de
valeur lorsqu’ils sont cédés, le fonds, qui correspond à une sorte de vitesse acquise par
son exploitant, peut très bien se déprécier du fait même que son exploitant a changé.
L’objectivation du fonds est donc un peu trompeuse, surtout si elle prend pour modèle
celle des immeubles.
180. La vente et l’apport en société d’un fonds de commerce ont été réglementés
par la loi du 17 mars 1909 et celle du 29 juin 1935 maintenant insérées dans le
nouveau Code de commerce respectivement aux articles L. 141-5 à L. 145-22 et
L. 141-1 à L. 141-4. Ces deux textes ont tenté de concilier trois catégories d’intérêts
opposés : ceux de l’acheteur du fonds, ceux du vendeur du fonds lorsqu’il fait crédit à
l’acheteur, et ceux des créanciers du vendeur du fonds. À ces intérêts essentiels, il faut
aussi ajouter celui des parties à l’acte, protégées contre les manœuvres des intermé-
diaires, celui des débiteurs du vendeur, et celui du conjoint du vendeur, sans oublier
l’intérêt général de la commune de situation du fonds, protégé depuis la loi
no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises par un
droit de préemption communal.
181. – Droit de préemption communal – L’article 58 de la loi en faveur des PME crée
un « Droit de préemption des communes sur les fonds artisanaux, les fonds de
commerce et les baux commerciaux » aux articles L. 214-1 à L. 214-3 du Code de
l’urbanisme. L’objectif est d’étendre le droit de préemption communal qui existe sur

——
19. Cass. com., 19 février 2013, no 11-21763, C. Gijsbers, RLDC avril 2013, p. 26 ; R. Dammann, D.
2013, p. 493.
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 97

certaines ventes d’immeuble aux fonds de commerce, fonds artisanaux et aux baux
commerciaux afin de permettre aux communes de maîtriser leur développement en
veillant au maintien en centre-ville des commerces de proximité. Un décret
no 2007-1827 du 26 décembre 2007 permet de rendre applicable l’article 58 de la loi
précité en insérant les articles R. 214-1 à R. 214-16 dans le Code de l’urbanisme20.
Notamment, il précise que le droit de préemption peut s’exercer à l’occasion de toute
aliénation à titre onéreux de fonds commerciaux ou artisanaux ou de baux commer-
ciaux sauf sur les fonds ou baux compris dans la cession d’une ou plusieurs activités
prévue à l’article L. 626-1 du Code de commerce ou dans un plan de cession visé aux
articles L. 631-22 ou L. 642-1 et suivants du Code de commerce.
Le conseil municipal doit avoir, par délibération motivée, préalablement délimité un
périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité, à l’intérieur
duquel s’exerce le droit de préemption en cas d’aliénation des fonds commerciaux ou
artisanaux et des baux commerciaux. À cette fin, à l’intérieur de ce périmètre, toute
aliénation de fonds ou de baux est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration
préalable faite par le cédant à la commune dans les conditions prévues par le décret.
Cette déclaration précise le prix et les conditions de la cession.
Le droit de préemption est exercé selon les modalités prévues par les articles L. 213-4 à
L. 213-7 du Code de l’urbanisme, étant précisé que le silence de la commune pendant
deux mois à compter de la réception de la déclaration vaut renonciation à l’exercice du
droit de préemption. Le cédant peut alors réaliser la vente aux prix et conditions figu-
rant dans sa déclaration, auxquels il reste tenu. L’action en nullité se prescrit par cinq
ans à compter de la prise d’effet de la cession.
L’art. L. 214-2 du Code de l’urbanisme précise qu’une fois la préemption réalisée, la
commune doit, dans le délai d’un an à compter de la prise d’effet de la cession rétro-
céder le fonds artisanal, le fonds de commerce ou le bail commercial à une entreprise
immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, en
vue d’une exploitation destinée à préserver la diversité de l’activité commerciale et arti-
sanale dans le périmètre concerné. Pendant le délai non plus d’un an, mais de deux ans
depuis la loi no 2012-387 du 22 mars 2012, s’applique l’article L. 145-2 modifié par la
loi PME qui précise que les dispositions du chapitre sur le bail commercial ne sont « pas
applicables, pendant la période d’un an mentionnée au premier alinéa de
l’article L. 214-2 du Code de l’urbanisme, aux fonds artisanaux, aux fonds de commerce
ou aux baux commerciaux préemptés en application de l’article L. 214-1 du même
code ».
L’acte de rétrocession prévoit les conditions dans lesquelles il peut être résilié en cas
d’inexécution par le cessionnaire du cahier des charges. L’acte de rétrocession d’un
fonds de commerce est effectué dans le respect des conditions du statut des baux
commerciaux. La rétrocession d’un bail commercial est subordonnée, à peine de
nullité, à l’accord préalable du bailleur. Cet accord doit figurer dans l’acte de rétroces-
sion. Si le bailleur entend, au contraire, s’opposer au projet de rétrocession, il doit saisir,
en la forme d’un référé, le président du tribunal de grande instance du lieu de situation
de l’immeuble et notifier à la commune sa saisine dans les deux mois suivant la

——
20. Cf. D. 2008, p. 73, obs. Y. Rouquet ; JCP E 2008, Aperçu rap., 32, note D. Dutrieux.
98 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

réception du projet d’acte de rétrocession, à peine d’être considéré comme ayant


accepté la rétrocession.
Enfin, si la rétrocession n’est pas intervenue dans le délai d’un an à compter de la prise
d’effet du droit de préemption, l’acquéreur pressenti qui avait été évincé bénéficie d’un
droit de priorité d’acquisition, si son identité avait été mentionnée.

A - La vente du fonds de commerce


182. – Protection des parties à la vente – L’acheteur du fonds mérite la sollicitude du
législateur parce que la valeur d’un fonds est difficile à cerner. Pour éviter que le
vendeur ne trompe l’acquéreur sur la consistance et la valeur du fonds, la loi du
29 juin 1935 dont les dispositions ont été intégrées aux articles L. 141-1 à L. 141-4 du
Code de commerce met à la charge du vendeur une obligation de renseignement.
Le vendeur à crédit se dépouille de son fonds de commerce, sans percevoir immédiate-
ment l’équivalent prévu au contrat lorsque le paiement n’est pas fait comptant lors de la
cession. Il court donc le risque que l’acquéreur devienne insolvable ; le protéger particu-
lièrement revient à encourager la vente à crédit et donc le financement de nouveaux
commerçants.
Les créanciers du vendeur voient disparaître du patrimoine de leur débiteur une valeur
parfois très importante : ils doivent être informés de l’opération et pouvoir se faire payer
sur le prix avant que le vendeur ne puisse le soustraire à leurs poursuites. Outre les
créanciers du vendeur, la loi ou la jurisprudence accordent aussi une protection particu-
lière à deux autres catégories de personnes attachées au vendeur : les débiteurs du
vendeur et son conjoint.

1) Protection de l’acquéreur du fonds de commerce


a) Protection de son consentement par l’obligation de mentions dans l’acte
de cession
183. L’article L. 141-1 du Code de commerce impose des conditions de forme pour
obliger le vendeur à correctement informer l’acquéreur sur la nature du fonds vendu. Il
en résulte que la vente doit être constatée dans un acte écrit, mais cette exigence n’est
pas une condition de validité, la vente verbale étant valable, en raison du principe du
consensualisme21. Bien que le contrat de vente de fonds de commerce soit soumis à
un formalisme particulier, aucune disposition n’écarte l’application du droit commun
des contrats. L’acquéreur peut donc se fonder sur un vice du consentement pour
demander la nullité de la vente22. La Cour de cassation23 a effectivement considéré
que les dispositions spéciales de l’article L. 141-3 (sur l’exactitude des mentions)

——
21. Cass. com., 22 décembre 1955, Bull. civ. III, no 380. CA Rennes, 2 mars 1976, D. 1976, somm. com.
87.
22. Ainsi, la Cour de cassation (Cass. com., 19 mai 1998, JCP 1999, II, 10194, note A. Karm) a considéré
qu’il y avait réticence dolosive dans le cas où la société UGC Ciné cité avait acquis un fonds de
commerce de matériel de cinéma et que le vendeur lui avait remis un exemplaire du bail commercial
sans l’informer que la clause résolutoire du bail avait été mise en œuvre et qu’un tribunal avait
ordonné l’expulsion du locataire.
23. Cass. com., 15 janvier 2002, JCP E 2002, 1427, obs. M. Keita.
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 99

n’interdisent pas à l’acquéreur d’un fonds de rechercher la responsabilité de droit


commun du vendeur, notamment le dol, quand bien même les manœuvres alléguées
auraient trait à l’inexactitude des mentions obligatoires.
Si un écrit est rédigé, certaines énonciations doivent y figurer obligatoirement et être
exactes.
184. – Dans quels les actes doivent figurer les mentions ? – Les énonciations obli-
gatoires de l’article L. 141-1 doivent figurer dans les ventes, mais aussi dans les
promesses synallagmatiques de vente. En revanche, elles ne sont pas exigées dans les
promesses unilatérales, faute d’engagement corrélatif d’acheter. Cependant, la juris-
prudence requalifie les promesses unilatérales en promesses synallagmatiques lorsque
l’indemnité d’immobilisation, stipulée par le promettant à la charge du bénéficiaire,
atteint un montant tel que le bénéficiaire n’est plus réellement libre de ne pas lever
l’option. En revanche, ces mentions ne sont pas exigées de la personne qui cède la
majorité des parts ou actions d’une société propriétaire d’un fonds de commerce. En
effet, la vente du fonds doit être distinguée de la cession des parts ou actions de la
société qui exploite le fonds. Après avoir été souvent disqualifiée en vente de fonds de
commerce pour des raisons fiscales, la cession massive des parts ou actions est désor-
mais nettement distinguée par la chambre commerciale de la Cour de cassation ; elle
n’a en effet pas le même objet, et les droits du cessionnaire de titres ne sont pas les
mêmes que les droits de l’acheteur du fonds24.
185. – Quel est le contenu des énonciations obligatoires ? – Ces énonciations
s’ajoutent aux éléments indispensables à tout contrat de vente (les parties, le fonds, le
prix). Elles établissent que le vendeur a correctement renseigné l’acquéreur sur :
– l’origine de propriété du fonds de commerce : il faut indiquer le nom du précé-
dent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, le prix de cette acqui-
sition, ventilé entre les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds : l’acquéreur doit les
connaître afin d’en obtenir la purge, de façon à éviter de se retrouver ensuite
dépossédé par l’exercice du droit de suite attaché à ces sûretés. Certes, celles-ci
sont publiées sur un registre spécial tenu au tribunal de commerce. Mais le législa-
teur a en quelque sorte contraint sur ce point le vendeur à la loyauté ;
– le chiffre d’affaires réalisé au cours des trois dernières années d’exploitation
ou depuis son acquisition s’il ne l’a pas exploité depuis plus de trois ans : ce
délai est réduit et court seulement depuis l’acquisition par le vendeur si ce dernier
n’a pas exploité le fonds depuis plus de trois ans. Cette obligation, comme la
suivante, n’est pas épargnée au vendeur dont le fonds se trouve, au moment de
la vente, entre les mains d’un locataire-gérant, alors même que c’est ce dernier
qui tient les livres de compte et s’en trouve le véritable propriétaire. En effet, si le
fonds vendu est en location-gérance, les mentions doivent figurer dans l’acte, bien
que ce ne soit pas le vendeur qui ait tenu la comptabilité, ni réalisé le chiffre
d’affaires et les bénéfices commerciaux. La disposition est faite pour protéger

——
24. Cass. com., 13 février 1990, D. 1990, p. 470, note C. D’Hoir-Lauprêtre ; Rev. sociétés 1990, p. 251
et 620, note P. Le Cannu.
100 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’acquéreur, et celui-ci ne doit pas être moins bien informé du fait que le fonds est
loué alors qu’il supporte cette location et ne peut exploiter lui-même25 ;
– les résultats d’exploitation (loi no 2012-387 du 22 mars 2012) réalisés
pendant les trois exercices comptables précédant la cession ;
– le bail des locaux, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du
cédant, s’il y a lieu.
186. – Visa des livres de comptes – Les renseignements comptables sont complétés et
non suppléés par le visa des livres de comptabilité du vendeur. L’article 32 de la loi
no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des PME a modifié l’article L. 141-2 du Code
de commerce s’agissant du visa des livres de comptabilité tenus par le vendeur au jour
de la cession du fonds. Le texte antérieur se référait aux trois années précédant la vente,
sauf temps de possession réduit. La jurisprudence imposait un décompte de quantième
à quantième à partir du jour de la vente, ce qui conduisait à faire une reconstitution
comptable jusqu’à cette date. Sous la même réserve d’un temps de possession réduit,
le texte modifié se réfère aux livres tenus « durant les trois exercices comptables précé-
dant celui de la vente » et prévoit que pour la période intercalaire entre la clôture du
dernier exercice et le mois précédant celui de la vente, un document mensuel présen-
tant les chiffres d’affaires mensuels doit être visé par le vendeur et l’acheteur.
Ces livres doivent être mis à la disposition de l’acquéreur pendant trois ans, et il doit,
passé ce délai, les restituer au vendeur. Contrairement aux obligations de
l’article L. 141-1 du Code de commerce cette obligation de visa et de mise à disposition
n’est pas sanctionnée par la nullité de la vente. Toutefois, cette communication n’est
pas sans lien avec la preuve que l’acquéreur doit faire.
187. – Quelles sont les sanctions de l’omission des mentions obligatoires ? –
Nullité – L’article L. 141-1 évoque la nullité. Mais cette sanction n’est pas aussi sévère
que l’on pourrait le penser. D’abord, il s’agit seulement d’une nullité relative, destinée
à protéger seulement l’acquéreur ; seul celui-ci peut l’invoquer, et il peut la confirmer
(c’est-à-dire y renoncer, explicitement ou implicitement). Ensuite, la nullité est faculta-
tive pour le juge : si le vendeur établit que l’acquéreur a eu connaissance de la réalité
malgré l’omission de telle énonciation, la nullité sera écartée26.
L’utilité de l’article L. 141-1 est double. En premier lieu, l’énumération légale a pour
effet de rendre objectivement substantielles les qualités du fonds vendu visées à
l’article L. 141-1. Il en résulte qu’une sorte d’erreur sur la valeur peut être retenue.
L’acquéreur peut en outre établir que d’autres qualités substantielles sont entrées dans
le champ contractuel. En second lieu, l’absence de telle énonciation fait présumer
l’erreur, ce qui constitue un renversement de la charge de la preuve alors qu’en droit
commun c’est la partie qui invoque le vice d’erreur qui doit la prouver.
L’action en nullité se prescrit rapidement, par un délai d’un an à compter de l’acte de
vente. Cette courte prescription est fondée sur l’idée d’une confirmation tacite de
l’acquéreur qui, exploitant le fonds, connaît désormais, au bout d’un an, sa réalité,
et s’en est accommodé pour un temps déjà long. Le créancier de nullité doit se
montrer vigilant s’il veut que l’on croie à sa bonne foi.

——
25. Cass. com., 7 décembre 1993, RTD com. 1994, p. 42, obs J. Derruppé
26. Voir Cass. com., 13 mars 2001, JCP E 2001, p. 1915.
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 101

L’acquéreur insuffisamment renseigné peut obtenir des dommages et intérêts, mais pas
de réduction du prix avec conservation du fonds.
En raison de la brièveté de la prescription, l’annulation intervient généralement assez
rapidement, mais elle peut intervenir plus tard si l’acquéreur se fonde sur le droit
commun. En ce cas, se pose alors la question des modifications apportées par l’acheteur
avant l’annulation de la vente. Il ne peut plus, en effet, restituer le fonds dans l’état qu’il
avait au jour de la vente. L’acquéreur peut se faire indemniser des dépenses qu’il a
faites pour l’amélioration du fonds en y développant une activité complémentaire. Si
au contraire le fonds a perdu de sa valeur, la Cour de cassation considère que, tout au
moins, dans le cadre du droit commun des contrats, la nullité (pour vice du consente-
ment et plus précisément pour dol) donne « le droit à l’acquéreur d’obtenir la restitution
des sommes versées lors de la cession »27.
188. – L’exactitude des énonciations obligatoires – L’article L. 141-3 du Code de
commerce met à la charge du vendeur une garantie d’exactitude calquée en partie sur
l’obligation de l’article L. 141-1. L’exactitude est exigée par la loi, et le vendeur ne peut
pas se contenter de renvoyer aux documents comptables mis à sa disposition pour une
information plus précise.
Si une énonciation obligatoire a été inexactement formulée, l’acquéreur peut agir dans
le délai d’un an contre le vendeur. Il pourra obtenir la nullité (facultative pour le juge).
Mais il peut aussi obtenir une réduction du prix, et la condamnation solidaire des
« intermédiaires, rédacteurs des actes et leurs préposés, s’ils connaissent l’inexactitude
des mentions faites » selon l’article L. 141-3 alinéa 2.

b) Protection de la jouissance du fonds par l’acquéreur


189. Conformément au droit commun de la vente, une garantie d’éviction vient empê-
cher les troubles de jouissance dont l’acquéreur pourrait être victime ; il s’agit soit des
troubles de droit que pourrait causer un tiers (autre titulaire de droits réels sur le
fonds, non révélés a l’acheteur), ou de tous les troubles que peut causer le vendeur
par son fait personnel. Or, la consistance particulière du fonds de commerce donne à
cette garantie le sens d’une obligation de non-concurrence, qui existe donc en
l’absence de toute clause.
Mais, évidemment, les clauses de non-rétablissement stipulées par l’acquéreur contre le
vendeur sont des pratiques fréquentes. Elles doivent être limitées d’une part quant à la
nature de l’activité interdite, et, d’autre part, dans le temps et dans l’espace.
Les acquéreurs de fonds cherchent effectivement à se protéger par des clauses de
non-concurrence ou non-rétablissement. Mais les formules trop souples ne sont pas
toujours efficaces ; le vendeur du fonds cherche parfois à se rétablir dans une activité
voisine ; de plus, la stipulation doit être rédigée de telle sorte qu’elle ne limite pas les
droits de l’acquéreur par rapport à l’obligation légale de garantie d’éviction de
l’article 1626 du Code civil. La garantie légale peut, par ailleurs, être invoquée après
l’expiration de la clause de non-concurrence pour interdire au cédant tout agissement
lui permettant d’attirer la clientèle cédée28.

——
27. Cass. com., UGC Ciné cité du 19 mai 1998, arrêt précité.
28. Cass. com., 16 janvier 2001, JCP E 2001, p. 1429, note M. Keita.
102 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Enfin, la loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises
a créé une faculté de tutorat du cessionnaire d’une entreprise commerciale, artisanale
ou de service par le cédant. Ce dernier s’engageant par convention à réaliser une pres-
tation temporaire de tutorat, rémunérée ou non, visant à assurer la transmission au
cessionnaire de l’expérience professionnelle acquise par le cédant29.

2) Protection du vendeur et de ses créanciers


a) Protection du vendeur à crédit
190. Beaucoup de ventes de fonds de commerce sont consenties à crédit : le vendeur
fait crédit pour vendre. Juridiquement, c’est le vendeur à crédit qui doit être protégé.
À cette fin, l’article L. 141-5 du Code de commerce accorde au vendeur de fonds de
commerce un privilège qui lui permet :
– soit d’être payé par préférence aux autres créanciers de l’acheteur sur la valeur du
bien, en cas de revente du fonds de commerce par l’acquéreur encore débiteur
d’une partie du prix ;
– soit d’exercer l’action résolutoire, qui anéantit le contrat de vente et lui permet de
reprendre le bien en restituant les acomptes perçus.
191. – Conditions du privilège du vendeur et de l’action résolutoire – Selon
l’article L. 141-5, le privilège du vendeur de fonds de commerce n’a lieu que si la vente
a été constatée par acte authentique ou sous-seing privé dûment enregistré, et que si
cet acte a été inscrit, et ce à peine de nullité dans les quinze jours de la vente30, sur un
registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce.
192. Quant à l’action résolutoire prévue par les articles L. 141-6 et suivants, le vendeur
ne peut l’exercer que s’il s’en est expressément réservé le bénéfice lors de l’inscription
du privilège et il ne peut plus l’intenter après l’extinction de celui-ci. De plus, il doit noti-
fier l’exercice de cette action aux créanciers inscrits sur le fonds du chef de l’acheteur
pour leur permettre éventuellement de le désintéresser dans le mois qui suit la
notification.
193. – Exercice du privilège – Le privilège est normalement exercé par le vendeur à
crédit impayé. L’assiette du privilège est constituée par les éléments qui ont été vendus
et qui sont en principe décrits dans l’acte. Si l’acte n’est pas explicite à leur sujet, le privi-
lège ne porte que sur certains éléments incorporels (enseigne, nom commercial, droit
au bail, clientèle). Si le vendeur veut faire porter le privilège sur tous les éléments, il
doit ventiler le prix, car le privilège s’exerce distinctement sur les trois catégories d’élé-
ments (éléments incorporels, matériel, marchandises) : c’est le fractionnement (ou
sectionnement) du privilège.
Le privilège rétroagit au jour de la vente et prime en conséquence tous les créanciers
auxquels l’acheteur aurait consenti l’inscription d’un nantissement durant la période
ayant suivi la vente. L’inscription du privilège du vendeur est aussi opposable aux créan-
ciers de l’acquéreur « en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire ainsi
qu’à sa succession bénéficiaire »31. Il confère au vendeur un droit de préférence et un

——
29. Cf. Article L. 129-1 du Code de commerce. Décret d’application no 2007-478 du 29 mars 2007.
30. Article L. 141-6 du Code de commerce.
31. Article L. 141-6 du Code de commerce.
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 103

droit de suite qui s’exercent de manière originale en raison du fractionnement du


privilège.
Ainsi, les paiements autres que comptants s’imputent en vertu de l’article L. 141-5 du
Code de commerce obligatoirement dans l’ordre suivant : d’abord sur les prix des
marchandises, puis sur le matériel et enfin sur les éléments incorporels. En consé-
quence, le privilège du vendeur ne subsiste que pour le solde dû pour chaque catégorie
d’élément et s’exerce distinctement sur le prix de chacune catégorie sans possibilité de
compensation entre elles. Il en résulte un risque pour le vendeur, si l’un des éléments
diminue sensiblement de valeur. En effet, le vendeur peut redevenir simplement créan-
cier chirographaire pour la part de sa créance excédant le prix d’une catégorie d’élé-
ment alors que le prix global de la revente du fonds aurait permis de le satisfaire en
raison de la plus-value acquise par un autre élément32.
Concernant les paiements comptants, ils sont imputés en pratique (en vertu d’une
clause contractuelle) d’abord sur les éléments incorporels, car ceux-ci perdent générale-
ment de leur valeur en cas de revente forcée.
194. L’action résolutoire permet au vendeur de demander à rentrer en possession du
fonds de commerce qu’il a vendu. Si la résolution est prononcée, reprend possession de
tous les éléments du fonds, même de ceux à l’égard desquels son privilège est éteint à
la suite de paiements partiels. Toutefois, cette action ne peut plus être exercée si le
débiteur est mis en redressement ou en liquidation judiciaire.

b) Protection des créanciers du vendeur


195. – Information des créanciers sur la vente – La publicité de la vente et des autres
formes d’aliénation du fonds de commerce a été organisée par la loi du 17 mars 1909 à
une époque où le registre du commerce n’existait pas. Aujourd’hui, les deux publicités
coexistent. Celle qui est faite au registre du commerce et des sociétés est sanctionnée
par l’inopposabilité aux tiers33.
196. – Article L. 141-12 du Code de commerce – La publicité résultant de la loi du
17 mars 1909, dont les dispositions sont désormais intégrées à l’article L. 141-12 se
réalise de la manière suivante :
– à l’échelon local : une insertion dans un journal d’annonces légales de l’arrondisse-
ment ou du département dans lequel le fonds est exploité ;
– à l’échelon national : une insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et
commerciales.
À peine de nullité, la publication de l’avis doit avoir été précédée par l’enregistrement
de l’acte par l’administration fiscale, soit, à défaut d’acte, d’une déclaration au service
des impôts conformément aux articles 638 et 653 du Code générale des impôts34.
Les deux publicités doivent intervenir, à la diligence de l’acquéreur, dans le délai de
quinze jours à compter de l’acte d’aliénation (loi no 2012-387 du 22 mars 2012).
Toutes les formes d’aliénation du fonds de commerce sont concernées par cette

——
32. Voir F. Dekeuwer-Défossez et E. Blary-Clément, Droit commercial, Montchrestien, 9e éd. 2007,
no 477.
33. Article L. 123-9 C. com. ; anc. art. 66 du décret du 30 mai 1984 ; pour une application, voir
Cass. civ. 3e, 1er février 1995, RTD com. 1995, p. 387, obs. J. Derruppé.
34. Article L. 141-13 du Code de commerce.
104 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

publicité, y compris l’attribution du fonds par partage ou licitation, à l’exception du plan


de cession de l’article L. 642-5 du Code de commerce comprenant le fonds.
L’avis de cession doit indiquer le délai légal de dix jours pour former opposition sinon,
l’opposition d’un des créanciers du vendeur au paiement du prix ne peut, du seul fait
qu’elle est formée hors de ce délai, être déclarée irrecevable et il n’y aurait pas de
limite pour faire opposition35.
197. – Actions des créanciers en cas de vente – Les créanciers du vendeur disposent
de deux actions : l’opposition au paiement du prix et la surenchère, la seconde suppo-
sant l’usage de la première, ou une inscription sur le fonds.
198. L’opposition est une manifestation de volonté d’un créancier du vendeur,
formulée par acte extra-judiciaire, dans les dix jours suivant la dernière des publications
prévues par l’article L. 141-12, à condition que l’avis de cession publié porte mention du
délai d’opposition. L’acquéreur du fonds ne doit donc pas verser le prix pendant ce délai
de dix jours même s’il souhaite payer comptant.
Par l’opposition, le créancier empêche le versement du prix de vente du fonds au
vendeur, le prix étant bloqué entre les mains de l’acquéreur ou d’un intermédiaire
(généralement un notaire ou un agent d’affaires).
En formant opposition, les créanciers ne s’opposent pas à la vente, mais ils cherchent à
se faire payer sur le prix liquide, avant que le vendeur ne puisse le soustraire à leurs
poursuites. Si l’acheteur du fonds remet directement le prix au vendeur sans avoir fait
les publications ou avant l’expiration du délai de dix jours, il n’est pas libéré à l’égard
des tiers36 et risque d’avoir à verser le prix une deuxième fois aux opposants. Éventuel-
lement, la responsabilité de l’intermédiaire peut être engagée.
199. En revanche, par elle-même, l’opposition ne confère aucune préférence aux créan-
ciers opposant sur le prix comme l’illustre clairement un arrêt de la Cour de cassation du
6 juillet 200037.
En l’espèce, une société créancière du vendeur du fonds avait fait pratiquer une
saisie-attribution sur le prix de vente dudit fonds entre les mains du notaire, séquestre
du prix.
Pour contester cette saisie et en demander mainlevée, un créancier opposant soutenait
que le jugement opérant répartition du prix ayant autorité de chose jugé, il interdisait à
tout créancier partie au jugement et exclu de la répartition d’obtenir paiement de sa
créance par toute autre voie de droit. Débouté par la Cour d’appel, son pourvoi est
rejeté par la Cour de cassation au motif que : « ayant justement relevé que les créan-
ciers opposants ne tiennent pas de la loi du 17 mars 1909, le droit d’être payé par
préférence, opposition simple mesure conservatoire, ayant pour effet de rendre provi-
soirement indisponible la créance, la cour d’appel a retenu à bon droit que la société
créancière était en droit d’exercer une saisie-attribution ».
Si le vendeur estime que l’opposition est injustifiée ou si le prix du fonds est supérieur
au montant des créances des opposants, il peut en demander mainlevée au président

——
35. Cass. com., 16 janvier 1996, RTD com. 1996, p. 239, obs. J. Derruppé.
36. Article L. 141-14 du Code de commerce.
37. Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000, Rev. Lamy dr. aff., octobre 2000, no 1957.
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 105

du tribunal de grande instance statuant en référés38. Si une question doit être tranchée
au fond, la mainlevée pourra être ordonnée avec consignation d’une somme nécessaire
au paiement des opposants. L’acquéreur (ou son séquestre) doit conserver le prix
jusqu’à ce que toutes les oppositions soient levées. Le séquestre a en principe pour
mission de ne verser le prix au vendeur qu’après purge et mainlevée complète.
200. La surenchère est une faculté, attribuée par l’article L. 141-19 du Code de
commerce, aux créanciers inscrits ou ayant formé opposition, qui peut présenter un
intérêt lorsque les parties à la vente ont fixé un prix ostensible très bas qui ne suffit pas
à désintéresser les créanciers inscrits ou opposants : ces créanciers peuvent, dans ce cas,
former surenchère du sixième du prix principal du fonds non compris le matériel et les
marchandises. La surenchère peut intervenir pendant les vingt jours qui suivent la publi-
cation au BODACC. Le risque est que le surenchérisseur soit seul acquéreur et se trouve
dans l’obligation d’acquérir effectivement le fonds, si aucune autre personne ne porte
enchère.
Le droit de surenchérir est refusé aux créanciers à la suite de la vente judiciaire de fonds
ou la vente poursuivie à la requête d’un administrateur judiciaire ou d’un mandataire
judiciaire ou de copropriétaire indivis du fonds, faite aux enchères publiques visées aux
articles L. 143-6 et L. 143-7 du Code de commerce. La surenchère du sixième est aussi
refusée lorsque le fonds fait l’objet d’un plan de cession de l’article L. 645-6 du Code de
commerce.
L’officier public commis pour procéder à la vente ne doit admettre à enchérir que les
personnes dont il connaît la solvabilité ou qui ont déposé entre ses mains ou à la
Caisse des dépôts et consignation une somme qui ne peut être inférieure ni à la moitié
du prix total de la première vente, ni à la portion du prix de ladite vente stipulée payable
comptant, augmentée de la surenchère.
La surenchère, par elle-même, ne produit pas un effet résolutoire sur la vente précé-
dente : il faut attendre pour cela l’adjudication. Elle porte sur le fonds vendu, et non
sur des éléments séparés comme le droit au bail.
Quant au premier acheteur « surenchéri », il doit « remettre les oppositions entre les
mains de l’adjudicataire désigné à la suite de la surenchère » ; l’effet de ces oppositions
est reporté sur le prix de l’adjudication. Si le premier acheteur a exposé des frais pour le
fonds (« frais et loyaux coûts du contrat »), il peut obtenir remboursement de l’acheteur
désigné à l’issue de la surenchère. Ces frais et loyaux coûts du contrat comprennent les
frais d’actes39.
201. – La folle enchère – Cette expression un peu médiévale désigne le cas où l’adju-
dicataire n’exécute pas ses obligations, c’est-à-dire ne paie pas le prix d’adjudication, ou
n’exécute pas l’une des clauses du cahier des charges de la vente ; une nouvelle vente
aux enchères publiques est alors ordonnée, le « fol enchérisseur » – c’est-à-dire l’adjudi-
cataire qui n’a pas rempli ses obligations – étant tenu de la différence si le prix de la
deuxième vente publique est moins élevé que celui de la première40.
202. – Répartition du prix – Lorsque le prix de vente est définitivement fixé, qu’il y ait
eu ou non surenchère, l’acquéreur doit, à défaut d’entente entre les créanciers pour une

——
38. Articles L. 141-15 et L. 141-16 du Code de commerce.
39. Cass. com., 7 mars 2000, Rev. Lamy dr. des aff., juin 2000, no 1745.
40. Art. L. 143-9 du Code de commerce.
106 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

distribution amiable du prix, consigner le prix dans la quinzaine suivant la sommation


qu’il reçoit de l’un quelconque des créanciers selon l’article L. 141-20 du Code de
commerce. Le tiers détenteur du prix a l’obligation de réaliser la répartition dans les
cinq mois de l’acte de vente41. À l’expiration de ce délai, la partie la plus diligente peut
demander au président du tribunal de commerce statuant en référé soit le dépôt du prix
à la Caisse des Dépôts et consignations, soit la nomination d’un séquestre répartiteur.

B - L’apport en société
203. L’apport en société est une opération fréquente en pratique par laquelle le
commerçant opère transformation de son entreprise individuelle en entreprise socié-
taire. Les motifs sont divers, le commerçant pouvant chercher à limiter les risques de
l’exploitation en limitant la responsabilité à l’actif de la société, ce qui permet de
préserver son patrimoine personnel. Il peut encore chercher pour lui-même un statut
fiscal et social plus avantageux en devenant, après apport du fonds, président du
conseil d’administration d’une société anonyme ou gérant d’une société à responsabi-
lité limitée. Le développement de son entreprise peut aussi justifier l’apport en société
puisque des capitaux extérieurs pourront plus facilement s’y investir. Enfin, des motiva-
tions successorales peuvent conduire à la mise en société, la transmission d’actions ou
de parts sociales étant plus aisée que celle d’un fonds de commerce.
L’apport en société fait l’objet de la même publicité que la vente visée par les arti-
cles L. 141-12 et L. 141-13 du Code de commerce. Mais l’article L. 141-22 du Code de
commerce organise un peu différemment la protection des créanciers de l’apporteur.
Ceux-ci peuvent déclarer leur créance au greffe du tribunal de commerce dans les dix
jours de la dernière publication. La société devient alors débitrice solidaire avec l’appor-
teur, comme si elle acquérait le fonds avec les dettes ainsi déclarées.
Pour éviter que la société n’ait à supporter des dettes trop importantes, chaque associé
peut, selon l’article L. 141-22, demander la nullité de la société (si l’apport a été fait lors
de la constitution de la société) ou la nullité de l’apport (s’il a été réalisé dans le cadre
d’une augmentation de capital, c’est-à-dire en cours de vie sociale) dans la quinzaine de
la déclaration faite par le créancier. Ces annulations font obstacle à la solidarité entre
l’apporteur et la société, qui n’est plus propriétaire du fonds. Mais elle ne semble
guère pratiquée. En outre, elle est exclue en cas de fusion ou de scission de société.

C - Fiscalité de la vente et de l’apport


204. – Enregistrement obligatoire – La vente de fonds de commerce a la nature
d’une mutation taxable, au sens du droit de l’enregistrement. C’est pourquoi l’enregis-
trement de l’acte est imposé sous des sanctions très sévères.
Pour la vente elle-même, l’enregistrement fiscal de l’acte conditionne la publicité42, ce
qui fait que l’acheteur ne peut être sûr de rien tant qu’il n’a pas publié et laissé s’écouler
le délai d’opposition.

——
41. Art. L. 143-21 du Code de commerce, modifié par la loi no 2012-387 du 22 mars 2012.
42. Article L. 141-13 du Code de commerce.
CHAPITRE 5 – Les opérations sur le fonds de commerce 107

Pour les promesses unilatérales de vente, la sanction est encore plus rigoureuse : le
défaut de constatation par acte authentique ou par acte sous-seing privé enregistré
dans les dix jours suivant la date d’acceptation par le bénéficiaire les frappe de nullité
selon l’article 1589-2 du Code civil qui reprend les dispositions de l’ancien
article 1840-A du Code général des impôts.
205. – Droits d’enregistrement – Ces précautions se comprennent d’autant mieux
que la vente de fonds de commerce a été longtemps très lourdement taxée bien que
ce soit moins le cas aujourd’hui. Jusqu’à la loi LME du 4 août 2008, les cessions de
fonds de commerce et de clientèle étaient soumises à des droits fixes et taxes locales
additionnelles qui s’élevaient au total à 5 % pour la fraction du prix excédant
23 000 euros43. Pour les actes de cession conclus depuis le 6 août 2008, les droits
d’enregistrement s’élèvent au total à 3 % pour la fraction du prix comprise entre
23 000 euros et 200 000 euros et à 5 % pour la fraction du prix supérieure à
200 000 euros44. Les droits d’enregistrement sont assis sur l’ensemble des éléments à
l’exception des marchandises neuves soumises à la TVA. Le prix est celui déclaré dans
l’acte, mais l’administration fiscale peut le contester, et saisir pour avis une commission
départementale de conciliation. De plus, les dettes conventionnellement transmises
sont considérées comme des charges augmentatives du prix.
Pour échapper aux droits et taxes, il est tentant de dissimuler une partie du prix (il s’agit
des « dessous-de-table », en argent liquide ou en avantages non monétaires).
Les parties doivent donc affirmer la sincérité du prix exprimé dans l’acte, ce qui les
constitue éventuellement de mauvaise foi. Si une dissimulation est établie, les parties
devront supporter un redressement et des pénalités, voire les sanctions pénales de la
fraude fiscale.
Mais il est toujours délicat pour le fisc d’établir que la convention ostensible cache une
contre-lettre. Dans ce but, l’article 1589-2 du Code civil donne à l’acquéreur la possibi-
lité de demander l’annulation de la contre-lettre, et donc de ne pas payer le supplément
occulte. Pour parer aux séductions de cette prime à la délation, les vendeurs stipulaient
une indivisibilité entre le contrat ostensible et le contrat secret. L’annulation de la
contre-lettre devait donc entraîner celle du contrat déclaré. Mais la Cour de cassation
laisse annuler les seules contre-lettres, nonobstant toute indivisibilité45.
206. – Solidarité – Enfin, le fisc bénéficie d’une solidarité entre le vendeur et l’acqué-
reur du fonds en ce qui concerne le paiement de l’impôt sur le revenu afférent aux
bénéfices réalisés pendant l’année ou l’exercice de la cession, dans la limite du prix du
fonds (article 1684-1 CGI). Le cessionnaire ne peut toutefois être mis en cause que
pendant trois mois à compter du jour de la déclaration de cession.

——
43. Ces droits et taxes étaient inférieurs pour les cessions de fonds ou de clientèles situées dans les zones
de redynamisation urbaines, dans les zones franches urbaines ou dans les zones de revitalisation
rurales puisque l’imposition totale était de seulement 1 % pour la fraction du prix comprise entre
23 000 et 107 000 euros et 5 % au-delà de 107 000 euros.
44. Les droits d’enregistrement sont inférieurs pour les cessions de fonds ou de clientèles situées dans les
zones de redynamisation urbaines, dans les zones franches urbaines ou dans les zones de revitalisa-
tion rurales puisque l’imposition totale est de seulement 1 % pour la fraction du prix comprise entre
23 000 et 107 000 euros et 3 % pour la fraction du prix comprise entre 107 000 et 200 000 euros et
5 % au delà de 200 000 euros.
45. Cass. ch. mixte, 12 juin 1981, D. 1981, p. 413, concl. Cabannes ; RTD com. 1981, p. 798, obs
J. Derruppé.
PARTIE 3

L’exploitation
du fonds de commerce

207. L’exploitation du fonds de commerce peut s’effectuer selon des modes


juridiques divers : le propriétaire d’un immeuble peut décider de créer un
fonds de commerce dans ses « murs », il peut aussi préférer louer à un
commerçant un local de son immeuble pour que celui-ci y développe une
activité commerciale ; ce commerçant, titulaire de droits « forts » sur le local
qui lui confèrent « la propriété commerciale », peut lui-même exploiter cette
activité en vertu du statut très protecteur du bail commercial. Dans ces deux
hypothèses, le fonds est exploité par son propriétaire (Chapitre 1). Mais le
propriétaire du fonds peut aussi louer son fonds à un tiers et en confier
ainsi l’exploitation à une autre personne (Chapitre 2).
CHAPITRE 6
L’exploitation du fonds
par son propriétaire

208. L’exploitation du fonds par son propriétaire recouvre deux types de situation qui se
distinguent par les droits dont dispose l’exploitant sur le local.
209. – Propriété des locaux et du fonds – Dans ce premier cas, l’exploitant du fonds
de commerce est aussi propriétaire des locaux d’exploitation. Le lien qui existe entre le
fonds et l’immeuble dépend alors du bon vouloir du propriétaire. Dans ce cas, les créan-
ciers dont la créance est née à l’occasion de l’exploitation du fonds peuvent, comme les
autres créanciers personnels du propriétaire, saisir l’immeuble qui fait partie du patri-
moine de leur débiteur, et concourir à la répartition du prix d’adjudication. Pour arriver
en ordre utile dans cette répartition, ils ont intérêt à demander soit une hypothèque
conventionnelle, soit une hypothèque judiciaire.
210. – Propriétaire du fonds différent du propriétaire des locaux – Dans ce cas qui
est le plus fréquent, l’exploitant du fonds de commerce n’a pas la propriété des locaux
qui appartiennent à une autre personne. La solution juridique la plus fréquente est alors
la location des locaux. Si l’on appliquait les textes du Code civil, l’exploitant courrait de
graves dangers, puisque le bail cesserait à l’expiration de la durée prévue, ou sur simple
déclaration de volonté avec préavis suffisant s’il est à durée indéterminée : le commer-
çant perdrait alors son achalandage, et le bailleur pourrait spéculer contre son locataire
en exigeant une forte hausse du loyer contre le maintien dans les lieux.
211. – Propriété commerciale – Une série impressionnante de textes est venue
protéger le « petit commerce » (mais aussi du « grand ») depuis la création de la
« propriété commerciale » par la loi du 20 juin 1926. Ces textes ont été rassemblés
dans le décret no 53-960 du 30 septembre 1953, très souvent modifié (notamment par
les lois du 12 mai 1965, 16 juillet 1971 et 30 décembre 1985) qui est complètement
intégré dans le Code de commerce depuis la codification de la partie réglementaire de
celui-ci. Désormais, les dispositions relatives au bail commercial sont insérées au
Chapitre V du Titre IV du Livre I (article L. 145-1 et suivants) pour la partie législative et
aux articles R. 145-1 et suivants pour la partie réglementaire. Il en résulte un véritable
statut protecteur, et les droits du preneur sont si forts qu’on a pu les qualifier de
« quasi droits réels ». C’est en ce sens que l’exploitant du fonds de commerce titulaire
d’un bail commercial est qualifié de propriétaire du fonds.
Le droit essentiel du locataire d’un bail commercial, appelé preneur, consiste dans le
renouvellement du bail lors de l’échéance du terme légal qu’il peut imposer au bailleur,
sauf si ce dernier lui verse une indemnité dite d’éviction dont le montant peut aller
jusqu’à la valeur marchande du fonds de commerce. Le commerçant preneur est ainsi
112 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

assuré d’une stabilité indéfinie dans les lieux. De plus, le loyer et les conditions du bail
sont impérativement réglementés, ce qui réduit la liberté de manœuvre du propriétaire
de l’immeuble lors d’un bail en cours. Toutefois, dans le silence des textes spéciaux, le
droit commun du contrat de louage résultant des articles 1708 et suivants du Code civil
a vocation à s’appliquer.
212. – Juridiction compétente en cas de litige – Selon l’article R. 145-23 du Code de
commerce, les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé
sont portées devant le président du tribunal de la grande instance, qualifié de « juge
des loyers » alors que les « autres contestations » se rapportant au statut des baux
commerciaux relèvent du tribunal de grande instance lui-même. La juridiction territoria-
lement compétente est celle du lieu de la situation de l’immeuble.
213. – Modernisation des baux commerciaux par la « LME » – En 2004, le garde
des Sceaux avait mis en place un groupe de travail chargé de moderniser le statut des
baux commerciaux. Les propositions1 figurant dans le rapport « Pelletier » remis par ce
groupe de travail ne modifiaient pas fondamentalement le droit applicable aux baux
commerciaux. Elles ne furent pas reprises par le législateur jusqu’à la loi de modernisa-
tion de l’économie (LME) no 2008-776 du 4 août 2008 qui introduit certaines proposi-
tions de ce rapport dans son chapitre III, intitulé « Moderniser le régime des baux
commerciaux ». Cependant, la loi « LME » ne réforme pas en profondeur le régime
des baux commerciaux, le chapitre III ne comportant que huit articles (art. 40 à 47 de
la loi). C’est donc une approche ponctuelle qui a été préférée à une réforme
d’ensemble du statut des baux commerciaux, préconisée en 2004 par le rapport Pelle-
tier, même si la loi LME s’en inspire largement pour les éléments de droit qu’elle
modifie2.
S’agissant de l’application dans le temps des dispositions de la loi du 4 août 2008,
hormis l’exigence du décret pour le nouvel indice des loyers commerciaux, adopté le
4 novembre 20083, il n’existe pas de dispositions transitoires.
On applique donc les principes généraux du droit transitoire. Ils conduisent à considérer
que l’effet rétroactif étant proscrit par l’article 2 du Code civil, les dispositions trouvant
leur source dans le contrat, comme celles sur l’adoption volontaire du statut pour les
professionnels ou sur les baux dérogatoires, maintiennent sous la loi ancienne les
contrats conclus avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle même si elle est d’ordre
public. En revanche, les autres dispositions qui trouvent leur fondement non dans la
volonté des parties, mais dans la loi sont d’application immédiate aux contrats en
cours ; c’est le cas pour l’immatriculation des co-preneurs, ainsi que pour la suppression
de la forclusion et des termes d’usage.
En définitive, malgré cette dernière réforme, les conditions d’application du statut des
baux commerciaux (1), ses modalités d’exécution (2), le droit au renouvellement
attribué au preneur (3) et ses modes de cessation (4) sont proches de celles instituées
par le décret du 30 septembre 1953.

——
1. Modernisation du statut des baux commerciaux, D. 2004, p. 1437.
2. Sur les dispositions de la loi « LME » relatives aux baux commerciaux, voir D. Guével, « La loi "LME"
du 4 août 2008, et la jouissance entrepreneuriale des biens immobiliers », Rev. Lamy dr. aff.,
octobre 2008, p. 31 et s.
3. Voir infra no 235.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 113

1 • LES CONDITIONS D’APPLICATION DU STATUT DES BAUX


COMMERCIAUX

214. L’article L. 145-1 du Code de commerce énonce quatre conditions : « les disposi-
tions du présent chapitre s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels
un fonds est exploité, que ce fonds appartienne soit à un commerçant immatriculé au
registre du commerce, soit à un chef d’une entreprise immatriculée au répertoire des
métiers (...) ». Ce statut concerne donc aussi bien le fonds de commerce que le fonds
artisanal.
Ces conditions commandent le bénéfice de l’ensemble du statut, mais il s’en ajoute
d’autres pour le bénéfice particulier du droit au renouvellement du bail. De plus, il
existe des cas où le droit au statut est accordé alors que le bénéficiaire n’est pas
commerçant ou artisan. En effet, le bénéfice du statut des baux commerciaux peut
être étendu, soit par la loi, soit par la convention des parties4, à des non-commerçants
ne réunissant pas les conditions légales d’application du statut des baux commerciaux.
214-1. Inexistence de conditions de forme – Aucune condition de forme n’est
requise pour les baux commerciaux et un simple bail commercial verbal est valable
même s’il risque de soulever des difficultés de preuve. C’est ce qu’il ressort d’un arrêt
de la Cour de cassation du 12 janvier 20115 selon lequel « la conclusion d’un bail
commercial suppose l’accord des parties sur la chose et sur le prix et que l’occupation
des lieux non accompagnée du paiement d’un loyer ne peut caractériser l’existence
d’un bail commercial verbal ». En l’occurrence, comme les prétendus locataires ne
produisaient aucun écrit attestant du bail et ne justifiaient du paiement d’aucun loyer,
la Cour de cassation considère que « la cour d’appel a pu déduire de ces seuls motifs
que l’existence d’un bail commercial verbal n’était pas établie ».

A - Conditions relatives aux lieux loués


215. – Immeuble bâti – « Immeubles ou locaux » : le mot immeuble est pris ici dans
son acception d’immeuble bâti permettant une exploitation commerciale. Cela veut
dire que le statut ne s’applique pas aux terrains nus, non bâtis, ni aux installations
mobiles (chapiteaux de toile dressés sur le parking d’une grande surface...), tant
qu’elles ne sont pas des immeubles par destination, ni aux clôtures édifiées sur un
terrain nu par le locataire de ce terrain. Par exception, les terrains nus où une construc-
tion doit être édifiée peuvent être loués commercialement (art. L. 145-1, C. com.).
De même, les emplacements variables (par exemple dans une galerie marchande, loca-
tion de tant de mètres carrés attribués par la direction du centre commercial en fonction
de la place disponible chaque semaine) ne bénéficient pas du statut : la chose louée
n’est pas stable, elle est définie par une des parties qui la fait changer selon sa volonté
(67). Ou encore les simples vitrines d’exposition, si elles ne sont pas des lieux de vente,
ne sont pas susceptibles de bail commercial. Cependant, à propos d’un emplacement

——
4. Pour les extensions légales et conventionnelles, cf. infra no 221.
5. Cass. civ. 3e, 12 janvier 2011, pourvoi no 09-16549.
114 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

dans lequel était exploité un kiosque à journaux, situé dans le hall d’un immeuble en
copropriété, la Cour de cassation6 a estimé que « l’espace dans lequel M. X... exploitait
le fonds de commerce était bien défini, qu’il n’était aucunement aléatoire ou chan-
geant, qu’il bénéficiait en outre d’une fermeture avec un rideau métallique et d’une
réserve dotée d’une clef et que la position exprimée par la copropriété lors de la vente
du fonds, relative à un possible déplacement, était fondée sur la contrainte d’éventuels
travaux et mentionnait expressément que le nouvel emplacement serait "retenu en
liaison avec l’exploitant" ». En conséquence, comme cet emplacement était stable, la
Cour de cassation a considéré que la cour d’appel a légalement justifié sa décision en
estimant qu’il ne caractérisait pas « un petit stand mobile » insusceptible de constituer
un local.
L’immeuble doit être une propriété privée : le domaine public exclut l’application de la
législation sur les baux commerciaux7.
216. – Locaux monovalents – L’article L. 145-36 du Code de commerce qualifie de
locaux monovalents « les locaux construits en vue d’une seule utilisation ». À ce
premier critère légal, la jurisprudence a ajouté un autre critère consistant dans l’impor-
tance et le coût élevé des travaux de transformation des lieux nécessaires à l’exercice
d’autres activités, critère dont la Cour de cassation impose la recherche au juge du
fond même à l’égard des locaux vérifiant le critère légal8. C’est sur le fondement de ce
critère jurisprudentiel du coût élevé et de l’importance des travaux de transformation
des locaux pour l’exercice d’autres activités que la Cour de cassation a reconnu le carac-
tère monovalent d’un grand magasin comme les Galeries Lafayette9 ou d’une salle de
spectacle comme le Bataclan10 malgré la diversité des spectacles qui s’y déroulent
(danse, sport, variétés, patinage...).
L’enjeu pour le preneur est de taille puisque la qualification de local monovalent
emporte exclusion des règles du plafonnement du loyer renouvelé en application de
l’article R. 145-10 du Code de commerce selon lequel les locaux monovalents bénéfi-
cient d’un régime dérogatoire pour la fixation du loyer, le prix du bail pouvant être fixé
« selon les usages observés dans la branche d’activité »11.

——
6. Cass. civ. 3e, 1er juin 2010, pourvoi no 09-65.482
7. Pour un refus d’application du statut à un emplacement dans des halles municipales, CA Dijon,
22 novembre 1994, JCP 1995, IV, 1501 ; pour un même refus concernant un hangar sur le domaine
public maritime, Cass. civ. 3e, 15 novembre 2000, Dr. et patr. mars 2001, p. 108, no 2783. Dans le
même sens, plus récemment, pour des locaux construits sur le domaine public portuaire, voir
Cass. civ. 3e, 10 mars 2010, pourvoi no 09-12.714.
8. Voir Cass. civ. 3e, 8 mars 2005, Loyers et copr., 2005, comm. 94, Ph. Brault ; voir aussi, Cass. civ. 3e,
3 novembre 2005, Loyers et copr. 2005, comm. 225, obs. Ph. Brault admettant la monovalence d’un
camping-caravaning, malgré la présence dans le bail commercial d’une clause « tous commerces ».
Dans le même sens, Cass. civ. 3e, 10 novembre 2010, pourvoi no 09-16783.
9. Cass. civ. 3e, 8 février 2006, Loyers et copr. 2006, no 58.
10. Cass. civ. 3e, 21 mars 2007, pourvoi no 05-20714.
11. Voir infra no 269.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 115

B - Conditions relatives au bail


217. – Convention d’occupation précaire – Le titre du commerçant sur les lieux doit
être un bail, et non un droit de copropriété, d’usufruit ou d’usage, ou encore d’un droit
né d’un contrat de crédit-bail immobilier ou d’un contrat administratif12.
Le statut ne s’applique pas non plus aux conventions d’occupation précaire. Comme l’a
rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 9 novembre 200413, la précarité suppose
que soit caractérisée « l’existence de circonstances particulières autre que la seule
volonté des parties ». Ainsi, il ne peut y avoir de convention d’occupation précaire que
si certaines conditions déterminées par la jurisprudence sont réunies. Il faut que l’occu-
pation des locaux n’ait lieu qu’à raison de circonstances exceptionnelles telles qu’une
expropriation ou une démolition des lieux14 et pour une durée dont le terme résulte
d’une cause autre que la seule volonté des parties. Une impossibilité juridique peut
aussi donner lieu à une convention d’occupation précaire. Tel est le cas de l’impossibi-
lité pour les organismes d’habitations à loyer modéré, aux termes de dispositions
d’ordre public du Code de la construction et de l’habitation, de donner en location les
aires de stationnement dont ils disposaient autrement qu’à titre précaire et révocable15.
En ce sens, la précarité d’une occupation provient de sa fragilité et non de sa durée
effective16 qui peut être à l’occasion supérieure à deux ans17. La conséquence logique
de cette fragilité est la modicité de la redevance à verser qui est aussi un élément carac-
téristique de la convention d’occupation précaire18.
218. Si seul un bail peut ouvrir droit au statut, tous les baux ne sont pas pour autant
concernés. Pour certains d’entre eux, leur durée est suffisamment longue pour que le
preneur reçoive une protection décente.
Des baux de longue durée, comme les baux emphytéotiques (bail rural de 99 ans), le
bail à construction (bail de 18 à 99 ans : les constructions appartiennent au preneur
pendant la durée du bail et reviennent au propriétaire à la fin du bail), ainsi qu’un
contrat voisin, la concession immobilière (conférant la jouissance pour au moins
20 ans), peuvent être conclus par le propriétaire d’un fonds sans respecter le décret de
1953, à l’exception des dispositions relatives à la révision des loyers.
219. – Bail dérogatoire – Des baux de courte durée sont tolérés par le législateur,
comme une nécessaire zone de liberté. Ce sont nécessairement des contrats à durée
déterminée au plus égale à deux ans selon l’article L. 145-5. Ils échappent totalement
au statut, et relèvent des règles générales du bail, s’ils sont conclus lors de l’entrée du
preneur dans les lieux.

——
12. Sur le refus d’application du statut des baux à un exploitant d’un restaurant buvette ayant conclu un
contrat administratif avec l’Office national des forêts, Cass. civ. 3e, 13 mars 2002, D. 2002, AJ,
p. 1550, obs. Y. Rouquet.
13. Cass. civ. 3e, 9 novembre 2004, pourvoi no 03-15084, D. 2004, AJ, p. 3139, obs. Y. Rouquet.
14. Cf. par exemple, CA Paris, 28 janvier 2000, AJDI 2000, p. 344.
15. Cass. civ. 3e, 5 avril 2011, pourvoi no 10-30158.
16. En ce sens, Cass. civ. 3e, 19 novembre 2003, Bull. civ. III, no 202.
17. Pour une convention d’occupation précaire conclue pour 5 ans sous réserve d’une démolition anti-
cipée dans la perspective de la création d’une zone industrielle, cf. Cass. civ. 3e, 16 février 2000,
Bull. civ. III, no 33.
18. Voir Cass. civ. 3e, 16 février 2000, arrêt précité.
116 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Jusqu’à l’adoption de la loi LME du 4 août 2008, cet article précisait que « si à l’expira-
tion de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau
bail dont l’effet est réglé par les dispositions du (statut des baux commerciaux). Il en
est de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les
mêmes parties, d’un nouveau bail ».
Il en ressortait que la durée de deux années constituait un maximum et que la tacite
reconduction du bail dérogatoire ou la succession de baux dérogatoires, même à l’inté-
rieur du délai de deux ans, n’était pas possible dès lors qu’à l’expiration du contrat
comme à l’occasion de son renouvellement ou de la conclusion d’un nouveau contrat
entre les mêmes parties s’opérait un nouveau bail soumis au statut des baux
commerciaux.
Ainsi, la sphère de liberté contractuelle laissée par le législateur était conçue comme
une dérogation à l’application du statut des baux commerciaux qui était doublement
limitée par la durée maximale de deux ans et par l’unicité de contrat entre les mêmes
parties à l’exclusion de tout renouvellement du contrat ou conclusion d’un nouveau
contrat même d’une durée globale inférieure ou égale à deux ans.
Cette double limite paraissant finalement assez complexe, le rapport Pelletier, dans sa
proposition no 5, avait préconisé la modification de l’article L. 145-5 du Code de
commerce pour permettre la succession de plusieurs baux dérogatoires dans la limite
d’une durée totale de deux ans. Avec la disparition de la limite tenant à l’unicité de
contrat, pendant la durée de deux ans, le régime du bail dérogatoire, uniquement
limité par la durée de deux ans, gagnait en lisibilité.
Cette proposition est consacrée par l’article 44 de la loi LME qui apporte les modifica-
tions suivantes à l’article L. 145-5 :
– le premier alinéa se lisant dorénavant « les parties peuvent, lors de l’entrée dans les
lieux du preneur, déroger aux dispositions du [statut des baux commerciaux] à la
condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supé-
rieurs à deux ans » alors qu’auparavant, ce premier alinéa mentionnait « que le
bail soit conclu pour une durée au plus égale à deux ans » ;
– le troisième alinéa étant modifié pour ajouter après « Il en est de même » les mots
« à l’expiration de cette durée », la suite étant inchangée « en cas de renouvelle-
ment exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau
bail ».
Désormais, le renouvellement ou la conclusion d’un nouveau bail entre les mêmes
parties à l’intérieur du délai de deux ans ne fait plus basculer le contrat dans le statut
des baux commerciaux.
Il faut noter qu’en vertu des principes d’application de la loi nouvelle aux contrats, les
nouvelles dispositions ne s’appliquent qu’aux baux dérogatoires conclus à compter de
l’entrée en vigueur de la loi « LME », les baux dérogatoires en cours, restant soumis aux
dispositions en vigueur lors de leur conclusion.
En revanche, à l’expiration de la durée de deux ans, le nouveau bail prolongé, renou-
velé, ou le nouveau bail conclu entre les mêmes parties, même en cas de changement
de destination des lieux19, obéit à la durée légale de neuf ans et donne au preneur le

——
19. Cass. civ. 3e, 31 mai 2012, no 11-15580, RTD com. 2012, p. 512, note F. Kendérian.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 117

droit au renouvellement. Les clauses de l’ancien bail précaire continuent de s’appliquer


dans la mesure où elles ne sont pas contraires au statut des baux commerciaux. Ainsi, à
l’issue du bail dérogatoire, lorsque le locataire est resté dans les lieux, le congé, même
délivré par le locataire, doit être donné par acte extrajudiciaire, conformément au statut
des baux commerciaux20. De même, le prix du nouveau bail qui succède au bail déroga-
toire doit, sauf accord des parties, être fixé à la valeur locative, comme pour un bail
commercial21.
Le bailleur, s’il veut expulser le preneur d’un bail dérogatoire, doit le mettre en demeure
de partir avant l’expiration de la durée dérogatoire. En effet, faute pour le bailleur
d’avoir, avant l’arrivée du terme, notifié au locataire son intention de le voir quitter les
lieux pour la date contractuelle22, ce dernier, à la condition qu’il soit resté dans les
lieux23, est considéré, comme ayant été laissé volontairement dans les lieux et peut
revendiquer un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. Or le bail déroga-
toire étant un bail à durée déterminée, il prend en principe fin de plein droit, en vertu de
l’article 1737 du Code civil, sans notification de congé. La jurisprudence pose donc une
exigence que ne prévoit pas le texte applicable.
Toutefois, la jurisprudence apporte une atténuation importante à la condition de durée
dans le bail dérogatoire. Depuis un arrêt de la Cour de cassation du 20 février 198524, la
jurisprudence déduit du caractère d’ordre public qu’elle attribue à l’article L. 145-5 que
les parties peuvent décider de renouveler indéfiniment des baux dérogatoires dès lors
qu’elles ont acquis le droit à l’application des baux commerciaux et y ont renoncé de
manière non équivoque. Mais, bien évidemment dans ce cas, le renouvellement du
bail dérogatoire dépend exclusivement de la volonté du preneur.
220. – Location saisonnière – L’article L. 145-5 exclut aussi du champ d’application du
statut des baux commerciaux les locations saisonnières. Ces locations sont caractérisées
par le fait qu’elles concernent des locaux utilisés qu’à certaines périodes de l’année et
qui sont laissés vides et fermés à l’intersaison, le locataire n’ayant pas en principe
pendant l’intersaison la maîtrise des lieux concrétisée par la possession des clefs du
local25.

——
20. Cass. civ. 3e, 23 mars 2011, pourvoi no 10-12254, D. 2011, p. 1007, obs. Y. Rouquet.
21. Cass. civ. 3e, 14 décembre 2005, pourvoi no 05-12587.
22. Il faut remarquer que si le bailleur a notifié un congé pour une date postérieure à l’échéance du bail
dérogatoire, le preneur est maintenu dans les lieux et il s’opère un nouveau bail soumis au statut des
baux commerciaux : cf. Cass. civ. 3e, 22 janvier 2003, Bull. civ. III, no 12, Loyers et copr. 2003, p. 140,
obs. C. Quément ; D. 2003, AJ p. 624, obs. Y. Rouquet.
23. Pour un exemple dans lequel le bailleur invoquant que son locataire était resté dans les lieux n’a pu
en rapporter la preuve, Cass. civ. 3e, 6 avril 2011, pourvoi no 10-11846, D. 2011, p. 1217, obs.
Y. Rouquet.
24. Cass. civ. 3e, 20 février 1985, Bull. civ. III, no 39 ; JCP 1986, II, 20639, note B. Boccara.
25. Voir cependant, Cass. civ. 3e, 19 avril 2005, pourvoi no 04-12064, qui a retenu la qualification de
location saisonnière malgré la détention des clefs par le locataire pendant l’intersaison au motif qu’il
n’y avait pas ici mise en possession mais simple tolérance des bailleurs car ceux-ci avaient pris la
précaution de leur faire signer un écrit en ce sens.
118 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

C - Conditions relatives à l’exploitation du fonds


de commerce
221. Le droit au statut est subordonné à l’affectation des locaux à l’exploitation d’un
fonds de commerce. Le fonds doit exister et être exploité avec une clientèle propre. A
défaut de clientèle propre, le droit au statut des baux commerciaux n’est pas reconnu à
l’exploitant26.
L’immeuble doit être affecté à l’exploitation du fonds. Les locaux accessoires (atelier,
hangar, grenier, quai de déchargement...) sont compris dans l’assiette du bail commer-
cial « lorsque leur privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds et
qu’ils appartiennent au même propriétaire » (article L. 145-1, 1o) et qu’ils sont
mentionnés au registre du commerce et des sociétés dans l’inscription du preneur. Le
bail commercial comprend donc ces locaux accessoires, lorsqu’ils sont indispensables à
l’exploitation du fonds.
222. – Locaux mixtes – Les locaux loués commercialement peuvent comprendre des
pièces d’habitation (locaux mixtes), si elles ne sont pas facilement divisibles matérielle-
ment ou en cas d’indivisibilité conventionnelle. Le bail est commercial pour le tout
quelle que soit l’importance de chacune des affectations. L’indivisibilité matérielle ou
conventionnelle des locaux est déterminante au moment du renouvellement du bail
commercial, car elle conditionne le droit au renouvellement du locataire commercial
pour l’ensemble des locaux. Dans le cas contraire, le commerçant preneur qui a
sous-loué la partie d’habitation dont il n’a pas besoin pour son exploitation n’aurait
droit au renouvellement du bail que sur la partie des locaux affectés à l’exploitation
commerciale, mais non sur la partie d’habitation sous-louée27. La solution est logique,
car le droit au renouvellement, pilier de la protection du commerçant-locataire, n’a de
sens qu’à l’égard du fonds de commerce lui-même et à la condition qu’il soit exploité.
Seuls les locaux nécessaires à l’activité du commerçant doivent bénéficier de cette
protection.
L’existence de locaux mixtes peut aussi résulter de la domiciliation d’une activité
commerciale dans des locaux loués à usage d’habitation. En ce sens, la loi du 4 août
2008 favorise la domiciliation de toute entreprise, qu’elle soit sous forme sociétaire ou
individuelle, en locaux d’habitation28 ou chez un domiciliataire qui propose une même
adresse à plusieurs entreprises29.
223. – Extensions légales du statut des baux commerciaux – Des activités non
commerciales bénéficient du statut, par extension légale en vertu de l’article L. 145-2
du Code de commerce : artisans, établissements d’enseignement, services municipaux
en régie, établissements publics industriels et commerciaux, sociétés coopératives à

——
26. Sur la notion de clientèle propre, voir supra no 134. Pour un refus d’application du statut des baux
commerciaux « lorsque l’exploitant est soumis à des contraintes incompatibles avec le libre exercice
de son activité, voir Cass. civ. 3e, 19 janvier 2005, no 03-15283. Dans le même sens, plus récemment,
Cass. civ. 3e, 5 septembre 2012, no 11-1961, RTD com. 2013, p. 62, note F. Kenderian.
27. Voir Cass. com., 15 novembre 2006, pourvoi no 05-17572, D. 2006, p. 2985, obs. Y. Rouquet ; JCP E
2007, 1682, note F. Plankeel.
28. Voir article L. 631-7-2 du Code de la construction et de l’habitation modifié par la loi « LME ».
29. Voir article L. 123-10 du Code de commerce modifié par la loi « LME ».
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 119

forme ou objet commercial, sociétés coopératives de crédit, et même les artistes (loi du
5 janvier 1988).
Ces extensions sont très favorables à leurs bénéficiaires et ce d’autant plus que ceux-ci
jouissent de prérogatives dérogatoires au régime général du statut des baux commer-
ciaux. Notamment, ils sont dispensés de la condition d’immatriculation au RCS pour
bénéficier du statut lors de son renouvellement, alors que dans le cas général, l’exi-
gence d’immatriculation au RCS constitue le critère principal du bénéfice du droit au
renouvellement30.
Mais, une dispense nouvelle comporte des incertitudes : celle de l’auto-entrepreneur31
que le nouvel article L. 123-1-1 dispense de l’obligation d’immatriculation au RCS. S’il
conclut un bail commercial, est-il toujours dispensé de l’obligation d’immatriculation et
bénéficie-t-il à défaut d’immatriculation de la protection statutaire ? Ce qui est certain,
c’est qu’en cas de franchissement du seuil, sans immatriculation au RCS dans les meil-
leurs délais (art. L. 123-8), il perdra son droit au renouvellement.
224. – Extensions conventionnelles du statut des baux commerciaux – Les autres
professions non commerciales sont soumises aux baux à usage professionnel, à l’excep-
tion des professions agricoles qui bénéficient du bail rural. Mais des professionnels
non-commerçants peuvent adopter par convention le statut des baux commerciaux
bien que ses conditions d’application ne soient pas réunies et plus particulièrement
même si le preneur n’a pas la qualité de commerçant et n’exploite pas un fonds de
commerce selon l’article L. 145-2, I, 7o du Code de commerce32.
La loi « LME », reprenant une recommandation du rapport Pelletier, modifie
l’article L. 145-2-I qui prévoit désormais que :
« Les dispositions du présent chapitre (sur les baux commerciaux) s’appliquent égale-
ment : (...)
7o Par dérogation à l’article 57 A de la loi no 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à
favoriser l’investissement locatif, l’accession à la propriété de logements sociaux et le
développement de l’offre foncière, aux baux d’un local affecté à un usage exclusive-
ment professionnel si les parties ont conventionnellement adopté ce régime »33.
L’article 57 A visé prévoit le régime très succinct des baux professionnels. Ce régime
concerne essentiellement les membres des professions libérales (hormis les pharmaciens
d’officine) et d’un certain nombre de professions civiles (non artisanales et non
agricoles).
Depuis longtemps, il est admis que les deux parties peuvent convenir d’adopter un bail
commercial pour la location d’un bien dont le régime relève en principe du statut des
baux professionnels à la condition qu’elles aient exprimé leur volonté de manière

——
30. En ce sens, deux arrêts de Cass. civ. 3e, 21 février 2007 (pourvois no 06-11832 et 06-12491) relatifs
aux établissements d’enseignements et aux artistes plasticiens. Cf. J. Monéger, « Les baux culturels »,
Loyers et copr. juillet 2007, p. 7.
31. Sur ce nouveau statut, voir supra nos 46 et 58.
32. Pour un exemple d’adoption conventionnelle du statut du bail commercial pour des locaux loués à
un expert-comptable, Cass. civ. 3e, 15 novembre 2000, Dr. et patr. mars 2001, p. 109, no 2785,
obs. P. Chauvel
33. Par souci de cohérence, la loi LME a ajouté à la fin de l’article 57 A de la loi du 23 décembre 1986
que « Les parties peuvent déroger au présent article dans les conditions fixées au 7o du I de
l’article L. 145-2 du Code de commerce ».
120 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

expresse et non équivoque34. Mais, cette solution posait des difficultés au regard des
dispositions d’ordre public de chacun des deux régimes.
Notamment, un arrêt de la Cour de cassation du 17 mai 200235 paraissait affirmer, en
cas d’option conventionnelle pour le statut des baux commerciaux, l’impossibilité
d’écarter les dispositions d’ordre public du statut (restreint) des baux professionnels. Il
en résultait un cumul des règles d’ordre public des deux régimes.
La loi LME lève toutes les incertitudes pour les baux professionnels : si les cocontractants
sont d’accord, pour soumettre leur convention, normalement régie par le régime des
baux professionnels, au droit des baux commerciaux, c’est, dorénavant, ce dernier
régime qui s’applique en totalité, entraînant l’application de toutes les dispositions du
statut des baux commerciaux, même sur les points où le droit professionnel est plus
favorable au locataire (droit de résiliation à tout moment...).
Ainsi, désormais, dans le cas d’une location à un professionnel, le choix existe donc
entre l’application pure et simple du statut des baux professionnels, ou l’application
intégrale du statut des baux commerciaux.
Néanmoins, en cas de soumission volontaire au statut des baux commerciaux, l’imma-
triculation du preneur n’est pas une condition impérative de son droit au renouvelle-
ment36, le bailleur ayant, en concluant le bail, renoncé à cette obligation pesant en prin-
cipe sur le preneur. La solution est cohérente, car, si les parties ont adopté
volontairement le statut des baux commerciaux, c’est justement parce qu’il manquait
l’un des éléments rendant le statut applicable de plein droit, notamment pour le
preneur, la qualité de commerçant immatriculé au registre du commerce et des
sociétés.

D - Conditions relatives aux parties contractantes


1) L’immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés
225. Le propriétaire du fonds doit en principe être personnellement commerçant et
inscrit au registre du commerce et des sociétés selon l’article L. 145-1 du Code de
commerce. Néanmoins, en pratique, le défaut d’immatriculation du preneur n’est pas
considéré comme une infraction au bail, sauf en cas de stipulation expresse du bail.
En réalité, c’est lorsque les parties entendent mettre en œuvre les dispositions du statut,
particulièrement le droit au renouvellement ou à l’indemnité d’éviction du preneur que
la condition d’immatriculation du preneur posée par l’article L. 145-1 est exigée avec
rigueur37. Ainsi, la Cour de cassation a considéré que le défaut d’immatriculation ne
peut pas avoir pour effet de priver le locataire que de son droit au renouvellement,
mais non du statut des baux commerciaux dans sa globalité38. En ce sens, concrète-
ment, une association devrait pouvoir conclure un bail commercial non seulement
comme bailleur, ce qui ne soulève aucune discussion, mais aussi comme preneur.

——
34. Voir Cass. civ. 3e, 25 avril 2001, pourvoi no 99-15242, Dr. et patr. 10/2001, no 2927, obs. Chauvel.
35. Cass. Ass. plén., 17 mai 2002, no 00-11664, RJDA 8-9/2002, no 861.
36. En ce sens, Cass. civ. 3e, 9 février 2005, pourvoi no 03-17476.
37. Voir infra no 256.
38. Cass. civ. 3e, 11 décembre 2007, pourvoi no 06-21926.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 121

Toutefois, ne pouvant être immatriculée au registre du commerce et des sociétés, elle


ne peut pas bénéficier du droit au renouvellement du bail.
La condition d’inscription au registre du commerce et des sociétés vaut aussi pour le bail
d’un local où est exploitée une succursale qui caractérise un établissement secondaire.
Les exceptions à l’obligation d’immatriculation concernent d’abord ceux qui n’ont pas
d’activité commerciale, et bénéficient du statut par extension légale ou volontaire39 ;
elles concernent aussi le propriétaire d’un fonds de commerce mis en
location-gérance. Il n’a plus besoin d’être immatriculé en tant que tel au registre du
commerce et des sociétés selon l’article L. 145-1, II. C’est pourtant lui qui a droit au
statut des baux commerciaux, et non le locataire-gérant.

2) Les conditions propres aux parties


226. La conclusion d’un bail commercial est considérée en matière d’incapacités, de
régimes matrimoniaux, de démembrements de propriété... comme un acte de disposi-
tion en raison des droits attribués au preneur par le statut. Le bailleur doit donc avoir la
capacité nécessaire pour donner à bail commercial. S’agissant d’un mineur, son repré-
sentant ne peut consentir qu’un bail sans droit au renouvellement en application de
l’article 456 du Code civil sauf autorisation du juge des tutelles, ou accord du conjoint
dans l’administration légale pure et simple40. L’usufruitier de l’immeuble ne peut, lui
non plus, conclure seul un bail commercial sans l’accord du nu-propriétaire41 et un
époux commun en biens doit obtenir le consentement de son conjoint à peine de
nullité relative invocable que par le nu-propriétaire42.
Du côté du preneur, il existe une condition de nationalité : le statut du bail commercial
n’est pas applicable en vertu de l’article L. 145-13 du Code de commerce aux commer-
çants ou artisans de nationalité étrangère, sauf s’ils ont combattu dans les armées fran-
çaises pendant les guerres de 1914 et de 1939 ou des enfants ayant la nationalité fran-
çaise. Cette disposition restrictive ne concerne pas les ressortissants de la Communauté
européenne ou des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen. Il faut
aussi que le statut du preneur lui permette d’exercer une activité commerciale. Tel
n’est pas le cas des fonctionnaires qui, pour la Cour de cassation43, en principe « consa-
crent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées et ne
peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que
ce soit ». La Cour de cassation en déduit « que la qualité de fonctionnaire est incompa-
tible avec celle de commerçant » et censure une cour d’appel qui avait déclaré injustifié
le refus de renouvellement du bail à l’encontre d’un agent d’entretien à temps partiel
d’une mairie qui exploitait par ailleurs un fonds de commerce.

——
39. Voir supra nos 220 et s. L’artisan doit être immatriculé au Répertoire des Métiers.
40. Voir Cass. civ. 3e, 15 mars 2000, Rev. Lamy dr. aff., juin 2000, no 1746.
41. Art. 595, al 4 du Code civil.
42. Art. 1425 du Code civil. Voir Cass. civ. 3e, 14 novembre 2007, pourvoi no 06-17412, D. 2008, AJ,
p. 14, obs. Y. Rouquet. L’action en nullité est personnelle et ne se transmet pas à l’acquéreur
auquel le nu-propriétaire a vendu l’immeuble.
43. Cass. civ. 3e, 16 février 2011, pourvoi no 09-71158, D. 2011, p. 674, obs. Y. Rouquet ; JCP E 2011,
1465, note C. Lebel.
122 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

2 • LES MODALITÉS D’EXÉCUTION DE CONTRAT DE BAIL


COMMERCIAL

227. Les modalités essentielles concernent l’encadrement du loyer commercial (1), la


jouissance des locaux loués (2), le renouvellement du bail (3) et la résiliation bail (4).

A - L’encadrement du loyer commercial


228. Le preneur obtient de la loi ce qu’il n’aurait pas obtenu du bailleur, d’abord par
l’encadrement du loyer, ensuite par la maîtrise des lieux, enfin par la garantie de durée
du bail.

1) Le loyer initial
229. – Libre fixation du loyer initial – Les parties peuvent fixer librement le loyer lors
de l’accord initial. Le loyer obtenu d’un local nouvellement affecté à un fonds de
commerce dépend seulement de l’état du marché, mais, pour la suite, un système
contraignant particulièrement complexe a été mis en place. Le loyer initial peut en
outre être fixe, et/ou assis sur des éléments variables qui dépendent pour tout ou
partie par exemple du chiffre d’affaire réalisé par le preneur.
230. – « Loyer binaire » ou « clause-recette » – Lorsque le loyer initial se compose
d’une partie fixe et d’une partie variable en fonction des résultats du preneur, il est
désigné sous l’expression de « loyer binaire », très fréquent pour les fonds de commerce
des centres commerciaux. De façon générale, la « clause-recette » est la clause du bail
qui fait dépendre le loyer, pour tout ou partie, du chiffre d’affaires ou du résultat
réalisés par le preneur, car le loyer n’est pas fixé en raison d’un indice. La
clause-recettes est une « clause d’actualisation », comparable à un mode de fixation
originaire du loyer. Ce n’est pas en fonction du loyer précédent que le loyer nouveau
est déterminé, mais en raison d’un paramètre différent à chaque fixation, et dont la
nature est précisée à l’avance.
Pour la Cour de cassation, « la fixation du loyer renouvelé d’un tel bail échappe aux
dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n’est régie que par la convention des
parties »44, ce qui écarte l’application de toutes les dispositions du statut des baux
commerciaux relatives à l’encadrement des loyers révisés ou renouvelés, l’évolution du
loyer commercial étant uniquement régie par la convention des parties en présence
d’une clause-recette.
231. – Droit d’entrée dans les locaux : le pas-de-porte – Comme le bail commercial
prive pour longtemps le propriétaire des locaux de son droit de jouissance, un
« pas-de-porte », c’est-à-dire une somme d’argent représentant une sorte de droit
d’entrée, est souvent demandée pour compenser l’avantage de la stabilité accordé au
preneur. La pratique de ce « chapeau » a donc pour effet de renchérir le prix des fonds
et concourt à la hausse des prix. Mais elle est aussi un moyen de rectifier la différence

——
44. Cass. civ. 3e, 10 mars 1993, JCP E 1993, II, 460, note G. Boccara ; 27 janvier 1999, JCP E 1999,
p. 575, note F. Auque ; JCP G 1999, II, 10142, note G. Boccara.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 123

artificielle entre les prix du marché et les effets de l’encadrement des loyers. Il en résulte,
dans certains cas, une sorte de paradoxe : plus le loyer est bas, plus le pas-de-porte est
élevé.
De ce pas-de-porte, la jurisprudence présente deux analyses différentes. Soit elle l’ana-
lyse comme un supplément de loyer, soit comme un capital indemnitaire qui est la
contrepartie de la protection dont jouit le preneur. L’intérêt apparaît en cas de révision
du loyer, pour le calcul du loyer servant de base à l’augmentation. Il surgit aussi dans
l’évaluation de l’indemnité d’éviction : il est normal d’inclure le pas-de-porte dans cette
indemnité s’il est le prix du droit au bail. Enfin, la valeur du fonds (et donc des droits
d’enregistrement) est plus élevée si le pas-de-porte en fait partie.
Les deux conceptions du pas-de-porte sont appliquées par la jurisprudence qui retient
une qualification mixte. Le pas-de-porte est parfois remplacé par des baux « à l’améri-
caine », où le loyer initial est très élevé, mais ne tient que jusqu’à la révision, car le
preneur peut alors demander l’application de la valeur locative.
232. – Dépôt de garantie – Outre le pas-de-porte, un dépôt de garantie peut être
demandé lors de la conclusion du contrat de bail selon l’article L. 145-40 du Code de
commerce. Il correspond au montant de deux termes du loyer, c’est-à-dire deux mois
de loyer si le terme est mensuel ou six mois de loyer si le terme est trimestriel. Ce
dépôt de garantie assure la bonne exécution du bail et plus précisément le paiement
de l’ensemble des sommes qui pourraient être dues au bailleur lors de la restitution
des lieux (loyers impayés, réparations, dommages et intérêts...).

2) La révision du loyer
233. Il était indispensable pour le législateur de déterminer un système d’évolution du
loyer, dans la mesure où le propriétaire des lieux est privé de la possibilité de reprendre
les lieux au terme du bail, et ne peut donc faire pression sur le preneur.
L’article L. 145-38 du Code de commerce institue ainsi une révision triennale, à l’initia-
tive de l’une des parties (le plus souvent le bailleur), à compter de l’entrée en jouissance
précisée par le bail ou après le point de départ du bail renouvelé. De nouvelles
demandes de révision peuvent être formées tous les trois ans.
234. – Fixation du loyer révisé à la valeur locative – En principe, selon
l’article L. 145-33 du Code de commerce, le montant du loyer révisé doit correspondre
à la valeur locative des locaux, déterminée par accord des parties ou à défaut d’après
certains éléments énumérés par l’article précité. Ces éléments sont :
– les caractéristiques du local considéré, définies aux articles R. 145-3 et R. 145-4 ;
– la destination des lieux visée à l’article R. 145-5 ;
– les obligations respectives des parties énoncées à l’article R. 145-8 ;
– les facteurs locaux de commercialité déterminés à l’article R. 145-6 ;
– et les prix couramment pratiqués dans le voisinage visés par l’article R. 145-7.
Le résultat est un prix fixé soit pour le local considéré, soit au mètre carré. Si un litige
survient, c’est au juge des loyers qu’il revient de calculer d’office la valeur locative.
235. – Plafonnement : indices ICC, ILC ou ILAT – Le principe de la révision du loyer
selon la valeur locative est cependant sérieusement limité par le plafonnement résultant
du jeu de l’indice du coût de la construction prévu par l’article L. 145-38 du Code de
commerce. Le plafonnement joue sauf si est rapportée la preuve d’une modification
matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une
124 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

variation de plus de 10 % de la valeur locative qui permet au bailleur d’obtenir un


« déplafonnement ». En cas de plafonnement, le montant du loyer révisé est fixé par
application de l’indice du coût de la construction (ICC), ce qui provoque nécessaire-
ment une augmentation du loyer puisque l’indice du coût de la construction a toujours
été positif et a même fortement augmenté à partir de l’an 200045.
Toutefois, si la valeur locative est inférieure au plafond résultant de la variation de
l’indice du coût de la construction (mais supérieure au loyer en cours), le loyer révisé
doit être fixé à la valeur locative, ce qui dans une telle hypothèse particulière limite
l’augmentation du loyer révisé46.
Pour lutter contre l’augmentation inexorable de l’indice ICC, la Loi « LME » du 4 août
2008 consacre un nouvel indice créé par un accord interprofessionnel de 2007 :
l’indice des loyers commerciaux (ILC). Ce nouvel indice est composé pour 50 % de
l’indice des prix à la consommation, pour 25 % de l’indice du coût de la construction
(ICC) et pour les 25 % restants de l’indice du chiffre d’affaires du commerce de détail
en valeur, tous ces indices étant publiés par l’INSEE. La loi « LME » a modifié
l’article L. 145-38 pour permettre qu’en cours d’exécution du bail la majoration ou la
diminution du loyer ne puisse excéder la variation de l’indice ICC « ou s’il est applicable,
de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ». Il en est de même pour le renouvelle-
ment47. Depuis la publication du décret no 2008-1139 du 4 novembre 2008 relatif à
l’indice national trimestriel des loyers commerciaux, nécessaire à l’application des dispo-
sitions de la loi « LME » sur l’indice ILC, les parties peuvent donc plafonner leur bail en
fonction de l’indice ICC ou de l’indice ILC, à la condition, pour que ce dernier indice soit
applicable, de l’avoir précisé dans le contrat de bail, le cas échéant par un avenant au
contrat pour les baux commerciaux conclus antérieurement à cette date. Un troisième
indice est autorisé pour certaines activités depuis la loi no 2011-525 du 17 mai 2011 sur
la simplification et l’amélioration de la qualité du droit48 : l’indice des loyers des acti-
vités tertiaires (ILAT). La loi du 17 mai 2011 modifie les articles L. 112-2 et L. 112-3 du
Code monétaire et financier ainsi que les articles L. 145-34 et L. 145-38 du Code de
commerce pour introduire ce nouvel indice qui peut être choisi à la place de l’ICC par
les personnes exerçant une activité tertiaire. Sont concernées les professions libérales
ainsi que les activités autres que celles visées par l’ILC, c’est-à-dire les activités commer-
ciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates-formes
logistiques et les activités industrielles énoncées par l’article L. 110-1, 5o du Code de
commerce49.

——
45. Sur la période 2000-2006, l’indice du coût de la construction a augmenté de 32 %. Un accord inter-
professionnel est intervenu le 20 décembre 2007 visant à la création d’un nouvel indice, appelé
indice des loyers commerciaux (ILC), censé mieux refléter l’évolution de l’activité du secteur que
l’indice du coût de la construction. L’accord recommande aux parties de recourir à ce nouvel indice
dans les nouveaux contrats et dans les baux existant pas un avenant. Voir pour des observations criti-
ques, notamment relatives à la mise en œuvre de l’indice à la place de l’indice du coût de la cons-
truction, P.-H. Brault et J. Monéger, JCP E 2008, aperçu rapide, 3.
46. Cass. civ. 3e, 6 février 2008, pourvoi no 06-21983, D. 2008, AJ, p. 479, obs. Y. Rouquet.
47. Voir infra nos 255 et s.
48. Sur les difficultés de la procédure législative visant à l’introduction de l’ILAT, voir D. 2011, p. 1415.
49. Cf. article D. 112-2, al. 2 du Code monétaire et financier.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 125

236. – Loi MURCEF – La Cour de cassation avait voulu s’opposer à cet effet systémati-
quement haussier en acceptant dans une affaire « Privilèges »50 que, par une interpré-
tation combinée de l’article L. 145-33 et L. 145-38, le loyer révisé puisse être fixé à la
baisse, en l’absence de toute modification des facteurs locaux de commercialité ayant
entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative, par la seule référence à la
valeur locative, ce qui revenait à faire toujours prévaloir l’article L. 145-33. Elle en dédui-
sait effectivement de ce dernier article que le loyer révisé ne pouvait être supérieur à la
valeur locative, ce principe la conduisant à fixer le loyer révisé à un montant inférieur à
celui résultant de sa dernière fixation.
La Cour de cassation ayant confirmé sa jurisprudence par plusieurs décisions51, le légis-
lateur est intervenu par une loi dite « MURCEF » (Mesures Urgentes à Caractère Écono-
mique et Financier) no 2001-1168 du 11 décembre 2001 pour briser cette jurispru-
dence. Prenant acte de la modification élaborée par le législateur qui a simplement
corrigé le troisième alinéa de l’article L. 145-38 en insérant « Par dérogation aux dispo-
sitions de l’article L. 145-33, », la Cour de cassation avait dans un premier temps consi-
déré que la loi avait un caractère interprétatif et s’appliquait donc immédiatement y
compris aux instances en cours52. Puis, elle était revenue sur sa jurisprudence par deux
arrêts d’Assemblée plénière53 pour ne plus lui reconnaître un caractère interprétatif et
exclure son application aux instances en cours.
S’agissant de la portée de la loi MURCEF, la Cour de cassation s’est prononcée dans un
arrêt du 11 juillet 200754 en indiquant clairement qu’elle n’entendait pas revenir à la
jurisprudence « Privilège » et que, conformément à la volonté du législateur, elle consi-
dère que la révision à la baisse du loyer commercial est désormais impossible. Au-delà,
elle affirme par cet arrêt que toute référence à la valeur locative est dorénavant exclue
de la révision triennale qui donne lieu à l’application du loyer plafond découlant de
l’indice du coût de la construction, sauf en cas de modification matérielle des facteurs
locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur loca-
tive, mais aussi, à défaut d’une telle modification matérielle des facteurs locaux de
commercialité, lorsque la valeur locative se situe entre le loyer en cours (loyer plancher)
et le loyer plafond résultant de l’indice du coût de la construction, auquel cas le loyer
révisé est fixé à la valeur locative55.
237. – Déplafonnement – En cas de déplafonnement en raison d’une modification
matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une varia-
tion de plus de 10 % de la valeur locative, le prix révisé doit correspondre à la valeur
locative sans limitation supérieure ou inférieure : l’indice du coût de la construction (ou
désormais, l’indice des loyers commerciaux ou l’indice des loyers des activités tertiaires)
n’est plus pris en considération et le loyer précédent n’est plus un plancher. C’est le
président du tribunal de grande instance qui apprécie l’existence de cette variation en

——
50. Cass. civ. 3e, 24 janvier 1996, JCP E 1996, II, 821.
51. Cass. civ. 3e, 19 avril 2000, JCP E 2000, p. 776 ; Cass. civ. 3e, 30 mai 2001 (8 arrêts), JCP E 2001,
p. 1628, note J. Monéger.
52. Cass. civ. 3e, 27 févier 2002, (3 arrêts), JCP E 2002, note M.-L. Sainturat.
53. Cass. Ass. plén., 23 janvier 2004, (2 arrêts), Rev. Lamy dr. aff., mai 2004, p. 19.
54. Cass. civ. 3e, 11 juillet 2007, pourvoi no 06-12888, D. 2007, p. 2168 ; Loyers et copr. Octobre 2007,
Étude no 10, p. 7.
55. Cass. civ. 3e, 6 février 2008, pourvoi no 06-21983, arrêt précité.
126 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

prenant en considération l’existence de nouveaux immeubles, de nouveaux habitants,


de nouveaux commerces, l’état des locaux, et le type de commerce du preneur... Il
faut que ces facteurs aient concerné le fonds de commerce en cause56 ou aient présenté
un intérêt pour l’activité exercée dans les lieux par le preneur57.
238. – Procédure en fixation de loyer – La procédure qui se déroule devant le prési-
dent du tribunal de grande instance, statuant au titre de juge des loyers commerciaux,
est une procédure sur mémoire comme le prévoient l’article L. 145-56 et les
articles R. 145-23 à R. 145-27 du Code de commerce. La partie qui intente une action
en fixation de loyer doit adresser à l’autre partie un mémoire préalable, contenant
notamment ses prétentions, un mois au moins avant la saisine du juge, à peine d’irrece-
vabilité58. En ce sens, la Cour de cassation a considéré que « la notification préalable à la
saisine du juge du mémoire du demandeur ou du défendeur, ne peut être remplacée
par aucun acte même extra-judiciaire » et notamment l’absence de mémoire ne peut
être suppléée par le dépôt de conclusions devant le juge des loyers commerciaux. En
ce cas, les conclusions déposées sont inopérantes étant affectées d’une nullité de fond
entraînant l’extinction définitive de la procédure en fixation du loyer59.
239. – Clause d’échelle mobile – Par dérogation à l’article L. 145-38 du Code de
commerce qui est d’ordre public, l’article L. 145-39 du même code prévoit qu’un bail
commercial peut contenir une clause d’échelle mobile qui est une clause d’indexation
fondée sur un indice choisi par les parties autre que celui du coût de la construction
(ICC) ou celui des loyers commerciaux (ILC) ou encore celui des activités tertiaires
(ILAT). Il suffit, pour la validité de la clause, qu’elle soit conforme à l’article L. 112-2 du
Code monétaire et financier, c’est-à-dire que l’indice choisi soit en relation directe avec
l’objet du contrat ou l’activité de l’une des parties, ce qui est d’ailleurs le cas de l’indice
ILC, l’article L. 112-2 ayant été complété par la loi « LME » pour y introduire l’indice ILC
et le réputer en rapport direct avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti.
La loi du 17 mai 2011 sur la qualité et l’amélioration de la qualité du droit a procédé à
une semblable modification de l’article L. 112-2 pour y introduire l’indice ILAT.
La modification du loyer s’opère au rythme prévu par les parties, qui n’est pas nécessai-
rement triennal. Mais si, par le jeu de la clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué
de plus d’un quart par rapport au montant précédent, l’une des parties peut se prévaloir
de l’article L. 145-39 du Code de commerce pour demander la révision légale,
c’est-à-dire le plafonnement par application de l’indice du coût de la construction.
Enfin, si l’un des éléments de calcul de l’indice choisi disparaît, l’indexation ne
s’applique plus et l’on revient automatiquement à la révision légale.

B - Jouissance des lieux loués


240. Le preneur commerçant à une maîtrise des lieux loués beaucoup plus achevée que
celle dont bénéficient les preneurs des baux professionnels ou des baux d’habitation. Il
peut assez largement changer d’activité, céder son bail et même parfois sous-louer.

——
56. Voir Cass. civ. 3e, 30 juin 2004, JCP E 2004, 1601.
57. Cass. civ. 3e, 7 avril 2004, D. 2004, AJ, p. 1311, obs. Y. Rouquet.
58. Article R. 147-27 du Code de commerce.
59. Cass. civ. 3e, 4 février 2009, pourvoi no 08-10723.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 127

Toutefois, il reste un large domaine de liberté contractuelle, dans lequel le bailleur peut
stipuler des restrictions dans la jouissance des lieux.

1) La destination des lieux loués


241. En droit commun du contrat de louage, la destination est fixée par le bail. Cette
solution est trop rigide pour le preneur, qui ne peut pas s’adapter aux changements
de l’économie. Le statut des baux commerciaux permet au contraire au preneur de
« déspécialiser » son activité. On distingue la déspécialisation partielle, très pratiquée,
et la déspécialisation plénière, beaucoup plus rare.

a) Déspécialisation partielle
242. L’article L. 145-47 du Code de commerce donne au preneur la faculté d’adjoindre
à son activité, une activité connexe ou complémentaire. Ainsi, un commerçant pour-
rait adjoindre l’activité de briocherie à celle de crêperie, ou celle de charcuterie-traiteur
à celle de boucherie... Le preneur doit faire connaître son intention au propriétaire par
acte extrajudiciaire préalable, le bailleur disposant de deux mois pour répondre, son
silence valant acceptation. En fait, le bailleur ne peut pas véritablement s’opposer à la
déspécialisation partielle, sauf en contestant le caractère connexe ou complémentaire
de l’activité nouvelle. S’il y a litige, le tribunal de grande instance est compétent. Il
statue « notamment en fonction de l’évolution des usages commerciaux » en vertu de
l’article L. 145-47 alinéa 2 du Code de commerce. La casuistique est donc évolutive et,
par exemple, si à une certaine époque adjoindre un commerce d’épicerie à une activité
de station-service n’était pas un cas de déspécialisation partielle, les usages actuels
peuvent au contraire faire admettre qu’il s’agit d’une activité complémentaire.
Quoi qu’il en soit, le preneur doit impérativement attendre la fin du délai de deux ou de
l’instance judiciaire avant d’exercer l’activité complémentaire sous peine de se voir inter-
dire par le bailleur la déspécialisation ou de se voir opposer la résiliation du bail
commercial par le jeu d’une clause résolutoire60. Il peut obtenir une augmentation de
loyer qui prend effet lors de la prochaine révision triennale.
En revanche, peu importe que l’activité nouvelle devienne plus importante que l’activité
initiale. Mais les déspécialisations successives s’apprécient en fonction de l’activité
initiale. Il est donc impossible de passer, de proche en proche, à des activités complète-
ment différentes, sans respecter les règles de la déspécialisation plénière.

b) Déspécialisation plénière
243. Dans cette hypothèse prévue par l’article L. 145-48 du Code de commerce, c’est
un véritable changement d’activité (ex. : boucher devenant libraire...). Le fonds
ancien disparaît économiquement pour faire place à un fonds totalement nouveau.
L’opération peut être tout à fait libre, lorsque le bail contient la clause « tous
commerces » : le preneur est libre de choisir et de modifier son activité, et de céder
son bail à un commerçant qui exerce dans un secteur différent.
En l’absence d’une telle clause, le preneur doit demander l’autorisation au propriétaire
des lieux en indiquant les activités envisagées et ce, par acte extra-judiciaire, il doit aussi

——
60. Pour un exemple, voir Cass. civ. 3e, 28 mai 2003, Loyers et copr, septembre 2003, no 177.
128 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

avertir les créanciers inscrits dans les mêmes formes61. Toutefois, l’article L. 145-48
alinéa 2 du Code de commerce refuse cette possibilité aux preneurs de fonds inclus
dans des centres commerciaux, pendant les 9 premières années.
Le bailleur dispose de trois mois pour répondre. S’il refuse, les parties peuvent aller
devant le tribunal de grande instance. Le tribunal se prononce en fonction des critères
de l’article L. 145-48 : conjoncture économique, organisation rationnelle de la distribu-
tion, compatibilité de la nouvelle activité avec les caractères et la situation de
l’immeuble ou de l’ensemble immobilier, motif grave et légitime du bailleur...62
Mais le tribunal peut aussi prendre des mesures de sauvegarde.
244. Divers intérêts sont protégés à l’occasion d’une déspécialisation plénière, qui
constitue un changement total d’activité économique :
– le bailleur peut obtenir une nouvelle fixation du loyer, sans plafonnement63, et une
indemnité s’il prouve qu’il subit un préjudice ;
– le preneur lui-même est protégé pendant le temps nécessaire à la mise en œuvre du
changement d’activité : le fait de ne pas exploiter pendant cette période ne peut être
retenu contre lui pour lui supprimer le droit au statut des baux commerciaux. De plus,
le preneur bénéficie d’un droit de repentir jusqu’à l’expiration d’un délai de 15 jours
après que la décision de déspécialisation est passée en force de chose jugée ;
– les créanciers inscrits peuvent obtenir que la déspécialisation plénière s’accompagne
de « conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts » (article L. 145-49) par
exemple le report des sûretés sur le nouveau fonds.
En pratique, les déspécialisations plénières sont rares. Elles font généralement l’objet
d’un accord spécial entre bailleur et preneur.

2) La cession du bail
245. C’est une forme de maîtrise sur les lieux que de permettre au preneur de céder son
bail éventuellement contre l’avis du bailleur. Mais cette maîtrise n’est justifiée que parce
qu’elle laisse au preneur la possibilité de vendre son fonds. Si, au contraire, il ne
souhaite que vendre le bail, cela signifie que le bail n’est plus indispensable au fonds :
la protection du preneur devient donc inutile. Néanmoins, le droit au bail se présente
souvent comme l’élément le plus intéressant du fonds de commerce, et il arrive, notam-
ment dans les entreprises soumises à une procédure collective, qu’un fonds exsangue
soit vendu uniquement en raison de l’intérêt du droit au bail.

a) Principe de la libre cession du bail


246. Cette liberté est affirmée, face au bailleur, dans le cas où le bail est cédé avec le
fonds ; elle est entravée lorsque le preneur veut céder le bail seul. En tout cas, le
preneur jouit d’une richesse particulière avec son droit au bail.

——
61. Article L. 145-49 du Code de commerce. Les créanciers inscrits sont titulaires sur le fonds de
commerce d’une sûreté réelle, particulièrement un nantissement, donnant lieu à inscription. Voir
supra nos 158 et s.
62. Par exemple, le tribunal peut refuser de laisser installer un restaurant à la place d’un commerce de
meubles, afin de ne pas troubler la quiétude des autres locataires habitant l’immeuble (CA Pau,
6 septembre 1994, Cah. Jurid. Aquitaine 1995-1, p. 99).
63. Article L. 145-50 du Code de commerce.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 129

Toutefois, cette liberté est un peu réduite depuis la loi no 2005-882 du 2 août 2005 en
faveur des petites et moyennes entreprises et son décret d’application no 2007-1827 du
26 décembre 2007 qui instituent un droit de préemption communal en cas de
cession des baux commerciaux ou artisanaux à l’intérieur d’un périmètre de sauvegarde
du commerce et de l’artisanat préalablement délimité. Ce droit de préemption
n’empêche pas le preneur de céder son bail, mais limite, le cas échéant, le choix du
cessionnaire, voire les conditions de la cession64.
247. Selon l’article L. 145-16, la cession du bail est toujours possible si elle accompagne
la vente du fonds. Les clauses contraires sont nulles. Cependant, la jurisprudence admet
les clauses qui se bornent à édicter des conditions particulières, sans interdire la cession.
Elle admet ainsi la validité d’une clause prévoyant en cas de cession un droit de préemp-
tion au profit du bailleur, la possibilité pour le bailleur de stipuler qu’il sera appelé à
l’acte de cession, qu’il donnera son agrément au cessionnaire ou que la cession sera
soumise à son accord exprès65.
De plus, la Cour de cassation considère comme licite la clause interdisant au preneur la
cession « sauf à un successeur dans son commerce ». Le seul cessionnaire possible est
alors celui qui continue d’exploiter le même fonds, et non celui qui, par exemple, va
continuer dans les lieux une exploitation commerciale différente66.
Toutefois, si l’agrément était purement discrétionnaire, l’article L. 145-16 serait vidé de
sa substance. La jurisprudence vérifie donc, lorsque le preneur conteste le refus du bail-
leur, les motifs du défaut d’agrément. Elle admet que le bailleur se justifie par le
contrôle de la régularité de la cession ou l’appréciation de la moralité, de la solvabilité
et de l’aptitude commerciale de l’acquéreur du fonds.
248. En revanche, le bailleur peut stipuler une interdiction absolue de céder le bail
commercial sans le fonds de commerce. En effet, cette opération démontre que les
locaux ne sont plus nécessaires à l’exploitation du fonds. Une telle clause prohibitive
est souvent la contrepartie de l’absence ou de la modicité du pas-de-porte.
Dans ces conditions, il peut être tentant pour le preneur de déguiser la cession du seul
droit au bail en cession de fonds de commerce, à laquelle le bailleur ne peut s’opposer.
Mais, à l’inverse, le propriétaire peut accorder au preneur la liberté de cession, qui fait
du droit au bail un véritable élément patrimonial autonome.
249. – Commerçant marié – Le problème se complique si le preneur est marié, car
l’article L. 121-5 du Code de commerce interdit à un conjoint de céder seul le bail,
lorsque trois conditions sont réunies :
– le fonds de commerce est un bien commun ;
– le bail est nécessaire à l’exploitation de l’entreprise ;
– l’autre époux « participe à l’activité professionnelle » du cédant « en qualité de
conjoint travaillant dans l’entreprise ».
Dans cette hypothèse, le conjoint du cédant doit donner son consentement exprès à
l’acte de cession. Faute de quoi, il peut demander l’annulation de la cession au cours

——
64. Sur le droit de préemption communal, voir supra no 178
65. Cass. civ. 3e, 2 octobre 2002, D. 2002, AJ, p. 2943, obs. Y. Rouquet.
66. Cass. civ. 3e, 8 février 1984, JCP 1985, II, 20377, note B. Boccara.
130 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

des deux années qui suivent le moment où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir
agir plus de deux ans après la dissolution de la communauté.

b) Effets de la cession de bail


250. Le bailleur stipule le plus souvent une clause de solidarité en cas de cession de
bail67 : le cédant reste donc tenu au paiement des loyers dus par le cessionnaire, sauf
accord nouveau contraire. Lorsque la clause de solidarité prévoit que la garantie est
due par le cédant jusqu’à l’expiration du bail, le cédant reste tenu en cas de tacite
reconduction du bail puisque dans ce cas c’est le même bail qui se poursuit au-delà de
son terme contractuel68. En revanche, en l’absence d’une telle clause, la Cour de cassa-
tion considère que le cédant n’est plus tenu du paiement des loyers, ce qui revient à
rendre opposable la cession du contrat de bail au bailleur69.
De plus, la Cour de cassation70 a affirmé le principe que les cessions successives d’un
bail commercial opèrent transmission des obligations en découlant au dernier titulaire
du contrat. Ainsi, le cessionnaire devient débiteur à l’égard du bailleur des dégradations
causées par ses prédécesseurs.

3) La sous-location
251. – Principe d’interdiction – La sous-location démontre qu’une partie au moins
des locaux n’est pas indispensable à l’activité du locataire principal. C’est pourquoi elle
est en principe interdite par l’article L. 145-31. La sous-location est généralement
partielle, car si elle concernait la totalité des locaux, elle manifesterait que le preneur
n’en a plus besoin, le droit au renouvellement pouvant alors lui être refusé71. Encore
faut-il que la preuve de la sous-location soit rapportée par « le paiement d’un prix ou
la fourniture d’une contrepartie, condition de la sous-location »selon la Cour de
cassation72.
Mais, le principe d’interdiction n’est pas impératif : la sous-location peut être autorisée
par une clause contraire du bail ou par un accord explicite du bailleur.
Selon L. 145-31, le locataire doit informer le bailleur de son intention de sous-louer par
acte extrajudiciaire ou par lettre recommandé avec accusé de réception. Le bailleur
dispose de 15 jours pour indiquer s’il entend concourir à l’acte. S’il refuse ou ne
répond pas, il est passé outre. Mais, le bailleur peut aussi stipuler en sa faveur une
clause d’agrément.
252. – Action en réajustement du loyer principal – En concourant à l’acte, le bailleur
peut prendre connaissance des conditions de l’opération et ainsi imposer au preneur
une augmentation du loyer principal selon la procédure de l’article L. 145-5673, si
celui-ci est inférieur au loyer de la sous-location.

——
67. Une réponse ministérielle récente a rappelé la validité des clauses de garantie solidaire (Rép. min. à
QE no 1892, JOAN Q. 15 janvier 2013, p. 409).
68. La jurisprudence est constante ; voir par exemple, Cass. civ. 3e, 7 février 2007, pourvoi no 06-11148 ;
Revue des Loyers, avril 2007, p. 179, note C. Quément.
69. Cass. civ. 3e, 15 janvier 1992, JCP E 1993, I, 234, note M. L. Izorche.
70. Cass. civ. 3e, 9 juillet 2003, D. 2003, AJ, p. 2239.
71. Cass. civ. 3e, 6 décembre 1983, JCP 1984, IV, 51
72. Cass. civ. 3e, 10 novembre 2009, pourvoi no 08-17892.
73. Il s’agit de la procédure sur mémoire préalable relative à la fixation du prix devant le président du TGI.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 131

La Cour de cassation a apporté par un arrêt du 7 février 200774 plusieurs précisions sur
la procédure relative à l’action en réajustement du loyer découlant d’une sous-location.
Ainsi, elle a reconnu que l’action en réajustement du loyer est bien dans sa nature une
action en fixation du loyer qui ressortit de la compétence du juge des loyers commer-
ciaux. Elle précise aussi qu’il faut respecter la procédure de la notification de mémoire
préalable.
En revanche, la Cour de cassation n’est pas intervenue pour indiquer à quelle date peut
intervenir le réajustement et la loi ne le précise pas non plus. Les juridictions du fond
sont partagées, certaines retenant comme point de départ du loyer principal majoré, la
date de prise d’effet de la sous-location, d’autres la date de la demande de réajuste-
ment par le bailleur. Compte tenu du fait que le réajustement du loyer principal est
une simple faculté du bailleur, il serait logique de retenir que la date de la demande
du bailleur constitue le point de départ de l’application de la majoration qui dure
autant que la sous-location et prend fin avec elle.
Consistant en une action en fixation du loyer, le réajustement est soumis à la prescrip-
tion biennale de l’article L. 145-60 dont le point de départ est la date à laquelle le bail-
leur a eu connaissance de la sous-location. Si l’action en réajustement est prescrite, la
Cour de cassation75 a considéré que la sous-location intervenue au cours du bail expiré
ne constitue pas un motif de déplafonnement du loyer renouvelé puisqu’elle n’est pas
visée parmi les éléments « mentionnés au 1o à 4o de l’article L. 145-33 ».
253. – Obligation d’appeler le bailleur à l’acte – La question peut se poser de savoir
si le preneur doit appeler le bailleur à l’acte de sous-location, même si ce dernier a déjà
donné son accord de principe à l’opération. La Cour de cassation s’est prononcée sur ce
point dans un arrêt de principe du 22 février 200676 rappelant que « la connaissance ou
la tolérance du bailleur ou l’autorisation de principe donnée à la sous-location ne
peuvent être assimilées à son concours à l’acte ».
Le défaut d’appel du bailleur à l’acte rend la sous-location inopposable à ce dernier qui
peut invoquer la faute du preneur principal pour demander la résiliation du bail ou, à
l’échéance du bail, refuser de renouvellement sans indemnité et sans mise en demeure
de régulariser préalable au congé. En effet, l’omission d’appeler le bailleur à concourir à
l’acte de sous-location étant une infraction irréparable qui ne peut être régularisée par
une réitération de l’acte de sous-location avec le concours du bailleur, la mise en
demeure préalable n’est pas nécessaire77.
254. – Nature de la sous-location – Le sous-bail peut être lui-même un bail commer-
cial, s’il répond aux conditions du statut. Le locataire principal est donc tenu de
respecter les obligations d’un bailleur, et le sous-locataire bénéficie des garanties du
statut des baux commerciaux. Toutefois, le sous-locataire ne peut avoir plus de droits
que le locataire principal selon la jurisprudence.
Ce principe a de nombreuses conséquences. Par exemple, la durée de la sous-location
peut être différente de celle du bail principal, sans pouvoir lui être supérieure. De plus,
le sous-locataire a contre le locataire principal un droit au renouvellement, et le bailleur

——
74. Cass. civ. 3e, 7 février 2007, pourvoi no 05-20252.
75. Cass. civ. 3e, 24 novembre 1999, pourvoi no 98-12574.
76. Cass. civ. 3e, 22 février 2006, pourvoi no 05-12032.
77. Cass. civ. 3e, 9 juillet 2003, D. 2003, AJ, p. 2239, obs. Y. Rouquet.
132 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

doit intervenir au renouvellement. Le sous-bail peut être cédé ; il serait logique


d’appeler le bailleur à la cession. Mais il existe des exceptions légales au principe de
dépendance du sous-bail résidant dans le droit au renouvellement que le
sous-locataire peut invoquer directement contre le propriétaire des locaux78.
En outre, l’article 1753 du Code civil confère au propriétaire une action directe contre le
sous-locataire pour les loyers dus en raison du bail principal, mais seulement à concur-
rence de ce que ce dernier doit lui-même au preneur principal.

C - Le renouvellement du bail
255. Le droit au renouvellement du bail vient en quelque sorte pérenniser les droits du
preneur sur les locaux. C’est pourquoi on l’a tout de suite comparé à un droit réel et, en
1926, l’on parlait déjà de « propriété commerciale » à son propos. Les prérogatives qu’il
confère au preneur constituent les plus fortes atteintes au droit du propriétaire des
locaux, et aggravent considérablement l’effet de la réglementation du contrat, car
elles perpétuent les déséquilibres.
À cause de son importance, le droit au renouvellement a un champ d’application parti-
culier à l’intérieur du domaine des baux commerciaux.
Le droit au renouvellement mis en œuvre par une procédure particulière (3) suppose
que soient réunies certaines conditions (2). En outre, son préalable réside, selon
l’article L. 145-9 du Code de commerce, dans le congé ou la demande de renouvelle-
ment puisque, par dérogation au droit commun, le bail commercial ne cesse que par
l’effet d’un congé (1) (ou d’une demande de renouvellement) et à défaut, se poursuit
par tacite reconduction.

1) Le congé
256. Dans un système protégeant l’exercice de l’activité commerciale, la garantie de
stabilité locale revêt une grande importance, au moins pour certaines activités. Dès
lors, la stabilité minimum du bail commercial est fixée, à l’avantage du preneur, à neuf
ans par l’article L. 145-4 du Code de commerce. Le preneur peut en outre donner
congé à l’expiration de chaque période triennale selon l’alinéa 2 du même article,
cette faculté pouvant cependant être supprimée par une convention contraire ou
assortie conventionnellement d’une indemnité destinée à compenser le préjudice subi
par le bailleur79.
Le bailleur n’a de faculté de résiliation triennale que dans des conditions très restreintes.
Il doit se justifier par un projet de construction de reconstruction ou de surélévation de
l’immeuble, ou par des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de
rénovation immobilière. Il doit alors payer une indemnité d’éviction (article L. 145-18)
ou une indemnité d’attente (article L. 145-21), à moins qu’il n’offre un local équivalent
au preneur. Cependant, dans l’hypothèse de baux mixtes, la loi no 2006-872 du
13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement a ajouté à
l’article L. 145-4 du Code de commerce un nouveau cas de reprise et a introduit dans

——
78. Voir infra nos 256 et s., les développements consacrés au droit au renouvellement du bail commercial.
79. Cass. civ. 3e, 21 juin 1995, JCP 1995, II, 22521, note F. Auque.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 133

ce même code un article L. 145-23-1. Ce nouvel article permet au bailleur d’un local
mixte à usage commercial et d’habitation d’exercer à l’expiration d’une période trien-
nale un droit de reprise sans indemnité pour « réaffecter le local d’habitation accessoire
à cet usage »80.
257. – Forme et destinataire du congé – En toute hypothèse, qu’il émane du preneur
ou du bailleur, selon l’article L. 145-9 du Code de commerce, le congé doit être donné
par acte extrajudiciaire pour être valable81. Cette forme est impérative et son défaut
constitue un vice de fond, au sens de l’article 119 CPC, justifiant la nullité du congé.
En outre, l’article L. 145-9, alinéa 5, du Code de commerce, prévoit que le congé
envoyé par le bailleur doit préciser que le locataire a un délai de deux ans, à compter
de la date du congé, pour le contester ou demander une indemnité d’éviction.
L’article L. 145-10, alinéa 5, prévoit un délai identique à compter de la date de significa-
tion du refus pour la contestation de l’acte notifiant un refus de renouvellement. Ces
deux délais étaient jusque-là imposés « à peine de forclusion ». Cette sanction empê-
chait, contrairement à la prescription, l’interruption ou la suspension du délai pour
agir. La loi « LME » du 4 août 2008, supprime purement et simplement cette expression
dans les deux articles précités, consacrant ainsi une recommandation du rapport Pelle-
tier. Le délai de deux ans ne fait donc plus courir qu’une simple prescription comme
pour toute autre action ayant pour fondement le statut des baux commerciaux.
En cas de co-preneurs titulaires du bail ou de co-bailleurs, le congé doit être donné à
chacun des co-preneurs ou des co-bailleurs. À défaut, le congé ne serait pas valable-
ment donné82.
258. – Cessation du bail et durée du bail reconduit tacitement ou du bail renou-
velé – La loi no 2012-367 du 22 mars 2012 a clarifié la situation en modifiant la formu-
lation des alinéas 1 et 2 de l’article L. 145-9. Ainsi, il prévoit dorénavant que le bail ne
cesse que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance par le bailleur ou d’une
demande de renouvellement faite par le preneur. À défaut de congé ou de demande
de renouvellement donné pour l’échéance, le bail commercial ne cesse pas, mais se
poursuit par tacite prolongation au-delà des neuf ans, le bail prolongé étant à durée
indéterminée, mais il peut y être mis fin au cours de cette tacite prolongation, par un
congé qui doit être donné au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du
trimestre civil. En revanche, si le bail est renouvelé par un congé offrant renouvellement
du bailleur ou par une demande de renouvellement du preneur, c’est un nouveau bail
qui débute83 dont la durée est en principe de 9 ans. Cependant, l’article L. 145-9,
alinéa 4 admet la licéité du « bail à périodes », d’une durée originaire de neuf ans,
avec prorogation par périodes triennales ; il peut être stipulé que « le bail se renouvel-
lera par périodes triennales sauf préavis donné par l’une des parties au moins six mois
avant l’expiration de chaque période ». De cette manière, le nouveau bail n’est pas

——
80. Cf. sur l’article L. 145-23-1 C. com., O. Bouru et M. Menjucq, Un nouveau cas de reprise au profit du
bailleur commercial, Rev. Lamy dr. aff., novembre 2006, p. 23.
81. Voir Cass. civ. 3e, 13 décembre 2000, Dr. et patr. mars 2001, p. 110, no 2788, obs. P. Chauvel
82. Voir Civ. 3e du 17 octobre 2006, pourvoi no 05-17393, affirmant la nullité d’un congé donné au seul
mari, en présence d’époux co-bailleur ; pour une même solution en cas de co-bailleurs indivisaires,
cf. Cass. civ. 3e, 11 juillet 2007, pourvoi no 05.12210.
83. Cass. Ass. plén., 7 mai 2004, D. 2004, AJ, p. 1451.
134 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

nécessairement de neuf ans ; mais le congé donné au bout de chaque période triennale
ne permet pas au bailleur de supprimer le droit au renouvellement.

2) Conditions d’existence du droit au renouvellement


259. Outre les conditions générales d’application du statut (relatives aux lieux, au bail,
au fonds et à son propriétaire, vue précédemment), l’article L. 145-8 du Code de
commerce impose deux autres séries d’exigences. D’abord, le droit au renouvellement
ne peut être invoqué en principe que par le propriétaire du fonds exploité dans les lieux
(a). Ensuite, cette exploitation doit revêtir certains caractères pour être protégée (b). Si
ces conditions ne sont pas réunies, serait justifié un refus par le bailleur du renouvelle-
ment du bail sans offre d’indemnité d’éviction.

a) Condition de propriété du fonds


260. – Condition d’immatriculation du preneur – Quelle que soit la situation du
preneur à l’égard du bailleur, il est nécessaire qu’il soit propriétaire du fonds. Ainsi, le
droit au renouvellement peut être accordé au preneur primitif, à son cessionnaire ou à
un sous-locataire ; il faut seulement qu’ils tiennent leur droit d’un contrat régulier, et
qu’ils soient immatriculés au registre du commerce et des sociétés. Toutefois, par excep-
tion, si le fonds est mis en location-gérance, l’article L. 145-1, II, du Code de
commerce conserve au propriétaire de ce fonds le droit au renouvellement tout en le
dispensant de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au réper-
toire des métiers. Le locataire-gérant, quant à lui, n’étant pas propriétaire du fonds,
est privé de tout droit au renouvellement : il n’est pas locataire direct des lieux.
Un temps, la Cour de cassation a exigé, dans le cas de principe, que le preneur soit
immatriculé à la date de délivrance du congé ou de la demande de renouvellement et
pendant toute la procédure de renouvellement du bail ou de fixation de l’indemnité
d’éviction, donc bien au-delà de l’expiration du bail84. Puis, par un revirement, elle a
assoupli sa position à partir d’une décision du 29 septembre 200485 en décidant que la
radiation du preneur au registre du commerce et des sociétés ne lui fait pas perdre le
bénéfice du statut dès lors qu’elle intervient après l’expiration du bail. Désormais, il
suffit que le preneur soit immatriculé à la date du congé ou de la demande de renou-
vellement et qu’il le demeure jusqu’à l’expiration du bail86. Mais encore faut-il que
l’inscription au registre du commerce et des sociétés vise l’activité effectivement
exercée dans les lieux loués. Si tel n’est pas le cas, le bailleur peut à tout moment de la
procédure de renouvellement soutenir que le statut des baux commerciaux n’est pas
applicable en l’absence de l’une des conditions essentielles de l’existence du droit au
renouvellement87.
261. – Personnes assujetties à l’obligation d’immatriculation – Le bail commercial
peut être consenti au profit de plusieurs preneurs. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi
LME du 4 août 2008, le 6 août 2008, chacun des co-preneurs devait être immatriculé

——
84. Cas. civ. 3e, 27 mars 2002, aff. Bricorama, D. 2002, AJ, p. 1423, note Y. Rouquet.
85. Cass. civ. 3e, 29 septembre 2004, pourvoi no 03-13997.
86. Cass. civ. 3e, 18 mai 2005, pourvoi no 04-11985, précisant que la condition d’inscription du preneur
au RCS n’a pas à être remplie pendant le cours de la procédure en fixation du loyer.
87. Cass. civ. 3e, 18 janvier 2011, pourvoi no 09-71910.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 135

au registre du commerce et des sociétés même si le fonds était exploité par un seul
d’entre eux, sous peine de faire perdre à tous le bénéfice du statut. Si les co-preneurs
n’exploitaient pas le fonds, ils devaient donc s’immatriculer en qualité de propriétaire
non exploitant88. Cette obligation d’immatriculation des co-preneurs ne connaissait
que deux exceptions. La première concernait les époux communs en biens puisque
dans ce cas, il suffisait que l’époux exploitant fût immatriculé au registre du commerce
et des sociétés, cette solution valant pendant l’indivision post-communautaire tant que
la liquidation de la communauté n’avait pas eu lieu89 ; en revanche, l’obligation d’imma-
triculation pesait sur les co-preneurs mariés sous le régime de la séparation de biens qui
perdaient le bénéfice du statut, si l’un deux n’était pas immatriculé90. La deuxième
exception concernait l’indivision successorale puisque, dans ce cas, l’immatriculation
n’était requise qu’à l’égard des indivisaires qui exploitaient le fonds. Le fondement de
cette dernière exception résidait dans le caractère légal et subi de ladite indivision. Au
contraire, en cas d’indivision conventionnelle, tous les co-preneurs devaient être
immatriculés.
La loi « LME » modifie cette situation en ajoutant un « III » à l’article L. 145-1 du Code
de commerce, qui précise que, dans ces circonstances, l’exploitant du fonds peut béné-
ficier du régime des baux commerciaux, même si son ou ses co-preneurs, son ou ses
coïndivisaires ne sont pas immatriculés au Registre du commerce et des sociétés ou au
Répertoire des métiers, selon le type d’activité. La solution retenue qui renverse la solu-
tion jurisprudentielle de principe est donc simplificatrice.
Le nouvel article L. 145-1, III ajoute qu’en cas de décès du preneur à bail, si ses héritiers
demandent le maintien de l’immatriculation du défunt pour les besoins de la succes-
sion, ils peuvent également continuer à bénéficier du droit au bail, même si aucun
d’entre eux n’est exploitant du fonds.
262. – Renouvellement du bail en cas de sous-location – Pour le sous-locataire,
l’article L. 145-32 du Code de commerce prévoit des dispositions spéciales pour qu’il
ne soit pas victime de l’achèvement de la location principale.
Ainsi, tant que le bail principal subsiste, le sous-locataire dispose du droit de demander
au locataire principal le renouvellement de son bail, le bailleur principal, propriétaire des
locaux, devant être appelé à l’acte. À l’expiration du bail principal, le sous-locataire a un
droit direct à l’égard du bailleur principal au renouvellement du bail si deux conditions
sont réunies :
– il faut que le propriétaire des locaux ait agréé ou autorisé le sous-locataire ;
– il faut, en cas de sous-location partielle, que les locaux ne forment pas un tout
indivisible.

——
88. Voir Cass. civ. 3e, 14 novembre 2007, pourvoi no 06-19.062. La Cour de cassation vérifie strictement
la condition d’immatriculation du co-preneur non exploitant et considère qu’il ne résulte pas de la
mention portée sur l’extrait du K bis « exploitation directe copropriété non exploitant M. A. », que le
co-preneur était personnellement immatriculé au RCS en qualité de copropriétaire du fonds non
exploitant.
89. Cass. civ. 3e, 1er juin 2011, pourvoi no 10-18855, D. 2011, p. 1615, obs. Y. Rouquet.
90. Cass. civ. 3e, 18 mai 2005, pourvoi no 04-11349. Il pèse aussi sur les époux divorcés : si l’un s’est fait
radié alors que le fonds de commerce est resté en indivision, le droit au renouvellement peut être
refusé à l’autre ex-conjoint exploitant.
136 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

La seconde condition empêche souvent en pratique que le sous-locataire jouisse de ce


droit direct en cas de sous-location partielle, car il est fréquent que les contrats de bail
commercial comportent une clause d’indivisibilité des locaux. Ce droit direct à
l’encontre du bailleur n’existe donc souvent que dans l’hypothèse d’une sous-location
totale. Lorsque cette dernière condition est remplie, la Cour de cassation apprécie plus
souplement la première condition puisqu’elle a admis dans un arrêt du 4 mai 201191
que la cour d’appel ayant constaté que le bailleur « savait dès la conclusion du bail
initial que les locaux avaient vocation à être sous-loués en totalité, que les clauses du
bail prenaient en compte cette situation et que, des relations directes entre la société
Centrale Jemmapes (le bailleur) et ACE (le sous-locataire) s’étant poursuivies, au cours
des baux successifs, pour l’exécution de travaux ou de contrôles de la commission de
sécurité, la bailleresse avait accepté de renouveler le bail principal en connaissance de
la réalité de l’exploitation des lieux par un sous-locataire », elle a pu en déduire que le
bailleur « avait tacitement autorisé la sous-location ». Quoi qu’il en soit, lorsque le droit
direct existe, encore faut-il que le sous-locataire le fasse valoir par une demande de
renouvellement du bail92. En revanche, le sous-locataire ne peut pas renoncer à son
droit direct avant qu’il en soit titulaire, c’est-à-dire avant l’expiration du bail principal93.
263. Pour le locataire principal au contraire, « si, en cas de sous-location partielle, les
lieux faisant l’objet du bail ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la
commune intention des parties »94, celui-ci ne peut revendiquer son droit au renouvel-
lement du bail que sur la partie des locaux qu’il exploite et non sur la partie qu’il a
sous-louée. La solution est logique, car le droit au renouvellement, pilier de la protec-
tion du locataire, n’a de sens qu’à l’égard du fonds de commerce lui-même et à la
condition qu’il soit exploité. Seuls les locaux nécessaires à l’activité du commerçant
doivent bénéficier de cette protection.
264. – Cas de l’incapable, propriétaire des locaux – La situation du propriétaire des
murs peut elle aussi avoir de l’importance : en effet, le preneur n’a pas droit au renou-
vellement du bail lorsque le propriétaire est un incapable mineur selon l’article 456, al. 3
du Code civil ou majeur en vertu de l’article 495 du même code. Dans ces deux cas, par
dérogation, le bail commercial cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé sans qu’il
soit nécessaire de donner congé95. La ratio legis de ces textes est d’éviter d’engager
pour une durée trop longue un immeuble que l’incapable, une fois devenu ou redevenu
capable, souhaitera peut-être utiliser autrement. Les conséquences de cette disposition
peuvent cependant être néfastes pour la personne protégée qui pourrait avoir des diffi-
cultés pour trouver preneur pour certains locaux commerciaux. C’est pourquoi la juris-
prudence atténue l’effet de l’article 456 en tolérant que ces baux comprenant un droit
de renouvellement soient conclus avec l’autorisation du juge des tutelles.

——
91. Cass. civ. 3e, 4 mai 2011, pourvoi no 09-72550.
92. Voir Cass. com., 3e, 14 juin 2006, pourvoi no 05-15-975.
93. Cass. civ. 3e, 28 novembre 2007, pourvoi no 06-16758, JCP E 2008, 1303, note S. Schiller ; D. 2008,
AJ, p. 14, obs. Y. Rouquet.
94. Cass. civ. 3e, 15 novembre 2006, pourvoi no 05-1172 ; D. 2006, AJ, p. 2985, obs. Y. Rouquet.
95. Cass. civ. 3e, 15 mars 2000, D. 2000, AJ, p. 273, obs. Valory.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 137

b) Condition d’exploitation effective pendant trois ans


265. Dans son alinéa 2, l’article L. 145-8 spécifie que le fonds doit avoir fait l’objet
d’une exploitation effective pendant les trois dernières années. Cette condition vise à
éviter que la propriété commerciale ne soit accordée à des exploitations intermittentes.
Le tribunal peut en affranchir le preneur s’il estime qu’il existe pour cela des « motifs
légitimes ». Le point de départ du calcul rétroactif du délai est soit la date d’expiration
du bail, soit la date pour laquelle le congé a été donné, soit le terme d’usage qui vient
clore la période ouverte par une demande en renouvellement. Dans sa volonté simplifi-
catrice, la loi du 4 août 2008 a fait disparaître la référence au terme d’usage qui suit la
demande de renouvellement prévue par l’article L. 145-8 pour la remplacer par le
premier jour du trimestre civil. Ainsi, en cas de transformation du fonds par déspéciali-
sation, le droit au renouvellement n’existe que si le nouveau fonds est exploité pendant
les trois dernières années précédant la date d’expiration du bail ou de sa reconduction
telle que prévue à l’article L. 145-9, cette dernière date étant soit la date pour laquelle le
congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le premier jour
du trimestre qui suit cette demande.
Il faut que le fonds exploité dans les trois dernières années soit le même fonds, et non
un fonds nouveau. Dès lors, un sort inégal est fait aux cessionnaires suivant l’âge du
bail, et dans le même sens, l’effet d’une déspécialisation en dernière période emporte
aussi des conséquences.
En effet, alors que la déspécialisation partielle ne présente aucun risque puisque c’est le
même fonds qui est exploité, la déspécialisation totale qui provoque la disparition de
l’ancien fonds et la création d’un nouveau fonds, empêche la réalisation de la condition
de l’article L. 145-8 alinéa 2 lorsqu’elle intervient dans les trois dernières années du bail.
La seule atténuation possible résulte de l’accord exprès du bailleur lors de l’opération
pour que le droit au renouvellement du bail existe.
266. Quant à la cession de bail pendant les trois dernières années, il faut distinguer
selon qu’elle s’effectue avec ou sans cession de fonds de commerce. Dans le premier
cas, c’est le même fonds qui est exploité successivement par deux personnes ; la condi-
tion d’exploitation du fonds est donc remplie puisque le cessionnaire peut ajouter son
temps d’exploitation à celui du cédant, même s’il y a eu déspécialisation partielle, voire
déspécialisation totale sous réserve, dans cette dernière hypothèse, de la nécessité de
l’accord du bailleur. Dans le second cas d’une cession du seul bail, l’adjonction des
périodes d’exploitation du cédant et du cessionnaire est impossible puisque le fonds
de commerce n’a pas été cédé. Le maintien du droit au renouvellement n’est envisa-
geable que si le bailleur d’une part, donne son accord à la cession du bail et d’autre
part, renonce à se prévaloir de la condition de durée de l’exploitation prévue par
l’article L. 145-8 alinéa 2.
267. – Sous-location totale – En cas de sous-location portant sur la totalité des lieux, il
n’existe plus, pour le preneur, d’exploitation effective dans les lieux, et le droit au
renouvellement disparaît selon une jurisprudence constante.

3) Procédure de renouvellement du bail commercial


268. Contrairement au droit commun du contrat de louage énoncé sur ce point par
l’article 1737 du Code civil, le bail commercial ne cesse pas de plein droit à la surve-
nance du terme contractuel, seul le congé peut y mettre fin. En principe, c’est le bailleur
138 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

qui amorce la procédure ; mais, en l’absence de congé, pour être fixé sur son avenir, le
preneur peut lui aussi prendre l’initiative par une demande de renouvellement (a). Les
conséquences sont différentes selon qu’il existe un accord sur le renouvellement (b) ou
au contraire que celui-ci est refusé, ouvrant la discussion sur l’indemnité d’éviction (c).

a) Congé ou demande de renouvellement


269. – Congé délivré par le bailleur – Le congé est l’acte juridique par lequel le bail-
leur informe le preneur de ses projets sur la période postérieure à l’échéance de la
neuvième année. Il doit être donné, selon l’article L. 145-9 du Code de commerce, au
moins six mois avant l’échéance du bail96 par acte extrajudiciaire à peine de nullité.
Cette disposition étant d’ordre public, toutes les clauses contraires sont nulles, même
lorsque les parties ont soumis volontairement les locaux au statut du bail commercial97.
La loi du 4 août 2008 a modifié la rédaction du premier alinéa de l’article L. 145-9, afin
de supprimer la référence aux usages, la nouvelle formulation indiquant « les baux ne
cessent que par l’effet d’un congé donné pour le dernier jour du trimestre civil (et non
plus suivant les usages locaux) et au moins six mois à l’avance ». Dans le troisième alinéa
relatif au bail d’une durée subordonnée à un événement dont la réalisation autorise le
bailleur à demander la résiliation, dorénavant ne cesse, au-delà de neuf ans, que par
l’effet d’une notification faite six mois à l’avance pour le dernier jour du trimestre civil
(et non plus pour un terme d’usage). La rédaction du premier alinéa n’est cependant
guère heureuse, car il suscite l’interrogation chaque fois que le terme contractuel ne
coïncidera pas avec le dernier jour du trimestre civil. Si l’on prend l’exemple d’un bail
venant à échéance le 31 mai 2009, le préavis pourra-t-il, en respectant le préavis légal,
être signifié au plus tard le 30 novembre 2008, à effet du 31 mai 2009, ou l’échéance
sera-t-elle reportée au 30 juin 2009 ? Mais dans ce dernier cas, le bail ne pourrait-il pas
être considéré comme prolongé au-delà de neuf années avec les conséquences statu-
taires qui en découlent.
Dans le même sens, en cas de congé notifié en cours de bail pour y mettre fin au terme
d’une période triennale (art. L. 145-4 alinéa 1), le même problème se posera si la date
d’échéance triennale ne correspond pas avec le dernier jour du trimestre civil puisque
l’article L. 145-4 alinéa 1er renvoie aux formes et délai de l’article L. 145-9. Il serait
donc souhaitable que le législateur revienne une nouvelle fois sur son ouvrage pour
finalement ne conserver que le délai de préavis de six mois.
Le contenu du congé est variable suivant les intentions du propriétaire, mais il doit
toujours informer le locataire de ses droits : droit de contester le congé ou de demander
une indemnité d’éviction, dans les deux ans qui suivent le congé. Soit le bailleur offre le
renouvellement avec un nouveau loyer et, éventuellement, de nouvelles conditions. Soit
il refuse le renouvellement, en arguant ou non d’un cas de reprise, en proposant ou non
une indemnité d’éviction, selon les cas.
270. – Absence de congé – Si le bailleur ne donne aucun congé dans le délai prévu, le
bail « fait par écrit » se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme fixé par le

——
96. Le délai de six mois est un délai minimum d’ordre public. Un délai plus long est possible en vertu
d’usages locaux ou si les parties en conviennent par contrat : pour un délai contractuel d’un an, voir
Cass. civ. 3e, 10 mai 2001, JCP E 2001, p. 1093, note J. Monéger.
97. Cass. Ass. plén., 17 mai 2002, D. 2002, AJ, p. 2053.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 139

contrat. Le bail ainsi reconduit se prolonge aux mêmes conditions pour une durée indé-
terminée. Il peut être interrompu par un congé du bailleur pour un terme conforme aux
usages locaux. Cette situation est dangereuse pour le preneur, car le bail poursuivi peut
dépasser ainsi son douzième anniversaire, le déplafonnement étant de plein droit dans
ce cas.
C’est pourquoi, le preneur dispose d’un moyen pour éviter cette situation : il peut
lui-même faire une demande de renouvellement, soit dans les six mois précédant
l’échéance du bail, soit à tout moment pendant la tacite reconduction, en vertu de
l’article L. 145-10 du Code de commerce. Toute clause contraire du bail est nulle en
vertu de l’article L. 145-1598. Cette demande est faite par acte extra-judiciaire et doit
reproduire les termes de l’alinéa 4 de l’article L. 145-10. Or ce texte commande au bail-
leur de faire connaître au preneur, dans les trois mois, s’il refuse le renouvellement, en
précisant les motifs d’un refus. S’il répond par un refus, il doit informer le preneur de ses
droits comme dans un congé suivant l’article L. 145-10, alinéa 5. S’il reste silencieux
pendant trois mois, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement
du bail précédent, mais pas ses modalités et, notamment, il n’est pas privé du droit de
demander la fixation d’un nouveau loyer99. Mais, après trois mois de silence, le bailleur
peut aussi exercer le droit d’option qu’il tient de l’article L. 145-57 du Code de
commerce lui permettant finalement de refuser le renouvellement du bail en prenant à
sa charge « tous les frais » y compris l’indemnité d’éviction. À cet égard, il n’est pas
obligé d’attendre l’ouverture et a fortiori la fin de l’instance en fixation du loyer du
nouveau bail, selon la Cour de cassation100 qui rappelle que le « délai d’un mois qui
suit la signification de la décision définitive » prévu par l’article L. 145-57 alinéa 2 ne
fait que définir le délai ultime.

b) Accord sur le renouvellement


271. Il se peut fort bien que les parties soient d’accord sur l’ensemble des conditions du
nouveau bail. Dans ce cas, l’article L. 145-12 du Code de commerce précise que le
nouveau bail prend effet à la date d’expiration du bail précédent ou le cas échéant de
sa reconduction qui correspond, soit à la date pour laquelle le congé a été donné, soit,
en cas de demande de renouvellement, au terme d’usage qui suit cette demande,
jusqu’à l’entrée en vigueur la loi « LME ». Faisant la chasse aux usages, la loi du 4 août
2008 a modifié L. 145-12 alinéa 3, qu’il faut désormais lire de la manière suivante : le
nouveau bail prend effet à compter de l’expiration du bail précédent, ou le cas
échéant de sa reconduction, cette dernière date étant celle pour laquelle le congé a
été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite pour le premier jour du
trimestre civil (et non plus pour le terme d’usage) qui suit la demande.
Cependant, un désaccord peut aussi exister, non sur le principe du renouvellement,
mais sur les modalités du contrat, notamment sur le loyer du bail renouvelé. En cas de
désaccord du preneur sur le montant du loyer nouveau demandé par le bailleur, ce
dernier peut saisir la Commission départementale de conciliation visée à

——
98. Cass. civ. 3e, 23 janvier 2008, pourvoi no 06-19129.
99. Cass. iv. 3e, 4 mai 2011, pourvoi no 10-15473, D. 2011, p. 1345, obs. Y. Rouquet.
100.Cass. civ. 3e, 23 mars 2011, pourvoi no 06-20488, D. 2011, p. 1008, obs. Y. Rouquet.
140 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’article L. 145-35 du Code de commerce101 qui ne prescrit pas la saisine préalable obli-
gatoire de la commission départementale de conciliation avant celle du juge des loyers
à peine d’irrecevabilité102. Cette commission est composée de représentants des bail-
leurs et des locataires, et de personnes qualifiées. Elle s’efforce de rapprocher les
points de vue des parties. Elle est dessaisie si elle n’a pas statué dans les trois mois de
la demande. Le juge des loyers peut être lui aussi saisi, mais, à la lettre du texte, il doit
surseoir à statuer tant que la commission ne s’est pas prononcée, jusqu’à l’expiration du
délai de trois mois. Toutefois, la Cour de cassation a considéré que si, à la date des
débats devant le juge, la commission de conciliation n’avait pas été saisie, le juge n’est
pas tenu de surseoir à statuer103. Quoi qu’il en soit, l’avis de la commission ne lie pas le
juge.
Pour éviter les désaccords sur le loyer renouvelé, rien n’empêche aux parties de choisir
d’un commun accord de déterminer à l’avance par une clause du bail d’origine les
conditions de fixation du prix du bail renouvelé ainsi que l’a admis la Cour de
cassation104.
272. – Fixation du loyer du bail renouvelé – La fixation du loyer du bail renouvelé
s’effectue selon des règles comparables à celles de la révision triennale.
L’évolution du loyer est en principe plafonnée et ne peut excéder la variation intervenue
depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré de l’indice national du coût de la cons-
truction ou, depuis la publication du décret du 4 novembre 2008, de l’indice des loyers
commerciaux consacré par la loi du 4 août 2008 qui a modifié l’article L. 145-34105 ainsi
que de l’indice des loyers des activités tertiaires instituée par la loi no 2011-525 du
17 mai 2011. Ces indices sont publiés tous les trois mois par l’INSEE. Les parties
peuvent choisir le trimestre de référence, sinon, le dernier indice publié est pris en
compte.
Mais le plafonnement n’est pas absolu. Il est ainsi écarté pour certains types de
locaux106, tels que les locaux monovalents, les bureaux ou les terrains. Il est encore
écarté pour les baux qui ont duré plus de douze ans par l’effet d’une tacite reconduc-
tion. Toutefois, en ce cas, pour éviter que le preneur ne se trouve piégé par un congé du
bailleur avec offre de renouvellement donné très à l’avance pour une date postérieure
au douzième anniversaire du bail, la jurisprudence affirme la primauté sur le congé du
bailleur de la demande de renouvellement postérieure du locataire donnée à une
échéance précédant les douze ans du bail107.
273. – Déplafonnement – Le bailleur peut demander une augmentation plus forte, ou
le preneur peut revendiquer une augmentation plus faible par la recherche de la valeur

——
101.Le régime de la commission départementale de conciliation est précisé par les articles D. 145-12 à
D. 145-19 du Code de commerce.
102.Cass. civ. 3e, 10 mars 2010, pourvoi no 09-10.344.
103.Cass. civ. 3e, 3 février 1993, RTD com. 1994, p. 248, obs. M. Pédamon.
104.Cass. civ. 3e, 10 mars 2004, D. 2004, jur., p. 2221, note S. Werthe Talon.
105.Voir supra no 235 sur l’application de ce nouvel indice en matière de révision.
106.Article R. 145-7 et suivants.
107.Cass. civ. 3e, 21 février 2007, pourvoi no 05-21623. Cet arrêt n’applique la solution de primauté de la
demande de renouvellement du preneur car celui-ci ne se trouvait pas dans une situation dans
laquelle, il risquait le déplafonnement.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 141

locative en cas d’une « modification notable des éléments mentionnés au 1o à 4o de


l’article L. 145-33 »108 déterminant la valeur locative.
Si la modification produite au cours du bail à renouveler résulte d’améliorations, elle ne
peut être prise en compte que « si directement ou indirectement, notamment par
l’acceptation d’un loyer réduit, le bailleur en a assumé la charge » selon
l’article R. 145-8 alinéa 2109. Il en ressort que si le bailleur n’a pas participé au finance-
ment des améliorations, il ne peut prétendre au déplafonnement du loyer lors du
premier renouvellement. Toutefois, par une interprétation a contrario, une jurispru-
dence bien établie110 permet au bailleur, lors du deuxième renouvellement qui suit les
travaux, de se prévaloir des améliorations uniquement financées par le locataire pour
demander un relèvement du loyer. Mais, si les travaux réalisés par le locataire sont si
importants qu’ils ne peuvent être qualifiés de simples améliorations au sens de
l’article R. 145-8, mais de modifications notables des caractéristiques propres du local,
le déplafonnement est possible dès le renouvellement du bail au cours duquel, ils ont
été effectués111.
Le déplafonnement peut aussi résulter de l’augmentation des impôts fonciers à la
charge du bailleur112. En revanche, la vente de produit de parapharmacie n’est pas une
modification notable de la destination contractuelle d’un bail de commerce de phar-
macie : la Cour de cassation considérant que l’activité de pharmacie comporte la vente
de tels produits113.
La modification notable de certains éléments de la valeur locative peut encore résulter
de l’évolution des facteurs locaux de commercialité au cours du bail écoulé. L’évolution
des facteurs locaux de commercialité s’apprécie au regard de leur intérêt pour le
« commerce considéré » selon l’article R. 145-6. À cet égard, la Cour de cassation a
précisé dans un arrêt du 8 décembre 2010114 que lorsqu’une sous-location a été auto-
risée, il convient de prendre en considération l’activité réalisée par le sous-locataire pour
mesurer l’évolution des facteurs locaux de commercialité. Mais surtout par un impor-
tant arrêt du 14 septembre 2011115, la Cour de cassation a précisé que la modification
notable des facteurs locaux de commercialité ne pouvait être prise en compte pour le
déplafonnement du loyer renouvelé que dans la mesure où « elle avait une incidence
favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur ». En revanche, par un arrêt
légèrement postérieur du 18 janvier 2012116, la Cour de cassation n’a pas étendu cette
exigence d’une incidence favorable sur l’activité commerciale du preneur à cet autre cas
de déplafonnement qu’est la modification de la destination des lieux loués.

——
108.Article L. 145-34 du Code de commerce.
109.Pour une application, Cass. civ. 3e, 31 octobre 2000, JCP E 2001, p. 519, note M. Keita ; Dr. et patr.
2001, no 2786, obs. P. chauvel.
110.Cf., Cass. civ. 3e, 2 décembre 1998, Dalloz aff. 1999, p. 240 ; Dr et patr. 1999, no 72, no 2323, obs.
P. Chauvel ; Cass. civ. 3e, 27 septembre 2006, pourvoi no 05-13981.
111.En ce sens, Cass. civ. 3e, 8 décembre 2010, pourvoi no 09-17294, s’agissant de travaux ayant conduit
à transformer un bar en boutique de prêt-à-porter féminin.
112.Par exemple, Cass. civ. 3e, 2 février 2000, Rev. Lamy dr. aff., mai 2000, no 1683
113.Cass. civ. 3e, 21 mars 2007, pourvoi no 06-12322.
114.Cass. civ. 3e, 8 décembre 2010, pourvoi no 09-70784 ; D. 2011, p. 71, obs. Y. Rouquet ; Rev. Lamy
dr. Aff. mars 2011, p. 18 et s., C. Lebel, « Conditions d’appréciation des facteurs locaux de commer-
cialité, prise en compte de l’activité du sous-locataire ».
115.Cass. civ. 3e, 14 septembre 2011, pourvoi no 10-30825, RTD com. 2012, p. 84, note J. Monéger.
116.Cass. civ. 3e, 18 janvier 2012, no 11-10072, Rev. loyers et copr. 2012, comm. 75, note E. Chavance.
142 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Lorsque le nouveau loyer est fixé, chaque partie dispose d’un droit d’option d’un mois
selon l’article L. 145-57, pour renoncer au renouvellement (preneur) ou le refuser
(bailleur)117.
274. – Prescription de l’action en fixation du loyer renouvelé – Les actions exer-
cées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux selon
l’article L. 145-60 qui est cependant silencieux sur le point de départ de ce délai.
En cas de renouvellement à la suite d’un congé du bailleur, une jurisprudence constante
considère que l’action se prescrit à compter de la date d’effet du bail renouvelé, ce qui
est logique avec le fait que le loyer s’apprécie à la date du renouvellement dans le cadre
d’une fixation judiciaire et ce qui est aussi opportun dans un souci d’uniformité avec le
fait que l’action en contestation du congé ou en paiement d’une indemnité d’éviction
de l’article L. 145-9 se prescrit à compter de la date d’effet du congé.
En revanche, s’agissant du point de départ de l’action en fixation de loyer à la suite
d’une demande de renouvellement du preneur, la jurisprudence antérieure méritait
d’être précisée ; c’est ce qu’a fait un arrêt de la Cour de cassation du 29 novembre
2006118. Il en résulte la synthèse suivante :
– si l’acceptation implicite par écoulement du délai de 3 mois pour répondre ou si
l’acceptation explicite par réponse du bailleur interviennent avant la date d’effet
du renouvellement, le point de départ de la prescription est la date d’effet du
renouvellement ;
– si, au contraire, le délai de 3 mois pour répondre expire après la date d’effet du
renouvellement ou si la réponse du bailleur est faite après cette même date
d’effet du nouveau bail, le point de départ de la prescription est la date d’accepta-
tion implicite ou explicite.

c) Refus de renouvellement : problématique de l’indemnité d’éviction


275. Si le bailleur opte pour le refus de renouvellement (par congé, réponse à la
demande de renouvellement du preneur, ou – en vertu du droit d’option de
l’article L. 145-57 – à la suite de la décision du juge des loyers), les conséquences
seront pour lui très différentes suivant qu’il dispose d’un droit de reprise ou non. S’il
n’existe pas de cas de reprise, le preneur doit obtenir réparation de son éviction par le
bailleur sous forme d’une indemnité d’éviction. Les cas de reprise justifient plus ou
moins le refus du bailleur, sans faire disparaître toute protection au bénéfice du
preneur. En cas de refus de renouvellement, l’article L. 145-10 prévoit que le délai de
prescription de deux ans court, pour contester ce refus, à compter de la date à laquelle
il est signifié comme doit le préciser, à peine de nullité, l’acte extrajudiciaire notifiant le
refus.
276. – Indemnité d’éviction – À défaut de pouvoir se prévaloir d’un cas de reprise, le
bailleur doit payer une indemnité d’éviction. Le preneur dispose d’un délai de deux ans

——
117.Le bailleur conserve son droit d’option même en cas de « clause-recette » dans le bail, ce qui lui
permet de finalement refuser le renouvellement en cas de désaccord persistant sur le prix ;
Cass. civ. 3e, 12 juin 2003, pourvoi no 02-11493.
118.Cass. civ. 3e, 29 novembre 2006, pourvoi no 05-19736, D. 2007, AJ, p. 25, obs. Y. Rouquet. Voir
aussi sur cette question, P.-H. Brault, « Prescription biennale et demande de renouvellement »,
Loyers et copr. avril 2007, étude 5, p. 6.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 143

à compter du congé pour réclamer au bailleur cette indemnité d’éviction, égale au


préjudice causé par le défaut de renouvellement119.
Le montant effectif de l’indemnité est très variable. Il peut aller jusqu’à la valeur du
fonds augmentée des frais de déménagement et de réinstallation, si la perte du local
entraîne une perte totale de la clientèle. Mais il peut être bien moindre, si le commer-
çant a pu se réinstaller pour continuer d’exploiter la même clientèle. Ainsi, une distinc-
tion est généralement faite lorsque le fonds est ou non transférable. S’il ne l’est pas,
c’est une indemnité de remplacement qui doit être versée correspondant à la compen-
sation de la perte du fonds. En revanche, si l’exploitant peut conserver sa clientèle
malgré le déplacement du fonds, c’est alors une indemnité de transfert qui doit être
versée correspondant au coût du déplacement ou à la valeur du droit au bail, s’ils s’avè-
rent supérieurs à la valeur du fonds, le principe étant que l’indemnité doit réparer tout
le préjudice, mais pas au-delà ce qui conduit à considérer le plafond est toujours
l’indemnité de remplacement. En outre, en cas de réinstallation provisoire du locataire
et d’une impossibilité d’exploitation au-delà du bail de courte durée, la Cour de cassa-
tion en déduit qu’il y a en réalité perte du fonds justifiant le paiement d’une indemnité
de remplacement, calculée sur la valeur du fonds120.
277. – Date de l’évaluation et débiteur de l’indemnité d’éviction – C’est le
Tribunal de Grande Instance qui procède à l’évaluation, sauf accord amiable. Il se
place au jour le plus proche de l’éviction, c’est-à-dire soit à l’éviction elle-même si elle
est réalisée, soit au jugement si le preneur est encore dans les lieux. Il en résulte pour
le preneur que si une expertise a été désignée par une ordonnance de référé à la suite
d’un congé avec refus de renouvellement, mais offre d’une indemnité par le bailleur, le
preneur doit, en cas d’expertise se prolongeant dans le temps, assigner au fond le bail-
leur en fixation de l’indemnité, même en l’absence de rapport d’expertise, afin d’éviter
d’être prescrit.
Enfin, à l’article L. 145-29, la nouvelle rédaction issue de la loi du 4 août 2008 prévoit
qu’en cas d’éviction, les lieux doivent être remis au bailleur (non plus pour le premier
jour du terme d’usage qui suit l’expiration du délai de quinzaine à compter du verse-
ment de l’indemnité entre les mains du locataire lui-même ou, éventuellement, d’un
séquestre, mais) « à l’expiration d’un délai de trois mois suivant la date du versement
de l’indemnité d’éviction au locataire lui-même ou de la notification à celui-ci du verse-
ment de l’indemnité à un séquestre ». L’effet du nouveau texte se mesure si l’on se
souvient que tout retard dans la restitution des lieux à la date fixée et après mise en
demeure conduit à une retenue de 1 % par jour de retard sur le montant de l’indemnité
(L. 145-30). Le nouveau délai laisse donc trois mois au preneur pour partir et n’oblige
pas à un départ précipité par le terme d’usage sous peine de voir fondre l’indemnité
d’éviction.
L’obligation de payer l’indemnité ne se transmet pas avec la propriété de l’immeuble,
cette obligation revêtant un caractère personnel et non réel. Elle incombe donc au bail-
leur qui n’en est pas délivré par la cession postérieure de l’immeuble objet du bail. À
l’inverse, sauf clause contraire incluse dans l’acte, toute cession de fonds de commerce
emporte cession de la créance d’indemnité d’éviction due au cédant et du droit au

——
119.Article L. 145-14 du Code de commerce.
120.Cass. civ. 3e, du 3 octobre 2007, pourvoi no 06-12186.
144 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

maintien dans les lieux, la cession pouvant valablement intervenir jusqu’au paiement de
l’indemnité d’éviction121.
278. – Repentir du bailleur – Le bailleur peut se sortir de ce mauvais pas en usant de
son droit de repentir défini par l’article L. 145-58 du Code de commerce. Mais ce droit
de repentir doit être pur et simple et ne peut être fait sous réserve, par exemple, d’un
pourvoi en cassation formé contre un arrêt d’appel. En effet, dans ce cas, il serait
dépourvu du caractère irrévocable nécessaire à sa validité122. Cette voie lui est offerte
depuis qu’il a exprimé son refus de renouvellement jusqu’à l’expiration d’un délai de
quinze jours après que la décision d’évaluation de l’indemnité d’éviction est passée en
force de chose jugée. Le fait de former une demande de fixation d’un nouveau loyer
vaut exercice de repentir. Encore faut-il que le preneur soit encore dans les lieux et
n’ait pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation.
Par son repentir, le bailleur renonce à reprendre le local. Il évite ainsi le paiement de
l’indemnité d’éviction, mais pas celui des frais d’instance. Le nouveau bail obéit aux
conditions de l’ancien, excepté la révision du prix qui obéit aux mêmes principes que
ceux applicables à l’augmentation de loyer : on tient compte en effet de l’évolution de
l’indice du coût de la construction réalisée entre la conclusion du bail initial et la
nouvelle fixation du loyer. S’il y a lieu à déplafonnement, la valeur locative est appréciée
à la date à laquelle le nouveau bail commence.
279. – Prescription de l’indemnité d’éviction – L’action du preneur en fixation et en
paiement de l’indemnité d’éviction se prescrit par deux ans en application de
l’article L. 145-60 du Code de commerce, la Cour de cassation123 ayant précisé que la
prescription biennale n’est pas soumise à la condition que le droit du preneur à une
indemnité d’éviction soit contesté.
280. – Indemnité d’occupation due par le preneur – Le preneur peut, en vertu de
l’article L. 145-28 du Code de commerce, rester dans les lieux aux conditions et
clauses du bail expiré jusqu’à complet paiement de l’indemnité d’éviction. Toutefois, il
doit, pendant cette période, payer au bailleur une indemnité d’occupation, distincte du
loyer auquel elle se substitue de plein droit, qui doit correspondre à la valeur locative,
même en présence d’un bail à loyer binaire124, sauf convention contraire spéciale125.
En pratique, pour tenir compte « tous éléments d’appréciation » mentionnés par
l’article L. 145-28, les juges du fond, dont l’appréciation est souveraine, pratiquent
généralement par rapport à la valeur locative un abattement, qualifié de « précarité »,
s’élevant en moyenne à 10 %.
La prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce est applicable à
l’action en fixation de l’indemnité d’occupation ; elle n’est pas interrompue par l’action
en fixation ou en paiement de l’indemnité d’éviction. La prescription de l’indemnité
d’occupation court à compter de la date d’effet du congé, lorsque le bailleur offre une
indemnité d’éviction dont le principe n’est pas contesté126. Au contraire, lorsque le prin-
cipe du droit à indemnité d’éviction du preneur est contesté, l’indemnité d’occupation

——
121.Cass. civ. 3e, 17 février 2010, pourvoi no 08-19357.
122.Cass. civ. 3e, 9 mars 2010, pourvoi no 10-10409, D. 2011, p. 871, obs. Y. Rouquet.
123.Cass. civ. 3e, 31 mai 2007, pourvoi no 06-12907.
124.Sur le loyer binaire, voir supra no 227.
125.Cass. civ. 3e, 3 octobre 2007, pourvoi no 06-17766.
126.Cass. civ. 3e, 10 déc. 1997, pourvoi n 95-16.510, Loyers et copr. 1998, no 101.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 145

se prescrit à compter du jour où le droit du preneur à l’allocation de cette indemnité est


reconnu par une décision ayant un caractère définitif127.
281. – Existence d’un droit de reprise du bailleur – Suivant leur cause, tous les droits
de reprise ne sont pas aussi intéressants pour le bailleur. Dans chaque cas, le législateur
a voulu ménager autant que possible les chances du preneur de conserver ou de
retrouver un local pour exercer un commerce.
282. – Reprise pour motif grave et légitime – Si le preneur a cessé l’exploitation sans
raison sérieuse et légitime, s’il ne respecte pas de façon continue une ou plusieurs obli-
gations du bail (le preneur peut avoir commis des fautes caractérisées, comme le
non-paiement du loyer, des dégradations de local, une sous-location non autorisée ou
une déspécialisation irrégulière, etc.), le bailleur doit le mettre en demeure de régula-
riser, par acte extra-judiciaire lorsque l’infraction est réparable. C’est seulement si l’ine-
xécution se poursuivant plus d’un mois après la mise en demeure, que le bailleur peut
invoquer la faute du locataire128, et reprendre le local sans verser d’indemnité d’évic-
tion. En revanche, si l’infraction est irréparable, tel le défaut de participation du bailleur
à l’acte de sous-location, la mise en demeure préalable au congé n’est pas néces-
saire129. Mais, le bailleur ne peut relever comme motifs graves et légitimes de refus de
renouvellement que des faits imputables au locataire sortant lui-même et non ceux
imputables au cédant du locataire sortant130 : les motifs graves et légitimes ne sont pas
transmis lors de la cession du bail.
283. – Reprise pour démolition de l’immeuble insalubre ou dangereux – Le
renouvellement du bail peut être refusé sans paiement d’une indemnité s’il est établi
que l’immeuble doit être démoli en raison de son insalubrité ou du danger qu’il fait
courir. Mais si le propriétaire ou son ayant droit reconstruit un nouvel immeuble à
l’emplacement du premier, l’ancien preneur jouit d’un droit de priorité pour louer
commercialement. Une priorité « interne » profite aux preneurs les plus anciens s’il y a
plusieurs évincés et un nombre moindre de locaux nouveaux131. Et le preneur a droit à
l’indemnité d’éviction si c’est le bailleur qui est responsable du mauvais état de
l’immeuble.
284. – Reprise partielle pour habitation ou réaffectation à un usage d’habitation
– Selon l’article L. 145-22, ce droit peut jouer au profit du propriétaire, de ses ascen-
dants ou descendants et du conjoint de chacune de ces personnes, si le propriétaire
établit qu’elles n’ont pas de logement correspondant à leurs besoins normaux. Pour
éviter les fraudes, l’immeuble doit avoir été acquis depuis plus de six ans ; le bénéficiaire
de la reprise doit occuper les lieux dans les six mois, pour une durée d’au moins six ans,
faute de quoi une indemnité d’éviction serait due à l’ancien preneur.
Le nouveau cas de reprise pour réaffectation à usage d’habitation prévu par
l’article L. 145-23-1, issu de la loi no 2006-872 du 13 juillet 2006 est plus large que le

——
127.Cass. civ. 3e, 22 janv. 1997, pourvoi n 95-14.080, D. aff. 1997, p. 405 ; 2 déc. 1998, pourvoi
n 97-14.270 ; 24 mars 1999, pourvoi no 97-17.674 ; 23 mars 2011, pourvoi no 10-13898, D. 2011,
p. 1073, obs. Y. Rouquet.
128.Article L. 145-17 du Code de commerce.
129.Cass. civ. 3e, 9 juillet 2003, D. 2003, AJ, p. 2239. Dans le même sens, Cass. civ. 3e, 27 septembre
2006, pourvoi no 05-14700.
130.Cass. civ. 3e, 15 septembre 2010, pourvoi no 09-14519.
131.Articles L. 145-17, L. 145-19 et L. 145-20 du Code de commerce.
146 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

cas de reprise de l’article L. 145-22. Il peut être exercé tous les trois ans et non pas
seulement au renouvellement, toute personne intéressée pouvant en profiter sans
démontrer l’absence de logement conforme à ses besoins sauf si le preneur à
lui-même réaffecter le local à l’usage d’habitation132.
Dans les deux cas, l’éviction n’est que partielle : elle ne concerne que la partie du local
loué destinée à l’habitation, jusque-là accessoire au local commercial. Et le commerçant
locataire peut l’éviter en établissant que les locaux forment un « tout indivisible », ou
que la séparation apporterait un « trouble grave » à l’exploitation du fonds.
285. – Reprise pour reconstruction de l’immeuble – Il faut au propriétaire des lieux
avoir de solides bases financières pour se lancer dans ce cas de reprise. Non seulement,
il devra faire face aux travaux (démolition et reconstruction), mais encore il devra payer
au preneur évincé une indemnité d’éviction, sauf s’il lui offre un local équivalent au
précédent (article L. 145-18). Même dans cette hypothèse, le bailleur doit verser une
indemnité, mais elle ne correspond plus qu’à la réparation de la privation temporaire
de jouissance et aux frais de déménagement. Une disposition comparable (L. 145-21)
existe pour les travaux de surélévation de l’immeuble (qui permet de différer jusqu’à
trois ans le renouvellement moyennant une indemnité plafonnée à trois ans de loyer).

D - Résiliation du bail commercial en cas d’inexécution


du bail
286. Les parties peuvent, en cours de bail, obtenir la résolution du bail pour inexécution
des obligations en découlant pour le bailleur (a) et pour le preneur (b), soit en exerçant
l’action résolutoire sur le fondement de l’article 1184 du Code civil, soit en invoquant la
clause résolutoire généralement présente dans les contrats de bail commercial (c).

1) Les obligations du bailleur


287. Il incombe principalement au bailleur des obligations d’information (a), de déli-
vrance des locaux (b), d’entretien et de réparation (c), et de garantie (d).

a) L’obligation d’information
288. Elle concerne l’existence de risques environnementaux que le bailleur commercial,
comme tout bailleur, est tenu de fournir lors de la signature du bail depuis le 1er juin
2006133. Cette information se concrétise par un état des risques naturels et technologi-
ques obligatoirement annexé au bail. En revanche, le bailleur de locaux commerciaux
n’est pas concerné par le diagnostic technique imposé par l’ordonnance 2005-655 du
8 juin 2005.

——
132.Sur le droit de reprise de l’article L. 145-23-1 du Code de commerce, voir O. Bouru et M. Menjucq,
Un nouveau cas de reprise au profit du bailleur commercial, Rev. Lamy dr. aff., novembre 2006,
p. 23.
133.Voir articles L. 125-5, R. 125-23 à R. 125-27 du Code de l’environnement.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 147

b) L’obligation de délivrance
289. Résultant de l’article 1719 du Code civil, elle impose au bailleur de remettre au
preneur le local donné à bail, ce qui suppose la remise des clefs, ce local devant être
conforme à sa destination contractuelle et donc en état d’être loué. Ainsi, rappelant
que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune
stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée », la Cour de cassation
affirme qu’un bailleur manque aussi à son obligation de délivrance lorsqu’un bail à
ferme souscrit en premier, puis un bail commercial conclu en second ont pour objet la
même chose134. En cas de manquement à l’obligation de délivrance, tel un bailleur
donnant à bail un local à usage exclusif de restaurant-brasserie dépourvu de système
d’extraction de l’air pollué, le preneur peut invoquer l’exception d’inexécution135.
Cette obligation est considérée par la Cour de cassation comme d’ordre public, si bien
que les clauses exonérant le bailleur de son obligation de délivrance sont inefficaces136.

c) L’obligation d’entretien et de réparation


290. Le statut des baux commerciaux ne comporte aucune disposition sur la répartition
entre les parties des obligations de réparations et d’entretien de l’immeuble. Cette
lacune est comblée par les articles 1719 du Code civil prévoyant l’obligation du bailleur
d’entretenir « la chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée » et 1720
du même code disposant que le bailleur « doit délivrer la chose en bon état de répara-
tion de toute espèce » et « y faire toutes les réparations qui peuvent devenir néces-
saires, autres que les réparations locatives » énumérées par l’article 1754 du Code civil.
Toutefois, ces textes ne sont pas d’ordre public selon une jurisprudence constante, les
parties pouvant donc modifier la répartition prévue par ces dispositions. Si rien n’est
mentionné dans le bail, il y a donc un avantage pour le preneur.
291. En pratique, il est rare que les baux commerciaux ne comportent aucune stipula-
tion sur les réparations à réaliser sur l’immeuble. Il est au contraire usuel de trouver la
clause suivant laquelle le bailleur n’aura à sa charge que les grosses réparations telles
qu’elles sont définies par l’article 606 du Code civil, toutes les autres réparations étant
à la charge du preneur.
L’article 606 définit les grosses réparations comme « celles des gros murs et des voûtes,
le rétablissement des poutres et des couvertures (...) digues, murs de soutènement et de
clôture en entier également ». Cette référence à l’article 606 par la pratique transpose
la clef de répartition prévue pour l’usufruitier et le nu-propriétaire au rapport preneur/
bailleur, ce dernier se réservant comme le nu-propriétaire les grosses réparations.
L’article 606 ne concerne que les travaux et réparations de l’immeuble et non l’entre-
tien. En conséquence, le bailleur n’est pas exonéré de son obligation d’entretien par le
seul fait qu’il se réserve les grosses réparations au titre de 606. Pour que le bailleur
bénéficie de la répartition prévue par cet article, il est nécessaire que le bail comporte
la référence expresse à 606. Au contraire, si le bail ne contient que les termes
« grosses réparations », sans mention de l’article 606 du Code civil, la jurisprudence

——
134.Cass. civ. 3e, 19 mai 2010, pourvoi no 09-12640.
135.Cass. civ. 3e, 13 juillet 2010, pourvoi no 09-15409.
136.Voir Cass. civ. 3e, 31 octobre 2012, no 11-12970 et no 11-20660 ; 18 décembre 2012, no 10-21636,
RTD com. 2013, p. 64, note F. Kendéria.
148 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

fait une interprétation restrictive, considérant que cette expression n’a pas le sens limi-
tatif de l’article 606137. Dans ce cas, tout dépend de la volonté des parties, chaque
contrat ayant sa propre définition des grosses réparations.
Toutefois, la mention dans le bail de l’article 606 du Code civil ne permet pas d’exo-
nérer le bailleur de la charge ni des travaux imposés par l’administration ou la réglemen-
tation, tels que le ravalement de la façade ou les mises aux normes en matière
d’hygiène ou de sécurité, ni des travaux occasionnés par la vétusté en raison de
l’article 1755 du Code civil. Dans tous ces cas, le bail ne peut s’exonérer de ces travaux
que par une clause spéciale expresse.
292. Concernant l’obligation d’entretien, un arrêt de la Cour de cassation du
31 octobre 2006138, paraît en retenir une conception élargie en mettant à la charge du
bailleur une obligation ayant pour assiette non seulement le local donné à bail, mais
aussi l’environnement de ce local consistant dans les parties communes d’un centre
commercial. Ce serait un revirement puisque jusqu’à cette décision, la Cour de cassa-
tion cantonnait l’obligation d’entretien à la seule chose louée139. Désormais, si le revire-
ment était confirmé, ce résultat ne pourrait être atteint qu’en présence d’une clause du
bail limitant l’obligation d’entretien au seul local loué.
Cette obligation contractuelle d’entretien peut aussi être invoquée par les tiers
comme l’a précisé la Cour de cassation dans un arrêt d’Assemblée plénière du
6 octobre 2006140. Dans cette affaire qui a donné lieu à un arrêt dont la portée
s’étend bien au-delà du seul contrat de bail commercial, un locataire-gérant, tiers au
contrat de bail commercial, reprochait aux bailleurs des locaux un défaut d’entretien et
les avait assignés en référé pour obtenir la remise en état des lieux et le paiement d’une
indemnité provisionnelle en réparation d’un préjudice d’exploitation. Les bailleurs
reprochaient donc à la Cour d’appel de ne pas avoir caractérisé la faute délictuelle invo-
quée par le locataire-gérant. La Cour de cassation rejette le pourvoi en affirmant le prin-
cipe que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité
délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un
dommage ». La solution de l’arrêt est perturbante pour la théorie générale du contrat,
mais aussi pour tout contractant qui autorise ou subi la présence d’un tiers dans la
sphère péri-contractuelle (locataire-gérant ou sous-locataire). Le locataire-gérant, à la
différence du sous-locataire, n’a pas à être autorisé par le bailleur des locaux. À défaut
de clause expresse d’interdiction, le preneur d’un bail peut effectivement donner le
fonds en location-gérance sans même en informer le bailleur, comme c’était le cas
dans la présente affaire. Le doute sur l’opportunité de la solution de l’Assemblée
plénière vient du fait que le choix du régime délictuel permet au tiers de vider le
contrat d’une partie de son contenu et remet question l’équilibre du contrat. En effet,

——
137.En ce sens, Cass. civ. 3e, 29 septembre 2010, pourvoi no 09-69.337, qui approuve une cour d’appel
d’avoir considéré que la réfection totale de la toiture ne pouvait être incluse dans les « grosses
réparations » mises à la charge du locataire. Voir cependant, Cass. civ. 3e, 13 juillet 2005, pourvoi
no 04-13764, qui fait une interprétation non limitative des réparations visées par l’article 606 du
Code civil.
138.Cass. civ. 3e, 31 octobre 2006, pourvoi no 05-18377.
139.Cass. civ. 3e, 12 juillet 2000, Bull. civ. III, no 137.
140.Cass. Ass. plén., 6 octobre 2006, pourvoi no 05-13255 ; JCP E 2007, 1000, note F. Auque ; Rev. Lamy
dr. aff., janvier 2007, p. 19, note A. Reygrobellet.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 149

l’existence d’une clause limitative de responsabilité a en principe une contrepartie dans


la modération du loyer. Par son action, le tiers déjoue l’économie du contrat.

d) L’obligation de garantie
293. Elle recouvre aussi bien la garantie des vices affectant le bien loué que la garantie
du fait du bailleur qui ne doit pas troubler la jouissance du preneur. Ainsi, la Cour de
cassation141 rattache aussi à l’obligation de garantie du bailleur l’opération de
désamiantage.
Toutefois, cette garantie ne va pas assurer le preneur de l’absence de toute concur-
rence. Dans le silence du bail, le bailleur ne violerait pas son obligation de garantir une
jouissance paisible des lieux loués en acceptant de donner à bail un local du même
immeuble pour l’exercice d’un commerce concurrent ou d’exploiter lui-même une acti-
vité concurrente142.

2) Les obligations du preneur


294. Deux obligations essentielles pèsent sur le preneur en vertu de l’article 1728 du
Code civil : celle d’user des locaux loués en bon père de famille et selon la destination
prévue dans le bail ; celle de payer le loyer. Par ailleurs, il est tenu du menu entretien et
des réparations locatives suivant les dispositions de l’article 1754 du Code civil, sauf s’il
en est stipulé autrement dans le bail puisque cet article n’est pas d’ordre public.

3) Les fondements de la résolution du bail

a) L’action résolutoire
295. L’exercice de l’action résolutoire suppose la constatation par le juge de l’inexécu-
tion d’une obligation contractuelle, qui peut, le cas échéant, être régularisée en cours
d’instance. Dans le cadre de cette action, le juge apprécie si l’inexécution est suffisam-
ment grave pour justifier la résolution. La jurisprudence admet que l’action résolutoire
puisse être exercée après l’expiration du bail, lorsque le preneur est demeuré dans les
lieux. La résolution n’opère que pour l’avenir, sauf si, l’absence d’exécution ou l’exécu-
tion imparfaite existe depuis l’origine du contrat, ce qui provoque dans ce cas l’anéanti-
ssement rétroactif du contrat143.

b) La clause résolutoire
296. Elle provoque de plein droit la résolution du contrat à la condition que le manque-
ment du locataire se rapporte à des « obligations expressément visées dans le bail »144.
En pratique, elle donne souvent lieu à une action en justice, car le preneur conteste son
application. Le juge saisi doit constater la réalité de l’inexécution. Si ce constat se révèle
positif, il est lié par la clause et doit prononcer la résiliation.

——
141.Cass. civ. 3e, 2 juillet 2003, pourvoi no 02-14642.
142.Voir cependant les obligations pesant sur le bailleur en cas de zone de non-concurrence contrac-
tuelle, Cass. civ. 3e, 3 mai 2007, pourvoi no 06-11591, JCP E 2007, 2009, note F. Auque.
143.Cass. civ. 3e, 30 avril 2003, JCP G 2003, actual., 256.
144.Cass. civ. 3e, 15 septembre 2010, pourvoi no 09-10339. Dans le même sens, Cass. civ. 3e,
10 novembre 2010, pourvoi no 09-15937, D. 2011, p. 2769, obs. Y. Rouquet.
150 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Une difficulté très fréquente est celle de l’acquisition de la clause résolutoire avant
l’ouverture d’une procédure collective (sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation
judiciaire) du preneur. Si la clause résolutoire est acquise avant l’ouverture, la résiliation
du bail est obtenue alors que dans le cas contraire, l’action en résiliation du bail est
suspendue par la procédure et le bailleur peut subir, pendant la procédure collective,
la continuation forcée du contrat, imposée par l’administrateur ou le liquidateur selon
les cas145. La Cour de cassation considère que la clause résolutoire est acquise et
produit résiliation du bail lorsqu’elle a été constatée par une décision passée en force
de chose jugée, c’est-à-dire par une décision qui n’est plus susceptible de recours
suspensif146. C’est donc seulement à l’expiration du délai pour faire appel de la décision
ayant constaté le jeu de la clause résolutoire que celle-ci est acquise147. Cette solution
vaut aussi à l’égard des ordonnances du juge des référés bien qu’elles soient exécu-
toires de plein droit, car, même si l’appel en matière de référé ne suspend pas l’exécu-
tion de l’ordonnance, il ouvre la possibilité de demander à la cour d’appel, statuant avec
les pouvoirs du juge des référés, de suspendre les effets de la clause résolutoire148.
297. – Protection du preneur – Cette protection, qui ne concernait à l’origine que le
non-paiement des loyers, a été étendue en 1989 à toutes les inexécutions susceptibles
d’entraîner le jeu de la clause résolutoire.
L’article L. 145-41 empêche l’effet automatique de ces clauses. Il impose en effet au
bailleur d’adresser au preneur un commandement, et ce n’est que passé le délai d’un
mois que la clause produit son effet, si le commandement est resté infructueux,
c’est-à-dire, si l’inexécution n’a pas été régularisée. Le délai d’un mois est d’ordre
public et une clause résolutoire prévoyant que la résiliation de plein droit produit effet
dans un délai inférieur à un mois est nulle149.
La procédure se déroule en trois étapes :
– d’abord, le commandement de mettre fin à l’infraction visant la clause résolutoire
qui fait courir un délai d’un mois ; le commandement ne peut produire d’effet que
s’il informe clairement le locataire du manquement qui lui est reproché et du délai
qui lui est imparti pour y remédier150 ;
– ensuite, à l’expiration du délai d’un mois, le bailleur doit alors prouver la persis-
tance de l’infraction à cette date ;
– enfin, la saisine du juge pour faire constater l’acquisition du jeu de la clause
résolutoire.
Cependant, il faut distinguer ici les violations qui sont régularisables, et celles qui ne le
sont pas. Par exemple, on peut régulariser en payant les loyers, mais pas en réitérant un
acte de sous-location auquel le bailleur n’a pas été appelé.

——
145.Article L. 622-13 du Code de commerce pour la sauvegarde et le redressement judiciaire ;
Article L. 341-12 al. 4 pour la liquidation judiciaire.
146.En ce sens, Cass. civ. 3e, 8 décembre 1999, Rev. Lamy dr. aff., mars 2000, no 1563. Voir aussi,
Cass. civ. 3e, 9 janvier 2008, pourvoi no 06-21.499.
147.En ce sens en cas de liquidation judiciaire du preneur, Cass. com., 15 février 2011, pourvoi
no 10-12747.
148.Voir Cass. com., 3 juillet 2007, pourvois no 05-20519 et 05-21030, JCP G 2007, 10 157, note
J.-P. Rémery.
149.Cass. civ. 3e, 8 décembre 2010, pourvoi no 09-16939, D. 2011, p. 9, obs. Y. Rouquet.
150.Cass. civ. 3e, 29 juin 2010, pourvoi no 09-10394.
CHAPITRE 6 – L’exploitation du fonds par son propriétaire 151

Le preneur bénéficie en outre d’une protection spéciale puisque l’article L. 145-45


prévoit que le redressement et la liquidation judiciaire n’entraînent pas de plein droit la
résiliation du bail et que toute clause contraire est réputée non écrite.
Lorsque la résiliation est acquise, le preneur doit quitter les lieux. S’il ne le fait pas, il faut
obtenir à son égard une décision d’expulsion. En outre, une indemnité de résiliation
peut être mise à sa charge.

c) Protection des créanciers inscrits sur le fonds en cas de résiliation du bail


298. Le bailleur qui entend se prévaloir d’une cause de résiliation doit notifier son inten-
tion aux créanciers antérieurs inscrits sur le fonds151. La Cour de cassation152 a précisé
qu’aucun formalisme particulier n’est requis pour la notification de la résiliation du bail
aux créanciers inscrits et que sa finalité est de permettre à ceux-ci de préserver leur gage
soit en tentant d’arrêter la résiliation, soit en obtenant des garanties nouvelles de leur
débiteur. En conséquence, seule importe qu’une information claire et non équivoque
soit fournie aux créanciers inscrits.
299. Les créanciers inscrits voient en effet disparaître l’un des éléments les plus solides
de leur gage. Ils ont donc la possibilité d’exécuter, à la place du preneur, les obligations
de ce dernier. La cause de résiliation faisant défaut, celle-ci ne peut plus être acquise.
Toutes les résiliations doivent être notifiées, à l’exception de la résiliation triennale du
preneur. Dès que le bail est interrompu pendant son cours, même en cas de résiliation
amiable, la notification est nécessaire ; la jurisprudence l’exige aussi dans les actions qui
tendent à constater le jeu de la clause résolutoire, malgré son caractère automatique.
La jurisprudence ne distingue pas suivant le fait générateur de la résiliation. Mais
certaines obligations ne peuvent être exécutées de cette façon, soit parce que la régu-
larisation est impossible, soit parce que seul le preneur peut exécuter (obligations atta-
chées à la personne).
La résiliation ne devient opposable aux créanciers inscrits qu’un mois après la notifica-
tion qui leur est faite. Les dispositions de l’article L. 143-2 du Code de commerce font
référence « aux créanciers précédemment inscrits ».
Lorsque la résiliation s’opère en vertu d’une clause résolutoire, on peut hésiter entre
plusieurs dates : celle du commandement de payer induisant de plein droit mise en
œuvre de la résiliation, celle du jour où la résiliation est acquise, celle enfin du jour de
la demande en justice aux fins d’expulsion.
En définitive, la Cour de cassation153 a décidé que la date butoir pour les créanciers
inscrits à prendre en compte par le bailleur n’est ni celle du commandement, ni celle
de l’expiration du délai de mise en demeure, date fixant pourtant la résiliation, mais
celle de la demande en constatation de la clause résolutoire. En pratique, il y aura lieu
de lever un état des inscriptions à la date de l’assignation en constatation de

——
151.Article L. 143-2 du Code de commerce.
152.Cass. com., 16 janvier 2001, JCP 2001, IV, 1420. En l’occurrence, la Cour de cassation indique que la
Cour d’appel a justifié sa décision en retenant que la lettre simple adressée à un créancier nanti
consacre la connaissance certaine et non équivoque par celui-ci de la résiliation amiable intervenue
et vaut dès lors notification au créancier inscrit.
153.Cass. civ. 3e, 22 mars 2006, pourvoi no 04-16747.
152 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

l’acquisition de la clause résolutoire et le bailleur doit notifier à ces créanciers inscrits


l’assignation introductive d’instance avant le jugement statuant sur la clause
résolutoire154.
300. En l’absence de notification, la résiliation n’est pas inefficace entre le bailleur et le
preneur : elle est seulement inopposable aux créanciers, qui sont seuls à pouvoir se
prévaloir de cette sanction. Ils peuvent le faire par voie de tierce opposition à la décision
de résiliation qui, en cas de succès, provoque la rétractation du jugement de résiliation
opposable à toutes les parties.
La jurisprudence est rigoureuse à l’égard de la notification aux créanciers inscrits. Elle
estime en effet que la preuve que les créanciers ont eu connaissance de la demande
de résiliation n’équivaut pas à la notification. Les créanciers inscrits tirent avantage de
l’inopposabilité puisque le droit au bail étant ainsi maintenu dans le patrimoine de leur
débiteur, ils seront donc en mesure de l’appréhender.
En outre, lorsque l’absence de notification cause un préjudice à un créancier inscrit, ce
dernier peut agir en responsabilité civile contre le bailleur. En effet, la négligence du
bailleur s’analyse comme une faute. Si le créancier inscrit peut, conformément aux
exigences de l’article 1382 du Code civil, démontrer un lien de causalité entre cette
faute et le préjudice subi, il peut obtenir la condamnation du bailleur.
Le bailleur sera alors condamné au remboursement du montant de sa créance ou à des
dommages-intérêts correspondant au montant de sa créance si la perte de valeur du
fonds, consécutive à la résiliation du bail, le prive effectivement de tout paiement155.

——
154.Pour une notification de l’assignation introductive d’instance postérieure au jugement et assimilée à
une absence de notification, voir Cass. civ. 3e, 12 juillet 2006, pourvoi no 05-14396.
155.Cass. civ. 3e, 11 juillet 2006, pourvoi no 05-18267.
CHAPITRE 7
L’exploitation du fonds
confiée à un tiers

301. Le propriétaire du fonds n’est nullement obligé de l’exploiter directement


lui-même. Dans de très nombreux cas, le fonds est exploité par une autre personne
que son propriétaire.
Dans certaines situations, le fonds est obligatoirement exploité par une autre personne
que son propriétaire parce que celui-ci n’est pas capable de le faire : c’est l’hypothèse
du fonds appartenant à un mineur. Le fonds de commerce appartenant à un incapable
ne peut effectivement pas être exploité par lui selon l’article 121-2 du Code de
commerce concernant les mineurs. Mais le représentant légal du mineur peut agir à sa
place en prenant soin d’obtenir les autorisations nécessaires (de l’autre parent, du juge
des tutelles, du conseil de famille, selon le cas) pour les actes les plus importants
(c’est-à-dire, au sens large, les actes de disposition). Dans cette hypothèse, l’exploitant
du fonds n’a pas toute liberté : il doit surtout songer à restituer le fonds en état de fonc-
tionnement lorsque l’incapacité du représenté aura pris fin, tout en lui faisant produire
les revenus nécessaires pendant la période de représentation.
302. L’exploitation directe par un propriétaire unique n’est pas seule solution. Il est
possible pour le propriétaire du fonds d’en confier l’exploitation à un tiers. Le fonds est
dans cette hypothèse mise en gérance. Mais il faut prendre garde à ce terme qui
recouvre des situations juridiques très différentes : ainsi, il existe les gérants salariés, les
gérants mandataires et les gérants-libres ou locataires-gérants.
Dans les deux premières hypothèses, le fonds n’est pas loué au gérant : celui-ci ne
l’exploite pas pour son propre compte, et ne court pas les risques du commerce (il
n’est même pas commerçant). Au contraire, le gérant-libre est commerçant et agit en
son nom et pour son compte, même s’il n’est pas propriétaire du fonds. Corrélative-
ment, ce dernier a une grande indépendance de gestion, ce qui n’est le cas ni du
mandataire, tenu par une mission précise, ni du salarié, par essence subordonné.
Les régimes juridiques sont extrêmement différents sur beaucoup de points : les condi-
tions de la gérance libre ou location-gérance, et la protection des créanciers des parties
ne se retrouvent pas dans la gérance par mandataire. Le gérant-libre ou locataire-gérant
est en principe dépourvu des avantages reconnus aux salariés par le droit du travail,
sauf application de l’article L 781-1 du Code du travail, devenu depuis le 1er mai 2008,
l’article L. 7321-1 du nouveau Code du travail, si l’on considère qu’il est en fait dans une
situation de subordonné, ce qui est souvent le cas des gérants-libres de stations-service
de compagnies pétrolières.
154 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

S’agissant du contrat de location-gérance, bien que très utilisé en pratique, ce contrat


dont les caractères sont définis par la loi (1) est considéré avec suspicion par le législa-
teur qui a établi des conditions contraignantes aussi bien pour sa formation (2) que
pour son exécution (3).

1 • CARACTÈRES DU CONTRAT DE LOCATION-GÉRANCE


A - Définition et implications de la location-gérance
303. – Bail spécial de meuble – La location-gérance est régie par les dispositions,
désormais intégrées dans le Code de commerce, issues de la loi du 20 mars 1956,
abrogée par l’ordonnance du 18 septembre 2000. L’article L. 144-1 du Code de
commerce définit la location-gérance comme « tout contrat ou convention par lequel
le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal
en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses
risques et périls ». À un second niveau, la location-gérance se rattache au contrat
spécial de bail, et plus précisément de bail de meuble. Ce « louage » de choses obéit
donc aussi aux articles 1708 et suivants du Code civil.
La difficulté vient du caractère abstrait du fonds de commerce, et du fait qu’il s’agit
d’une exploitation qui passe du propriétaire à une autre personne.
304. – Utilité – La location-gérance est une formule très utile lorsque le propriétaire
d’un fonds ne peut pas l’exploiter lui-même (incapables, héritiers, personnes âgées).
Elle l’est aussi pour le preneur, dans la mesure où il n’est pas obligé d’immobiliser des
capitaux importants pour faire l’acquisition d’un fonds. C’est d’ailleurs cet aspect finan-
cier qui explique l’attrait du crédit-bail, des gérances-ventes licites, ou des
locations-gérances assorties d’un pacte de préférence.
En outre, les deux parties peuvent trouver leur intérêt à la formule dans certaines acti-
vités de distribution qui exigent des immobilisations importantes (ex. : installation de
distribution de produits pétroliers : les organisations professionnelles ont d’ailleurs mis
au point un contrat-type pour la location-gérance de station-service). Enfin, la
location-gérance peut être une solution d’attente, lorsque l’on cherche à reprendre
une entreprise en difficulté, le futur cessionnaire pouvant être locataire-gérant
pendant deux ans au maximum avant de réaliser l’acquisition du fonds à laquelle il
s’est engagé1.
305. – Les dangers – Toutefois, le contrat de location-gérance n’est pas sans dangers
pour les partenaires économiques du gérant. Celui-ci n’est pas propriétaire du fonds.
Les biens qui forment sa solvabilité ne sont les éléments du fonds de commerce, qui
ne lui appartiennent pas. Lorsque le gérant cesse de payer ses créanciers, ceux-ci n’ont
plus guère d’espoir, puisque le loueur, sauf dans le cadre de l’article L. 144-7 du Code
de commerce, ne répond pas, en principe, des dettes du gérant. Ce phénomène peut
être encore plus sensible lorsque la gérance est confiée à une société à risques limités.

——
1. Articles L. 642-13 à L. 647-17 du Code de commerce.
CHAPITRE 7 – L’exploitation du fonds confiée à un tiers 155

En effet, souvent, il est constitué d’une « société d’exploitation », ou société de gérance


avec le capital minimum autorisé par la loi pour les SA ou les SARL. D’ailleurs, la formule
est souvent adoptée par le propriétaire du fonds lui-même, qui loue à une société
d’exploitation dont il est le gérant2. Ainsi, la sous-capitalisation des sociétés d’exploita-
tion, jointe à la responsabilité limitée des associés, fait courir des risques aux créanciers
de l’exploitation.
Enfin, on peut signaler d’autres dangers commerciaux, comme le risque d’une concur-
rence du gérant (surtout s’il a d’autres fonds qui lui appartiennent), ou l’indolence de sa
gestion (s’il n’est pas intéressé à la plus-value donnée au fonds). Le loueur, pour sa part,
se retiendra parfois de réaliser les investissements nécessaires, pour des raisons
psychologiques.

B - Distinction de la location-gérance et des contrats voi-


sins
1) Contrats dérivés
306. Selon l’article L. 144-10 du Code de commerce, est concernée par les dispositions
sur la location-gérance « toute autre convention comportant des clauses analogues » à
celle d’un contrat de location-gérance. Il est bien entendu impossible de dresser une
liste des contrats ainsi visés, car beaucoup se présenteraient sous les couleurs d’un
contrat innommé. Toutefois, le critère de l’analogie suffisante semble bien être la
concession de l’exploitation du fonds à une autre personne.
Ce critère permet de mettre en avant plus spécialement trois formes dérivées : la
gérance-vente, la gérance-achat et le crédit-bail.
307. La location-vente est un contrat de location-gérance assortie d’une promesse de
vente, c’est donc une sorte de location-vente de fonds de commerce. Les sommes
versées périodiquement par le locataire-gérant représentent le loyer et une partie du
prix, celui-ci ne devenant propriétaire du fonds qu’à l’issue du dernier versement : il
s’agit concrètement d’une vente de fonds à tempérament.
308. La location-achat est une formule créée par la loi no 85-98 du 25 janvier 1985,
relative au redressement et à la liquidation judiciaires, aujourd’hui reprise aux arti-
cles L. 642-13 à L. 642-17 du Code de commerce. L’entreprise, en principe dans le
cadre d’une liquidation judiciaire, peut faire l’objet d’un plan de cession pouvant
comporter une phase de location-gérance d’une durée maximum de deux ans permet-
tant de faciliter le financement. À l’issue de la période de gérance, le
cessionnaire-gérant doit « exécuter son obligation d’acquérir ». C’est donc une sorte
de promesse d’achat qui vient compléter la gérance de fonds. Le débiteur en redresse-
ment judiciaire reste donc propriétaire du fonds pendant la phase de gérance, et il est
exproprié ensuite. L’inexécution par le gérant de son obligation d’acquérir provoquerait
la résolution du contrat de location-gérance et du plan de cession, sauf s’il démontre

——
2. Si le propriétaire du fonds est aussi propriétaire des lieux, il crée une société civile immobilière à
laquelle il apporte la propriété des locaux, cette SCI donnant les locaux à bail à la société propriétaire
du fonds, qui elle-même donne le fonds en location-gérance à la société d’exploitation.
156 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

une cause étrangère qui autorise le tribunal à modifier les conditions de la cession
autres que le prix et le délai d’acquisition de deux ans.
309. Le crédit-bail de fonds de commerce ou d’établissement artisanal est
reconnu depuis la loi no 86-12 du 6 janvier 1986, les dispositions le régissant étant
désormais insérées aux articles L. 313-7 et suivants du Code monétaire et financier.
Jusqu’à la loi du 6 janvier 1986, les opérations de crédit-bail étaient restreintes aux
biens d’équipement ou matériels d’outillage, et aux immeubles à usage professionnel,
la loi précitée ayant permis de prendre en crédit-bail les éléments incorporels du fonds,
et donc d’alléger l’apport personnel initial des exploitants.
L’opération doit se réaliser en trois temps. D’abord, l’établissement de crédit
(crédit-bailleur) achète le fonds, puis il le donne à exploiter en location-gérance (l’éta-
blissement de crédit étant dispensé des conditions d’antériorité) au commerçant
(crédit-preneur) qui bénéficie d’une promesse de vente, celui-ci achevant l’opération
en levant l’option afin de devenir propriétaire du fonds. Mais le législateur n’a pas
voulu faciliter le financement des propriétaires déjà exploitants et a exclu le lease-back
(opération par laquelle le propriétaire d’un bien le vend à une société de crédit-bail qui,
ensuite, lui donne en crédit-bail) par l’article L. 313-7, 3o du Code monétaire et financier
du champ d’application du crédit-bail de fonds de commerce.
Le crédit-bail de fonds de commerce obéit aux règles sur la location-gérance, à l’excep-
tion des articles L. 144-9 (sur l’exigibilité immédiate des dettes du locataire-gérant à la
fin de la location) ainsi que les articles L. 144-11 et L. 144-12 (encadrant la révision du
loyer) afin d’écarter toute révision du loyer bouleversant l’équilibre financier de
l’opération.

2) Contrats approchants
310. Il y a bien évidemment les autres types de gérance salariée ou par mandataire
précédemment envisagées.
Il y a surtout la distinction avec la sous-location des locaux. Cette distinction, aisée
en théorie, pose bien des problèmes en pratique, si l’on ne se fie pas aux apparences
données par les parties. Certes, l’objet de la location-gérance porte sur le fonds de
commerce, et non sur l’immeuble où il est exploité. Mais, concrètement, si le fonds est
exploité dans des lieux loués, bien que le preneur soit en principe le propriétaire du
fonds, c’est bien le gérant qui occupe les lieux. Faut-il alors que la sous-location soit
autorisée dans les conditions de l’article L. 145-31, et qu’elle obéisse aux règles du bail
d’immeuble ? La réponse est négative3, sans que la jurisprudence précise quel est préci-
sément le droit du locataire-gérant sur l’immeuble dont il jouit, alors qu’il se trouve
généralement tenu d’entretenir les locaux, voire de payer directement le loyer au
propriétaire des murs.
Pourtant, lorsqu’une personne loue un fonds exploité dans des lieux loués, elle trouve
dans l’objet loué un élément, qui est le droit au bail, élément du fonds, ce qui ressemble
bien à une forme de sous-location. Au vrai, il faut distinguer la sous-location des lieux
sans le fonds, à soumettre à l’article L. 145-31, et la sous-location des lieux compris
dans le fonds à titre de droit au bail, normalement permise comme la cession du bail

——
3. Cass. civ. 3e, 9 juillet 2003, D. 2003, p. 2013, obs. Y. Rouquet.
CHAPITRE 7 – L’exploitation du fonds confiée à un tiers 157

avec le fonds. La jurisprudence veille particulièrement sur le point de savoir si une clien-
tèle est offerte à l’exploitation du locataire, ou si ce sont seulement les lieux, n’hésitant
pas à requalifier en sous-location un contrat formellement qualifié de location-gérance
par les parties. Tel fut le cas dans une affaire dans laquelle le preneur avait changé
l’enseigne du fonds de commerce pour lui substituer la sienne afin de viser une autre
clientèle, plus haut de gamme, que celle du fonds loué et avait liquidé le stock qui ne
correspondait pas à la nouvelle clientèle recherchée. Il avait donc abandonné
l’enseigne, la clientèle et les marchandises du fonds loués, si bien que la Cour de cassa-
tion4 a estimé que le locataire n’avait pas loué un fonds, mais plutôt des locaux dans
lequel elle exploitait un fonds de commerce distinct. Elle en déduit la requalification du
contrat de location-gérance en contrat de sous-location des locaux, ce qui provoquait,
en l’espèce, la violation de la clause du bail interdisant la sous-location, constitutive
d’une faute grave justifiant la résiliation du bail.

2 • CONDITIONS DE FORMATION DE LA LOCATION-GÉRANCE


A - Conditions de droit commun
311. – Capacité – La réglementation contenue dans la loi de 1956 n’étant pas exhaus-
tive, il faut replacer le contrat de location-gérance dans un cadre juridique plus vaste.
C’est un contrat synallagmatique, à titre onéreux et à exécution successive. Les disposi-
tions générales relatives aux actes juridiques, et spécialement aux contrats, lui sont
applicables. Ainsi des conditions de validité ; en ce qui concerne la capacité, celle du
gérant ne peut être que la capacité commerciale (il exploite personnellement), et donc
un mineur ne peut devenir gérant libre. En revanche, le loueur peut n’avoir que la capa-
cité civile, car le contrat de location-gérance n’est pas nécessairement un acte de
commerce : il faudrait pour cela qu’il soit pratiqué à titre professionnel, ce qui est rare,
ou qu’il rentre dans le cadre d’une activité commerciale, ce qu’on peut admettre si le
loueur exploitait lui-même jusque-là.
Quant au consentement, il doit être exempté de vices. La jurisprudence annule parfois
des locations-gérances pour erreur, ou pour dol ; la violence est aussi envisageable.
L’objet du contrat ne peut être qu’un fonds de commerce, ou un fonds artisanal. Au
moins pour le fonds de commerce, il est donc nécessaire que la clientèle existe.
Quant à la cause du contrat, on doit particulièrement veiller à sa licéité ou à sa moralité,
en raison du type d’activité poursuivie.

B - Conditions spécifiques
312. Il existe ainsi des conditions de publicité. Afin de prévenir les tiers, le Code de
commerce s’attache à leur permettre d’identifier le contrat : une publicité légale est

——
4. Cass. civ. 3e, 26 juin 2007, pourvoi no 04-10295, Loyers et copr. Septembre 2007, no 176, obs.
P.-H. Brault.
158 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

imposée aux parties. Le début et la fin de la location-gérance font l’objet d’une insertion
dans un journal d’annonces légales : un extrait du contrat doit être publié dans les
quinze jours qui suivent sa conclusion ou sa cessation. Le défaut de publicité n’est pas
sanctionné par la nullité, mais est préjudiciable au loueur puisque le délai mettant fin à
son obligation solidaire envers les dettes d’exploitation du loueur ne court pas.

1) Conditions de la location-gérance pour le loueur


a) Les conditions légales et contractuelles
313. – Interdiction résultant du bail commercial – La faculté de donner le fonds en
location-gérance est parfois restreinte par une clause du bail commercial. Ainsi, une
clause du bail peut stipuler, à la charge du preneur, une obligation d’exploitation
personnelle du fonds loué ou une interdiction de concéder la jouissance des lieux
loués. La jurisprudence estimait que de telles clauses excluaient toute possibilité de
mise en location-gérance5. Toutefois, un arrêt de la Cour de cassation du 23 janvier
20076 est très en retrait par rapport à cette jurisprudence en considérant que la clause
interdisant de concéder la jouissance des lieux sous quelque forme que ce soit ne
concerne pas la mise en location-gérance. Cette interprétation de la Cour de cassation
nous semble très contestable, car la location-gérance d’un fonds emporte nécessaire-
ment mise à disposition des locaux dans lequel le fonds est exploité. Il n’en reste pas
moins que, compte tenu de cet arrêt, certes non publié au Bulletin de la Cour de cassa-
tion, pour être parfaitement certain d’interdire la location-gérance, la meilleure solution
est de l’écrire expressément dans le contrat de bail plutôt que d’utiliser des expressions
sujettes à interprétation.
314. – Fonds communs aux époux – Sans qu’il s’agisse d’une interdiction, une limita-
tion particulière vient de l’existence d’une condition propre au fonds qui a la nature
d’un bien de communauté. L’époux commerçant ne peut le donner seul en location
selon l’article L. 121-5 du Code de commerce, lorsque son conjoint participe à l’exploi-
tation de l’entreprise commerciale. À peine de nullité, le conjoint qui travaille dans
l’entreprise doit donner son consentement expresse. Par comparaison, un usufruitier
peut concéder une location-gérance sans l’accord du nu-propriétaire du fonds.
315. – Condition d’antériorité – La loi du 20 mars 1956 prévoyait deux conditions
d’antériorité réalisées en la personne du loueur, pour empêcher la location de fonds
créés artificiellement. La première imposait au loueur d’avoir exercé une activité
commerciale ou artisanale pendant sept ans avant la conclusion du contrat. Il devait
avoir eu pendant cette période la qualité de commerçant, d’artisan, de gérant de
société, de directeur commercial ou technique. Quant aux loueurs personnes morales,
ils devaient aussi avoir exercé une activité commerciale pendant sept ans, ce qui excluait
les associations7. Cependant, cette première condition d’antériorité a été supprimée par
l’ordonnance no 2004-274 du 25 mars 2004.

——
5. Voir par exemple, Cass. civ. 1re, 14 novembre 1996, D. aff. 1997, no 3, p. 74.
6. Cass. civ. 3e, 23 janvier 2007, pourvoi no 06-10191, Loyers et copr. avril 2007, no 79, obs.
P. Pereira-Osouf.
7. Cass. com., 1er mars 1994, Rev. sociétés 1995, p. 502, note Y. Guyon.
CHAPITRE 7 – L’exploitation du fonds confiée à un tiers 159

Il ne demeure donc plus que la seconde condition d’antériorité obligeant le loueur à


avoir personnellement exploité le fonds pendant au moins deux ans, la Cour de cassa-
tion acceptant que ces deux ans ne soient pas immédiatement antérieurs à la mise en
location-gérance8. Le maintien de cette condition résulte de la considération que
l’exploitation personnelle par le propriétaire du fonds garantit l’existence d’une véri-
table clientèle et limite le risque spéculatif lié à l’acquisition d’un fonds.
316. La preuve de la réalisation de cette condition repose sur le loueur en toute hypo-
thèse, même lorsque c’est le locataire qui invoque le non-respect des conditions d’anté-
riorité. La Cour de cassation9 réalise un renversement de la preuve afin de ne pas faire
peser sur le locataire demandeur à l’action la charge d’une preuve négative, consistant
dans la démonstration que le loueur ne remplit pas les conditions d’antériorité, qui est
toujours difficile à rapporter.
317. – Les sanctions – Ces conditions sont sanctionnées de deux manières par
l’article L. 144-10 du Code de commerce :
– la nullité du contrat de location-gérance entre les parties, mais non opposable aux
tiers ;
– la déchéance de la propriété commerciale pour le loueur, que l’article L. 144-10,
alinéa 2, présente comme une conséquence de la nullité. Cette sanction est très
sévère : le loueur perd le droit au renouvellement du bail commercial. La déchéance
peut être invoquée tant que le bail renouvelé n’a pas été définitivement conclu ou
l’indemnité d’éviction versée10. Elle ne peut pas être évitée par la réitération de
l’acte de location-gérance irrégulier,11 car il s’agit d’une nullité absolue et comme
telle insusceptible de confirmation12 et rétroactive13.
318. – Sous-location-gérance – Les dispositions du Code de commerce n’exigent pas
du loueur qu’il soit le propriétaire du fonds : il peut seulement être l’exploitant. Le
locataire-gérant peut donc lui-même sous-louer le fonds sauf clause contraire du
contrat de location-gérance principal. Dans le cas de la sous-location-gérance, on s’est
demandé si la condition d’antériorité devait s’apprécier en la personne du propriétaire
du fonds, ou en la personne du gérant qui sous-loue. La Cour de cassation a décidé,
très logiquement, que la condition d’antériorité s’appliquait au loueur, et qu’en cas de
sous-location-gérance, c’est le gérant de la location-gérance principale qui, par rapport
au sous-locataire-gérant, a la qualité de loueur, et doit donc respecter personnellement
la condition de deux ans14.

——
8. Cass. com., 7 février 1995, D. 1995, p. 489, note M. F. Coutant.
9. Cass. com., 18 avril 2000, JCP E 2000, p. 1865, obs. L. Leveneur selon laquelle, « c’est au loueur qu’il
appartient de justifier qu’il répondait aux conditions requises lors de la conclusion du contrat ».
10. Cass. civ. 3e, 10 janvier 1996, RTD com. 1996, p. 241, note J. Derruppé.
11. Cass. com., 30 juin 1992, RTD com. 1992, p. 787.
12. Cass. com., 9 juin 2004, Loyers et copr. 2004, no 186, obs. P.-H. Brault.
13. Cass. civ. 3e, 11 novembre 2010, pourvoi no 09-16927, selon laquelle « du fait de l’effet rétroactif de
l’annulation du contrat de location-gérance qu’elle avait constatée, les propriétaires du fonds de
commerce ne pouvaient prétendre à une indemnité d’éviction sans avoir à justifier de leur immatricu-
lation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ».
14. Cass. civ. 3e, 18 octobre 1994, RTD com. 1995, p. 107, note, J. Derruppé.
160 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

b) Les dispenses légales et judiciaires


319. La condition d’antériorité n’est pas toujours nécessaire, lorsque le risque de spécu-
lation n’existe pas, la loi ou le juge peuvent en dispenser le loueur.
Certaines dispenses sont accordées par la loi en raison de la personnalité du loueur,
qui jouit d’une confiance du législateur : l’État et les collectivités locales15, certains
établissements publics, les mandataires de justice chargés d’administrer le fonds16.
D’autres dispenses légales s’expliquent par l’impossibilité dans laquelle peut se trouver
le propriétaire du fonds de commerce d’exploiter personnellement : incapables, héri-
tiers, bénéficiaires d’une donation-partage17. La Cour de cassation a ainsi estimé que
le conjoint survivant qui n’a pas participé à l’exploitation du fonds devait être considéré
comme ayant la qualité d’héritier et pouvait donner le fonds de commerce en
location-gérance en bénéficiant de la dispense légale de l’article L. 144-5, 5o du Code
de commerce18.
Au contraire, lorsque le fonds a fait l’objet d’une exploitation pendant deux ans par une
personne ayant une autre qualité que celle de locataire-gérant, la dispense est aussi
justifiée comme à l’égard du conjoint attributaire du fonds à la suite de la dissolution
du régime matrimonial lorsqu’il a participé à l’exploitation du fonds pendant au moins
deux ans avant la dissolution du régime matrimonial ou son partage19.
Les dernières dérogations procèdent de considérations économiques ; elles favorisent
d’une part les établissements de crédit20 pour le crédit-bail de fonds de commerce
même si le texte est, dans sa lettre, ouvert à toute forme de location-gérance par les
établissements de crédit. D’autre part, elles simplifient la constitution de réseaux de
distribution, en dispensant le loueur qui conclut avec le gérant un contrat de fourniture
exclusive21, tel le cas des stations-service. Enfin, la protection des activités artistiques
justifie la dispense en faveur des fonds de cinéma, théâtre et music-hall22.
320. Mais il existe aussi des dispenses judiciaires. Selon l’article L. 114-4 « le délai »
prévu par l’article L. 144-3 peut-être supprimé ou réduit par ordonnance du président
du tribunal de grande instance rendue sur simple requête de l’intéressé, le Ministère
public entendu, notamment lorsque celui-ci justifie « qu’il est dans l’impossibilité
d’exploiter son fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés ». La jurispru-
dence avait admis, malgré les termes utilisés, que la dispense pouvait concerner les
deux délais de l’article L. 144-3.
La dispense judiciaire doit être obtenue par le loueur avant la conclusion du contrat ;
celui-ci serait frappé d’une nullité d’ordre public, non confirmable, s’il était signé avant
la décision judiciaire, sans contenir de condition suspensive d’obtention de
l’autorisation.

——
15. Article L. 144-5 du Code de commerce.
16. Article L. 144-8 du Code de commerce.
17. Article L. 144-5 – 4o et 5 du Code de commerce.
18. Cass. com., 11 décembre 2007, pourvoi no 05-19145, D. 2008, AJ, p. 159, obs. E. Chevrier.
19. Article L. 144-5, 7o du Code de commerce.
20. Article L. 144-5, 3o du Code de commerce.
21. Article L. 144-5, 8o du Code de commerce.
22. Article L. 144-5, 9odu Code de commerce.
CHAPITRE 7 – L’exploitation du fonds confiée à un tiers 161

La tendance est également favorable au loueur en ce qui concerne les motifs de déro-
gations largement ouverts, avec le mot « notamment ». Ainsi, un arrêt de la Cour
d’appel de Paris s’est prononcé sur une formule de mise en location-gérance systéma-
tique pour un grand nombre de fonds. Il a décidé que la dispense de l’antériorité de
deux ans est indépendante de la question de savoir si le contrat de location-gérance,
que la société Mc Donald’s conclura, laissera une autonomie suffisante au
locataire-gérant ou instituera un lien de subordination incompatible avec le statut
prévu par la loi du 20 mars 1956. La filiale française a pour but de créer de tels fonds
de commerce, d’assurer le contrôle de l’application du système, mais non d’exploiter
directement les fonds ; ce choix relève de la compétence du chef d’entreprise, et ne
révèle aucune fraude ; la dispense doit donc être accordée23.

2) Conditions de la location-gérance pour le locataire


321. Étant commerçant, le gérant doit remplir les conditions d’accès et d’exercice des
professions commerciales (capacité commerciale, absence d’interdiction et de
déchéance, diplômes, autorisations administratives, etc.). La location-gérance le met
dans une situation spécifique à l’égard du loueur et à l’égard des tiers.

3 • EXÉCUTION DU CONTRAT DE LOCATION-GÉRANCE


322. L’exécution dépend des stipulations du contrat de location-gérance, mais certaines
dispositions du Code du commerce imposent aux parties des obligations à l’égard des
tiers au contrat.
En outre, la jurisprudence a décidé que ces dispositions n’excluaient nullement l’appli-
cation des dispositions de l’article L. 781-1 du Code du travail, devenu depuis le 1er mai
2008, l’article L. 7321-1 du nouveau Code du travail. Ainsi, en principe, le gérant est
considéré comme un commerçant indépendant du loueur, mais la jurisprudence le
transforme parfois en salarié du loueur par application de l’article précité. Cette trans-
formation n’est pas automatique. L’article en cause vise, assez obscurément, « les
personnes dont la profession consiste, essentiellement, soit à vendre des marchandises
ou denrées de toute nature, des titres, des volumes, publications ou billets de toute
sorte, qui leur sont fournis, exclusivement ou presque exclusivement, par une seule
entreprise industrielle ou commerciale, soit à recueillir des commandes ou à recevoir
des objets à traiter, manutentionner ou transporter pour le compte d’une seule entre-
prise industrielle ou commerciale, lorsque ces personnes exercent leur profession dans
un local fourni ou agréé par cette entreprise, et aux conditions et prix imposés par ladite
entreprise ».
Il faut donc qu’avec la gérance figure une clause ou un contrat de fourniture exclusive,
que le gérant soit installé dans des locaux « fournis ou agréés » par le loueur, et que ses
marges soient imposées, comme ses conditions de vente. L’ensemble se rencontre dans
certains secteurs, comme celui des stations-service.

——
23. CA Paris, 1er décembre 1994, LPA no 102 du 25 août 1995, p. 8, note Y. Marot.
162 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Mais il est quand même possible au loueur d’éviter cette conséquence, en laissant au
gérant une certaine liberté de fixation du prix et des conditions de vente. Enfin, même
en l’absence d’application de la totalité du droit du travail, les gérants-libres peuvent
obtenir leur assujettissement au régime général de la sécurité sociale, en raison de leur
état de dépendance.

A - Obligations du loueur dans l’exécution du contrat


323. Envers le gérant, le loueur s’engage à mettre le fonds à disposition, avec tous les
éléments visés dans l’acte. Il doit entretenir le fonds en état de servir l’exploitation sauf
clause contraire mettant l’entretien à la charge du locataire. Il est tenu également d’une
obligation de non-concurrence, même en l’absence de clause explicite, car il doit
assurer au locataire-gérant une jouissance paisible. En application de l’article L. 145-1,
II, le loueur n’est pas tenu d’être immatriculé au registre du commerce et des sociétés
ou au répertoire des métiers pour conserver le bénéfice du statut des baux commer-
ciaux pour le fonds mis en location-gérance.

1) La garantie due à ses créanciers


324. Lorsque le fonds est mis en gérance, les créanciers du propriétaire risquent de voir
se déprécier l’un des éléments les plus importants du patrimoine de leur débiteur.
L’incurie du gérant menace les créanciers du loueur. L’article L. 144-6 du Code de
commerce leur donne la possibilité d’obtenir la déchéance du terme affectant leur
créance. Ils doivent former une demande devant le tribunal de commerce, dans les
trois mois qui suivent la publication du contrat dans un journal d’annonces légales. Le
tribunal ordonne l’exigibilité immédiate des créances, « s’il estime que la
location-gérance met en péril leur recouvrement ».
Seules les créances commerciales désignées par l’expression « dettes du loueur affé-
rentes à l’exploitation du fonds » bénéficient de cet avantage.

2) La garantie due aux créanciers du gérant par la solidarité du loueur


325. Les créanciers du gérant ne peuvent saisir le fonds, qui ne fait pas partie du patri-
moine de leur débiteur. Les fournisseurs du fonds ont donc à craindre qu’à leur débiteur
solvable (propriétaire du fonds) s’en substitue un autre qui l’est beaucoup moins (le
gérant).
En conséquence, deux textes édictent une solidarité du loueur et du gérant pour les
dettes contractées par ce dernier ; ils sont complétés par une jurisprudence qui sanc-
tionne certains comportements du loueur.

a) Solidarité de l’article L. 144-7 du Code de commerce


326. Le loueur et le gérant sont solidairement tenus « des dettes contractées par le
gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds », pendant un certain délai.
Le fait générateur de la dette est causé par le gérant, et ce ne peut être qu’un contrat,
conclu pour l’exploitation du fonds, et qui donne naissance à une dette de nature
commerciale. La jurisprudence restreint cependant la notion de dettes solidaires au
CHAPITRE 7 – L’exploitation du fonds confiée à un tiers 163

loueur et au gérant, car elle considère que l’article L. 144-7 déroge au principe de la
relativité des contrats.
Par conséquent, les juges doivent vérifier si les dettes contractées sont nécessaires à
l’exploitation du fonds. Ainsi, l’acquisition d’une caisse enregistreuse d’un prix élevé
peut être considérée comme non nécessaire, de même que les travaux d’agrandisse-
ment et d’amélioration de l’immeuble loué accessoirement à la location-gérance ou les
frais engagés pour ajouter une exploitation ambulante à l’exploitation sédentaire
uniquement mise en œuvre dans le fonds loué.
En revanche, l’achat du stock du prédécesseur est lié à l’exploitation du fonds, et corres-
pond à une opération nécessaire ; de même un prêt, obtenu par le gérant, peut être
considéré comme nécessaire, ce qui accroît la surface financière du gérant de celle du
loueur...
Au créancier de se méfier en analysant la portée de l’engagement qu’il obtient du
gérant, s’il veut bénéficier de la solidarité légale. D’ailleurs, cette solidarité est refusée
au créancier qui, par négligence, perd ses droits contre le gérant : il ne peut se retourner
contre le loueur. Ce qui ne signifie pas pour autant que la jurisprudence est réticente à
admettre que le créancier soit constitué en faute du seul fait qu’il a traité avec un gérant
qui connaissait des difficultés24.
327. – Le délai de six mois à compter de la publicité – Le contrat générateur de la
dette doit être conclu avant la publication du contrat de location-gérance dans un
journal d’annonces légales, ou dans les six mois qui suivent cette publication. Peu
importe que les dettes échoient après cette date, si elles ont été contractées pendant
le délai.

b) Solidarité fiscale pour les impôts directs


328. Selon l’article 1684-3 CGI, « le propriétaire d’un fonds de commerce est solidaire-
ment responsable avec l’exploitant de cette entreprise des impôts directs établis à raison
de l’exploitation du fonds ».
Le texte fiscal n’a pas le même domaine d’application que l’article L. 144-7 du Code de
commerce. Il ne concerne pas le fonds artisanal. Les dettes solidaires sont seulement
afférentes aux impôts directs, ce qui exclut la TVA, les droits d’enregistrement, les
contributions indirectes, la taxe professionnelle. De plus, et surtout, cette solidarité
n’est pas limitée dans le temps de la même façon que la solidarité prévue par le Code
du commerce. Elle s’étend sur toute la durée du contrat de location-gérance, ou plus
exactement à tous les impôts directs correspondant à la période d’exploitation ; or ces
derniers peuvent être calculés et perçus après la fin de l’exploitation, pourvu que les
bénéfices imposés aient été réalisés pendant l’exploitation. En outre, le fisc peut,
comme tout créancier, utiliser la solidarité de l’article L. 144-7 dans ses conditions
propres.
329. – Obligation et contribution – Ce lien entre loueur et gérant s’analyse en une
forme de solidarité légale. Chaque partie est donc tenue de payer l’intégralité de la
dette au créancier. Néanmoins, le loueur qui a payé peut se retourner contre le gérant

——
24. Cass. com., 17 octobre 1995, RTD com. 1996, p. 51, obs. J. Derruppé.
164 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

pour obtenir qu’il contribue, éventuellement en totalité, à une dette qui ne profite qu’à
lui seul.
Étant donné les dangers qu’elles comportent pour le loueur, ces techniques de solida-
rité suscitent des clauses particulières dans les contrats de location-gérance. Certaines
de ces clauses ont pour but d’organiser la contribution à la dette (généralement
supportée en bout de course par le gérant, qui en est l’origine). D’autres confèrent au
loueur un pouvoir et des moyens de surveillance, voire d’agrément sur les opérations
susceptibles de l’engager. Mais les limitations de pouvoir du gérant résultant du
contrat sont étrangères aux tiers (res inter alios acta).
330. – Faute – Il faut aussi remarquer que les textes spéciaux que sont l’article L. 144-7
et l’article 1684-3 du CGI n’excluent pas la responsabilité du loueur envers les tiers sur
le fondement du droit commun.

B - Obligations du locataire dans l’exécution du contrat

1) Obligations envers le loueur


331. En tant que locataire, le gérant doit exploiter personnellement le fonds selon sa
destination sauf clauses contraires. Il doit aussi conserver le fonds en bon état, en jouir
paisiblement. Le locataire-gérant répond de la perte de valeur du fonds lorsqu’elle est
survenue par sa faute, car il est tenu par l’article L. 144-1 du Code de commerce de
restituer le fonds en tous ses éléments à l’expiration du contrat25. Des clauses du
contrat de location-gérance peuvent aussi faire naître à sa charge des obligations de
réparation s’il ne restitue pas un fonds de valeur comparable à celle qu’il a reçue, lors
de la cessation du contrat. Mais en cas de sauvegarde, de redressement judiciaire ou
de liquidation judiciaire, ces clauses auront peu ou pas d’effet (continuation obligatoire
du contrat ou déclaration d’une simple créance chirographaire), ce qui incite le loueur à
exiger des garanties.
Le gérant doit payer les redevances (c’est-à-dire les loyers) prévues au contrat ; c’est un
élément indispensable.
Aucune disposition particulière « n’encadre » la fixation initiale du montant des rede-
vances, laissée totalement libre. Simplement, l’article L. 144-11 canalise la révision en
précisant qu’elles peuvent être demandées, même en présence de clause contraire,
chaque fois que par le jeu d’une clause d’échelle mobile, la redevance se trouve modi-
fier de plus du quart par rapport à la redevance précédente. Si l’indice retenu vient à
disparaître, la révision, à défaut d’accord amiable, ne peut être demandée en justice
(au juge des loyers commerciaux). Elle ne sera accordée que si « les conditions économi-
ques se sont modifiées au point d’entraîner une variation de plus du quart de la valeur
locative du fonds ». Il en est de même si aucune clause d’échelle mobile n’est stipulée.
Si le gérant ne paie pas les redevances, il s’expose à une action en résiliation ou, géné-
ralement, au jeu d’une clause résolutoire de plein droit ; aucune protection analogue à
celle dont jouissent les preneurs d’immeuble (commercial ou d’habitation) ne lui est

——
25. Cass. com., 6 mai 2002, JCP E 2002, 1509, note L. Leveneur.
CHAPITRE 7 – L’exploitation du fonds confiée à un tiers 165

accordée : la résolution peut être acquise du fait même de l’inexécution, sans mise en
demeure préalable, et sans possibilité d’obtenir un délai de grâce.
332. – Autres obligations contractuelles – Parmi les clauses usuelles des contrats de
location-gérance, signalons :
– les clauses d’achat de stock en début de location avec, éventuellement, reprise en
fin de contrat par le loueur ou le nouveau gérant ;
– les clauses de non-concurrence (due par le loueur au gérant pendant le contrat, et
par le gérant au loueur après la cessation du contrat) ;
– les clauses de plus-value ou de moins-value (une indemnité est accordée en fonc-
tion de la valeur du fonds à la fin du contrat ; très utile pour « motiver » le gérant).

2) Obligations envers les tiers


333. Même s’il « bénéficie » de la solidarité du loueur pour certaines des dettes qu’il
contracte, le gérant reste bien débiteur des créanciers de l’exploitation. Et, au stade de
la contribution, rappelons-le, il est débiteur final, sauf s’il n’a fait qu’exécuter un acte
décidé par le loueur lui-même. En revanche, sauf clause expresse de l’acte de
location-gérance, le locataire-gérant, qui n’est pas l’ayant cause à titre universel du
propriétaire du fonds, n’est pas tenu des obligations personnelles de ce dernier26. Il ne
peut donc pas être poursuivi par les anciens salariés du propriétaire du fonds ou leurs
héritiers pour la faute inexcusable de celui-ci.
334. – Exigibilité des dettes en fin de location-gérance – Dans leurs rapports avec le
gérant, les tiers reçoivent une protection particulière à la fin du contrat : l’article L. 144-9
du Code de commerce rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploita-
tion du fonds loué, contractées par le gérant pendant la durée de la gérance. Cette
déchéance du terme peut jouer même pour les dettes solidaires de l’article L. 144-7.
Elle permet aux créanciers d’agir vite, lorsque leur débiteur perd son gagne-pain. Mais
elle est inapplicable au crédit-bail de fonds de commerce.

C - Cessation du contrat de location-gérance


335. La location-gérance est généralement conclue pour une durée relativement brève
(1 à 3 ans), mais renouvelable ou reconductible tacitement. La cessation du contrat
emporte des effets différents suivant qu’elle intervient à l’échéance contractuelle (1)
ou en cours d’exécution (2).

1) Cessation à l’échéance contractuelle


336. Si le loueur veut reprendre le fonds au terme prévu par le contrat de
location-gérance, le locataire-gérant n’a droit ni au renouvellement ni à une indemnité
d’éviction27. Sauf clause contraire, il n’a pas non plus droit à une indemnité compensa-
trice de la plus-value qu’il a éventuellement conférée au fonds. Le loueur profite donc
des gains de valeur provenant de l’activité du gérant tels que le développement de la

——
26. Cass. civ. 3e, 9 décembre 2008, pourvoi no 06-14414.
27. En ce sens, Cass. civ. 3e, 26 septembre 2001, D. 2001, AJ, p. 3352 ; JCP E 2002, p. 523, note
O. Barret.
166 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

clientèle, voire la création d’une nouvelle enseigne. En revanche, si le fonds a disparu


par la faute du locataire-gérant qui ne l’a pas exploité, le loueur peut en demander la
restitution dans tous ses éléments28.
La seule exception au principe d’inexistence d’indemnité réside dans l’article L. 145-46
du Code de commerce selon lequel lorsqu’une même personne est à la fois propriétaire
de l’immeuble loué et du fonds de commerce qui y est exploité, et que le bail porte en
même temps sur le fonds et sur l’immeuble, le bailleur doit verser au locataire une
indemnité lors de son départ. Cette indemnité correspond au profit que le bailleur
peut retirer de la plus-value apportée soit au fonds, soit à la valeur locative de
l’immeuble par les améliorations matérielles apportées par le locataire avec l’accord
exprès du propriétaire.

2) Résiliation en cours de contrat


337. En cours de location-gérance, la résiliation de la location est possible, mais
seulement d’un commun accord des parties à l’exception de l’action en résolution sur
le fondement de l’article 1184 du Code civil ou du jeu de la clause résolutoire prévue,
le cas échéant, dans le contrat pour sanctionner l’inexécution par l’une des parties de
ses obligations. En outre, la cessation de la location-gérance peut être une conséquence
de la résiliation du bail et de l’expulsion du loueur. En effet, lorsque le fonds loué au
gérant est exploité dans des lieux donnés à bail, le titulaire du bail d’immeuble est le
loueur et non le gérant. Le bail figure dans les éléments du fonds loué. Le gérant n’a
pas de droit direct contre le propriétaire des murs. Si celui-ci obtient la résiliation du
bail et l’expulsion du preneur « et de tous occupants de son chef », le locataire-gérant
doit s’incliner.

——
28. Cass. com., 6 mai 2002, JCP E 2002, 1509, note L. Leveneur.
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BLAISE (J.-B.), Droit des affaires, coll. Manuel, LGDJ, 5e éd. 2009.
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DERRUPPÉ (J.),
– Le fonds de commerce, Connaissance du droit, éd. Dalloz, 1994.
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GUÉVEL (D.), Droit du commerce et des affaires, LGDJ, coll. Systèmes, 4e éd., 2012.
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KENDERIAN (F.), Le sort du bail commercial dans les procédures collectives, Litec professionnel, 3e éd.,
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LECOURT (A.), Droit des affaires, éd. Ellipses, 2006.
LEGEAIS (D.), Droit commercial et des affaires, Sirey, 20e, éd. 2012.
LÉVI (A.), GARBIT (P.), AZÉMA (J.) et VALLENS (J.-L.), Lamy droit commercial, 2013.
Mémento Expert Francis Lefèvre, Baux commerciaux, 2013-2014.
MESTRE (J.), ARNAUD-GROSSI (I.), MERLAND (L.) et PANCRAZI (M.-E.), Droit commercial, LGDJ, coll.
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PÉDAMON (M.), Précis Dalloz, Droit commercial, Commerçants et fonds de commerce, Concurrence
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PETIT (B.), Droit commercial, Litec, coll. Objectif Droit, 5e éd. 2012.
PIEDELIÈVRE (S.), Acte de commerce, commerçant, fonds de commerce, Cours Dalloz, 8e éd., 2011.
REZEK (S.), Achat et vente de fonds de commerce, Litec, 5e éd., 2012.
RIPERT et ROBLOT par L. Vogel, Traité de droit commercial, t. 1, Actes de commerce, baux commer-
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SAINTOURENS (B.) et MACORIG-VENIER (F.), Annales Droit des affaires et commercial 2012, coll.
Méthodologie, éd. Dalloz.
Index
(les numéros renvoient aux paragraphes)

A Clause,
Acte de commerce, 18 et s., 38 – attributive de juridiction, 125
– par accessoire, 31 et s. – commerciale, 63
– preuve, 34 – compromissoire, 119
– prescription, 34 – d’échelle mobile, 239
Acte mixtes, 35 et s. – de non-concurrence, 93,189
Action résolutoire, 184, 191, 296 – de non-rétablissement, 189
Administrateur judiciaire, 297 – recettes, 230
Agent commercial, 84 et s. – résolutoire, 297 et s.
Agent immobilier, 85 Clientèle,
Apport, 203 – civile, 44
Artisan, 43 – du fonds, 131 et s.
Arbitrage, 119 Code de commerce, 4, 19 et s.
Association, 42, 225 Commerçant, 17 et s., 38 et s.
Associé, – étranger, 50 et s.
– conjoint, 59 – de fait, 42
– étranger, 55 – marié, 60 et s., 249
– nom patronymique, 139 – obligations, 58
Auto-entrepreneur, 46, 58, 223 Commercialité, 28 et s.
Commettant, 97 et s.
B Commission
Bail commercial, 214 et s. – agent commercial, 91 et s.
– droit au bail, 142 – contrat de (-), 94 et s.
– durée, 258 – départementale de conciliation, 271
– renouvellement 255 et s. Commissionnaire, 94 et s.
– révision, 233 et s. Communauté entre époux, 64
Bail dérogatoire, 219 Comptabilité, 59
Branche, d’activité, 157 Concession exclusive, 142
Brevet, 141 Concessionnaire, 136
Concubinage, 63
C Concurrence,
Centrales d’achat, 95 – clause de non-(.), 93, 189
Centrale de référencement, 106 – déloyale, 57
Chambre Condition d’antériorité, 315
– de commerce, 113 Congé, 256 s, 268
– des métiers, 115 Conjoint, 62 et s.
170 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

– associé, 63 Fonds de commerce, 126 et s.


– collaborateur, 63, 65 et s. – apport, 180, 203
– salarié, 62 – commun aux époux, 62, 314
Contrepartie, 99 – cession, 182
Courtier, 106 et s. – enclavé, 136
Conseil constitutionnel, 120 – du concessionnaire, 136
Convention d’occupation précaire, 220 – nantissement, 161 et s.
Créances, 97 – pouvoir des époux, 62
Créanciers,
– vente, 182
– inscrits, 173, 244, 300 Forclusion, 213, 257
– nantis, 173 Franchise, 136
Crédit-bail, 310 Fiscalité de la vente du fonds, 204
D G
Déclaration d’insaisissabilité, 59 Gage sur stocks, 176
Déplafonnement, 237 et s. Gérant,
Dépôt de garantie, 232 – salarié, 80
Déspécialisation, 242 et s.
– succursaliste, 81
Dettes, 147
Greffier (trib. de commerce), 121
– contribution à la (...), 330
– exigibilité, 335 I
– d’exploitation, 327 Immatriculation,
– obligation à la (.), 330 – au registre du commerce et des sociétés, 58,
Dispenses, 225, 260
– légales, 319 – au registre spécial des agents commerciaux,
89
– judiciaires, 320
Immeuble, 142, 149
Distribution intégrée, 136 et s.
– bâti, 215
Divorce, 61
Droit au bail, 202 – insalubre, 283
Droit communautaire, 11 Impôts, 329
Droit de préemption communal, 181, 246 Incapable, 48, 264
Droit de préférence, 171 Incompatibilité, 50
Droit de suite, 172 Indemnité
Droits d’enregistrement, 262 – compensatrice, 92
Ducroire, 102 – de clientèle, 78
– d’éviction, 275 et s.
E Indice
EIRL, 57-1 – ICC, 235, 239, 272
Enseigne, 141 – ILC, 235, 239, 272
Entremise, 25 – ILAT, 235, 239, 272
Entreprise, 47, 100 Indivision, 63, 261
– (critère de l’) 26 INPI, 116
– individuelle, 47 INSEE, 59, 116
– sociétaire, 56 Insaisissabilité, 59
Entretien, 293 Interdiction, 49
Établissement, 56, 196
J
F Juge consulaire, 71
Faillite personnelle, 50 Juridiction compétente, 212
INDEX 171

L Privilège
Liquidation judiciaire, 43, 162, 168 s, 184, 297, – du vendeur, 191 et s.
309 – du commissionnaire, 105
Livres de commerce, 150, 186 Profession,
Location-achat, 309 – habituelle, 44 et s.
Location-gérance, 260, 304 et s.
– non commerciale, 45 et s.
Location saisonnière, 220
Promesse unilatérale de vente, 205
Location-vente, 305
Prescription, 274, 279
Locaux Prestation de service, 25
– mixtes, 222 Propriété commerciale, 211
– monovalents, 216, 272 Publicité
Loyer commercial, 227 et s. – gage sur stocks, 177
– binaire, 230 – nantissement, 168
– révisé, 233 – de l’option du conjoint, 67
– renouvelé, 259 et s.
Q
M
Qualité(s)
Mandataire, 86 et s.
– la (-) de commerçant, 23 et s., 124 et s ., 224
Marchandises, 107, 166
et s., 315
Marque, 139, 141, 144
– la (-) du droit, 235
Matériel, 144
– substantielles du fonds, 187
Mineurs, 48, 264
QPC, 120
N
Nantissement du fonds, 161 et s. R
– conventionnel, 164 et s. Redevance, 332
– judiciaire, 175 Redressement judiciaire, 43, 162, 168 et s., 184,
297, 309
– matériel et outillage, 161 et s.
Registre du commerce et des sociétés, 58 et s.,
Nom commercial, 138
61, 225, 260
Nullité, 187
Rémunération,
Nu-propriétaire, 315
– du VRP, 77
Nationalité, 55 et s., 226
– de l’agent commercial, 91 et s.
O Répertoire des métiers, 115
Obligation, Réparation, 291
– aux dettes, 330 Repentir, 278
– du commerçant, 59 Représentant de commerce, 72 et s.
– d’entretien et de réparation, 291 et s. Représentation imparfaite, 94 et s.
– de délivrance, 289 Reprise (par le bailleur), 281 et s.
– de garantie, 294 Résidence principale, 60
Opposition, 198 Résiliation, 287, 338
Revente à perte, 58
P
PACS, 63 S
Pas-de-porte, 231 et s. Salarié, 65
Personne morale, 57 Sauvegarde, 43, 162, 168 et s, 184, 297, 309
Plafonnement (du loyer), 225 et s., 271 Signes distinctifs, 140
Prescription Solidarité, 14, 206,
– des actes de commerce, 34 – fiscale, 328 et s.
– de l’indemnité d’évication, 279 Société, 56, 154, 203
– de l’indemnité d’occupation, 280 Sous-locataire, 262, 267
172 MÉMENTOS LMD – DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Sous-location, 251 et s., 262, 311 Universalité, 158


Spéculation, 24 Usage d’habitation, 281
Stock, 176 Usages du commerce, 12 et s., 34,
Succursale, 56, 155 Usages professionnels, 60, 101 et s.
Surenchère, 200 Usufruitier, 315

T V
Tribunaux de commerce, 118 et s.
Valeur locative, 234
– constitutionnalité, 120
Vente
Termes d’usage, 265, 269 et s., 278
– du fonds, 182 et s.
Tutorat, 189
– sans facture, 58
TVA, 144, 329
Voyageur-représentant-placier (VRP), 72 et s.
U
corpus_001-176_176 Page 176

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N° 2114351J - Dé pôt lé ga l : août 201 3

Black
MÉMENTOS lmd
Droit commercial et des Affaires
MÉMENTOS lmd 8 e édition
Fac • UNIVERSITÉS
Le contenu du livre Le sommaire
Depuis le début du XXe siècle, un mouvement
accéléré de mercantilisation des rapports
sociaux, phénomène accru par la mondialisation
• Les acteurs du droit des affaires
—— le commerçant
—— les professionnels auxiliaires du
commerçant (le VRP, l’agent commercial,
MÉMENTOs lmd
de l’économie, a conduit à étendre le champ le commissionnaire, le courtier)
des règles qui se rapportent aux affaires. —— les institutions encadrant l’activité
commerciale 8e
Droit commercial
C’est pourquoi aujourd’hui, l’expression • Le fonds de commerce
«  Droit des Affaires » complète celle de —— la notion de fonds de commerce
—— les opérations sur le fonds de commerce
«  Droit commercial ». Il s’agit d’un domaine (le nantissement du fonds de commerce,
du droit pour lequel il a fallu établir des

Droit commercial et des Affaires


l’aliénation du fonds de commerce)

et des Affaires
règles originales propres aux opérations • Les modes juridiques d’exploitation
commerciales, le monde des affaires étant du fonds de commerce
—— le bail commercial
soumis aux impératifs de rapidité et de sécurité —— la location-gérance
des transactions.
Cet ouvrage est une synthèse claire, structurée et
• Le commerçant
accessible des règles du Droit commercial et • Les actes de commerce
des Affaires. Il les illustre par la jurisprudence
et les textes législatifs et réglementaires qu’il • Le fonds de commerce
faut connaître.
• Le bail commercial
Le public • Les contrats commerciaux
– Étudiants en licence et master de Droit
– Étudiants des écoles de commerce
– Étudiants des autres filières de l’enseignement supérieur qui ont le Droit des Affaires à leur programme
– Candidats aux concours de la Fonction publique
Michel MENJUCQ
l’auteur
Michel Menjucq est Professeur à l’Université Paris I-Panthéon-Sorbonne. 8 e édition

À jour des dernières évolutions législatives et jurisprudentielles


Michel Menjucq

Licence • Master • Doctorat

Prix : 18 €
ISBN 978-2-297-03235-3
www.lextenso-editions.fr