Vous êtes sur la page 1sur 23

ROYAUME DU MAROC

SEMINAIRE DE FORMATION EN DROIT DES


AFFAIRES SOUS LE THEME

LES TECHNIQUES DE CONSTITUTION DES GROUPES DE SOCIETES


EN DROIT MAROCAIN ET COMPARE

Préparé par : CHAOUI MED AISSAM


INSPECTEUR DIVISIONNAIRE

1
Le droit des groupes des sociétés occupe une importante place parmi la
panoplie des règles de droit des affaires. En tant que dispositif nouveau,
le groupe de sociétés est à vrai dire l’une des disciplines qui a attiré les
juristes d’affaires. En effet, plusieurs disciplines de droit se croisent,
depuis le droit civil jusqu’au droit fiscal, pour encadrer une notion, qui
jusqu’à une époque récente est restée ignorée du législateur.
A cet égard, le droit civil intervient dans la vie du groupe pour régir les
contrats de coopération momentanée passés entre deux ou plusieurs
sociétés de groupe.
Le droit des sociétés intervient quant à lui, pour définir les modes de
constitution, ainsi que les critères du pouvoir au sein de groupe. Le droit
fiscal intervient de son côté pour préserver les droits du trésor dans les
relations et les flux financiers entre les sociétés du groupe.
Le groupe des sociétés a été jusqu’à une date récente ignorée du
législateur marocain. La loi 17-95 ne lui a pas consacré aucune définition.
En fait, la loi a défini la notion de contrôle, les filiales et les participations
alors qu’elles sont les principales composantes du groupe.
Il faut attendre la loi 26-03pour que le législateur marocain consacre
pour la première fois une définition du groupe. Ainsi, dans son article 19,
le législateur définit le groupe en ces termes « On entend par groupe de
sociétés l’ensemble constitué par une société mère et ses filiales ainsi que
les sociétés dans lesquelles une société mère et/ou ses filiales détiennent
des participations et qu’elles contrôlent au sens de l’article 144 de la loi
n°17-95 précitée. »
Il en résulte les deux composantes du groupe : la société mère et la
filiale . La filiale est définit à l’article 143 de la loi 17-95 comme étant la

2
société dans laquelle une autre société détient plus de la moitié du
capital. Au sens contraire, une société mère est une société qui détient
plus de la moitié du capital d’une autre société.
Ceci étant, quelques distinctions méritent d’être faites :
Tout d’abord, il convient de distinguer la filiale de la succursale. La
première est une société dotée de la personnalité morale et de
l’autonomie financière. Tandis que la succursale est une agence de
représentation d’une société existante dans une région déterminée. Dans
la plus part des cas, la succursale est une agence commerciale d’une
société.
Ensuite, il faut distinguer le groupe de société du groupement d’intérêt
économique. Celui-ci est défini par la loi 13-95 du 05-02-199 comme
étant une entité créée par deux ou plusieurs personnes morale ou
physiques pour une durée déterminée ou indéterminée en vue de
promouvoir leurs activités. Les liens donc qui lient les membres du
groupement sont des liens contractuels tandis que les liens qui lient les
sociétés du groupe sont des liens financiers.
En outre, le groupe de société doit être distingué du groupement
d’entreprises ou consortium. Celui-ci est le résultat des accords de
coopération entre deux ou plusieurs entreprises en vue de réaliser un
chantier important. A cet égard, pour réaliser des méga projets qui
nécessitent le déblocage des fonds importants et des études techniques
très concentrées, les entreprises recourent à ces consortiums en vue
d’unir leurs compétences.
Le groupe de sociétés est d’une importance particulière. D’une part, il
constitue incontestablement une technique inédite de concentration des
entreprises. D'autre part , il permet de réaliser des économies d’échelle
en groupant des sociétés qui exercent des activités inter
complémentaires.

3
Du point de vue juridique, les sociétés de groupe sont indépendante,
chaque société doit tenir ses propres assemblées générales, composer son
propres conseil d'administration et accomplir toutes les formalités
requises par la loi.
Du point de vue fiscal. Le droit marocain nie les régimes fiscaux de faveur
et ce contrairement au droit français et aux autres régimes européens. En
effet, pour le législateur marocain, chaque société est taxée pour son
propre résultat au droit commun, sans prendre en compte le résultat
d'ensemble du groupe. Quant aux dividendes distribués par la société
filiale à la société mère, ils sont soumis à la taxe sur les produits des
actions. Pour les flux ou pools de trésorerie constatés entre les sociétés
du groupe, ils sont soumis au régime des prix de transfert ( article 213 II
CGI).
En France, deux régime d'imposition sont proposés aux groupes; soit le
régime des sociétés mères et filiales, quant la société mère détient moins
de 95% du capitale de la filiale. Et le régime de l'intégration fiscale si la
participation dépasse 95%.
Nous n'allons nous intéresser à ces régimes d'imposition en raison des
restrictions du temps. Nous allons examiner seulement les techniques de
constitution des groupes de sociétés, et ce en deux parties:
I – La prise de participation amiable
II- La prise de participation hostile

4
Le groupe de sociétés peut se constituer de plusieurs manières, tirées toutes des
règles de droit des sociétés.
Ainsi, la première modalité est la constitution d’une société. La société mère
prend l’initiative de constituer une société. On suit dans ce cas les règles de
constitution de droit commun suivant le type de société choisi. La société fait
alors appel à un ou plusieurs autre associés, personnes physiques ou morales en
vue d’atteindre le nombre minimum d’associés requis.
La deuxième modalité de constitution est la plus courante, consiste dans l’achat
par la société mère des actions de la société contrôlée. L’opération suit alors les
règles de cession de droits sociaux, avec cependant des particularités en ce qui
concerne la cession de contrôle.
Le groupe peut se constituer en outre par l’augmentation réservée de capital. La
société réserve la souscription à l’éventuelle augmentation de capital à la société
qui s’engage à en prendre le contrôle.
En fin le groupe peut se constituer par l’apport partiel d’actifs. Par ce
mécanisme la société mère apporte une partie de son activité immobilisée à la
société filiale en contrepartie des droits sociaux de cette dernière.

I –LES PRISES DE PARTICIPATION AMIABLES


Les prises de participation amiables ou concertées peuvent prendre deux
formes ; soit l’achat pure et simple des droits sociaux donnant ainsi à
l’acquéreur le contrôle de la société, soit l’augmentation de capital réservée.

A- L’achat des actions : la cession de contrôle


La cession de contrôle présente l’originalité de porter sur un bloc de titres
donnant l’accès au contrôle de la société cible. Contrairement à une
opération de simple placement financier motivé par la réalisation des plus

5
values suite à la rétrocession des actions, la cession de contrôle est inscrite
dans le processus de prise de contrôle des sociétés.
Toute la difficulté donc est de définir la notion de contrôle. En général, le
contrôle peut être défini comme étant « le pouvoir de définir les options
économiques de l’entreprise. Il s’exprime principalement en termes
économiques et sociaux : c’est la détermination de sa politique
générale, de sa stratégie, de ses objectifs à court, moyen et long terme,
de sa politique commerciale et financière »1.
Le législateur marocain, au lieu de donner une définition du contrôle
fondée sur la domination économique et managerielle, s’était contenté
plutôt à définir la notion en fonction du degré de participation. Ainsi, à
l’article 144 de la loi 17-95 sur les sociétés anonymes, le législateur a fait
la distinction entre le contrôle de droit, le contrôle de fait et le contrôle
présumé en ces termes :
Une société est considérée en contrôlant une autre ;
-lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital
lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales
de cette société ;
-lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette
société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires
et qu’il n’est pas contraire à l’intérêt de la société (convention de vote).
Dans ces deux hypothèses, il y’a contrôle de droit.
-il y’a contrôle de fait lorsqu’elle détermine en fait par les droits dont elle
dispose les décisions dans les assemblées générales de cette société. Ce
contrôle est généralement lié à une grande dispersion des titres dans le
public.
-le contrôle est présumé lorsque la société dispose directement ou
indirectement une fraction des droits de vote supérieure à 40% et

1
J.PAILLUSSEAU : la cession de contrôle. JCP.1986 ed E.14585.n°55

6
qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou
indirectement une fraction supérieure à la sienne.
Ceci étant dit, il convient de s’interroger sur les techniques de la cession
de contrôle. En fait, deux techniques se présentent ; soit l’achat direct des
droits, soit la constitution d’une société holding.
 L’achat direct des actions.
La constitution de l’entreprise sociétaire permet, contrairement à l’entreprise
individuelle, de faire interposer la personnalité morale entre les associés ou
actionnaires et l’entreprise. C’est cette personnalité morale qui est propriétaire
des biens, titulaires des droits qui en découlent. Les associés ou actionnaires
quant à eux, ne sont propriétaires que des actions ou des droits sociaux qu’ils
peuvent céder à tout moment. Dans ces conditions, l’achat et la cession directe
des actions peuvent être le remède à plusieurs problèmes de la société. Ainsi,
suite aux conflits d’intérêts entre les associés, la volonté de se débarrasser d’une
branche d’activité, les fondateurs de la société décident de quitter la société…
etc.
L’achat des actions, indépendamment des règles spécifiques relatives à la
cession de contrôle et à la cession des parts sociales ( l’agrément du
cessionnaire) obéit aux règles générales du droit commun de la vente. Ainsi, les
règles applicables à la vente de droit commun lui sont applicables ; libre
cessibilité des actions, liberté dans la détermination du prix , éventuelle insertion
des clauses d’agrément, aucune condition de forme n’est imposée. Toutefois,
pour les cessions importantes, ont fait appel à des formalités particulières : le
recours à un expert indépendant pour la détermination du prix, l’assistance des
auditeurs pour diagnostiquer la situation financière et patrimoniale de la société,
l’insertion des clauses de garantie du passif, le contrat est précédé d’une phase
précontractuelle de négociation…etc.
Cession normale des droits sociaux, peut être, mais d’une importance
particulière. Force donc est de constater que, la cession de contrôle constitue

7
incontestablement la technique idéale de prise de contrôle des sociétés et de
constitution des groupes.
La cession de contrôle peut être définie comme étant « l’opération par laquelle
le groupe d’intérêts représenté par les actionnaires de contrôle en place
accepte de transmettre la domination économique de la société à un groupe
d’intérêts qui n’y participait pas ou de partager le contrôle avec lui ».
Ainsi, contrairement à la cession d’actifs, ce sont les titres qui sont l’objet de la
cession. Donc il n’y a qu’un changement du ou des propriétaires des titres. La
personne morale ne se trouve pas affectée par le changement des propriétaires
des titres, bien qu’un changement radical pourrait affecter sa direction.

 La cession de contrôle par le biais d’une société holding


L’expression holding vient de l’anglais « to hold » qui signifie «  tenir ou
détenir ».
Une société holding est donc une société qui détient des participations dans une
ou plusieurs sociétés en vue de les contrôler. Il peut s’agir d’une holding pure, si
elle a pour seul objet la gestion d’un portefeuille de titres de participation. Elle
est dite impure, si elle exerce outre la gestion des portefeuilles des titres de
participation, une activité industrielle et commerciale propres et perçoit des
revenus autres que ceux provenant de la gestion de ses participations.
En France, l’avantage fiscal accordé à la holding de rachat, fait que le recours à
celle-ci est très fréquent lorsqu’il s’agit de l’acquisition du contrôle d’une
société .Dans ce sens, l’achat d’une entreprise à l’aide de capitaux empruntés
est très aisé lorsque l’acquisition est réalisée par le biais d’une holding soumise
à l’impôt sur les sociétés. En effet, dans la mesure où les échéances de l’emprunt
ne peuvent être remboursées qu’à l’aide des dividendes distribuées par la
société rachetée , la charge fiscale pesant sur ceux-ci est essentielle. Or, elle est
bien moindre que s’ils sont perçus par une société soumise à l’IS( régime de
l’intégration fiscale) que par une personne physique.

8
La création d’une holding en vue de racheter une société combinée avec
l’application du régime de l’intégration fiscale permet à des personnes( les
preneurs de prendre le contrôle d’une entreprise avec un apport personnel aussi
limité que possible, la holding de reprise s’endettant au maximum. Cette
technique communément appelée LBO ( leverage buy-out) permet d’acheter une
société ou un groupe de société sans nécessairement posséder des fonds propres
requis pour la finalisation d’une telle opération. Les emprunts contractés par la
holding seront remboursés avec les fonds dégagés par la société acquise.
Au surplus, il convient de souligner que si l’acquéreur détient 51% dans la
société holding, il détient par ricochet le contrôle d’une société contrôlée par
cette dernière et dont la rentabilité est beaucoup plus élevée.
La société holding peut se constituer de deux manières : création par le haut et
création par le bas.
 La création de la holding par le haut
Il y’a holding par le haut lorsqu’une personne qui détient des participations
importantes dans plusieurs sociétés apporte ou cède ces participations à une
société holding qu’il a créée.
Deux voies sont donc ouvertes ; soit l’apport des titres, auquel cas les apporteurs
reçoivent en rémunération de leurs titres des actions ou parts de la holding, soit
la voie de la cession, auquel cas les cédants auront une créance sur la holding.
Laquelle créance sera éventuellement remboursée par un emprunt contracté par
la holding.
Le mécanisme ainsi établi permet de transformer un capital-actions en liquidité,
sans perdre, pour autant, le contrôle de la société. C’est ainsi par exemple
qu’une personne qui détient 80% des titres d’une société X. A supposer que la
valeur de la participation est de 1 M dhs. Si cette personne céde sa participation
à une holding qu’elle contrôle à 100 %, pour un prix de 1 M dhs, elle obtient
ainsi une liquidité de 1 M dhs, tout en conservant indirectement le contrôle de la
société X par le biais de la holding.

9
 La création de la holding par le bas
Dans ce cas, la société dont on veut faire une holding va apporter à une ou
plusieurs sociétés déjà existantes ou à créer une ou l’ensemble de ses activités
,en échange des actions ou parts des sociétés bénéficiaires. Il s’agit là d’une
sorte de filialisation des activités de la société avant de se transformer en hoding.
Le principe appliquer est l’apport partiel ou total d’actif. Il en découle des
conséquences fiscales importantes ;
Pour la société rapporteuse, l’apport partiel d’actif constitue un retrait d’élément
d’actif en cours ou en fin d’exploitation. La plus value réalisée doit être
comprise dans le bénéfice fiscal et devrait être assujettie à l’impôt sur les plus
values en tenant compte des abattements correspondants, en fonction de la
durée de détention du dit actif.
Pour la société bénéficiaire de l’apport, les actifs immobilisés sont amortis dans
ses comptes, à la valeur d’apport.
B- L’augmentation réservée du capital
L’augmentation du capital constitue une opération courante affectant le capital
social. Elle répond au souci de renforcer les capitaux propres de la société. La
situation ne suscite pas de problèmes particuliers lorsque l’augmentation les
actionnaires sont les souscripteurs éventuels à cette opération, puisque ce sont
eux qui disposent du droit préférentiel de souscription.
La difficulté se pose, au contraire, lorsque cette augmentation est réservée à une
autre société, dans l’unique dessein de prendre son contrôle. Ici des conflits
d’intérêts peuvent surgir entre les actionnaires d la société et ses administrateurs
relativement à la suppression des droits préférentiels de souscription. Dans ce
sens, seule l’assemblée générale extra ordinaire est autorisée de supprimer le
droit préférentiel de souscription des actionnaires. Ceux-ci peuvent, loin de ces
conflits, renoncer volontairement d’y faire valoir.

 La suppression et la renonciation au droit préférentiel de souscription.

10
Le droit préférentiel de souscription est un moyen de préserver les droits des
anciens actionnaires dans la société. Toute augmentation du capital en
numéraire ouvre aux anciens actionnaires en fonction de leurs actions, le
droit de souscrire de nouvelles actions. Ce droit préférentiel est d’ordre
public et protégé pénalement (article 396 de la loi 17-95).
Droit individuel de l’actionnaire, le droit préférentiel de souscription permet
à ce dernier de conserver la même proportion du capital dans la société, donc
les mêmes droits avant et après l’opération en cas de souscription.
La suppression du droit préférentiel de souscription ne peut se faire que dans
des cas bien prescrits. Et seule l’assemblée générale extra ordinaire est
autorisée à le supprimer. Cette suppression peut être soit partielle et ne porte
que sur une catégorie d’actions soit totale. Elle peut en outre, être au profit
d’une personne dénommé ou au profit des personnes inconnues.
Ainsi, l’assemblée peut réserver l’augmentation de capital à toutes les
catégories de personnes, par exemple, les porteurs des obligations
convertibles ou les certificats d’investissement.
L’assemblée générale peut déléguer au conseil d’administration le soin de
réaliser l’opération. Celui-ci peut ainsi, fixer la liste des bénéficiaires de
l’opération ainsi que les modalités de l’opération.
L’assemblée générale qui décide l’opération ne peut statuer qu’après avoir
auditionner à deux rapports, l’un du conseil d’administration ou du
directoire et l’autre émanant du commissaire aux comptes.
Dans les sociétés faisant appel public à l’épargne, l’augmentation du capital
réservée se réalise sans indication du ou des bénéficiaires. Cette technique à
l’avantage d’ouvrir le capital de la société aux investisseurs institutionnels
(banques, compagnies d’assurances) et aux étrangers.
D’autre part, les actionnaires peuvent renoncer individuellement au droit
préférentiel de souscription, ce qui permet d’accélérer la réalisation de
l’opération. La renonciation peut être totale ou partielle, elle peut en outre

11
être au profit d’une personne dénommé ou au profit d’une personne
indéterminée.
En fin, la renonciation peut être automatique dans les situations suivantes :
-La conversion des actions de préférence ;
- l’émission des valeurs mobilières donnant accès au capital ;
-l’approbation du projet de fusion ou de scission par les actionnaires de la
société bénéficiaire des apports.
 La prime d’émission
La prime d’émission est l’excédent de la valeur d’apport ou d’émission des
nouvelles actions sur leur valeur nominale. A l’instar du droit préférentiel de
souscription,la prime d’émission a une fonction égalitaire. Elle représente en
effet, le droit d’entrée des nouveaux actionnaires. Sa finalité est double. Elle
permet d’une part de couvrir les frais de l’opération bien que la société dispose
de l’intégralité de l’augmentation nominale du capital. D’autre part, elle permet
d’égaliser les droits des actionnaires anciens et nouveaux ,en compensant
l’avantage consenti aux nouveaux actionnaires qui acquièrent des droits sur des
réserves déjà constituées ou sur les plus values d’actifs apparentes ou latentes « 
à mesure que la table s’agrandit le gâteau doit s’élargir ».2
EXEMPLE/
Les capitaux propres d’une société sont :
Capital social :1000000hs divisé en 10000 actions 100 dhs l’action.
Réserves : 500000 dhs
La valeur vénale de l’action avant l’opération est de :
1000000+500000/10000=150 dhs
Si l’on augmente le capital de 1000000 dhs , en créant 10000 actions de 100 dhs
l’actions , la valeur théorique de chaque action est de :
1000000+500000+1000000/10000+10000=125dhs l’action.

2
A.VIANDIER. M.COZIAN et F.DEBOISSEY. droit des sociétés . LITEC 2006 .N 779

12
Si tel est le cas, les anciens actionnaires perdront 25 dhs par action que les
nouveaux actionnaires gagnent immédiatement.
Dans ce cas, les nouveaux actionnaires doivent verser une prime d’émission
d’un montant de 50x10000=500.000
Soit la valeur relle de l’action est :
1000000+500000+1000000+500000/10000+10000 =150.

II)- LES PRISES DE PARTICIPATIONS HOSTILES : LES OPA/OPE

Les offres publiques d’achat ou d’échange constituent inéluctablement le moyen


de contrôler une société contre le gré de ses dirigeants. Une pratique spécifique
aux sociétés cotées en bourse, elle suppose que les dirigeants des sociétés cibles
n’ont pas le contrôle de la société.
On entend par offre publique : «  la procédure qui permet à une personne
physique ou morale, agissant seule ou de concert dénommée l'initiateur, de faire
connaître publiquement qu'elle se propose d'acquérir (OPA), d'échanger(OPE)
ou de vendre(OPV) tout ou partie des titres donnant accès au capital social ou
aux droits de vote d'une société dont les titres sont inscrits à la cote. »

Technique d’origine anglo-saxonne ( take over bid), les offres publiques ont
connu un essor extra ordinaire dans les Etats-Unis et en Grande Bretagne. Elles
ont été importées en France où elles ont été adoptées depuis les années soixante
( OPA déclenchée par BSN sur Saint Gobain). Depuis, les entreprises françaises
n’ont cessé de pratiquer cette technique en vue prendre le contrôle des autres
sociétés.
Au Maroc, la pratique est encore en l’état embryonnaire, en dépit de la
promulgation de la loi 26-03 du 21 avril 2004 relative aux offres publiques sur
les marchés boursiers.

13
On examinera successivement le régime de l’offre ainsi que les défenses anti-
OPA .
A) Le régime juridique de l’offre publique
1-Le déclenchement de l’offre publique

L’article 18 de la loi 26-03 relative aux offres publique sur les marchés
boursiers, rend obligatoire le déclenchement d’une offre publique dés lors qu’un
certain seuil est atteint , sans qu’il soit inférieurs au tiers des droits de vote ou du
capital. L’arrêté 1874-04du ministre des Finances et de la Privatisation du 25
octobre 2004 sur le pourcentage des droits de vote obligeant à déposer une OPA
fixe le seuil des droits de vote à 40%. En effet, lorsqu’une personne physique ou
morale, agissant seule ou de concert vient de détenir plus de 40 % du capital ou
des droits de vote d’une société dont les titres sont inscrits à la bourse, elle doit
déposer au CDVM, trois jours ouvrables suivant le franchissement du seuil, et à
son initiative, une offre publique d’achat, tout en indiquant les conditions de
celles-ci, plus particulièrement , le prix offert.
A défaut de dépôt de l’offre, les titres détenus au-delà du seuil, seraient privés
du droit de vote
Toutefois, Le CDVM peut, à la demande de la personne détenteur des titres ,
octroyer une dérogation au dépôt d’un projet d’offre publique d’achat
obligatoire dans les conditions suivantes :
Une dérogation peut être accordée lorsque le franchissement du pourcentage, ne
remet pas en cause le contrôle de la société concernée, existant préalablement
audit franchissement, notamment en cas :
- d’une réduction de capital de la société concernée ;
- d’un transfert de propriété de titres entre sociétés appartenant à un même
groupe de sociétés.

14
La dispense peut également être accordée lorsque les droits de vote qui viennent
d’être détenus en franchissement du pourcentage, résultent:
- d’un transfert direct tel que défini au 5) de l’article 4 du dahir portant loi n°1-
93-211 du 4 Rabii II 1414 ( 21 septembre 1993) relatif à la bourse des valeurs,
tel que modifié ou complété ;
- d’une distribution d’actifs réalisée par une personne morale au prorata des
droits des actionnaires suite à une fusion ou un apport partiel d’actifs;
- d’une souscription à l’augmentation de capital d’une société en situation de
difficulté financière compromettant la continuité de l’exploitation ou qui fait
l’objet d’une des procédures de traitement des difficultés de l’entreprise, telles
que prévues au livre V de la loi n° 15-95 formant code de commerce;
La demande de dérogation est déposée par l’intéressé auprès du CDVM dans
les trois jours ouvrables suivant le franchissement du pourcentage des droits de
vote visé audit article 18. Cette demande doit comprendre les engagements de
ladite personne vis à vis du CDVM de n’entreprendre aucune action visant à
acquérir, directement ou indirectement, en agissant seule ou de concert, le
contrôle de ladite société durant une période déterminée, ainsi que, le cas
échéant, de mettre en oeuvre un projet de redressement de la société concernée
lorsqu’elle est en situation de difficulté financière.
Le CDVM examine la dérogation demandée au regard des principes de
transparence et des engagements proposés. Au cas où le CDVM accorde la
dérogation demandée, il publie sa décision dans un journal d’annonces légales.
Cette publication précise le motif de la dérogation accordée et, le cas échéant,
les engagements souscrits par le requérant.
2- le déroulement de l’offre
L’initiateur prépare secrètement,avec le concours d’un établissement bancaire
spécialisé le projet de l’offre et les conditions de l’opération ainsi que le prix
offert aux actionnaires de la cible. Le projet de l’offre est déposé par l’initiateur
auprés du CDVM.

15
Ce projet doit comporter notamment les propositions et renseignements
suivants :
- les objectifs et intentions de l’initiateur ;
- le nombre et la nature des titres de la société visée qu’il détient déjà, ou qu’il
peut détenir à sa seule initiative ainsi que la date et les conditions auxquelles
leur achat a été ou peut être réalisé ;
- le prix ou la parité d’échange, auxquels l’initiateur offre d’acquérir ou de céder
les titres, les éléments qu’il a retenus pour les fixer et les conditions de
règlement, de livraison ou d’échange prévues ;
-le nombre de titres sur lequel porte le projet d’offre publique ;
- éventuellement, le pourcentage, exprimé en droits de vote, en deçà duquel
l’initiateur se réserve la faculté de renoncer à son offre.
La teneur et la réalisation des propositions faites dans le projet d’offre sont
garanties par l’initiateur et, le cas échéant, par tout personne se portant caution
personnelle.
Dans le cas où le projet d’offre publique est déclaré recevable, la teneur et la
réalisation des propositions faites dans le projet d’offre deviennent des
engagements irrévocables de l’initiateur.
Dés le dépôt du projet d’offre publique, le CDVM publie un avis de dépôt du
projet d’offre publique dans un journal d’annonces légales relatant les
principales dispositions dudit projet. La publication dudit avis marque le début
de la période de l’offre.

Le CDVM transmet à l’administration les principales caractéristiques du projet


d’offre publique, laquelle les apprécie au regard des intérêts économiques
stratégiques nationaux. L’administration dispose de deux jours ouvrables à
compter de ladite transmission pour décider, le cas échéant, la non recevabilité
du projet au regard desdits intérêts.

16
Au cas où l’administration décide la non recevabilité, elle en informe
immédiatement le CDVM.
A défaut de faire connaître sa décision dans le délai de deux jours susmentionné,
l’administration est censée ne pas avoir d’observation à formuler.
Dés le dépôt du projet d’offre publique, le CDVM demande à la société
gestionnaire de la Bourse des Valeurs de suspendre la cotation des titres de la
société visée par le projet d’offre. L’avis de suspension est publié par la société
gestionnaire dans les conditions prévues dans son Règlement Général.
Le CDVM dispose d’un délai de 10 jours ouvrables, courant à compter de la
publication, pour examiner la recevabilité du projet d’offre.
Il est habilité à exiger de l’initiateur toutes justifications appropriées et à requérir
toute information complémentaire nécessaire à son appréciation.
Lorsqu’une offre publique est déclaré recevable, le CDVM notifie sa décision à
l’initiateur et publie dans un journal d’annonces légales un avis de recevabilité
dans lequel sont relatées les principales dispositions de l’offre publique ainsi que
son calendrier et demande concomitamment à la société gestionnaire de la
bourse des valeurs de procéder à la reprise de la cotation.
Depuis la notification de la décision de recevabilité, la société gestionnaire
procède à la cotation des actions de la société cible. Cela veut dire que si le
cours de l’action de la société cible augmente et vient à dépasser le prix offert
par l’initiateur, l’offre risque alors d’échouer.
A la fin de l’opération, les résultats sont alors publiés.

B) Les défenses anti-OPA

La société cible d’une OPA hostile peut recourir à plusieurs moyens de défense
anti-OPA. Ainsi, la société peut la société, avant le déclenchement de l’offre
recourir à la technique de maîtrise du capital. Une fois l’offre déclenchée, elle
peut procéder à l’augmentation du capital réservée ou à la défense « fatman » ou

17
d’autres moyens . En fin, la société peut recourir aux offensives extérieures
contre l’OPA.
1- la maîtrise du capital
La maîtrise du capital social consiste à développer le capital non votant, qui
n’intéresse pas les raiders. Ainsi, la société peut procéder à la dissociation
titre/ droit de vote. En effet, en dépit de la règle légale interdisant l’atteinte au
droit de vote de l’actionnaire, les sociétés peuvent, par des clauses statutaires
ou extra statutaires, prévoir des catégories d’actions dépourvues du droit de
vote. Ainsi, en est il par exemple des actions à dividende prioritaires sans
droit de vote et les certificats d’investissement.
Les premières permettent à leur détenteur de percevoir avant les autres
actionnaires, au moment de la distribution des dividendes, des super
dividendes ou des premiers dividendes. Mais elles ne permettent pas à leur
détenteur de participer aux assemblées générales. Quant aux certificats
d’investissement, ils résultent de la dissociation de l’action entre certificat
d’investissement et le certificat de droit de vote. Le titulaire du premier
s’approprie les dividendes, alors que le titulaire du second participe et vote
aux assemblées générale. Il faut signaler que la création de ces deux titres est
de la compétence de l’assemblée générale extra ordinaire. Leur nombre ne
peut pas dépasser le quart du capital social.
Un autre moyen de défense par la maîtrise du capital social consiste dans la
création des actions à vote double. Par ce mécanisme, la société cible
multiplie les chances d’obtenir la majorité des droits de vote dans les
assemblées générales, en attribuant ces actions à des amis fidèles ou aux
porteurs des actions nominatives.
En outre, en vertu de l’article 260 de la loi 17/95, les statuts peuvent limiter
le nombre de voix dont dispose chaque actionnaires dans les assemblées
générales, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les
actions. L’intérêt de cette limitation est de limiter qu’un actionnaire accapare

18
un bloc de titres lui donnant le droit de contrôle de la société, lequel bloc qui
serait cédé facilement à un initiateur éventuel d’une OPA. En dépit de la
tolérance jurisprudentielle envers cette limitation en France, la COB montre
une certaine hostilité en vers ce principe au motif qu’il contrarie la libre
négociabilité des titres sur les marchés boursiers.
La défense peut être opérée également par le renforcement des actions
d’autocontrôle. L’autocontrôle consiste dans le fait q’une société assure son
propre contrôle par le biais s’une ou plusieurs autres sociétés dont elle
détient, directement ou indirectement, en droit ou en fait , le contrôle . Il
résulte en fait des participations réciproques ou croisées. Celles -ci
correspondent à une prise de participation d’une société dans le capital d’une
autre qui elle-même détient des titres de la première et peut donner lieu à des
montages circulaires, non pas seulement entre deux sociétés mais entre
plusieurs, chacune détenant une un certain pourcentage d’une autre , qui elle-
même détient des participations d’une troisième qui boucle une participation
dans la première. De ce fait, la société est propriétaire indirectement de se
ses propres actions.
Les actions détenues par la société dans le cadre de l’autocontrôle sont des
actions d’autocontrôle. L’intérêt de ce montage est de verrouiller le capital de
la société cible et permet ainsi de gonfler artificiellement le capital de la
société cible. Il constitue indiscutablement un moyen efficace de contrer une
OPA, en dépit de la limitation que la loi lui apporte. En effet, l’article 57 de
la loi sur les offres publique interdit à la société cible d’augmenter les
actions d’autocontrôle pendant le déroulement d’une offre.
Le verrouillage du contrôle peut être réalisé également par la transformation
de la société cible en société en commandite par actions. L’avantage de celle-
ci est de permettre de stabiliser le contrôle en les mains d’un noyau dur
constitué par des commandités. En effet, la société en commandite par action
se compose de deux types d’associés :

19
-les commandités, qui sont, en principe les fondateurs. Ceux-ci assurent le
contrôle de la société.
-les commanditaires sont des apporteurs des fonds.
Si une offre publique d’achat est déclenchée à l’encontre de la société,
l’assaillant ne peut devenir qu’un commanditaire. Celui-ci ne peut pas donc
prétendre au pouvoir.
Ce verrouillage peut obtenu également par la conclusion des pactes
d’actionnaires. Ces pactes dont la validité a été reconnue par la loi, consistent
dans des conventions écrites entre des actionnaires en dehors des statuts.
Le contenu des pactes d’actionnaires est fort diversifié. Ils peuvent contenir des
clauses relatives à l’organisation des pouvoirs entre les actionnaires ,des clauses
relatives à l’exercice du droit de vote …etc.
 Les conventions de vote : il est admis que le principe de la liberté de droit
de vote est sacro saint , et toute convention portant atteinte à ce principe
est réputée non écrite. Néanmoins, une certaine tolérance à été portée à ce
principe. Depuis la loi 17-95, il est admis que le droit de vote peut faire
l’objet d’aménagements statutaires ou extra statutaires, à condition qu’ils
ne contrarient pas l’intérêt social. Dans ce sens, des conventions de vote
limitées dans le temps à objet déterminé peuvent être conclues entre les
actionnaires. Par ces conventions de vote, les actionnaires constituent un
noyau dur empêchant l’accès d’éventuels assaillants.
 Les options d’achat ou de vente
Ces options sont consenties à un ou à plusieurs actionnaires parties au pacte. En
vertu de ces options, le promettant s’engage unilatéralement à acheter ou à
vendre à un ou à d’autres actionnaires des titres selon des modalités et au prix
fixé à l’avance. En droit boursier, la détermination du prix n’est pas aisée. De
même le mécanisme peut se heurter aux règles boursières relative à la
déclaration du franchissement du seuil.

20
Comme technique de défense anti OPA, le promettant est un cavalier de secours
pour la cible. En effet, au moment du déclenchement de l’offre, le promettant
s’engage à vendre ses titres à un actionnaire ami ou à acquérir les dits titres d’un
actionnaire qui veut céder ses titres. De cette manière, l’initiateur ne trouverait
pas le nombre de titres lui donnant le droit de contrôle de la société cible.
 Les clauses de concentrations en cas d’offre publique
Par ces clauses, les signataires du pacte s’engage à adopter une position
commune en cas de déclenchement d’une OPA. Ils s’engagent par exemple à ne
pas céder leurs titres à un assaillant éventuel. La concentration est parfois
assortie de l’ obligation d’adopter une position commune déterminée
généralement par la majorité.

2-Les défenses une fois l’offre déclenchée


Une fois l’offre publique déclenchée, la société cible doit recourir aux
techniques dissuasives achoppant ainsi l’appétit de l’initiateur de poursuivre son
objectif.
Dés lors, la société cible peut renchérir le coût de l’opération en adoptant l’une
des techniques suivantes :
 La défense fatman

Cette technique consiste pour la société cible de racheter toutes ses filiales
afin qu’elle grossisse et devient indigeste comme proie. Pour se faire deux
conditions doivent se réunir : Tout d’abord, il faut que la réglementation
boursière tolère les offres publiques simplifiées qui permettent à une société
cible de déclencher une OPA contre ses filiales pendant le déroulement de
l’OPA qui la vise elle-même. En suite, il faut que la société ne soit pas
bornée dans sa gestion par le principe d’acte anormal de gestion.
 Le rachat par la société de ses propres actions

21
Pendant l’offre, la société cible peut, par un ramassage massif en bourse,
racheter ses propres actions en vue de les annuler. Ce faisant, la société cible
rachète tout son capital flottant sur le marché boursier, ce qui amène
l’initiateur à renoncer à son offre.
Il convient de signaler que la société qui procède au rachat de ses propres
actions doit les annuler pendant la durée de six mois suivant leur date
d’acquisition. La modification est précédée principalement d’une réduction
de capital.
 La conversion des obligations convertibles en actions

Pendant le déroulement de l’offre, la société cible peut inviter des


bénéficiaires des obligations convertibles en actions de lever l’option et
convertir leurs titres en actions. Cette conversion et suivie d’une
augmentation de capital, ce qui rend l’opération de l’OPA trop couteuse pour
l’initiateur. La proie devient alors indigeste.
 La technique de dépréciation de la cible

La cible peut être amenée pendant l’offre à céder une partie de l’actif
intéressant l’assaillant, à tel point que celui-ci se désintéresse à l’opération.
Cette technique se heurte cependant à la nécessité de respecter l’intérêt
social.
 Les pilules empoisonnées « the poison pills »
Au États-Unis, les statuts de la société peuvent contenir des
clauses attribuant à chaque actionnaire un droit préférentiel de
souscription à une action en cas de déclenchement de une offre
publique d’achat. Par ces stipulations statutaires, les participations
de l’assaillant (raiders) seront diluées. Par la suite les praticiens ont
imaginé d’insérer des clauses d’agrément obligatoires en faveur des
dirigeants( lock up arrangement).

22
De même, les statuts peuvent disposer que les prêts contractés par
la société seront immédiatement remboursable avec des pénalité en
cas de changement éventuel de contrôle . Il suffit donc pour une
société qui se croit être cible d’une OPA de contracter des prêts
importants pour empoisonner l’éventuel assaillant. Cette
technique est reprochée en France pour violation de l’intérêt de
l’entreprise.

23