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Introduction historique au droit

M. Andrieux

biblos = Bible commencement genèse intro du livre. déf. de l'intro 3 premiers


jours
Il est nécessaire de nommer, qualifier le pouvoir considérable qu'est le droit pas
perçu comme propre de l'homme.
Le droit a pu naître d'un ordre divin, contraste avec l'idée qu'il naît voulu par un
pouvoir, d'inspiration philosophique, nécessité par les échanges entre les
hommes. Il n'y a pas une naissance du droit ms plusieurs naissances du droit.

Partie 1 . Les naissances du droit


dans l'Antiquité
Le droit des civilisations anciennes, les droits des biens, des personnes, le
droit administratif sont connus depuis les temps les plus reculés.
La Bible comporte des principes juridiques nombreux et anciens qui sont le fruit
de traditions inscrites dans les fondations orientales du droit.

Titre Ier. Les fondations orientales


Elles ne sont connues qu'à partir des preuves écrites. La naissance
historique du droit se confond avec la naissance de l'écriture. Elle ouvre le champ
du droit écrit.

Chapitre 1er : Les premières créations


En Orient, les premières créations du droit s'inscrivent de deux manières
-1ere se déchiffre sur des tablettes d'argile et des stèles de pierre en
Mésopotamie ancienne. Il s'agit de droit pragmatique : conçu par les hommes
pour les hommes.
-2nde manifestation du droit : la Bible. Il s'agit du droit du peuple d'Israël, un droit
exprimé par Dieu, un droit révélé, conçu par Dieu pour les hommes.
Le droit est au carrefour de l'influence humaine (pratique) et l'influence
divine (idéale).

Section 1: La Pratique Orientale


Le droit de la pratique orientale à trouver deux expressions essentielles :
-La 1ère est utilisée dans la vie publique par le gouv. pour imposer son droit. Les
hommes de pouvoir se disent inspirés par les dieux. Dans ce cas, le droit sert
d'argument au pouvoir.
-2nde expression utilisée dans la vie privée et permet de fixer les négociations
entre les particuliers. Les premiers documents ont pour fonction de certifier le
commerce et les échanges.

§1. Le droit des échanges


(c'est en 492 que messire Godfroie de Montmiraille attaqua l'angleterre LOL)

3300 ans avt notre ère : 1ères tablettes d'argile dans le Sud de l'Iraq
actuel. Les 9/10èmes de ces tablettes ont une nature juridique ; dessus un chiffre
qui constitue la preuve d'un document comptable et un signe (animal ou
personne) qui renseigne de la nature économique de l'écrit. Le droit s'est inscrit
dans un argument économique.

A. L'argument économique

La Mésopotamie n'a pas de frontières naturelles infranchissables (sauf la


Mer au Sud) donc les échanges sont favorisés avec les pays lointains en Asie
Mineure et au Caucase.
À la fin du 3e millénaire avt notre ère bcp de marchands dvpmt des relations
commerciales de fait.

1) La relation de fait

Les relations commerciales mettent en contact des personnes étrangères ;


l'écriture des sumériens connaît à l'époque une grande diffusion en Mésopotamie
et permet ces rapports.
Cette écriture possède un procédé idéographique -> écriture cunéiforme.
Ce procédé exprime non pas des sons mais des idées en évitant les lettres.
L'écriture cunéiforme ne traduit pas une langue et propose des symb.
susceptibles d'être compris par tous y compris par des peuples de langues
différentes. Universalité de ce procédé rencontre qques inconvénients : pas de
précision du sens, un signe représente l'objet ou le sujet de l'opération ; il ne
constitue dc qu'un moyen de mémoire.
Par la suite, il y eut d'autres documents que ces tablettes archaïques avec
le même support ms qui relatent un acte juridique formulé.

2) La formulation

L'acte juridique est t une manifestation de volonté accomplie en vue de


produire des effets de droit. Une vente met en présences deux parties pour un
objet à vendre, un objet essentiel.
1ere formulation de vente : placement de l'objet en tête de formule
=> "formule objective"
type : une chose de A
a acheté B
pour tel prix

témoins, scribes, date


Même formule pour un prêt, une adoption

Cette formulation a duré pdt 2000 ans .


Au VIe siècle qques modifications apparaissent ds la présentation du formulaire
et la vente est formulée désormais ainsi :
A (vendeur) une chose a vendu
àB
Pour tel prix

=> "formulation subjective"


Le sujet est en première place.
L'acte est relaté du point de vue de A qui est le sujet actif ds l'opération. Il s'agit
de la formulation en vigueur aujourd'hui.
La formule est la présentation de cette relation élaborée ms pas encore
totalement garantie. Pour garantir le droit doit intervenir : arg économique
renforcé par l’argument juridique.

B. L'argument juridique

Le support juridique est la même tablette qu'à l'époque ancienne ms celle-


ci se trouve ds un étuis d'argile fermé par des sceaux. La tablette et l'étui portent
le même texte. C'est un procédé pour empêcher les contrefaçons. Si un doute
apparaît pr cause de dégradation du texte sur l’étui, les parties à l'acte peuvent
se rendre devant un juge habilité à briser les sceaux pour constater l'exactitude
ou non de l'identité des deux écrits. Ce procédé va être remplacé par "l'Original
multiple". Il consiste à dresser l'acte original en plusieurs exemplaires et chaque
partie conserve pr elle un original. Ces précautions entourent une relation non
seulement de fait mais aussi une relation de droit.

1) La relation de droit

La relation de droit doit être prouvée. Le premier mode de preuve est


l'écrit. Cette vérité est si essentielle que l'on va distinguer l'opération juridique,
l'acte juridique, le negotium, du doc écrit, l'instrumentum, établi à l'occasion de
l'opération ; il constate le negotium. Il sert de preuve au négotium. Il a une réelle
efficacité, elle est si forte en Mésopotamie que cet acte écrit va contenir
réellement l'acte (l'opération qu'il constate en sorte que casser ou briser la
tablette (l'instrumentum) pourra éteindre le negotium, l'opération écrite dessus.
En d'autres termes, l'écriture de la relation du droit va se confondre avec la
relation de droit elle même. Cette écriture est si importante qu'elle va recueillir
une information qui va devoir rendre perceptible à tous la relation de droit mais
en 1er lieu aux parties qui doivent s'accorder sur la qualification de la relation
(vente, prêt ...) mais aussi s'engager dans la relation.
L'engagement est symbolisé par une empreinte dans le support matériel.
L'empreinte de l'ongle en guise de sceaux est attestée très tôt dans les actes (ou
empreinte de l’ourlet d’un vêtement/bouton qui représente parfois une amulette
protectrice) ensuite le seau est apposé sur les bagues. Ce sont des marques
manifestes de la volonté d’une personne, de l’engagement d’une personne, elle
est mise en cage dans la relation de droit. Il s’agit d’une empreinte originale.
L’écrit tire sa force probante de l’engagement des parties et de la présence des
témoins. La relation de droit doit en effet être publique, c’est une nécessité.

2) La publicité

Les tablettes présentent une liste de 2 à 20 personnes : les témoins de la


relation, de l’acte. Cette présence est nécessaire. Le nombre de témoins varient
selon l’importance de l’acte et de la durée des effets qui doivent découler de cet
acte. Un acte écrit sans témoins est un projet, un aide-mémoire, mais n’a aucune
force juridique. Le droit n’est pas une activité occulte, cachée. Elle se fait en plein
jour aux vues, aux sus de tous. La relation de droit doit être opposable à tous,
des tiers peuvent avoir des intérêts dans la relation. Les actes sont rédigés
devant des juges qui figurent par mis les témoins. Le juge siège car il pourra
éventuellement connaître le litige qui peut naître, surgir, de cette relation de
droit. Si un contentieux éclate à propos de la relation, le juge étant témoin pourra
en accélérer la résolution.
À la fin du 3e millénaire avant JC, apparaît aussi par mis les témoins le nom du
roi. Ce nom est bien plus efficace que le gage du juge. Il garantit mieux encore
l’efficacité de l’acte, il est garanti par l’autorité publique.
Le droit est donc une prérogative du pouvoir.

§2. Le droit du pouvoir


Le pouvoir formule le droit des codes.
La Mésopotamie a connu 3 grandes œuvres avant celle du roi :
Ur-Nammu (-2100) }code sumérien
Lipit-Estar (-1900) }code sumérien
Esnunna
et
Le code du roi Hammurabi (-1759)

Avec le code d’Hammurabi, le droit est au service du pouvoir.

A. L’argument politique

Le roi H reçoit du dieu Samas le pouvoir royal.


Ce code présente deux styles d’écriture : poétique au prologue et à l’épilogue ; le
corps qui présente les règles est écrit en prose. La poésie est plus digne pour
décrire le pouvoir royal d’origine divine.

1) La relation divine

Il y a une importante quantité de Dieux, la lignée s’étend jusqu’au roi


Hammurabi qui se dit nommé, appelé par les Dieux. Le nom de chaque divinité
est précédé d’un signe (une sorte d’étoile) ce n’est pas e cas pour le roi H. Sa
fonction n’est pas de prier, mais de diriger un peuple, pour cela il n’y a qu’un seul
moyen : établir le droit.
Cette démarche est animée d’une ambition politique, une prétention universelle.
Cet objectif doit être masqué et justifié par le droit.
2) La prétention universelle

Le roi H se déclare envoyé par les dieux pour une finalité précise, il doit
s'élever au-dessus des hommes et d'une cité. La cité en question pour
Hammurabi est la cité de Babylone. La royauté mésopotamienne a l'origine est
conçue assez étroitement : le roi est le roi d'une cité. Le roi Hammurabi va
réussir à rehausser le renom de Babylone. La Mésopotamie n'a pas de frontières
infranchissable cette géographie favorise les échanges mais aussi les vastes
empires et l'activité royale est une activité de conquête de territoires toujours
plus vastes de territoires toujours plus éloignées de la cité d'origine. C'est ainsi
que se forme la notion d'empire. Dans ces empires les territoires éloignés ont des
cultures différentes, ont des dieux étrangers, des traditions spécifiques et ; pour
tenir son empire, le roi doit conduire une politique d'unification ; cette unification
se fait de plusieurs manières :
-par la langue imposée (ici l'acadien) les codifications vues précédemment étant
en langue sumérienne.Hammurabi va imposer l'acadien et son code en acadien
(= cunéiforme)
-par le dieu, "Samas" dieu de Babylone va devenir le dieu de tt l'empire.
L'unification se fait par un moyen : le droit.Il s'inscrit dans le projet de
conquête de maîtrise, d'unification de l'empire ; dire le droit pour le roi
Hammurabi ce n'est pas seulement respecter la volonté divine de Sanas dire le
droit c'est aussi étendre un ordre juridique aux dimensions d'un empire. C'est là
que réside l'argument juridique

B. L'argument juridique

En Mésopotamie ancienne, le droit inspiré par les dieux est prononcé par
un homme : le roi qui interprète la volonté des dieux. Le roi qui aussi se déclare
être le gardien du droit. Hammurabi va utiliser aussi le droit pr servir ses
aspirations politiques, c'est pour tenir son empire sous un ordre unique que le roi
va établir une relation de droit

1) La relation de droit

L'oeuvre juridique, ce que l'on appelle le "code du roi Hammurabi", est une
oeuvre à la fois complète parce que sur la stèle du Louvre qui présente cette
oeuvre il n'y a aucune lacune. Mais l'œuvre est aussi surprenante parce que les
questions de droit sont traitées de façon très originale. Elles sont d'abord
rédigées en prose et contraste avec la poésie du prologue et épilogue. Ces
articles de droit sont 282 et se regroupe dans différents thèmes, on trouve des
solutions à des cas touchant le faux témoignage, le vol, le travail agricole, les
locaux d'habitation, le commerce, le dépôt, le statut de la femme et de la famille,
les coups et blessures, les professions libérales et les professions serviles. C’est
la première oeuvre écrite juridique de l'histoire. Tous les domaines ne sont pas
traités (fiscalité, justice, administration...) ces absences sont explicables car ces
questions ont été traitées par les tablettes d'argile qui circulent en pratique. En
ce sens, le "code" d'Hammurabi est injustement un code car un code se définit
par un ensemble complet de lois ordonnées regroupant les matières qui font
partie d'une même branche du droit. Or ici, dans l'oeuvre du roi Hammurabi, les
concepts généraux ne sont pas définis de manière abstraite. Le texte propose
dans ses articles des solutions à des cas précis qui touchent aux faux
témoignages, au thème général. Ce droit premier qui nous est connu n'a pas fait
d'effort d'abstraction. En revanche ce qu’il apporte, son originalité, c'est sa
formulation.

2) La formulation

La construction de chacun des 282 articles de l'oeuvre du roi Hammurabi


est pratiquement identique. Ex dans le premier thème (le faux témoignage) : Art
1 : "Si un homme a porté contre un autre une accusation de meurtre sans en
fournir la preuve : l'accusateur sera mis à mort".
L'article s'ouvre par la description assez précise d'une situation concrète
introduite par la conjonction "si". Cette description est au passé. L'article se
termine par la solution juridique, elle est exprimée au futur. Si l'on souhaite faire
sur le même thème une comparaison de la structure : l’art 434-13 du code pénal
prévoit : "le témoignage mensonger fait sous serment devant toute juridiction ou
devant un officier de police est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 75 000
euros d'amende." On trouve la caractéristique de la règle de droit : la généralité,
à la différence du code d'Hammurabi qui présente des situations circonstancielles
très précises avec à chaque fois la réponse en droit. Cela montre que la première
finalité du droit est de répondre à des situations concrètes. Cela permet de
considérer des angles de réponse pour la décision dans des circonstances
voisines. Hammurabi se présente comme un juge qui répond à une condition
représentée. Le code d'Hammurabi est aussi et plutôt un recueil de
jurisprudences (décisions judiciaires) appliquées à des situations de fait.
Une autre analyse de cette formulation repose sur la comparaison des écrits
contemporains à ce monument du droit. Il existe également, contemporains de la
stèle, des traités de médecine qui présentent eux aussi des articles sur le même
modèle c’est-à-dire la description d'un symptôme et d'une maladie
circonstanciels et après l'ordonnance du remède. Le droit comme la médecine
répondent à des situations de crises. Ils apparaissent comme une science. Le
droit doit répondre de manière pratique à un désordre exactement comme la
médecine doit répondre à une pathologie, c'est à cause de cela que le droit n'a
pas encore besoin d'expression abstraite pour la simple et bonne raison que la
finalité du droit est uniquement pratique. Il faut rétablir un déséquilibre pour que
puissent régner l'ordre et la justice.

Section 2 : La Bible, livre d'un peuple


Les 5 premiers livres sont le pentateuque.
Les règles se définissent par des interdits 1er code pénal
1er livre (nom)
2eme livre : des Nombres (toutes les familles du peuple hébreu)
Deutéronome

La Bible est la parole de Dieu


C’est le récit de la participation de Dieu à l'Histoire. Cette participation se
manifeste par une parole qui pourrait être mystérieuse, poétique, mathématique
mais ne l'est pas. La parole de Dieu est juridique, Dieu dit le droit.
§1. Le droit de Dieu
Le droit de Dieu est l'origine du droit. Dieu n'est pas nommé. Moïse
demande à Dieu sous quel nom il peut l'évoquer, Dieu lui répond : "je suis qui je
suis". Dieu va nommer toutes les choses. Dieu n’a pas de nom pour pas qu’il
existe de pouvoir sur lui. Il a fait connaître sa loi.

A. La loi divine

Comme en Mésopotamie, la loi a une origine divine. La loi, la Torah est


révélée par Dieu, donnée par Dieu, au peuple qu'il a élu. C’est une alliance entre
Dieu et son peuple.
La loi apparaît donc comme un dialogue.

1) Le dialogue

Le don est un contrat et non une manifestation unilatérale de volonté. Il y


a deux volontés : celle du donateur et celle du donataire (qui doit accepter).
Comme la loi est donnée, la loi est immuable. Seul Dieu pourrait la modifier. Son
adaptation est difficile, elle se fait par l'intermédiaire de docteur. Cette invariable
permanence de la loi pourrait être considérée comme un trait archaïque. Il n’y a
pas d'adaptation à l'évolution, à la modernité. Cette fixité de la loi va au contraire
garantir son règne et la stabilité des situations juridiques.
Le peuple est réparti dans la Bible en 12 tribus d'Israël ; cette organisation
commande une cohésion familiale solide autour du père. Moïse va fédérer
l'organisation des 12 tribus grâce à cette loi qui s'applique, s'adapte à cette
organisation. C'est la raison pour laquelle le droit hébraïque va s'intéresser à la
vie collective (ex: rapports de voisinage, la défense contre autres groupes,
question du territoire). Dans le code d’Hammurabi, le cas spécial d'une personne
est concerné, ici la tribu entière est concernée.
L'exode, Chapitre 20 : les prescriptions s'accumulent, la loi divine va traiter des
vols.
Lévitique Chap. 10 : l’habitation
L’exode Chap 22 : le dépôt
Lévitique Chap 12 : le statut de la femme
Lévitique chap 18 : la famille
L’exode chap. 21 : les coups et blessures
L’exode chap 21 : les professions serviles
Lévitique chap 10 : législation sur interdiction de l'alcool
Ces thèmes sont repris du code d'Hammurabi. Dans la Bible, ces thèmes
s'attachent à des collectivités. Il y a une multitude de questions abordées.
La loi biblique concerne également le droit des personnes particulièrement, le
statut de la femme, la société patriarcale où la polygamie est permise ; la
condition de la femme n'est pas idéale mais le texte biblique reconnaît une
capacité juridique à la femme. Elle est souvent associée aux décisions et peut
même disposer de biens propres. Les principes législatifs qui sont traités dans la
bible sont variés. Les plus fameux sont les dix commandements lus par Moïse sur
le mont Sinaï. Ces principes constituent le décalogue.

2) Le décalogue
Du grec deca logos : « dix paroles », les dix commandements. Un
commandement est un ordre à sens unique (monologue), pas compatible avec
l'échange qui marque la nature de la loi divine.
Le décalogue est au début du chapitre 20 dans l'exode. Dieu a fait sortir son
peuple du pays d'Égypte, pays de la servitude, pour lui donner la liberté.
Le terme "commandement" est contraire à ce principe. Il faut comprendre le mot
"ordre" dans le sens d'organisation. La première parole est : "tu n'auras pas
d'autre Dieu", dans la seconde parole Dieu demande que sa création ne soit pas
imitée. Dans la troisième que son nom ne soit pas mal utilisé. Dans la quatrième,
son nom doit être rappelé le jour du sabbat, une fois par semaine. Ces paroles
permettent à Dieu de dominer parfaitement son peuple. Avec ces 4 paroles, Dieu
établit le monopole de son image.
Dans la Genèse, Dieu créé l'homme et la femme à son image et leur demande
d'être féconds. Dieu prévoit la diffusion de son image. Avec le décalogue, on
achève la publicité au monopole de l'image.
Les paroles suivantes concernent davantage les hommes :
5e parole : respect des parents "transition entre Dieu et les hommes"
6e : interdit contre le meurtre
7e : interdit de l'adultère
8e : Interdit du rapt
9e : faux témoignage
10e : visées envie sur son prochain.

L'ordre des paroles n'est pas anodin. Les 6 dernières paroles passent après celles
qui concernent Dieu. Le droit est uni à la religion. Cette union explique le respect
total que l'homme a pour le droit. Ce respect au droit se justifie par la crainte
terrible du jugement divin

B. Le jugement divin

La justice dans la Bible est toujours inspirée par Dieu. Il va proposer une
solution de droit pour résoudre une situation de fait. Cette confrontation est
d'autant plus intéressante que la loi est immuable, fixe, alors que les faits sont
par nature soumis à l'évolution. Cette différence de nature doit être résolue pour
que le jugement soit pertinent, efficace et "juste". Ceci se fait par le dialogue.

1) Le dialogue

Le jugement de Dieu est souvent présenté comme l'expression d'une


vengeance muette et sévère, la formule la plus fameuse, la plus commode,
rapide, et la plus fausse est celle de la loi du "Talion" "Il faut payer oeil pour oeil,
dent pour dent" chapitre 21 de l'exode.
L’expression de « justice radicale et exécutive » est à nuancer. Toutes ces
images rattachées à cette loi du Talion doivent être révisées.
-1ère nuance concerne le texte même de la formule car la traduction française
porte déjà un premier malentendu : le mot central traduit par "pour" reflète mal
la richesse du mot hébreu qui signifie "au lieu de", "à la place de" un mot utilisé
pour rendre compte de la compensation. La formule signifie qu'en cas de
dommage causé à l'oeil d'une personne, la compensation doit être équivalente à
la valeur de cette oeil ; en d'autres termes la réparation du dommage doit
s'évaluer ainsi pour un oeil pas plus d'un oeil. Aucun profit ne doit être fait. Cette
idée de compensation n'a plus rien à voir avec l'idée pourtant toujours admise de
permutation géométrique et automatique d'un oeil à un autre oeil. La formule
reprend le principe de mesure pour mesure, de proportionnalité, rien à voir avec
la loi vengeresse terrible et inhumaine.
-2nde nuance vient de l'utilisation que Dieu lui même fait de cette loi. Oeil pour
oeil est un principe légal mais pas véritablement la sentence d'un jugement ; le
juge doit appliquer la loi mais avec équité, mesure. Il faut voir Dieu à l'oeuvre en
tant que juge dans l'épisode de la Genèse chapitre 18 des habitants de Sodome
et Gomorrhe contredisent la mesure du droit et leurs démesures, fautes, péchés
sont si lourds que Dieu a été atteint. Malgré cela, Dieu ne va pas immédiatement
déclencher le châtiment, la sanction, il va se plier à une procédure, il veut être
instruit de l'affaire, là est le rôle du juge. Dieu va rechercher la justice qui passe
par le dialogue, la défense qui est assurée par Abraham ; il va plaider, dialoguer
avec Dieu. Dans sa plaidoirie, Abraham pose d'abord une question préliminaire et
demande à Dieu : "Vas-tu vraiment supprimer le juste avec le coupable?" = ton
tribunal est-il juste et compétent ? La question de la compétence du tribunal doit
être posée avant toute autre question. Abraham admet un doute et une
possibilité peut être : y a t-il 50 justes dans la ville ? Profanation. Dieu déclare
que s'il trouve 50 justes dans la ville il pardonnera à toute la cité. Dieu n'applique
pas la loi du Talion. Abraham négocie 40 justes puis 30, puis 20, puis 10 et Dieu
accepte d'épargner la Cité. Dans toutes ces réponses Dieu renonce à appliquer la
loi du Talion. Ce principe doit donc être relativisé. Il est impossible de trouver le
nombre de justes, le jugement doit être prononcé.

2) Le prononcé

Sodome est détruite, le crime explique le châtiment. L'ancien Testament


présente également des cas où le prononcé de la sanction ne vise pas le criminel.
Ces cas posent la question de la responsabilité collective. Il est dit dans le
décalogue "Dieu poursuit la faute des pères chez les fils sur 3 ou 4 générations" :
aspect rudimentaire, archaïque. La faute la plus fameuse est la faute d'Adam qui
se répercute sur toutes les générations suivantes. Pour les croyants, le baptême
a pour objet d'effacer la faute d'Adam qui souille le nouveau-né déjà porteur,
responsable, de la faute d'Adam. Ce trait de la responsabilité collective dans la
Bible va s'atténuer, l'individualisme aidant, la responsabilité sur les auteurs de la
faute et sur eux seuls ni les fils ni les parents. Ex: deutéronome chapitre 24 : il
est interdit de faire mourir les fils pour la faute du père. La responsabilité
collective est possible. Toute atteinte portée au roi entraîne la condamnation des
parents, des enfants et de toute la famille du régicide. La loi divine vient d'en
haut et a vocation à s'appliquer aux hommes. Le droit ne va pas s'établir près de
n'importe qui, ce sont surtout les sages qui peuvent recevoir ce droit, qui
peuvent en faire usage.

§2. Le droit du sage


Après les 5 premiers livres viennent les livres historiques : le livre de Josué,
le livre des Juges, les livres de Samuel (2), les livres de Rois (2), le livre des
Chroniques. Ces livres racontent la conquête, l'établissement du peuple hébreu à
Canaan et racontent l'histoire de la royauté. Le premier livre des Rois va même
écrire que tous ceux qui exercent des fonctions publiques doivent faire preuve de
sagesse. L'homme qui veut être roi doit être sage et plus précisément doit
manifester des signes de sagesse.

A. Le signe de la sagesse

L'histoire de la royauté répond à une conception neuve du pouvoir qui


permet de dépasser la conception tribale et l'autorité d'un Dieu. La royauté se
pose en s'opposant même, d'une certaine façon, à Dieu. C'est la raison pour
laquelle la royauté est lente à s'établir. Moïse, prophète, commandant militaire et
juge, n'est pas véritablement un roi. Sa figure de monarque est assez
rudimentaire. Son pouvoir n'est pas acquis par l'élection, ni par l'hérédité ; Moïse
s'impose simplement par son autorité, par sa valeur personnelle. La première
tentative de royauté semble concerner Saül. L'indice de ce pouvoir nouveau est
le sacre.

1) Le sacre

Vers 1025 avant JC, Saül est choisi comme roi par le prophète Samuel. Il
continue d'incarner la figure du sauveur et l'onction sainte de Saül reçue du
prophète Samuel représente cette vocation divine, qui lui permet de se
distinguer des autres chefs et le rend acceptable dans un État profondément
religieux. La monarchie israélite présente un aspect religieux très marqué. Le roi
n'est pas Dieu, il est serviteur de Dieu. La royauté est sacrée : si le roi se libère
de la volonté de Dieu, le roi perd sa vocation. S. va poser les bases d'un
gouvernement monarchique avec un conseil, une armée, une fiscalité. La Bible
ne donne que peu d'informations sur S. On le connaît surtout comme chef
militaire ; il a un écuyer du nom de David et à la mort de Saül c'est David qui va
devenir roi et qui transformer radicalement le caractère de la royauté. Au sacre,
David va ajouter la notion d'élection.

2) L'élection

L’élection c’est le choix. L'auteur du choix n'est pas précisé (Dieu ou le


peuple). David va cumuler ces deux sources de légitimité : il élu par les hommes
de la tribu de Judas et par les peuples des 11 autres tribus d'Israël, il est élu
d'après les signes donnés par Dieu. L'intervention du peuple dans l'accession au
pouvoir va permettre une solidarité étroite entre le Roi et son peuple. Seulement,
le peuple est lui-même élu par Dieu en sorte que la source essentielle de
légitimité pour le roi c'est Dieu. Cela présente des avantages mais aussi quelques
inconvénients.
Pour David, c’est les deux car le peuple est élu de Dieu. Ainsi Dieu va interdire au
Roi David de recenser son peuple, pour connaître le nombre d’hommes en âge de
combattre, pour mesurer la force militaire du royaume. La volonté de
recensement de David montre qu’il n’a pas confiance en son peuple. Il va le
recenser et la conséquence est que Dieu va faire disparaître une partie du
peuple, la force militaire.
Le principe d’hérédité royale n’existe pas encore, le roi peut transmettre la
royauté à son fils sans contredire la volonté divine. Salomon (fils de David) va
porter la royauté à son fils sans contredire la volonté divine. Sa puissance tient à
son armée, sa flotte et surtout à ses qualités personnelles. Salomon tire avantage
de la sagesse que Dieu lui a donnée.
B. Le jugement sage

Dans la Bible, toute justice vient de Dieu et la relation de justice évoque


l’adhésion à Dieu. Le roi va manifester sa sagesse lors d’un jugement (récit
célèbre rapporté dans le livre des Rois I chapitre 3 versets de 16 à 28).

1) La procédure

La justice de Salomon présente une relation de procès parfaitement


établie. Les faits sont présentés par l’une des parties à l’encontre des principes
de droit : en pleine nuit et sans témoin. S’oppose à toute la logique du droit
naturel -> tout est confondu. Non droit. La femme est présentée dans un rapport
de confusion : même maison, même job, même accouchement, même fils, pas
considérée comme mère. Rien ne les distingue. Si le roi répète les paroles de
deux femmes c’est pour signifier qu’il a bien entendu les deux parties en
présence. La rivalité des deux femmes est soulignée par la symétrie des
témoignages. Salomon paralyse la procédure (le bébé doit être coupé en deux).
La répétition prouve que la procédure est contradictoire et à ce titre il peut dire
sa décision.

2) Le prononcé

Le roi prononce deux sentences : trancher l’enfant en deux => partage


littéral de la victime, solution traditionnelle, mesure pour mesure. Or la vraie
justice de Salomon n’est pas le partage et le sacrifice ; le juge contredit l’autorité
de la chose jugée et pose son jugement définitif, là se trouve la vraie justice.
Attribuer justement une chose entière à la personne qui doit le recevoir. Le
jugement a pour fonction de qualifier. La justice vient moins du droit que de la
sagesse du Droit. Justice sans loi.

Chapitre II : La création de la Grèce

La Grèce inaugure les premières théories du droit grâce aux philosophes


grecs. L’orient n’avait jusqu’alors rien connu de tel. La Grèce est la première à
s’interroger sur le droit, nature + objet et les philosophes grecs au 4 e siècle avant
JC vont réfléchir sur un droit pas donné par Dieu ni imposé par un roi mais
réfléchi, sur un droit forgé par des institutions démocratiques.

Section I : La technique de la loi


L’histoire grecque tient son équilibre au Ve s. avt JC, c’est le peuple qui est
souverain. Cela s’inscrit en rupture totale avec la tradition antique. La lecture du
pouvoir a changé de sens. Jusqu'à présent le pouvoir n’était compris qu’à partir
de Dieu, des rois. Dans la cité démocratique à Athènes, le pouvoir désormais se
comprend à partir de la base. Ce changement emporte avec lui la technique du
droit. Le droit n’est plus divinement révélé, royalement imposé, le droit devient
une création humaine. Il devient l’art des hommes.

§1. L’art du Droit


La création du droit en Grèce tranche radicalement sur la tradition antique,
le droit devient donc la chose des hommes et cela appelle deux sortes de
transformations :
-sur le plan de la terminologie, il va falloir trouver des termes pour exprimer le
changement réalisé.
-sur le plan institutionnel, il va falloir organiser des procédures permettant à tout
le peuple de participer à la création du droit.

A. L’expression abstraite

Les premières expressions du droit ont été fixées par les poètes grecs :
Homère au IX avt JC est sans doute le plus célèbre. Ces poètes s’expriment avec
des images qu’ils trouvent dans la nature dans le domaine physique et ils s’en
servent pour dépasser la nature pour aller au delà, dans l’ordre métaphysique. Le
droit dans ce mouvement devient abstrait. Pour exprimer cette abstraction, les
Grecs ont deux termes.

1) Thémis et Dikê

Thémis est un terme qui se rapporte à la construction, terme d’une


efficace solidité, cette idée de stabilité rattache thémis à la parole fondamentale
des Dieux. Le mot thémis probablement très ancien souligne l’origine divine du
droit, idée d’un oracle divin qui fixe la conduite à tenir. Cette idée de stabilité
permet d’opposer thémis à toute idée de violence. La violence est le propre de
l’animal alors que la stabilité est le propre de l’homme. Thémis place ainsi les
hommes au-dessus des animaux ou des cyclopes. Chez les cyclopes, chacun
dicte sa loi à sa famille, ils n’ont pas d’assemblée pour délibérer, pour juger. Les
cyclopes, privés de thémis sont des sauvages.
Dikê se rapproche de thémis par sa connotation divine, dikê signifie « montrer
par la parole ». Ce mot évoque un enseignement oral qui peut être la sentence
d’un jugement, dikê est exprimé pour communiquer l’idée de justice, sans doute
divine, qui doit mettre fin au pouvoir de la force.
Thémis et dikê correspondent à des règles non écrites, anciennes et c’est en ce
sens qu’elles doivent être distinguées de la notion plus formelle matérielle et
plus récente de nomos.

2) Nomos

Homère ne connaît pas le terme de nomos puisque ce terme apparaît vers


le 6e s avant notre ère, c’est un terme relativement moderne. Il désigne la loi
écrite de la cité, c’est une création humaine. L’auréole divine que portaient
thémis et dikê s’est estompée, a disparu. Nomos est la loi qui prépare l’ordre
politique de la cité. Vers 6OO avt JC, pour calmer les agitations sociales, de
grands législateurs composent des lois ; on parle de Dracon pour Athènes dont la
tradition a retenu la sévérité des mesures. La législation draconienne est adoucie
par Solon et par Clisthène. Ils sont des grands législateurs presque mythiques,
des origines, au point même que leur réalité historique a pu être remise en
cause. Leur œuvre n’est pas une révélation divine ; on ne peut plus parler de
thémis, il faut parler de nomos. Ce nomos a une très grande autorité, presque
aussi grande que l’ordre de la thémis ou de la dikê peut-être même plus car
nomos va poser les bases de la cité démocratique.

B. L’impression démocratique

Dans la cité démocratique, la loi d’un roi n’est pas concevable, le roi
d’ailleurs a disparu. Ce sont les magistrats qui le remplacent. À la différence du
roi qui exerce en maître, le magistrat est un mandataire temporaire de la
communauté. Il tient son pouvoir du peuple, il est responsable devant le peuple
qui l’a désigné. À côté des magistrats, nous trouvons un conseil de 500
membres : la Boulê, il a été établi par Clisthène et enfin comme institution
essentielle : le peuple assemblée, souverain, qui se réunit selon deux formations
possibles : soit pour décider et faire la loi, soit pour juger et faire la justice. Dans
sa formation législative, on parlera de l’Ecclésia, dans sa formation judiciaire on
parlera de l’Héliée.

1) Ecclésia

À Athènes, l’assemblée réunit tous les citoyens (les hommes de plus de 18


ans nés de parents athéniens et qui n’ont pas été privés de leurs droits). Cette
assemblée ne s’ouvre ni aux femmes, ni aux esclaves, ni aux étrangers résidents
(les métèques). La démocratie à Athènes doit être considérée comme une
démocratie complète. L’Ecclésia est un organe de gouvernement direct c’est à
dire que le citoyen exerce lui même les fonctions politiques sans les déléguer à
un quelconque représentant. La réunion de ces citoyens a lieu tous les 9 jours.
Cette fréquence considérable montre la primauté de la vie publique à Athènes.
Sur l’Agora, un vaste hémicycle peut contenir jusqu’à 25 000 personnes. C’est là
que l’Ecclésia se réunit pour décider souverainement des affaires de la cité, de la
guerre, de la paix, des finances, et même parfois, exceptionnellement elle peut
dans certains cas participer à la justice dans les cas de crime flagrants contre la
sûreté publique. L’Ecclésia peut également être saisi dans les cas d’ostracisme.
La procédure de l’ostracisme a été créée par Clisthène ; c’est une mesure
préventive pour éviter toute tentative de tyrannie, lorsqu’un citoyen semble
dangereux pour la cité, l’Assemblée par un vote peut l’obliger à s’exiler pour 10
ans ; un exemple de compétence judiciaire de l’Ecclésia. Celle-ci est limitée car il
existe une autre institution compétente pour la justice : l’Héliée.

2) Héliée

À Athènes, le tribunal de l’Héliée est une création de Solon, ce tribunal est


constitué par 6000 citoyens tirés au sort chaque année ; ce nombre prouve bien
que le peuple tout entier se trouve appelé pour juger. Cette foule est répartie en
une dizaine de cours. Pour les affaires privées, on se contente de cour de 200
jurés ; pour les affaires politiques graves, les cours comprennent 500 jurés et le
peuple donc en formation pour juger est convoqué près de 300 jours par an pour
trancher les innombrables litiges qui concernent la cité. Cette occupation lourde
a une contrepartie financière qui est versée après chaque journée d’audience à
tous les participants. Le peuple est maître de lui-même, de sa législation, de sa
justice, de son droit. Le droit qui émane du peuple est vraiment le droit du
peuple.

§2. Le droit du peuple


Suivant la formation du peuple, la création du droit va suivre une
procédure différente. Devant l’Ecclésia de la procédure législative, devant
l’Héliée la procédure judiciaire.

A. La procédure législative

À Athènes la souveraineté du peuple n’est limitée que par le nomos, par la


loi des grands législateurs. Ces lois essentielles sont presque sacrées, elles
organisent la cité et ont une très gde autorité. Le peuple dans l’Ecclésia ne peut
produire un texte qui irait à l’encontre de ces lois. Elle n’élabore jamais un
nomos mais un psephisma (=un décret).

1) L’élaboration des décrets

Au Ve siècle avt notre ère, la procédure législative peut prendre trois


formes de décret différentes :
-décrets simples : l’initiative de ces décrets appartient à l’Assemblée du peuple, à
l’Ecclésia. Depuis la tribune, un magistrat ou un simple citoyen peut proposer un
projet et la discussion s’ouvre alors sur le projet. Lors de cette première lecture,
l’Assemblée ne se décide pas, elle ne vote pas. Le projet de loi de l’Ecclésia est
transmis à la Boulê des 500 (2nde phase de la procédure). La Boulê rédige un
rapport : le probouleuma. Dans ce rapport si la Boulê est favorable au projet de
décret, elle va mettre en forme le décret ; si la Boulê est hostile au projet, elle
s’en explique dans le rapport et elle termine son rapport avec cette formule : « le
demos se prononcera comme il le désirera ». Ceci conclue tous les rapports pour
lesquels la Boulê est défavorable aux projets de décrets. Formule courtoise face
au peuple souverain ; il s’agit du seul moyen pour la Boulê de bloquer le projet.
Le rapport revient devant l’Ecclésia, s’entame une discussion, correction
éventuelle du texte qui est voté article par article. Le texte final peut être très
éloigné du texte qui a fait l’objet du probouleuma. Le projet devient un décret
simple.
-décrets prenants forme de loi, prenant forme de nomos. Le nomos ne répond
pas forcément aux situations nouvelles, des décrets sont parfois nécessaires.
Dans ce cas, le décret va prendre la forme du nomos, la procédure alors qui est
suivie est exactement la même que pour les décrets simples mais dans ces cas
là, une commission d’experts va préparer le travail de la Boulê. Dans cette
procédure, le probouleuma va être enrichi par le travail de cette commission de
spécialistes. Mais la procédure, ensuite, suit le cours normal.
-décrets en contradiction avec la loi, avec le nomos. Ce sont des circonstances
absolument exceptionnelles. Ils sont à l’encontre des lois existantes ainsi
pendant les guerres du Péloponnèse, de tels décrets ont été votés par
l’Assemblée. Même procédure que pour les autres décrets sauf qu’à la fin, le
décret est en contradiction avec le nomos.

Les deux dernières formes de décrets ouvrent des procédures où


l’assemblée se risque dans le domaine du nomos, la précaution qui doit être prise
dans de telles circonstances est une action mise en place par Périclès qui prend
le nom de graphê paranomôn.

2) Graphê paranomôn

Cette graphê paranomôn, cette action, ne peut être déclenchée que


lorsque le décret est susceptible d’empiéter sur le domaine du nomos. Cette
action a pour but d’éviter que l’Assemblée abuse de son pouvoir. Cette action
peut être déclenchée par n’importe quel citoyen contre quelqu’un qui aurait
proposé un décret contraire au nomos. Toute proposition engage la
responsabilité de son auteur, ainsi que son vote et ce pendant l’année qui suit le
vote de l’Assemblée. N’importe qui peut pendant ce temps déclencher cette
procédure. Elle se règle devant le tribunal de l’Héliée ; la sanction contre l’auteur
varie (amende, très rarement la mort). Quelque soit la sanction, le décret est
annulé.
Il existe des cas de décrets en contradiction avec la loi, dans ces cas là,
pour échapper à la graphê paranomôn, l’auteur de la proposition doit obtenir
préalablement de l’Ecclésia une autorisation qui va le protéger, l’immuniser
contre la graphê paranomôn ; c’est une immunité qu’il sollicite. Après cela, il
peut proposer le projet.
Cette procédure a permis d’éviter toutes les atteintes à la démocratie.

La démocratie va disparaître en même temps que la disparition de ces


procédures.

B. La procédure judiciaire

Dans cette procédure judiciaire, le demos est maître de la procédure, du


jugement, jusqu’à son prononcé.

1) L’élaboration des jugements

L’accusation peut être faite par n’importe qui c’est à dire que les lois sont
placées sous la garde de tous. La cité compte sur le civisme de chacun. Toutes
les actions privées ou publiques (graphê paranomôn) sont portées devant
l’Héliée. Le peuple est amené à se juger lui-même. Les Grecs ont accepté cette
procédure judiciaire pour conserver leur régime démocratique. L’accusation une
fois portée, les magistrats compétents doivent instruire l’affaire, ils établissent le
dossier, rassemblent les témoignages, établissent l’état du droit applicable et
leur mission s’arrête là ; ils ne font aucune pression sur le peuple, le demos se
prononce seul.

2) Le prononcé

Le vote du peuple est sans appel car ce vote est souverain, aucun recours
n’est admis et les peines varient selon les délits : de l’amende jusqu’à la mort.
L’accusateur qui n’arrive pas à convaincre plus d’un cinquième des vois du
peuple est condamné à une simple amende mais si l’accusateur l’emporte alors il
doit partager avec le fisc le montant de la condamnation.
Le système est fragile : dans l’Ecclésia et dans l’Héliée, les personnes capables
de venir chaque jour à ces réunions sont essentiellement des personnes âgées
qui perçoivent à la fin de la journée l’argent versé après chaque journée
d’audience, Le citoyen athénien n’est pas là présent dans l’assemblée des
vieillards qui perçoivent chaque jour leur pension de vieillesse. Ces personnes ont
le droit d’accuser. Apparence d’une génération de délateurs. Devant ces inactifs
près à exercer leur rancœur, le discours démagogue va vicier le jeu de la justice,
du droit. Du droit menacé, la loi elle même va se trouver menacer. Alors devant
cette évolution dramatique, il faut réagir. Contre le discours démagogue qui
attaque la démocratie, excite la délation ; il faut un discours différent, sage. Le
philosophe va chercher à combattre cela. Son arme est la réflexion sur la loi.

Section II. La réflexion sur la loi


Il faut comprendre que la philosophie grecque naît au moment où la
démocratie est menacée. La réflexion sur la loi apparaît à ce moment la à la fois
dérisoire car la démocratie est en crise, car le nomos est menacé mais
essentielle aussi parce que la philosophie va défendre le droit avec le langage,
avec le logos, c’est la parole et la raison. La parole des philosophes va chercher à
défendre le droit de la cité.

§1. Le droit de la cité


La cité pour les Grecs est un cadre de réflexion synonyme de civilisation.
Dans la cité s’inscrit la vie quotidienne, le culte des divinités (dans l’Acropole), la
vie politique (sur l’Agora), dans la cité se pense le droit.

A. Penser le droit

La thémis et la dikê étaient l’ordre divin et le nomos a posé les principes


d’une participation de tous à la loi. Cette participation reflète pour les Grecs
anciens un équilibre naturel. Cette idée de nature, les Grecs en sont très
respectueux, ils la protègent. La preuve est la procédure de la graphê
paranomôn qui protège cet équilibre et les droits doivent s’accorder à cet
équilibre. En cela le droit est un idéal.

1) Le droit idéal

La perception naturelle fait du droit un idéal, thémis, dikê et nomos


doivent s’accorder, ils ne doivent contredire cet ordre. Sophocle 440 av JC dans
Antigone : elle veut obéir aux principes de la dikê (respecter les morts). Créon
défend l’ordre de la cité.
=> conflit entre le thémis et le nomos.
Maintenant la thémis, le dikê et le nomos ne s’accorde plus et hiérarchie, thémis
> nomos.

2) L’enseignement de Socrate

Les philosophes doivent défendre une valeur attaquée. Il faut trouver les
arguments pour sauver le nomos, la démocratie. Socrate est un des premiers à
vouloir démonter la valeur de la loi, plaider pour les lois de la cité. Symbole de
l’ordre grec face aux barbares, propre de la civilisation car la loi permet, garantit
et garde la liberté. Cette notion se construit à partir de la Cité, une communauté
et ses lois. Contre lui, les sophistes, ils développent l’autorité souveraine de la loi,
celle d’une cité. La loi est donc relative, elle ne peut aspirer à un caractère
universel, pas d’autorité indiscutable. Socrate va dire que ces lois qui peuvent
être perçues comme relative, elles se soumettent à des principes non écrits et
qui valent aussi pour d’autres cités. Platon va reprendre l’enseignement de son
maître.

B. Penser la cité

Depuis Socrate, le cadre de réflexion juridique s’inscrit dans une réflexion


politique. Le droit doit avoir une finalité collective.

1) La cité idéale

Réussite politique de l’Antiquité grecque. La cité est un territoire clos, une


langue, des lois, des dieux, un système de poids et de mesure et une
souveraineté.
-> cela provoque des rivalités (Sparte et Athènes : lutte au 5e et 4e siècle av JC)
La menace des perses de trouver entre elle une similitude et c’est là ou Platon
intervient.
Platon, La République : dialogue entre Socrate et différents protagonistes
La justice c’est l’avantage du plus fort, non car le plus fort cherche toujours son
intérêt et la justice ne doit pas correspondre avec son intérêt.
La justice est une vertu de l’âme, l’homme juste doit être formé pour et être
sage.
Les sophistes savent tout. Platon oppose le philosophe et le sophiste.

2) L’enseignement de Platon

La République est traité de métaphysique, morale et éducation en 10


livres. Cet ouvrage dessine une organisation politique sociale idéale : une cité
juste où chacun trouve sa place.

Les lois (350 av JC) expression moins abstraite. L’éducation de tous les citoyens
est envisagée.

§2. Le droit des citoyens


Les qualités du citoyen doivent rejaillir sur la cité, il faut donc les penser.
A. Penser le citoyen

Cité/ citoyen : passage de l’abstrait au concret.


Aristote (pas athénien mais métèque) disciple de Platon, il va observer les
citoyens et faire un portrait idéal.

1) Le citoyen idéal

Il est réaliste, pratique et observateur. Le meilleur pour Aristote est le plus


riche :
-source de liberté -> indépendance véritable
-source de loisir -> disponible pour sa cité
-garantit la moralité -> pas à détourner les fonds destiné à la cité
Aristote va considérer la démonstration.

2) L’enseignement d’Aristote

Aristote se détache des contingences de la cité. Il a un enseignement


différent en tant que métèque.
Il ne retient vraiment de la leçon de Platon que l’enseignement de la dernière
période, la période où Platon se montre réaliste. Il ne va décrire que ce qu’il
observe, il rejette la doctrine platonicienne des débuts, des idées qui s’opposent
au concret. Il va être appelé par Philippe, roi de Macédoine, pour l’éducation de
son fils Alexandre qui va construire un empire considérable. L’éducation
d’Aristote n’est sûrement pas étrangère à cet esprit d’Alexandre, de conquête,
qui a prise sur les réalités. Aristote va bien former son élève à l’observation, il
résonne à partir de cela ; il ne propose plus de doctrines, de définitions de la loi.
Il n’engage aucune discussion avec les sophistes. Il scrute les phénomènes.
Plutôt que d’édifier, d’imaginer, une cité idéale, Aristote collecte les constitutions
des cités grecques ouvrage La Constitution d’Athènes. Aristote recherche la
justice dans la cité, il ne conduit pas cette recherche avec des idées mais en
examinant les faits ; cet examen est proposé dans son ouvrage intitulé La
politique, il y recherche l’égalité, l’équilibre entre les citoyens et garantit
également l’unité de la cité. Ce moyen pour Aristote n’est pas forcément la loi, le
nomos, car elle est une création humaine et n’est pas à l’abri de toutes critiques.
En d’autres termes, la légalité ne garantit pas forcément l’égalité. Pour autant,
Aristote veut une solution concrète ; il la formule de la manière suivante : les
citoyens doivent vivre égaux de façon proportionnelle, cela signifie que la fortune
doit équilibrer la participation de tous à la vie de la cité. Pour être citoyen donc il
faut payer, une somme modique peut suffire, cette somme : le cens doit
concrètement éviter que l’Ecclésia, l’Héliée ne soient envahis par de pauvres
vieillards qui ne viennent que pour percevoir en fin de journée la modique
contrepartie financière versée aux participants. Le cens est la réponse d’Aristote
au déclin de la démocratie athénienne dont il est le spectateur.
Si Aristote se montre concret c’est pour répondre à la crise du droit. Il n’est plus
temps de réfléchir, de penser le droit. Il faut maintenant panser le droit.

B. Panser le droit
Aristote est fils de médecin et c’est de cette filiation sans doute qu’il tient
le goût du diagnostic qui découle de l’observation. Le remède qu’il propose à la
crise du droit tient en un seul mot Politeia c’est le titre d’un de ses ouvrages en
français La politique traduction imparfaite car politeia vise le régime de la cité, le
français dirait plutôt « constitution ».

1) La politeia

Quand les Grecs consacrent un livre à la constitution, à la politeia d’une


cité, ils ne décrivent pas un texte officiel ; ils décrivent une façon de vivre dans
laquelle tout se tient c’est-à-dire les pouvoirs, les mœurs, les pratiques, les
valeurs. Il ne s’agit pas seulement de l’organisation des pouvoirs publiques il
s’agit aussi de la façon d’éduquer les enfants, de se marier, de commercer. C’est
aux Grecs que nous devons le nom des principaux régimes politiques :
monarchie, oligarchie, démocratie, aristocratie. Chacun de ces mots est construit
à partir de deux termes : le premier désigne l’auteur du pouvoir et le second
désigne la nature du pouvoir. monos désigne une personne, la monarchie est le
pouvoir d’un, oligos signifie peu (en parlant du nombre) oligarchie est le pouvoir
d’un petit nombre, demos désigne le peuple : démocratie = pouvoir du peuple,
aristos évoque les meilleurs : aristocratie = pouvoir des meilleurs. La nature du
pouvoir est contenue en deux radicaux :
-arkhe exprime le pouvoir de commandement d’une personne sur une autre,
arkhe envisage une relation entre deux entités, la nature de ce pouvoir implique
une suggestion et l’exemple est le rapport de roi à sujet dans la monarchie.
Cette nature du pouvoir ne pouvait pas convenir au peuple dont on ne peut pas
dire qu’il est le maître de lui-même le terme « démoarchie » n’est pas
concevable.
-kratos -> en français le suffixe « cratie », communément traduit par force,
puissance. Ce terme est beaucoup plus riche car il donne l’idée d’un pouvoir qui
a sa source en lui-même ; le pouvoir qui réside dans le peuple.
Par mis tous les régimes possibles, la préférence d’Aristote va à la politeia,
elle se présente comme une synthèse de la démocratie, de l’oligarchie et de
l’aristocratie. Cette idée de mélange est une idée novatrice, elle s’oppose aux
différentes formes pures. Forme du juste milieu. Politeia n’emprunte ni à kratos
ni à arkhe, il a un nom générique qui emprunte aux autres régimes ce qu’ils ont
de meilleur. Aristote a souhaité écarter tous les autres régimes, il a donc aussi
écarté la démocratie car pour Aristote dans la démocratie, l’intérêt de tous est
sacrifié à l’intérêt d’une fraction qui est le peuple. Mais le peuple sous-entend les
plus pauvres. L’intérêt du peuple ne reflète pas pour Aristote l’intérêt général.
Les Grecs ne concevaient pas du tout la démocratie comme le meilleur des
régimes, Aristote va plus loin : selon lui, la démocratie nécessite une certaine
anarchie ; elle est dépourvue d’arkhe et est donc anarchique. À ce jugement
défavorable vient s’ajouter l’enseignement des faits.

2) L’enseignement des faits

À Athènes, sur l’Agora, peuvent venir s’asseoir environ 25 000 personnes.


Pour les affaires importantes le minimum requis est 6 000, bien souvent le
nombre de personnes ne dépasse pas les 2000. Les commerçants sont tenus par
leurs affaires, les paysans aux champs jugent l’assemblée trop lointaine. Cet
hémicycle est donc déserté ; face à cela apparaissent les démagogues : ceux qui
flattent le peuple, ce sont les principaux orateurs. Le régime démocratique dans
cette crise ne trouve plus de défenseur, même Aristote ne cherche plus à le
défendre, il va voir le régime des cités sombrer et disparaître dans l’Empire
d’Alexandre le Grand, son élève ; son empire c’est la Grèce, l’Asie Mineure,
l’Égypte, l’Empire Perse et même les Indes. Dans cette conquête rapide et
massive, la forme du gouvernement n’a pas été élaborée très soigneusement, la
formule est celle d’une monarchie autoritaire reposant sur le prestige et le
pouvoir personnel du chef. L’autonomie des cités se trouve complètement abolie,
la puissance de l’Empire ne tient que par un homme : Alexandre, qui meurt en
323 avant notre ère à l’âge de 33 ans. Les successeurs d’Alexandre sont
incapables de poursuivre son rêve d’Empire universel. Le droit n’a pas eu le
temps d’être unifié dans ce projet grandiose et le droit au plan local ne réussit
plus à être correctement élaboré. En effet, les cités, ont perdu leur autonomie,
elles sont incapables de rayonner et le droit qu’elles édictent encore est un droit
local et terne. D’ailleurs la notion même de cité n’est plus comprise. Les cyniques
qui sont les nouveaux philosophes affirment leur mépris pour la cité, ils se disent
citoyens du monde. Ce monde qui fut celui d’Alexandre va bientôt être celui de
Rome : en 146 avant notre ère, la Grèce devient une province de la République
romaine. À ce moment là, le droit quitte l’Orient qui l’avait bercé jusque là et va
s’ouvrir à l’Occident.

Titre II. L’Édification Occidentale


Le droit occidental n’oubliera jamais les créations orientales. Le moyen age
va utiliser la Bible pour rappeler l’origine divine du droit, il utilisera les
philosophes grecs pour enseigner la finalité humaine. Pour s’édifier durablement
le droit de l’Occident va puiser à deux modèles originaires.

Chapitre 1er : Les modèles originaires


Deux modèles vont servir à l’édification du droit. Avant le 13 e siècle, le
droit du Moyen Age est marqué très fortement par le droit de l’Église. À partir du
13e siècle le modèle utilisé et redécouvert est le modèle de Rome. Le droit
romain sera utilisé au Moyen Age et la France utilisera encore en 1804 dans le
Code Civil ce modèle romain.

Section 1. Le modèle de Rome


Rome doit beaucoup à la Grèce : l’écriture, les lettres, le mot alphabet est
forgé sur les deux premières lettres de l’alphabet grec, Rome doit à la Grèce ses
divinités alors rebaptisés Jupiter devient Terminus. La démocratie n’est pas
retenue par Rome mais le Gouvernement apparaît encore comme la chose du
peuple, ce qui permet d’envisager le droit de la République.
§1. Le droit de la République
Au début de la République romaine et malgré le titre de ce régime, le
peuple est totalement privé de pouvoir. Le république romaine des origines
ressemble à une oligarchie, c’est à dire que le pouvoir appartient à un petit
nombre de patriciens. Au sein du peuple, un groupement se constitue dans les
années 490 avant JC : la Plèbe ; elle est donc une fraction du peuple qui ne
supporte plus le régime réservé au peuple et pour résister à cette concentration
du pouvoir, la Plèbe va se donner un statut en toute illégalité. Distinction nette
entre la plèbe et le peuple, ni quantitativement ni juridiquement. La plèbe est
une entité politique illégale. C’est l’histoire de la plèbe qui va conditionner
l’histoire de la république romaine. À partir d’un statut illégal va progressivement
conquérir la légalité et le droit. Le droit réservé à l’origine à l’élite patricienne va
devenir accessible, les mots qui expriment le droit montrent cette évolution.

A. L’expression du droit
Cette expression à Rome reproduit l’expérience grecque c’est-à-dire que
ce droit à l’origine divin va se détacher progressivement de son caractère sacré.
Et ainsi, se dessinent deux étapes qui correspondent à deux natures du droit
mais aussi à deux termes différents qui se succèdent dans le temps : fas à
l’origine va devenir ius.

1) Fas

Fas désigne une parole divine impérative. Depuis la très haute Antiquité,
l’expression divine passe par la parole. Certains mots dérivés de fas évoquent
bien cette parole :
-Fabula construit sur fas => fable = création de la seule parole, la Fable n’a pas
d’autre réalité que la parole.
-Infans : participe présent à partir d’une construction négative, c’est ce qui ne
parle pas, qui n’exprime aucune rumeur ; en français : enfant, infanterie
renvoient tous les deux à l’idée de silence : enfant incapable de parler, l’armée
doit se taire.
Fas est donc une parole par laquelle les Dieux déclarent ce qui est permis
aux hommes, c’est un attribut du prêtre en latin pontifex de connaître la parole
divine et de la traduire, il est un intermédiaire : de là son titre, il est celui qui fait
le pont entre le monde des divinités et le monde des hommes. Le grand pontife
qui dirige la religion romaine contrôle aussi le calendrier. Cette fonction de
contrôle a une nature juridique : en effet, le pontife fixe les jours fastes (où il est
possible de plaider, d’invoquer le droit), les autres jours néfastes (où il n’est pas
possible d’invoquer le droit, le fas). Les archives des pontifes maintiennent
secrètes les formules pour plaider. Ce privilège des pontifes prend fin en 450 avt
JC. Le droit jusqu’ici connu des seuls pontifes est alors publié, révélé. Ce droit
révélé change de nom, il faudra parler de ius.

2) Ius

En 450 avant JC, la plèbe est toujours éloignée du pouvoir malgré le statut
qu’elle s’est donnée mais pour éviter l’explosion de la jeune république, les
patriciens se décident sous la pression à rédiger la loi des XII tables qui va
révéler le droit, un droit écrit, que tout le monde peut connaître. La loi des XII
tables formule l’État du ius, elle fait connaître les droits que les citoyens peuvent
réclamer en justice. Chaque fois qu’un droit est énoncé dans la loi, tout citoyen
qui en est privé peut le revendiquer en s’adressant à un magistrat appelé
préteur. Dès qu’un préteur est saisi, il vérifie si la demande est fondée sur un
droit protégé prévu par la loi et si c’est bien le cas, il désignera un juge qui
tranchera le litige. Ce n’est pas le préteur qui juge, le juge iudex n’est pas un
magistrat, le procès se divise en deux phases : une devant le magistrat, une
devant le juge. Cette division du procès civil va durer jusqu’à l’Empire. Ce
système n’est pas sans inconvénient : si la demande initiale faite devant le
magistrat ne correspond pas à un droit prévu dans la loi des douze tables, le
magistrat refuse l’ouverture du procès. Au cours du 3e siècle avant notre ère, la
rigidité du système devient de plus en plus intolérable. En effet, l’extension du
territoire, l’accroissement des riches, la venue d’étrangers de plus en plus
nombreux font naître des situations nouvelles. Avec ces situations nouvelles, des
droits nouveaux inconnus de la vieille loi des douze tables. N’étant pas prévu, ces
droits ne peuvent pas être judiciairement protégés. Pour répondre à cette
situation le magistrat, le préteur va donc créer de nouveaux droits. C’est ce que
l’on appelle le droit prétorien. Il se construit de la manière suivante : lorsque le
préteur prend ses fonctions, il publie un édit qui propose la liste des droits que ce
magistrat s’engage à protéger et chaque préteur reprend la liste du
prédécesseur et ajoute souvent quelques innovations. Il contribue ainsi à la
création du droit. Le préteur en désignant le juge va lui indiquer sur une formule
de quelle manière il pourra trancher le litige. Ainsi, le ius prend une tournure très
concrète, le ius devient la formule adéquate que le juge a pour charge
d’appliquer. La formule créé le droit. C’est ainsi que le droit de la loi des douze
tables est modernisé, renouvelé par le droit prétorien. Cette création du droit
n’empêche pas les institutions traditionnelles de forger également du droit.

B. Les institutions du droit

Les institutions de la république romaine s’inspirent des institutions


grecques, du même schéma trinitaire avec des magistrats, un peuple et un
conseil (à Rome le Sénat).

1) Les magistratures

À Rome, le magistrat est celui qui exerce une fonction publique, il en


existe une petite variété apparue au cours des siècles. Parmis les plus
importantes et les plus anciennes : les consuls sont au nombre de 2 à l’origine,
patricien qui condense à eux seuls l’essentiel du pouvoir. Autre magistrature : le
préteur chargé d’organiser la justice. Autre magistrature plus récente celle là : le
Tribun de la plèbe ; cette création marque le triomphe de la plèbe qui se voit
reconnu dans les institutions romaines. L’assemblée de la plèbe à l’origine
désigne deux tribuns sur le modèle des deux consuls. Le nombre des tribuns de 2
va augmenter jusqu’à 10, les magistratures ont des origines plus ou moins
lointaines mais des traits communs peuvent être relevés pour les magistrats.
Leur pouvoir se qualifie par un terme très important : l’imperium = terme
utilisé » pour qualifier le pouvoir des magistrats un pouvoir qui conserve des
prérogatives administratives, qui confère des f°s judiciaires et parfois même des
compétences politiques et militaires pour administrer les provinces. Ce pouvoir
fort et étendu de l’imperium est cependant limité par trois principes essentiels :
-la collégialité : l’exercice du pouvoir républicain n’est pas un exercice solitaire :
le magistrat appartient a un collège et cela permet le partage des taches, une
action concertée mais cela oblige aussi à être contrôlé par le collègue.
-l’annualité : la durée de la magistrature est d’un an : rotation rapide du pouvoir,
ls exceptions de l’annualité sont très rares : il s’efface lorsque le magistrat doit
administrer des provinces lointaines pour assurer une politique suivie il est
nécessaire de lui laisser plus d’un pour œuvrer à sa charge.
-l’élection par le peuple : il est nécessaire pour être magistrat d’être élu.

2) Le peuple et le Sénat

À Rome, le peuple se réunit dans diverses assemblées appelées comices,


c’est dans ces comices que le peuple peut élire les magistrats et qu’il peut voter
les lois. La première loi à être votée par le peuple fut la loi des douze tables. À
Rome, le peuple vote mais il n’a pas l’initiative de la loi ; c’est la magistrat et lui
seul qui en a l’initiative. Le peuple vote sur un projet qui lui est soumis mais il ne
peut pas amender le projet, il ne peut pas le corriger. Une fois voté le projet et
soumis au Sénat qui doit approuver et donner son autorité sur le projet. À partir
de 339 avt JC, le Sénat va donner son accord avant que le vote populaire ai lieu.
C’est la Plèbe qui a obtenu ce changement qui donne l’impression que le peuple
a le dernier mot, le Sénat garde un véritable pouvoir dans la procédure ; un
pouvoir qui s’exprime avec un mot : l’auctoritas, c’est l’approbation qui confère
au projet de loi une véritable force juridique. Le terme auctoritas repose sur le
principe de l’augmentation du verbe latin augere signifiant augmenter qui a donc
donné l’auctoritas, l’auctoritas permet d’augmenter par exemple la valeur du
projet. Le projet augmenté par le Sénat garantit le succès du projet. L’auctoritas
est un véritable pouvoir essentiel reconnu au Sénat. Nous avons les institutions
de la République romaine ; elles ont de plus en plus de mal à s’adapter à une cité
qui n’arrête pas de s’agrandir. Rome conquiert l’Italie, la Sicile, l’Afrique du Nord,
l’Espagne, la Grèce, la Gaule mais aussi l’Orient et l’Égypte. Tous les rivages de
la Méditerranée se trouvent placés sous l’administration romaine et le droit, les
institutions de la petite République ne sont plus adaptées à cet empire
territorial ; il faut désormais un droit à la mesure de cet empire nouvel.

§2. Le droit de l’empire


Profitant de la crise républicaine, quelques dictateurs vont chercher à
imposer leur pouvoir personnel : Jules César, dictateur qui détient un pouvoir
absolu mais très bref (mort en -44) c’est son neveu et fils adoptif Octave qui
hérite du pouvoir. Lorsqu’Octave parvient au pouvoir, toutes les institutions
républicaines sont en crise. Le peuple n’est plus convoqué, le Sénat a perdu
toute autorité et toute utilité . Les magistrats sont de plus en plus nombreux pour
administrer un territoire excessivement vaste. Ils rivalisent entre eux et leur
nombre considérable les rend impuissants. Le peuple, le Sénat,les magistrats
sont en crise. Il serait facile à Octave de dénoncer la défaillance pour imposer
son pouvoir personnel exactement comme pour César mais non, Octave va
utiliser les institutions républicaines pour établir son autorité pour légitimer son
pouvoir pour établir l’empire.

A. L’institution de l’Empire
Les trois institutions républicaines qui servaient à établir le droit vont être
utilisées par Octave pour établir l’empire. Des trois institutions, Octave va
commencer par le peuple : il va profiter des circonstances. À la veille d’une
bataille (bataille d’actium) il va demander au peuple de prêter serment sur sa
personne : geste traditionnel du chef de l’armée, pour l’investir de tous les
pouvoirs pendant les combats. Ce geste pourrait passer inaperçu mais, pour
Octave, ce serment dépasse très largement la simple bataille, ce serment qu’il
reçoit du peuple c’est la première étape de l’institutionnalisation de son pouvoir.
Par ce geste là, il obtient du peuple sa confiance et son pouvoir. Il lui reste après
le peuple à conquérir le pouvoir des magistrats : l’imperium, et le pouvoir du
Sénat : l’auctoritas.

1) Imperium

Octave va se glisser dans le statut du magistrat modèle pour obtenir


l’imperium. Une fois obtenu, l’imperium il va tenter d’effacer les trois limites de
l’imperium : la 1ère limite est qu’il efface l’élection populaire, la limite de
l’annualité comporte une exception (les provinces lointaines) et contourne ainsi
la deuxième limite : il obtient un imperium illimité a de grandes significations
pour lui, ne va plus qualifier le pouvoir d’un magistrat républicain mais le pouvoir
d’un empereur, d’un imperator. Cet imperium va conférer a Octave trois grandes
attributions propres :
-le commandement militaire, chef suprême de l’armée. Il recrute l’armée et
rétribue ses soldats. Il perçoit les taxes et tient également la fiscalité.
-Pouvoir de proclamer des édits, d’énoncer des droits dont il va assurer la
sanction et la protection.
-Pouvoir de rendre la justice. Avec Octave prend fin la procédure en deux temps
de l’époque républicaine. Ici Octave est à la fois le magistrat préteur et le juge
capable de rendre la justice. Simplement ces différentes attributions sont liées à
l’imperium. Cela signifie que n’importe quel autre magistrat a les mêmes
prérogatives, il peut encore entrer en conflit avec l’imperium d’un autre
magistrat. Il lui faut contourner la dernière limite : le principe de collégialité. Pour
cela un complément est indispensable à l’imperium : l’auctoritas.

2) Auctoritas

Le 16 janv 27, le Sénat reconnaît à Octave la vertu de l’auctoritas et là,


Octave dépasse par cette faculté supplémentaire. tous les magistrats qui
auraient le même pouvoir que lui. Octave déclare qu’il n’a pas eu plus de
pouvoir, de potestas, que ses autres collègues mais il l’a emporté sur tous en
auctoritas. L’auctoritas va augmenter l’imperium et permet à Octave de dépasser
les autres magistrats simplement titulaires de l’imperium, ils lui deviennent
soumis. Cet auctoritas augmente aussi tous ses pouvoirs, ainsi les édits d’Octave
vont avoir par l’auctoritas une valeur générale pour tout l’empire. Le pouvoir de
proclamation des édits devient l’expression d’un véritable pouvoir législatif.
L’auctoritas vaut également pour la justice, le jugement de l’empereur va
dépasser le cas d’espèces ; il s’impose comme précédent. Le jugement prend
une valeur normative au point même que ses jugements vont prendre le nom de
« décrets ».
Il va utiliser ces pouvoirs pour forger son titre : imperator (car titulaire de
l’imperium) augustus (car titulaire de l’auctoritas). Son empire, Octave le forge
avec les institutions qui servent à la création du droit, l’Empire d’Octave n’est
pas la dictature d’un pouvoir personnel, il est véritablement l’empire du droit.

B. L’empire du droit

Octave est source du droit.

1) Le droit source de pouvoir

L’empereur est investi par des institutions officielles : le peuple, les


magistrats, le Sénat et l’empereur grâce à cela va créer par des édits, des
décrets, un droit applicable à tout l’empire, et non pas seulement à Rome. En
212, un édit de l’empereur Caracalla va étendre le droit de la cité romaine à tout
l’empire. A partir de ce moment là, une administration rigoureuse sur tout
l’empire doit veiller à l’application et à l’exécution du droit. Parmis les agents de
cette administration, nous trouvons des préposés en latin praefecti, membres du
conseil de l’empereur ; ce mot donnera le mot préfet, des préfets attachés à
l’administration de l’empire. Au coté des préfets, nous trouvons des gouverneurs
qui dépendent également de l’empereur, qui administrent les provinces
lointaines. Ces agents de l’administration (les deux) diffusent le droit impérial du
sommet jusqu’à la base, jusque dans les lointaines provinces ; mais ces agents
peuvent également faire remonter le droit notamment par la révision judiciaire
par le droit d’appel, des citoyens jusqu’à l’empereur, et ainsi dans cet échange la
romanisation s’étend et soumet de nombreux peuples au pouvoir de l’empereur
et à son droit puisque le pouvoir est devenu source de droit.

2) Le pouvoir source de droit

Au 3e siècle de notre ère, le pas est franchi, un juriste du nom d’Ulpien va


pour la première fois identifier, c’est à dire confondre, la volonté impériale et la
loi avec une formule claire Quod principi placuit legis habet vigorem : « ce qui
plait au Prince a valeur de loi ». La volonté impériale est donc la source du droit,
un droit qui prend des formes variées qui s’inscrivent sous la générale de
constitution impériale. On distingue quatre types de constitutions impériales :
l’édit : texte de portée générale (à l’origine l’édit du préteur) qui a valeur pour
tout l’empire et qui devient la première manifestation du pouvoir législatif .
le décret : jugement rendu par l’empereur, qui grâce à l’auctoritas, dépasse le
cas d’espèce et s’impose comme un précédent et ce jugement tend à prendre
une valeur normative.
le rescrit : réponse écrite apposée par le conseil de l’empereur à une requête qui
peut émaner d’un particulier, d’un fonctionnaire ou d’un juge. Cette forme
montre l’extrême accessibilité de l’empereur, qui reçoit des questions de tout
l’empire et par le rescrit, l’empereur contribue à unifier le droit et même
uniformise le droit. Facteur efficace de centralisation. A cause de l’auctoritas, le
rescrit, qui en principe répond à une question, va dépasser le cas d’espèce et va
prendre également une valeur normative générale.
le mandat : instruction de caractère administratif adressée au préposé ou au
gouverneur délégué par l’empereur.

Quelle que soit la forme de ces constitutions impériales, toutes ont vocation a
s’appliquer dans un empire romain immense, un empire qui tente de contenir des
cultures, des populations, des histoires , toutes particulières, toutes différentes.
Or les pratiques provinciales inévitablement vont échapper à ce droit
centralisateur ; l’unité de l’empire est de plus en plus difficile et la division entre
l’Orient et l’Occident est inéluctable. En 286, sous le règne de l’empereur
Diocletien, le partage de pouvoir va s’effectuer dans un empire entre l’Orient qui
revient à Diocletien et l’Occident qui revient à un autre empereur, l’empereur
Maximien ; ce partage avec les empereurs suivants va devenir tout à fait effectif.
Ce partage pour mieux régner marque une tentative pour redresser le modèle
romain qui commence sérieusement à vieillir. Les faiblesses du modèle sont
d’autant plus graves qu’un autre modèle est en train de naître, et semble réunir
tous les suffrages : le modèle de l’Église.

Section 2. Le modèle de l’Église


Les origines de ce modèle passent d’abord tout à fait inaperçu : il s’agit
d’une secte juive parmis tant d’autres. Ce modèle n’impose à l’origine aucun
pouvoir ni aucun droit, ce modèle propose une morale nouvelle et originale.

§1. La morale du droit


La morale chrétienne se manifeste par une parole , la parole d’un homme
natif de Nazareth dans la province romaine de Galilée. Cet homme s’appelle
Jésus Christ qui désigne la personne qui a reçu l’onction : le signe de Dieu. Cette
qualification est importante car dans la tradition biblique, cette qualification
permet d’invoquer une qualité royale. La parole de Jésus le Christ est rapportée
par 4 de ses disciples : les quatre évangélistes (Matthieu, Marc, Luc et Jean).
Chacun des quatre va présenter sa parole et la morale chrétienne.

A. L’expression de la morale

Cette morale se trouve dans le nouveau testament qui comporte les quatre
bonnes nouvelles (= signification du mot grec évangile), les actes des apôtres,
des épîtres de Paul. Tous ces textes, de natures et d’auteurs variés, présentent
une morale essentiellement provocante.

1) La morale provocante

La logique du nouveau testament s’impose exactement à l’inverse de la


logique commune, ex : « heureux les pauvres, le royaume des cieux est à eux »,
« heureux ceux qui pleurent ils seront consolés », « malheureux ceux qui rient »,
« aimer vos ennemis », « bénissez ceux qui vous maudissent ». Sur le plan des
rapports de pouvoir et de droit, la provocation s’inscrit dans la forme (le Christ
proclame « tout homme qui s’élève sera abaissé » et « tout homme qui s’abaisse
sera élevé » : expression doctrinal fondamentalement provocante dans un
empire romain aussi hiérarchisé et aussi centralisé ; dans le cadre de l’empire
romain , le christianisme dit des principes qui prennent le contre-pied de la
structure de la logique du pouvoir romain) et sur le fond, le nouveau testament
donne au pouvoir une seule origine : Dieu ; le pouvoir n’est pas de ce monde.
Paul écrit dans sa treizième épître aux romains que ces chrétiens ne doivent pas
s’opposer à l’autorité romaine car cette autorité comme toute autorité a été
établie par Dieu. Le conseil de Paul ne doit pas être compris comme un appel à la
soumission, il est subtilement subversif.

2) L’expression subversive

En obéissant à l’autorité romaine, on obéit à Dieu qui l’a voulu. C’est la


raison pour laquelle Paul justifie le paiement de l’impôt : question essentielle
dans l’évangile. Impôt/ Impérium. Prélever l’impôt est une prérogative de
l’imperium des magistrats et gouverneur de provinces. Paul fait référence à la
question piège portée au Christ « est-il permis oui ou non de payer l’impôt à
César ? » aucune des réponses proposées ne peut servir, si le Christ dit oui il
reconnaît l’occupation romaine et le pouvoir impérial, s’il dit non il devient un
rebelle au pouvoir, au droit. Alors il demande à voir la monnaie de l’impôt et qui
figure dessus : César il a cette formule « rendez donc a César ce qui est à César
et à Dieu ce qui est à Dieu ». Le Christ ne se soumet pas. Subsiste dans sa
réponse une parfaite ambiguïté : deux univers sont reconnus ; l’Église affirme
son originalité mais laisse aussi une place à l’État et lui laisse son droit qui
apparaît encore comme une nécessité.

B. La nécessité du droit

L’Église a pris naissance dans l’empire romain et se trouve nécessairement


confrontée à son droit. Dans l’évangile, cette confrontation éclate de façon
exemplaire au moment du procès du Christ.L’évangile de Jean est celui que
relate le plus précisément la procédure d’accusation. Le Christ est arrêté a
Jérusalem et est conduit devant le gouverneur romain de la province : Pilate,
gouverneur de Judée. Pilate déclare d’abord son incompétence car Jésus est natif
de Galilée. Le gouverneur de Galilée : Hérode, doit être selon Pilate, le
gouverneur compétent pour juger le Christ. Le Christ reste parfaitement
silencieux devant Hérode, il le renvoie à Pilate, il doit trouver dans le droit romain
un motif d’arrestation et il n’en trouve pas, il souhaite d’ailleurs le relâcher mais
le peuple de Jérusalem invoque le fait que Jésus s’est fait fils de Dieu et il a donc
concurrencé la création divine : il a transgressé le deuxième des 10
commandements. Ces commandements sont inscrits dans le droit mosaïque (de
Moïse) mais n’entre pas dans le droit romain. Pilate interroge le Christ sur sa
royauté et Jesus répond « ma royauté n’est pas de ce monde » ; avec cette
réponse il affirme sa royauté (motif d’accusation) mais en même temps il marque
le détachement de l’Église, de la doctrine.

1) Une doctrine détachée

Ce détachement de la doctrine chrétienne lui permet de s’adapter vite,


loin, en dehors de ses origines juives. Elle se répand en Grèce, en Syrie et même
à Rome, où l’apôtre Pierre réussit à fonder une Église. Elle s’adresse à tout le
monde car elle affirme l’égalité de tous devant Dieu (notion d’égalité très
nouvelle). Dans le droit romain, l’esclave par ex n’est pas une personne, l’esclave
est qualifié de res, une chose de valeur et animée mais une chose. L’Église
s’adresse aussi aux esclaves, même un des premiers papes Calixte était un
esclave, elle s’adresse aux citoyens mais aussi à l’empereur. C’est parce qu’elle
s’adresse à tous que son message est universel (universel en grec catholicos). Le
christianisme est pour cela une religion conquérante, au delà de la doctrine, il
faut des institutions, il faut un droit pour se rattacher au monde, à l’empire.

2) Un droit rattaché

Le christianisme apparaît donc dans un milieu juif contrôlé par les Romains
et dans un univers fortement hellénisé. Du milieu juif, le christianisme va
recueillir l’idéal biblique, des Romains il reçoit le droit, de la Grèce, il reçoit les
institutions de la Cité : les premières communautés chrétiennes prennent le nom
d’Ecclésia. Cette adoption du terme Ecclésia montre comment les communautés
chrétiennes s’infiltrent dans le monde du droit, utilisent les institutions juridiques.
Ecclésia donnera le nom Église. Les institutions grecques sont intéressantes mais
le droit romain plus efficace et plus solide (droit d’un empire et non d’une cité)
est plus à la mesure des ambitions de l’Église. Elle va puiser dans le droit romain
le droit qui lui est nécessaire.

§2. Le droit de l’Empire


L’Église profite du droit de l’empire de deux manières :
-passivement, car elle y est intégré
-activement, car elle utilise les techniques du droit romain pour son droit à elle.

A. Le bénéfice du droit romain

L’Église va affermir son organisation dans la forme administrative de


l’empire. Rome impose un cadre dans lequel se développe l’Église primitive.

1) La faveur du cadre

L’empire romain qui s’étend tout autour du bassin méditerranéen doit son
expansion à deux facteurs essentielles qui se renforcent mutuellement :
-une structure provinciale
-un réseau urbain de + en + serré
Les provinces au début de l’empire sont au nombre de 15 qui vont atteindre le
nombre de104 au 3e siècle, cette organisation marque très fortement les régions
colonisées. La province gauloise conserve cette marque par le nom de Provence.
La première Église utilise le cadre provincial et le cadre urbain. Paul, lorsqu’il
rédige ses épîtres, ne les adressent jamais aux habitants des campagnes mais
toujours aux romains, il les adresse toujours aux Ephésiens, aux Corinthiens c’est
à dire aux habitants des villes. Les communautés chrétiennes à l’origine sont des
communautés urbaines. Le nom paganus qui désigne le paysan désigne aussi le
païen. La ville c’est la circonscription ecclésiastique de base qui deviendra le
diocèse ; cette correspondance entre les circonscriptions civiles et
ecclésiastiques touchent également les provinces. Les provinces impériales vont
correspondre à une province ecclésiastique et la ville qui est le chef-lieu de la
province aura un évêque qui sera qualifié d’évêque métropolitain qui aura la
proéminence sur les évêques des autres villes de la province. Enfin dernière
correspondance, la première ville de l’empire romain va devenir la première ville
de la chrétienté. là où réside l’empereur résidera le pape. L’Église utilise toute la
forme de l’empire romain mais sur le fond elle profite aussi du droit romain.

2) Le profit du fond

Depuis 212, depuis l’édit de Caracalla, le droit de la cité romaine s’est


étendu à tout l’empire et donc les Chrétiens, par la force des choses, sont aussi
des citoyens romains et le droit romain leur est applicable et Paul demande aux
chrétiens de ne pas s’opposer à ce droit romain. Il leur demande de ne pas
s’imposer à cette autorité romaine. Cette réception du droit, de l’autorité, peut
paraître difficilement supportable. Particulièrement au 3e siècle lorsque
l’empereur conduit une politique d’extermination des chrétiens. Les Chrétiens
persécutés vont accepter la persécution car ils acceptent ce droit et cette
autorité. L’Église reçoit là passivement le droit romain mais elle va aussi l’utiliser
activement.

B. L’utilisation du droit romain

À partir du moment où l’Église se donne une dimension universelle, elle a


besoin d’un droit capable de répondre à cette inspiration et l’emprunt du droit
romain va se faire au niveau des mots, des termes et au niveau des institutions.

1) L’emprunt terminologique

Cet emprunt de l’Église au latin est d’une importance considérable et cette


langue lui restera attachée pour des siècles et le vocabulaire de la sainteté va
passer par des termes latins : le premier d’entre eux sanctus s’accorde à une
personne sainte qui peut très bien être vivante, Paul dans ses lettres s’adresse
aux saints de Rome par exemple ; cette personne est investie d’une faveur divine
qui l’élève au dessus des autres et la séparent des autres païens en sorte que le
mot sanctus porte une certaine ambiguïté : notion positive par l’origine divine,
notion négative par cette séparation et d’une certaine manière par cette
élimination. En français le mot sanctus a donné deux termes qui reflètent chacun
ces deux cotés : saint et sanction (terme proprement juridique et qui indique le
coté négative, le coté qui sépare et peut éliminer). Si le mot sanctus sanctionne
des personnes privées, le vocabulaire romain va être utilisé pour le droit public.
La papauté n’hésite pas à se définir par l’auctoritas. Au 5e siècle de notre ère, le
pape Gélase va poser le principe de séparation du pouvoir spirituel et temporel
avec des termes latins : la potestas pour les rois, l’auctoritas pour le pape. C’est
sur la base de ce principe que la papauté ne cessera pas de s’imposer au Roi.
C’est le concept d’auctoritas qui va offrir à l’Église, l’argument de sa supériorité.
Une supériorité qui s’affirme également par les institutions romaines.

2) La dette institutionnelle

Là encore l’Église s’inspire de Rome, tout d’abord par l’idée de la


hiérarchie du pouvoir, la hiérarchie de l’Église reprend la hiérarchie
administrative de l’empire. Cette hiérarchie implique l’inspiration de différents
procédés par exemple : la révision du jugement, dans l’empire romain elle est
possible par l’appel jusqu’à l’empereur ; dans l’Église pour réviser le jugement
des évêques, l’appel est possible jusqu’au Pape. Le recours au Pape se fait sur le
modèle du recours à l’empereur. La technique du rescrit est reprise par le Pape
mais un autre terme est utilisé : le pape répond par des décrétales ; en cela le
Pape va unifier et uniformiser le droit de l’Église. La décrétale comme le rescrit
est un instrument de centralisation et à principe une valeur limitée à la question
posée mais grâce à l’auctoritas la décrétale va dépasser le cas d’espèce et
s’imposer comme précédent avec une valeur normative. Ainsi par un vocabulaire
commun, par des institutions similaires, le modèle de l’Église s’adapte au modèle
de Rome dans une parfaite confluence.

Chapitre 2. La Confluence des modèles


Le modèle romain est vieux quand le modèle de l’église commence à se
manifester dans le monde antique.

Section 1. La rencontre des deux modèles


Cette rencontre est obligatoire car le modèle de l’église se développe dans
le droit de Rome. Le droit romain sert l’église et Rome. Au Ive siècle, le modèle
romain vieillit et pour réagir il doit s’intéresser au christianisme.

§1. Le droit de l’église


Il y a deux étapes : la reconnaissance de l’église et la naissance d’un droit.
Le droit de l’église est reconnu par l’empire romain, il en profite, encourager la
portée : proposer un droit original (déf).

A. La reconnaissance de l’église

Elle n’est pas évidente. Les Chrétiens sont considérés comme dangereux
aux yeux des Romains. Les Chrétiens sont intolérants envers les païens et le
culte de l’état romain. Il refuse de remplir les charges municipales. Il faut
attendre le IVe siècle pour que l’empire se montre reconnaissant.

1) La reconnaissance par l’empire

En 312, l’empereur Constantin se converti au christianisme et l’État


reconnaît l’Église dans sa capacité patrimoniale (elle est autorisée à détenir des
biens fonciers). L’empereur donne l’exemple de la générosité = son palais et fait
édifier une basilique à l’emplacement du tombeau de St Pierre. Le patrimoine est
géré par l’évêque, mais il est aussi privilégié par rapport au fisc : immunité qui le
fait échapper à l’impôt foncier. L’État accorde au clergé des franchises de taxe
personnelles (corvée jugée incompatible avec la dignité ecclésiastique) et pas
d’échange fiscal, existe en France jusqu’en 1789. Mais, ce n’est pas sans
contrepartie.

2) L’interventionnisme des empereurs

La conversion des empereurs ressemble à un acte politique.


313 : Édit de Milan -> Constantin reconnaît le culte chrétien.
L’empereur intervient dans les conciles (normalement il n’y a que des évêques
de la chrétienté) il s’y invite et convoque.
ex : à Nicée en 325, l’empereur décide de convoquer le 1er concile œcuménique
de l’histoire (concerne tout l’empire)
-> Fixer la Ste Trinité en préambule le symbole.
Après l’empereur Théodose qui poursuit l’œuvre de Constantin par l’édit de
Thessalonique en 380.
Christianisme religion d’état (obligatoire)
Triomphe du christianisme dû aux empereurs romains. En 390 l’évêque de Milan
(Ambroise) indiqué par la répression sanglante commandée par l’empereur
=> pour éviter l’excommunication, l’empereur va reconnaître sa faute et se
soumettre à l’évêque de Milan.

B. La naissance d’un droit

Naissance d’un droit pour l’église d’avoir un droit propre car : la morale
chrétienne s’inscrit en décalage avec les principes de l’empire romain (elle y est
contraire). Le droit canonique se développe.

1) La législation canonique

Aux principes de la morale énoncé dans l’évangile, dans l’épître, s’ajoutent


les décisions des conciles œcuméniques. Leurs décisions s’imposent à toute
l’église. Puis les conciles régionaux (question sur les limites des diocèses ou
encore du privilège de clerc) puis conciles provinciaux (réunion une fois par an)
traitent des questions locales (judiciaire de proximité). Les décrétales sont
inspirées du rescrit impérial.

2) La procédure judiciaire

L’apôtre Paul avait incité les chrétiens à régler entre eux les litiges. Les
évêques ont pris l’habitude de trancher. Clergé séculier
L’évêque juge :
-La discipline => faute contre le dogme, la religion
-les clercs lorsqu’un litige (toutes les natures) oppose deux clercs l’évêque est
compétent et les autorités laïques reconnaissent la décision et interviennent par
la sanction.
-civil entre laïc des que l’une des parties le demande.
Suspend la juridiction laïque (pas si la décision est déjà rendue).
§2. Le droit de Rome
L’église s’affirme avec son droit, c’est une institution alors que le droit de
l’empire décline. Le partage de l’empire est effectif entre 312 et 324.

A. La chute de Rome

De ce cadre républicain l’empire a mal grandi, né avec des institutions


républicaines mal adaptées à un territoire devenu trop vaste et administration
trop complexe des raisons conjoncturelles et hiérarchie de l’empire permet de les
chercher à deux endroits :
-Sommet impuissant pour gérer une vraie politique
-Base la société se prémunit contre l’influence de l’empire

1) La société prémunie

Les gouvernements perçoivent de plus en plus mal les taxes, l’impôt.


Déclin des villes soit disparaissait soit s’enferme dans des murailles.
L’aristocratie vient à la campagne. Il prélève en nature car pas de monnaie
conséquence immédiate sur l’armée.

2) Le pouvoir démuni

Pression des barbares, l’armée romaine a besoin de renfort et ils vont


traité avec des chefs barbares. Ils doivent surveiller les frontières. Les Francs
doivent surveiller la France.
Les Goths se dirigent dans deux directions : Ostrogoths à l’Est et occupe une
partie de l’Italie. A l’ouest, les Wisigoths pour l’Espagne et au Sud Ouest de la
Gaule.
410 Pillage de Rome, l’empire d’Occident est touché en plein cœur.

B. L’agonie d’un droit


1) Le déclin occidental

Rome considère les germains comme des hôtes.


Partage des domaines avec les grands propriétaires
476 le chef barbare Odoacre dépose l’empereur.

2) Le sursaut oriental

Section 2. La confrontation aux autres modèles


Les modèles barbares qui s’imposent en Gaule sont en nombre limité.
Coexistent à coté des romains, dits gallo-romains, installés au centre de la
Somme à la Loire, les Wisigoths (installés au Sud-Ouest), les Burgondes (installés
au Sud-Est), les Ostrogoths (à l’Est) et les francsaliens et les alamans (au Nord).
Ce sont des royautés indépendantes et parmis ces royautés, celle qui s’impose le
plus rapidement c’est celle des Francs. Le roi des Francs, Clovis (481-511), va
étendre son autorité en moins de trente ans sur la presque totalité de l’ancienne
province de la Gaule romaine, elle devient franque. Entre l’année 481 qui
correspond à l’avènement de Clovis et l’année 751, s’inscrit la dynastie
mérovingienne qui tient son nom de Mérovée, le grand père de Clovis. C’est à
Clovis qui revient d’avoir imposer le droit assez rudimentaire des Mérovingiens.

§1. Le droit des Mérovingiens


Le droit des Francs est un droit barbare, c’est-à-dire étranger au modèle
connu (aux modèles de Rome et de l’Église) le droit des tribus germaniques
avant leur installation en Gaule est très sommaire et nous est très mal connu. En
effet, lorsque les Francs, à la fin du 5e siècle, rédigent leurs droits, ils le font en
latin pour respecter le modèle romain auquel ils ont été confrontés lorsqu’ils ont
eu à surveiller pour Rome les frontières de l’empire. Le modèle de Rome est suivi
surtout dans la forme mais sur le fond le droit romain reste effacé.

A. Le modèle de Rome effacé

Il est effacé car la tradition barbare du droit diffère fondamentalement du


système romain : chez les francs, le droit romain s’efface au profit du droit de la
nation.

1) Le droit de la Nation

Le modèle de Rome proposait un système juridique où le droit s’appliquait


à un territoire, c’est le principe de la territorialité du droit, on a pu le relever dans
l’édit de Caracalla où le droit de cité était étendu à tout l’empire, aussi un
territoire ; c’est en raison de ce principe de territorialité que les premières
communautés chrétiennes ont appliqué le droit romain car il était le droit du
territoire sur lequel elles étaient implantées. Sous les mérovingiens, ce système
de territorialité est remplacé par le système de la personnalité du droit, les
barbares conservent leur tradition juridique quel que soit le territoire où ils se
trouvent, ils se réunissent sous l’autorité d’un chef dont le pouvoir est réel et est
qualifié par un terme le ban, le pouvoir de ban reconnu au chef vise le pouvoir de
commander, d’ordonner, d’interdire presque sans limite et ce pouvoir s’attache à
des personnes, à des nations et non plus à un territoire. Le droit du sang
l’emporte désormais sur le droit du sol. Le droit dans le royaume des Francs suit
la nationalité des habitants. Deux nationalités coexistent. Les Francs barbares
d’origine marqués par leurs coutumes d’une part et d’autre part les gallo-romains
qui vivent eux selon les principes de la législation romaine. C’est la nationalité
qui permet de déterminer la loi applicable.

2) La loi applicable

Devant les tribunaux, de l’époque mérovingienne, on applique à la


personne jugée, on applique la loi sous laquelle elle vit et ici deux lois peuvent
s’appliquer. La première c’est la loi franque également appelée loi salique (du
nom des francs saliens) l’autre loi qui peut s’appliquer c’est la loi romaine
transmise non pas par les compilations de Justinien qui sont en occident
inconnues à l’époque. La loi romaine, en Gaule, est connue par la compilation
d’un roi Wisigoths du nom d’Alaric et sa compilation a pris le nom de bréviaire
d’Alaric. C’st une compilation beaucoup moins prestigieuse que celle de Justinien.
Le bréviaire d’Alaric tente de rendre compréhensible aux barbares le droit
romain, mais dans celui-ci, toutes les subtilités du droit romain ont disparu. Ce
bréviaire d’Alaric va s’appliquer à tous les sujets gallo-romains. Il va transmettre
en Occident, au Moyen Âge, le droit romain. Devant le tribunal mérovingien, si
les deux parties sont franques, la loi franque s’applique. Si les deux parties sont
gallo-romaines, on va appliquer le bréviaire d’Alaric. Si une partie est gallo-
romaine et une partie franque, au 6e siècle on applique la loi franque en signe de
supériorité des conquérants. En effet, la conquête de la Gaule par les Francs s’est
faite au détriment du modèle romain ; un modèle effacé par rapport au modèle
de l’Église qui reste lui, encore, un modèle efficace.

B. Le modèle de l’Église efficace

L’Église n’a pas sombrer avec l’empire romain en Occident, sa doctrine


originelle, subversive, détachée l’a sauvé du désastre. L’Église représente encore
un modèle attrayant pour les Francs et pour leur roi Clovis.

1) La morale de l’Église

Le règne de Clovis nous est connu par les écrits de Grégoire de Tours,
évêque de Tours. Au début de ces écrits, Clovis est présenté comme un roi
particulièrement violent : il n’hésite pas à traiter avec des tueurs à gages pour
éliminer ses adversaires ; le pouvoir de Clovis est légitimé par le peuple, un
peuple convoqué qui acclame le roi en l’élevant sur un pavois (gd et large
bouclier) et cette procédure suffit pour faire le roi. Le roi Clovis est également
païen, ce qui pour Grégoire est particulièrement gênant car il pille
systématiquement toutes les Églises. Mais, Grégoire raconte une anecdote qui
montre que Clovis est capable de reconnaître une certaine morale. Cette
anecdote est l’anecdote du vase de Soissons : lors d’un pillage, l’évêque de
l’Église pillée demande à Clovis la restitution d’un vase et il se trouve que dans la
loi salique, qui s’applique donc, le butin est partagé en parts égales et chaque lot
du butin est attribué par tirage au sort. Il s’applique à tous y compris au roi, pour
accéder à la requête de l’évêque, Clovis va demander à ce que le vase soit dans
le lot qui lui revient. Il demande de faire exception au principe de la loi salique et
là, un de ses guerriers s’oppose et réclame la procédure légale. Clovis va
s’incliner devant cette seule opposition et le partage va se faire selon la loi par
tirage au sort. Il se trouve que le sort va attribuer à Clovis le fameux vase qu’il va
pouvoir rendre à l’évêque. La restitution ne va pas avoir lieu car le guerrier qui
s’était opposé va casser le vase avant. Clovis fait une revue d’arme et sous
prétexte que les armes de ce guerrier n’étaient pas correctes, il le tue. Le roi est
soumis à la loi salique. Le roi s’incline et n’a plus rien de l’autorité législative d’un
empereur romain. Le roi se soumet à l’Église, cette reconnaissance de l’Église va
être concrétiser par la conversion au catholicisme. Clovis est baptisé à Reims le
jour de Noël en 497/498/499. C’est l’occasion pour Grégoire de Tours de
comparer Clovis à Constantin. Cette comparaison montre que l’Église impose sa
morale mais également son droit.
2) Le droit de l’Église

Le droit de l’Église et le droit mérovingien connaissent des rapports étroits


qui peuvent prendre trois formes : l’Église impose son modèle au droit
mérovingien, elle impose les sources de son droit : les écritures, ancien et
nouveau testament, les canons des conciles, les décrétales des papes. Toutes
ces sources sont réunies dans des recueils appelés collections canoniques
-l’Église propose son modèle au droit mérovingien par exemple en justice en
matière de preuves, le droit barbare connaît l’ordalie sous deux formes : l’ordalie
unilatérale (ne concerne que l’accusé ex : la main au feu), l’ordalie bi-latérale
(qui concernent deux personnes ex : duel). Système de preuves assez irrationnel.
L’Église propose le serment (sur la Bible ou sur des reliques)
-l’Église va recevoir le modèle du droit mérovingien, en effet le droit barbare est
un droit essentiellement pénal il répond à un principe simple : toute personne
attaquée cherche à se venger. La loi salique va imposer plutôt que la vengeance
une réparation qui va prendre la forme d’un tarif de composition. La loi salique
présente des tarifs de composition qui varient selon la nature du délit par ex : le
meurtre d’un homme coûte 200 sous, le meurtre d’une femme en âge de
procréer coûte 600 sous, le meurtre d’une femme qui n’est plus en âge d’avoir
des enfants coûte 200 sous, blesser jusqu'à l’os coûte 30 sous, blesser jusqu’à la
cervelle coûte 45 sous, couper la main de quelqu’un coûte 100 sous mais si la
main pend encore cela ne coûte que 60 sous, castrer quelqu’un coûte 200 sous,
si ça pend encore cela ne coûte que 100 sous. En dépit des apparences, ces tarifs
constituent un très grand progrès qui évite les vengeances entre les clans, c’est
une approche pacifique de la sanction pénale. Cette approche va être reprise par
l’Église. La notion de pénitence va s’inspirer directement de ces dispositions du
droit barbare, elle prend pour modèle la composition. Le modèle de l’Église en
recevant le droit barbare s’adapte à l’évolution, cela va lui permettre de marquer
la dynastie suivante.

§2. Le droit des Carolingiens


La dynastie carolingienne qui commence en 751 dure jusqu’en 888. 4
générations avec un pouvoir qui s’exerce de la Germanie jusqu’à l’Italie et
l’Espagne du Nord avec la Gaule pour centre. Le nom de la dynastie
carolingienne est bâti à partir de son principal chef : Carolus Magnus plus connu
sous le nom de Charlemagne (768-814). Ce n’est pas son fondateur, il s’agit de
Pépin Ier, le Bref (751-768) qui a l’origine n’a pas de titre royal, il est simplement
chef de la maison royale c’est à dire qu’il porte le titre de maire du palais. Cette
fonction est essentielle car toutes les prérogatives administratives dépendent de
lui, Pépin le Bref ne tarde pas à prendre le titre de roi, c’est le pape qui lui
confère la dignité royale et cela montre comment et combien le modèle de
l’église va servir les carolingiens.

A. Le modèle de l’Église consacré

Depuis la chute de l’empire romain en occident, ce sont les évêques au


niveau local qui ont pris la place des autorités romaines défaillantes. Les
institutions ecclésiastiques ont remplacé les anciennes administrations romaines.
L’Église va jouer sur le pouvoir mais aussi sur la société.
1) La société ordonnée

La morale de l’Église, l’a porté à s’adresser à tout le monde, à tout les


hommes, elle effacent les distinctions sociales et cette morale se répand par
l’intermédiaire du clergé séculier et du clergé régulier. Le clergé séculier est un
clergé qui vit dans le siècle et son meilleur représentant est l’évêque qui
maintient la vitalité des centres urbains, qui organise les œuvres de charité et
d’assistance, qui veille à l’enseignement, qui dénonce dans son tribunal ou dans
les conciles les violations du droit. Le clergé régulier vit sous l’influence d’une
règle, et aussi d’un abbé. Alors que le clergé séculier est plutôt urbain, le clergé
régulier qui se compose de monastères, abbayes se répand surtout dans les
campagnes. Dans les villes et les campagnes, le modèle de l’église unifie la
société et répand son droit, le droit de l’église particulièrement en matière de
droit privé. L’origine de notre droit privé vient des règles du droit canonique.
L’église permet au sommet d’asseoir l’ordre du roi sacré.

2) L’ordre du roi sacré

Pépin le Bref est sacré en 751, par le pape, à l’imitation des roi juifs de la
Bible et Charlemagne, son fils, va être pour cela qualifier de nouveau David. Par
le sacre, Dieu donne au roi la mission de gouverner son peuple, le peuple de
Dieu. Pour se faire, le roi réunit souvent des plaids généraux : des assemblées du
peuple qui écoutent les décisions du roi et qui les approuvent par acclamation.
Ces plaids généraux se composent aussi de grands officiers laïques et
ecclésiastiques, ils permettent l’élaboration des capitulaires (actes royaux ayant
valeur législative, le plus souvent ils concernent tout le royaume, ils permettent
d’unifier le droit sur tt le territoire). Ce système permet de corriger le système de
personnalité des lois des Mérovingiens. Ici, nous retrouvons le système de
territorialité du droit et le modèle qui y correspond : le modèle de Rome.

B. Le modèle de Rome retrouvé

Les Carolingiens vont restaurer l’empire romain. L’empire romain d’Orient


s’est beaucoup affaibli au cours du 7e siècle et le pape va accorder à Noël de l’an
800 à Charlemagne le titre d’empereur auguste et va procéder à son
couronnement. Le fils de Charlemagne, Louis le Pieux, en 816 va cumuler en une
seule cérémonie le sacre et le couronnement. L’idée impériale est reprise du
modèle romain.

1) L’ordre de l’empereur

Les relations de pouvoir dans le monde carolingien se hiérarchisent par


échelon du sommet jusqu’à la base. Cette hiérarchie est double : une hiérarchie
pour les autorités laïques et une hiérarchie pour les autorités religieuses.
Dans la hiérarchie laïque, au sommet se trouvent les envoyés en mission de
l’empereur : les missi dominici ; ils enquêtent,jugent et font leurs rapports à
l’empereur. Sous ces missi, les comtes, il est nommé ou révoqué par l’empereur,
il représente l’empereur ; ces comtes peuvent être associés à des vicaires qui
occupent la partie inférieure de cette hiérarchie des pouvoirs. Cette hiérarchie
trouve une correspondance dans l’église. La hiérarchie ecclésiastique trouve à sa
tête les archevêques qui tiennent leur pouvoir de l’église, du pape
principalement mais qui dépendent aussi de l’empereur ; ils administrent les
évêques, qui correspondent à peu près aux comtes. Au dessous des évêques, les
archidiarques et en dessous les curés (un curé par paroisse). Cette
administration du pouvoir s’accompagne d’une technique administrative qui
passe par l’écrit. Ce sont des instructions écrites qui sont envoyées aux missi
dominici, puis aux comtes. La justice dans l’empereur carolingien bénéficie aussi
de cette hiérarchie et particulièrement grâce à l’appel, tjrs possible de degré en
degré jusqu’à l’empereur. Le modèle romain sert de référence directe avec
avantages et inconvénients. L’inconvénient majeur est le risque, l’éclatement ; la
dynastie connaît elle aussi ce danger du territoire partagé.

2) Le partage du territoire

En 817, il règlement de succession intitulé ordination imperii, est prévu


pour préserver l’unité de l’empire entre les trois fils de Louis le Pieux. Le fils
aîné : Lothaire est prévu pour succéder à son père et il est associé au titre
impérial et est couronné. Les deux fils restants, Pépin et Louis, reçoivent chacun
un royaume mais un royaume de très faible importance : l’Aquitaine pour Pépin
et la Bavière pour Louis, deux petits royaumes éloignés l’un de l’autre pour éviter
que les deux cadets ne se réunissent contre Lothaire. Ce règlement de 817
établit de manière parfaite, minutieuse, l’autorité de l’aîné. Seulement la femme
de Louis le Pieux décède, et Louis le Pieux se remarie à Judith une jeune
princesse bavaroise et il a de ce second mariage un fils Charles. Judith exige que
son fils aie une part de l’empire. L ‘unité de l’empire ne tarde pas à disparaître :
en 843 avec le traité de Verdun (un partage en trois car entre temps Pépin est
décédé) à l’Ouest : le royaume de Charles (qui deviendra la Francie de l’ouest et
la France), le royaume de Lothaire, au milieu (où se trouve Aix la Chapelle et un
accès à Rome) et le royaume de Louis qui deviendra le royaume de Germanie. Ce
partage marque la fin de l’unité de l’empire, c’est aussi la fin de l’unité du droit
car le principe de territorialité du droit associé à l’éclatement de l’empire
détruise totalement la cohérence du droit et le moyen âge va tacher de
reconstituer cette unité dans un territoire pour une nation mais sans jamais y
parvenir réellement. À l’issue de ce partage, c’est la variété qui marque le droit
et qui marque aussi les développements des droits au moyen âge.

Partie 2 . Les développements du


droit au Moyen-Âge
Dans l’Antiquité, les naissances du droit ont proposé de grands modèles où
le pouvoir public a tjrs été qualifié avec des concepts de droit public. Par
exemple : imperium, auctoritas ce sont des concepts de droit public pour qualifier
des institutions publiques. D’autres modèles où la puissance publique est
qualifiée par des principes de droit privé. Là, nous avons des modèles souvent
décadents : l’ordinatio imperii de 817 : règlement de succession pareil qu’entre
particuliers. Dans la période qui s’ouvre dans le royaume de Charles, les
prérogatives publiques sont qualifiées avec des techniques de droit privé. Cette
période amorce l’expérience de la féodalité.

Titre I. Les fondations féodales


La dynastie carolingienne, marquée par Rome, s’étend dans les mêmes
circonstances : les invasions scandinaves au 9ème siècle. Ce contexte
d’insécurité favorise des relations nouvelles entre un seigneur qui soumet à son
service un vassal pour des raisons essentiellement militaires. Le seigneur recrute
et équipe pour le combat des vassaux qui se recommandent à lui en l’échange
de protection. Succès des créations féodales.

Chapitre 1er. Les créations féodales


La féodalité se comprend par deux mouvements qui se superposent : un
mouvement de désagrégation et un mouvement de construction. Le mouvement
de désagrégation concerne l’ordre public, les prérogatives de puissance publique
de l’ancien roi franc qui se condensaient dans le pouvoir de ban vont se disperser
entre de multiples détenteurs qui sont les seigneurs, on parlera de seigneur
banal car il aura récupéré les prérogatives de puissance publique et pourra
prétendre dans sa seigneurie à la souveraineté. Le seigneur banal recueille les
fruits de ce premier mouvement. L’autre mouvement de construction est celui
d’un ordre privé, ce sont des relations entre seigneur et vassal : relation
vassalique ; ce mouvement concerne ici un seigneur qui sera qualifié de seigneur
féodal. Il peut que ces deux mouvements se superposent et que le seigneur soit
à la fois banal et féodal, il cumulera les deux qualités.

Section 1. La relation vassalique


La relation vassalique de nature privé n’a pas effacé la veille hiérarchie
officielle héritée des carolingiens (laïque et ecclésiastique) mais sur celle-ci
viennent se greffer des relations de seigneurs à vassaux. Ainsi, le comte joue le
rôle du seigneur il a par exemple 6 vassaux. Les missi dominici et les vicaires
ont également des vassaux. À chaque niveau mais aussi dans la hiérarchie
ecclésiastique. Au sommet, le roi souhaite aussi ses propres vassaux et que tous
les sujets du royaume soient ses vassaux et pour cela le roi va devenir lui aussi
un seigneur. Ce jeu extrêmement dangereux pour le roi, le danger ne vient pas
du rôle de seigneur qu’il veut endosser mais il vient de la nouvelle nature du lien
qui relie le roi à ses vassaux ; ce n’est plus un lien d’ordre public mais un lien
d’ordre privé qui relie deux personnes dans l’intimité de rapports privés et
contractuels.
§1. Le droit contractuel
Ce droit contractuel de la féodalité est marqué d’archaïsmes dans la
formation du contrat et dans les effets du contrat.

A. La formation du contrat

Le contrat féodal est oral et très formaliste, il se forme par un engagement


personnel et par une concession réelle.

1) Un engagement personnel

Le formalisme de l’engagement se traduit par des rites qui vont


impressionner la mémoire et vont par là faire preuve de l’engagement.
L’hommage constitue le rite de cet engagement et indique la nature personnelle
et intime de cette phase du contrat. Le vassal généralement à genoux met ses
mains dans les mains du seigneur qui est debout dont la main est le siège du
pouvoir. À ce geste s’ajoutent des paroles très fortes de signification. Le vassal
dit « Je deviens votre homme » et le seigneur répond « Je vous reçois et prend à
homme » . Dans le même temps, le seigneur baise son vassal sur la bouche.
C’est un rite qui souligne le lien personnel, physique et unique qui attache le
vassal au seigneur.

2) Une concession réelle

À l’origine, l’élément réel du contrat est désigné par le mot beneficium


c’est à dire « bien fait », ce terme montrait bien la réalité, la contrepartie que le
vassal reçoit du seigneur, c’est une sorte de récompense conçue comme un
accessoire du contrat. Puis, le mot de fief est venu s’imposer pour remplacer le
beneficium, le fief est une terre que le seigneur concède au vassal par un rite
d’investiture. La terre est concédée, elle n’est pas donnée : le pouvoir du vassal
est uniquement un pouvoir de jouissance, il ne peut percevoir que les fruits du
fief qui lui permettent de s’équiper pour aller combattre au près du seigneur. Le
rite d’investiture transfère au vassal la terre, ce transfert est symbolisé par un
geste : si le fief est une terre, le seigneur va remettre au vassal un objet qui
symbolise cette terre (une motte de terre, un rameau, paille). Plus tard un écrit
fera l’inventaire du fief et fera l’objet exact de la concession. Le seigneur peut
aussi remettre un objet qui symbolise le pouvoir (une lance, un étendard, un
gant). Le contrat est formé et porte des effets.

B. Les effets du contrat

Le contrat féodal est un contrat synallagmatique, ce contrat fait naître des


obligations à la charge des deux parties sur le vassal mais aussi sur le seigneur.

1) Les obligations du vassal


Les obligations du vassal qui découlent du rite de l’hommage sont des
obligations de faire. Le vassal doit servir le seigneur de toute son âme, de toute
sa générosité et dans ce contexte général de dévouement, deux services
particuliers sont précisés :
-l’aide, aide militaire, appelée service de l’ost , service noble. Le seigneur est un
combattant, le vassal doit combattre souvent à cheval au coté du seigneur.
L’aide militaire concerne également la garde du château mais l’aide est aussi
pécuniaire, dans la coutume elle s’est limité à quatre cas d’où le nom d’aide aux
quatre cas : paiement de la rançon si le seigneur est fait prisonnier, paiement de
l’armure du fils aîné du seigneur, paiement du mariage de la fille aînée du
seigneur, paiement du départ en croisade du seigneur.
-le conseil, le conseil consiste à siéger à la cour féodale du seigneur, et à
conseiller le seigneur sur toutes les questions qui lui sont soumises. Mais, le
seigneur a lui aussi des obligations.

2) Les obligations du seigneur

Les obligations du seigneur sont à la fois personnelles (le seigneur doit


protéger et soutenir son vassal, quoi qu’il arrive) et réelles (le seigneur doit faire
vivre son vassal en lui concédant un bienfait qui deviendra le fief). Le fief peut
perdre a nature foncière et peut être remplacé par des rentes : ce sont des fief-
rentes : droit de percevoir annuellement un revenu fixe (ex : le droit de lever une
taxe, ou d’exercer une fonction lucrative comme la justice sur un domaine). Le
seigneur ne concède plus ses terres, il conserve la ppté et la jouissance de ses
terres. Le vassal comme le seigneur sont obligés l’un envers l’autre.

§2. Le droit sanctionné


Le contrat féodal à l’origine est passé dans un but défensif et offensif : un
but militaire. C’est pour cela que l’église intervient dans une volonté
pacificatrice. C’est elle qui va poser des sanctions à ce contrat.

A. Les sanctions de l’Église

L’église intervient et propose des moyens juridiques, de preuve, qu’elle


veut imposer contre les systèmes de preuves barbares et particulièrement elle
propose le serment.

1) Le serment de fidélité

Après le rite de l’hommage, l’église va imposer l’accomplissement d’un


serment de fidélité juste après le baiser : le vassal se relève et la main posée sur
la Bible et sur des reliques, prête serment d’être fidèle à son seigneur, il jure foi
et sûreté. Ce serment est une véritable garantie car celui qui viole un serment
commet un parjure que les tribunaux ecclésiastiques sanctionnent sévèrement.
De ce serment de fidélité découle des obligations supplémentaires : le vassal ne
doit pas nuire à son seigneur, et le seigneur a l’obligation de ne pas nuire à son
vassal. À ce serment de fidélité intégré, l’église va imposer un serment plus
large : le serment de paix.
2) Le serment de paix

Ici, tous les fidèles de l’église capables de s’engager sont appelés à le


prêter pour respecter la paix de dieu et la faire respecter. Cette paix de Dieu
commence à être respectée au début du XIe s., elle se définit comme une
protection particulière pour certains biens ou pour certaines personnes. Les
conciles provinciaux dressent la liste de ces biens et de ces personnes. On trouve
dans les biens les lieux de cultes, le bétail, les maisons, les vignes, les outils de
travail. Par exemple , un concile de Rouen prévoit qu’un homme qui s’enfuit vers
sa charrue est protégé. Des personnes sont protégées : les clercs, les paysans,
les pèlerins, les veuves et même les chevaliers désarmés. Ce serment sanctionne
le contrat féodal mais celui-ci dispose de ses propres sanctions.

B. Les sanctions du contrat

À côté des sanctions que l’église propose, la cour féodale peut être
compétente pour sanctionner les autres éléments du contrat (par ex ; la qualité
de vassal, les q° relatives aux obligations). Cette cour féodale organise selon
l’auteur de la faute une procédure au profit de l’une ou l’autre des parties au
contrat. Au profit du seigneur il s’agira de la commise, au profit du vassal il
s’agira du désaveu.

1) La commise

La commise est une procédure judiciaire pénale qui se déroule devant la


cour féodale et qui sanctionne une faute du vassal (souvent la non exécution
d’une obligation) par cette sanction, on tente de rééquilibrer l’échange des
prestations et lorsque le vassal n’exécute pas une de ses obligations, son fief
peut être confisqué. C’est là la sanction de la commise. Cette procédure montre
comment le fief est devenu la contrepartie des obligations du vassal. Le fief
prenant une très gde importance économique, confisquer le fief paraît excessif,
pour cette raison la commise va être sanctionnée par une saisie provisoire du fief
et non plus sa confiscation définitive. La commise vise la faute du vassal mais, le
seigneur peut également être sanctionné.

2) Le désaveu

Il vise à sanctionner un seigneur fautif, cette procédure judiciaire relève


toujours de la cour féodale, car cette cour comprend des seigneurs. Ici la
difficulté vient de ce que pour saisir cette cour le vassal doit accuser son
seigneur. Or, le contrat féodal oblige le vassal à servir son seigneur dans le cadre
d’un total dévouement. Si le vassal accuse son seigneur, il se met en dehors du
droit contractuel et, dès lors, ne peut plus en revendiquer les effets. Cette
situation impose une procédure particulière, comme le vassal ne peut pas
accuser son seigneur, le vassal va s’adresser au seigneur de son seigneur, le
seigneur suzerain, celui-ci une fois saisi par la plainte du vassal peut, lui, accuser
le seigneur fautif qui est le vassal du suzerain. Le seigneur condamné par cette
procédure perd la jouissance de son fief. Cette procédure du désaveu suppose
que le seigneur d’un vassal soit lui-même vassal d’un autre seigneur. Cette
procédure suppose une hiérarchie seigneuriale.

Section 2. L’ordre seigneurial


La procédure du désaveu montre la réalité hiérarchique de la féodalité,
une hiérarchie qui s’échelonne de degré en degré jusqu’au Roi mais, le Roi, dans
le cadre de la féodalité et à force de rétribuer ses vassaux, s’est
considérablement affaibli. La royauté carolingienne et la jeune dynastie
capétienne à partir de 987 ne parviennent plus à conserver leurs prérogatives.
Les pouvoirs du roi ont glissé pour renforcer les droits des seigneurs. Il s’agit du
mécanisme de désagrégation de prérogatives de puissance publique.

§1. Le droit seigneurial


Le pouvoir de ban qui était le pouvoir du roi franc est passé dans les mains
de princes territoriaux qui vont obtenir la qualification de seigneur banal. Cette
qualification montre comment le pouvoir royal colore le droit seigneurial. Le
seigneur banal bénéficie donc du mouvement de désagrégation de l’ordre public
et cela explique ses différents pouvoirs.

A. Le pouvoir de commandement

Le seigneur banal dans sa seigneurie exerce le pouvoir de


commandement, exercé jadis par le roi. Le premier signe extérieur de ce pouvoir
est le château.

1) Le château fort

Le droit de fortification apparaît au niveau local comme l’expression d’une


prérogative de puissance publique. En effet, le château concurrence l’autorité
royale ; près de la tour qui est la demeure du maître se trouve une ou plusieurs
enceintes où peuvent loger les troupes, les serviteurs ou les artisans. Du château
rayonne l’autorité, il est le signe de la défense. C’est aussi un chef-lieu
administratif et le centre d’un réseau de dépendances. En effet, c’est au château
que sont versées les redevances et que le seigneur rend la justice. Cette justice
peut être une justice banale (ancienne justice royale) sur toute matière ; mais
elle peut aussi être une justice féodale, compétente pour toutes les questions
relatives au fief, au contrat féodal, aux obligations. C’est au château, enfin, que
le service militaire est demandé par le seigneur banal.

2) Le service militaire

Les sujets de la seigneurie doivent au seigneur banal, un service militaire.


Ce service militaire ne doit absolument pas être confondu avec le service d’ost
qui était le service militaire dû au seigneur féodal (service noble, à cheval) ; ici, le
service militaire correspond au service que le roi exigeait jadis de ses sujets, il
peut consister en des réquisitions, en des participations au combat. Ces
participations se font souvent à pied en tant que fantassins. Le service militaire
dû au seigneur banal peut également consister en des corvées comme la
construction ou la réparation du château ou encore la garde du château. Ces
corvées se distinguent d’un service noble.

B. Le pouvoir fiscal

Au seigneur banal reviennent de nombreuses redevances, généralement


acquittées en nature ; ce principe remonte à la fin de l’empire romain ou la
monnaie s’est raréfiée. Le pouvoir fiscal se distingue par ces modalités directes
ou indirectes.

1) La fiscalité directe

La caractéristique principale de la fiscalité directe est d’être exigée sans


prétexte et de viser une catégorie précise de contribuable en principe chaque
année. Ici, les contribuables visés sont les manants. Ces manants sont les
personnes qui résident sur la seigneurie ; le terme de manant découle du verbe
manere (demeurer/rester en latin). Cette fiscalité directe est constituée par des
corvées. À côté de ces corvées, il y a impôt direct important : la taille est due
pour le prix de la protection. Cette redevance de la taille consiste en fourniture
de denrées. Lorsque les manants s’acquittent de cette redevance, le seigneur fait
une encoche, une taille, sur un bâton qui leur est remis et qui prouve que l’impôt
a été payé. Les paysans de la seigneurie sont assez souvent lourdement
assujettis et, on dit a cette occasion qu’ils sont corvéables et taillables à merci.

2) La fiscalité indirecte

La caractéristique de la fiscalité indirecte est d’être perçue à certaines


occasions, elle atteint en principe tout le monde. Le droit de gîte (nourrit et
hébergé) . Le seigneur peut prélever des droits sur les moyens de
communication, sur les routes, les fleuves : droits de péage, droit d’entrepôt, il
contrôle les foires et les marchés, il peut imposer aux habitants de la seigneurie
de faire moudre leur blé au moulin banal (ce qui lui permet de taxer ce moyen de
production), le seigneur peut imposer de faire cuire leur pain au four banal, pareil
avec le pressoir, taureau banal ; toutes les occasions peuvent être propice à de
nouvelles taxes. Celles-ci sont si nombreuses que cela a donné le terme
banalités. Ces banalités constituent un droit susceptible d’être sanctionné.

§2. Le droit sanctionné


Le seigneur banal, élabore dans le cadre de sa seigneurie un droit
favorable à ses activités guerrières. C’est la raison pour laquelle l’Église va
intervenir, motivée par une volonté pacificatrice pour poser de nouvelles
sanctions.

A. Les sanctions de l’église


L’Église ne demande pas que des serments. Elle va désormais proposer
des mesures radicales contre les activités guerrières et meurtrières de la
féodalité. Elle va purement et simplement exiger la trêve des combats.

1) L ‘exigence de la trêve

La trêve de Dieu prétend interdire aux hommes de combattre durant


certains jours et certaines périodes de l’année
Un concile provincial de 1037 pose le dimanche comme jour de trêve générale
Le temps du Carême est également déclaré impropre au combat. En 1041, la
trêve est posée pour les quatre jours saints de la semaine. Un siècle plus tard la
trêve s’étend aux deux grandes périodes de l’année : Noël et Pacques. Cette
trêve va paralyser l’activité guerrière pendant les deux tiers de l’année. Les
contrevenants à ces dispositions pacificatrices encourent des peines
ecclésiastiques comme l’excommunication ; des peines prononcées par le juge
du tribunal de paix, un tribunal institué par l’église. Cette paralysie emporte des
csq.

2) Les conséquences de la trêve

Les relations dans la société féodale sont soudées à cause de l’insécurité.


Ces relations tiennent essentiellement grâce à des exigences militaires : le vassal
doit à son seigneur le service de l’ost, on doit également au seigneur banal un
service militaire. Les dispositions de l’église contre les activités guerrières
interdisent aux sujets des seigneurs d’assurer leur fonction militaire, leur fonction
sociale, d’assurer également pour le seigneur féodal les obligations
contractuelles. Il faut concilier des nécessités contradictoires, l’idée de croisade
va alors s’imposer comme il n’est plus possible de combattre dans la chrétienté
mais qu’il faut pourtant combattre. En 1095, le Pape Urbain II appelle à la
croisade. La croisade va proposer de contourner les difficultés surgies de
l’impossibilité de répondre aux obligations guerrières. Le seigneur banal dispose
aussi d’un pouvoir judiciaire.

B. Les sanctions judiciaires

Le seigneur tient l’ancienne justice publique tenue naguère par le roi franc.
Cette justice déléguée aux comptes, aux vicaires, s’est trouvée déléguée au
seigneur banal le plus modeste qui va ainsi recevoir une compétence judiciaire
très large.

1) La compétence seigneuriale

Par ce que cette compétence fut celle du roi, elle est très large. Cela va
traduire l’indépendance, l’autonomie du seigneur banal. Le seigneur banal a ainsi
la haute justice qui lui donne compétence dans son tribunal pour connaître au
civil les affaires les plus importantes concernant l’état des personnes ou les biens
par exemple le régime de la propriété. Cette haute justice concerne aussi au
criminel, les crimes les plus graves. Le seigneur avec cette haute justice a aussi
la justice du sang : le seigneur peut condamner a une peine de mort. Cette
compétence pour condamner à mort se manifeste par l’installation sur le
territoire de la seigneurie de potences plus ou moins haute selon la qualité du
seigneur justicier. À ces potences, généralement, restent exposées les victimes
criminelles qui servent d’exemple et qui permettent aussi d’identifier selon la
hauteur le degré d’autorité de la justice rendue dans la seigneurie, une justice
qui suit tjrs une procédure identique.

2) La procédure judiciaire

Dans l’héritage des institutions carolingiennes, la justice est rendue à


l’occasion de plaids généraux tenus par le seigneur. Au cours de ces plaids, les
procès sont tranchés par les représentants du seigneur avec la participation des
pairs du justiciable : des représentants e sa propre condition. La procédure est
orale, et formaliste, les parties doivent comparaître en personne et le système
des preuves reste toujours archaïque : l’ordalie est toujours utilisée. L’église qui
avait chercher a mettre un terme a ce genre de moyens a subi une sorte
d’échec. La justice du seigneur banal passablement cruelle ne va pas sans
provoquer de nombreuses réactions. Des réactions qui s’inscrivent contre le
système même de la féodalité.

Chapitre 2. Les réactions à la féodalité


La féodalité a développé un système clos, fermé dans le cadre de la
seigneurie, qu’elle soit banal ou seigneuriale. Les réactions a ce système dès lors
se manifeste soit à l’intérieur du système (réactions internes) soit à l’extérieur du
système (réactions externes).

Section 1. Les réactions internes


Deux mouvement sont a distinguer : le mouvement ascendant privé des
relations seigneurio-vassaliques va provoqué le droit de la vassalité et l’autre
mouvement : le mouvement descendant des pouvoirs du ban vont créer le droit
de la seigneurie.

§1. Le droit de la vassalité


La hiérarchie féodale des personnes ne permet pas de distinguer très bien
les catégories car le vassal très souvent est un seigneur et le seigneur est
souvent vassal d’un autre seigneur. Le statut du vassal va être concerné par un
droit que l’église va consacrer dans un code.

A. Le code chevaleresque

En réaction au monde guerrier et désorganisé de la féodalité, l’église va


sanctifier, c’est-à-dire sanctionner la chevalerie dont le rituel s’établit au début
du 11e siècle.

1) La morale de l’église

L’église va intervenir pour moraliser un rituel fort ancien : l’adoubement


qui consiste en une remise des armes ; c’est une cérémonie d’initiation ou
l’enfant devient adulte pour satisfaire à son état qui est le combat. L’église fait
du rite une cérémonie religieuse présidée par le seigneur et l’évêque qui bénit
les armes. Cette cérémonie de l’adoubement insiste sur la mission du chevalier
qui est de défendre l’église, les veuves, les orphelins, observer les règles de la
guerre et préférer toujours la paix. L’adoubement est un moment essentiel parce
que sur le plan juridique le rite permet a un incapable, un enfant de devenir un
homme et d’obtenir une pleine capacité juridique. L’adoubement apparaît
comme une nécessité préalable indispensable à la conclusion du contrat féodal.
Adoubé, le chevalier peut contracter valablement, prêter serment de fidélité,
recevoir la jouissance de son fief. L’église finit d’encadrer la formation du contrat
féodal. Elle a imposé le serment de fidélité après l’hommage, elle impose
maintenant l’adoubement avant l’hommage. Ce rite a une importance très
particulière car par ce rite, la chevalerie devient une sorte de confrérie à tonalité
religieuse ; elle devient un ordre.

2) L’ordre de la chevalerie

Pour désigner les membres de cette confrérie, le titre de miles précède le


patronyme des chevaliers. Ce titre indique leurs fonctions militaires,
régulièrement depuis le 11e siècle le titre de dominos vient s’adjoindre au
précédent. Ces deux titres désignent les membres d’une chevalerie qui constitue
déjà l’ordre d’une noblesse érigée en institution. Les hommes qui par leur
naissance noble devraient être dits chevaliers mais qui n’ont pas encore été
adoubés portent le titre d’écuyer (porteur d’écu, bouclier des hommes d’armes),
écuyer renvoie à la fonction de miles (de combattant) mais le titre de dominus
n’est acquis qu’au moment de l’adoubement. Pourtant la naissance permet de
donner un titre et une fonction sociale. Ce trait là définit le statut de la noblesse.

B. Le statut de la noblesse

Chevalier emprunte à la noblesse


Statut privilégié qui se constitue entre le XIe et le XIIe siècle.

1) L’ordre de la noblesse

Pour entrer dans cet ordre plusieurs issues sont possibles :


-la désignation par le sang : cas d’hérédité, par un autre chevalier : principe de
cooptation. Il faut un équipement onéreux : le fils aîné est adoubé en priorité car
la coutume leur permet d’exiger l’aide pécuniaire de leurs vassaux (un des 4 cas
d’aide du vassal)
-l’acquisition d’un fief, cela permet d’entrer dans la noblesse. Si cet ordre est
convoité, si les moyens pour y entrer sont rares c’est parce que cet ordre
bénéficie de privilèges particulièrement recherchés.
2) Le statut privilégié

Le privilège constitue dans la France médiévale une sorte de droit


commun ; jusqu’à la révolution de 1789 on croit beaucoup plus à la valeur de lois
particulières (=privilèges) qu’à la valeur d’une loi qui serait commune. Trois
catégories de privilèges :
-militaire : ce privilège donne au chevalier l’aptitude de porter les armes au sens
propre (porter l’écu, la lance, l’épée) et au sens figuré (pouvoir de marquer ses
biens de ses armoiries, des signes qui prouvent la ppté de toute personne noble).
-judiciaire : le chevalier ne peut être jugé que par la cour féodale et par ses pairs,
il n’est jamais jugé à la discrétion de son seigneur, il est soumis à ses pairs.
-fiscal : le noble bénéficie de privilèges qui concernent la contribution dont il est
souvent exempté et en ce qui concerne la perception qu’il peut exiger. Payer
l’impôt est considéré comme ignoble (non noble), la taille, le principal impôt
direct, ne peut être réclamé aux nobles car en combattant, le noble paie l’impôt
du sang et n’a donc pas à payer à nouveau. Ce principe d’exemption fiscal ne
vaut pas pour les impôts indirects ni pour l’aide que le vassal doit toujours à son
seigneur. Les impôts, le noble peut également en percevoir dans le cadre de la
seigneurie ; ces impôts vont définir dans le cadre de la seigneurie un droit
original.

§2. Le droit de la seigneurie


Nous retrouvons la seigneurie banal, les prérogatives du ban ont glissé
jusque dans les mains du seigneur banal ; cela entraîne l’affaiblissement du roi
mais cela entraîne également, corrélativement, un renforcement de la seigneurie
dont le statut commence à se fixer.

A. Le statut de la seigneurie

La diversité territoriale marque tr ès fortement la France médiévale. À


chacun des agents du pouvoir, le roi concède une partie de son territoire : au XIe
siècle le royaume est morcelé en différentes principautés territoriales qui
dessinent chacune un ressort territorial.

1) Le ressort territorial

Le ressort territorial peut être tenu de deux façons : la terre peut être
tenue immédiatement c’est à dire sans média, sans intermédiaire ; c’est le cas
(assez rare) lorsque le propriétaire est son propre seigneur, la terre est qualifiée
d’alleu, l’alleu est une terre libre, elle appartient en pleine ppté. Le propriétaire
ne doit ni service, ni redevances, ni prestations, il est seigneur. La contrepartie
est que le propriétaire de l’alleu n’a pas du tout de protection et le contexte
d’insécurité des temps ne rend pas la situation de l’alleutier très intéressante.
Souvent, de plus en plus, les propriétaires d’alleu abandonnent leurs terres à un
seigneur qui leur restitue juste la jouissance du terrain mais à titre de tenure. La
tenure constitue le second moyen de tenir la terre. La terre est tenue
médiatement (avec un intermédiaire). On distingue deux modalités possibles :
-la tenure, elle peut être roturière : l’exploitant de la terre doit au seigneur
foncier le paiement d’une redevance en argent appelée cens. Très souvent on
parle de censive dans le cas de la tenure roturière car le cens totalise l’obligation
du tenancier. L’autre tenure est la tenure noble : le fief.

2) Les prérogatives seigneuriales

Elles se répartissent entre le pouvoir de commandement et le pouvoir


fiscal. Le commandement militaire du seigneur a perdu beaucoup de son
efficacité : le seigneur banal a de plus en plus de mal a convoquer des
participants au combat pour défendre son château, très souvent le seigneur
banal fait appel à des troupes de vilains. Les vilains désignent les tenanciers qui
habitent le domaine seigneurial dont l’origine est la villa gallo-romaine. Les
vilains apportent des services pour assurer la garde, réparer les murailles,
entretenir les fossés. Le pouvoir fiscal reste large : particulièrement la garde
seigneuriale, c’est un devoir de protection qui incombe au seigneur envers les
églises et les monastères de la seigneurie et qui peut entraîner certains profits.
En invoquant cette garde peut mettre la main sur les biens d’un établissement
menacé et en garder une partie des revenus. Les taxes, les banalités prennent
une force obligatoire et ces usages sont marqués par leur répétition, leur
constance, dans le temps au point que le droit du seigneur banal s’impose par
l’habitude répétée coutumière de ce droit. Cela entraîne des csq juridiques
essentielles.

B. Les conséquences juridiques

Chaque ressort territorial de la seigneurie voit s’appliquer un droit différent


mais souvent coutumier.

1) Le ressort de coutume

La zone géographique ou s’applique une coutume. Ici trois cas peuvent se


rencontrer :
-les zones politiquement unifiées : dans le cadre des zones politiquement unifiées
il est possible de ne trouver qu’un ressort de coutume (cas du duché de
Normandie)
-les zones politiquement morcelées : de nombreuses seigneuries banales
secondaires sont juxtaposées et le ressort parfois est très peu étendu.
-la coexistence des deux cas précédents : les deux systèmes coexistent
(Bretagne)
Le droit a un caractère privé et un caractère coutumier.

2) Le droit coutumier

La coutume dans la seigneurie, à l’origine, vise surtout les taxes fiscales et


progressivement elle en est venue à concerner le droit civil, le commerce voire
même la procédure judiciaire. En dépit de la variété de ses objets, quatre critères
essentiels permettent de définir la coutume : c’est un droit territorial, le ressort
de coutume a toujours été un ressort territorial précis ; le droit coutumier est un
droit à l’origine non écrit : usage informel peut servir de coutume ; ce droit se
forme dans la durée : la coutume implique la répétition (une fois n’est pas
coutume) la durée donne la valeur. Les juristes médiévaux exigent 20 ans si le
principe coutumier n’est pas réglé par le droit romain, ils exigent 40 ans de
pratique si le principe s’inscrit à l’encontre du droit romain, le dernier critère qui
fait la coutume est le critère selon le quel les population concernées doivent y
consentir. C’est le temps seul qui permet de savoir si la coutume est ou non
acceptée. Il y a dans la coutume une présomption de consentement général qui
n’apparaît que dans la répétition et la durée.
Les avantages de la coutume sont la souplesse et l’adaptation au besoin. La
coutume ne rencontre pas en principe de résistance et d’opposition. Ses
inconvénients sont son imprécision comme elle s’établit dans la durée, la
coutume ne peut régler tout de suite les situations nouvelles, elle est très difficile
à prouver. Pour prouver une coutume qui n’est pas notoire il faut faire une
enquête par turbe (turba = foule) il faut interroger au moins 10 témoins.

Section 2. Les réactions externes


En réaction au phénomène de la féodalité, des modèles juridiques vont
naître pour contrarier ce système clos et rigide. Ces modèles vont être à l’origine
de droit nouveau ; on va voir apparaître un droit urbain qui va garantir la sécurité
à des communautés, on va également voir apparaître un droit des affaires qui
s’élabore dans le cadre renaissant des villes.

§1. Le droit des villes


Le développement de la ville date de la seconde moitié du 11e siècle. La
ville s’était éteinte à la fin de l’empire romain faute de transactions, d’échanges
économiques. Au 11e siècle, elle renaît mais cette renaissance n’est pas partout
uniforme et cela explique la multiplicité, la variété des statuts urbains.

A. Les statuts urbains

Ils résultent de privilège. Chaque ville a un droit qui lui est particulier,
original. Il est cependant possible de classer les statuts urbains et de distinguer
les villes dites de franchise et les villes autonomes.

1) Les villes de franchise

Elles ont acquis des privilèges mais elles restent encore soumises au
seigneur banal. Une charte octroyée par le seigneur banal fixe le plus souvent le
statut de ces villes de franchise. Ce statut reconnaît des privilèges judiciaires,
fiscaux aux habitants de la ville. Les obligations militaires dues au seigneur banal
sont allégées pour les habitants des villes. Les chartes maintiennent
l’administration du seigneur banal qui est représentée par un prévôt. Ce prévôt
est assisté par des représentants des citoyens qui coopèrent et qui ont dans la
gestion municipale une importance réelle. A Paris, ville de franchise ou ville de
prévôté le prévôt est assisté par la corporation des marchands de l’eau qui réunit
des bateliers qui sur la Seine, entre Paris et Mantes ils ont le monopole de la
navigation. Cette corporation s’affirme très vite comme le porte parole des
intérêts des Parisiens. Ses attributions économiques prennent une gde
importance par le développement atteint par la ville. Au 13 e siècle, cette
corporation est si puissante pour les affaires municipales que les armoiries de
cette corporation deviennent et le sont toujours les armoiries de la capitale.

2) Les villes autonomes

Elles ne sont plus soumises au seigneur, elles sont dotées d’une


organisation municipale qui leur est propre, indépendante avec une
représentation élue avec des finances propres, une justice propre, un sceau qui
est le signe de leur autonomie juridique. Elles sont considérées comme des
personnes juridiques, elles ont accès au pouvoir de ban. Les circonstances de
leur émancipation montre des particularités distinguables entre les villes du sud
et du nord du royaume : deux catégories de villes autonomes.
Au Nord du royaume se rencontrent des communes, le mouvement
d’émancipation des villes a été conquis souvent brutalement après des luttes
armées. Ces communes ont une cohésion remarquable ; dans ces communes, un
serment uni ts les hbts de la commune dans leur lutte pour la liberté et la
commune se limite aux personnes qui ont juré. La commune comprend
généralement une assemblée générale de magistrats élus appelés échevins et un
maire également élu qui est l’agent d’exécution des décisions de l’assemblée.
Au Sud du royaume, s’établissent les villes de consulat. L’émancipation des villes
s’est réalisée beaucoup moins brutalement que dans le Nord, elle s’est réalisée à
la suite de négociation, tractations souvent financières. Le serment n’y est pas
requis donc la ville est beaucoup plus ouverte que les communes. Dans la ville, il
n’y a pas de maire mais un conseil de ville qui délibère et des consuls dits des
capitouls qui sont les agents d’exécution des décisions du conseil de ville.

Quel que soit le statut de la ville, ces villes établissent un droit nouveau qui
emporte des conséquences juridiques.

B. Les conséquences juridiques

Le droit municipal va définir un espace de liberté qui contraste avec la


situation des campagnes ou subsiste le système clos et obsolète de la féodalité.
L’attraction de la ville vient en grande partie d’un droit inédit et favorable aux
villageois : le droit municipal.

1) Le droit municipal

Un adage déclare que l’air de la ville rend libre. C’est le droit municipal qui
s’applique au seul territoire de la ville qui permet et explique cette liberté. Cette
liberté marque le statut de la terre, le paiement du cens, les corvées mais encore
tout ce qui tient à la tenure roturière disparaît. Le devoir d’aide et de conseil qui
étaient dû dans le cadre du contrat féodal, dans la ville, a totalement disparu.
Celui qui habite la ville est pleinement propriétaire du sol ou il habite. Il peut le
vendre ou l’aliéner à loisir. Cette liberté complète rappelle le détenteur d’alleu.
Dans la ville l’inconvénient de non protection a disparu. La communauté des
habitants garantit la sécurité, organise les tours de garde, entretient les
fortifications. Ainsi en sécurité la liberté des personnes est également garantie. Si
un paysan veut habiter la ville au bout d’un an et un jour, il peut accéder au
statut de bourgeois, en tant que tel il peut accéder aux fonctions municipales,
aux privilèges permis au habitants de la ville. Ce statut de privilège est garanti
par une justice qui elle aussi est municipale.

2) La justice municipale

Il convient de distinguer selon le statut de la ville.


Dans les villes de franchise, la justice municipale est tenue par le prévôt, le
représentant du seigneur. Dans ce cas la justice municipale va se confondre
exactement avec la justice du seigneur banal. C’est une haute justice, une justice
du sang, dont la compétence est particulièrement étendue.
Dans les villes autonomes qui se sont arrogées le pouvoir du ban, la justice
municipale apparaît beaucoup plus originale au moins à trois points de vue :
-dans le cadre des villes autonomes, la justice municipale a compétence générale
dans la ville : elle a pour souci essentiel de garantir la paix dans la ville. Cette
justice peut être une haute ou basse justice mais dans tous les cas, cette justice
vient contrarier la justice seigneuriale qui en aucune manière, sous aucun
prétexte ne peut s’exercer sur le terrain municipal.
-La justice est une justice pour les bourgeois, rendue par des bourgeois. Dans les
communes du Nord, les bourgeois sont jugés par des échevins : par ceux qu’ils
ont élu. Quelle que soit la nature de l’affaire, la justice municipale constitue pour
les bourgeois un privilège : celui d’être jugé par leurs pairs.
-Le système de preuves employé est encore l’ordalie mais elle admet aussi la
preuve par témoin. Les contrats sont conclus devant témoin, ces témoins
peuvent ensuite porter en justice le témoignage de la validité de l’engagement.
De plus en plus, les témoins sont choisis parmis les échevins, les juges
municipaux, ils vont authentifier ces contrats. L’admission de la preuve par
témoin dans la justice municipale montre bien la modernité de cette justice mais
cette preuve par témoin témoigne aussi et surtout de l’influence de plus en plus
grande des usages du commerce. Elles établissent le droit des affaires.

§2. Le droit des affaires


Les villes ont disparu à la fin de l’empire romain car les transactions
avaient elle mêmes disparu. Ces transactions qui avaient fait la prospérité des
villes. Au XIIe et XIIIe siècle, la renaissance des villes s’accompagne aussi d’une
renaissance des affaires qui s’inscrivent dans le cadre urbain, qui s’inscrivent
dans un droit et dans des statuts corporatifs qui emportent avec eux des
conséquences juridiques.

A. Les statuts corporatifs

Ces statuts vont cerner, vont dessiner, la vie des affaires. La production
locale se trouve ainsi encadrée par une réglementation des activités et les
échanges qui en résultent se trouvent également régulés dans le cadre du
marché.
1) La réglementation des activités

Les activités de la production et du commerce se partagent en familles


professionnelles réparties en communautés de métiers. Ces communautés valent
pour les spécialités les plus diverses : pour l’alimentation, les métaux, le textile,
le cuir… En dépit de toutes ces variétés, le métier obéit à une définition, le
métier est une profession statutairement définie et surtout officiellement
hiérarchisée. Elle peut revêtir deux formes selon l’intervention des pouvoirs
municipaux : dans la forme la plus fréquente la première, les pouvoirs
municipaux sont à l’origine du métier. Dans les villes de franchise c’est le
seigneur ou son prévôt qui intervient ; dans les villes autonomes, ce sont soit les
communes soit les villes de consulat, ce sont les autorités urbaines qui
interviennent. Dans cette forme le métier est tributaire d’une règle imposée par
l’autorité, soit l’autorité seigneuriale soit l’autorité urbaine. On parle dans ce cas
là de métiers réglés. Les autorités urbaines désignent les dirigeants du métier et
rédigent dans une charte les règles concernant le métier. Parmis ces règles, se
trouvent fixée la durée du temps de travail. Elle s’aligne sur l’éclairage solaire et
donc varie selon les saisons. Le travail de nuit, le travail au noir, est interdit ; en
effet, ce travail oblige l’utilisation de la chandelle avec tous les risques d’incendie
que cela comporte et le travail au noir suscite toujours la défiance de ce qu’on
appelle l’ouvrage secret. La Charte peut également préciser les matériaux à
utiliser ou à rejeter, la composition des produits à utiliser, ou fixer la procédure
de la production. Dans la seconde forme de métier, le métier prend une certaine
autonomie par rapport aux pouvoirs municipaux. Ici, le métier repose sur un
serment d’affiliation et d’obéissance que prête le maître et les salariés au métier
lui-même devenu personne juridique. L’utilisation de ce serment dans cette
seconde catégorie de métier tient une telle place que le métier prend
l’appellation de métier juré. Dans cette forme, l’assemblée générale du métier
composée des maîtres, des artisans et des valets débat des intérêts, de la
discipline du métier ; l’assemblée désigne également ses propres chefs. Cette
autogestion en marge des autorités municipales trouve parfois sa limite lors de la
vente des produits. En effet, lors de la vente, les échanges sont réglés en
principe par les autorités municipales.

2) La régulation des échanges

La régulation des échanges locaux a lieu au marché. Le marché c’est à la


fois un centre d’affaires et le centre de la vie urbaine. Chaque bourg a son
marché et le marché obéit à des dispositions uniformes. Tout d’abord,
l’approvisionnement du marché doit être garanti. Pour cela, les pouvoirs
municipaux organisent sa sécurité et ils s’inspirent pour cela des pratiques
imposées par l’église. On parlera de la paix du marché ; cette paix est garantie
par un sauf-conduit qui protège les gens des environs qui se rendent au marché.
Cette sauvegarde préserve à la fois les personnes et les biens d’éventuelles
attaques, d’éventuelles saisies. Cette protection commence la veille du jour de
marché et s’achève le lendemain. Les chartes urbaines prévoient souvent de
lourdes peines à ces infractions et en contrepartie de la sécurité accordée des
droits de place sont prélevés, ceux-ci alimentent de manière substantielle les
finances de la ville. Ainsi, l’organisation du marché s’inscrit dans le temps mais le
fonctionnement du marché prescrit également une organisation spatiale. En
effet, le marché exige une présentation regroupée des produits de même
catégorie pour permettre à l’acheteur une comparaison immédiate du choix, des
prix. Le marché s’organise dans une délai rigoureusement précis, pendant les 2
ou 3 heures qui suivent son ouverture, seule la vente au détail, au particulier, se
déroule : elle est prioritaire. Ensuite, seulement, la vente en gros aux marchands
peut se faire de sorte que le marché permet également la vente en grande
quantité et implique dès lors les transferts de marchandises et de capitaux. La
nouveauté de ces flux monétaires emporte des conséquences juridiques.

B. Les conséquences juridiques

Ces échanges en détail et en gros sont inconnus du système féodal et les


marchands vont devoir progressivement établir, créer une réglementation
propre, originale, un véritable droit.

1) Le droit des marchands

Les transactions nécessitent des contrôles qui portent d’abord sur les
marchandises. Là, ce sont les maîtres du métier qui vérifient la conformité, la
qualité. Si elles ne conviennent pas, les marchandises sont confisquées, sont
détruites publiquement ou données aux pauvres. Tous les produits vérifiés par la
municipalité peuvent porter le sceau de la ville. Ainsi, dans le Nord du royaume,
les sceaux des communes très souvent imprimés sur les pièces de draps
garantissent la qualité mais aussi la provenance. De la même manière, les
balances et les mesures sont contrôlées. De la même manière, les monnaies qui
circulent, très nombreuses, sont certifiées : les monnaies royales et les monnaies
seigneuriales. Parfois le droit de battre monnaie peut être reconnu à des
monastères. Ces variétés monétaires nécessitent la présence de changeurs
habilités par les autorités municipales à convertir toutes ces monnaies. Ces
échanges monétaires contribuent à l’essor économique de la fin du 12 e siècle. Le
marchand est celui qui porte la richesse. Et les seigneurs incitent les marchands
à traverser leur seigneurie. Il les protège (les personnes et les biens) en sorte
que la vie des affaires, la vie monétaire, infiltre le système fermé de la féodalité.
Cette contamination par l’argent va influencer les valeurs féodales et
particulièrement le fief qui va prendre une importance économique majeure, qui
va lui aussi être monnayé, acheté. Pour cela, le fief doit avant tout entrer dans un
patrimoine, être un bien patrimonial.

2) La patrimonialité du fief

Cette patrimonialité du fief s’effectue en deux étapes : c’est le caractère


héréditaire reconnu au fief et l’aliénabilité du fief.
À l’origine, le fief est concédé par un seigneur à un vassal pour la durée de sa
vie. C’est pour cela que l’on dit que le fief est concédé à titre viager. Ce caractère
s’oppose tout à fait à l’hérédité, il ne se transmet pas à l’origine. Dans le contrat
féodal, le vassal a souhaité avoir des garanties pour son fief et le seigneur a
finalement accepté que le fief devienne pour le vassal héréditaire. C’est-à-dire
que le fief puisse être transmis par le vassal à sa descendance. Le seigneur a
accepté cette évolution à deux conditions : un droit de mutation appelé droit de
relief qui est versé au seigneur et que le vassal ne doit transmettre le fief qu’à
l’aîné de ses fils pour éviter le partage et pour que le seigneur garde toujours un
seul vassal, un seul interlocuteur.
Le seigneur va admettre l’aliénabilité (alius : l’autre en latin), cela signifie que le
seigneur va admettre la vente du fief par le vassal à un autre. Le seigneur
n’admet la vente qu’à conditions, il doit donner son accord à la vente et cette
vente ne se fait qu’après une procédure ou le premier vassal se dessaisit de son
fief et où le nouvel acquéreur accepté par le seigneur est investi du fief. Là
encore, dans cette procédure, un droit de mutation est prévu pour le seigneur, un
droit qui s’élève au cinquième du prix de la vente et qui s’appelle pour cela le
droit de quint.
À partir du moment où le fief devenu héréditaire et aliénable, de nombreux
bourgeois qui peuvent payer le droit de quint vont acheter ces fiefs parce que le
fief est toujours resté un bien anoblissant et l’importance des effectifs nobiliaires
entre le 10e et le 12e siècle tient pour une large part à l’acquisition des fiefs au
point que la noblesse d’origine commence à résister ; elle va commencer à
vouloir freiner la vente de ces fiefs à ces non nobles qui veulent le devenir. En
effet, cette évolution dénature la féodalité et provoque chez les seigneurs
d’ancienne noblesse des réactions, ils vont souhaiter défendre leurs prérogatives
menacées, ils vont chercher à conserver, condenser leurs pouvoirs. Parmis tous
ces seigneurs qui s’accrochent au privilège de l’ancienne féodalité se trouve le
Roi qui va lui aussi chercher à conserver et à conquérir un pouvoir pour établir un
droit aux dimensions d’un royaume et non plus aux dimensions d’une seigneurie.

Titre II. L’édification médiévale


L’édification médiévale du droit repose sur les fondations féodales. C’est à
partir de ce cadre que le Roi de France va élaborer un modèle avant de le
consolider.

Chapitre 1. L’élaboration du modèle


royal
L’élaboration du modèle royal s’impose en France pour deux raisons : une
raison germanique et une raison anglaise. La raison germanique : le royaume
germanique s’est dégagé assez vite de la féodalité il a notamment réussi son
redressement avec Otton 1er : en 962, Otton 1er a même réussi à rétablir pour son
propre compte la dignité impériale. En Angleterre, Guillaume le Conquérant
monte sur le trône en 1066, héritier du duché de Normandie, a prêté foi et
hommage au Roi de France. Guillaume le Conquérant est donc vassal du Roi de
France, il va pourtant renforcer considérablement la monarchie anglo-normande.
Entre ces deux raisons, la petite royauté française doit élaborer d’urgence un
modèle juridique avant de disparaître entre ces deux puissances. Le Roi de
France pour établir son modèle dispose de très peu de moyens : le premier est le
modèle féodal qu’il va en premier temps, faute de mieux, utiliser. Il va joindre les
deux modèles classiques, antiques, les deux modèle de l’église et de Rome. Pour
le moment il est contraint d’utiliser la féodalité.

Section 1. L’utilisation du modèle féodal


Le Roi part de la féodalité, il part du pouvoir très limité du seigneur féodal.
Le droit du Roi autour de l’an 1000 c’est ni plus ni moins le droit d’un seigneur.

§1. Le droit du seigneur


La construction du modèle royal français est marqué par cette fondation là,
qui est une fondation de nature privée. Il va utiliser le modèle féodal après l’avoir
maîtrisé à son profit.

A. La maîtrise de la relation vassalique

Pour utiliser les termes du contrat féodal, le Roi, de manière très habile, va
requalifier les éléments du contrat féodal : l’engagement personnel et la
concession réelle. Ces deux éléments vont être requalifiés pour répondre à une
exigence supérieure. L’engagement personnel va correspondre à une allégeance
exigée. Et le fief va devenir le domaine royal.

1) L’allégeance exigée

La nature personnelle du lien féodal est toujours affirmée et la maîtrise du


système féodal passe par un hommage et une fidélité constante. Le Roi va donc
demander l’hommage à tous ses sujets. En principe l’hommage est définitif et
absolu. Or, il se trouve que de nombreux vassaux sont déjà engagés envers un
voire plusieurs seigneurs. La pluralité de seigneurs théoriquement est impossible
car dans l’engagement personnel, le vassal se remet et se dévoue entièrement
au seigneur. Mais, il se trouve que le fief fait aussi partie du contrat, il se trouve
que l’intérêt économique, monétaire et monnayable du fief est devenu essentiel
et si important que le vassal va chercher plusieurs seigneurs pour obtenir
plusieurs fiefs. On a pu trouver des vassaux se reconnaissant d’une vingtaine de
seigneurs. Évidemment cette situation pose de délicates questions. Si le seigneur
d’un vassal vient à combattre contre un seigneur à qui le vassal a également
prêté serment de fidélité. Vers qui le vassal ira-t-il ? Et envers quel seigneur le
vassal devra-t-il se parjurer ? Dans tous ces cas l’hommage demandé par le Roi
s’ajoute à tous ces hommages déjà prêtés. L’hommage royal pour être efficace
doit être prioritaire sur tous les autres. Là, deux conditions doivent être réunies :
tout le monde doit l’hommage au Roi et l’hommage prêté au Roi est prioritaire ;
on parle pour cela d’hommage lige, c’est celui qui en cas de pluralité prime sur
les autres. L’allégeance vient de lige ; le Roi l’obtient de ses vassaux de deux
façons principales : le Roi peut chercher à multiplier ses vassaux par le jeu des
fief-rentes. Le fief-rente a pris de plus en plus d’importance, avec le fief-rente le
Roi ne concède plus de terres mais donne au vassal le droit de percevoir
annuellement un revenu fixe (par exemple, le droit de relever une taxe ou
d’exercer une fonction lucrative) ainsi le Roi va pouvoir s’attacher directement
moyennant cette technique de nouveaux vassaux. C’est la technique utilisée par
le Roi pour trouver es vassaux. La deuxième technique du Roi concerne les
vassaux qu’il a déjà avec lesquels il souhaite renforcer le lien. Ici, la technique
utilisée est la technique de l’augment de fief. Le Roi, ici, cherche à obtenir des
vassaux qu’il a déjà l’hommage lige, c’est-à-dire l’hommage prioritaire, un
hommage qui ne supporte aucune contradiction et s’impose à tous les autres.
Dans ce cas de figure, le Roi va constituer une rente en supplément, en
augmentation, du fief qu’il a déjà concédé. Ainsi, les anciens vassaux se trouvent
intéressés et prêtent dès lors au Roi un hommage lige prioritaire. Par le jeu de la
rente, par l’augment de fief, le Roi protège son patrimoine qui n’est autre que le
domaine royal.

2) Le domaine royal

Le mot latin dominus que l’on peut traduire par maître a donné en français
domination et domaine. La puissance du Roi est liée à la croissance du domaine
et le Roi va conquérir ce domaine dans le cadre de la féodalité d’abord. À partir
du 12e siècle le roi favorise le renforcement de sa seigneurie en s’établissant
dans des principautés territoriales et il devient le seigneur direct de grands
princes territoriaux qui deviennent les vassaux du Roi. Toujours dans le cadre de
la féodalité, le Roi pour agrandir son domaine va récupérer les alleux. Le Roi
récupère ces alleux et les propriétaires deviennent également vassaux du Roi, le
Roi n’y rencontre pas de difficultés sauf exception : la principauté de Monaco qui
procède d’un alleu et qui a réussi à conserver ses prérogatives de puissance
publique. La conquête du domaine se fait également en dehors de la féodalité
avec des techniques de droit privé qui sont mises en œuvre au nombre de trois :
-le mariage, par exemple en 1137, le Roi Louis VII par son mariage avec Aliénor
héritière d’Aquitaine va ainsi doubler l’importance du domaine royal, au 15e
siècle c’est encore par mariage que la Bretagne revient au royaume de France.
-la succession, par exemple en 1271, le comté de Toulouse revient au Roi de
France par succession, c’est la même chose en 1481 pour la Provence.
-l’achat, par exemple en 1239, Louis IX achète le comté de Mâcon ou encore en
1286 Philippe le Bel achète le comté de Chartres.
Par ces techniques, le Roi de France constitue un domaine et maÎtrise
parfaitement la relation vassalique.

B. L’utilisation de la relation vassalique

Dans la relation vassalique, le Roi va utiliser et ne va retenir que ce qui


peut lui servir particulièrement les aspects coercitifs (la sanction) du système à
l’encontre du vassal, le Roi va s’intéresser aux obligations et sanctions du contrat
qui pèsent sur le vassal.

1) Les obligations du vassal

Le contrat féodal a une nature privée, cela est gênant pour le Roi qui veut
établir avec ses sujets une relation d’ordre public. Il va donc transformer la
nature des devoirs du vassal : le devoir d’aide et de conseil de nature privée. Ces
devoirs, le Roi va les transformer en devoirs publics.
Tout d’abord avec le devoir d’aide : dans le contrat féodal initialement,
l’aide pécuniaire du vassal est limitée à quatre cas (le mariage de la fille aînée, la
rançon du seigneur, l’armure, la croisade) la nature financière va permettre au
Roi de transformer ce devoir en impôt et se faisant l’aide privé devient impôt
public. Cet impôt va conserver le caractère limité et exceptionnel de l’aide. Ces
impôts vont nourrir les dépenses extraordinaires du Roi. Il y a de très nombreux
impôts consentis au Roi, qualifiés d’aides jusqu’à la fin de l’Ancien Régime. Le Roi
va percevoir des impôts qui semblent exceptionnels mais qui sont prélevés
régulièrement dans la pratique.
Le Roi comme seigneur exige le conseil du vassal. Le Roi est entouré d’un
Conseil dont la composition évolue : au début du 11e siècle, le système féodal a
imposé aux petits vassaux d’Ile de France de venir siéger au Conseil du Roi qui
dominent la Cour au point que les comtes et les évêques naguère conseillers du
roi vont quitter le conseil. Le conseil se trouve envahi par ces petits vassaux d’Ile
de France. Pour se défendre de ceux-ci, le Roi va choisir des personnes qui lui
sont fidèles et qu’il nomme grand officier. Ces grands officiers, proches du Roi,
nommés par le Roi, constituent un élément fiable et fixe qui préfigure dès le
12ème siècle le gouvernement royal. L’institution privée est devenue institution
publique.
Bien sûr ces devoirs ne valent que dans la mesure où ils peuvent être
sanctionnés, or, contre le vassal, le système féodal ne prévoit qu’une sanction la
commise. C’est cette sanction qui va être utilisée par le Roi. Cette sanction
privée va être transformée par le Roi, elle va devenir une politique : la politique
de la commise.

2) La politique de la commise

Elle va être utilisée par le roi simplement, elle va également prendre une
coloration publique. La commise désormais n’est plus seulement une sanction,
c’est une politique mise au service du roi.
La commise consiste, lorsque le vassal n’exécute pas ses obligations, à la
confiscation du fief. La procédure de la commise se déroule devant la Cour
Féodale. Il s’agit donc d’une sanction des obligations du vassal. Mais encore faut-
il pour que la sanction soit effective que le roi soit en mesure de la faire exécuter.
Cette exécution précisément est délicate pour 2 raisons :
-l’évolution du fief au cours du 12ème s. Il a pris une telle importance
économique que cette sanction confiscation paraît tout à fait excessive. La
commise commence à être remplacée par une saisie provisoire du fief.

-la faible autorité du Roi de France. Cette faiblesse se dévoile tout


particulièrement en 1152. Le Roi de France, Louis VII, avait alors épousé Aliénor,
héritière d’Aquitaine. Ce mariage avait permis de doubler le domaine royal en
importance. L’Aquitaine était donc devenue un fief du Roi de France rattaché au
domaine royal. Ce couple royal ne fonctionne pas très bien. Aliénor est trop
volage ce qui provoque la colère de son époux. Et devant la conduite de sa
femme, Louis VII fait annuler son mariage, en sorte qu’en 1552, Aliénor est
libérée des liens du mariage mais elle lui reste soumise au titre de la féodalité :
car l’Aquitaine relève toujours du Roi de France. Simplement le lien matrimonial
est rompu. Du coup Aliénor choisie de se remarier sans l’accord de Louis VII avec
Henry II Plantagenet qui est roi d’Angleterre.
En 1152, Henry II qui possédait déjà la Normandie, le Maine et l’Anjou obtient
ainsi l’Aquitaine. Là, tout est réunit pour la sanction féodale de la commise par le
Roi de France. Pour Que Louis VII sanctionne.
En effet, il n’a pas donné son accord, l’Aquitaine est toujours son fief qui exige
donc des services Nobles. Comme le fief est tenu par une femme, Louis VII en
tant que seigneur féodal doit exiger ces services militaires au mari, soit Henry
II….Il est bien sûr impossible d’exiger du roi d’Angleterre de servir dans les
armées du roi de France. Il ne peut servir à l’Ost du Roi de France.
Ainsi donc, avec son droit, dans ce cadre, Aliénor d’Aquitaine, en se remariant
sans l’autorisation de son seigneur, à un mari incapable pour raisons politiques
d’assurer les services nobles du fief. Aliénor a donc mansuer à son obligation de
vassal. Tout est réuni pour la sanction de la commise. Tout sauf l’autorité du roi
de France, de Louis VII pour appliquer la sanction. Le roi montre alors sa faiblesse
et renonce à la sanction de la commise.
A la génération suivante, la situation a légèrement évolué. Et surtout la royauté
française s’est renforcée. C’est là où la commise va devenir un instrument
politique.
La situation géographique reste inchangée, simplement les rois de France et
d’Angleterre ont changé.
En France, le roi c’est Philippe II, le fils de Louis VII. En Angleterre c’est Jean fils
de Henry II et d’Aliénor.
Or il se trouve que Jean est entré en conflit avec l’un de ses vassaux d’Aquitaine
du nom de Hugues de Lusignan.
Jean a enlevé à son vassal son château et sa fiancée.
Alors Hugues de Lusignan va utiliser les sanctions féodales qui sont à sa
disposition. Il va déclencher la procédure du désaveu.
Il va saisir à ce titre son suzerain le Roi de France, c'est-à-dire Philippe II.
Ce dernier va alors citer à comparaître le Roi Jean à sa Cour Féodale. Jean refuse.
À partir du moment où Jean refuse de comparaître, il manque à ses obligations
féodales. Alors la sanction de la commise peut être prise contre lui. Là, la royauté
française avec Philippe II est devenue suffisamment forte pour que la commise
soit appliquée et mise à exécution en 1204.
Philippe II entre en campagne pour confisquer les fiefs du roi d’Angleterre : la
Normande, le Maine, l’Anjou, la Touraine et même momentanément le Poitou.
L’Aquitaine se trouve donc rattachée au royaume de France.
Son domaine fut alors renforcé ainsi que son autorité. Les 2 protagonistes sortent
de cette affaire avec des qualifications éloquentes.
Le Roi d’Angleterre est appelé Jean sans terres.
Le Roi de France est appelé Philippe Auguste, c'est-à-dire celui qui a réussi à
augmenter le domaine.
L’autorité du roi se traduit ici par l’augmentation du domaine. Mais cette autorité
trouve également un autre terme pour montrer que le roi est le seigneur des
seigneurs : il faut maintenant parler du droit d’un suzerain.

§2. Le droit du suzerain


Après avoir utiliser les ressources du contrat féodal le roi va s’intéresser au
pouvoir banal du seigneur. C’est ce pouvoir que le seigneur avait hérité de
l’ancienne royauté Franque. Le roi, pour retrouver et tenir ce pouvoir, va devoir
dans un 1er temps calmer l’ordre seigneurial en limitant tous les désordres liés
aux guerres incessantes entre seigneurs. C’est là une condition essentielle à
l’utilisation de l’ordre seigneurial.

A. La maîtrise de l’ordre seigneurial

Cette maîtrise apparaît dans la volonté de contrôler la guerre entre les


seigneurs. Cette volonté s’exprime tout d’abord de façon ponctuelle par 3 formes
de paix imposées par le roi :
-La « Quarantaine-le-Roi » a été instituée par Philippe Auguste comme une
réplique royale de la trêve de Dieu. Elle vise les guerres de familles où les
lignages entre en conflits pour venger un membre de la famille. La
« Quarantaine-le-Roi » impose au moment où la guerre va se déclarer, une trêve
de 40 jours pendant laquelle tout acte de guerre est interdit.

-L’Assurement résulte d’un serment réciproque de ne pas se faire la


guerre. Il peut être fait par 2 personnes, ou par 2 groupes, et le roi met sous sa
protection ceux qui ont prêté ce serment. Si ce serment est violé, le coupable
sera justiciable du roi. Il se retrouvera devant la Cour Royale.

-La Sauvegarde est une protection particulière et individuelle que le roi


accorde à certaines personnes.

Toutes ces formes de paix sont limitées à une personne (la sauvegarde) à un
groupe de personne (l’assurement) ou encore limité dans le temps (la
quarantaine-le-roi ») Beaucoup plus radicaux sont les moyens que le roi va
mettre en œuvre pour maîtriser l’ordre seigneurial.
2 principaux moyens que sont la garde royale qui marque l’évolution finale de la
garde seigneuriale, et la politique urbaine.

1) La garde royale

Le roi de France se montre très intéressé par le droit de garde et Philippe


Auguste se réserve la dépendance des seigneuries ecclésiastiques avec un droit
de garde sur elle qui n’est plus seigneurial mais royal. Cette garde nouvelle est
toujours un droit de protection, de tutelle sur les Eglises et les couvents.
Simplement ici, la garde royale va se superposer aux gardes seigneuriales qui
sont considérées désormais comme simplement des gardes spéciales. Avec ce
droit de garde royal, le roi prétend à la garde universelle de tout le royaume.
L’enjeu politique est majeur. Cela emporte pour le roi 3 prérogatives nouvelles :
-le roi se donne le droit d’intervenir en cas d’absence ou de défaut de la
garde spéciale, seigneuriale.
-le roi se donne le droit de contrôler les gardes spéciales et d’intervenir par
exemple dans les procès concernant les gardes spéciales.
-le roi se donne le droit d’intervenir dès que le bien commun ou l’équité est
mise en cause.
C’est sur ce fondement que la notion d’intérêt public apparaît dans le royaume.

2) La politique urbaine

Philippe Auguste qui a réussi a augmenter le territoire du royaume est le


premier roi à se montrer véritablement favorable aux communes. Elles se
trouvent dans le Nord du royaume et ont conquis leur indépendance, leur
autonomie à la suite de luttes souvent sanglantes, brutales, de luttes contre le
seigneur. C’est cela qui intéresse Philippe Auguste, il est favorable aux
communes car il utilise le mouvement urbain pour pouvoir lutter contre l’ordre
seigneurial. En effet quel que soit le statut de la ville, la ville limite l’autorité du
seigneur. Cela est flagrant dans les villes autonomes, les communes où
l’émancipation a été conquise après de longues luttes armées. C’est également
flagrant dans les villes autonomes du Sud, les villes de consulat, où les
transactions, les tractations, financières ont libéré la ville du seigneur. Mais, le
seigneur a aussi dans les villes de franchise son autorité limitée. Certes, le prévôt
est bien présent pour représenter le seigneur mais la Charte de la ville prévoit
toujours des privilèges judiciaires, fiscaux, militaires qui limitent les services dus
au seigneur. Les représentants des habitants ont une très forte influence dans la
gestion municipale au point pour Paris que les armoiries de la ville sont celles des
marchands de l’eau qui gèrent l’administration de la ville. Cela montre la place
limitée fait au prévôt. La ville contrarie l’autorité politique du seigneur. Le roi est
sensible à cet affaiblissement seigneurial que la ville impose. Pour favoriser ce
mouvement urbain, le roi va choisir un modèle de ville qu’il va privilégier et
renforcer. Cette ville, la « bonne ville », est une ville suffisamment forte pour
limiter les prérogatives seigneuriales mais c’est en même temps aussi une ville
suffisamment docile pour obéir au Roi. La « bonne ville » est celle qui présente
un intérêt pour le Roi. Il y a pratiquement pour chaque ville une raison de remplir
cette qualification. Par exemple la capacité défensive est un critère de qualité
très important pour le Roi. La bonne ville est une ville fortifiée, une zone de
sécurité, où une milice bourgeoise et armée défend efficacement les murs. Autre
qualité possible pour une « bonne ville » est l’activité économique de qualité ;
l’indice de cette qualité se voit par la fréquence des marchés. La « bonne ville »
est celle capable de pouvoir augmenter aussi les finances royales. Pour s’assurer
de la participation de certaines villes à sa politique, le Roi va pratiquer la
politique du pariage. C’est une convention passée entre le Roi et un seigneur
pour créer des villes neuves (par exemple : le val d’Andorre). Ce pariage entre un
seigneur et le Roi, qui est dans cette convention un seigneur suzerain, va assurer
deux choses au Roi : la perception des droits perçus dans la ville, cette ville
constitue un lieu hors du domaine royal où le roi apparaît en seigneur. Cette
politique prépare et facilite les extensions du domaine royal. La seigneurie est
toujours une réalité nécessaire et indispensable ; le phénomène seigneurial
résiste jusqu’à la nuit du 4 août 1789. Comme ce phénomène résiste autant
l’utiliser, c’est ce que le Roi se propose de faire pour servir sa politique.

B. L’utilisation de l’ordre seigneurial

L’utilisation de l’ordre seigneurial repose sur les deux principales


obligations dues au seigneur banal qui remonte vers le Roi, c’est-à-dire qui
retrouvent leur place d’origine. Ces obligations d’ordres militaire et fiscal
deviennent pour le Roi des enjeux politiques.

1) La politique militaire

L’obligation militaire dans le ressort seigneurial a pris une nature


coutumière. Cette obligation militaire concerne aussi sur le fond la défense
commune et donc le bien commun. Cela permet au Roi d’intervenir de deux
manières : dans un premier temps, le roi va intervenir au titre de la garde royale,
la transformation de l’ancienne garde seigneuriale (qui s’est faite au seul profit et
au seul bénéfice du Roi) dans le cadre de la garde royale, le Roi intervient dès
que le bien commun est mis en cause. Ici, au début du Moyen Âge, le bien
commun est essentiellement la paix du royaume ; or, les obligations militaires
coutumières contredisent le bien commun, la paix du royaume. C’est la raison
pour laquelle le Roi s’autorise à qualifier ces obligations militaires de mauvaises
coutumes puisqu’elles contreviennent au bien commun. Ces obligations militaires
doivent donc être abolies. Dès lors, et c’est évidemment le but recherché par le
Roi, le seigneur banal se trouve considérablement affaibli. Le seigneur banal ne
peut plus exiger un accroissement de ses obligations qualifiées de mauvaises
coutumes par le Roi. Si le seigneur d’aventure appelait à la corvée ou encore aux
redevances, le Roi pourrait l’en empêcher au titre des mauvaises coutumes.
Cette politique militaire se base sur la garde royale.
Après avoir utilisé la garde royale, le Roi va favoriser les milices des communes,
elles sont donc bien armées. Les milices luttent dans le Nord du royaume contre
les seigneurs. Ces milices urbaines contribuent au déclin de l’armée féodale. A
partir du moment où, dans la seigneurie féodale, les obligations militaires sont
neutralisées par le Roi. Le Roi, va faire du château fort une prérogative
exclusivement royale. Ce monopole royal sur les châteaux contre les obligations
militaires dues au seigneur ; tout ceci provoque des réactions de seigneurs
nostalgiques de leurs prérogatives et affaiblis considérablement par la politique
royale. Parmis ces seigneurs déterminés à prendre leur revanche, le premier
d’entre eux le plus affaibli c‘est Jean Santerre, il va réunir autour de lui une
coalition de seigneurs féodaux qui sont comme lui menacés par le Roi. Auprès de
lui, il y a le Comte de Flandres. Bataille symboliquement importante en 1214 a
lieu à Bouvines (Nord). Dans cette bataille, nous avons d’un coté la haute
féodalité qui met toutes ses forces, pour elle décisive, et de l’autre coté seul le
Roi de France Philippe Auguste qui a renoncé à l’armée féodale est soutenu que
par les milices des communes du Nord de la France. C’est là où se joue tout le
Moyen Âge, la victoire de Bouvines est la victoire du Roi de France qui désormais,
pour constituer son armée, va écarter définitivement le principe de l’armée
féodale. Cette armée est morte. Désormais, le roi de France va nommer,
révoquer, lui même des capitaines qui vont diriger des compagnies permanentes.
Simplement, ces compagnies permanentes et cette organisation coûtent cher.
L’armée permanente exige le prélèvement d’impôt, une politique fiscale.

2) La politique fiscale

Dans la relation vassalique d’ordre privée, les obligations fiscales


découlent du devoir d’aide, une aide limitée aux quatre cas. Dans la seigneurie
banale, les fiscalités sont les finances ordinaires du Roi, elles se constituent et se
renforcent par différentes techniques fiscales essentiellement quatre : la
première des 4 techniques est l’impôt qui se substitue à une ancienne obligation
qui n’est plus exigée. L’exemple le plus typique c’est l’exemple de la taille royale.
La taxe militaire que les manants devaient naguère au seigneur banale. La taille
seigneuriale disparaît au moment où est créé la taille royale en 1439 sous le
règne de Charles VII. Le prélèvement se distingue de notre prélèvement actuel.
Aujourd’hui nous connaissons un prélèvement de quotité, dans celui-ci seule la
quotité de matière imposable est fixée à l’avance. L’impôt de répartition qui
correspond à la taille royale présente un système différent beaucoup moins
souple. Dans cet impôt c’est le montant de l’impôt à percevoir qui est fixé à
l’avance. Le Roi va fixer le chiffre global que l’impôt doit rapporter et compte
tenu de ce chiffre qui est fixé la répartition s’effectue par région puis pour
chaque région, la répartition est prévu par paroisses puis pour chaque paroisse la
répartition est prévue par foyer. Dans ce système là, l’inconvénient majeur c’est
qu’il ne tient pas compte des aléas qui touche la matière imposable : aléas
climatiques, guerre, mauvaise récolte qui ont pourtant des conséquences lourdes
sur les matières imposables. Du fait qu’il soit fixé à l’avance, il apparaît beaucoup
plus rigide et injuste lorsque les récoltes sont mauvaises et que l’impôt
cependant doit être perçu. La taille royale est un impôt roturier parce qu’il
remplace le service militaire que les sujets de la seigneurie doivent au seigneur
banal. Ce service militaire ne confond absolument pas avec le service de l’ost
exigé avec la relation vassalique et le seigneur féodal. Les nobles sot exempts du
paiement de la taille royale tout comme les clercs qui bénéficient par principe
d’une exemption générale de toute charge fiscale. C’est un impôt direct, un
impôt exigé sans prétexte à une catégorie de contribuables en l’occurrence les
roturiers et en principe cet impôt est prélevé chaque année.
L’autre technique fiscale est la prolongation des impôts temporaires, c’est une
technique que nous connaissons encore aujourd’hui. L’impôt est prélevé
initialement pour une circonstance et puis progressivement cela rentre dans les
finances ordinaires du Roi.
Troisième technique fiscale peu recommandable : la manœuvre frauduleuse, ce
sont toutes les prérogatives que se permet le Roi sur sa monnaie. Le roi a tout
les pouvoirs sur sa monnaie il peut l’altérer. Depuis Philippe le Bel, pour faire face
aux besoins fiscaux, l’altération de la monnaie permet d’augmenter les moyens
de paiement.
Dernière technique fiscale utilisée, sans doute la plus simple, est la création. La
politique fiscale ne cesse pas d’innover et de nombreux droits vont être vendus
par le Roi. Par exemple le droit d’anoblissement que le droit concède moyennant
finance. Les charges d’officiers sont également monnayées par le Roi.
Ces prérogatives fiscales achèvent la maîtrise et l’utilisation du modèle féodal
par le Roi. Dans le modèle féodal, le Roi qui au départ était un seigneur parmis
d’autres est devenu seigneur suzerain. Il s’est placé au sommet de la hiérarchie
féodale. Le Roi maintenant vise la souveraineté, seulement là, pour passer de la
suzeraineté à la souveraineté, le Roi doit dépasser la féodalité et le modèle
féodal et utiliser d’autres modèles : les modèles anciens, classiques, les modèles
originaires.

Section II. L’utilisation des modèles originaires


Ces modèles originaires que le Roi doit utiliser après avoir totalement
maîtrisé et utilisé les ressources de la féodalité. Les modèles originaires sont
ceux proposés par l’Église et par Rome. C’est ainsi que le droit du suzerain va
devenir le droit du souverain.

§1. Le droit du souverain


L’influence de l’Église depuis la période carolingienne et depuis la société
féodale a rendu son modèle indispensable au pouvoir. Le modèle de l’Église
constitue le premier modèle utilisé par le Roi.

A. L’utilisation du modèle de l’église

L’antériorité de ce modèle vient de la tradition du sacre perpétuée depuis


les Carolingiens et que les Carolingiens, eux mêmes ont utilisé à l’imitation des
Roi juifs de la Bible. Le sacre du Roi caractérise non plus le suzerain mais bien le
souverain.

1) Le sacre du roi

Par le sacre, une onction d’huile sainte, le Roi personne profane devient
personne sacrée. Ce rite symbolique montre qu’il tire son pouvoir de la volonté
divine. Le sacre et la cérémonie du sacre très étrange veut montrer
concrètement le fondement divin du pouvoir royal. Pour se faire, pour montrer
l’indignité du Roi devant l’origine de son pouvoir, la cérémonie du sacre prévoit
la nudité du Roi. Au moment crucial de la cérémonie, au moment où le Roi doit
recevoir l’onction il est presque nu. Le roi reçoit dans sa chair l’onction. Le roi est
paré à nouveau de toute sa majesté royale avec tous les attributs qui lui sont
propres. l’anneau est le symbole du mariage du roi avec le royaume : le sceptre
qui est symbole de la force du pouvoir, la main de justice qui est le symbole de la
mesure dont le roi doit user dans son pouvoir puis la couronne. Il importe de ne
pas confondre ces deux cérémonies qui ont été pendant longtemps séparées. La
personne du roi sacrée est également sacralisée car son toucher provoque
guérison et miracle. Il importe peu de déterminer la réalité scientifique de ces
prodiges, il faut lire la réalité e ces prodiges comme un moyen de gouvernement.
Pouvoir thaumaturgique autour du Roi assure un charisme indéniable. Au
lendemain du sacre, le Roi visite les malades selon la formule : « le Roi te touche,
Dieu te guérit ». le Roi apparaît comme un intermédiaire. C’est une pratique qui
va se poursuivre pendant ts l’ancien Régime et va suivre ts les rois de France. Ce
pouvoir miraculeux a deux significations politiques essentielles : ce pouvoir
contribue a renforcer à exalter le prestige de la dynastie capétienne, ce pouvoir
miraculeux lié à la fonction royale la rend infaillible politiquement : le Roi se
place au dessus des hommes il n’est pas sujet à l’erreur. Ce bénéfice et cette
fonction que le roi trouve avec et grâce à l’Église ne sont pas sans contrepartie.
Elle s’exprime dans un engagement essentiel que le roi fait au moment du sacre
qui est une promesse.

2) La promesse du roi
Depuis les temps carolingiens, le roi est sacré. Mais, depuis 877, une
promesse est introduite dans le rituel du sacre et le roi doit répondre à une
question en 3 points posée par l’archevêque :
-1er point : Promet-il de procurer la paix aux Églises et au peuple
Chrétien ?
-2ème point : Promet-il d’empêcher les injustices et de combattre les
ennemis de dieu ?
-3ème point : Promet-il de faire régner la Justice et la Miséricorde ?

L’idée fondamentale est celle de la Justice. C’est l’idée du roi justicier. Cette
question en 3 points posée, le roi promet de s’engager sur ces 3 points. Et
seulement ensuite a lieu l’onction pour le sacre. Cela montre l’importance de la
promesse. La question est une condition préalable au sacre. C’est une promesse
non un serment.
Le serment implique de toucher des reliques sacrées ou la bible. De plus, s’il
n’est pas observé, il y a la sanction du parjure. Or le roi ne saurait être accusé de
parjure.

La promesse en est dispensée. Le roi ne fait que s’engager moralement. Pas de


sanction.

Le roi se place donc sous l’autorité de Dieu, de l’Église, et donc sous l’autorité du
Pape. Tant que la royauté était faible, le roi pouvait alors du sacre, supporter la
tutelle de l’Église. Mais à partir du moment où le roi veut devenir un souverain, il
commence à trouver dans la personne du Pape non plus un appui, mais un
véritable rival. Cette auctoritas du Pape qu’avait au 5ème siècle proclamé le Pape
Gélase, cette autorité commence à être mal acceptée par le roi de France. Un roi
qui veut s’affirmer face au Pape.
La confrontation de ces 2 autorités est bien sûre politique. Le moyen de choix
utilisé dans cette confrontation va être la maîtrise d’un instrument politique par
excellence : l’enseignement du droit.
L’enseignement du droit apparaît, à la fin du 12ème s, comme un enjeu politique
majeur. Il se trouve que depuis la chute de Rome, c’est l’Église qui forme dans
ses écoles les meilleurs conseillers politiques. Or, à la fin du 12 ème s, apparaît une
institution nouvelle, une institution propre à l’enseignement du droit, une école
dans laquelle la maîtrise politique est indispensable. C’est l’université.
Ce sera donc le lieu de confrontation politique entre le roi et le Pape pour pouvoir
maîtriser cet enseignement incroyable.

B. L’enseignement du droit
L’université s’est développée à partir des écoles épiscopales et
monastiques. Longtemps l’université forme des Clercs. La mangue des cours est
la langue de l’Eglise : le latin. L’université tenue par l’Eglise a cependant aussi
très vite, pour des raisons politiques, reconnue par le roi. L’université est divisée
en 4 facultés :
-celle des Arts : enseignement généraliste qui permet d’accéder aux 3
facultés supérieures
-celle de médecine
-celle de théologie
-celle de droit
C’est dans cette dernière que l’enseignement des droits est proposé.

1) Les droits proposés


Deux droits sont enseignés : le droit romain et le droit canonique.
Le droit romain est enseigné à partir du Corpus Iuris Civilis de Justinien (Le
Code, les Novelles, le Digeste, les Institutes).
C’est une matière très importante, enseignée dans la pureté de son classicisme.
Le droit canonique est enseigné à partir du Corpus Iuris Canonici. Ce
corpus s’élabore à partir de 1140 et l’Eglise va le conserver tel quel jusqu’en
1917.
Ce corps de droit utilisé par l’Eglise est principalement composé de 2 œuvres
majeures :
-Le décret de Gratien, il a réunit vers 1140 une masse considérable de
textes anciens (environ 3500 textes) en cherchant une concordance afin de
rendre cohérentes les différentes sources du droit canonique. Il a cherché une
concordance et a réuni des textes religieux mais également des textes de droit
romain, des capitulaires des rois Francs.
L’idée qui préside à cette réunion, est que plus un texte est ancien, plus il a de
valeur. Ce principe là va changer avec le Pape Grégoire IX.
-Les décrétales du Pape Grégoire IX. Ces décrétales regroupent toutes les
décrétales rendues par les Papes après la composition du décret de Gratien, soit
après 1140. Ils ont été réunis en 1230, c'est-à-dire sous le pontificat de Grégoire
IX. Dans ce recueil, l’idée d’autorité du texte a évolué. Le Pape Grégoire IX fait
admettre désormais qu’un texte législatif a d’autant plus de valeur qu’il est
récent. C’est l’actualité du texte juridique qui fait sa force et son autorité.

À partir de 1219, seul le droit canonique va être enseigné à Paris. Il est non
seulement enseigné, mais politiquement imposé par le Pape.

2) Le droit imposé
En 1219, le Pape Honorius III interdit l’enseignement du droit romain dans
l’université de paris. Interdiction sous peine d’excommunication.
L’excommunication étant la sanction la plus élevée dans l’Église. Cette
interdiction du droit romain va être maintenu pendant près de 4 siècles. Cette
interdiction est propre à Paris et ne vise donc pas les études de droit romain à
l’extérieur, et notamment à Orléans.
Simplement à Paris, le Pape semble vouloir éviter un enseignement qui puisse
concurrencer l’enseignement de la théologie. Évidemment l’interdiction du droit
romain permet à Paris un essor remarquable du droit canonique, au point même
qu’au M-A la fac de droit est appelée faculté de décret. Parce qu’on vise
simplement l’enseignement du décret de Gratien qui est la matière essentielle du
droit canonique.
Interdire le droit romain, d’autre part, c’est marquer une désapprobation envers
des principes romains qui pourraient venir renforcer le droit du souverain. Il est
vrai que le roi de France s’entoure de légistes formés au droit romain. Les
légistes renforcent le pouvoir du souverain, avec le modèle romain. Ceci est
bientôt exprimé dans une formule qui apparaît vers 1260, appliquée au roi de
France, qui déclare que le roi de France est empereur en son royaume. Le droit
du souverain devient donc maintenant le droit de l’empereur.

§2. Le droit de l’empereur


La formule de 1260 « le Roi de France est empereur en son royaume »
signifie que le roi a une autorité semblable à celle de l’empereur dans l’empire
romain. Cette formule atteste avec certitude de l’utilisation par le Roi de France
du modèle de Rome.

A. L’utilisation du modèle de Rome


L’idée impériale va permettre au Roi de renforcer son pouvoir et de
s’opposer au pape dans un conflit majeur à la fin du XIII e siècle. Ce conflit va
opposer Philippe IV le Bel à Boniface VIII le pape. Ces deux profils sont
complétement différents : le Roi de France très jeune (20 ans) est partisan du
droit romain qui est le droit de l’empire de Rome, de l’autre coté, : le pape
partisan des décrétales de Grégoire IX est considérablement âgé 80 ans. Le
conflit éclate à propos de l’impôt ; depuis l’antiquité, l’impôt concerne le pouvoir.
Depuis l’antiquité et jusqu’au XIII s, il faut rendre l’impôt à César.

1) « Rendez à César…
Philippe le Bel pour renforcer son autorité a besoin de finance et pour cela
et pour la première fois il pense au clergé. Il est exempt de toute charge fiscale,
mais il pense quand même au clergé pour deux raisons : le roi de France a lutté
contre la féodalité et donc contre les guerres, en luttant contre la guerre le Roi
de France a remplacé dans son action l’église et dès lors il peut paraître normal
que celle-ci en retour contribue à ce service. La seconde raison est que l’église a
prôné la croisade et elle a entraîné les rois de France à des dépenses lourdes : il
est nécessaire qu’elle participe aussi à ces dépenses. Pour ces deux raisons, la
décime apparaît en 1288 comme une taxe que le Roi prélève avec l’accord du
pape sur le clergé. Cette taxe se nomme « la décime » car elle s’élève au
dixième des revenus du clergé. Le Roi la prélève 4 fois dans la même année. En
1295, il la prélève sans l’accord du pape Boniface VIII. Dans une bulle, acte scellé
par une bulle, en 1295 rappelle au Roi que le pape doit permettre la décime.
Dans cette bulle, le pape montre son autorité sa supériorité par rapport au Roi, il
le fait brutalement et maladroitement sans doute car Philippe le Bel qui se sent
outragé va réagir. Il va rappeler au pape qu’il est indépendant pour ce qui touche
le temporel (contrairement au spirituel), il rappelle le « rendez à César ce qui est
à Cesar », la garde royale (quand le roi gardait les églises, les monastères).
Boniface VIII s’incline et autorise Philippe le Bel a prélever la décime sans son
autorisation. Les rapports entre le Roi et le pape tiennent ainsi jusqu’en 1301 à
Pamiers, un évêque à la fin d’un repas se laisse entraîné et profère contre le Roi
des insultes. Les juges royaux font leur enquête et font comparaître l’évêque
devant le Roi ; cette comparution va à l’encontre du privilège des clercs d’être
jugés par les seuls tribunaux d’église. Boniface VIII réagit immédiatement et
rédige en 1301 une bulle qui commence ainsi : « ausculta filii » (= « écoute
fils »), passage de la règle de St Benoît lorsque le maître parle au disciple.
Boniface VIII reprend toute ses critiques contre le Roi de France : la décime, le
Roi qui juge des clercs, la critique du Roi qui altère sa monnaie. Il remet en cause
ses responsabilités.

2) … ce qui est à César »


Philippe le Bel devant toutes ces accusations réagit et convoque à Notre
Dame de Paris une assemblée le 16 avril 1302 qui réunit des prélats (membres
du clergé), des barons (nobles) et des représentants de la ville de Paris c’ est à
dire une partie du Tiers-État, ce fut la première réunion des états généraux.
Devant cette assemblée, le Roi demande aux évêques : « de qui tenez vous vos
évêchés ? », ils répondent tous : « du Roi », le Roi demande ensuite aux
nobles : »de qui tenez vous vos fiefs ? » tous répondent « du Roi », le Roi
habilement conclut « nous,nous tenons notre royaume de Dieu seul. En reliant
ces deux réponses à ces deux questions-là, le Roi apparaît au chef de l’église au
temporel (matériel, finance…). Cette assemblée est évidemment au pape
Boniface VIII qui ne tarde pas à réagir : il souhaite reprendre le contrôle de
l’église de France au mépris du droit royal et par là même, le pape souhaite
contrôler ce droit.

B. Le contrôle du droit
Contre cette affirmation d’autorité du Roi, Boniface VIII va rédiger une
nouvelle bulle qui commence par « unam sanctam » (=une et sainte) ce sont les
mots du credo qui définissent l’église, elle est une. Le spirituel et le temporel
pour l’église ne font qu’un. Si le pape tient le pouvoir spirituel, il tient aussi
obligatoirement le pouvoir temporel. Boniface VIII menace le Roi de châtiment
spirituel et temporel.

1) Le droit menaçant
Devant les arguments du pape, le Roi de France devrait se soumettre mais
il va durcir le ton. Il veut répondre au pape en intervenant dans le domaine
spirituel. Comme le pape joue sur la confusion, l’union du spirituel et du
temporel, le Roi décide d’être compétent aussi dans le spirituel et le Roi veut
réunir un concile œcuménique, c’est-à-dire intervenir dans le domaine spirituel,
et accuser le pape d’hérésie devant ce concile. Le pape apprend les préparatifs
de ce concile réunit contre lui et cherche les dernières armes qu’il détient encore
contre le Roi. En septembre 1303, il a l’idée de vouloir délier du serment de
fidélité tous les sujets de Philippe le Bel. Le serment dans le contrat féodal relève
de l’église et si le pape invalide le serment tout le travail de domination du Roi de
France sur le système féodal, dans ce cas il redevient un seigneur comme un
autre, il perd tout le bénéfice de sa politique. Il n’a pas le temps de mettre son
idée à exécution car les fidèles du Roi de France arrive à Anagni, le lieu de séjour
du pape, ils arrêtent le pape et lui notifient l’acte d’accusation devant le concile
réuni par Philippe le Bel. Cette arrestation est rocambolesque, toute la population
d’Anagni protège le pape et réussie à conduire le pape jusqu’à Rome. Là,
Boniface VIII décède de ses émotions en octobre 1303. Ce décès met fin au
conflit. Le pape suivant est un modéré et le suivant encore élu en 1305 est un
français du nom de Clément V évidemment favorable au Roi de France et à son
droit triomphant.

2) Le droit triomphant
Philippe le Bel a triomphé de la papauté, il affirme son triomphe et dans
cette affirmation, il évoque un précédent en la personne de Philippe Auguste.
Philippe le bel déclare que son ancêtre (Philippe Auguste) avait lui aussi dicté sa
volonté au pape. Selon lui, Philippe Auguste aurait forcé le pape de l’époque
Honorius III a interdire l’enseignement du droit romain à Paris. Cet argument
erroné à induit en erreur des générations d’historiens du droit. Philippe le Bel
utilise cet argument comme précédent contre le pape. Il affirme sa supériorité
sur le pape.

Chapitre II. La consolidation du modèle


royal
Les modèles de l’église et de Rome ont permis l’élaboration du modèle
royal. Ces modèles lui donnent aussi les moyens de se renforcer juridiquement et
de se renforcer administrativement.

Section 1. La consolidation de la justice


Le royaume de France connaît une pluralité de droit, il y a d’abord ce que
l’on appelle les droits savants : le droit romain et le droit canonique qui sont
enseignés, il y a également des droits coutumiers, il s’est formé dans les ressorts
des seigneuries. Ces droits coutumiers sont très variés, cette variété cependant
peut se résumer à une distinction classique qui partage la France entre pays de
coutume (Nord) et pays de droit écrit (Sud), la limite est la ligne qui relie la
Garonne au lac de Genève. Cette distinction est à nuancer : cette frontière n’est
pas totalement étanche : on trouve des coutumes dans le Sud et vice et
versaaaaaa, la seconde raison est que le roi souhaite l’unification du droit dans
tout le royaume et cette volonté royale va progressivement effacer cette
frontière. Ce travail d’unification passe par l’œuvre de la justice et de la loi.

§1. Le droit de la justice


La justice est liée à l’idée de royauté, cette image d’un Roi source de
justice ou fontaine de justice ne peut pas cacher les différentes formes de cette
justice.

A. Les formes de la justice royale


Ces formes s’expliquent par un souci d’adaptation. La justice royale doit
s’imposer face aux justices inférieures : seigneuriales et ensuite ecclésiastiques.

1) Face aux justices seigneuriales


Les seigneuries ont développé leur propre justice qu’elle soit féodale ou
banale (du pouvoir régalien de la justice avec la possibilité de la justice du sang).
Ces justices souffrent de la concurrence des justices municipales. Le roi d’ailleurs
utilise les justices municipales pour s’opposer au phénomène seigneurial. Le roi
dispose également contre les justices seigneuriales d’autres moyens, trois
principaux :
-l’appel c’est la procédure en usage dans l’empire romain où l’administration
romaine hiérarchisée permettait la révision du jugement de degré en degré par le
moyen de l’appel. Le roi reprend à son compte cet usage romain mais avec
l’appel le Roi ne néglige pas non plus le modèle féodal, celui-ci connaît la
procédure du désaveu. Il étend l’appel à tous les sujets.
-la prévention : La justice royale se donne également le droit de venir avant la
juridiction normalement compétente, le juge royal dessaisi le juge.
-les cas royaux : ce sont des matières qui touchent le Roi et qui sont réservées
aux seuls juges royaux la souveraineté qui s’affirme de plus en plus empêche
toute limitation des cas royaux. Ces cas royaux concernent la personne du Roi ou
le domaine royal , exemples : la contrefaçon de la monnaie royale ou du sceau
royal, crimes de lèse majesté. Cette notion de crimes contre lèse majesté s’étend
à tous les crimes qui pourraient atteindre de près ou de loin le Roi. Il relève de la
compétence exclusive de la justice royale, ils échappent aux juridictions
ecclésiastiques devant lesquelles s’affirme aussi la justice royale.

2) Face aux justices ecclésiastiques


Cette affirmation de la justice royale face aux justices ecclésiastiques
commence au 14e s, elle s’inscrit dans la lutte que le roi mène contre la papauté,
cette affirmation est difficile car l’église s’est reconnue compétente pour
certaines personnes et elle s’est aussi reconnue compétente pour certaines
matières comme tous les crimes contre la religion, exemple : le parjure, l’hérésie,
la sorcellerie, le sacrilège, également le mariage (adultère, fiançailles…), les
successions. Le juge royal devant ces compétences affirmées du juge
ecclésiastique va essayer de limiter cette compétence par des cas privilégiés. cas
royaux concernant un clerc… Progressivement le juge royal va empiéter sur la
compétence du juge d’église. La justice royale s’impose face à la justice
ecclésiastique avec une procédure qui peu à peu se précise.

B. La procédure judiciaire
L’organisation de la justice royale repose sur une hiérarchie. À la base,
nous trouvons les prévôts, les premiers agents représentants la justice royale, les
baillis et les sénéchaux, surveillent les prévôts et jugent au nom du Roi, et au
sommet : le Parlement, la juridiction suprême du royaume, qui émane de la curia
regis (cour du Roi).

1) La compétence du parlement
La compétence du Parlement s’étend sur tout le territoire du royaume
jusqu’au 15e sièle quand sont créés des parlements de provinces. Ces parlements
vont à la fois en statuer en première instance mais surtout en appel. En première
instance , le parlement de Paris à l’origine juge toutes les causes qui concernent
les vassaux du Roi. Le parlement prolonge la curia regis donc les vassaux du Roi
sont appelés devant le parlement. Rapidement, devant l’importance considérable
des vassaux royaux, seuls les vassaux privilégiés, les hauts vassaux, sont jugés
par le parlement autour des XIII/XIVe siècle. L’autre compétence primordiale en
appel, il connaît l’appel des juridictions seigneuriales, des prévôts, des baillis ou
des sénéchaux. Le parlement est une cour souveraine qui progressivement se
détache de la cour du Roi. On mesure ce détachement parce qu’il est admis au
cour du 14/15e s qu’un justiciable mécontent d’un arrêt d’un parlement s’adresse
au Roi en son conseil pour lui demander de casser l’arrêt du parlement, il s’agit
alors pour le conseil du Roi de se prononcer sans juger l’affaire sur le fond. Le
conseil du Roi est exactement à l’origine de la Cour de Cassation. On trouve donc
les notions de première instance, d’appel, de cassation qui jalonnent la
procédure devant le parlement.

2) La procédure devant le parlement


Le parlement est divisé en quatre chambres, sur ces quatre, deux
chambres se dégagent par leur importance : la grand chambre (ou chambre des
plaids) et la chambre des enquêtes qui instruit les affaires que lui envoie la grand
chambre. À coté de ces deux chambres nous trouvons la chambre des requêtes
et la chambre criminelle. La procédure d’enquête commence qui se fixe par une
ordonnance de 1259,devant la chambre des plaids, c’est là que se nous les plaids
, rédaction des points sur lesquels va porter le litige et donc sur l’enquête. Ce
dossier est envoyé à la chambre des enquêtes qui instruit l’affaire. Ici, des
commissaires écoutent des témoins, rédigent des rapports et renvoient ensuite le
dossier devant la grand chambre. À ce moment-là, ont lieu les plaidoiries des
avocats puis le juge rend son arrêt. Cette procédure est connue également par
des styles de procédure ou styles de cour qui sont des ouvrages qui présentent
les règles de procédures suivies devant les tribunaux concernés. Ces styles de
procédure porte également des arrêts notables, caractéristiques qui sont à
l’origine d’une notion : la jurisprudence. La réflexion des juristes va se porter sur
l’arrêt qui fait jurisprudence.

Les arrêtistes sont des juristes privés qui commencent à la fin du 14 e


siècle qui prennent des notes sur des arrêts rendus parle parlement. Au Moyen-
âge les décisions de justice ne sont pas motivés. Ces arrêtistes vont s’interroger
sur la motivation des juges dans leurs décisions. Parmis eux : Jean Le Coq qui
s’intéresse particulièrement aux arrêts et va dresser des fiches d’arrêts où il
présente les faits, les thèses des parties, la procédure, la question de droit et la
solution jurisprudentielle. Dès cette époque la jurisprudence apparaît avec une
valeur normative. Cette valeur normative est encore accentuée par une pratique
du parlement qui de prononcer des arrêts de règlement. Cette pratique est
aujourd’hui interdite par le code civil mais sous l’ancien régime le parlement
pouvait rendre de tels arrêts qui ont une valeur générale qui proclament déjà un
droit de nature législative. Ceci permet d’évoquer le droit de la loi.

§2. Le droit de la loi


Le droit de la loi s’affirme dans la législation royale mais aussi dans les
formes de la législation royale.

A. Les formes de la législation royale


Depuis l’époque carolingienne, les services de la chancellerie, qui rédigent
les actes royaux, préparent des actes de deux sortes : les actes à caractère
spécial et également des actes à valeur générale.

1) Les actes à caractère spécial


Ces actes que prend le roi ont évolué. Les plus anciens sont les diplômes,
ce sont des actes royaux à portée spécifique c’est-à-dire que le diplôme concerne
un bénéficiaire précis, ce peut être une église, un seigneur, un monastère… : une
personne physique ou morale. Le diplôme confirme des biens ou des droits ou
des privilèges. La production diplomatique n’est pas le monopole du Roi, de
grands princes comme par exemple le duc de Normandie ou de Bourgogne
rédigent aussi des diplômes. C’est d’ailleurs là que se mesure l’autorité politique
que ces princes conservent. Lorsque le Roi commencent à dominer la féodalité, il
prend des actes dont il a le monopole. Ces actes sont des lettres royaux (sous
l’Ancien Régime le genre du mot lettre n’est pas fixe). Ces lettres royaux ont
pour bénéficiaires une personne physique ou morale mais ils peuvent être fermés
ou ouverts.
Si les lettres royaux sont fermés on les appelle lettres de cachet. Cette lettre est
scellée du sceau royal, une telle lettre représente pour le Roi un acte de justice.
Généralement, la lettre de cachet invite le destinataire à se soumettre à une
peine de prison ou d’exil que le Roi édicte sans que les tribunaux n’interviennent.
Les lettres royaux peuvent être ouverts, on parlera de lettre patente. La lettre
patente, elle, est contresignée par un secrétaire d’état et dans une telle lettre, le
Roi octroie une faveur au destinataire : ce peut être l’anoblissement, la grâce
pour un condamné, l’autorisation pour l’exercice d’une profession, la permission
d’imprimer.
De la lettre de cachet à la lettre patente, le rôle du Roi change. Dans la lettre de
cachet, le Roi est justicier. Dans la lettre patente, il est déjà législateur. Ce rôle
de législateur s’épanouit plus encore dans les actes à valeur générale.

2) Les actes à valeur générale


Ces actes reçoivent différentes qualifications. Pour ces actes, on peut
parler parfois d’établissement, on peut même parfois parler également de
constitution mais surtout l’expression qui revient le plus est celle d’ordonnance.
L’évolution de l’ordonnance pour résumer peut se ramener à trois étapes qui
seront trois dates. La première étape est la date de 1155. En 1155, on considère
que le Roi de France Louis VII prend la première ordonnance de l’Histoire. Cette
première ordonnance concerne la paix. On parle d’ordonnance car elle s’applique
à tout le royaume, chose nouvelle. Cette application est une nouveauté par
rapport au droit territorial qui jusqu’alors se limitait aux grandes seigneuries.
Cette ordonnance n’est prévue que pour une durée limitée à dix ans. Cette limite
de temps freine la fonction législative. Mais le texte de l’ordonnance énumère
tous ceux qui ont autorisé le Roi à légiférer (ex : le duc de Bourgogne, le comte
de Flandre ou de Champagne…). Cela signifie que le roi doit demander le droit à
ses vassaux de légiférer. La deuxième étape se marque en 1223, à cette date, le
Roi Louis VIII pour faire une ordonnance doit convoquer toujours ses vassaux
mais, et c’est là la différence, si tous les vassaux ne sont pas présents ou si tous
les vassaux ne sont pas tous favorables au projet, le Roi se contente simplement
de la majorité. La majorité suffit pour que le Roi puisse légiférer. Troisième date :
1285, nous sommes sous le règne de Philippe le Bel, là les légistes qui entourent
le Roi font triompher le principe du droit romain selon lequel ce qui plaît au
prince (seul) vaut loi. Dans les faits, cette solitude du législateur n’existe pas, en
effet, le roi toujours prend conseil dans une procédure soigneusement élaborée.

B. La procédure législative
Parmis les légistes qui participent au conseil du Roi, il en est un que nous
allons retrouver et qui est très fameux : Beaumanoir et ce juriste est l’auteur
d’un coutumier intitulé : Les coutumes de Clermont en Beauvaisis. Il répond dans
son coutumier à une question essentielle : dans quels cas le Roi peut-il en son
conseil prendre une ordonnance valable pour tout le royaume ? Pour répondre à
cette question Beaumanoir distingue le temps de guerre et le temps de paix. En
temps de guerre, en temps de nécessité, une seule condition est requise : la
conformité au bien commun. Ce bien commun, il l’appelle : commun profit,
aujourd’hui nous l’appelons intérêt général. En temps de paix, les conditions
posées par Beaumanoir sont plus strictes. Elle doit répondre au commun profit
mais doit également être raisonnable (conforme à la raison), elle doit être faite
par grand conseil. C’est ainsi que doit s’élaborer la loi.

1) L’élaboration de la loi
Le roi ne promet pas la loi au moment du sacre. Il promet la paix et la justice. La
paix et la justice sont étroitement liées. La première ordonnance de 1155, la
première manifestation législative du Roi a pour objet la paix. Le roi porte cette
fonction législative car il est un pacificateur. Autre et second agent : le conseil ;
la présence du conseil est toujours présumée. Cette présence résulte d’une
double tradition : une tradition romaine qui remonte à l’empire où l’empereur est
secondé par un conseil et la tradition féodale où le conseil seconde le Roi dans
l’élaboration de la loi donc en amont du processus législatif. En aval du processus
législatif, les légistes, le conseil n’intervient plus. L’institution qui intervient est le
Parlement.

2) La procédure devant le Parlement


Pour que l’ordonnance royale aie une force légale effective, elle doit être
enregistrée par le Parlement. À cette occasion, le Parlement a la possibilité de
faire des remontrances. Ces remontrances constituent un droit permettant au
Parlement d’attirer l’attention du Roi sur un texte qui serait mal fondé. Sur un
texte qui ne serait pas conforme à la raison, au commun profit. Lorsqu’il les
formule, soit le Roi modifie le texte et suit les remontrances soit le Roi maintient
son texte en l’état. Dans ce deuxième cas, il peut intervenir de deux façons :
pour le Roi de tenir un lit de justice, c’est une cérémonie où le Roi en personne
devant sa cour trône sous un ciel de lit, c’est un séance extraordinaire où le Roi
ordonne d’enregistrer l’ordonnance, il doit immédiatement être exécuté. Le
second moyen est la lettre de jussion le Roi ordonne l’enregistrement soit le
parlement s’incline soit le parlement résiste. Si le parlement s’incline, bien sûr il
le fait à contre cœur et il accompagne alors l’ordonnance de la mention
suivante : lu et publié de l’expres mandement du Roi. Le Parlement rejette sur le
Roi la responsabilité de l’ordonnance non raisonnable. Le parlement peut
également faire de nouvelles et itératives remontrances.Là soit le roi s’incline
soit envoie une seconde lettre de jussion où le parlement devra alors s’incliner
quoi qu’il arrive.

Section 2. La consolidation administrative


Au niveau local et au niveau central. L’administration centrale a pour objet
d’éviter que les particularismes locaux ne créé à nouveau une féodalité.

§1. Le droit local


Cette administration locale est ancienne, elle date des missi dominici de la
période carolingienne. Ils étaient déjà des agents administrateurs.

A. Les agents administrateurs


Au plus bas de l’administration du royaume, c’est le prévôt qui est chargé
d’administrer le domaine royal ; il perçoit les revenus du domaine et il se paie
aussi avec ces revenus pour rembourser le prix qu’il a avancé pour acquérir sa
charge. Il est fréquent qu’il recueille plus qu’il ne déclare. C’est pour cela qu’on
été institués pour le contrôler les baillis et les sénéchaux.
1) Les baillis et sénéchaux
Ils sont des administrateurs royaux, ils sont nommés, choisis, par le Roi et ce
sont également des administrateurs locaux. Les sénéchaux administrent les
provinces du Midi, du Sud du royaume alors que les baillis se trouvent plus au
Nord. Ils viennent d’une classe sociale moyenne, petite bourgeoisie, et il doivent
au Roi leur ascension sociale ; cela les attache au service du Roi. Baillis et
sénéchaux représentent le Roi, ils peuvent par exemple recevoir des serments de
fidélité au nom du Roi ; ils peuvent publier et transmettre des lettres royaux, ils
surveillent l’économie. Ils représentent le Roi devant la justice et deviennent le
centre d’une administration nouvelle qui va se trouver elle-même placée sous le
contrôle d’agents. Ces agents sont les commissaires extraordinaires.

2) Les commissaires extraordinaires


Les commissaires extraordinaires ont des agents royaux qui doivent leur titre aux
lettres de commissions faites par le Roi pour les nommer ou les révoquer.
Première catégorie : les enquêteurs réformateurs ils apparaissent vers 1230, ils
continuent les fonctions des missi dominici carolingiens. Ils contrôlent les baillis
et sénéchaux et ont également des prérogatives financières et militaires qui se
renforcent au 14e et 15e siècle au moment de la guerre de cent ans. Le risque est
de voir se reformer un ordre seigneurial puisque leurs pouvoirs rappellent
dangereusement le vaste pouvoir de ban. Sont institués pour cela les lieutenants
généraux. Ils apparaissent au moment de la guerre de cent ans, ils sont choisis
par le Roi et exercent tous les pouvoirs que le Roi détient pouvoir militaire,
pouvoir de délivrer des lettres, d’établir des impôts. Ils tiennent lieu de Roi et la
crainte est de voir se rétablir le phénomène seigneurial, une crainte d’autant plus
justifiée que les provinces du royaume gardent leurs particularités.

B. Les institutions provinciales


Pour augmenter son domaine, le Roi a rattaché les principautés à son domaine
mais toujours en respectant, en ménageant leurs particularismes, leurs
privilèges. Ce respect explique pourquoi la législation royale ne traite pas du
droit privé. Celui-ci relève des provinces, des libertés locales. Dans ces provinces,
le droit est respecté et aussi les institutions : les parlements provinciaux et les
états provinciaux.

1) Les Parlements provinciaux


Jusqu’au 15e siècle, il n’y a qu’un seul parlement, le parlement de Paris. Les
juridictions des pays rattachées au domaine pendant les 13e et 14e siècle sont
conservées mais dépendent toujours du parlement de Paris en appel. Cette
situation change au 15e siècle : ces juridictions vont devenir des cours
souveraines et vont devenir des parlements provinciaux, cette reconnaissance
est due à la guerre de cent ans où les anglais occupent une bonne partie de la
France et le premier parlement se tient à Toulouse avant que d’autres
parlements n’apparaissent en Bourgogne, Provence, Normandie ou Bretagne. En
donnant le nom de parlement à ces juridictions provinciales, le Roi uniformise
l’organisation judiciaire et abaisse son parlement au niveau des autres. Tous les
parlements entre eux sont égaux. Cette organisation préfigure la carte judiciaire
d’appel. Ces cours rendent des arrêts seulement susceptibles d’être portés
devant le conseil du Roi pour un recours en cassation.

2) Les états provinciaux


Les états provinciaux sont des conseils liés aux provinces, des assemblées
composées de seigneurs locaux, de dignitaires ecclésiastiques et à partir du 13e
siècle composées également par la bourgeoisie des villes. Le roi va convoquer
ces états provinciaux pour deux raisons principales : lorsqu’il a besoin d’argent,
pour lever des textes, des aides, il réunit les états qui doivent consentir à l’impôt.
Le Roi les convoque également pour demander conseil dans la guerre ou dans la
paix. La vie provinciale est considérée, elle se fortifie, se régularise a tel point
qu’il faut éviter une possible féodalité. Pour cela la centralisation est nécessaire.

§2. Le droit centralisé


L’administration centrale va se construire à partir de la cour du Roi, de la cour
féodale. Cette cour que l’on appelle curia regis va se spécialiser et de cette cour
se remarque particulièrement le corps des officiers du Roi.

A. Les officiers administrateurs


Ces officiers sont à l’origine du gouvernement et l’on distingue des grands
officiers et des officiers ordinaires.

1) Les grands officiers


Ces grands officiers sont de officiers proches du Roi, fidèles et pour les choisir le
Roi choisi ses propres domestiques. Par mis les grands officiers de la couronne on
trouve quatre grands officiers domestiques, on trouve le chambrier qui est le chef
de la chambre du Roi qui va avoir jusqu’au 12 e siècle la garde du trésor royal, le
bouteiller préposé aux caves royales, le sénéchal dirige les services domestiques
mais aussi le domaine royal et le connétable qui l‘ancien garde des écuries
royales. Au connétable sont subordonnés les amiraux qui apparaissent avec la
flotte du Roi au 13e siècle et surtout les maréchaux qui étaient employés aux
écuries du Roi. S’ajoute le chancelier, il a une très grande autorité car il est chef
des services de la chancellerie et il s’occupe de la rédaction et surtout de
l’authentification des actes royaux. C’est pour cela qu’il dispose du sceau royal, il
est le garde des sceaux. Le chancelier est aussi au Parlement, chef de la justice
et de là la liaison étroite toujours d’actualité entre le ministre de la justice et le
garde des Sceaux.

2) Les officiers ordinaires


Deux catégories : les maîtres des requêtes sont des intermédiaires entre les
particuliers et le Roi, ils reçoivent souvent à la porte du palais les lettres
adressées au Roi. Le Roi répond et dans cette tradition nous retrouvons à la fois
l’idée du rescrit de l’empereur romain et même également l’idée de la décrétale
pour le pape. Ces requêtes permettent au Roi dans ses réponses d’unifier le
droit. Autre officier ordinaire : les notaires secrétaires qui dépendent du Roi
rédigent des actes à sa demande. Ces actes sont les fameuses lettres closes, les
lettres de cachet scellées du cachet royal qui mettent le notaire qui les rédige
dans le secret de la justice du Roi. À coté de ce corps d’officiers qui émanent de
la cour du Roi nous trouvons également des institutions qui émanent de la cour
du Roi, ce sont les institutions centrales.

B. Les institutions centrales


De la curia regis, se détache le corps des officiers et également le parlement de
Paris, la cour des pairs qui est une institution jugeant les hauts vassaux du Roi et
le conseil du Roi et les états généraux.

1) Le conseil du roi
Le conseil du Roi dans sa composition est relativement souple, l’élément féodal à
l’origine est prépondérant. Les grands vassaux particulièrement à l’origine sont
présents mais au fur et à mesure, cette présence est tempérée. On ne les
rencontre que dans les grandes occasions, en revanche les légistes ne cessent de
progresser dans la composition du conseil et particulièrement sous le règne des
rois forts. Nous trouvons les légistes par exemple sous le règne de Saint Louis ou
de Philippe le Bel. C’est avec les légistes que le Roi prend ses décisions. Le
conseil a une fonction consultative qui porte en principe en trois objets : la
politique gouvernementale (c’est à dire la paix, la guerre, les ordonnances),
l’administration (par exemple les baillis sont nommés au conseil, ils font
également leur rapport devant le conseil, dans la fonction administrative outre
tous les agents administratifs, le conseil surveille aussi les finances du
royaume) , les questions judiciaires (la justice personnelle du Roi est liée aux
requêtes portées au conseil par le maître des requêtes mais le Roi également
peut retirer des affaires du parlement pour les juger en son conseil, là le conseil
du Roi est à l’origine de la cour de cassation, pour casser l’arrêt et le renvoyer
devant le Parlement pour que celui-ci se prononce en tenant compte de la
décision du conseil. Le conseil tempère toujours l’autorité royale.

2) Les états généraux


La composition sociale des états généraux se révèlent dès la première réunion de
ces états en 1302. Cette réunion s’était Philippe le Bel accusé par le pape
Boniface VIII qui a réunit à Notre Dame les nobles , les ecclésiastiques et les
bourgeois. Pendant cette séance, le Roi a interrogé les évêques, les nobles mais
il n’a pas interrogé les bourgeois. Il n’a appelé que les composantes féodales,
traditionnelles de la cour, ceux avec lesquels il a un lien de fidélité. La
représentation du tiers état n’est pas encore parfaite, il faut attendre le 15 e siècle
pour que la bourgeoisie des villes et la paysannerie soit représentés dans les
états généraux. Le rôle des états généraux tient toujours en deux mots : aide et
conseil. A la notion d’aide se rattache la question des impôts qui doivent
obligatoirement être consentis par les états généraux et sur la notion de conseil
se greffe les questions politiques pendant la guerre de cent ans concernent la
guerre et la paix. Au titre du conseil, s’attache encore la notion de doléances, les
états généraux apportent au Roi des doléances que les sujets du royaume ont
rédigé dans des cahiers. La convocation de mai 1789 est déjà possible à la fin du
15e siècle, les institutions sont en place, les situation n’est pas encore mure pour
la révolution.

augustin.devillepin@gmail.com