Vous êtes sur la page 1sur 1144

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88866251:196.200.176.

177:1580395234

11e édition
Philippe Delebecque
François Collart Dutilleul
et commerciaux
Contrats civils
et
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88866251:196.200.176.177:1580395249
commerciaux
Contrats civils
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88866251:196.200.176.177:1580395267
Contrats civils
et
commerciaux
11e édition

2019

François Collart Dutilleul


Professeur émérite,
Membre honoraire de l’Institut Universitaire de France
 
Philippe Delebecque
Professeur à l’École de droit de la Sorbonne,
Université Paris I Panthéon-Sorbonne
978-2-247-18990-8
ISBN : 978-2-247-18168-1
© ÉDITIONS DALLOZ-2019
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88866251:196.200.176.177:1580395279
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88866251:196.200.176.177:1580395287
SOMMAIRE
(Une table des matières détaillée figure à la fin de l’ouvrage)

ABRÉVIATIONS ................................................................................................ VII

PREMIÈRE CONTRATS RELATIFS AUX BIENS ........................ 1


PARTIE

INTRODUCTION LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS ................................ 3

TITRE 1 VENTE ................................................................................. 41

SOUS-TITRE 1 Formation du contrat de vente ...................................... 43


CHAPITRE 1 RENCONTRE DES VOLONTÉS ..................................... 45
CHAPITRE 2 CHOSE ................................................................................. 130
CHAPITRE 3 PRIX ...................................................................................... 145
SOUS-TITRE 2 Effets de la vente................................................................ 183
CHAPITRE 1 TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ ET DES RISQUES ... 185
CHAPITRE 2 OBLIGATIONS DU VENDEUR...................................... 201
CHAPITRE 3 OBLIGATIONS DE L’ACHETEUR ................................. 311

TITRE 2 BAIL ..................................................................................... 321

SOUS-TITRE 1 Présentation générale ....................................................... 323


CHAPITRE 1 QUALIFICATION DE BAIL ............................................. 325
CHAPITRE 2 DIVERSITÉ DES BAUX ..................................................... 345
SOUS-TITRE 2 Droit commun du bail ...................................................... 389
CHAPITRE 1 ÉLÉMENTS DU CONTRAT ............................................. 391
CHAPITRE 2 DROITS ET OBLIGATIONS NÉS DU CONTRAT ..... 419

SOUS-TITRE 3 Location d’immeuble d’habitation ................................ 451


er
CHAPITRE 1 LOI DU 1 SEPTEMBRE 1948 ....................................... 455
CHAPITRE 2 LOI DU 6 JUILLET 1989 .................................................. 470
VI SOMMAIRE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88866251:196.200.176.177:1580395294
TITRE 3 AUTRES CONTRATS RELATIFS AUX BIENS...... 509

CHAPITRE 1 ÉCHANGE ........................................................................... 515

CHAPITRE 2 PRÊT ...................................................................................... 523

DEUXIÈME CONTRATS RELATIFS AUX SERVICES ................ 545


PARTIE

TITRE 1 MANDAT ........................................................................... 553

CHAPITRE 1 LE MANDAT ORDINAIRE .............................................. 555

CHAPITRE 2 LES MANDATS PARTICULIERS ..................................... 592

TITRE 2 ENTREPRISE..................................................................... 649

CHAPITRE 1 NOTION.............................................................................. 653

CHAPITRE 2 RÈGLES GÉNÉRALES ....................................................... 678

CHAPITRE 3 RÈGLES SPÉCIALES .......................................................... 714

TITRE 3 DÉPÔT ................................................................................ 791

TITRE 4 PRÊT D’ARGENT............................................................ 831

CHAPITRE 1 NOTION DE PRÊT D’ARGENT ..................................... 835

CHAPITRE 2 RÈGLES GÉNÉRALES ....................................................... 860

CHAPITRE 3 RÈGLES SPÉCIALES .......................................................... 893

TROISIÈME CONTRATS RELATIFS À LA PRODUCTION


PARTIE OU À LA DISTRIBUTION ............................................... 927

TITRE 1 CONTRATS RELATIFS À LA PRODUCTION .... 929

CHAPITRE 1 CONTRATS DE COOPÉRATION.................................. 931

CHAPITRE 2 CONTRATS D’INTÉGRATION ...................................... 953

TITRE 2 CONTRATS RELATIFS À LA DISTRIBUTION ... 983

CHAPITRE 1 CONTRAT DE CONCESSION ....................................... 999

CHAPITRE 2 CONTRAT DE FRANCHISE ............................................ 1021


CHAPITRE 3 CONTRAT DE DISTRIBUTION SÉLECTIVE............... 1036

INDEX ................................................................................................ 1049

TABLE DES MATIÈRES .............................................................................................. 1071


international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88866251:196.200.176.177:1580395303
ABRÉVIATIONS

Administrer Revue Administrer


AJDA Actualité juridique de droit administratif
AJDI Actualité juridique droit immobilier
AJPI Actualité juridique de la propriété immobilière
Ann. loyers Annales des loyers
Arr. Arrêté
BLT Bulletin des transports et de la logistique
BOCC Bulletin officiel de la concurrence et de la consommation
BOSP Bulletin officiel du service des prix
BRDA Bulletin rapide de droit des affaires (Francis Lefebvre)
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
Bull. Joly. Bulletin Joly
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. consom. Code de la consommation
CCC Contrats Concurrence Consommation
CCH Code de la construction et de l’habitation
C. envir. Code de l’environnement
C. marchés Code des marchés publics
C. mon. fin. Code monétaire et financier
C. pén. Code pénal
C. pr. civ. Code de la procédure civile
C. pr. exéc. Code des procédures civiles d’exécution
C. rur. Code rural
C. urb. Code de l’urbanisme
C. trav. Code du travail
Cah. dr. entr. Cahier de droit de l’entreprise
Ass. plén. Cour de cassation, assemblée plénière
Civ. 1re, 2e, 3e Cour de cassation, chambres civiles
Com. Cour de cassation, chambre commerciale
Req. Cour de cassation, chambre des requêtes
CCH Code de la construction et de l’habitation
CE Conseil d’État
CEDH Cour européenne des droits de l’homme
CGCT Code général des collectivités territoriales
CGI Code général des impôts
chron. Chronique
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
VIII ABRÉVIATIONS

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442926498:88866251:196.200.176.177:1580395330
CJEG Cahier juridiques électricité-gaz
Cons. conc. Conseil de la concurrence
Cons. const. Conseil constitutionnel
CCC Contrats, concurrence, consommation
D. Recueil Dalloz
D. Affaires Dalloz Affaires
Décr. Décret
Defrénois Répertoire Defrénois
DH Dalloz hebdomadaire
DMF Droit maritime français
DP Dalloz périodique
Dr. prat. com. int. Droit et pratique du commerce international
JOCE Journal officiel des Communautés européennes
Journ. not. Journal des notaires et des avocats
LPF Livre des procédures fiscales
Loyers et copr. Loyers et copropriétés
Quot. jur. Quotidien juridique
RDC Revue des contrats
RDI Revue de droit immobilier
RD publ. Revue de droit public
RD rur. RD rur.
RDIP Revue de droit international privé
Lebon Recueil des décisions du Conseil d’État
Resp. civ. ass. Revue responsabilité civile et assurance
Rev. adm. Revue de droit administratif
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
Rev. jur. com. Revue de jurisprudence commerciale
Rev. jur. ouest Revue juridique de l’Ouest
Rev. loyers Revue des loyers
RSC Revue de science criminelle
Rev. sociétés Revue des sociétés
RFDA Revue française de droit administratif
RGAT Revue générale des assurances terrestres
RID comp. Revue internationale de droit comparé
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDC Revue Lamy Droit civil
RRJ Revue de recherche juridique. Droit prospectif
PREMIÈRE PARTIE

CONTRATS
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
RELATIFS AUX BIENS
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
INTRODUCTION
LE DROIT SPÉCIAL
DES CONTRATS

1 Richesse du phénomène contractuel ¸ « Nous vivons de plus en plus


contractuellement ». Plus que jamais la formule de Josserand s'avère per-
tinente 1. Ce qui caractérise le contrat en ce début de xxie siècle, c’est en
effet son extrême vitalité. Demeuré longtemps le fait de certaines per-
sonnes, commerçants des villes, bourgeois des campagnes, le contrat
s’est étendu à toutes les catégories socioprofessionnelles : ménages, chefs
d’entreprise, salariés, jeunes gens… Que l’on compare un instant la situa-
tion d’un étudiant à la fin du xixe siècle avec celle du même individu cent
ans plus tard : celui-là était généralement habillé par ses parents, nourri
par leurs soins et ne se déplaçait guère ; celui-ci est au contraire enserré
dans un réseau de relations contractuelles : location d’appartement, assu-
rance, abonnement téléphonique, entretien de véhicule, compte bancaire,
achats divers, consommations de tout genre, voyages, emplois saison-
niers, stages 2.
L’expansion du phénomène contractuel n’est pas seulement d’ordre
quantitatif. Les contrats se diversifient et se spécialisent. Il n’y a plus
aujourd’hui un type de vente, mais des types de vente obéissant à des
régimes différents selon que le contrat est rural ou urbain, mobilier ou
immobilier, interne ou international. Le contrat de transport, simplement
évoqué par les rédacteurs du Code civil, connaît autant de règles qu’il y a
de modes de locomotion, puisqu’il faut, pour s’y retrouver, distinguer selon
que le transport est routier, ferroviaire, maritime, fluvial, aérien ou encore
multimodal. Le contrat de location n’échappe pas à ce tourbillon : qu’y
a-t-il de commun entre un bail rural de longue durée cessible et une loca-
tion d’automobile pour quelques heures ? Et que dire de ces autres expres-
sions de la liberté contractuelle que sont les ententes, les consortiums, les
alliances, les pactes extra statutaires ou encore les actions de concert ?
Cette richesse du phénomène contractuel se renforce si l’on consi-
dère la volonté de concertation et de conciliation qui anime le monde

1. « Aperçu général des tendances actuelles de la théorie des contrats », RTD civ. 1937. 1,
spéc. 7. Plus général., Un ordre juridique nouveau ? Dialogues avec L. Josserand, éd. Mare et Martin,
2014, spéc. p. 259 s.
2. Rappr. Ph. Rémy, « La jurisprudence des contrats spéciaux. Quarante ans de chronique à la
Revue trimestrielle de droit civil », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, PUF, 1986.
103, où l’auteur fait un judicieux rapprochement entre l’évolution économique, politique et
sociale et le droit des contrats.
4 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
contemporain. Les pouvoirs publics eux-mêmes préfèrent s’engager dans
une politique contractuelle, plutôt que d’imposer par la loi ou le règle-
ment telle ou telle mesure, et contribuent ainsi au nouvel essor du droit
contractuel 1.
Au total, les contrats sont très hétérogènes et l’on ne sait plus très bien
quelles sont les règles qu’il faut leur appliquer. Les cadres du Code civil se
sont érodés et ont bien du mal à retenir des contrats comme l’ingénierie, le
crédit-bail ou la location d’équipement informatique. Le contrat d’échange
lui-même finit par être insaisissable puisque la pratique des affaires le fait
porter sur de la monnaie !
Sans cesse renouvelés, les contrats seraient-ils devenus si vivants qu’il
serait impossible d’en rendre compte ? C’est à cette question que ce Précis 2,
consacré aux principaux contrats civils et commerciaux, se propose de
répondre. Comme le thème est vaste, il faut prendre le soin d’en détermi-
ner toutes les données, ce qui permettra de mieux cerner le droit spécial des
contrats. C’est ce que l’on peut faire en examinant dans une introduction
l’objet de ce droit, son évolution, ses sources, son domaine et son organi-
sation, c’est-à-dire les principes qu’il définit pour classer les contrats civils
et commerciaux.

1. Cf. Vasseur, « Un nouvel essor du concept contractuel : les aspects juridiques de l’économie


concertée », RTD civ. 1964. 31. V. aussi, Moderne, « L’évolution récente du droit des contrats
administratifs, les conventions entre personnes publiques », RFDA 1984. 1. Il n’est pas sûr,
cependant, que cette politique contractuelle se traduise par de véritables contrats : le règlement,
fût-il négocié, reste un règlement, de même que le contrat, fût-il d’adhésion, reste un contrat. Le
contrat est, avant tout, un accord de volontés ; comp. « Le Plan d’aide au retour à l’emploi n’est
pas un contrat », Soc. 31 janv. 2007, D. 2007. 1469, note Willmann.
2. Biblio. générale. Les ouvrages mentionnés ci-après seront cités par le seul nom de leur(s)
auteur(s) : Aubry et Rau, Droit civil français, t. V, Esmein, 6e éd., 1947, Vente et louage ; t. V, Péda-
mon, 7e éd., 1979, Baux commerciaux ; t. VI, Ponsard, 7e éd., 1975, Société, association, jeu, pari,
rente viagère, prêt, dépôt, mandat, transaction. – J.-J. Barbiéri, Contrats civils, contrats commerciaux,
A. Colin, 1996. – A. Bénabent, Contrats spéciaux, 12e éd., Monchrestien, 2017. – Beudant et Lere-
bours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, 2e éd., t. XI, La vente et le louage de choses, Brethe
de  La Gressaye ; t.  XII, Contrats civils divers, 1, Percerou et Rodière ; t.  XII  bis, Contrats civils
divers, 2, Bequignon-Lagarde et Lagarde. – Escarra et Rault, Traité théorique et pratique de droit
commercial, Les contrats commerciaux, Hémard, Sirey 1955. – Cornu, Droit civil, Les contrats, Paris
Les cours de droit, 1972-1973.  –  Gross et Bihr, Contrats, t.  I, PUF, 2e  éd., 2002.  –  J.  Huet,
H. Lecuyer, G. Decoq, C. Grimaldi, Les principaux contrats spéciaux, Traité de droit civil, dir. Ghes-
tin, 3e éd., LGDJ, 2012. – H. Kenfack et S. Ringler, Droit des contrats spéciaux, LGDJ 2017.– Leclerc,
Droit des contrats spéciaux, LGDJ 2012 – Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dal-
loz Action 2017-2018. – Malaurie, Aynès et Gautier, Droit civil, Les contrats spéciaux, Lextenso,
10e  éd., 2018.  –  Mazeaud et de  Juglart, Leçons de droit civil, t.  III, éd. Montchrestien, Vente et
échange, 7e éd., 1987, de Juglart ; Principaux contrats (baux, entreprise, mandat, prêt, dépôt, assu-
rance, jeu, pari, rente viagère, transaction), 6e éd., 1987, par Gianviti. – Planiol et Ripert, Traité
théorique et pratique de droit civil, LGDJ, t. X, 2e éd., 1956, La vente, Hamel, Le bail, Givord et Tunc ;
t. XI, 2e éd., 1954, Contrats aléatoires par Besson, Entreprise, Rouast, Prêt, Dépôt et Mandat, Sava-
tier. – Puig, Les contrats spéciaux, Dalloz, coll. « Hypercours », éd. 2017 ; Raynard et Antonmattei,
Droit civil, Contrats spéciaux, éd., Litec, 2017. – Ripert et Roblot, Traité de droit commercial, t. III,
18e éd., 2018 ; Sériaux, Contrats civils, PUF, 2001.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 5

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
A. Objet
2 « Principaux contrats » ¸ La terminologie elle-même traduit l'impor-
tance de la question. On exposait naguère 1 « les contrats spéciaux » ou les
« principaux contrats », c’est-à-dire les contrats que le Code civil consi-
dère dans les nombreux articles de son livre  III : la vente (art.  1582 à
1701), l’échange (1702 à 1707), le louage (1708 à 1831), la société (1832
à 1873), le prêt (1874 à 1914), le dépôt et le séquestre (1915 à 1963), les
contrats aléatoires et plus précisément le jeu, le pari et la rente viagère
(1964 à 1983), le mandat (1984 à 2010), la transaction (2044 à 2052) et
le compromis (2059 à 2061). On ajoutait généralement l’étude du contrat
d’association et du contrat d’assurance terrestre régis respectivement par
la loi du 1er juillet 1901 et par la loi du 13 juillet 1930, aujourd’hui codi-
fiée, en laissant de côté les contrats constitutifs de sûreté (art. 2287-1 s.)
et les contrats trop particuliers à l’exemple du partage ou de la donation,
relevant, avant tout, du droit successoral.
Aujourd’hui, on préfère enseigner le droit spécial des contrats 2, c’est-à-
dire les dispositions propres à chaque contrat ou à chaque catégorie de
contrat, indépendamment des règles générales applicables à l’ensemble
des contrats et indépendamment des règles fixant la teneur de tel ou tel
contrat individuel 3. Le droit spécial des contrats est le corps de règles qui
gouverne les contrats usuels. Il fixe les règles spéciales qui organisent les
contrats les plus fréquents par lesquels les hommes s’échangent des biens
ou se rendent des services. Il détermine « les règles particulières à chaque
contrat » (C. civ., art. 1105, al. 2), qui dérogent aux règles générales 4. Il
indique, par exemple, quels sont les droits du locataire, quelles sont les
obligations du dépositaire, quelle est la responsabilité du transporteur. Il
offre, par des dispositions supplétives, des modèles de contrats, ou impose,
par des dispositions impératives, des types de contrats.
Plus réaliste que le droit commun du contrat, plus moderne aussi, le
droit spécial des contrats a une vocation pratique indéniable. C’est ce
qui fait sa force, mais en même temps sa faiblesse : le « particulier » ou
le « spécial » est éphémère et le juriste qui a besoin de principes stables,
doit se méfier des phénomènes de mode. En tout cas, l’expression même
de droit spécial des contrats est révélatrice de l’esprit contemporain de nos

1. V. par ex. Colin et Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, t. 2, 10e éd., Julliot de La
Morandière, no 822 ; Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, no 2296.
2. Cf. Cornu, p. 289 ; Malaurie, Aynès et Gautier, no 1.
3. Le contrat individuel est le contrat qui habille le contrat spécial pré-constitué. Seules les par-
ties sont à même de préciser les modalités d’exécution d’une vente. Le contrat individuel met donc
en œuvre les dispositions encore neutres du droit spécial (cf. Malaurie, Aynès et Gautier, no 1).
4. Sur la réforme du droit des contrats, L. no 2018-287 du 20 avr. 2018 ratifiant l’ord. du
10 févr. 2016, et ses incidences sur le droit spécial des contrats, v. notam. P.Y. Gautier, « Mor-
ceaux de code », D. 2015. 1112 ; Ph. D., « Droit commun et droit spécial des contrats, quelle
dialectique après la réforme », Mélanges Neau Leduc, 2018. 347 ; RDC juin 2018/Hors-série.
6 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
gouvernants cultivant la communication et l’apparence et légiférant par
à-coups. Cette loi de spécialisation n’est peut-être, après tout, que la loi
de l’histoire.

B. Évolution
3 Cycles juridiques ¸ Les principaux contrats que connaît le droit français
ne cessent de s'affiner. Certains, comme l'échange ou le prêt, pérennisent
des modèles millénaires. D'autres sont le fruit d'une organisation sociale
et économique plus élaborée, à l'exemple des contrats de logistique, des
contrats de franchise ou des contrats de distribution sélective. Certains
correspondent à des unités élémentaires aisément identifiables : c'est le
cas de la vente, du mandat, du dépôt. D'autres constituent des ensembles
plus complexes, tel le contrat d'intégration agricole ou celui de réalisation
d'ensemble industriel, et sont difficiles à ranger dans une catégorie pré-
existante. Tous ces contrats s'alimentent dans le même fonds commun de
principes et ne sont obligatoires que s'ils respectent les conditions arrêtées
par le droit commun des obligations reposant sur le consentement et la
capacité des parties ainsi que sur l'objet et, dans une certaine mesure,
compte tenu de la réforme du droit des obligations, la cause de l'enga-
gement réduite aujourd'hui à l'exigence de contrepartie. Mais si tous
ces contrats suivent à peu près la même voie pour leur conclusion, ils se
séparent par leurs effets. Les obligations du vendeur ne sont pas les mêmes
que celles qui pèsent sur le dépositaire. Les obligations du mandataire
n'ont rien de commun avec les obligations du bailleur.
Ces règles particulières qui permettent de distinguer entre eux les
contrats ne sont pas homogènes. Tantôt, elles sont issues du Code civil lui-
même et donc d’une société individualiste et libérale. Tantôt, elles résultent
de textes plus récents, certes plus modernes, mais de moins bonne facture
et souvent éphémères. Leur coexistence n’est pas toujours pacifique et le
droit qu’elles contiennent devient passablement complexe.
Le droit positif des principaux contrats civils et commerciaux n’est donc
pas toujours clair et limpide. Pour essayer de le comprendre, il est néces-
saire d’en décrire l’évolution. En forçant le trait, il n’est pas impossible de
dégager deux grands mouvements qui vont du droit des contrats au droit
du contrat et du droit du contrat jusqu’au droit des contrats très spéciaux 1.
4 Du droit des contrats au droit du contrat ¸ À l'origine 2, le droit
des obligations contractuelles est, pour l’essentiel, un droit des contrats

1. V. égal. Terré, Simler, Lequette, Chénedé, Droit civil, Les obligations, 12e éd., 2018, no 7 s.
2. V. Dumas, « Histoire du droit privé des obligations », cours polycopié, Aix-Marseille ; Lain-
gui, « Les contrats spéciaux dans l’histoire des obligations », in Le droit contemporain des contrats,
travaux et recherches de la Faculté de droit de Rennes, Economica, 1986. 39 s.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 7

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
spéciaux 1. Le droit romain classique 2 connaît et organise un certain
nombre de contrats, mais n’admet pas l’existence du contrat en tant que
tel. L’accord entre deux ou plusieurs volontés libres et éclairées n’est pas
juridiquement obligatoire. Seuls les contrats nommés, c’est-à-dire ceux
dont la théorie est formalisée et auxquels correspond une action parti-
culière, le sont. Il s’agit des contrats verbis qui reposent sur un échange de
formules solennelles, des contrats litteris portant sur une somme d’argent
et qui font l’objet d’une inscription sur un registre (le Codex), des contrats
re, tel le mutuum (prêt de consommation), qui ne se forment que par la
remise d’une chose et des contrats consensuels qui supposent, pour leur
validité, un simple accord de volonté, mais dont le nombre est limité
(vente, louage, société et mandat). Plus tardivement, le droit romain
finit par admettre d’autres contrats –  qu’il qualifia de contrats inno-
més – chaque fois qu’une partie à une convention synallagmatique avait
exécuté ce qu’elle devait (contrats du type do ut des (échange), do ut facias
(donation avec charges), facio ut des (aestimatum ou dépôt-vente) et facio
ut facias (transaction). Mais en dehors de ces hypothèses, les pactes nus,
démunis d’action, n’avaient aucune force juridique. Autrement dit, le
droit romain accordait des actions dans des situations déterminées. Grâce
à cette action, l’intéressé pouvait se défendre ; par exemple, l’acheteur qui
n’avait pas reçu la chose pouvait se retourner contre son vendeur, en exer-
çant l’actio empti. Mais le système était clos, si bien que le contrat en lui-
même, le simple accord de volontés, n’avait aucun effet juridique. Seuls les
contrats spéciaux, limitativement définis, étaient reconnus.
Au cours des siècles, sous l’influence des canonistes 3, pour répondre
aussi aux nécessités du commerce, l’ordonnancement s’est totalement
renversé. Le contrat, le simple échange de consentements entre deux ou
plusieurs personnes, dans lequel n’intervient aucune autorité publique,
devient juridiquement obligatoire. Peu importe sa forme ou son expression.
Ce qui compte, c’est qu’il s’établisse sur des volontés libres et justifiées 4.
L’accord de volontés entraîne des effets juridiques, même si cet accord ne se
moule pas dans une catégorie prédéterminée. Les contrats particuliers, bien
entendu, existent et se développent, mais leur organisation est secondaire.
L’important est qu’ils respectent les règles communes valables pour toutes

1. Peut-être est-il destiné à le redevenir si un projet de réforme des contrats spéciaux va à son
terme. V. l’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux : www.henricapitant.org
2. Cf. Gaius, Institutes (texte et trad. Reinach, Les Belles Lettres, 1950, no 88 s.).
3. V.  A.  Esmein, Les contrats dans le très ancien droit français, thèse, Paris 1883 ; Yver, Les
contrats dans le très ancien droit normand (xie-xiiie s.), thèse, Caen, 1926.
4. Pour être précis, il faudrait dire que le contrat n’est valable que s’il respecte les conditions
tenant au consentement, à la capacité, à l’objet, au but et à la contrepartie, étant entendu que ces
deux dernières notions sont, comme l’étaient auparavant la cause, un instrument de contrôle du
contrat et de protection du co-contractant qui se serait engagé sans aucune raison (sur ce rôle de
la cause, rempli jadis par la forme, v. David, « Cause et considération », Mélanges Maury, t. 2,
111). La suppression de la cause par la réforme du droit des obligations est donc une erreur, ne
serait-ce qu’historique, car il n’est pas question de revenir au formalisme et la théorie de la cause
a démontré son efficacité.
8 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
les conventions. Cette conception est celle du Code civil de 1804 et des
juristes de l’époque. Ce n’est plus tout à fait la nôtre.

5 Du droit du contrat au droit des contrats très spéciaux ¸ Tout


au long du xixe siècle et pendant une bonne partie du xxe, le droit contrac-
tuel s’articule principalement sur ce qu’il est convenu d’appeler la théorie
générale des obligations. Les contrats spéciaux ne sont conçus que comme
des exemples de cette théorie. Le Code civil 1, il est vrai, définit quelques
contrats particuliers en leur donnant un nom : il s’intéresse à la vente,
au louage, à la société, au mandat, au prêt, au dépôt, au cautionnement,
à la transaction, en somme, aux principaux contrats que connaissait le
droit romain, mais ces contrats ne sont que des modèles dont les parties
peuvent s’inspirer avant de personnaliser leur projet ou, au contraire, se
détourner pour bâtir leur propre accord. L’essentiel est donc dans le droit
du contrat qui énonce les règles communes à l’ensemble des contrats. Le
droit commun a ainsi une autorité bien supérieure au droit spécial, qui
n’est qu’un droit d’illustration.
Aujourd’hui, la situation est différente. Le droit commun n’est plus
qu’un droit résiduel appelé à n’intervenir que dans les interstices laissés, si
l’on ose dire, à l’air libre et échappant à l’emprise d’une réglementation de
plus en plus touffue 2. Même si ces interstices ont été reformulés et ici ou
là élargis par la réforme du droit des contrats de 2016, les contrats très spé-
ciaux ne cèdent pas de terrain. Le contrat d’assurance, dont tous les aspects
sont couverts par des textes précis, ne doit plus grand-chose à la théorie
générale. Le contrat de travail fait pratiquement à lui seul l’objet d’un code.
Le contrat de prêt conclu entre un banquier et un consommateur pour
permettre à ce dernier de s’équiper, obéit à une logique originale et qui
aurait sans doute dérouté Domat ou même Portalis. Mais il y a plus. Cette
poussée réglementaire, qui n’est pas en soi critiquable – il fallait bien réta-
blir l’équilibre entre les parties contractantes 3 –, a provoqué l’apparition de
nouvelles formes contractuelles et a favorisé le développement de contrats
très spéciaux. On dénombre plusieurs régimes de prêts à la consommation,
puisqu’il faut distinguer, pour en avoir l’intelligence, selon que l’on est
en matière mobilière ou immobilière. On recense de nombreux types de
baux : qu’il s’agisse de bail rural, de bail commercial, de bail d’habitation,
les règles ne sont jamais tout à fait les mêmes. Et que dire, une fois encore,
du contrat de travail ? Le contrat à durée déterminée, par exemple, tient

1. Le Code de commerce de 1807 est beaucoup moins riche, mais le procès qui lui est souvent
fait est injuste, cf. not. sur la partie relative aux contrats maritimes, anciens art. 273 s. ; v. plus
général. Livre du bicentenaire du Code commerce, Paris I, 2008.
2. V. Jestaz, « L’évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945 », in L’évolu-
tion contemporaine du droit des contrats, préc., 117 s. ; comp. cependant les développements très
complets et nuancés de N. Balat, Le droit commun, LGDJ 2016.
3. Cf.  Cornu, « L’évolution du droit des contrats en France », Journées Société de législation
comparée, 1981. 447, spéc. no 27. V. égal. Ph. Malaurie, « Le droit civil français du contrat, à la fin
du xxe siècle », Mélanges Cabrillac, 1999. 187.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 9

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
une place de premier ordre au sein des multiples contrats de travail spé-
ciaux dérogatoires par rapport au statut de principe découlant du contrat
à durée indéterminée. Sans doute, les contrats particuliers demeurent et
conservent une place importante dans la mesure où ils déterminent un sta-
tut impératif applicable à une catégorie de personnes. Mais ils sont désor-
mais en concurrence avec d’autres conventions 1 encore plus particulières.
Progressivement, comme on l’a justement fait remarquer, « ces contrats
très spéciaux chassent les contrats spéciaux » 2.
Le renouveau contemporain de la liberté contractuelle 3, érigée du reste
en principe directeur du droit français (art. 1102), accentue naturellement
ce mouvement de spécialisation des contrats ; il ne doit cependant pas faire
illusion, car l’ultra libéralisme ne répond pas aux aspirations profondes de
notre pays si marqué par l’histoire et par la raison. Qu’on le veuille ou non,
l’ordre public est une donnée constante du droit français, ce qui ne veut
pas dire qu’elle doive être systématisée.

6 Bilan ¸ Si les principaux contrats, tels que la vente, le louage, le prêt, le


mandat, le contrat de travail, ne cessent de s'affiner au point de mettre
l'observateur devant une multitude de régimes spécifiques, ce n'est pas
forcément pour les mêmes causes. Ainsi, le contrat d'apprentissage et le
contrat de travail à temps partiel sont deux contrats très spéciaux. Mais
le premier répond au souci d'organiser un régime encore plus protecteur
que celui qui résulte du contrat de travail ordinaire, tandis que le second se
justifie par la volonté de se détourner de règles jugées trop contraignantes.
L'observation vaut aussi pour le bail d'habitation soumis aux législa-
tions successives et chaotiques des années 1980, renouvelées récemment
avec les lois ALUR et ELAN, et pour la convention d'occupation précaire
(v. ss 356, 357), ou, encore, pour les différentes opérations de crédit à la
consommation, dont le crédit viager, face aux prêts personnels, beaucoup
plus adaptés aux besoins des particuliers.

1. Le terme convention a été banni, on ne sait trop pourquoi, du vocabulaire du nouveau


droit des contrats ; mais il est vrai qu’en contrepartie, la notion de contrat a été élargie puisque le
contrat désigne désormais tout accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à
créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations (art. 1101). Quoiqu’il en soit, le terme est
parfaitement français (Pour Littré, « convention » est d’abord un terme de droit) ; on se permet-
tra donc de le conserver.
2. Rémy, art. préc., 110. V. même auteur, « Rapport de synthèse », in Le droit contemporain des
contrats, préc., 271, et plus spéc. les développements sur le passage du statut au contrat.
3. Particulièrement prononcé en matière de sociétés, avec le développement des pactes statu-
taires et extra-statutaires, cf. Y. Guyon, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions
entre associés, 5e éd., LGDJ, 2002. V. par ex. : Paris 27 avr. 1993, Rev. sociétés 1993. 605, note
Martin et Bompoint ; égal. Moury, « La durée des pactes extra-statutaires », D.  2007. 2045 ;
v. encore Civ. 1re, 11 déc. 2008, no 07-19.494, observant qu’une cession de droit à l’image est une
convention qui relève de la liberté contractuelle. Plus généralement, v. colloque « Entreprise et
progrès ; de nouveaux espaces pour la liberté contractuelle », Sénat 14 févr. 1995, Cah. dr. entr.
févr. 1995 ; égal. Mazeaud, « Liberté contractuelle et sécurité juridique », Defrénois 1998. 1137.
Comp. « L’ordre public à la fin du xxe siècle », colloque Avignon, Dalloz, 1996.
10 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
En tout cas, la prolifération de ces règles spéciales sape les bases du droit
contractuel. N’existerait-il que des contrats spéciaux ? Le droit ne serait-il
devenu qu’un écheveau de lois toutes plus embrouillées les unes que les
autres ? La réalité n’est sans doute pas aussi sombre. Un recul sur l’évolu-
tion conduit à faire la part des choses et à présenter un bilan encore intel-
ligible. Si le droit se complique, si le droit commun se spécialise, le droit
spécial tend, de son côté, à se généraliser 1.
7 Le droit se complique ¸ Les transformations économiques et sociales
contemporaines ont engendré un droit passablement morcelé 2, dans
lequel les fils directeurs ne sont pas apparents. Bien entendu, il s’agit
toujours de contrôler les grands équilibres de la société et de protéger
certaines de ses classes. Mais les traductions juridiques de cette ou de ces
politiques ne sont pas d’une grande clarté. Même si la distinction clas-
sique de la nullité relative et de la nullité absolue a été clarifiée (art. 1179),
d’autres sont apparues comme celle opposant nullité et caducité, nullité et
déchéance ou encore nullité et inopposabilité, dans des conditions qui ne
pas toujours faciles à saisir 3.
En outre, l’organisation sociale est devenue très complexe, ne serait-ce
qu’à l’intérieur d’un même pays, si bien que les instruments juridiques
conçus pour des époques plus paisibles ne sont pas toujours appropriés. Il
suffit d’évoquer les distinctions des vices cachés et des défauts de confor-
mité, des obligations de moyens renforcées et des obligations de résultat
allégées 4 et des prix raisonnables ou abusifs, pour prendre conscience
du phénomène. Les contrats informatiques 5, les contrats bancaires 6, les

1. V. égal. Goldie-Génicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit
spécial des contrats, LGDJ, 2010, préf. Lequette.
2. V.  Berlioz-Houin et Berlioz, « Le droit des contrats face à l’évolution économique »,
Mélanges Houin, 3 ; Peyrefitte, « L’influence des innovations technologiques sur la règle de droit »,
Mélanges Montané de La Roque, 1986. 1037 ; L. Ravillon, « L’adaptation du droit des contrats à
la  réalité technologique : l’exemple des activités spatiales », Mélanges Courteix, Pédone, 2007.
V. aussi Cadiet, « Rapport introductif », in Le droit contemporain des contrats, préc., 1 s.
3. Cf. par ex. la jurisprudence sur la validité du cautionnement donné par un dirigeant de
société sans pouvoir, considéré comme inopposable à l’entreprise, Com. 8 déc. 1998, RTD com.
1999. 445, obs. Cabrillac ; v. égal. considérant la théorie de la nullité comme une technique de
réparation, L. Aynès, obs. sous Civ. 3e, 21 févr. 2001, D. 2001. Somm. 3236 ; comp. en matière de
représentation, art. 1156.
4. V. J. Belissent, Contribution à l’analyse de la distinction des obligations de moyens et des obliga-
tions de résultat, LGDJ, 2001.
5. V. plus généralement, P. Catala, Le droit à l’épreuve du numérique, PUF, 1998, no 203 s. V. déjà
sur les problèmes juridiques liés au développement d’internet, Rec. CNC sur la rédaction d’un
contrat de fourniture d’accès à Internet, BOCC 20 mai 1998. 263. Plus généralement, v. Le Tour-
neau, Théorie et pratique des contrats informatiques, éd. Dalloz ; égal. les travaux de la CNUDCI
visant à élaborer un instrument international sur les contrats électroniques ; v.  J.-M.  Jacquet,
Ph. Delebecque et S. Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, coll. « Précis », 3e éd.,
no 492 s. Adde v. ss 96.
6. V. Grua, Contrats bancaires, t. 1, Contrats de services, Economica, 1990 ; Th. Bonneau, Droit
bancaire, 11e éd.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 11

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
contrats de distribution 1 contribuent certainement à rendre la règle de
droit toujours plus élaborée. Et que dire des contrats conclus par voie élec-
tronique ! (art. 1174 s.) 2.
Un autre « produit » du monde moderne s’exprime dans la notion de
groupe de contrats. Les ensembles contractuels sont devenus une réalité,
puisque l’accomplissement d’une même opération économique passe par
la conclusion d’un nombre important de contrats. Combien de contrats
faut-il pour mettre sur le marché une nouvelle automobile ou pour exploi-
ter une ligne aérienne ? Sont-ils interdépendants ? Devraient-ils l’être ?
Autant de questions que la jurisprudence commence, tant bien que mal,
à démêler 3, mais on se doute qu’il faudra de longues années avant que
des directives précises ne se dégagent, d’autant que la caducité, récem-
ment consacrée par les textes (C. civ. art. 1186) n’est pas un mécanisme
aisé à mettre en œuvre. Toujours est-il que ces discussions ont l’avantage
d’alimenter tant le droit commun que le droit spécial des contrats.

8 Le droit commun se spécialise ¸ Le droit commun ne vit que par


ses applications concrètes. Il s'en nourrit. On ne peut enseigner la théo-
rie générale du contrat sans prendre des exemples. Ces références que
l'on attend sont offertes par le droit spécial. C'est la vocation naturelle
du droit spécial que d'illustrer le droit commun. Ainsi, le droit de la vente
permet de raisonner efficacement sur la notion de promesse de contrat
ou sur le mécanisme de l'offre et de l'acceptation. De même, le contrat
du garagiste est-il un morceau justement choisi dans la littérature sur
l'obligation de conseil ; de même en est-il pour les contrats bancaires et
l'obligation de mise en garde. Plus généralement, force est de constater
que la jurisprudence a considérablement enrichi le contenu du contrat
d'entreprise ou du contrat de vente au vu des simples dispositions des

1. M. Béhar-Touchais, G. Virassamy, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999 ; N. Dissaux et


R. Loir, Droit de la distribution, Domat-LGDJ 2017.
2. V. plus gén., G. Pillet, « L’efficacité du droit français des contrats face aux géants de l’Inter-
net », RTD com. 2018. 273.
3. V. cependant : Civ. 1re, 4 avr. 2006, Bull. civ. I, no 190 ; Defrénois 2006. 1190, obs. J.-L. Aubert,
considérant que dans un complexe de contrats indivisibles la résiliation de l’un entraîne la cadu-
cité de l’autre ; v.  encore, insistant sur la notion de caducité : Com. 5  juin 2007, JCP 2007.
IV. 2419 ; v. égal. no 833, en matière de crédit-bail. Si l’indivisibilité est une notion parfois sollici-
tée (v. J.-B. Seube, L’indivisibilité entre les actes juridiques, Litec, 1999, préf. M. Cabrillac ; Mestre,
obs. RTD civ. 1991. 527 ; Moury, RTD civ. 1994. 255), elle n’explique que certains aspects de la
théorie des groupes de contrats (résolution…) ; au demeurant, la jurisprudence, sans parler des
textes les plus récents (art.  1186  issu de la réforme du droit des obligations), lui préfère
aujourd’hui la notion d’interdépendance contractuelle, cf.  location financière v.  ss 845 ;
égal. S. Bros, L’interdépendance contractuelle, th. Paris II, 2001 ; S. Pellé, La notion d’interdépendance
contractuelle ; contribution à l’étude des ensembles contractuels, thèse Paris 2, 2005. Comp. pour les
dérogations – désormais caduques – à l’art. 1193, v. ss 9. La notion d’ensemble contractuel est
également prise en considération dans l’application (trop ?) systématique des clauses d’arbitrage,
v. Civ. 1re, 9 juill. 2014, D. 2014. 2092, note V. Mazeaud.
12 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
articles  1104 1 et 1194. La théorie des suites du contrat prend tout son
relief dans les différents contrats spéciaux 2.
Mais si le droit commun se spécialise, ce n’est pas tellement parce
qu’il ne peut se passer d’exemples, c’est avant tout parce qu’il devient de
moins en moins général et de plus en plus particulier. La théorie des vices
du consentement, si fine soit-elle, est en train de se faire doubler par les
différentes techniques – délais de réflexion, mesures d’information – des-
tinées à protéger le consommateur 3. Les solutions jurisprudentielles et
bien assimilées par la pratique relatives aux clauses de non-responsabilité,
sont fortement entamées par la réglementation toujours plus détaillée des
clauses abusives et plus récemment, au-delà de la saga Chronopost, par
la théorie de l’obligation essentielle 4, désormais consacrée par les textes
(art. 1170) 5. L’article 1199 lui-même, rappelant l’effet relatif des contrats,
est malmené par le développement des accords collectifs 6, sans compter
les décisions sur la stipulation pour autrui ou, plus généralement, sur les
ensembles contractuels. La loi n’est plus forcément générale et abstraite.
Elle est souvent particulière.
L’expansion du droit spécial des contrats se fait nécessairement au
détriment de la théorie générale. On s’est même demandé si le phéno-
mène d’« arborescence » du droit des contrats, parfaitement décrit par
la doctrine 7, ne dévalorisait pas la notion même de contrat 8. En effet,
la multiplication des contrats spéciaux pourrait donner à penser que le
contrat n’existe pas en tant que tel et que seuls les contrats créateurs de

1. Aujourd’hui exactement comprises, après les tâtonnements que l’on sait sur le thème du
solidarisme contractuel, v. Com. 10 juill. 2007, D. 2007. 1955, obs. X. Delpech, 2839, note Stof-
fel-Munck : « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet
au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à
porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les par-
ties » ; égal. Civ. 3e, 9 nov. 2009, D. 2010. 476, note Billemont ; RDC 2010. 561, obs. Mazeaud.
La bonne foi n’est pas une condition de validité du contrat, elle n’est qu’une condition de son
efficacité ; cf. Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, thèse Aix-Marseille 1981.
2. V.  M.  Jacques, L’article  1135  du Code civil, Bibl. thèses Dalloz, 2003, préf. Chabas ;
C.  Mouly-Guillemaud, Retour sur l’article  1135  du Code civil. Une nouvelle source du contenu
contractuel, LGDJ, 2006, préf. D. Ferrier, avant-propos Atias et Cabrillac ; plus général. Ch. Gol-
die-Genicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats,
LGDJ 2009, préf. Lequette.
3. C. Ouerdane de Vincelles, Altération du consentement et efficacité des sanctions contractuelles,
Bibl. thèses Dalloz, 2002, vol. 19.
4. Com. 22 oct. 1996, D. 1997. 121, note Sériaux, som. 175 et obs. ; Com. 29 juin 2010,
D. 2010. 1832, note D. Mazeaud ; RTD civ. 2010. 555, obs. Fages, considérant comme nulle la
clause vidant l’obligation essentielle de toute sa substance, ce qui n’est pas très neuf, mais parfai-
tement rationnel.
5. « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non
écrite », v. Ph. D., l’art. 1168 (devenu art. 1170), RDC 2015. 759, no spécial réforme des contrats.
6. V. Rouhette, L’extension à des tiers d’un accord de volontés. Les accords collectifs en droit fran-
çais, Journées Société de Législation comparée, Litec, 1981. 55.
7. Cf. Malaurie, Aynès et Gautier, no 34 s.
8. Oppetit, « Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain », Mélanges
Holleaux, 317, spéc. 321.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 13

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
normes objectives favorisant la confiance des créanciers potentiels et per-
mettant de réaliser les besoins essentiels des citoyens sont accueillis par le
droit positif 1. Ce n’est là, cependant, qu’une supposition que l’évolution à
venir se chargera de démentir. Fonder l’obligation contractuelle sur la loi,
et uniquement sur elle, est très réducteur.

9 Le droit spécial se généralise ¸ On ne peut certainement pas se passer


de règles générales et, surtout, la théorie de l'autonomie de la volonté est
potentiellement beaucoup plus riche que toutes les constructions récentes
proposées pour expliquer certains aspects du phénomène contractuel. La
volonté, certes contrôlée, demeure l'élément essentiel du contrat 2 et le
contrat, en tant que catégorie unitaire, n’est pas appelé à disparaître.
Du reste, l’attraction exercée par la théorie générale est encore vivace et
semble même se renforcer 3.
On relèvera d’abord qu’un certain nombre de dispositions spéciales
se sont invitées puis installées dans la théorie générale et ne veulent pas
en sortir. La solution contenue dans l’article 1780 du Code civil autori-
sant la résiliation unilatérale du louage de services à durée indéterminée,
vaut aujourd’hui pour tous les contrats à durée indéterminée. Le prin-
cipe du nominalisme monétaire exprimé par l’article  1895  consacré au
prêt d’argent, a une vocation générale. Le mécanisme de la stipulation
pour autrui (art.  1205) dont les applications sont considérables, était,
à l’origine, propre au contrat d’assurance. Le thème de l’obligation de
sécurité a été découvert par le droit maritime (v. ss 777) et c’est encore au
droit maritime que l’on doit la notion de groupe de contrats 4. La phase

1. Sur cette thèse, v. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse,
Paris 1965, no 219, v. encore, S. Lequette, « La notion de contrat », RTD civ. 2018. 541. V. aussi,
Ghestin, « La notion de contrat », D. 1990. Chron. 147, Rev. Droits, 12, 7 s., soulignant que « la
conception réaliste des relations contractuelles tend à déplacer l’intérêt vers les contrats spé-
ciaux » (p. 13) ; v. égal. V. Heuzé, La réglementation française des contrats internationaux, étude cri-
tique des méthodes, GLN, 1990, no 139.
2. C’est elle, par ex., qui permet aux parties d’entrer dans un statut auquel elles n’ont, a priori,
pas droit : Civ. 3e, 23 mars 1977, D. 1978. 163, pour les règles de la vente d’immeuble à construire ;
10 juill. 1978, Bull. civ. III, no 290, bail rural ; 4 mars 1987, Bull. civ. III, no 38 ; Plén. 17 mai 2002,
Defrénois 2002. 37607. no 62, obs.  Libchaber, bail commercial ; Civ.  1re, 6  juin 1988, D.  1988.
Somm. 405, obs. Aubert ; 9 déc. 1997, Bull. civ. I, no 364, crédit à la consommation. Comp. Cass.,
ass. plén., 4 mars 1983, Bull. ass. plén. no 3 ; D. 1983. 381, contrat de travail ; Com. 1er juill. 1997,
JCP 1998. II. 10076, et la note, contrat de transport interne soumis à la CMR.
3. Cf. Malaurie, Aynès et Gautier, no 35.
4. V. Com. 3 juin 1964, cité v. ss 769. Cette notion, un temps consacrée par la jurisprudence
et, sans doute, à juste titre (v.  Civ.  1re, 21  juin 1988, D.  1989. 5, note Larroumet ; D.  1989.
Somm. 357, obs. Aubert), a vécu (Cass., ass. plén., 11 juill. 1991, D. 1991. 549, note Ghestin ;
CJCE 17  juin 1992, cité v.  ss 324 et CJCE 27  oct. 1998, DMF 1999. 9 et la note, Rev. crit.
DIP 1999. 322, note H. Gaudemet-Tallon), en tout cas sous l’angle des actions en responsabilité.
Plus généralement, v. « L’appréhension judiciaire des groupes de contrats », in Le juge et le contrat,
PUAM, 1993 ; M. Bacache, La relativité des conventions et les groupes de contrats, LGDJ, 1996, préf.
Y. Lequette. La jurisprudence récente préfère affirmer que toute faute contractuelle est en même
temps, vis-à-vis des tiers, une faute délictuelle, sans distinguer selon que les tiers sont intéressés
ou de véritables étrangers, ce qui n’est pas sans soulever de sérieuses difficultés : v. Cass., ass.
14 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
pré contractuelle, si sollicitée de nos jours, s’est dégagée sur les traces des
nombreux contrats préparatoires au contrat de vente (accords de principe,
pactes de préférence, promesses…) 1. De même, toutes les discussions que
l’on conduit sur la période post-contractuelle se font principalement à
partir des contrats de distribution et les leçons que l’on en tire (clauses de
non-concurrence, confidentialité, restitutions, indemnisations, reconduc-
tion du contrat) sont très justement généralisées 2. Une étude plus exhaus-
tive montrerait sans peine comment la théorie générale des obligations a
bénéficié des apports du droit spécial des contrats 3.
Dire que le droit spécial se généralise, c’est ensuite reconnaître l’existence
de règles générales applicables aux contrats spéciaux eux-mêmes. C’est
l’aspect le plus novateur. Dans la législation et la pratique contemporaines
coexistent une foule de contrats. Ils ne sont pas tellement différents les
uns des autres. Il est sûr qu’un contrat de dépôt n’est pas un contrat de
location et qu’un contrat de vente n’est pas un contrat d’entreprise. Mais
les catégories juridiques sont limitées et, au fond, tout contrat, quelle que
soit l’intention des parties, se rapproche d’un type connu et répertorié. De
plus, les contrats s’« uniformisent » et les frontières sont souvent floues
d’une convention à l’autre. Le contrat de franchise entretient des rapports
très étroits avec le contrat de concession. L’agent de voyages peut être aussi
bien un entrepreneur qu’un mandataire et peut-être est-il les deux à la fois 4.
Ce mouvement qui tend à édulcorer les principaux contrats et à effacer
leurs différences n’a rien d’étonnant. Les qualifications, les formes juri-
diques, n’ont plus la même importance que par le passé. Ce qui compte,
dans le monde contemporain, c’est le résultat, c’est le succès d’une opération
économique 5, et, parfois, une meilleure répression 6. En outre, en voulant
protéger certaines catégories sociales, le législateur est conduit à prendre les
mêmes mesures quel que soit le contrat en cause : en matière de construc-
tion, le régime de la garantie est le même, que le constructeur soit un

plén., 6  oct. 2006, D.  2006. 2825, note G.  Viney ; v.  égal. les différentes contributions in
RDC 2007/1 ; Bretzner, « Le tiers indélicat : brèves observations sur l’un des aspects de la respon-
sabilité du tiers à raison de l’inexécution d’un contrat », Mélanges Gross, p. 53.
1. Cf. F. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, Sirey, 1988.
2. V. not. J. Mestre, RTD civ. 1987. 311. On remarquera que les chroniques générales de cet
auteur se sont appuyées sur des exemples tirés de contrats spéciaux et même très spéciaux
(société, publicité, distribution…).
3. V. encore C. civ., art. 1722 et la théorie des risques ; art. 1738 et la théorie de la tacite
reconduction ; art.  1780  ou 1709 et la théorie des contrats perpétuels (Civ.  3e, 7  janv. 2009,
no 07-18.740) désormais consacrée : art. 1210 C. civ. ; égal. en matière de mandat, relativement à
l’identification d’une partie : Com. 12 juin 2012, no 11-16.109, RTD civ. 2012. 546, obs. Gautier
4. V. A. Bénabent, « L’hybridation dans les contrats », Mélanges Jeantin, D. 1998. 27.
5. Cf. Jestaz, art. préc. ; rappr. Cornu, art. préc. no 36 s.
6. Ainsi le nouveau Code pénal ne fait plus référence à des contrats spéciaux pour réprimer
l’abus de confiance (ex. art. 408). Désormais, l’infraction est caractérisée en cas de « détourne-
ment d’un bien remis à une personne à charge pour elle de le rendre, de le représenter ou d’en
faire un usage déterminé » (art. 314-1). V. C. Souweine, « Le domaine de l’abus de confiance
dans le nouveau Code pénal », Mélanges Larguier, p. 303.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 15

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
vendeur, un fabricant, un mandataire ou un entrepreneur (art. 1792-1) 1 ;
en matière de crédit à la consommation, les règles sont les mêmes, que
le contrat soit un contrat de prêt ou un contrat de location. Les contrats
maritimes sont également inspirés par des principes communs 2. Il en sera
peut-être bientôt de même des contrats mis en œuvre dans la défense de
l’environnement 3. Ainsi, les contrats se regroupent et s’ordonnent autour
de nouveaux critères 4. Enfin, il ne faut pas oublier que les contrats sont
souvent préparés par les mêmes personnes ou groupes de personnes (avo-
cats, assureurs, banquiers) ; ayant le même souci et les mêmes intérêts à
défendre, il est logique de voir figurer dans leurs contrats les mêmes clauses.
Tout ceci finit par sécréter des éléments propices à une « théorie générale
des contrats spéciaux » 5. L’idée, si ce n’est la formule, est séduisante. Même
si ses applications sont encore et nécessairement réduites 6, on constatera
que les différents contrats spéciaux puisent aux mêmes sources.

C. Sources
10 Diversité ¸ Le Code civil est la source principale du droit spécial des
contrats 7. Il organise les contrats les plus usuels, comme la vente, le prêt

1. V. E. Gavin-Millan, Essai d’une théorie générale des contrats spéciaux de la promotion immobi-
lière, LGDJ, 2003, préf. J.-L. Bergel.
2. Cf. « Le particularisme des contrats maritimes », Mélanges Bonassies, éd. Moreux, 2001.
127 ; J. Ha Ngoc, Théorie générale des contrats et contrats maritimes, thèse Paris I, 2010.
3. M. Hautereau Boutonnet, « Le contrat environnemental », D. 2015. 217. V. Monteillet, La
contractualisation du droit de l’environnement, thèse Montpellier 2015 ; MM. Ortega et Mauren, Le
contrat de préférence énergétique, LexiNexis 2017.
4. La diffusion de l’électronique fait aussi que de nombreux contrats se forment et s’exécutent
d’une manière technique particulière v. Travaux Ass. Capitant cités supra, v. ss 7, ad notam. Faut-
il, pour autant, en faire une catégorie à part ? Rien n’est moins sûr, comp. TGI Paris 3 mai 2000,
D. 2000. IR 161, s’agissant d’une vente aux enchères sur internet portant atteinte au monopole
des commissaires-priseurs.
5. Jestaz, art. préc., p. 135 ; dans le même sens, Rémy, « Rapport de synthèse », in Le droit
contemporain des contrats, préc., no 12 ; plus général. V. Une théorie générale des contrats spé-
ciaux ?, RDC 2006. 2. 597 s. ; Colloque de Caen, « Existe-t-il une théorie générale des contrats
spéciaux ? » PA 28 nov. 2012 ; v. encore, P. Puig, « Pour un droit spécial des contrats », Mélanges
Jacques Foyer, Economica 2008, 825.
6. Il faudrait en effet savoir de quoi l’on parle. Il n’y a pas grand-chose de commun entre un
contrat d’assurance, un contrat de vente et un contrat de dépôt au-delà, bien entendu, des prin-
cipes issus de la théorie générale du contrat (C. civ., art. 1101 s.). En revanche, il y a des points
communs entre les différents contrats de construction, les différents contrats d’assurance ou
encore les différents contrats de transport de marchandises ou même de passagers. Un autre
phénomène est celui du droit commun de la consommation. Les contrats de consommation sont
en effet justiciables de règles communes, v. N. Sauphanor-Brouillaud, « Le contrat de consom-
mation et les contrats spéciaux », Mélanges Gross, Nancy 2009, 305 ; N. Sauphanor-Brouilaud et
C. Aubert de Vincelles, Les contrats de consommation ; Règles communes, LGDJ 2012.
7. Le droit positif des contrats spéciaux doit peu, semble-t-il, aux solutions étrangères, ce qui
explique que les études de droit comparé soient malheureusement très limitées, v. cependant,
Levasseur, Droit des États-Unis, Précis Dalloz, 1990 ; Jolowicz, Droit anglais, Précis Dalloz, 1987 ;
David et Pugsley, Les contrats en droit anglais, 2e  éd., LGDJ, 1985, no 89 ; O.  Moreteau, Droit
anglais des affaires, Précis Dalloz, 2000 ; Pédamon, Le contrat en droit allemand, LGDJ, 2e  éd.,
16 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
ou le dépôt. À ces contrats, il donne un nom et c’est pourquoi on parle
à leur égard de contrats nommés. La liste établie par les rédacteurs du
Code n’a rien de rationnel. Elle est le fruit de leur imagination et sur-
tout le résultat de l’histoire. Elle ne fait pas état de contrats de première
importance, tel le contrat d’assurance, sans doute parce qu’il n’était pas
possible d’en prévoir l’extraordinaire expansion. Les législateurs qui se
sont succédé depuis 1804, se sont engagés dans l’élaboration de certains
types de contrats : baux ruraux, baux commerciaux, contrats relatifs à la
construction, contrats de travail… Ils l’ont fait dans des textes précis en
nommant ces différents contrats. Ces contrats réglementés sont aussi des
contrats nommés. Peu importe que certains aient été incorporés dans le
Code civil (contrat de promotion immobilière) et que d’autres n’aient pas
eu cet honneur (contrat de crédit-bail). De son côté, la jurisprudence a
dû parfaire le contenu de ces textes, affiner la définition de ces contrats et
modeler certaines de leurs obligations.
Quant à la pratique, elle n’a cessé de dessiner de nouvelles figures
contractuelles, soit en mêlant plusieurs modèles de contrats (dépôt-vente),
soit en créant de toutes pièces une convention originale (distribution sélec-
tive). Certains de ces contrats portent, dans la vie des affaires, un nom,
mais ne font l’objet d’aucune réglementation légale (franchise). D’autres
n’ont aucune appellation et n’entrent dans aucune catégorie connue : ils
sont totalement innommés 1.
Les contrats sont donc plus ou moins nommés ou plus ou moins innom-
més. La situation n’est pas gênante, car la distinction entre les contrats
nommés et les contrats innommés est aujourd’hui descriptive. Le principe
de la liberté contractuelle permet de créer tous les modèles de contrats.
Tout au plus, pourrait-on séparer les contrats innomés des contrats sui
generis ; les premiers constitueraient une combinaison de plusieurs contrats
nommés, alors que les seconds ne relèveraient d’aucun contrat spécial 2, à
l’exemple des garanties autonomes avant que le législateur ne les envisage
directement (C. civ., art. 2321). Il reste, toutefois, que pour connaître le
régime de tel ou tel contrat, il y a tout intérêt à le qualifier pour savoir,
notamment, s’il relève du bail ou du dépôt ou encore du cautionnement. Ce
travail de qualification devient d’autant plus nécessaire que les contrats se
sont renouvelés au fil des lois, des décisions jurisprudentielles et des « mon-
tages » de plus en plus complexes imaginés par les praticiens 3.

2004 ; C. Witz, Droit privé allemand, t. 1, Litec, 1992 ; P. Tercier, Les contrats spéciaux (en droit
suisse), Schultess, 2e éd., 1995 ; v. encore, M. Beale, Fauvarque-Cosson, Rutgers, Tallon et Voge-
nauer, Contract Law, Hart Pub, 2nd éd., 2010, chap. 14 et 22.
1. D. Grillet-Ponton, Essai sur le contrat innomé, th. Lyon, 1982 ; Nouveaux regards sur la viva-
cité de l’innomé en matière contractuelle, D. 2000. Chron. 331. v. égal. D. Lamèthe, « L’innovation
contractuelle », D. 2008. 1152.
2. Cf. Malaurie, Aynès et Gautier préc.
3. Rappr. J.-Ph. Dom, Les montages en droit des sociétés, thèse Bordeaux, 1994, éd. Joly 1998 ;
D. Poracchia, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, thèse Aix-Mar-
seille 1997, PU Aix-Marseille, préf. J. Mestre.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 17

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
11 Textes ¸ Le droit spécial des contrats prend naturellement appui sur un
certain nombre de textes et d'abord sur des conventions internationales.
Celles-ci sont abondantes dans le domaine des transports (Convention
de  Bruxelles et bientôt, on l'espère, Règles de  Rotterdam, sur les trans-
ports maritimes ; Convention de  Montréal sur les transports aériens ;
Convention de  Budapest sur les transports fluviaux…) et, surtout, pour
l'essentiel, impératives. Ce n'est pas le cas de la Convention de  Vienne
du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises qui est sim-
plement supplétive. D'autres conventions ont une portée plus réduite :
elles ne cherchent qu'à résoudre des questions de conflits de lois et posent
uniquement des règles d'aiguillage vers telle ou telle loi, sans vouloir
fixer le contenu même des normes applicables. La plus importante est
la Convention de  Rome du 19  juin 1980  sur la loi applicable aux obli-
gations contractuelles, transformée en 2008  en un règlement européen
(Règl. 2008, dit Rome I) 1.
Le droit européen alimente également le droit des contrats spéciaux :
les directives sur les agents commerciaux, sur les agents de voyages, sur
les marchés de travaux ou encore sur la responsabilité du fait des pro-
duits défectueux ont des incidences certaines sur les obligations des par-
ties concernées 2. De même en est-il des règlements qui se développent,
notamment, dans le secteur de la distribution 3 et dans celui des contrats
de consommation. S’il est vrai que ces textes ont, souvent, un objet précis
– défendre la concurrence ; protéger le consommateur par-delà les fron-
tières – ils ont nécessairement des répercussions sur les relations contrac-
tuelles elles-mêmes 4. Trop particuliers, ils ne sauraient cependant servir de
fonds commun pour un hypothétique droit européen des contrats 5.

1. V. J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque s. Corneloup, Droit du commerce international, Précis Dal-


loz, 3e éd., 2014, no 343 s.
2. Deux autres directives ont un impact direct sur le droit spécial des contrats : cf.  Dir.
2008/48, 23 avr. 2008 sur le crédit aux consommateurs, à l’origine de la loi du 1er juill. 2010
(v.  infra ; adde Directive de 2016  sur le crédit immobilier) ; Dir. 2005/29 sur les pratiques
commerciales déloyales, à l’origine de la loi du 3 janv. 2008 sur le développement de la concur-
rence au service du consommateur et de la loi du 4 août 2008 dite LME ; v. spéc., art. 132-10
C. consom. créant une nouvelle cause de nullité (« le contrat conclu à la suite d’une pratique
commerciale agressive est nul et de nul effet ») et art. L. 442-6-1-2o introduisant, insidieusement,
le thème des clauses abusives dans les contrats entre professionnels, v. M. Béhar-Touchais, Un
déséquilibre significatif à deux vitesses, JCP 2015. 603.
3. Cf. P. Jourdain, note sous Com. 9 mai 1990, D. 1990. 509.
4. Cf. Picod et a., « Droit du marché et droit commun des obligations », RTD com. 1998. 1. s. ;
Dreiffus-Netter, « Droit de la concurrence et droit commun des obligations », RTD civ. 1990.
369 ; « Droit de la concurrence et droit des contrats », D.  1995. Chron.  51 ; M.  Chagny, th.
Paris I, 2002. De fait, le droit de la concurrence conduit à remettre en cause certaines analyses
contractuelles (v. Civ. 1re, 22 avr. 1986, Bull. civ. I, no 95 ; Paris 31 oct. 1991, D. 1992. 312). Plus
généralement, v. M. Zoia, L’influence du droit communautaire sur les contrats spéciaux, th. Toulouse,
1999 ; H. Aubry, th. Paris IX, 1999 ; J. Raynard, RTD civ. 2000. 445.
5. Il n’est pas sûr, du reste, que ce droit présente quelque intérêt. On a souvent plus à
gagner dans la diversité que dans l’uniformité, comp. Tallon, « Vers un droit européen du
contrat », Mélanges Colomer, 1993. 485 ; C. Witz, « La lente gestation d’un droit européen des
contrats », RTD civ. 2003. 447. Pour une autre analyse, v. R. Schulze, « Le droit privé commun
18 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
Il faut aussi, et bien entendu, tenir compte des lois internes qui décrivent
tel ou tel contrat et en organisent le régime. Les dispositions du Code civil
sont, pour beaucoup d’entre elles, supplétives de la volonté des parties.
Tantôt, elles se bornent à reprendre les solutions de la théorie générale
(art. 1654, 1741) ; tantôt, elles sont vraiment dérogatoires (art. 1733 par
rapport à l’art. 1242). Les dispositions d’ordre public ou plus exactement
impératives sont plus nombreuses dans le Code du travail, le Code de la
construction et de l’habitation, le Code de la consommation 1 ou encore le
Code de commerce (art. L. 133-1), même si ce dernier est aujourd’hui plu-
tôt pauvre, sinon mal organisé, en la matière. On aura pareillement relevé
que les lois sur les contrats spéciaux ne figurent pas toutes dans les Codes
napoléoniens : la loi sur les assurances, la loi sur la location-accession,
la loi sur les baux d’habitation, pour ne citer que les principales, restent
isolées ou si elles sont codifiées, elles ne le sont que dans des codes-compi-
lations (assurance, construction, consommation, transports). Aux lois
internes, il faut ajouter les décrets 2 et notamment ceux pris en application
de la loi-cadre sur l’organisation des transports 3.
En tout cas, qu’il s’agisse de conventions internationales, de lois ou de
décrets, les textes croissent et se multiplient. Le législateur accompagne
l’évolution économique et sociale par des dispositions très techniques et
impératives : il s’agit de protéger tel ou tel type de contractant, l’assuré, le

européen », RID comp. 1995. 7 ; Th. Hatzigayos, « Un code européen des contrats, mythe ou
réalité ? », Mélanges Gross, p. 77 ; D. Mazeaud, « À propos du droit virtuel des contrats, Prin-
cipes Unidroit et Commission Lando », Mélanges Cabrillac, 205 ; sur la comparaison des solu-
tions, v.  Beale, Hartkamp, Kötz et Tallon, Cases, Material and Text on Contract Law, Hart
Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2002 ; égal. Beale et a., Contract Law, op.  cit. ;
Von Bahr et a., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, European law
pub., 2008. La commission a adopté une communication « concernant le droit européen des
contrats », JOCE 13 sept. 2001, C 255, qui soulève bien des interrogations à la fois sur le plan
de la légalité et sur celui de l’opportunité ; v. G. Cornu, D. 2002. Chron. 351 ; Y. Lequette,
D. 2002. Chron. 2202. Au demeurant, les réformes envisagées semblent avoir été, très raison-
nablement, « postponed ».
1. V. Code de la consommation, éd. Dalloz, annoté par MM. Picod ; M. Picod, Droit de la
consommation, éd. Sirey, 2018 ; N. Sauphanor –Brouillaud et H. Aubry, « Recodification du droit
de la consommation, à propos de l’ordonnance » 2016-301 du 14 mars 2016, JCP 2016. 392 ;
V. plus général. A. Bénabent, « Les difficultés de la recodification : les contrats spéciaux », in Le
Code civil, Livre du bicentenaire, Dalloz-Litec 2004. 245. Sur les contrats de consommation,
v.  V.  Aubert de  Vincelles et N.  Sauphanor-Brouillaud, Les contrats de consommation ; règles
communes, LGDJ 2012.
2. L’article 34 de la Constitution ne s’oppose pas à ce que les contrats spéciaux fassent l’objet
de mesures réglementaires. Du reste, le principe de la liberté contractuelle n’a pas véritablement
une valeur constitutionnelle v. Cons. const. 3 août 1994, JCP 1995. II. 22404, note Y. Broussolle ;
20 mars 1997, JCP 1997. I. 4039, no 1, obs. M. Fabre-Magnan. Comp. Cons. const. 10 juin 1998,
RTD civ. 1998. 797, obs. N. Molfessis. Plus général., v. P.-Y. Gadhoun, La liberté contractuelle
dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2008, Bibl. thèses, vol. 76.
3. Cf.  art.  D.  3222-1 C. transports sur les différents contrats type de transport par route.
V. égal. Décr. 84-59, 17 janv. 1984 fixant le cahier des charges des fournisseurs des prestations
télématiques. La modernisation des contrats types de transport s’opère régulièrement.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 19

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
fermier, le locataire, l’emprunteur… Plus rarement, les mesures qu’il prend
sont seulement incitatives (L.  12  juill. 1966  sur le crédit-bail devenue
C. mon. fin., art. L. 313-70).
En toute hypothèse, ces textes sur les contrats spéciaux, bien ou mal
rédigés, laissent nécessairement une place importante à la jurisprudence.

12 Jurisprudence ¸ Reflet des réalités quotidiennes, la jurisprudence des


contrats spéciaux permet de découvrir le paysage économique et social de
la France. Hier industrieux, notre pays serait aujourd'hui d'un côté plus
affairiste et, de l'autre, plus enclin à la distraction 1. Les grands arrêts
du droit spécial des contrats ne manquent pas. Qu’il s’agisse du mandat
apparent, de la détermination du prix dans les contrats-cadre, de l’action
du sous-acquéreur contre le fabricant, de la recevabilité de la demande du
chargeur non dénommé au connaissement contre le transporteur mari-
time, de la durée du prêt à usage, de la responsabilité du dépositaire, les
décisions importantes de la Cour de cassation finissent par marquer le
régime de bien des contrats. Les solutions des juridictions inférieures sont
également très riches, ne serait-ce que pour connaître les difficultés sou-
levées par les nouvelles formules contractuelles (financement, informa-
tique, logistique…) 2.
La jurisprudence des contrats spéciaux s’alimente aussi dans les déci-
sions des « autorités administratives indépendantes ». L’Autorité de la
concurrence, même si elle s’interdit toute immixtion dans les relations
contractuelles, contribue à moraliser le contenu de certains contrats 3.
La Commission des clauses abusives a, à travers ses recommandations,
un rôle comparable. Celles-ci couvrent désormais un immense tableau
d’art moderne épinglant la distribution d’eau, les coffre-fort, les remonte-
pentes, les bouteilles de gaz, les maisons individuelles, les pellicules de
photographies, les locations saisonnières, les abonnements autoroutiers,
les radiotéléphones portables, les baux d’habitation, les contrats de four-
niture d’accès à internet, les contrats d’auto-école, les contrats d’hôtel-
lerie en plein air, les contrats de soutien scolaire, les contrats de « triple
day »… 4. Cette même Commission est à l’origine de textes pris sur la base

1. Cf. Rémy, L’évolution contemporaine du droit des contrats, préc.


2. V. par ex., Paris 11 mai 1987, D. 1987. IR 102.
3. Cf. notamment Décis. 90-D-31 enjoignant aux publicitaires des pages jaunes des annuaires
officiels de supprimer de leur contrat les clauses limitatives de responsabilité (BOCC 11  oct.
1990 ; RTD civ. 1991. 352, obs. Jourdain).
4. V. Rapport d’activité de la CCA pour 2007, BOCC 9 mai 2008 ; pour 2009, BOCC 19 avr.
2010 ; égal. Sinay-Cytermann, « La Commission des clauses abusives et le droit commun des
obligations », RTD civ. 1986. 471 ; sur la liste des recommandations et leur analyse, v. Code de la
consommation, éd. Dalloz, sous art. L. 822-6 Plus gén. v. N. Sauphanor, L’influence du droit de la
consommation sur le système juridique, LGDJ, 2000, préf. J. Ghestin ; D. Fenouillet et F. Labarthe,
Faut-il re-codifier le droit de la consommation ?, Economica, 2002. Il faut aussi compter sur les
nombreuses décisions de la Cour de cassation en la matière, v. not. sur les clauses abusives dans
les bons de commande de véhicules neufs, Civ. 1re, 14 nov. 2006, JCP 2006. IV. 3422 ; v. égal.
CJUE 3  juin 2010, C-484-08, admettant le contrôle des clauses abusives, même lorsque ces
20 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
de ses suggestions : tel est le cas des articles (d’ordre public) L. 212-1 s.
et R. 212-1 s. C. consom. (applicables dans les relations professionnels /
consommateurs, mais aussi dans les relations professionnels / non pro-
fessionnels) du Code de la consommation sur diverses clauses considérées
comme abusives.
Il faut ajouter que ses travaux ont jeté les bases de l’actuel Code de la
consommation lourdement rédigé, mais contenant quelques heureuses
harmonisations 1 et inspiré une ambitieuse, mais extravagante, direc-
tive communautaire du 5  avril 1993 « concernant les clauses abusives
dans les contrats conclus avec les consommateurs » que le législateur a
curieusement jugé utile d’intégrer dans l’ordre interne (L. 1er févr. 1995 ;
C. consom., art. L. 212-1) 2. Ajoutons que l’article 86 de la loi du 4 août
2008 (LME) a modifié les conditions de détermination des clauses abu-
sives par les pouvoirs publics qui ont ordonné la réglementation autour
de deux listes de clauses abusives : d’une part, une liste de clauses dites
grises, présumées abusives de façon simple, à charge pour le professionnel,
en cas de litige, d’apporter la preuve que la clause en question n’entraîne
pas un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des par-
ties (C.  consom., art.  R.  212-2) ; d’autre part, une liste de clauses dites
noires présumées abusives de façon irréfragable, en ce qu’elles portent une
atteinte grave à l’équilibre du contrat (C. consom., art. R. 212-1).
Il ne faut pas oublier, non plus, que le législateur contemporain, à la
faveur de la réforme du droit des contrats, a cru opportun, avec un certain
parti pris, de généraliser la théorie des clauses abusives en prévoyant dans
le nouvel article  1171 C.  civ., que « dans un contrat d’adhésion, toute
clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée
un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au
contrat est réputée non écrite », étant précisé que le déséquilibre significatif
« ne saurait porter ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du
prix à la prestation » 3.

clauses sont claires et compréhensibles ; et encore CJCE 6  oct. 2009, RTD civ. 2009. 684,
obs. P. Rémy Corlay, considérant que la réglementation est applicable même d’office. ; rappr. à
propos de toute disposition du droit de la consommation présentant un caractère d’ordre public,
Civ. 1re, 2 janv. 2009, no 05-20.176.
1. V. D. Bureau, chron. préc. ; J. Beauchard, Mélanges Cornu, PUF, 1994, p. 9 s.
2. V. D. Mazeaud, La loi du 1er févr. 1995…, Dr. et patr. juin 1995. 42 ; RDC 2009. dossier
1601. Plus gén., A. Karimi, Les clauses abusives et la théorie de l’abus de droit, LGDJ, 2001, préf.
Simler ; N. Sauphanor, « Le contrat de consommation et les contrats spéciaux », Mélanges Gross,
305 ; X. Henry, « Universalisme de la protection contre les clauses abusives et autonomie du droit
de la consommation », Mélanges Gross, 205. L’une des difficultés est de cerner la notion de
consommateur, car s’il s’agit de celui qui contracte pour ses besoins personnels ou familiaux, il
est admis que ses activités peuvent rester spéculatives (Civ.  1re  22  sept. 2016, no 15-18.858 ;
comp. pour une investisseur en meublé : Civ. 1re 12 oct. 2016, no 15-19.670 ; égal. Mathey, Proté-
ger, CCC 2017, no 8) ; les problèmes sont d’autant plus difficiles que l’on assimile – mais pas
toujours – le non professionnel au consommateur (v. Loiseau, « À la rencontre du non-profes-
sionnel », D. 2016. 1844).
3. V. S. Gaudemet, CCC 2016, Dossier 5.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 21

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
13 Pratique ¸ Les contrats spéciaux reposent souvent sur des conditions
préétablies et les parties n'ont plus qu'à remplir quelques lignes laissées
en blanc. Préparés par des notaires 1, des syndicats 2 ou encore des organi-
sations professionnelles 3, les contrats de vente, de mandat, de location de
meubles, de prêt, de dépôt ou encore de transport maritime (cf. connais-
sements) sont ainsi offerts à la signature sans que la liberté contractuelle
n’y trouve son compte. Les formulaires utilisés reprennent des clauses
types, recopient des stipulations usuelles ou renvoient à des éléments
extérieurs, à des conditions générales, à des normes professionnelles ou
encore à des guides de bonne conduite 4. Cette pratique contractuelle est
importante, mais difficile à saisir. Elle reflète la stratégie des entreprises et
c’est pourquoi les conditions générales contiennent des stipulations qui
avantagent largement leurs rédacteurs. L’idéal serait non pas de les régle-
menter, mais de les « moraliser » dès leur élaboration et avant qu’elles
ne soient acceptées. Or, rien n’est fait et même si les professionnels sont
aujourd’hui tenus de communiquer leurs formules contractuelles 5, cette
règle est loin d’être passée dans les mœurs commerciales. Chacun garde
jalousement son propre contrat et n’aime pas le divulguer.
Il est rare que les textes réservent un accueil favorable à la pratique. Le
Code civil recommandait que l’on interprétât les contrats en se fiant aux
usages (art.  1159, 1160, dispositions curieusement non reprises par la
réforme des contrats, cf. art.  1188  se référant seulement à la commune
intention des parties). Le droit du bail fait également allusion à ces usages
(art. 1754, 1762). Le droit du crédit-bail est né de la pratique et la régle-
mentation bancaire est très liée aux habitudes de la profession. Le droit de
l’affrètement maritime est le reflet du « petit monde » maritime préservé
par ses sentences arbitrales. Cela est vrai, mais on ne peut pas dire que les
textes sur les contrats spéciaux se soient bornés à consacrer des pratiques.
Quant à la jurisprudence, elle assimile en général les usages à des
clauses contractuelles tacites ; elle leur reconnaît une force identique à
celle d’une convention. C’est pourquoi elle décide que les usages ne sont

1. V. Sourioux, « Recherches sur le rôle de la formule notariale dans le droit positif », Lib.
journ. not. et av., Paris 1967.
2. V. Malinverni, Les conditions générales de vente et les contrats types des chambres syndicales,
LGDJ, 1978.
3. Leur rôle est essentiel en matière internationale, notamment maritime. On doit notam-
ment à la Chambre de commerce internationale les fameux Incoterms qui régissent la plupart des
ventes internationales en ce qui concerne le transfert des risques. Les Incoterms sont si répandus
qu’ils ont acquis la valeur d’usage. Il reste que leur multiplication et leur constant renouvellement
font douter de cette qualification ; leur dernière version date de janvier 2010 (v. ss 197), v. E. Joli-
vet, th. Montpellier, 1999, Litec, 2003, préf. D. Ferrier. Plus généralement sur les clauses types
dans le droit du commerce international, v. Schmitthof, International trade law, Stevens, 1987.
56 s.
4. V. Dross, Clausier, LexisNexis 2e éd., 2013 ; Mestre et alii, Les principales clauses des contrats
d’affaires, Lextenso 2011.
5. C. com., art. L. 441-6, et C. consom., art. L. 114-1. Sur la notion de déséquilibre significatif
dans les textes de droit commercial, v. ss 947.
22 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
acceptés que dans la mesure où les parties ont pu les connaître 1 et qu’ils
ne peuvent bien évidemment aller à l’encontre de dispositions légales
impératives 2.
14 Réforme ? ¸ Compte tenu de la diversité de ces sources, parfois considé-
rées comme désuètes, un avant-projet de réforme a été préparé et remis
à la Chancellerie par l'Association Henri Capitant 3. Le texte s’est engagé
dans la définition d’un droit commun des contrats spéciaux, ce qui est
sans doute une fausse bonne idée (v.  ss 9). Il a cherché également à
moderniser certaines dispositions remontant au Code de 1804  en pro-
posant de nouveaux articles très (trop ?) techniques, parfois austères et
manquant souvent de chair 4. Ce qui est sûr, c’est que cette réforme est
prématurée. Une fois que l’on aura pris la mesure de la réforme du droit
des obligations de 2016/2018 mais aussi de la réorganisation du Code de
la consommation, des ajustements et des amendements de portée limitée
pourraient être envisagés.

D. Domaine
15 Exclusions. Contrats de droit public ¸ Compte tenu de la profu-
sion des contrats spéciaux, des délimitations paraissent nécessaires. On
commencera par laisser de côté les contrats administratifs, si intéressants
soient-ils et si diversifiés soient-ils 5. Le mouvement de spécialisation des
contrats n’est pas propre au droit privé.
Pour qu’un contrat soit administratif, il faut d’abord qu’il soit conclu
par une personne publique ou par une personne agissant pour le compte
d’une personne publique. Il faut ensuite, soit qu’il ait pour objet l’exécution
d’une mission de service public 6, soit qu’il contienne une clause exor-
bitante du droit commun, c’est-à-dire une clause « qui diffère par sa
nature de celles qui peuvent être stipulées dans un contrat analogue de

1. Cf. Com. 8 oct. 1956, Bull. civ. III, no 225 ; 8 oct. 1991, JCP E 1992. II. 285, note Leveneur ;
11 mai 1999, Defrénois 1999. 997.
2. V.  Com. 9  févr. 1953, Bull. civ.  III, no 62 ; Civ.  3e  7  juill. 1975, Bull. civ.  III, no 238 ;
Com. 18 mars 1997, CCC 1997, no 124.
3. V. Avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux, D. 2017. 1660 ; P. Puig, « Les
droits et obligations spéciaux dans l’avant projet de réforme du droit des contrats spéciaux »,
Mélanges Pignarre, éd. Dalloz 2018.
4. V. les excellentes remarques de F. Auque, D. 2018. 423.
5. V. not. Guibal et Rapp., Contrats des collectivités locales, éd. Lefebvre, 1992, no 2, recensant
102 variétés de contrats en la matière ; adde : les contrats de partenariat institués par l’ordon-
nance no 2004-559 du 17 juin 2004, v. ss 917.
6. Le contrat conclu entre un Crédit municipal et une société d’exploitation et de distribution
de billets ne fait pas participer la personne privée à l’exécution même du service public : Civ. 1re,
20  févr. 2007, Bull. civ.  I, no 73 ; égal. pour un contrat dont l’objet est purement financier :
Civ. 1re, 28 mai 2008, Bull. civ. I, no 159.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 23

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
droit privé » 1. En outre, certains contrats sont, par essence, des contrats
administratifs (marchés de travaux publics, ventes d’immeubles de l’État,
contrats comportant une occupation du domaine public) 2, tandis que
d’autres sont réputés être des contrats de droit privé (baux ruraux des
collectivités publiques (v.  ss  352) 3) ou encore appelés à redevenir des
contrats privés 4. Les contrats administratifs obéissent à des « principes »
qui leur sont propres pour respecter les « lois du service » 5, échappent à
certaines règles importantes du droit contractuel, mais pas à toutes : il est,
par exemple, excessif de dire qu’ils accueillent sans réserve la théorie de
l’imprévision 6.
Il n’est pas possible, non plus, d’étudier tous les contrats de droit privé,
surtout lorsqu’ils forment en eux-mêmes l’objet d’une discipline (contrat
de travail ou contrats civils particuliers). En revanche, on ne saurait exclure
les contrats commerciaux et les contrats internationaux.

16 Exclusions. Contrats de droit privé ¸ De nombreux contrats spé-


ciaux font aujourd'hui l'objet d'une discipline particulière : c'est le cas
des contrats de mariage, des partages et des donations que l'on étudie
généralement avec le droit des régimes matrimoniaux, des successions
et des libéralités 7. Il faut aussi citer les contrats constitutifs de sûretés,
tel le gage ou encore, dans une certaine mesure, le contrat de fiducie
(art.  2011). De même en est-il des contrats de société et des contrats
d’indivision que l’on peut envisager dans ce qu’il est convenu d’appeler

1. V.  Civ.  1re, 18  févr. 1992, Bull. civ.  I, no 59 ; RTD civ. 1993. 114, obs.  Mestre. somm. ;
16 mars 1999, Defrénois 1999. 748 ; 17 févr. 2010, Bull. civ. I, no 43. Plus généralement, v. M. Sin-
kodo, « La notion de contrat administratif », RTD civ. 1993. 239 ; F. Chauvin, « Vers la privatisa-
tion des contrats de l’administration », Mélanges Blaise, Economica 1995. 95 ; égal. les diverses
contributions, in Mélanges Moderne, Dalloz 2004.
2. Selon le Tribunal des conflits (17 mai 2010, Inserm), il y a quatre catégories de contrats
sous le contrôle du CE : l’occupation du domaine public, la commande publique, le partenariat et
la délégation de service public.
3. V.  pour une cession gratuite de terrains préalable à un ouvrage public : Civ.  1re, 6  janv.
2005, Bull. civ. I, no 9 ; v. encore pour les relations de la Poste et de France Télécom avec leurs
usagers et leurs fournisseurs considérées comme régies par le droit commun depuis la loi du
2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la Poste et des télécommunications
(art. 25) ; cf. Cass., ass. plén., 30 juin 1998, JCP 1998. II. 10146 ; RTD civ. 1999. 119, obs. Jour-
dain ; la loi du 20 mai 2005 a parachevé cette libéralisation et réorganisé dans le même temps le
régime de responsabilité fondé aujourd’hui sur les art. 1103 et 1240 C. civ. (C. pr. exéc., art. 7
et 8), mais également sur des décrets en CE qui instituent des plafonds de réparation.
4. La question se pose pour les conventions usagers/concessionnaires d’autoroute toujours
considérées comme relevant de la compétence administrative : Civ. 1re 6 juin 2018, no 17-20.672.
5. Cf. J. L’Huillier, « Les contrats administratifs tiennent-ils lieu de loi à l’Administration ? »,
D. 1953. Chron. 87.
6. CE 19 févr. 1992, D. 1992. Somm. 411, obs. Terneyre – De même en est-il de l’exigence de
loyauté contractuelle, CE 28 déc. 2009, Commune de Béziers, RDC 2010. 803, obs. J. Rochfeld ;
v. plus général., P. Delvolvé, « Un droit des contrats sans summa divisio serait-il possible ? » in
« De l’intérêt de la summa divisio », D. 2011. 251.
7. V. Terré et Simler, Les régimes matrimoniaux, Précis Dalloz ; Terré, Lequette et Gaudemet,
Les successions, Les libéralités, Précis Dalloz.
24 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
le droit des groupements 1. Le contrat d’assurance a, dans les mêmes
conditions, pris une telle ampleur qu’il doit être considéré en lui-même 2.
L’observation vaut également pour les contrats relevant du monde rural 3
et les contrats intéressant la propriété littéraire et artistique ou encore
la propriété industrielle 4. Les contrats relatifs aux actions en justice, tel
le contrat de compromis (C. civ., art. 2059), présentent aussi une réelle
spécificité, et méritent d’être étudiés davantage au regard de la procé-
dure civile qu’au regard du droit des contrats 5, même si l’angle d’analyse
n’est pas le même.
Il n’est pas difficile non plus de justifier l’exclusion du contrat de travail
et de certaines conventions de droit civil dont le caractère contractuel
n’est pas suffisamment marqué.

17 Contrat de travail ¸ La dénomination contrat de travail est récente,


car le Code civil fait état du « louage des gens de travail qui s'engagent au
service de quelqu'un ». Dans cette conception, le travail est une marchan-
dise qui se loue ; le contrat est un « louage de services ». Les lois récentes
(depuis 1973) ont abandonné ce langage un peu désobligeant. L'objet du
contrat est désormais la personne même du salarié. Le contrat ne porte
pas sur un bien, ni même sur un corps (rappr. C. trav., art. L. 1121-1),
mettant en place des garde-fous contre les atteintes à la personne ; il est
simplement relatif à une activité humaine, relatif à la personne du salarié
qui travaille pour le compte d'un employeur, moyennant rémunération.
C'est pourquoi on peut s'étonner, au regard du pur droit contractuel, que

1. V. Merle, Sociétés commerciales, Précis Dalloz, 13e éd., 2017 ; Germain et Pannier, Les sociétés
commerciales, LGDJ 2017 ; M. Germain, « Le contrat de société », in Le contrat, Travaux Capitant,
2005, 25 s. ; v. égal. P. Didier, « La théorie contractualiste de la société », Rev. sociétés 2000. 95 ;
R. Libchaber, « La société, contrat spécial », Mélanges Jeantin, 281 ; égal. M. Bertrel, « La société,
contrat d’investissement », RTD com. 2013. 403. Sur la convention d’indivision, v. D. Martin,
D. 1977. Chron. 221 ; C. civ., art. 1873-1 s. Sur le contrat d’association, v. A. Verjat, « Le contrat
d’association, un inclassable ? », D. 2018. 521 ; égal. v. ss 620.
2. V. Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, Précis Dalloz, 14e éd., 2013
3. V. Hudault, Droit rural. Droit de l’exploitation agricole, Précis Dalloz. V. spéc. l’exemple du
« contrat de retrait » (Décr. 88-1049, 18 nov. 1988) et des « contrats territoriaux d’exploitation »
(C. rur., art. L. 311-3). V. encore, les contrats de négoce agricole cf. M. Grimonprez, « Relations
commerciales agricoles : l’aube de la contractualisation (à propos de la loi de juillet  2010  de
modernisation de l’agriculture) », CCC 2010 ; égal. R.J. Aubin-Brouté, Le contrat en agriculture,
thèse Poitiers 2013.
4. V. J. Passa, Traité de la propriété industrielle, LGDJ 2007 ; Binctin, Droit de la propriété intellec-
tuelle, LGDJ, 2010 ; égal. B. Montels, Les contrats de l’audiovisuel, Litec 2007 ; A. Bories, Le forma-
lisme dans les contrats d’auteur, PUAM 2010 ; N. Blanc, Les contrats de droit d’auteur à l’épreuve de
la distinction des contrats nommés et des contrats innommés, Dalloz, 2010 ; A. Etienney de Sainte
Marie, « L’objet des cessions de droit d’auteur, l’interprétation des contrats entre droit commun
et droit spécial », RTD com. 2013. 669.
5. Cf. Vincent et Guinchard, Procédure civile, Précis Dalloz, no 1345 s. V. égal. Malaurie, Aynès
et Gautier, no 1100 s. Comp. pour un contrat « judiciaire » dans lequel les parties s’obligent dans
les mêmes termes et dont l’engagement est constaté par le juge : Civ. 2e 16 mai 1990, Bull. civ. II,
no 98 ; 14 déc. 1992, Bull. civ. II, no 313.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 25

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
la jurisprudence, renversant un peu les rôles, ait décidé que le contrat obli-
geait l'employeur à fournir du travail 1.
À lui seul, le contrat de travail constitue une discipline originale, sinon
autonome 2. Pourtant, il n’a pas totalement échappé à l’emprise du droit
civil : l’exécution en nature du contrat est admise, puisque les juges peuvent
(théoriquement) ordonner la réintégration d’un délégué du personnel
irrégulièrement licencié ; de même, restent applicables la théorie des vices
du consentement 3 et les dispositions sur la résiliation conventionnelle
de l’accord (art. 1193). Certains s’inquiètent de voir le contrat de travail
encore gouverné par des « techniques civilistes », d’autres s’en félicitent 4.
Le débat peut apparaître comme d’arrière-garde, au moment où le contrat
de travail, à son tour, vient influencer les principes généraux des contrats 5.
Au moment aussi où le contrat de travail se trouve débordé par une foule
de contrats de travail très spéciaux mettant en lumière les vertus du
droit commun des obligations. Au moment enfin, où le contrat de travail
connaît un regain de dynamisme avec l’apparition de clauses de respon-
sabilité, de mobilité ou encore de rentabilité 6, mais où les éléments de sa
qualification – prestation de travail, subordination et salaire – permettent
de recadrer certaines pratiques 7.

18 Contrats civils particuliers ¸ Il est une première série de contrats


civils que leur originalité conduit à exclure de ce Précis : ce sont les
contrats relatifs aux droits de la personnalité. L'époque contemporaine
qui cultive l'apparence, les favorise : tel artiste « prête » sa voix et l'assure,
tel autre vante les mérites d'une capsule de café. Il est sûr que les droits de
la personnalité ne peuvent faire l'objet d'une cession. Ils sont « indispo-
nibles ». Pourtant, rien n'interdit à un individu d'en tirer profit. Le droit
américain a très justement fait la distinction entre les aspects personnels
et les aspects patrimoniaux de ces droits 8. Mais si l’on peut admettre

1. Cf. Soc. 25 févr. 1992, D. 1992. 390, note Defossez : « devant exécuter le contrat de bonne
foi, l’employeur doit adapter les salariés à l’évolution de leur emploi ».
2. V. Lyon-Caen, Pélissier et Supiot, Droit du travail, Précis Dalloz ; F. Gaudu et R. Vatinet, Les
contrats de travail, LGDJ, 2001.
3. V. Choley, « Les sanctions des vices du consentement en droit du travail », Mélanges Béguet,
Toulon, 1985. 87.
4. V. G. Couturier, « Le contrat de travail en droit français », Journées de la Société de Législation
comparée, Litec, 1981. 571.
5. J. Mestre, « L’influence des relations de travail sur le droit commun des contrats » Dr. soc.
1988. 405.
6. Rappr. A. Lyon-Caen, « Actualités du contrat de travail », Dr. soc. 1988. 540 ; sur le contrat
de nouvelle embauche, v.  T.  confl. 19  mars 2007, D.  2007. 944 ; égal. L.  Boutitie, D.  2005.
Chron. 2777 V. encore, le contrat « d’avenir », art. L. 322-4-10 C. trav. (nouv. L. 5134-35) ; ou
encore le « contrat vendanges », cf. Olszack, Dr. soc. 2005. 839.
7. V. Soc. 3 juin 2009, D. 2009. 1530, considérant que la participation de candidats à une
émission de télé-réalité constitue un travail ; égal. J.-F. Cesaro et P.-Y. Gautier, « Tenter sa chance
ou travailler : qualification, télé-réalité et contrats spéciaux », D. 2009. 2116.
8. Cf. Gaillard, « Les conflits de lois relatifs au droit patrimonial à l’image aux États-Unis », Rev.
crit. DIP 1984. 1. V. égal. Hassler et Nedelec, Guide pratique des contrats de l’audiovisuel, Litec, 1992.
26 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
que l’on puisse exploiter les droits de la personnalité sur un fondement
contractuel, le régime de l’opération doit être contrôlé et d’une manière
très stricte. Il a déjà été décidé qu’un mineur ne pouvait, sans l’autori-
sation des personnes qui ont autorité sur lui, conclure une convention
relative à un droit de la personnalité 1. On devrait également considérer
qu’un contrat de ce type n’est pas librement révocable et que les règles sur
la charge de la preuve méritent d’être inversées 2.
Il faut aussi mettre à part le jeu et le pari : ce ne sont pas vraiment des
contrats. Ces activités relèvent du hasard, de l’amusement, d’un autre sys-
tème de valeurs que le droit 3. Ce n’est pas dire, pour autant, que les jeux et
les paris n’ont aucune incidence économique et sociale. Au contraire : du
joueur de roulette – russe ou monégasque – au parieur du tiercé, du joueur
de la « roue de la fortune » au parieur du loto sportif, la foule est immense
qui vit et rêve. Si « tuer n’est pas jouer », jouer est sans doute pour beau-
coup tuer… le temps ou l’ennui. Mais malgré son poids psychologique ou à
cause de lui, le jeu reste en dehors du droit 4. L’article 1965 du Code civil est
particulièrement explicite : « la loi n’accorde aucune action pour une dette
de jeu ou le paiement d’un pari ». Par conséquent, le gagnant d’un jeu ne
peut obtenir, par une voie de droit, le paiement de son gain. Et le perdant
peut lui opposer, pour refuser de payer, l’exception de jeu. Les contrats de
jeu et de pari sont donc dépourvus de sanction : ce ne sont pas de véritables
contrats 5.
Dans le prolongement de l’article 1965, on considère que la promesse
de payer une dette de jeu n’a pas d’effet juridique, que le prêt destiné
au jeu et fait en connaissance de cause n’est pas remboursable 6, que le
chèque remis en paiement d’une dette de jeu est révocable et que l’excep-
tion de jeu est d’ordre public et donc susceptible d’être relevée d’office par
les juges 7. En outre, la loi pénale (C. pén., art. 410, R. 30-5) interdit les
loteries, tandis que la jurisprudence civile n’hésite plus à sanctionner le

1. Civ. 1re, 27 mars 1990, Bull. civ. I, no 72.


2. V. déjà, Paris 2 févr. 1993, D. 1993. IR 118. Plus gén., v. G. Loiseau, Le nom, objet d’un
contrat, LGDJ, 1997, préf. J. Ghestin ; M. Bichon-Lefevre, Les conventions relatives aux droits de la
personnalité, thèse Paris XI, 1997. C. Filippone, La contractualisation des droits de la personnalité,
th. Paris I, 2001.
3. Comp. A. Bénabent, La chance et le droit, LGDJ, 1974 ; H. Mayer, « Jeux et exception de
jeu », JCP 1984. I. 3141 ; M. Favero, « De la notion de spéculation à l’exception de jeu », JCP
E 2005. 405 ; v. égal. A. de Guillenschmidt-Guignot, « Contrats en matière de jeux de hasard »,
J.-Cl. Contr. Distr., fasc. 3320.
4. Cf. Malaurie, Aynès et Gautier, no 963. Il y a cependant de nombreuses exceptions légales,
v. not. L. sur les paris sportifs, G. Auneau, RTD com. 2010. 469.
5. La raison est sans doute morale, d’une morale aristocratique qui dédaigne « l’argent facile »
(cf. F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, no 17).
6. Civ. 1re, 31 janv. 1984, D. 1985. 40, note Diener ; V. égal. Crim. 15 nov. 1993, D. 1995.
302, note Mouralis. Encore faut-il qu’il y ait prêt et non accord de pure commodité, Civ. 1re,
3 mai 1988, Bull. civ. I, no 124. Rappr. Civ. 1re, 19 mai 1992, D. 1992. 494, note Diener ; 30 juin
1998, Bull. civ. I, no 229 ; D. 1999. Somm. 112, obs. Libchaber ; égal. v. ss 850.
7. V. encore sur les conséquences de l’annulation d’un contrat de jeu : Civ. 2e, 22 févr. 2007,
D. 2007. 2709.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 27

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
comportement de certains commerçants qui, sous le couvert de jeux inter-
minables, annoncent des gains chimériques 1.
La mise hors du droit des jeux et paris n’est cependant pas systématique.
Les atténuations au principe exprimé par l’article  1965  se multiplient,
en ce sens que si la dette de jeu a été payée, le perdant n’a pas d’action en
répétition (art. 1967) – sous réserve du dol, de la supercherie ou de l’escro-
querie du gagnant –. De même que des exceptions au principe : un texte du
25 mars 1885 (mod. L. 31 déc. 1987) reconnaît la validité des spéculations
boursières trouvant leur expression dans le marché à terme 2 ; le Code
civil déclare valables les jeux – et non les paris – « propres à exercer au fait
des armes, les courses à pied ou à cheval, les courses de chariot, le jeu de
paume et les autres jeux d’adresse ou tenant à l’exercice du corps ». Quant
à la jurisprudence, elle tolère les jeux organisés par les médias 3, ceux qui se
déroulent sous le contrôle de l’État (Loto, PMU) 4 ou encore ceux qui sont
autorisés dans les Casinos 5.

19 Inclusions ¸ S'il n'est pas possible d'embrasser tous les contrats spé-
ciaux et si des exclusions sont nécessaires, il est en revanche difficile de
laisser dans l'ombre ce que l'on appelait jadis les « petits contrats » ainsi
que les contrats plus modernes nés de la pratique. Les premiers gran-
dissent tous les jours : le dépôt, le prêt, la transaction, l'échange ont pris
leur place dans la vie des affaires. Ils se « professionnalisent » et perdent
leur caractère purement gratuit. Les seconds, issus du monde économique
et financier, sont avant tout des contrats commerciaux et ont souvent une
dimension internationale 6. Ils sont généralement dénommés sous une
appellation anglaise ou « franglaise ». On parle volontiers de know-how,

1. Civ. 2e, 3 mars 1988, Bull. civ. II, no 57 ; D. 1988. Somm. 405, obs. Aubert. Rappr. Civ. 1re,
26 nov. 1991, Bull. civ. I, no 332 : « n’exécute pas son obligation la société qui, après avoir avisé un
participant à un jeu qu’il devait bénéficier de l’un des prix offerts, ne le fait pas participer au tirage
au sort, et lui attribue un lot sans valeur ; le dommage résultant de cette inexécution est certain. »
V. encore, Civ. 1re, 28 mars 1995, D. 1995. Somm. 227 ; 19 oct. 1999, JCP 2000. II. 10347, note
Mehrez. Comp. Civ. 2e, 11 févr. 1998, Bull. civ., no 55, D. 1999. Somm. 109, obs. R. Libchaber ;
Civ. 1re, 12 juin 2001, D. 2001. Somm. 1316, obs. D. Mazeaud. La jurisprudence recourt désor-
mais ( ?) à la notion de quasi-contrat : Cass., ch. mixte, 6  sept. 2002, D.  2002. 2963, note
D. Mazeaud.
2. Rappr. Civ. 1re, 16 mars 1999, Bull. civ. I, no 94 ; Defrénois 1999. 1324.
3. TGI Paris 18 déc. 1974, Gaz. Pal. 1975. 1. 258 ; RTD civ. 1975. 561, obs. Cornu.
4. Sont donc valables les mandats donnés pour jouer au tiercé (Crim. 28 mai 1970, JCP 1971.
II. 16728, note Bénabent ; Civ. 1re, 4 mai 1976, Bull. civ. I, no 154. Rappr. Civ. 1re, 5 juill. 1989,
Bull. civ. I, no 275). Sur le monopole du PMU et les problèmes posés au regard de la libre presta-
tion de services intracommunautaires, v.  Com. 10  juill. 2007, JCP 2007. II.  10182 ; D.  2007.
2359, note Clergerie ; égal. CJUE 3 juin 2010, C-203/08.
5. Ce qui explique que soient considérés comme valables les chèques au profit des Casinos en
règlement des dettes de jeu (Ch. mixte 14  mars 1980, Gaz.  Pal. 1980. I.  290, concl. Robin ;
Civ. 1re, 18 janv. 1984, Bull. civ. I, no 26 ; 30 juin 1998, D. 1999. Somm. 112, obs. Libchaber.
Comp. en cas de paiement par carte, Civ. 1re, 3 déc. 1996, Bull. civ. I, no 432).
6. v. déjà, Les nouvelles techniques contractuelles, Actualités du droit de l’entreprise, Centre de
droit de l’entreprise, Montpellier, 1970, Litec, 1971 ; J.-M. Leloup, « Les contrats commerciaux »,
in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées R. Savatier, 1985, 167 s.
28 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
d’engineering, de factoring, de buy-back, de swap, de management, d’outsour-
cing, de joint-venture, de sponsoring, de bartering, de show-room, de facili-
ties management, de revolving credit, de supply chain…, mais à tort, car de
nombreux arrêtés ministériels relatifs à la terminologie économique et
financière ou à l’enrichissement du vocabulaire économique et financier
proscrivent ces termes 1 et en imposent d’autres plus précis et, surtout,
exprimés en français.

20 Contrats commerciaux ¸ La catégorie des contrats commerciaux 2


n’existe pas en tant que telle 3. Tout contrat peut être civil, commercial
ou encore mixte, i.e. civil d’un côté et commercial de l’autre. Tout dépend
des personnes qui contractent et du dessein qu’elles poursuivent. Ainsi,
un contrat sera commercial quand il est conclu par un commerçant
pour les besoins de son commerce. Il a alors un caractère commercial, du
moins vis-à-vis de la partie qui agit de cette façon. Ce caractère peut être
partagé par les deux cocontractants et la convention est ainsi entièrement
commerciale. S’il est unilatéral, le contrat est mixte. Le seul moyen de dis-
tinguer les contrats commerciaux des contrats civils tient donc à la qualité
des parties.
Il reste que certains contrats sont nécessairement civils : c’est le cas
des contrats relatifs aux rapports familiaux et des contrats conclus à
titre gratuit, sans aucune idée de spéculation. D’autres, à l’inverse, sont
nécessairement commerciaux, soit par la volonté du législateur, soit par la
force des choses : une vente de fonds de commerce est toujours un acte de
commerce, de même qu’un contrat de franchise ou un contrat de conces-
sion, car ces opérations sont le fait de commerçants pour le besoin de leur
activité 4.
Lorsque le contrat est commercial, il relève des règles particulières
au commerce (C.  civ., art.  1105), qui, en un sens, sont tantôt moins
rigoureuses (preuve, compétence), tantôt plus sévères (solidarité) que les

1. Cf. Arr. 11 janv. 1990, JO 31 janv. 1990. 1288, dont l’article 1er indique que les expressions
qu’il détaille en annexe doivent être obligatoirement utilisées « dans les ouvrages d’enseignement,
de formation ou de recherche ». Plus généralement v. le Lexique des néologismes économiques et
financiers, in Les notes bleues de l’économie, déc. 1998, no 148 ; adde Vocabulaire économique et
financier, Les notes bleues, juin 2000, no 184.
2. V. M. Pédamon et H. Kenfack, Droit commercial, Commerçants et entreprises commerciales.
Concurrence et contrats du commerce, Précis Dalloz, no 561 ; Ripert et Roblot, Traité de droit des
affaires, t. 3, 18e éd., no 2482 s. V. égal., Hémard, « L’économie dirigée et les contrats commer-
ciaux », Mélanges Ripert, t. 2, 341 ; Leloup, « La création de contrats par la pratique commer-
ciale », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, préc., 167 ; Stoufflet, « Le particularisme
des contrats bancaires », Mélanges Jauffret, 1974. 635 ; égal. M. Pailler, Le contrat financier, un
instrument financier à terme, thèse Paris I, 2009.
3. Dans certains pays (Angleterre, Italie, Suisse), la question ne se pose même pas, car la divi-
sion droit civil-droit commercial n’a aucune réalité.
4. V.  égal. D.  Ferrier, « L’achat pour revendre, un contrat méconnu », Mélanges Gross,
2010, 179.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 29

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
normes civiles 1. Certains contrats commerciaux obéissent aussi à des dis-
positions plus spécifiques et conçues pour telle ou telle opération (trans-
port : C. com., art. L. 133-1 s. ; gage sur stocks : C. com, art. L. 527-1 s. 2).
Mais, en toute hypothèse, ces contrats continuent à s’appuyer sur les prin-
cipes fondamentaux du droit des obligations. C’est, du reste, grâce à ces
principes que l’on peut, le plus souvent, régler les problèmes les plus aigus
qui se posent dans l’ordre interne ou même dans l’ordre international.

21 Contrats internationaux ¸ Le contrat est international lorsque ses élé-


ments constitutifs ne sont pas tous rattachés à un même État. Il est inter-
national, lorsqu'il présente un élément d'« extranéité » : il est conclu en
France, mais doit s'exécuter en Allemagne ; il est rédigé à Paris, mais en
langue anglaise par un Français et un Américain, pour un projet en Chine.
Chaque fois que le contrat se rattache soit par ses conditions de formation
(consentement, parties, objet, cause), soit par ses modalités d'exécution à
plusieurs États, il est international. Le critère du contrat international est
donc juridique, il est tiré de la mécanique contractuelle elle-même 3.
Comme tout contrat, le contrat international est soumis à un droit : il
peut s’agir d’une convention internationale, d’une loi impérative immé-
diatement applicable comme dans les rapports de consommation 4 ou
d’une loi expressément choisie par les parties. Rien ne s’oppose, par ailleurs,
à ce que les parties incorporent dans leur contrat des principes généraux et
fassent référence à des usages plus ou moins précis que l’on qualifie du mot
magique, mais manquant encore de contenu, de lex mercatoria 5. À défaut

1. On ajoutera que le droit civil est parfois moins protecteur que le droit commercial (cf. les
art. L. 711-1 s. du Code de la consommation sur le surendettement des particuliers qui, même en
ayant renforcé la loi initiale du 31 décembre 1989, sont sur certains points plus restrictifs que la
loi du 25 janv. 1985, plusieurs fois modifié ; égal. L. 1er août 2003 sur l’initiative économique ; la
loi du 9 juill. 1991 portant réforme des voies d’exécution, intégrée dans le Code des procédures
civiles d’exécution, contient aussi des dispositions très strictes concernant par priorité des per-
sonnes civiles).
2. En réalité, ces dispositions s’adressent aux professionnels et pas uniquement aux
commerçants.
3. Le critère économique (l’opération « met en cause les intérêts du commerce internatio-
nal ») est plus souvent utilisé pour apprécier le caractère international d’un paiement (v. ss 869) ;
v. J.-M. Jacquet, Le contrat international, 2e éd., Dalloz 1998 ; Rép. dr. int. Vo Contrats ; plus géné-
ralement, J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, op. cit., no 16 s. Un contrat ne saurait être
considéré comme international parce que les parties l’ont soumis à une loi étrangère, comp.
CJUE 8 juin 2017, Vinyls Italia, aff. C-54/16, RDC 2017, obs. Laazouzi.
4. V. Fallon, « Le droit des rapports internationaux de consommation », JDI 1984. 765.
5. V. Struycken, « La lex mercatoria et les droits des contrats internationaux », in L’évolution
contemporaine du droit des contrats, préc., 207 ; Oppetit, note sous Paris 13 juill. 1989, Rev. crit.
DIP 1990. 305 ; F. Osman, « Les principes généraux de la lex mercatoria », Contribution à l’étude
d’un ordre juridique national, LGDJ, 1992 ; Fouchard, Écrits, Comité français de l’arbitrage 2007,
passim ; E. Loquin, « Où en est le lex mercatoria ? », Mélanges Kahn Litec, 2000, p. 23 ; « Les règles
matérielles internationales », Ac. de droit international de La Haye 2007 ; J.-F. Riffard, « Quelques
réflexions sur le contrat sans droit », Mélanges Stoufflet LGDJ, 2001. 311. Pour une critique déci-
sive ( ?) et argumentée du concept, v.  P.  Lagarde, « Approche critique de la lex mercatoria »,
Mélanges Goldman, 125 s.
30 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
de choix par les parties, ce qui est aujourd’hui assez rare, la loi applicable se
déterminera d’après les critères objectifs retenus par le règlement Rome I. 1.
D’une façon générale, les contrats internationaux sont plus flexibles que
les contrats internes. La liberté contractuelle y est valorisée, si bien que
des clauses suspectes au regard du droit interne sont au contraire favo-
rablement accueillies (clauses de compétence, clauses compromissoires,
clauses de non-responsabilité, clauses de révision, clauses d’indexation…).
De plus, la volonté de paix, le renouveau des échanges économiques,
l’ouverture de nombreux États au commerce ont favorisé l’apparition de
nouveaux contrats : contrats de recherches et d’exploitation de ressources
naturelles, contrats pétroliers 2, marchés de travaux, contrats de coopé-
ration industrielle, contrats de transfert de techniques, contrats clés en
mains 3… La diversité de ces contrats n’est cependant qu’apparente, car ils
reposent sur des catégories et des concepts classiques : vente, entreprise,
mandat, louage… De surcroît, ils sont souvent rédigés d’une manière uni-
forme en comportant des clauses techniques (procédés de fabrication), des
clauses financières, des clauses commerciales et des clauses strictement
juridiques (loi applicable, arbitrage…). Enfin, certains principes ont été
récemment dégagés sur les initiatives d’Unidroit 4 et constituent autant de
références internationales pour la lecture du droit uniforme. Ces principes
relatifs aux contrats du commerce international qui n’ont rien d’un espe-
ranto juridique, relèvent d’un jus gentium (et non commune) moderne et
traduisent la réalité des contrats internationaux.

1. Certains soutiennent encore aujourd’hui et peut-être plus aujourd’hui qu’hier, que les
parties ne sont pas tenues de stipuler que leur contrat est soumis à la loi de tel ou tel pays et
qu’elles peuvent, sous réserve de ne pas porter atteinte à une disposition d’ordre public éventuel-
lement applicable, élaborer elles-mêmes les clauses qui régiront leurs rapports et préciser, par
exemple, que leur « contrat constitue la charte des relations contractuelles à venir entre ses signa-
taires ». C’est pousser l’autonomie de la volonté très loin. D’autres estiment, non sans logique
(cf.  V.  Heuzé, La réglementation française des contrats internationaux, éd. GLN, 1990 ; égal. La
notion de contrat en droit international privé, Travaux Comité français de DIP 1995-1998. 318),
que le contrat international est, comme toute situation juridique, régi par une loi déterminée
objectivement, celle-ci devant être la loi du lieu où réside le débiteur de la prestation caractéris-
tique lorsqu’il n’a pas pris l’initiative du contrat. Le droit positif reste, cependant, plus pragma-
tique et, en tout cas, fidèle à la liberté contractuelle, cf. P. Mayer, « Actualité du contrat interna-
tional », in « Le Contrat : questions d’actualité », LPA 5 mai 2000. 55 ; v. plus général. H. Synvet,
« L’internationalisation du droit des affaires », in Livre du bicentenaire du Code de commerce, Dal-
loz, 2007.
2. V. Fage et Thouilin, « Les contrats pétroliers », DMF 1998. 227 et 341 ; J.-P. Foundoux, Les
contrats pétroliers, thèse Paris I, 2007.
3. V. Lalive, « Contrats entre États ou entreprises étatiques et personnes privées », Rec. cours
Académie dr. internat., t.  181, 13. Plus généralement, v.  Heuzé, op.  cit. ; J.-M.  Jacquet, op.  cit. ;
M. Fontaine et de Ly, Droit des contrats internationaux, 2e éd., Bruxelles 2003 ; Oppetit, « Autour
du contrat international », Rev. Droits 12. 1990. 107.
4. V. Les principes d’Unidroit, 3e éd., 2010 ; V. égal. J.-P. Beraudo, « Les principes d’Unidroit
relatifs au droit du commerce international », JCP 1995. I.  3842 ; C.  Kessedjian, Rev. crit.
DIP 1995. 641 ; C. Larroumet, JCP 1997. I. 4011 ; B. Fauvarque-Cosson, RID comp. 1998. 463 ;
égal. D. Mazeaud, Mélanges Cabrillac, 205.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 31

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
E. Classification
22 Technique juridique ¸ La technique juridique exige des distinctions et
des classifications. Une bonne classification permet de regrouper de façon
rationnelle tous les contrats spéciaux recensés et tous les rapports contrac-
tuels nouveaux en leur conférant des principes communs 1. Elle sert de
support à la fameuse « théorie générale des contrats spéciaux ». Les dis-
tinctions du droit commun des obligations, maintenues par la réforme du
droit des obligations (art. 1106 s.) méritent certainement d’être prises en
considération : les binômes contrat synallagmatique-contrat unilatéral,
contrat commutatif-contrat aléatoire 2, contrat consensuel-contrat réel,
contrat à titre onéreux-contrat à titre gratuit, contrat à exécution instan-
tanée-contrat à exécution successive (et parfois à exécution échelonnée)
sont des plus utiles pour cerner le régime de telle ou telle convention,
mais ils sont trop généraux et trop dispersés pour rendre compte des dif-
férents contrats spéciaux. Planiol l’avait bien compris en proposant une
classification synthétique embrassant l’ensemble des contrats en fonction
de leur parenté naturelle et en distinguant les contrats qui ont pour objet
un travail, les contrats qui ont pour objet les choses et les contrats qui ont
pour objet un droit 3. Depuis, d’autres auteurs ont cherché à établir des
classifications en se fondant sur l’objet et la cause du contrat 4 ou en fai-
sant appel à l’idée de « famille de contrats » 5.
Il y a certainement plusieurs manières de concevoir une classifica-
tion des principaux contrats. Les critères ne manquent pas, mais qu’il
soit sociologique, économique, simple ou élaboré, le plus précis reste le
critère juridique.

23 Critère sociologique ¸ Dans une conception sociologique des choses,


on pourrait commencer par distinguer les « contrats de l'ami » et les
« contrats du financier » 6. Dans le Code civil lui-même, l’idée d’amitié se
retrouve et anime beaucoup de contrats, tels que le prêt à usage, le dépôt,
le mandat et le cautionnement. Ces contrats de bienfaisance sont domi-
nés par la confiance que se donnent réciproquement les parties et leur

1. V. Bergmans, « Essai de systématisation nouvelle des contrats de droit privé. Contribution


à une théorie générale des contrats », RRJ 1990/3. 411.
2. V. F. Chenédé, Les commutations en droit privé, LGDJ, 2008, préf. A. Ghozi, où l’auteur
dans une excellente synthèse distingue ce qui relève de la distribution ou du partage de valeurs, et
ce qui ressort de la commutation ou de l’échange de valeurs.
3. Planiol, « Classification synthétique des contrats », Rev. crit. légis. et jur. 1904. 470. On
notera que de nombreux contrats portent aujourd’hui sur des droits : droit de construire ; droit de
décoller et d’atterrir (v. Rev. fr. dr. aérien 1997. 239) ; droit de polluer ; droit de place (Civ. 1re,
5 déc. 1995, Bull. civ. I, no 445) ; droits de produire (quotas) ; ils se développent et finiront sans
doute par constituer une catégorie homogène.
4. Overstake, Essai de classification des contrats spéciaux, LGDJ, 1969.
5. Cornu, p. 315 ; v.  égal. Bénabent, « Les difficultés de la recodification des contrats spé-
ciaux », in Le Code civil, livre du bicentenaire, 2004, p. 245 s ;
6. Lambert, Cours de droit civil, troisième année, éd. Maisonneuve, 1974.
32 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
responsabilité éventuelle est appréciée d’une façon très compréhensive.
Il est logique et juste d’être bienveillant avec celui qui rend service. Ces
« contrats de l’ami » s’opposent aux « contrats du financier », c’est-à-dire
aux contrats conclus à titre onéreux. L’opposition est intéressante, bien
qu’elle soit devenue plus abstraite que réelle. D’une part, l’amitié n’est pas
ou n’est plus un ressort de la vie sociale ; l’intérêt se glisse et s’insinue
dans tous les contrats ou presque. D’autre part, l’idée même de contrat
paraît rebelle à la gratuité 1. Le contrat est peut-être avant tout l’instru-
ment d’une opération économique.
Cependant, le droit positif continue de reconnaître les contrats de bien-
faisance (v.  art.  1107, al.  2, précisant que le contrat « est à titre gratuit
lorsque l’une des parties procure à l’autre un avantage sans attendre ni
recevoir de contrepartie »), si bien qu’il serait plus exact de distinguer les
contrats d’affaires, passés par les entreprises pour organiser leurs relations
économiques et financières et conclus à titre onéreux 2, et les contrats
familiaux 3, contrats qui sont encore de bienfaisance, car il est certain
que l’on ne doit pas faire d’affaires en famille, même si l’on y fait parfois
des économies.

24 Critère économique ¸ D'un point de vue économique, plusieurs dis-


tinctions viennent à l'esprit. La première est celle des contrats de col-
laboration et des contrats d’intégration. Lorsqu’elles passent des contrats
de collaboration les entreprises restent indépendantes, mais décident de
travailler en commun sur tel ou tel projet. L’heure est à la rationalisation
des choix et des investissements ; il est donc normal que les entreprises
cherchent certains points d’accord pour développer leurs activités. Dans
les contrats d’intégration, chacune des parties conserve son indépendance,
mais l’une d’entre elles se plie aux décisions de l’autre. L’objet de ces
contrats est de créer une seule unité de décision et d’installer des réseaux
de distribution : une entreprise titulaire d’une marque en cède l’exploita-
tion à une autre, à charge pour celle-ci de respecter une politique commer-
ciale préétablie. Dans les contrats d’intégration, les parties sont exposées
aux mêmes problèmes liés à la dialectique de l’autonomie juridique et de
la dépendance économique.

1. Cf. David et Pugsley, Les contrats en droit anglais, LGDJ, 1985, no 158 ; Rappr. Saint Thomas,
Somme théologique, II, III, question 61, art. 3.
2. V. Paillusseau, « Les contrats d’affaires », JCP 1987. I. 3275.
3. V.  Creff, « Les contrats de la famille », in Le droit contemporain des contrats, préc., 245 ;
A. Chapelle, « Les pactes de famille en matière extrapatrimoniale », RTD civ. 1984. 411 ; v. égal.
J. Hauser, « Le pacte civil de solidarité est-il un contrat consensuel ou un contrat solennel ? »
Defrénois 2001. 37362 ; C. Labrusse-Riou, « De quelques apports du droit des contrats au droit
des personnes », Mélanges Ghestin, 499 ; rappr. E.-N. Martine, « La notion d’entraide en agri-
culture », Mélanges Blaise, Economica, 1995. 343 ; égal. Soc. 23 févr. 1995, D. 1996. 562, note
Ph. Casson ; comp. Soc. 29 janv. 2002, D. 2002. IR 937.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 33

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
Une seconde distinction conduit à opposer les contrats de situation et les
contrats d’occasion 1. On peut parler de contrats de situation, en ce sens que
de nombreuses conventions sont déterminantes pour la vie d’une entre-
prise 2. Une concession, par exemple, est un instrument vital pour une
entreprise de garage automobile : si le garagiste la perd, parce que le concé-
dant refuse de renouveler le contrat, il est dans une situation très délicate,
compte tenu de tous les frais qu’il a pu engager et de tous les investisse-
ments que désormais il ne peut plus exploiter 3. Quant aux contrats d’occa-
sion, ils répondent à des opérations épisodiques, ils ne mettent pas en jeu la
vie d’une entreprise et n’appellent pas de règles spécifiques.
Une troisième distinction mi-économique mi-juridique conduit à oppo-
ser les contrats-échange aux contrats-organisation. Les premiers articulent
des intérêts divergents, tandis que les seconds créent entre les parties les
conditions d’une coopération dans laquelle les cocontractants peuvent
gagner et perdre conjointement, leurs intérêts étant structurellement
convergents 4. Cette distinction est peut-être un peu réductrice, dans la
mesure où certains contrats empruntent leurs traits aux deux modèles, à
l’exemple des contrats d’intérêt commun, des consortiums ou encore des
alliances, contrats que l’on peut regrouper autour d’une nouvelle catégorie
qui serait celle du contrat-coopération 5.

25 Critère juridique ¸ En cherchant à classer les contrats à partir d'un cri-


tère juridique, on est nécessairement conduit à procéder à leur qualifica-
tion. Les opérations ne sont pas les mêmes. La première est générale et se
propose de regrouper systématiquement les contrats en fonction de leurs
similitudes. La seconde est précise et vise à mettre en relief l'élément du
contrat qui permet de le rattacher à une catégorie juridique préexistante.
La classification et la qualification restent liées, car on ne peut brasser les
contrats et les répartir autour de thèmes déterminés, sans savoir ce qu'ils
sont. La qualification est un préalable à la classification 6.

1. Cf. M. Cabrillac, « Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de


la pratique commerciale », Mélanges Marty, 235, no 8 ; rappr. D. Mainguy, « Remarques sur les
contrats de situation et quelques évolutions récentes du droit des contrats », Mélanges Cabrillac,
165. V.  aussi, Champaud, Le droit des affaires, Que sais-je ? 1978, qui distingue (p. 92  s.) les
contrats par lesquels s’exerce l’activité constituant l’objet de l’entreprise, les contrats relatifs aux
modalités d’exploitation de l’entreprise et les contrats ordinaires ; Tallon, in Le contrat aujourd’hui,
comparaisons franco-anglaises, LGDJ, 1987, p. 325, no 108, opposant « les contrats discrets » et les
« contrats relationnels ».
2. On mesure aujourd’hui l’influence d’une entreprise au nombre de contrats qu’elle peut
conclure (cf. D. Ledouble, L’entreprise et le contrat, thèse, Rennes, 1978, Litec, 1980).
3. On a justement soutenu que les contrats de situation pourraient être considérés comme
des contrats d’intérêt commun (M. Cabrillac, art. préc., no 17 ; Cornu, RTD civ. 1973. 147).
4. V. P. Didier, Brèves notes sur le contrat-organisation, Mélanges Terré, 1999, 636.
5. V. S. Lequette, « Le contrat-coopération – Contribution à la théorie générale du contrat »,
Economica 2012, préf. Brenner ; égal. « Les alliances maritimes », Mélanges Germain, 2015, 259.
6. Cf. Ourliac et de Juglart, note sous Soc. 18 juill. 1952, JCP 1953. II. 7433.
34 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
Qualifier un contrat revient à préciser sa nature afin de le faire entrer
dans telle ou telle catégorie juridique. La question est classique, car de la
qualification du contrat dépend son régime, mais très actuelle, compte
tenu de la multiplication des contrats spéciaux. Alors qu’au xixe  siècle
la réglementation des principaux contrats n’avait qu’une portée limitée,
puisqu’il ne s’agissait, le plus souvent, que de règles interprétatives, la rigi-
dité du droit contemporain renouvelle les problèmes de qualification et en
renforce l’intérêt.
La qualification est une question de droit. La Cour de cassation contrôle,
sur ce point, les décisions des juges du fond 1. Ceux-ci ne doivent pas,
en principe, s’arrêter à la qualification que les parties ont donnée à leurs
conventions. Ce qui dépend des parties, c’est l’ordre même des obligations
qu’elles veulent assumer. Il appartient aux parties de fixer ces obligations.
La qualification du contrat en dépend. Si donc, les parties ont attribué un
nom juridique à leur accord, cette appellation n’a, par elle-même, aucune
valeur, sinon une valeur indicatrice. Les juges doivent vérifier l’exactitude
de cette qualification et, au besoin, restituer à la convention son véritable
caractère juridique. Parfois, l’office des juges est simple, car le contrat
contient des obligations qui se raccrochent à l’évidence aux obligations
d’un contrat nommé. Parfois, au contraire, leur tâche est délicate, car la
convention est complexe ou ne ressemble à aucun contrat connu.

26 Problèmes de qualification ¸ La qualification, comme on l'a juste-


ment démontré 2, peut parvenir à trois résultats.
Elle peut être, d’abord, exclusive, le contrat prenant la nature que lui
imprime son élément principal : un contrat de déménagement est un
contrat de transport lorsque l’essentiel de l’opération repose sur le déplace-
ment ; il est un contrat d’entreprise lorsque le montage et le démontage des
meubles prennent le pas sur leur transfert d’un point à un autre (comp.
v. ss 768).
Ensuite, la qualification peut être distributive, c’est-à-dire qu’elle combine
les règles des différents contrats en cause en les appliquant dans des
domaines séparés. Une vente d’immeuble à construire est régie par les règles
de l’entreprise tant que le transfert de propriété n’est pas réalisé et, une fois
ce transfert accompli, par les dispositions du contrat de vente.
La qualification peut enfin ne déboucher sur aucune solution. Le contrat
est si complexe qu’il est impossible de le rattacher à une catégorie dûment
répertoriée. On parle alors de contrat « sui generis » ou encore de contrat

1. Civ. 30 oct. 1945, D. 1946. 52 ; Civ. 3e, 1er févr. 1995, Bull. civ. III, no 37.


2. Malaurie, Aynès et Gautier, no 11 s. V. égal. X. Henry, La technique des qualifications contrac-
tuelles, thèse, Nancy, 1992 ; F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ,
1957 ; v.  égal. Bénabent, « L’hybridation dans les contrats », Mélanges Jeantin, 1999, 27 ;
F.  Labarthe, « Les conflits de qualification », Mélanges Bouloc, 2006, 539. Cette qualification
s’apprécie au moment de la conclusion du contrat, sauf disposition législative contraire : Civ. 1re,
14 nov. 2007, no 06-16.177.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 35

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
innomé 1, ce qui n’avance guère, sauf que l’on sait que le contrat en cause
n’est pas un contrat de vente ni un contrat de louage, ni un contrat de
mandat, ni même un autre contrat nommé.
Devant ces diverses possibilités, il importe de savoir comment s’opère
une qualification. Celle-ci se fait avant tout en considération des éléments
objectifs du contrat, de sa matière, de son objet prédominant, de ses élé-
ments caractéristiques, de sa cause catégorique 2. Ces critères sont essen-
tiellement juridiques et recoupent largement ceux que l’on peut utiliser
pour classer les principaux contrats. Mais il en est d’autres qui tiennent à
la volonté des parties et à leur qualité.

27 Volonté des parties ¸ La volonté est la donnée élémentaire du contrat.


Elle doit être intègre, parfois lucide, et surtout coexister avec une autre
volonté. Il appartient aux parties d'exprimer cette volonté et de dire ce
qu'elles veulent. Mais la volonté des parties ne permet pas de contenir les
contrats ni de les classer. Une classification ne peut se faire que sur des
bases objectives, qu'à partir de critères invariables : la condition n'est pas
remplie par la volonté ou les volontés individuelles.
Seulement si la volonté des parties n’est pas un critère de classification,
elle peut être un élément de qualification. En effet, l’article 12, alinéa 2,
du Code de procédure civile donne la possibilité aux parties, en vertu
d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, de
lier le juge par leur propre qualification 3. Elles peuvent donc imposer au
juge leur qualification, dans la mesure où elles en ont manifesté clairement
l’intention et dans la mesure où leur accord n’est pas empreint d’une idée
de fraude, ni contraire à l’ordre public 4. L’intérêt du procédé est réel lorsque
le contrat est complexe et que l’on peut hésiter sur sa véritable nature. Cet
accord sur la qualification est un contrat particulier que l’on peut conce-
voir lorsqu’un litige existe d’ores et déjà. Il apparaît de cette façon comme
une convention d’arbitrage « judiciaire ». Lorsque l’accord est conclu avant
la naissance de tout litige, il y a fort à parier que, au moment où le juge
connaîtra de l’affaire, les parties interprètent leur contrat dans des sens
divergents et conduisent ainsi le juge à reprendre son pouvoir.

1. v. P-Y. Gautier, « Boire, manger, stocker : la place des contrats innommés dans l’ordre juri-
dique », Mélanges Huet, LGDJ 2017.
2. Cf. Civ. 30 oct. 1945, préc. Sur la notion de cause catégorique, v. Marty, Raynaud et Jestaz,
Droit civil, Les obligations, t. 1, 2e éd., no 203 ; J. Vignon-Rochfeld, Cause et type de contrat, LGDJ,
1999, préf. J. Ghestin ; plus généralement, J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat,
LGDJ 2007.
3. Cf. Mercadal, « Regards sur le droit des transports », Mélanges Rodière, 423, no 10 s., faisant
observer que la qualification voulue sera réputée contraire à l’ordre public lorsque la loi fixe impéra-
tivement la qualification ou lorsque celle-ci est une condition de l’existence d’une infraction pénale.
4. Cf. Miguet, « Réflexions sur le pouvoir des parties de lier le juge par les qualifications et
points de droit », Mélanges Hébraud, 567 ; v. égal. G. Wiederkehr, « Le rôle de la volonté dans la
qualification des actes judiciaires », Mélanges Rieg, 2000. 883.
36 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
28 Qualité des parties ¸ Contrairement à la volonté, la qualité des parties
n'a aucune valeur « qualifiante ». En revanche, elle pourrait fournir un
critère de classification 1. En effet, l’évolution du droit positif conduit à
opposer les contrats de consommation, conclus entre professionnels et
consommateurs 2, et les contrats d’affaires, passés entre professionnels. Les
consommateurs, c’est-à-dire les personnes qui contractent pour des besoins
pouvant être considérés comme étrangers à leur activité professionnelle 3,
sont engagés dans de nombreux contrats. Mais qu’il s’agisse de ventes ou
de prestations de services, de contrats individuels ou de contrats collectifs 4,
tous ces actes posent des problèmes similaires compte tenu du déséquilibre
existant entre les parties. Les nombreuses mesures qui ne cessent d’être
prises par les législateurs successifs visent toutes à informer et à protéger
le consommateur. Ces textes forment l’armature juridique des contrats de
consommation et contiennent des dispositions qui se ressemblent toutes :
délai de réflexion, diverses obligations d’information, durée contenue et
limitation des clauses de responsabilité ou de réparation (v. ss 12).
Les contrats d’affaires relèvent d’une logique différente 5. Variés quant
au fond (contrats de fourniture, contrats de construction, contrats de
services…) et quant à la forme (actes notariés, actes pré-rédigés, actes enre-
gistrés…), ils s’efforcent d’organiser des relations de la manière la plus sûre
pour éviter les conflits et une trop grande emprise du fisc.
Si importante soit-elle, et même si elle est aujourd’hui sous-jacente dans le
Code civil lui-même qui oppose le contrat gré à gré (dont les stipulations sont
négociables entre les parties, art. 1110) et le contrat d’adhésion (« contrat qui
comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance
par l’une des parties », 1110, al.  2), cette distinction entre les contrats de
consommation et les contrats d’affaires n’est cependant pas encore assez
nette pour pouvoir former l’ossature générale des contrats spéciaux 6.

1. V. C. Noblot, La qualité du contractant comme critère légal de protection, LGDJ, 2002,


préf. F.  Labarthe. Sur les contrats conclus intuitu personae, v.  X.  Jaspar et N.  Metais, Bull.
Joly 1998. 447 ; P.-Y. Bérard, RTD com. 2007. 279 ; égal. M.-A. André, « L’intuitus personae dans
les contrats entre professionnels », Mélanges Cabrillac, 23. On relèvera aussi que certains contrats
ne peuvent concerner que des personnes physiques (contrat de travail ; bail d’habitation dans une
certaine mesure ; contrat de consommation ; cf. Civ. 1re, 10 juin 1997, D. Affaires 1997. 954).
2. Distinction toutefois un peu brouillée par l’ajout de la catégorie intermédiaire des « non-
professionnels » qui ne sont pas non plus des consommateurs, le Code de la consommation défi-
nissant précisément le consommateur, le non-professionnel et le professionnel (art. liminaire).
3. V. C. consom., art. liminaire. V. ss 12. Plus gén. v. N. Rzepecki, Droit de la consommation et
théorie générale du contrat, PU, Aix, 2004, préf. Wiederkher.
4. Les contrats collectifs de la consommation et spécialement sur les « contrats pour l’amélio-
ration de la qualité des services », qualifiés encore de « contrats mieux » (cf. BOCC 17 juin 1987),
mériteraient une étude approfondie, cf. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consomma-
tion, Précis Dalloz, 5e éd., no 35.
5. V. Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PU, Aix-Marseille, 1990,
préf. J. Mestre.
6. Deux instruments esquissent cette distinction : le règlement juin 2008 dit Rome I sur la loi
applicable aux obligations contractuelles (art. 5) ainsi que le règlement 1215/2012 sur la compé-
tence des tribunaux et l’exécution des décisions de justice (art. 17 s.).
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 37

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
29 Objet du contrat ¸ Le critère juridique le plus sûr permettant de regrou-
per les contrats spéciaux réside dans l'objet du contrat 1. On peut conce-
voir le concept de deux façons. L’objet du contrat peut être d’abord compris
comme l’opération juridique envisagée par les parties. Cette opération
s’ordonne autour de l’obligation principale du contrat, de son obligation
fondamentale ou essentielle. L’objet du contrat désigne ici la prestation à
propos de laquelle se noue l’accord de volontés, la prestation en l’absence
de laquelle les parties n’auraient pas songé à conclure le contrat et qui
absorbe l’utilité économique du contrat 2. Dans un contrat de dépôt, par
exemple, l’objet du contrat se caractérise à travers l’obligation de surveil-
lance ; c’est elle qui forme la matière de l’engagement contractuel. Ainsi,
dans cette première analyse, générale, l’objet du contrat n’est autre que la
prestation caractéristique du contrat 3.
L’objet du contrat, c’est ensuite l’objet de la prestation contractuelle elle-
même (cf. C. civ. art. 1163). C’est la chose sur laquelle porte l’obligation
du vendeur. C’est le prix que s’oblige à payer l’acquéreur. Le niveau d’appré-
ciation est plus bas, plus matérialiste, en un sens. Il conduit à mesurer les
qualités d’un bien transmis ou d’un service rendu 4.
La notion de prestation caractéristique est certainement déterminante
pour qualifier les contrats. C’est elle qui catalyse les éléments objectifs
du contrat et permet d’en fixer l’essence. Cette prestation varie selon les
contrats en cause. Dans les contrats nommés, elle se déduit des textes et
de leur interprétation jurisprudentielle. Dans les autres contrats, il faudra
consulter la pratique, la volonté réelle des parties, le cadre qu’elles se

1. V.  A.-S.  Lucas-Puget, Essai sur la notion d’objet du contrat, LGDJ 2005, préf. M.  Fabre-
Magnan ; comp. S. Aubert, Essai sur le contrat spécial, thèse, Tours, 1994, qui, en se fondant sur
l’objet comme critère de classification, oppose le « contrat spécial comportant alternativement
une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire », le « contrat spécialisé dont le régime a été
précisé compte tenu de la nature particulière de l’objet de la prestation » et le « contrat déspécia-
lisé qui comporte plusieurs obligations caractéristiques indissociables pouvant se rapporter à
plusieurs prestations ». Puis, l’auteur s’en tient à la force obligatoire du contrat qui serait un
principe de classification.
2. Cf. Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 4e éd., no 244 ; Overstake, op. cit.,
p. 23 s.
3. Sur cette notion, aujourd’hui consacrée par les textes (art. 1170), qui connaît de nom-
breuses applications, en droit interne comme en droit international, v. Jestaz, « L’obligation et la
sanction. À la recherche de l’obligation fondamentale », Mélanges Raynaud, 1985. 273 ; égal. Les
clauses allégeant des obligations dans les contrats, thèse, Aix-Marseille, 1981, no 135 s. ; X. Thu-
nis, « Une notion fuyante : l’obligation essentielle du contrat », Mélanges Fontaine, 2004 ; R. Sef-
ton-Green, La notion d’obligation fondamentale : comparaison franco-anglaise, LGDJ, 2000, préf.
J. Ghestin ; N. Cardoso-Roulot, Les obligations essentielles en droit privé des contrats, L’Harmattan,
2009 ; M.-E. Ancel, La prestation caractéristique du contrat, thèse Paris I, 2000, Economica, 2002,
préf. L. Aynès ; J. Ghestin, Cause de l’engagement et validité du contrat, LGDJ, 2006, no 1036. En
jurisprudence, v. not. Civ. 1re, 15 nov. 1988, D. 1989. 349 ; 21 mai 1990, Bull. civ. I, no 114 ;
23 févr. 1994, Bull. civ. I, no 76 ; Com. 22 oct. 1996, D. 1997. 121, note Sériaux. somm. 175 et les
obs. ; Larroumet, chron. 195, (premier arrêt de la « saga » Chronopost) ; Cass. 19 juin 2010,
Faurecia, D. 2010. 1707, obs. Delpech, 1832, note D. Mazeaud.
4. Cf.  A.  Bénabent, Droit civil, Les obligations, 10e  éd., no 141 ; Malaurie, Aynès et Stoffel-
Munck, Droit civil, Les obligations, no 485 s.
38 INTRODUCTION

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
sont donné pour préciser ce qui constitue le noyau dur de leur projet. La
prestation caractéristique est également un critère de classement, dans la
mesure où l’on peut établir une parenté entre les obligations essentielles
des différents contrats.
L’objet de la prestation, de son côté, n’est pas un instrument de qualifi-
cation. Mais par son degré d’analyse, il permet d’affiner une classification.

30 Objet de la prestation caractéristique ¸ Il est possible, en se fondant


sur la notion de prestation caractéristique, de proposer une classification
des contrats. En effet, les obligations postulées par les contrats sont, clas-
siquement (cf. anc. art. 1126) de trois types : donner, faire et ne pas faire.
Tous les contrats spéciaux, construits sur cette distinction 1, comportent
une obligation principale qui est soit une obligation de donner, soit une
obligation de faire, soit une obligation de ne pas faire. Cette division tri-
partite peut être réduite, car faire et ne pas faire constituent l’aspect positif
et négatif d’un même lien de droit et relèvent ainsi de la même catégorie
d’obligations en s’opposant aux obligations de donner 2. Le terme « don-
ner » vient du latin dare qui signifie transférer la propriété. L’obligation
de donner, dont seule l’ombre plane dans le nouvel article 1196, apparaît
donc comme une obligation translative et porte ainsi sur des biens (mobi-
liers ou immobiliers ; matériels ou immatériels) 3 et non sur des services,
contrairement à l’obligation de faire ou de ne pas faire 4. Par son truche-
ment, la propriété d’une chose est transférée à autrui.
Dans ces conditions, les contrats spéciaux dont l’effet principal est
de réaliser un tel transfert sont des contrats translatifs, tandis que ceux
qui engendrent une obligation est de faire ou de ne pas faire ne sont pas
translatifs. Les premiers sont représentés par la vente, l’échange, la dona-
tion, l’apport en société ou encore le prêt de consommation. Les seconds
regroupent des contrats plus hétéroclites comme le bail, le mandat, l’entre-
prise, le prêt à usage, le dépôt. Autrement dit, l’inconvénient de cette
division tient à ce que sa première partie est cohérente et systématisée,
alors que sa seconde partie est ouverte et recouvre des contrats qui ne se
ressemblent que parce qu’ils ne sont pas translatifs.
C’est pourquoi il n’est pas interdit de combiner cette manière de voir
avec celle qui, au-delà du « contenu du contrat » (C.  civ., art.  1162 s.),
fait intervenir le concept d’objet de l’obligation. Il faut raisonner, dans un

1. À l’occasion de la réforme du droit des contrats, la distinction n’a pas été reprise
(cf.  art.  1163), les nouveaux texte préférant parle de la prestation et de ses caractères, rappr.
G. Pignarre, « À la découverte de l’obligation de “praestare” » RTD civ. 2001. 41.
2. V. Com. 6 juin 1995, Defrénois 1995. 1403 ; JCP E 1995. I. 513, no 16, obs. P.P.
3. V. O. Gout, Le mythe du transfert de propriété solo consensu, thèse Paris I, 2015.
4. Il serait cependant approximatif d’assimiler les contrats contenant une obligation de faire
aux contrats relatifs à des services et les contrats translatifs de propriété aux contrats relatifs aux
biens : le bail qui n’est pas translatif de propriété, concerne avant tout un bien, de même que le
prêt à usage.
LE DROIT SPÉCIAL DES CONTRATS 39

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
premier temps, en prenant en considération la prestation caractéristique
du contrat et en se plaçant du côté du débiteur de cette prestation qui, le
plus souvent, n’est pas financière 1. Dans un second temps, il faut tenir
compte de l’objet de la prestation caractéristique qui peut porter sur des
biens, sur des droits, sur des services, sur de l’argent, voire sur des éléments
plus immatériels, comme un logiciel, un fonds de commerce, une valeur
mobilière ou encore un ensemble industriel.
Les objets des prestations caractéristiques des contrats sont bien évi-
demment très variés. L’important est de les regrouper et d’identifier
leurs similitudes.

31 Plan ¸ Un premier rapprochement peut être fait entre les biens et les
droits qui sont des biens incorporels. Une opposition vient aussi immé-
diatement à l'esprit : les biens ou les produits ne sont pas des services 2
et l’on imagine que les contrats relatifs aux biens sont plus matérialistes
que les contrats relatifs aux services. Vendre une automobile et donner un
conseil sont des opérations différentes. En un sens, la première est plus
lourde que la seconde. Quant à l’argent, on peut hésiter sur sa nature.
S’agit-il d’un bien ? S’agit-il d’un service ? L’analyse juridique montre
ici ses limites, car l’argent est sans doute un bien, mais particulier car
fongible et consomptible 3. On peut penser que le banquier qui finance
l’activité de l’un de ses clients propose avant tout un service et que les
contrats bancaires, dont les prêts d’argent, sont davantage des prestations
de services que des contrats relatifs aux biens.
Il reste, enfin, toute une catégorie de contrats qui ne portent ni sur des
biens, ni sur des services. C’est le cas, semble-t-il, des contrats tels que
l’ingénierie, la sous-traitance, la concession, la franchise, de ces contrats
souvent complexes nés de la pratique et imaginés pour répondre aux
problèmes économiques contemporains. Ils relèvent du droit des affaires
et sont, pour l’essentiel, les supports juridiques des opérations de produc-
tion et de distribution, étant entendu que ces notions ne sont pas pure-
ment doctrinales, mais sont utilisées par le législateur lui-même (C. com.,
art. L. 410-1).
L’étude des contrats civils et commerciaux s’ordonne ainsi autour de
trois parties :
– la première consacrée aux contrats relatifs aux biens,
– la deuxième aux contrats relatifs aux services,
– la troisième aux contrats relatifs à la production et à la distribution.

1. Malaurie, Aynès et Gautier, no 11.


2. La distinction présente de nombreux intérêts juridiques, à commencer par la prescription :
un contrat de location d’emplacement publicitaire de type Metrobus est une prestation de ser-
vices et non un louage de choses : Paris 5e ch. B. 12 juin 1998, SA RPTP.
3. V. not. M. Cabrillac, « Les sûretés conventionnelles sur l’argent », Mélanges Derruppé, 1991,
p. 333  s. ; D.-R.  Martin, « De la monnaie », Mélanges Blaise, Economica, 1995. 333. V.  plus
gén. R. Libchaber, Recherches sur la monnaie en droit privé, LGDJ, 1992, préf. P. Mayer.
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
TITRE 1
VENTE
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
SOUS-TITRE 1
Formation du contrat
de vente
32 Éléments essentiels ¸ La vente, comme toutes les autres conventions,
doit réunir les éléments essentiels que sont le consentement et la capacité
des parties, et un contenu licite et certain (C. civ., art. 1128), cette der-
nière condition se substituant à la cause et l'objet depuis la réforme issue
de l'ordonnance n° 2016-131 du 10  février 2016  qui a réformé le droit
des contrats.
La capacité et le pouvoir de vendre ou d’acheter relèvent largement du
droit commun.
Du côté du vendeur, la vente est l’archétype de l’acte de disposition 1, ce
qui justifie des règles de capacité rigoureuses. Mais il n’y a pas, à propre-
ment parler, d’incapacités spéciales de vendre depuis que la loi no 85-1372
du 23 décembre 1985, en abrogeant l’article 1595 du Code civil, a levé la
prohibition de la vente entre époux. En revanche, les restrictions au pou-
voir de vendre sont nombreuses, mais elles relèvent moins du droit de la
vente que d’autres branches du droit, notamment : incapacités, régimes
matrimoniaux 2, mandat (v. ss 639), indivision (C. civ., art. 815-2 s.).
Du côté de l’acheteur, quelques incapacités spéciales frappent les per-
sonnes dont on peut craindre qu’elles n’abusent d’une relation particulière
avec le vendeur pour imposer à celui-ci des conditions désavantageuses
ou déloyales. Ainsi en va-t-il, d’une manière générale, au regard du repré-
sentant (C. civ., art. 1161). De manière plus particulière, l’article 1596 du
Code civil vise les tuteurs pour les biens dont ils ont la charge, les man-
dataires, les administrateurs des communes ou des établissements publics
pour les biens dont la vente est confiée à leurs soins, les officiers publics
chargés de la vente de biens nationaux, les fiduciaires pour les biens dont ils
ont la charge 3. Par ailleurs, l’article 1597 interdit aux notaires, magistrats

1. V. par ex. Civ. 1re 17 mai 2017, n° 15-24840, D. 2017. 1190 (vote sur l’ordre du jour relatif
à la vente d’un élément immobilisé dans une SCI : acte de disposition).
2. En particulier, l’article 215 du Code civil limite le pouvoir de vendre lorsque le bien sert au
logement de la famille. De même, les époux soumis au régime légal ne peuvent l’un sans l’autre
disposer des immeubles, fonds de commerce ou exploitations communs, ni transférer un bien
commun dans un patrimoine fiduciaire (C. civ., art. 1424). La vente de tels biens requiert donc le
consentement du conjoint ou, à défaut, l’autorisation du juge (C. civ., art. 217 à 219).
3. Formellement, l’article 1596 ne concerne que les ventes par adjudication. Mais la jurispru-
dence a étendu l’interdiction à toutes les formes de vente et elle se montre particulièrement
sévère à l’égard des mandataires. V. Civ. 1re, 13 avr. 1983, Bull. civ. I, no 119 (peu importe que le
44 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
et auxiliaires de justice limitativement énumérés de devenir cessionnaires
de droits litigieux relevant de la compétence du tribunal dans le ressort
duquel ils exercent leurs fonctions 1. La cession de droits litigieux est une
« variété de cession de créance, affectée d’un aléa, par laquelle le cédant trans-
met au cessionnaire un droit ou une action à l’encontre d’un cédé qui conteste
sa dette » 2. Il existe également quelques restrictions au pouvoir d’acheter.
Ainsi, les personnes condamnées pour atteinte à la dignité d’une personne
sont frappées d’une interdiction d’acheter (sauf pour habiter personnelle-
ment l’immeuble) pendant cinq ans (CCH, art. L. 551-1).

33 Plan ¸ Restent les consentements des contractants et le contenu de la


vente. L'article 1583 du Code civil déclare la vente parfaite « dès qu’on est
convenu de la chose et du prix ».
La formation du contrat de vente requiert ainsi la rencontre des volontés
du vendeur et de l’acheteur (Chapitre 1) sur la chose (Chapitre 2) et sur
le prix (Chapitre 3).

mandataire dispose du pouvoir d’engager le vendeur ou d’un simple pouvoir d’entremise) ;


17 juin 1986, Bull. civ. I, no 170 ; 27 janv. 1987, Bull. civ. I, no 32, D. 1987. IR 32 (vente au man-
dataire au prix fixé par le mandant) ; CE 25 mars 1987, Delerue, D. 1987. IR 96 (premier adjoint
d’une commune) ; Paris 24 avr. 1990, D. 1990. IR 146 (agent immobilier agissant par prête-
nom). V. aussi Civ. 1re, 2 oct. 1980, Bull. civ. I, no 241, Defrénois 1981. 1310, obs. Aubert ; 12 déc.
2000, Bull. civ. I, no 319 ; Civ. 3e, 29 sept. 2016, n° 15-15129, D. 2016. 2000, RTD civ. 2016. 846,
H. Barbier. La sanction est la nullité de la vente (v. Civ. 1re, 29 nov. 1988, Bull. civ. I, no 341) ;
Civ. 3e, 2 juill. 2008, Bull. civ. III, no 120 ; RTD civ. 2008. 674, obs. Fages (SCI ayant le même
gérant que la société chargée de vendre ; nullité). V. F. Cohet, « Nullité d’une vente consentie au
mandataire : confirmation et préjudices indemnisables », AJDI 2017. 222.
1. Selon l’article 1700 du Code civil, « la chose est censée litigieuse dès qu’il y a procès et
contestation sur le fond du droit ». V. Civ. 1re, 2 mai 1961, D. 1961. 454 ; JCP 1961. II. 12332,
obs. J.A. (possibilité pour un expert d’acheter une vache et un veau qu’il avait été chargé d’éva-
luer) ; Civ. 3e, 15 mai 1991, Bull. civ. III, no 146 ; D. 1992. Somm. 195, obs. Paisant ; RTD civ.
1992. 406, obs. P.-Y. Gautier (avocat).
2. V. par ex. Paris 5 déc. 1997, D. 1998. IR 27 ; RTD civ. 1998. 694, note P.-Y. Gautier.
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
CHAPITRE 1
RENCONTRE DES VOLONTÉS

34 Meubles et immeubles ¸ La rencontre des volontés résulte de l'échange


des consentements des deux parties. Ces consentements relèvent prin-
cipalement du droit commun des obligations, même pour les personnes
publiques (par ex., CGPPP, art. L. 1111-1), mais aussi de droits spéciaux
comme le droit de la consommation, le droit immobilier ou le droit de la
concurrence (refus de vente, par exemple 1). En particulier, ils ne doivent
être ni entachés d’erreur, ni surpris par dol ou obtenus par violence phy-
sique, morale ou liée à une situation de dépendance.
En réalité, la rencontre des volontés s’opère le plus souvent différem-
ment selon que la vente porte sur un meuble ou sur un immeuble. Dans
le premier cas, les consentements s’expriment généralement par les modes
classiques de l’offre et de l’acceptation. Dans le second, le recours aux
avant-contrats est aujourd’hui devenu nécessaire 2 : promesses, « compro-
mis »… À cela s’ajoute que les législations interviennent le plus souvent
distinctement selon la nature du bien et presque toujours pour enserrer la
rencontre des volontés, bien davantage que les effets du contrat, dans un
tissu de règles contraignantes.
Toutefois, le fonds de commerce n’est pas un meuble comme les autres.
Tant la pratique de la vente que la législation spéciale conduisent à trai-
ter de la vente de fonds de commerce, non pas avec celle des meubles
(Section 2) à laquelle sa nature la porterait à se rattacher, mais avec celle
des immeubles (Section 1).

SECTION 1. VENTE D’IMMEUBLE


ET DE FONDS DE COMMERCE
35 Plan ¸ On présente classiquement la spécificité des contrats relatifs aux
immeubles comme résultant à la fois de leur valeur importante et de leur
fixité, ce qui n'est d'ailleurs pas sans conséquences au regard de la loi

1. V. G. Decoq, « La sanction civile d’un refus de vente », CCC oct. 2017, comm. 208.
2. V. cep. Civ. 3e, 1er juill. 1998, Bull. civ. III, no 153 ; RDI 1998. 653, obs. Groslière ; D. 1999.
170, note L. Boy, Defrénois 1998. 1406, obs. Delebecque (offre publique de vente d’une parcelle
par une commune) ; 2 juin 1999, Bull. civ. III, no 129 ; RDI 1999. 421, obs. Groslière (exercice
d’un droit de préemption urbain ; application de C. civ., art. 1583) ; Civ. 3e, 9 mai 2001, Defré-
nois 2001. 1051, obs. E. Savaux.
46 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
applicable 1. Les fonds de commerce partagent largement ces particularités
ainsi que, dans une moindre mesure, les fonds artisanaux 2. Dans une
large mesure, d’ailleurs, la vente de tels biens constitue le domaine réservé
de professionnels spécialisés : notaires, agents immobiliers et agents
d’affaires. L’entremise du professionnel est rendue nécessaire parce que les
ventes d’immeubles et de fonds de commerce sont complexes et exigent
du temps.
Cela imprime à la rencontre des volontés des caractères (Sous-section 1)
qui contraignent les parties à l’élaboration de deux actes distincts : l’un, pré-
paratoire, qui est un acte d’attente et leur permet de vérifier la conformité
des conditions de la vente à leurs souhaits, leurs rêves ou leurs moyens
financiers. Ils sont ainsi amenés à conclure un avant-contrat : pour la
plupart, une promesse unilatérale (Sous-section 2) ou synallagmatique de
vente (Sous-section 3). L’acte définitif n’intervient alors que pour constater
l’exécution souvent concomitante du contrat et pour assurer sa publicité.

Sous-section 1. Caractères de la rencontre


des volontés
36 Formaliste, progressive, complexe, protégée ¸ La vente d'immeuble
et de fonds de commerce est caractérisée par un formalisme lourd qui
manifeste un certain recul du consensualisme ; elle se caractérise aussi par
la complexité et le caractère progressif de l'opération qu'elle engage (§ 1).
Elle requiert surtout de protéger l'acquéreur dont la situation est fragilisée
par l'importance de la valeur du bien, qu'il s'agisse d'un immeuble (§ 2)
ou d'un fonds de commerce (§ 3).
Il est certes vrai que l’encadrement strict de la rencontre des volontés
imposé par la loi n’est pas propre à ce type de vente et la protection de
l’acheteur est encore plus forte dans la vente mobilière. Mais, à l’égard des
immeubles et des fonds de commerce, les méthodes législatives et les pra-
tiques contractuelles présentent d’importantes spécificités.

§ 1. Formaliste, encadrée, complexe


37 Formalisme ¸ La vente d'un immeuble est en principe un contrat
consensuel (C. civ., art. 1583).
Mais l’essentiel des limites apportées au consensualisme proviennent
de la nécessité d’établir un acte formel. On peut certes concevoir, en théo-
rie, une vente d’immeuble verbalement conclue. En pratique cependant,

1. P. Callé, « La loi applicable au contrat de vente d’immeuble », JCP N 2013. 1170.


2. S. Rezek, Achat et vente de fonds de commerce, LexisNexis, 2014 ; A. Le Gars, « La vente du
fonds artisanal », Defrénois 2012. 242 ; E. Blary-Clément et F. Dekeuwer-Defossez, Droit commer-
cial, LGDJ, 2015.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 47

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
sauf rares exceptions, une telle vente se conclut par acte sous seing privé
et/ou authentique, ce qui n’exclut évidemment pas toutes les formes que
le numérique permet de substituer au papier (C. civ., art. 1172 s) 1. Déjà,
l’acte écrit s’impose chaque fois que la vente est conclue par l’intermé-
diaire d’un professionnel (notaire, agent immobilier). À défaut, ce dernier
ne pourrait percevoir de rémunération et engagerait sa responsabilité.
Ensuite, en raison de la valeur des immeubles, l’acte écrit est le seul mode
de preuve admissible (C. civ., art. 1359). Surtout, l’opposabilité de la vente
d’un immeuble aux tiers impose de donner au contrat la forme authen-
tique 2. Cette exigence ne remet certes pas en cause le principe du consen-
sualisme en ce que la forme authentique ne subordonne pas la validité du
contrat. Le transfert inter partes de la propriété peut résulter d’un simple
acte sous seing privé. Il n’en demeure pas moins, en pratique, qu’un tel
transfert, inopposable aux tiers (v. ss 182), ne permet pas à l’acquéreur de
jouir en toute sécurité du droit ainsi acquis.
On franchit un pas important lorsque la loi fait de la forme authentique une
condition de validité du contrat de vente. Tel est le cas pour la vente d’immeuble à
construire relevant du secteur protégé 3. Dans ce cas, en effet, le législateur a imposé
à la fois la passation du contrat par acte authentique et l’insertion de diverses
mentions destinées à informer l’accédant (CCH, art. L. 261-11). Ce formalisme,
sanctionné par la nullité du contrat, a pour but de protéger l’acquéreur en l’assu-
rant de pouvoir bénéficier du devoir de conseil d’un notaire. Il en va de même pour
la promesse de vente dont la durée excède 18 mois. Elle doit être conclue par acte
authentique, à peine de nullité, afin de protéger les particuliers qui immobilisent un
bien au profit d’un promoteur (CCH, art. L. 290-2) 4.
Le formalisme est également renforcé pour la vente sur enchères : saisie (C. pr.
exéc., art.  L.  311-1  s.), procédure collective (C.  com., art.  L.  642-18), licitation
(C. civ., art. 1686). Dans ce cas, en effet, le formalisme touche les modes d’expres-
sion de l’offre et de l’acceptation. Ainsi, l’offre donne lieu à une publicité invi-
tant les intéressés à prendre connaissance du « cahier des conditions de vente »
et à venir porter des enchères aux date et lieu fixés. La vente a lieu à la barre du
Tribunal, ou devant notaire lorsqu’elle est volontaire. L’ensemble de la procédure
suivie manifeste le caractère non seulement formaliste mais aussi progressif de cette
forme de vente d’immeuble.
En dépit du formalisme imposé pour pouvoir bénéficier du privilège du
vendeur, par les articles L. 141-5 et suivants du Code de commerce, la vente
d’un fonds de commerce 5 demeure un contrat consensuel. La conclusion

1. V. EA. Caprioli et P. Agosti, La réforme du droit des contrats : enjeux pratiques : principales
évolutions du régime de la signature, du cachet et de la copie numériques, AJ contrat oct. 2016. 418.
2. Art. 4, Décr. 4 janv. 1955 ; art. 1198, C. civ. La publicité de la vente peut aussi être faite à
partir d’un acte sous seings privés déposé au rang des minutes d’un notaire par les parties, avec
reconnaissance d’écriture et de signature.
3. Relèvent du secteur protégé les contrats « ayant pour objet le transfert de propriété d’un
immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation et comportant l’obligation pour
l’acheteur d’effectuer des versements ou des dépôts avant l’achèvement de la construction » (CCH,
art.  L.  261-10, al.  1) : v.  Auby et Perinet-Marquet, Droit de l’urbanisme et de la construction,
no 1524 s.
4. Civ. 3e, 18 fév. 2015, n° 14-14416, Rev. loyers 2015, n° 126, p. 14, note Le Gallou.
5. V. O. Barret, Les contrats portant sur le fonds de commerce, LGDJ, 2001, no 38 s.
48 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
du contrat par écrit n’est pas une condition de validité de la vente. L’écrit
ne s’impose pas davantage pour la preuve du contrat puisque, conformé-
ment à la règle commerciale (C. com., art. L. 110-3), cette preuve peut être
apportée par tous moyens.
Il n’en reste pas moins que, à l’instar de la vente d’immeuble et pour
des raisons comparables, l’écrit s’avère nécessaire. Il permet seul de publier
la vente et d’en assurer ainsi l’opposabilité aux tiers. Mais, à la différence
de la vente d’immeuble, cette publicité se suffit d’un acte sous seing
privé. L’écrit conditionne aussi la rémunération du professionnel (notaire,
agent d’affaires…) qui a servi d’intermédiaire entre les parties. Mais l’écrit
sert surtout à se conformer aux exigences que le Code de commerce
(art. L. 141-1 s) pose au contenu du contrat, notamment dans un but de
protection de l’acquéreur (v. ss 49).

38 Négociation, Offre et acceptation, avant-contrats ¸ Parce que


l'acquisition d'un immeuble ou d'un fonds de commerce demande du
temps, la rencontre des volontés se fait le plus souvent de manière pro-
gressive, avec des négociations, des échanges de conditions générales, offre
ou contre-offre et acceptation, conclusion intermédiaire d'un contrat
préparatoire. C'est pourquoi les mécanismes classiques de formation
d'un contrat que sont l'offre et l'acceptation ne suffisent généralement
pas à en rendre compte, même si la mise en vente se fait généralement par
la publication d'une « offre » sous la forme d'une « annonce ». À cet égard,
la réforme du droit des contrats intervenue par l'ordonnance 2016-131 du
10 février 2016 et la loi de ratification 2018-287 du 20 avril 2018 a clarifié
tant les négociations que le régime juridique de l'offre et de l'acceptation
(C. civ., art. 1112 s. V. ss 77) 1. Et la jurisprudence fait application de ce
régime lorsque la vente fait problème à ce stade 2.
La conclusion de la vente d’un immeuble est le plus souvent le point
d’arrivée d’une opération contractuelle, commencée par un contrat pré-
paratoire tel qu’un pacte de préférence, une promesse unilatérale ou

1. V. not. G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, Dalloz, 2018, p. 151 s. ;
S. Pellet, « La formation du contrat », AJ contrat 2018. 254.
2. V. Sur les modalités de la rencontre : Civ. 3e, 9 mai 2012, Bull. civ. III, no 74, et sur ses
effets : Civ.  3e, 12  nov. 2015, n° 14-17790, CCC fév. 2016. comm. 30, L. Leveneur ; Civ.  3e,
29 sept. 2016, n° 14-26674, JCP N 2017. 1154, n° 14-15. Sur la possibilité de rétracter l’offre
tant qu’elle n’a pas été acceptée : Civ. 3e, 17 sept. 2014, no 13-21824, RTD civ. 2014. 879, note
Barbier, RDC 2015. 53, note Quézel-Ambrunaz et Le Bourg, AJDA 2014. 1800, D. 2014. 1874,
D.  2015. 529, note Amrani et Mustapha Mekki. Sur la connaissance de l’acceptation par
l’offrant : Civ. 3e, 16 juin 2011, no 09-72679, D. 2011. 2260, note Dissaux, JCP 2011. 1141, obs.
Loiseau. Sur la caducité de l’offre sans délai en cas de décès de l’offrant : Civ. 1re, 25 juin 2014,
no 13-16529, Bull. civ., no 117, RDC 2014. 601, note Laithier et RDC 2015. 33, note Libchaber,
Dr. et patr. janv. 2015, no 243, p. 54, obs. Stoffel-Munck, D. 2014. 1574, note Tadros, et 1715,
note Darret-Courgeon et Guyon-Renard, D. 2015. 529, note Amrani-Mekki et Mustapha Mekki,
RTD civ. 2014. 877, obs. Barbier, Defrénois 2014. 1019, note Seube. Sur la différence avec la pro-
messe unilatérale : Soc. 21 sept. 2017, n° 16-20103, CCC déc. 2017. comm. 238, L. Leveneur
(promesse d’embauche).
RENCONTRE DES VOLONTÉS 49

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
synallagmatique de vente, et réalisée par étapes à la fois successives 1.
Ces étapes diffèrent en fonction de la nature de l’avant-contrat initial,
librement choisi par les parties, compte tenu de l’évolution du droit à
cet égard 2. Ainsi, par exemple, l’opération contractuelle peut commencer
par la conclusion d’une promesse unilatérale de vente (v.  ss  51  s.) par
laquelle le vendeur s’engage à vendre ; elle se poursuit, si le bénéficiaire
décide d’acquérir à l’issue d’un certain délai, par la « levée d’option » qui
exprime le consentement de l’acquéreur à l’acquisition ; elle se termine par
l’établissement et la signature de l’acte authentique. Cette dernière étape
est surtout formelle, le contenu du contrat de vente ayant déjà été négocié
et élaboré dès la première étape. L’acte authentique sert surtout à la réali-
sation des formalités de publicité foncière afin d’assurer l’opposabilité aux
tiers du transfert de propriété. C’est pourquoi la présentation de cet acte est
normalisée (« Document hypothécaire normalisé ») 3.
Il reste que, dans l’organisation de l’opération de vente, les parties ne
bénéficient que d’une liberté contractuelle limitée, s’agissant du choix du
contrat préparatoire, c’est-à-dire de la première étape de la vente. Dans
certains cas, en effet, la loi soumet la validité du contrat préparatoire à
l’obtention préalable d’une autorisation administrative. Il en va ainsi,
par exemple, s’agissant d’immeubles devant faire l’objet d’un lotissement
(v.  ss  54). Dans certains cas, aucun contrat ne peut être conclu avant
l’obtention d’un permis d’aménager (C. urb, art. L. 442-7), et ce, même
sous condition suspensive de l’obtention de cette autorisation 4. Une fois
le permis obtenu, les parties ne peuvent pas choisir librement leur contrat
préparatoire : seule peut être conclue une promesse unilatérale de vente,
encadrée par l’article  L.  442-8 du Code de l’urbanisme (v.  ss  54). Plus
généralement, l’article 1589-1 du Code civil frappe de nullité « tout enga-
gement unilatéral souscrit en vue de l’acquisition d’un bien ou d’un droit
immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement,
quelle qu’en soit la cause et la forme ». Concrètement, cette disposition vise
l’offre d’achat et la promesse unilatérale d’achat. Ces deux actes prépa-
ratoires engagent l’acquéreur de manière unilatérale, le propriétaire du
bien demeurant libre de décider de ne pas vendre. En théorie, il n’est pas
interdit de faire conclure de tels actes par le candidat à l’acquisition, mais
à condition, à peine de nullité de l’acte, de ne pas demander à celui-ci de

1. Sur cette opération contractuelle, v. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente
d’immeuble, Sirey, 1988, no 87  s. ; 96  s. ; 420  s. ; J.  Schmidt-Szalewski, « La force obligatoire à
l’épreuve des avant-contrats », RTD civ. 2000. 25.
2. V.  not. F. Chénedé et O. Herrnberger, « Les avant-contrats », JCP  N 2017, n° 17, 1164 ;
M. Poumarède et D. Savouré, « Les avant-contrats », Droit et patrim. 2016, n° 262, 38.
3. Sur la valeur et le régime de l’acte authentique depuis la réforme du droit des contrats par
l’ordonnance 2016-131 du 10 févr. 2016 : G. Rouzet, « Article 1371 nouveau du Code civil : faut-
il déshabiller Pierre pour habiller Paul ? », JCP N 2016, n° 16-17, 1129 ; C. Gijsberg, « La place de
l’acte authentique dans la réforme du droit des obligations », JCP N 2017, n° 17, 1163.
4. V. Civ. 3e, 18 mars 1974, Bull. civ. III, no 128 ; JCP 1975. II. 17947, obs. Thuillier, Defré-
nois 1974. 30727, note Frank.
50 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:714558545:88866251:196.200.176.177:1580219979
verser une quelconque somme d’argent au propriétaire ou à l’intermé-
diaire professionnel. Cette interdiction est absolument générale car elle
s’applique quel que soit le type de bien immobilier (immeuble en nature
ou droit réel immobilier), sa destination (usage d’habitation, commercial,
professionnel, rural, industriel, mixte), la qualité des parties (profession-
nels, non-professionnels et consommateurs). En pratique, ces deux actes
préparatoires ne se rencontrent plus guère tant l’usage de faire verser par
l’acquéreur une indemnité d’immobilisation ou un dépôt de garantie est
ancré et répandu. En revanche, l’article 1589-1 du Code civil, en visant les
actes qui emportent engagement unilatéral de l’acquéreur, ne limite pas la
possibilité de conclure une promesse unilatérale de vente à titre onéreux
puisque le bénéficiaire n’y prend pas l’engagement d’acquérir, ni une pro-
messe synallagmatique avec versement d’un dépôt de garantie puisqu’alors
les deux parties sont engagées (cep. v. ss 44).

39 Complexité et groupe de contrats ¸ Tant en ce qui concerne les


immeubles que les fonds de commerce, la vente est aujourd'hui une opé-
ration inévitablement complexe. Cela tient pour une large part au fait
que la vente représente un but que les parties ne peuvent le plus souvent
atteindre qu'en concluant une variété de contrats complémentaires ou en
accomplissant des actes juridiques accessoires. Ainsi, le financement du
prix par un crédit donne lieu à la conclusion d'un ou de plusieurs contrats
de prêts, ainsi qu'à l'établissement d'une hypothèque sur l'immeuble,
d'un nantissement sur le fonds de commerce, d'un contrat de cautionne-
ment… De plus, l'intervention de professionnels de la négociation impose
la conclusion de contrats de mandat ou de prestation de services divers
ayant pour objet la recherche d'un acquéreur pour le compte du vendeur,
la rédaction du contrat, la délivrance de conseils, l'accomplissement des
formalités liées à la vente… La vente devient ainsi l'élément principal et le
but d'une opération qui ne se réduit pas à elle, et qui tend à rendre plus
complexe le contenu même du contrat.

40 Complexité et contenu du contrat ¸ Lorsqu'il s'agit de la vente


d'un immeuble, le contrat donne lieu à l'établissement d'un acte dont
le contenu s'est peu à peu uniformisé 1 à défaut d’avoir été simplifié. La
complexité conduit d’ailleurs à s’interroger sur l’opportunité de maintenir
cette dualité d’un avant-contrat et d’un contrat définitif. Certains auteurs
ou praticiens préconisent ainsi de joindre le contenu du contrat définitif
au contrat préparatoire, et on peut même aller plus loin en recourant à un
avant-contrat sous la forme authentique 2. Mais une telle simplification

1. V.  en particulier : F.  Collart Dutilleul, C.  Blond, M. Ghemame, M.  Hérail, Ph. Laurent,
Droit de la vente immobilière, Dalloz Référence, 2018, passim.
2. V.  O. Herrnberger, « Et si l’on repensait le tandem promesse de vente/vente ? », JCP
N  2017, n° 8, act. 261 ; F. Espagno, « Et si l’on changeait le tandem avant-contrat/vente ? »,
JCP N 2017, n° 12, act. 370.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 51

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
pourrait aussi perturber la réflexion de l’acquéreur et la vente, compte
tenu des formalités à accomplir, prendrait sans doute autant de temps. Les
parties se rencontrent au moins deux fois en cas de succession d’un avant-
contrat et du contrat définitif, et c’est une double occasion de déceler et de
règler les problèmes.
Dans l’acte préparatoire sous seing privé, parfois dénommé « compromis »,
comme dans l’acte définitif authentique, un certain nombre de clauses visent
au respect des conditions de validité : vérification de la capacité et des pouvoirs
des parties 1, détermination de la chose 2 et du prix 3. D’autres clauses ont pour
objet de préciser les « Charges et conditions » générales de la vente 4, avec des
variantes selon les contrats. L’acquéreur est ainsi informé, par exemple, qu’il prend
l’immeuble dans l’état dans lequel il se trouvera lors du transfert de propriété ; que
le vendeur n’entend pas le garantir contre les vices cachés ou contre une erreur
de contenance (v.  ss  229, 283) ; qu’il souffrira les servitudes de toute nature et
acquittera les impôts et taxes, pouvant grever l’immeuble ; qu’il fera son affaire per-
sonnelle, à compter de l’entrée en jouissance, des abonnements pour la fourniture
d’eau, de gaz ou d’électricité, ainsi que des contrats d’assurance de l’immeuble, etc.
S’y ajoutent des clauses établissant l’origine de propriété du bien vendu, réservant
le droit de préemption ou le droit de préférence d’un tiers, précisant les modalités
du transfert de propriété (v. ss 190) et de l’entrée en jouissance, le régime fiscal
applicable et la charge des frais.
Lorsqu’il s’agit d’un acte préparatoire, le contrat stipule un certain nombre de
conditions suspensives qui subordonnent la réalisation définitive de la vente à
divers événements 5 et surtout à l’obtention des crédits nécessaires au financement
de l’acquisition ainsi qu’au paiement du prix et des frais. La condition suspensive
de l’obtention des prêts est d’autant plus complexe lorsque l’acquéreur est protégé
par les dispositions du Code de la consommation (v. ss 41). Le contrat préparatoire
contient également le plus souvent une clause financière prévoyant le versement
par l’acquéreur d’un « dépôt de garantie » dont le sort varie selon que la vente sera
ou non réalisée 6.

1. Généralement, une clause abrite les « déclarations » des parties sur leur état civil, sur l’exis-
tence éventuelle d’un régime de protection, d’une procédure collective, sur le pouvoir de vendre
au regard de l’article 215 du Code civil relatif au logement de la famille…
2. Il faut souligner ici l’importance de la clause de « Désignation » du bien vendu et de clauses
complémentaires relatives notamment à la situation du bien au regard des règles d’urbanisme
(servitudes…).
3. Avec « Affirmation de sincérité » du prix, engageant les parties au regard des disposi-
tions fiscales.
4. V. C. Blond, La protection de l’acheteur insatisfait de l’état de l’immeuble : analyse et portée de la
clause charges et conditions, PU Aix-Marseille, 1999.
5. Par exemple, on peut prévoir une condition suspensive que l’état hypothécaire de l’immeuble
ne révèle pas d’inscriptions pour un montant supérieur au prix de vente. L’acquéreur peut ainsi
éviter les risques liés à une éventuelle procédure de purge (sur cette procédure, v. ss 330). On peut
aussi subordonner la vente à l’absence de servitudes d’urbanisme ou de voirie susceptibles de
déprécier notablement la valeur de l’immeuble. Sur la condition suspensive de la vente d’un autre
bien par l’acquéreur, v. Civ. 3e, 22 nov. 1995, D. 1996. 604, note Ph. Malaurie ; Defrénois 1996.
36272, no 14, obs. D. Mazeaud, ibid. 348, obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 1997. 128, obs. J. Mestre.
6. En général, il s’impute sur le prix lorsque la vente se réalise. Il est acquis au vendeur dans le
cas contraire, à titre d’indemnité, du moins lorsque la non-réalisation n’est pas imputable à celui-
ci ou lorsqu’elle ne résulte pas de l’application des dispositions protectrices du Code de la
consommation (v. ss 55, 72). Le dépôt de garantie peut aussi servir de clause pénale.
52 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
En sus de toutes ces clauses, le contrat tient compte de la spécificité de chaque
immeuble (v. ss 125) et notamment de la destination de celui-ci. Pour un apparte-
ment en copropriété, il convient de procéder aux échanges d’informations entre le
notaire et le syndic relativement au candidat acquéreur (art. 20, L. 10 juill. 1965),
et de régler le sort des charges ordinaires et extraordinaires 1. Pour un immeuble
loué, des clauses auront égard à la législation applicable au bail, évidemment dif-
férentes selon que le bien est vendu libre ou occupé (v. ss 465). Pour un bâtiment
récent, on doit organiser le transfert, du vendeur à l’acquéreur, de l’assurance-
construction 2. Pour un immeuble rural, il faut prévoir différentes réserves relatives
à une autorisation d’exploiter, à la transmission éventuelle d’un bail ou de droits
à subvention, au droit de préemption dont bénéficient la SAFER et le fermier, etc.
Le contenu du contrat n’est pas moins complexe lorsque le bien vendu
est un fonds de commerce. Pour l’essentiel, on retrouve les mêmes types
de clauses qu’en matière immobilière. Cependant, certaines d’entre elles
donnent lieu à une rédaction particulière. Ainsi, le prix doit être distinc-
tivement fixé pour les éléments incorporels, le matériel (et outillage) et
les marchandises. De même, la désignation de la chose vendue doit être
complétée et formalisée par les informations imposées par la loi (v. ss 49).
Par ailleurs, il est courant que le vendeur consente un crédit à son ache-
teur. Le contrat organise alors un paiement du prix à terme, assorti de
garanties comme le privilège du vendeur ou le nantissement. Mais la vente
d’un fonds de commerce comporte également des clauses spécifiques.
Ainsi, une clause de non-concurrence interdira au vendeur de se réinstaller
à proximité pendant un certain temps ; le vendeur pourra aussi s’engager à
présenter sa clientèle à son successeur. Selon les cas, l’acte de vente orga-
nisera la transmission, du vendeur à l’acquéreur, de contrats accessoires :
contrat de fourniture, contrats de travail…

§ 2. Protection de l’acquéreur d’un immeuble


destiné à l’habitation
41 Présentation ¸ Quelle que soit la nature du bien vendu, tout acquéreur
bénéficie d'une protection minimale qui résulte des dispositions du Code
civil. Cette protection se concrétise principalement dans la théorie des
vices du consentement. Par ailleurs, la jurisprudence accorde une pro-
tection particulière aux acquéreurs-« consommateurs » qui contractent
avec des vendeurs professionnels. Le devoir de conseil, de renseignement,
d'information en est la traduction positive la plus remarquable (v. ss 202).
Au-delà de ces règles, un nombre important de dispositions particulières
organise une protection spécifique de l’acquéreur d’un immeuble qui

1. Sur la répartition de la charge des « gros travaux » entre vendeur et acheteur, v. Civ. 3e,
6 oct. 1999, Bull. civ. III, no 198 ; 28 oct. 2003, RDC 2004/2. 332, note Collart Dutilleul.
2. Il s’agit d’une assurance contre les dommages pouvant survenir à l’immeuble du fait de sa
construction (v.  J.B. Auby, H.  Périnet-Marquet et R.  Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la
construction, no 1431 s.). Cette assurance est en principe obligatoire.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 53

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
achète pour se loger, indépendamment de la qualité de professionnel ou
non du vendeur. Pour l’essentiel, cette protection se manifeste, dans le
secteur du logement, par la reconnaissance de deux droits : un droit de
renoncer à acquérir sans perdre d’argent, qui prend la forme soit d’un droit
de rétractation après engagement, soit celle d’un droit de réflexion avant
engagement, et un droit de lier le contrat d’acquisition avec les contrats de
prêts nécessaires au financement de l’achat. On peut regretter que le légis-
lateur n’ait pas harmonisé les modalités et conditions de mise en œuvre
de ces deux régimes distincts de protection de l’acquéreur d’un logement,
alors même qu’ils ont vocation à s’appliquer cumulativement à l’occasion
d’une même opération. Il en résulte une excessive complexité qui fragilise
les contrats.

A. Le droit de renoncer à acquérir 1


42 Domaine ¸ En matière immobilière, les articles L. 271-1 et L. 271-2 du
Code de la construction et de l'habitation 2 investissent l’acquéreur non
professionnel d’un droit discrétionnaire 3 et d’ordre public de renoncer
sans frais à un projet d’acquisition. La loi franchit ainsi une étape supplé-
mentaire dans la protection du candidat à l’acquisition dans le double but
d’inciter les acquéreurs de logements à la réflexion et de limiter autant que
possible les risques de surendettement (v. ss 38).
Tout d’abord, le droit de renoncer à l’acquisition peut s’exercer à l’occa-
sion de tous les actes ayant pour objet l’acquisition d’immeubles à usage
d’habitation (anciens, neufs, à rénover ou à construire), et ce quelle que
soit la qualité professionnelle ou non du vendeur, à l’exception des ventes
par adjudication (CCH, art. L. 271-3).
Peu importe qu’il s’agisse d’une résidence principale ou secondaire. En revanche,
le droit de rétractation ne s’applique pas en cas de vente d’un terrain, même si
l’acquéreur souhaite y faire construire un immeuble à usage d’habitation (en lui-
même, le terrain n’a pas un tel usage) 4. La loi ne faisant référence qu’au seul usage
d’habitation, il convient également d’exclure la vente d’un immeuble destiné à un
usage mixte (professionnel et d’habitation, commercial et d’habitation…) 5.

1. V. C. Blond, F. Collart Dutilleul, M. Ghemame, M. Hérail, Ph. Laurent, Le droit de la vente
immobilière, 2018, chap. 85.
2. V. H. Perinet-Marquet, « Les difficultés de délimitation du champ d’application des droits
de rétractation et de réflexion offerts à l’acquéreur immobilier », JCP 2001. I. 29.
3. Comp. l’abus possible dans l’exercice d’un tel droit dans le domaine des assurances :
Civ. 2e, 19 mai 2016, n° 15-12767, D. 2016. 1133, RTD civ. 2016. 605, H. Barbier.
4. Civ. 3e, 4 févr. 2016, n° 15-11140, Publié au Bulletin ; Defrénois Flash n° 6, JCP N 2016,
n° 25, n° 1205, note D. Boulanger ; BPIM 3/16 p. 8 n° 153, obs. M. Suquet-Cosiq ; Constr.-Urb.
Mars 2016, n° 45, p. 39, note C. Sizaire ; JCP N 2017, n° 6, 1098, obs. S. Piédelièvre ; RTD civ.
2016. 363, obs. H. Barbier ; G. Durand-Pasquier, « De l’indifférence des motifs de l’acquisition
d’un terrain à bâtir pour l’application du droit de rétractation de l’article L. 271-1 du CCH »,
JCP N n° 37, 16 septembre 2016. 1271.
5. Civ.  3e, 30  janv. 2008, Bull. civ.  III, no 15 ; JCP  N 2008. 1231, obs.  Périnet-Marquet ;
RDC  2008. 825, obs.  Brun, Defrénois 2008. 707, Savaux. Dans d’autres textes protecteurs
54 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
La question se pose parfois de savoir si l’affectation à l’habitation doit exister au
jour de la vente ou s’il faut tenir compte de l’affectation prévue par l’acquéreur. La
jurisprudence paraît s’orienter vers cette seconde solution 1, ce qui peut soulever
une difficulté de vérité et de contrôle.
Ensuite, le bénéfice du droit de renoncer à acquérir est réservé par la loi
aux seuls acquéreurs, seuls ou en couple 2, non professionnels 3. En outre
et même si la loi ne le précise pas, il sera sans doute cohérent d’exclure les
personnes morales du bénéfice de la loi. C’est en effet dans ce sens que la
jurisprudence a eu l’occasion de statuer dans une hypothèse comparable
(C. consom., nouv. art. L. 313-2 ; v. ss 45) 4.
Sont donc concernées les personnes physiques qui ne font pas profession d’acqué-
rir des immeubles. Est un professionnel de l’acquisition, celui qui réalise une telle
opération de manière habituelle afin de chercher à en tirer profit en en retransfé-
rant la propriété (par ex. revente) ou en en conférant la jouissance à un tiers (par
ex. mise en location). De telles opérations deviennent habituelles lorsqu’elles sont
répétées. Ainsi, le particulier qui achète un appartement pour le donner en location
n’est pas un professionnel. En réalité, l’exclusion ne devrait guère concerner que
les authentiques professionnels de l’immobilier, dès lors que la loi ne vise que les
immeubles d’habitation.

43 Droit de rétractation ou de réflexion ¸ L'article L. 271-1 confère au


candidat acquéreur un droit spécifique de renoncer à acquérir. Ce droit
s'exerce indépendamment de la forme sous seing privé ou authentique
de la promesse de vente conclue. Le droit de rétractation est un droit de
remettre en cause le contrat après l'avoir signé. Le candidat acquéreur
bénéficie d'un tel droit de rétractation lorsque l'acte qu'il conclut est
une promesse unilatérale ou synallagmatique de vente, quelle qu'en soit
la forme.
Le candidat acquéreur ne bénéficie cependant qu’une seule fois de la pro-
tection légale. Si l’élaboration de la vente donne lieu d’abord à l’établissement

comparables, le législateur a en effet pris soin de préciser lorsqu’il entendait viser à la fois
l’usage d’habitation et l’usage mixte (v. not. C. consom., art. L. 312-2 ; v. ss 45). V. cep. dans un
sens différent : H. Perinet-Marquet, art. préc., no 20.
1. Civ. 3e, 12 oct. 2017, n° 16-22416, JCP N 2018, n° 1, 1001, M. Mekki ; D. 2018. 371 obs.
M. Mekki. ; AJDI 2018. 62, F. Cohet ; JCP 2017, n° 43, 1118, S. Piédelièvre ; voir aussi Douai,
8 avr. 2013, RG no 11/21700, AJDI nov. 2013, p. 786 (application de l’article L. 271-1 CCH à la
vente d’un bien que l’acquéreur envisage de transformer à l’habitation alors qu’il est affecté à un
autre usage lors de la vente).
2. V. par ex. Civ. 3e, 4 déc. 2013, no 12-27293, Defrénois 2014. 176, note Lécuyer, RDC 2014.
214, note Latina, Dr. et patr. sept. 2014, no 239, p. 38, obs. Laurent (acquéreurs solidaires).
3. N. Haoulia, « La qualité de “non professionnel” dans la vente d’immeuble », Defrénois
2013. 1134. V. par ex. Civ. 3e, 24 oct. 2012, Bull. civ. III, n° 153, JCP N 2012. 1380, obs. Garçon,
JCP N 2013. 1073, obs. Cuif et 1133, obs. Collard, JCP 212. 1401, obs. Leveneur, Lamy dr imm.
déc. 2012, n° 209, obs. Roberval, Defrénois 2013. 175, obs. Becqué-Ickowicz ; 16  sept. 2014,
Defrénois 2014. 1187, obs. Becqué-Ickowicz ; 16 sept. 2014, n° 13-20002, JCP N 2015. 1119, obs.
Garçon (acquisition par SCI en rapport avecl’objet social).
4. Civ. 1re, 10 févr. 1993, Bull. civ. I, no 71 ; JCP N 1993. II. 233, obs. Gourio ; 11 oct. 1994,
Bull. civ. I, no 285.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 55

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
d’une promesse unilatérale ou synallagmatique puis d’un contrat de vente, il
ne peut renoncer qu’à l’occasion de la promesse (CCH, art. L. 271-1, al. 4).
Ainsi, lorsqu’une promesse unilatérale de vente sous seing privé est suivie,
après la levée de l’option, de la signature d’un contrat authentique de vente,
il ne bénéficie pas d’un droit de renoncer à l’occasion de ce dernier contrat,
à partir du moment où il n’y a pas de modifications substantielles entre les
deux contrats 1.
Lorsque la vente a lieu par un acte authentique non précédé d’un contrat
préparatoire, ou lorsque ce contrat préparatoire est annulé 2, l’acquéreur
dispose alors d’un droit de réflexion de 10 jours, selon les mêmes modalités
que le droit de rétractation (CCH, art. L. 271-1, al. 5).
Les modalités d’exercice des droits de rétractation et de réflexion sont
pour partie différentes et pour partie communes.
Le droit de rétractation s’exerçant après la signature de la promesse uni-
latérale ou synallagmatique, il va donc anéantir rétroactivement un contrat
conclu, à la manière d’une condition résolutoire 3. La mise en œuvre de ce
droit suppose que le contrat soit notifié à l’acquéreur, que celui-ci exerce
son droit dans un délai de dix jours et qu’il fasse part de sa décision de
rétractation à son co-contractant. En cas de pluralité d’acquéreurs, la
notification doit être faite à chacun d’eux et chacun d’eux doit en accuser
réception personnellement 4.
La notification de l’acte s’opère par lettre recommandée avec demande
d’avis de réception ou par tout autre moyen, y compris électronique 5,
présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date
de réception : Chronopost, messagerie, remise par huissier et, sous cer-
taines conditions, par la remise du contrat de la main à la main (CCH,
art. D. 271-6) 6.

1. Exemples de modifications substantielles : Paris, pôle 4 ch. 1, 14 janv. 2010, RG no 08/13996,


jurisdata n° 2010-001898 (droit de jouissance privative de parties communes et non droit
privatif) ; Paris, pôle 4, ch. 1, 15 mars 2012, n° 10/16659, Jurisdata n° 2012-005246 (droit
personnel et non réel sur un garage) ; Angers, ch. Civ. A, 12 janv. 2016, n° 13/02702, Jurisdata
n° 2016, 001100 ; Amiens Ch. Civ. 1, 19 nov. 2013, n° 12/01581, Jurisdata n° 2013-027412
((une servitude annoncée n’existe pas); Chambéry, 2e ch., 12 nov. 2015, n° 14/02630, Juris-
data n° 2015-29831 (découverte d’une servitude de passage non déclarée) ; Caen Ch1, sect.
civile 24  Octobre 2006, n° 04/63580, Jurisdata n° 2006-333355 (absence de l’assurance
dommages-ouvrage).
2. Civ. 3e, 12 avril 2018, n° 17-13118, Publié au Bulletin, JCP N 2018, n° 16, act. 398 ; Defré-
nois 2018, n° 16, p. 5 ; RDI juin 2018, n° 6, p. 342, note O. Tournafond et J.P. Tricoire ; Annales
des loyers juin 2018, p. 74 obs. C. Coutant-Lapalus.
3. Civ. 3e, 13 mars 2012, Bull. civ. III, n° 41, RLDC sept. 2012, n° 96, p. 7, obs. Barbier (la
renonciation postérieure à la rétractation est inopérante).
4. V. Civ. 3e, 10 mars 2016, n° 15-12735, JCP N 2016, n° 12, act. 415.
5. V. G. Rouzet, « Les formes alternatives de notification des contrats de vente immobilière »,
Defrénois 2005. 1657.
6. Y. Le Magueresse, « Du glas de la remise en main propre de l’avant-contrat contre récé-
pissé », JCP N 2011. 1102. Comp. Civ. 3e, 26 janv. 2011, Bull. civ. III, n° 15, D. 2011. 1730, note
Tabourot-Hyest ; 25 mai 2011, n° 10-14641, JCP N 2011. 1221, obs. Guyader.
56 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
Le droit de rétractation doit être exercé dans un délai de dix jours 1 « à
compter du lendemain de la première présentation de la lettre lui notifiant
l’acte », ou « à compter du lendemain de la remise de l’acte » si celle-ci est
faite par un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à
la vente.
À la différence du droit de rétractation, le délai de réflexion auquel le
candidat acquéreur a droit court avant la signature d’un contrat réalisant
ou constatant une vente ayant la forme authentique. Cela s’explique par le
fait qu’on ne peut admettre que l’acquéreur revienne sur un consentement
solennellement donné et authentifié par un notaire. Le candidat acquéreur
bénéficie d’un tel délai de réflexion à la condition de ne pas avoir déjà
bénéficié une première fois de la protection légale au stade d’une promesse
unilatérale ou synallagmatique antérieure (CCH, art. L. 271-4).
Pour le reste, les conditions de mise en œuvre et les modalités d’exercice
de ce droit à un délai de réflexion sont comparables à celles qui gouvernent
le droit de rétractation. Le projet d’acte authentique est notifié ou remis à
l’acquéreur 2 et cet acte ne peut être signé par celui-ci avant l’expiration
d’un délai de dix jours à compter de cette notification ou de cette remise
(et non « à compter du lendemain », à la différence du droit de rétractation :
CCH, art. L. 271-1, al. 5).
Le candidat acquéreur qui exerce un droit de rétractation ne peut chan-
ger d’avis ensuite 3.
La loi ne prévoit pas de sanctions particulières en cas de méconnaissance
du droit de rétractation ou du droit à un délai de réflexion. Mais, s’agis-
sant de dispositions d’ordre public de protection, il convient en principe
d’appliquer le régime des nullités relatives. C’est pour cela que la Cour de
cassation a précisé dans un arrêt rendu le 7 avril 2016 que « la signature
par les acquéreurs de l’acte authentique de vente sans réserve vaut renon-
ciation à se prévaloir de l’irrégularité » 4.
En outre, on doit se demander si, s’agissant du droit de rétractation,
la nullité ne pourrait pas être évitée dans l’hypothèse la plus courante.
En effet, on pourrait admettre que si ce droit est méconnu à l’occasion

1. S. Becqué-Ickowicz et D. Savouré, « Les clauses de l’acte de vente relatives au délai de rétracta-


tion de l’acquéreur », Defrénois 2012. 503. Sur la computation du délai, v. C. pr. civ., art. 642, al. 1.
2. V. Civ. 3e, 27 févr. 2008, Bull. civ. III, no 37 ; 18 nov. 2009, Bull. civ. III, no 258 (remise en
main propre ; non) ; Civ. 3e, 9 juin 2010, no 09-14503 et 09-15361, RDC 2010. 1315, obs. Brun
(avis signé par un époux ; insuffisant) ; Civ. 3e, 17 nov. 2010, no 09-17297, LEDC 2011, no 11,
obs. Deshayes. V. B. Gelot, « Protection de l’acquéreur immobilier, remise de l’acte et attestation
notariée », Defrénois 2010. 729.
3. Civ. 3e, 13 févr. 2008, Bull. civ. III, no 29 ; D. 2008. 1530, Dagorne-Labbé ; RLDC 2008/48,
no 2935, obs. Le Gallou ; RTD civ. 2008. 293, obs. Fages.
4. Civ. 3e, 7 avr. 2016, n° 15-13064, Publié au Bulletin, JCP N 10 févr. 2017, 1098, note S. Pie-
delièvre ; CCC juill. 2016, n° 162, p. 23 note L. Leveneur ; JCP N 2016, n° 35, 1250, note L. Leve-
neur ; JCP N 2016, n° 35, note G. Durand-Pasquier ; BPIM 3/16 p. 8 s. obs. M. Suquet Cosiq ;
RTD civ. 2016. 605, H. Barbier. V.  aussi, Civ.  3e 10  mars 2016, n° 14-26339 ; 8  juill. 2014,
n° 13-19330.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 57

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
de la conclusion d’un contrat préparatoire, ce défaut serait susceptible
d’être couvert en accordant ensuite au candidat acquéreur le délai légal de
réflexion préalable à la signature de l’acte authentique et définitif de vente.
Au-delà, la jurisprudence est diverse, certaines décisions s’étant pronon-
cées pour la nullité entrainant l’anéantissement rétroactif de l’acte, tandis
que d’autres ont considéré que le non-respect de l’article L. 271-1 CCH
permet aux acquéreurs de se rétracter. En tout état de cause, le rédacteur
de l’acte engage sa responsabilité si la notification n’est pas faite confor-
mément aux règles 1.
44 Gratuité de la renonciation ¸ Les droits de rétractation et de réflexion
n'ont d'efficacité réelle que si le candidat acquéreur peut renoncer à aller
au bout de l'opération sans risquer de perdre d'argent. Or il est d'usage
de lui demander, lors de la signature d'une promesse unilatérale ou synal-
lagmatique (indemnité d'immobilisation, dépôt de garantie) ou lors de
la vente elle-même (acompte), le versement d'une somme d'argent que
le vendeur conserve si la vente n'est pas finalement réalisée par le fait de
l'acquéreur (v.  ss  55). Pour atteindre l’objectif de gratuité, la loi utilise
deux moyens.
Le premier est radical. Il réside dans l’article 1589-1 du Code civil. Cette
disposition, au champ d’application absolument général en matière immo-
bilière, concerne essentiellement l’offre d’achat et la promesse unilatérale
d’achat et interdit tout versement, quel qu’il soit, à peine de nullité de l’acte
(v. ss 38).
Le second moyen est codifié dans l’article  L.  271-2 du Code de la
construction et de l’habitation. Il a le même champ d’application que les
droits de rétractation et de réflexion quant au type de bien et à la qualité
des parties (v. ss 42).
Mais alors même que l’acquéreur, une fois épuisé son droit de rétrac-
tation ou de réflexion, aura à verser une somme d’argent à son vendeur,
celle-ci pourra encore lui être restituée si la vente échoue faute d’obtenir
des prêts suffisants pour payer le prix de vente. Il y a en effet un second
étage à la protection de l’acquéreur d’un logement lorsque l’acquisition
doit se réaliser à l’aide d’un emprunt.
S’il s’agit d’une promesse unilatérale ou synallagmatique, le candidat
acquéreur, qui peut discrétionnairement retirer son consentement en exer-
çant son droit de rétractation, ne peut rien avoir à verser au vendeur lors
de la signature du contrat ni durant le délai de rétractation. Il peut seule-
ment s’engager contractuellement à verser, à son cocontractant et à l’issue
de ce délai, une somme d’un montant déterminé. Dans ce cas, le contrat
(promesse ou vente) est conclu sous la condition suspensive de la remise
de cette somme à la date convenue (CCH, art. L. 271-2, al. 1).

1. V. Civ. 1re, 14 fév. 2018, n° 17-10514, AJDI 2018. 321, F. Cohet, CCC, mai 2018, comm. 83,
L. Leveneur, JCP N 2018, n° 24, 1205, C. Coulon.
58 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
Il en va différemment (CCH, art. L. 271-2, al. 2) si le contrat est conclu
par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son
concours à la vente et si le versement doit être fait entre les mains d’un pro-
fessionnel (qui peut être le mandataire lui-même) « disposant d’une garantie
financière affectée au remboursement des fonds déposés », c’est-à-dire notam-
ment d’un notaire, d’un agent immobilier ou d’un expert-géomètre. Dans
ce cas, en effet, le candidat acquéreur peut avoir à verser entre les mains de
ce professionnel, dès la conclusion du contrat, une indemnité d’immobi-
lisation ou un dépôt de garantie. Mais il est alors légalement assuré de se
faire restituer cette somme s’il décide finalement de se rétracter. Le profes-
sionnel dépositaire doit en effet opérer cette restitution « dans un délai de
vingt et un jours à compter du lendemain de la date de cette rétractation ». Dans
tous les cas, le droit de rétractation s’exerce bien gratuitement puisque le
candidat acquéreur qui choisit d’exercer ce droit soit n’a rien eu et n’aura
rien à verser, soit se verra restituer ce qu’il a versé 1.
S’il s’agit d’une vente à conclure en la forme authentique, non précédée
d’une promesse unilatérale ou synallagmatique, le candidat acquéreur, qui
dispose d’un délai de réflexion de sept jours, ne peut rien avoir à verser à
quiconque (vendeur, intermédiaire professionnel) durant ce délai (CCH,
art. L. 271-2, al. 3). Cette règle restrictive est finalement assez compréhen-
sible puisque, par hypothèse, le candidat acquéreur n’a encore rien signé
(le droit à un délai de réflexion s’exerce avant tout engagement). Le candi-
dat acquéreur n’aura ainsi à verser une somme d’argent – en pratique un
acompte – que si, une fois expiré le délai de réflexion, il décide de s’engager
et de signer le projet d’acte authentique.

B. Le droit de lier acquisition et emprunt


45 Objectifs et domaine ¸ L'acquéreur d'un immeuble qui recourt au
crédit pour financer son acquisition peut se trouver dans une situation
difficile en raison du principe de l'effet relatif du contrat. En effet, il est
amené à conclure deux contrats en principe disjoints : le contrat de vente
et le contrat de prêt. S'il n'obtient pas son prêt, il demeure tenu vis-à-vis
du vendeur. Si, ayant obtenu un prêt, la vente ne se réalise pas pour une
quelconque raison, il demeure tenu à l'égard du prêteur.
Une loi du 13 juillet 1979, codifiée dans les articles L. 313-1 et suivants du
Code de la consommation, a entendu remédier à ces difficultés, mais dans
le seul secteur où la protection est le plus nécessaire, celui de l’acquisition
d’un logement 2. Elle a été modifiée et enrichie par les lois n° 2010-737 du
1er juillet 2010 et n° 2014-344 du 17 mars 2014, notamment au regard de

1. Le non-respect de ces règles est sanctionné par une amende. En effet, l’article L. 271-2,
alinéa 4 (CCH) punit de 30 000 € d’amende le fait d’exiger ou de recevoir un versement ou un
engagement de versement en méconnaissance des règles légales restrictives.
2. V. F. Martin, Le financement de l’acquisition, in « La vente d’immeuble », JCP N 2015. 1094.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 59

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
l’assurance emprunteur 1. Elle a également été complétée par l’ordonnance
n° 2016-351 du 25 mars 2016 2 et par deux décrets d’application 3, qui ont
transposé en droit interne la directive n° 2014-17 du 4 février 2014 sur le
crédit immobilier 4. Ces derniers textes ont modifié certaines définitions, le
champ d’application du crédit immobilier aux consommateurs, et ils ont
renforcé les obligations des prêteurs 5.
Au regard du bien, pour que ces règles s’appliquent, l’acquisition doit
avoir pour objet un immeuble 6, bâti ou non, à usage d’habitation ou mixte
professionnel et d’habitation 7 (art. L. 313-1, 1° C. consom.).
Au regard du contrat immobilier, le régime juridique protecteur s’applique
aux acquisitions en propriété ou en jouissance, ainsi qu’au financement
d’opérations visant « à permettre la réalisation de travaux de réparation,
d’amélioration ou d’entretien de l’immeuble ainsi acquis » (C. consom.,
art. L. 313-1, 1°) 8.
Par ailleurs, les textes visent les contrats de crédit (prêts, crédits-relais)
consentis (C. consom., art. L. 311-1, 6°) ou renégociés (art. L. 313-39)
par des prêteurs dans le cadre de leurs activités commerciales ou

1. V.  not. G. Courtieu, « Assurance emprunteur : résiliation du contrat », Resp. civ. et ass.
juill. 2017, comm. 201 – A. François, « L’assurance emprunteur éligible à la résiliation annuelle »,
JCP  E 22  juin 2017, 1343, p. 26 ; Droit régissant les clauses de domiciliation de revenus en
matière de crédit immobilier : présentation et interrogations, JCP E 6 juill. 2017, 507 – N. Leblond,
« La résiliation annuelle applicable à l’assurance emprunteur d’un crédit immobilier », Resp. civ.
et ass. juin 2017, ét. 8.
2. A. Gourio, Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 transposant la directive 2014/17/UE
sur le crédit immobilier, JCP  N 2016, act. 290; « La réforme du crédit immobilier aux parti-
culiers », JCP E 2016, ét. 1362, p. 29 ; « L’ordonnance du 25 mars 2016 relative au crédit immo-
bilier, ultime volet de l’incidence européenne sur le crédit aux consommateurs », RDI oct. 2016,
p. 508 ; J. Lasserre Capdeville, « La réforme du crédit immobilier : une évolution juridique de bon
sens ! », JCP 2016, n° 17, doctr. 517 ; « La reconnaissance légale de l’obligation de mise en garde
par l’ordonnance n° 2016-351 du 25  mars 2016 », CCC déc. 2016 ét. 12, p. 6 ; D. Legeais,
« Commentaire de l’ordonnance 2016-351 du 25  mars 2016  sur les contrats de crédit aux
consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d’habitation », RTD com. 2016. 305 ;
R. Loir, « Réforme du crédit immobilier : quel champ d’application ? », Defrénois 15 nov. 2016,
actes courants, p. 1127 ; S. Piedelièvre, « Aperçu sur la directive du 4 février 2014 sur le crédit
immobilier », JCP N 2014, n° 50, 1357 ; V. Perruchot-Triboulet, « Réforme du crédit immobilier
régi par le code de la consommation », Annales des loyers juill.-août 2016, p. 211.
3. Décr. no 2016-607 du 13 mai 2016 et Décr. no 2016-622 du 19 mai 2016.
4. J. Lasserre-Capdeville, « Bilan des réformes en matière de crédit à la consommation inter-
venues depuis 2010 », CCC 2016. Alerte 71.
5. S. Piedelièvre, « Aperçu sur la directive du 4 février 2014 sur le crédit immobilier », JCP
N 2014, n° 50, 1357 ; V. Perruchot-Triboulet, « Réforme du crédit immobilier régi par le code de
la consommation », Annales des loyers juill.-août 2016, p. 211.
6. Ou de parts de sociétés donnant vocation à attribution d’un immeuble en propriété ou en
jouissance, ou à la réalisation de travaux dans l’immeuble de la société.
7. Les immeubles à usage mixte commercial ou rural et d’habitation sont en principe exclus,
tout au moins lorsque la partie affectée à l’habitation est très accessoire : v. Civ. 1re, 7 oct. 1992,
D. 1992. IR 252.
8. Il s’applique également au financement d’une construction (même art.). et au finance-
ment de travaux, quel que soit leur montant, sur un immeuble dont l’emprunteur est déjà pro-
priétaire, dès lors que celui-ci est une personne physique et que le contrat de crédit est garanti par
une hypothèque ou une sûreté comparable (même article, 2°).
60 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
professionnelles (art. L. 311-1, 1°), et qui ne sont pas destinés à financer
une activité commerciale ou professionnelle de l’acquéreur-emprunteur
(même art.). Du côté du prêteur, les textes s’appliquent aussi au vendeur
professionnel qui consent à l’acquéreur un crédit sous la forme d’un délai
de paiement (prix payé à terme) (art. 311-1, 6°). Et du côté de l’emprun-
teur, la protection s’étend aux personnes morales qui recourent à un crédit
immobilier relevant de l’article L. 313-1, 1°, mais non destiné à financer
une activité professionnelle (art. L. 313-1, 3° et 313-2, 2°) 1. En outre, par
une manifestation non équivoque de volonté, les parties peuvent toujours
appliquer les règles de protection à une opération qui en est en principe
exclue 2.

46 Régime de la protection ¸ Le législateur protège l'acquéreur-emprun-


teur de deux manières différentes. Il le fait tout d'abord en réglementant
minutieusement l'opération de prêt (publicité, solvabilité de l'emprun-
teur, valeur du bien immobilier, offre de prêt, acceptation, etc.) de manière
à ce que l'emprunteur soit parfaitement informé des conditions du prêt et
puisse réfléchir et comparer avant de s'engager (v.  ss  891  s.). Ensuite,
le législateur tisse un réseau de conditions suspensives et résolutoires
entre les différents contrats conclus pour la réalisation de l’opération
d’acquisition. Ainsi, chaque prêt est-il conclu sous la condition suspen-
sive de l’obtention des autres prêts 3. Chaque prêt est également conclu
sous la condition résolutoire de la non-conclusion, dans un délai de
quatre mois, du contrat pour lequel le financement est demandé (C.
consom., art.  L.  313-36). On étend la solution aux cas de résolution et
d’annulation de la vente qui emportent elles aussi la remise en cause
rétroactive 4 des prêts déjà conclus 5. Chaque prêt est enfin conclu sous

1. Ce qui exclut « notamment celle des personnes morales qui, à titre habituel, même acces-
soire à une autre activité, ou en vertu de leur objet social, procurent, sous quelque forme que ce
soit, des immeubles ou fractions d’immeubles, bâtis ou non, achevés ou non, collectifs ou indivi-
duels, en propriété ou en jouissance » (C. consom., art. L. 313-1, 3°).
2. V. par ex. Civ. 1re, 23 mars 1999, Bull. civ. I, no 108 ; 1er juin 1999, Bull. civ. I, no 188 ; Defré-
nois 1999. 1338, obs. Aubert. Les règles légales s’imposent alors totalement : Civ. 1re, 2 oct. 2002,
Bull. civ. I, no 230.
3. À condition, cependant, que ces derniers soient d’un montant au moins égal à 10 % du
crédit total (C. consom., art. L. 313-37).
4. L’emprunteur doit alors restituer le capital reçu du prêteur ainsi que les intérêts, calculés au
taux légal, dus à compter de la mise en demeure : Civ. 1re, 26 nov. 2002, Bull. civ. I, no 289.
5. V. Civ. 1re, 16 déc. 1992, Bull. civ. I, no 316 ; 7 avr. 1999, Bull. civ. I, no 125 ; Defrénois 1999.
756, obs. Aubert (résolution du prêt suite à la disparition rétroactive de la vente par annulation) ;
Civ. 1re, 1er déc. 1993, Bull. civ. I, no 355 ; JCP 1994. II. 22325, obs. Jamin (résolution du prêt suite
à la résolution de la vente). L’acquéreur peut cependant renoncer à se prévaloir de l’interdépen-
dance des deux contrats : v. Civ. 1re, 6 janv. 1998, Bull. civ. I, no 6 ; 1er mars 2005, Bull. civ. I,
no 108. Lorsque le prêt est destiné à financer à la fois l’achat du terrain et la construction d’une
maison, l’annulation du contrat de construction emporte résolution du prêt global (et, par
conséquent, du contrat de vente du terrain) : Civ. 1re, 7 juill. 1998, Bull. civ. I, no 242.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 61

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
la condition résolutoire de la non-obtention d’une garantie d’assurance 1
(art.  L.  313-29, 3°). Par ailleurs, le contrat d’acquisition est lui-même
conclu sous la condition suspensive de l’obtention des prêts nécessaires 2
au financement (art. L. 313-41, al. 1) du bien acquis 3.
Si l’un des prêts nécessaires au financement de l’acquisition n’est pas
obtenu, cette dernière est en principe caduque 4 conformément aux dispo-
sitions de l’article 1186 du Code civil 5. L’acquéreur est libéré de tout enga-
gement à l’égard du vendeur et toute somme par lui versée à celui-ci doit
lui être restituée (art. L. 313-41, al. 2) 6. Ainsi, l’acquéreur est certain de
ne pas être engagé par un contrat de prêt ou par le contrat d’acquisition si
l’une de ces conditions fait défaut 7. Il est également certain, en cas d’échec
d’une de ces conditions, d’être libéré sans que l’opération lui ait coûté.
Ces dispositions sont édictées dans son intérêt exclusif, de telle sorte qu’il
est seul à pouvoir se prévaloir de la défaillance de la condition suspensive,
ce qu’il peut aussi renoncer à faire pour poursuivre la vente sans le prêt
attendu 8.
Tout acquéreur qui recourt à l’emprunt pour financer son acquisition
peut bénéficier du dispositif légal. C’est pourquoi l’acte de promesse ou
de vente doit indiquer si le prix sera payé en tout ou partie à l’aide de

1. La jurisprudence a admis que les prêts relevant du régime légal de protection n’ont pas la
nature de contrats réels, de telle manière que l’assurance invalidité-décès prend effet dès l’accep-
tation de la garantie par l’assureur : Civ. 1re, 27 mai 1998, Bull. civ. I, no 186 ; D. 1999. 194, note
M. Bruschi ; D. Affaires 2000. Somm. 50, note Pizzio.
2. Pour la Cour de cassation, cela concerne tous les prêts, quel qu’en soit le montant. L’exi-
gence d’un prêt au moins égal à 10 % du crédit total n’a d’effet que pour l’application de l’ar-
ticle L. 313-37 (anciennement L. 312-13) du Code de la consommation : Civ. 1re, 6 janv. 1993,
Bull. civ. I, no 3 ; D. 1993. IR 28.
3. Il s’agit seulement du financement du prix d’acquisition, non des prêts qui pourraient être
nécessaires pour construire sur le terrain vendu ou pour rénover un immeuble. En effet, si le
vendeur doit supporter ce régime légal rigoureux, c’est seulement pour le financement du contrat
qu’il conclut avec l’acheteur : v. Civ. 1re, 21 févr. 1989, Bull. civ. I, no 91 ; D. 1989. Somm. 340,
note Aubert. V. cep. Civ. 1re, 7 juill. 1998, préc.
4. Civ. 3e, 29 mai 2013, Bull. civ. III, n° 69, RDC 2013. 1373, note Latina, et 1409, note Le
Bourg, LEDC 2013, n° 102, obs. Pillet, RTD civ. 2013. 592, obs. Barbier. La condition défaille si le
prêt est obtenu après expiration du délai prévu dans la promesse (Civ.  3e, 11  mai 2011,
n° 10-14536, Bull. civ. III, n° 76, RDI 2011. 443, note Heugas-Darraspen).
5. S. Bros, Les contrats interdépendants dans l’ordonnance du 10 février 2016, JCP 2016,
n° 38, 975 ; Anéantissement des contrats interdépendants : sort des clauses et responsabilités,
AJ contrat 2017. 429.
6. Le remboursement doit intervenir dans un délai de 14 jours à compter de la demande faite
par le consommateur. À  défaut, la somme à restituer est productive d’intérêts au taux légal
majoré de moitié. Sur la restitution à l’acquéreur des sommes versées à l’architecte, v. Civ. 1re,
3 janv. 1996, Bull. civ. I, no 10.
7. V. Civ. 1re, 13 févr. 1996, Bull. civ. I, no 82.
8. Civ. 3e, 24 sept. 2003, JCP E 2004. 204, S. Piedelièvre, AJDI 2004. 151, Prigent, RTD civ.
2003. 697, J. Mestre et B. Fages, RTD civ. 2004. 112, P.-Y. Gautier ; Civ.  3e, 8  juill. 2014,
no 13-17.386, NP; JCP N 2015, no 14, 1113, note F. Collard, CCC 2014, comm. 254, G. Ray-
mond ; Civ.  3e 27  oct. 2016, n° 15-23727, CCC janv. 2017, comm. 1, L. Leveneur. Adde :
L-A. Poletti, « De l’intérêt des clauses de renonciation relatives aux conditions suspensives »,
JCP N 2016, n° 47, 1318.
62 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
prêts (C. consom., art. L. 313-40). Pour écarter le bénéfice de la protec-
tion, il faut en principe que cet acte comporte une mention écrite de la
main 1 de l’acquéreur « par laquelle celui-ci reconnaît avoir été informé que
s’il recourt néanmoins à un prêt il ne peut se prévaloir » de la loi (C. consom.,
art. L. 313-42) 2. Si l’une ou l’autre de ces deux conditions n’est pas rem-
plie, et si l’acquéreur recourt néanmoins à un prêt, la vente sera réputée
conclue sous la condition suspensive de l’obtention de ce prêt (même
art.) 3.
47 Notion et délai d’obtention du prêt ¸ L'obtention du prêt constitue le
critère de réalisation de la condition suspensive. On s'est interrogé sur la notion
d'obtention du prêt, hésitant entre plusieurs événements : remise de l'offre de prêt
par le prêteur à l'emprunteur, acceptation de cette offre par l'emprunteur, signa-
ture du contrat de prêt, remise des fonds à l'emprunteur…
À cet égard, la jurisprudence pose en règle que la condition suspensive est
satisfaite lorsque l’acquéreur a l’assurance de disposer des sommes nécessaires au
financement de l’acquisition 4, ce qui est réalisé dès que le prêteur lui remet 5 une
offre complète 6 et ferme de prêt correspondant à ses besoins ou aux indications du
contrat 7, peu important que cette offre soit assortie de réserves quant à la prise de
garanties et aux assurances 8. C’est pourquoi, si le prêteur rétracte son offre de prêt

1. La mention manuscrite n’est pas nécessaire lorsque l’acte est authentique (C.  civ.,
art. 1369, al. 3). Dans ce cas, en effet, l’intérêt d’une mention écrite est satisfait par le conseil
complet donné par le notaire. V. S. Piedelièvre « Loi du 28 mars 2011 – Remarques sur les dispo-
sitions relatives à l’authenticité, à la publicité foncière et aux mentions manuscrites », Defrénois
30 juin 2011, no 12, p. 1087.
2. V. par ex. Civ. 1re, 16 mai 1995, Bull. civ. I, no 213. Encore faut-il que cette mention soit
apposée dans l’acte lui-même ou dans un acte séparé qui s’y réfère (Civ. 1re, 16 févr. 1994, Bull.
civ. I, no 68 ; RDI 1995. 119, obs. Groslière et Saint-Alary), et qu’elle soit complète (Paris 13 mai
1992, D. 1992. IR 200) et conforme à la réalité. Si l’acquéreur est incité à apposer cette mention
alors que le vendeur sait qu’un prêt doit être demandé, il y a fraude à la loi et le contrat se trouve
malgré tout conclu sous la condition suspensive de l’obtention de ce prêt : v. Civ. 1re, 10 mars
1987, Bull. civ. I, no 90 ; D. 1987. 5 77, note Morin ; RTD civ. 1987. 780, obs. Rémy ; Civ. 3e,
29  janv. 2014, Bull. civ.  III, n° 14, RDC 2014. 382, note Latina, JCP  N 2014. 1234, obs.
Piedelièvre.
3. V. Civ. 3e, 10 déc. 1986, Bull. civ. III, no 181 ; JCP 1987. IV. 63.
4. Crim. 27  mai 1986, D.  1986. Somm.  405, obs.  Roujou de  Boubée ; D.  1987. 39, note
Aubert ; Civ. 1re, 7 avr. 1992, Bull. civ. I, no 116.
5. Il suffit que le prêteur ait informé l’acquéreur de l’obtention du prêt dans le délai de la
condition suspensive, peu important que l’offre de prêt n’ait pas encore été formalisée : Civ. 3e,
24 sept. 2003, Bull. civ. III, no 164 ; RTD civ. 2003. 697, obs. J. Mestre et B. Fages ; RTD civ. 2004.
112, obs. P.-Y. Gautier.
6. V. lorsque l’échéancier est insuffisamment précis : Civ. 1re, 16 mars 1994, Bull. civ. I, no 100
(déchéance du droit aux intérêts) ; 20  juill. 1994, Bull. civ.  I, no 262 ; JCP  E 1995. II. 694,
obs. Gourio (nullité du prêt).
7. Civ. 1re, 9 déc. 1992, Bull. civ. I, no 309 ; Defrénois 1993. 317, obs. Aubert ; 20 janv. 1993,
Bull. civ. I, no 30 ; 2 juin 1993, ibid., no 198 ; JCP 1994. I. 3725, obs. Virassamy. En cas de rétrac-
tation de l’offre de prêt, la condition sera donc défaillie après avoir été réalisée. Encore faut-il
toutefois que la rétractation intervienne avant la date limite de réalisation de la vente : v. Civ. 1re,
17 nov. 1998, Bull. civ. I, no 324.
8. Civ. 3e, 23 juin 2010, Bull. civ. III, no 133 ; D. 2010. 1701 ; RTD civ. 2010. 551, obs. Fages ;
JCP 2010. 1350, obs.  Leveneur ; Civ.  1re, 14  janv. 2010, no 08-21520, RTD civ. 2010. 551,
obs.  Fages. La Cour de cassation lève ainsi une ambiguité dans sa jurisprudence antérieure :
RENCONTRE DES VOLONTÉS 63

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
en raison de la non obtention d’une assurance, la condition suspensive sera défail-
lie après avoir été réalisée. Encore faut-il toutefois que cette rétractation intervienne
avant la date limite de réalisation de la vente 1.
Qant au délai dans lequel les prêts doivent être obtenus l’article L. 313-41 du
Code de la consommation dispose que « la durée de validité de cette condition sus-
pensive ne pourra être inférieure à un mois à compter de la date de la signature de l’acte
ou, s’il s’agit d’un acte sous seing privé soumis à peine de nullité à la formalité de l’enre-
gistrement, à compter de la date de l’enregistrement ». Le délai d’un mois est donc un
minimum et les parties peuvent donc librement décider d’un délai plus long.

48 Limites de la protection ¸ La protection légale dont l'acquéreur-


emprunteur bénéficie n'est pas sans limites. On ne saurait admettre, en
effet, qu'un acquéreur de mauvaise foi détourne les dispositions de la
loi pour se dégager d'une opération d'acquisition qu'il regrette. Ainsi,
commet-il une faute lorsqu'il provoque la défaillance de la condition sus-
pensive, en négligeant de demander un prêt 2, en ajoutant à sa demande de
prêt personnel une demande de prêt professionnel 3, ou en sollicitant un
prêt dont le montant est inférieur 4 ou supérieur à celui prévu au contrat 5,
ou à un taux d’intérêt inférieur à celui prévu dans la promesse 6. C’est
pourquoi il doit être en mesure de justifier de demandes conformes aux

Civ. 3e, 7 nov. 2007, Bull. civ. III, no 200, D. 2007. 3002, note Rondey, D. 2008. Chron. 1224,
Monge et Nési ; RDI 2008. 262, note Heugas-Darraspen ; Defrénois 2007. 1744, obs. Savaux ;
RDC 2008. 356, obs. Fenouillet.
1. Civ. 1re, 17 nov. 1998, no 96-18.884, Bull. civ. I, no 324; D. affaires 1999. 118; RLDA 1999.
14, 872, obs. P. Storrer.
2. Civ. 1re, 19 juin 1990, no 88-16.196, Bull. civ. I, no 175 p. 122; RDI 1990. 518, obs. J. Stouf-
flet et F. Schaufelberger – À défaut de stipulations contractuelles contraires, il suffit que l’acqué-
reur fasse une demande auprès d’un établissement bancaire. En cas de refus de cette demande, il
n’a pas à en faire d’autres auprès d’autres prêteurs : Civ.  3e, 8  déc. 1999, no 98-10.766, Bull.
civ. III, no 240; RDI 2000. 63, obs. J.-C. Groslière; Defrénois 2000. 254, obs. D. Mazeaud; RTD civ.
2000. 328, obs. J. Mestre et B. Fages; CCC 2000, comm. no 76, obs. L. Leveneur – Paris, 23 janv.
2008, RG no 06-22/872, NP.
3. Civ. 3e, 17 févr. 2015, no 13-17201, NP.
4. V. par ex. Civ. 3e, 24 nov. 2016, n° 13-21029, NP : demande de prêt inférieure au montant
stipulé dans la promesse, ce qui avait rendu plus difficile l’obtention du crédit, la banque exigeant
un apport personnel.
5. V. par ex. Civ. 1re, 16 juill. 1992, no 90-20.332, NP; CCC déc. 1992, p. 7, obs. L. Leveneur :
achat d’un terrain, demande d’un prêt pour financer le prix d’acquisition et la construction
d’une maison – Civ.  3e 13  oct. 2016, n° 15-17.832, JCP  N 10 févr. 2017, 1098 : achat d’un
immeuble, demande de prêt pour financer l’acquisition et des travaux de rénovation en vue de sa
transformation en appartements – Civ.  1re, 4  juin 1996, no 94-12.418, Bull. civ.  I, no 239;
D. affaires 1996. 1002; Defrénois 1997. 758, obs. D. Mazeaud – Civ. 3e, 19 mai 1999, no 97-14.529,
Bull. civ. III, no 120; CCC 1999, comm. no 141, obs. L. Leveneur; RDI 1999. 420, obs. J.-C. Gros-
lière; D. 2000. 692, obs. I. Ardeeff; RLDA 1999. 18, 1159, obs. P. Storrer; JCP 2000. 1140 – Civ. 3e,
24 sept. 2008, no 07-13.989, Bull. civ. III, no 139; D. 2008. 2497, obs. G. Forest ; RTD civ. 2008.
675, obs. B. Fages; JCP N 2009. 1105. 16, note Y. Dagorne-Labbé; Constr.-Urb. 2008, comm. 174,
obs. C. Sizaire – Civ. 3e 13 oct. 2016, n° 15-17832, JCP N 10 févr. 2017, 1098.
6. Civ. 3e, 20 nov. 2013, no 12-29.021, D. 2014. 196, note S. Tisseyre et 630, obs. S. Amrani
Mekki et M.  Mekki; RDI 2014. 99, obs. H.  Heugas-Darraspen – Civ.  1re, 22  juin 2017,
n° 16-16672, AJDI sept. 2017, p. 619 : prêt sollicité d’une durée de 10 ans au taux de 4 %, alors
qu’il était prévu contractuellement une durée de 20 ans et un taux de 4,5 %.
64 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
indications du contrat 1, déposées dans les délais requis par la promesse 2.
Il en va de même s’il fait défaillir la condition en refusant de constituer
une garantie, en faisant en sorte de ne pas être agréé par une compa-
gnie d’assurance 3… Cette faute trouve sa sanction dans l’application de
l’article  1304-3 (anciennement art.  1178) du Code civil qui répute la
condition accomplie 4. La vente sera donc censée être réalisée, mais il sera
difficile de contraindre l’acquéreur à s’y soumettre puisque, par hypothèse,
il ne dispose pas du financement nécessaire 5. En revanche, l’acquéreur
sera privé du bénéfice de l’article L. 313-41 du Code de la consommation
et le vendeur pourra ainsi conserver le dépôt de garantie ou l’indemnité
d’immobilisation 6.
En pratique, les contrats enferment le consommateur dans un réseau
d’obligations visant à caractériser de tels comportements fautifs. Cela est
compréhensible pour certaines d’entre elles 7 et abusif pour d’autres. C’est
pourquoi la jurisprudence se montre très vigilante 8.

1. Civ. 1re, 13 nov. 1997, no 95-18.276, Bull. civ. I, no 310; RDI 1998. 109, obs. J.-C. Groslière
et C. Saint-Alary-Houin; Defrénois 1998. 36753, obs. J.-L. Aubert; JCP 1997. IV. 409; JCP N 1997.
49 – Civ. 1re, 9 févr. 1999, no 97-10.195, Bull. civ. I, no 50; RDI 1999. 292, obs. H. Heugas-Darras-
pen; RDI 1999. 274, obs. J.-C. Groslière; Defrénois 1999. 755, obs. J.-L. Aubert – Civ. 1re, 13 févr.
2001, no 98-17.881, Bull. civ. I, no 33; Dr. et patr. 2001. 377 – Civ. 1re, 7 mai 2002, no 99-17.520,
Bull. civ. I, no 124; RJDA 2002. 10, 976 – Civ. 3e, 30 jan. 2008, no 06-21.117, Bull. civ. III, no 22;
D. 2008. 1224, obs. A.-C. Monge et F. Nési; JCP 2008. II. 10116, obs. B. Mallet-Bricout – Civ. 3e,
27 févr. 2013, no 12-13.796, Bull. civ. III, no 33; D. actu., 2 avr. 2013, obs. F. Garcia; AJDI 2013.
856, obs. F. Cohet; RDI 2013. 314, obs. H Heugas-Darraspen : non-conformité de la demande de
prêt sollicitée non par les acquéreurs en leur nom personnel, mais au nom d’une société en cours
de constitution ; Civ. 3e, 25 janv. 2018, n° 16-26385, JCP N 2018, n° 6, act. 207.
2. Civ.  3e, 11  janv. 2005, n° 03-17898, RJDA 6/05, n° 672 – Civ.  3e, 24  sept. 2014,
n° 13-18698, RJDA 4/15, n° 250 – Civ. 3e, 8 avr. 2015, n° 14-13.499, RJDA 10/15, n° 644.
3. Civ. 3e,15 juin 2017, n° 16-13530, AJDI sept. 2017, p. 619 : en dépit du fait que le refus de
prêt résulte d’un refus d’assurance, l’acquéreur doit démontrer avoir déposé une demande de prêt
conforme aux stipulations du contrat.
4. S. Piedelièvre, « Remarques sur les sanctions civiles dans les dispositions relatives à l’infor-
mation et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier », JCP  N 1995.
Doctr. 889. Adde Civ. 3e, 26 mai 2010, Bull. civ. III, no 103 ; Civ. 3e, 25 janv. 2018, n° 16-26385,
JCP N 9 févr. 2018, 207: les juges doivent rechercher si la demande de prêt est conforme aux
caractéristiques stipulées dans la promesse de vente.
5. Si la vente n’est pas effectivement réalisée, l’agent immobilier n’a pas droit à percevoir sa
commission : Civ. 3e, 19 mai 1999, Bull. civ. III, no 120 ; CCC oct. 1999, no 141, obs. L. Leveneur ;
11 mars 2009, Bull. civ. III, no 60. Il ne peut pas non plus prétendre au paiement d’une clause
pénale (Civ. 3e, 9 juill. 2014, n° 13-19061, Defrénois 2014. 1022, note Lécuyer), ni à une quel-
conque indemnisation (Civ. 1re, 27 nov. 2013, n° 12-13897, D. 2013. 2845, note Rouquet, RTD
civ. 2014. 111, obs. Barbier.
6. En ce sens : Civ. 3e, 4 févr. 1987, JCP N 1987. Prat. 560 ; RTD civ. 1988. 542, obs. Mestre ;
Cornille et Raffray, JCP N 1988. Doctr. 93. V. cep. Civ. 3e, 23 juin 2010, no 09-15939 (le vendeur
n’a pas envoyé la LR de mise en demeure à l’acquéreur ; conservation du dépôt de garantie ; non)
7. V. Civ. 1re, 4 juin 1996, Bull. civ. I, no 239 ; Defrénois 1997. 758, obs. D. Mazeaud ; 13 nov.
1997, Bull. civ. I, no 310 (obligation de demander tel type de prêt, de tel montant, dans le délai
légal d’un mois) ; Civ. 3e, 21 juill. 1998, CCC mars 1999, no 46, obs. G. Raymond (exigence de
trois refus de prêt).
8. Civ. 1re, 28 janv. 1992, Bull. civ. I, no 35 ; JCP N 1992. II. 57, obs. G. Raymond (obligation
de déposer les demandes de prêt dans les 10 jours du compromis de vente, d’en justifier auprès du
RENCONTRE DES VOLONTÉS 65

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
§ 3. La protection de l’acquéreur d’un fonds
de commerce
49 Mentions obligatoires ¸ L'acquéreur d'un fonds de commerce fait
l'objet d'une protection particulière issue de l'article  L.  141-1 du Code
de commerce. Cette disposition rend le vendeur débiteur d'une obliga-
tion de renseignement, obligation qui s'exécute par l'insertion formelle
de diverses informations dans l'acte de vente 1. Ces informations, qui
s’ajoutent aux clauses habituelles relatives à la désignation du fonds vendu
et à son prix, sont destinées à renseigner très précisément l’acquéreur sur
la consistance et la valeur du fonds qu’il se propose d’acheter. Elles visent
donc à éclairer le consentement donné par l’acquéreur. Cette obligation
spéciale s’ajoute à l’obligation générale d’information que le Code civil
impose entre les parties lorsque l’une d’entre elles « connait une informa-
tion dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre dès lors
que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à
son cocontractant » (C. civ., art. 1112-1) 2. Mais cette dernière obligation,
qui s’applique dans tous les contrats, s’impose à tous les cocontractants.
Elle vaut donc ici aussi bien pour le vendeur que pour l’acquéreur.
Les mentions obligatoires concernent :
– l’origine de propriété du fonds (nom du précédent vendeur, date et
nature de son acte d’acquisition, prix détaillé de cette acquisition), de
façon à permettre à l’acquéreur de connaître l’éventuelle intention spé-
culative du vendeur ;
– l’état des privilèges et des nantissements grevant le fonds ;
– le chiffre d’affaires réalisé durant les trois exercices comptables pré-
cédant celui de la vente et les résultats d’exploitation réalisés pendant
le même temps, ces éléments éclairant l’acquéreur sur la valeur réelle
du fonds.

notaire dans les 48 heures, d’informer le notaire et le vendeur de toute offre de prêt ou de tout
refus motivé en leur adressant, dans les 48 heures, photocopie des documents délivrés par l’orga-
nisme de prêt). Adde Civ. 1re, 7 juill. 1993, Bull. civ. I, no 252 ; 9 mai 1996, Bull. civ. I, no 196 ;
D. 1996. 539, note F. Bénac-Schmidt ; Civ. 3e, 6 juill. 2005, Bull. civ. III, no 154 ; 11 mai 2006,
Bull. civ.  III, no 123 ; 12 fév. 2014, Bull. civ.  III, n° 20, JCP  N 2014. 1150, obs. Piedelièvre,
RDC 2014. 382, note Latina.
1. V. B. Saintourens, « Vente et location-gérance de fonds de commerce après les réformes de
la fin de l’année 2016 », RTD com. 2017. 31. Ces informations doivent en principe figurer dans
les contrats préparatoires à la vente, telles les promesses ou « compromis de vente » (Com.
24 nov. 1954, Gaz. Pal. 1955. 1. 35). Mais, en réalité, la nullité n’est plus encourue si elles sont
portées dans l’acte authentique (Com. 27 juin 2000, Bull. civ. IV, no 132 ; RTD civ. 2001. 583,
obs. J. Mestre et B. Fages ; CCC 2000. comm. 154, L. Leveneur). Il importe peu que le fonds vendu
soit en location-gérance (Com. 7 déc. 1993, Bull. civ. IV, no 453 ; D. 1994. IR 16).
2. B. Saintourens, « La vente de fonds de commerce après l’ordonnance n° 2016-131 du
10 février 2016 portant réforme du droit des contrats », RTD com. 2016. 419 ; J. Moury et B. Fran-
çois, « De quelques incidences majeures de la réforme du droit des contrats sur les cessions de
droits sociaux », D. 2016. 2225.
66 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
– les conditions particulières de l’exploitation (date et durée du bail
commercial, nom et adresse du bailleur et du cédant), pour que l’acquéreur
puisse apprécier la stabilité qui sera la sienne dans l’immeuble où le fonds
est exploité.
En outre, le jour de la cession, « le vendeur et l’acquéreur visent un document
présentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier
exercice comptable et le mois précédant celui de la vente » (art. L. 141-2, al. 1).
Et pendant trois ans à compter de la vente, l’acquéreur peut demander au
vendeur de consulter tous les documents comptables des trois exercices
comptables qui ont précédé celui de la vente (al. 2).

50 Sanctions ¸ Le non respect de l'obligation générale d'information est


sanctionné par la responsabilité du débiteur et par l'annulation possible
du contrat au titre des vices du consentement (C. civ., art. 1112-1, al. 6).
Pour ce qui concerne l'obligation spéciale d'information, l'inexactitude 1
des informations données autorise une action en garantie (C.  com.,
art. L. 141-3) dans les conditions des articles 1644 et 1645 du Code civil,
dans l’année de la prise de possession du fonds (art. L. 141-4) 2, qui per-
met à l’acquéreur d’obtenir une réduction du prix 3. Mais l’acquéreur peut
aussi agir en nullité pour dol 4. Il peut encore engager la responsabilité
solidaire du vendeur et de l’intermédiaire ou du rédacteur de l’acte si ce
dernier a connu l’inexactitude des mentions portées à l’acte (art. L. 141-3,
al. 2) 5.
En revanche, l’omission 6 de ces mentions obligatoires est sanctionnée
par la nullité relative du contrat (C. com., art. L. 141-1). L’action en nul-
lité est ouverte à l’acquéreur qui doit l’intenter dans l’année de la vente,
délai préfix 7. Mais le juge dispose d’une grande marge d’appréciation. Il
doit rechercher si l’omission a vicié le consentement de l’acquéreur et lui a
causé un préjudice 8, ce qui n’est pas le cas lorsque celui-ci a été suffisam-
ment informé par ailleurs 9.

1. V. Com. 31 mars 1992, Bull. civ. IV, no 142 ; 1er déc. 1992, ibid., no 385.
2. Com. 3 mars 1992, Bull. civ. IV, no 106 ; Com. 21 mars 2018, n° 16-24245, CCC 2018,
comm. 107, L. Leveneur.
3. V. Com. 6 mars 1990, Bull. civ. IV, no 75 ; 29 mars 1994, ibid., no 129.
4. Com. 15 janv. 2002, Bull. civ. IV, no 11 ; D. 2002. 2045, note V. Brémond ; JCP 2002. II.
10136, obs. A. Cermolacce.
5. Civ. 1re, 6 sept. 2017, n° 16-18524, D. 2017. 1762, RTD com. 2018. 822, B. Saintourens.
6. Sur la notion, v. Com. 10 déc. 1991, D. 1993. 21, note Hallouin.
7. Sur le délai, v. Com. 10 déc. 1991, Bull. civ. IV, no 382 ; 3 mars 1992, Bull. civ. IV, no 106 ;
7  oct. 1997, Bull. civ.  IV, no 249 ; Defrénois 1998. 245, obs.  P.  Le Cannu ; 31  mars 2004,
no 01-13089, Bull. civ. IV, no 67.
8. V. Com. 11 oct. 1982, Bull. civ. IV, p. 256 et 258. Adde Civ. 1re, 3 mars 1998, Bull. civ. I,
no 92 (annulation pour dol ; vendeur fautif garanti par le notaire fautif) ; 13 oct. 1999, Bull. civ. I,
no 276 (responsabilité du notaire).
9. V. not. Com. 23 juin 1980, D. 1980. 542 ; RTD com. 1981. 65, obs. Derruppé ; 1er déc. 1992,
Bull. civ. IV, no 385. Selon la gravité de l’omission, le juge peut ainsi décider de n’allouer que des
dommages-intérêts : v. Com. 11 juill. 1977, D. 1978. 155 ; RTD com. 1978. 95, obs. Derruppé.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 67

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
Sous-section 2. Promesses unilatérales de vente
ou d’achat
51 Définitions ¸ La promesse unilatérale de vente 1 a la double nature de
contrat de promesse et d’avant-contrat de vente. Le Code civil définit la
promesse unilatérale de contrat comme « le contrat par lequel une partie, le
promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion
d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation
duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire » (art.  1124, al.  1).
Au regard d’une vente, elle est un contrat par lequel le propriétaire-pro-
mettant s’engage à vendre un bien au bénéficiaire qui dispose d’un cer-
tain délai pour prendre ou non la décision d’acquérir. Cette promesse de
vente peut être conclue seule ou intégrée dans une opération contractuelle
plus large. Ainsi la trouve-t-on jointe à un bail (location-promesse de
vente, location-accession, crédit-bail…, v. ss 347, 841) ou à un prêt (pacte
commissoire) 2. La promesse unilatérale d’achat réalise une opération
inverse à celle d’une promesse de vente, à ceci près que le propriétaire de la
chose est le bénéficiaire de la promesse.

§ 1. Éléments principaux


52 Accord des volontés ¸ Dans la promesse unilatérale de vente, le pro-
mettant s'engage d'ores et déjà à vendre. C'est pourquoi il doit avoir dès la
promesse la capacité ou le pouvoir d'aliéner 3.
De son côté, le bénéficiaire accepte la promesse en tant que telle, ce qui
lui permet de « fixer » l’offre, mais sans prendre l’engagement d’acquérir 4.

1. V. Benac-Schmidt, Le contrat de promesse unilatérale de vente, LGDJ, 1983 ; Collart Dutilleul,


Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, Sirey, 1988 ; « Les contrats préparatoires à la vente
d’immeuble : vingt ans après », in Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux
du droit, Mélanges Aubert, éd. Dalloz, 2005, p. 67.
2. V. Civ. 1re, 11 mars 1986, Bull. civ. I, no 67 : promesse unilatérale de vente consentie en
contrepartie d’un prêt, pour le cas où celui-ci ne serait pas remboursé à l’échéance, et pour un
prix égal au montant du capital restant dû ; le contrat est nul pour indétermination du prix au
jour de l’acte. V. Les sûretés, la publicité foncière, no 391.
3. Il en résulte que la folie (Civ. 3e, 7 janv. 1982, no 80-14.396, NP ; RTD civ. 1982. 600,
obs. Chabas) ou le décès (Civ. 3e, 10 déc. 1997, no 95-16.461, Bull. civ. III, no 223 ; Defrénois 1998.
336, obs. Mazeaud ; D. 1999. Somm. 9, obs. Brun; JCP 1998. IV. 1240 ; JCP N 1998. 610; LPA
23 nov. 1998, 140, 15 – Civ. 3e, 6 mai 2008, no 07-11.668, NP ; Administrer 2009. 423, 62, obs.
Zalewski) du promettant, survenus entre la conclusion de la promesse et la levée d’option, ne
remettent pas en cause le contrat de promesse ni la réalisation du contrat définitif de vente – Il en
va de même si le promettant fait l’objet d’une procédure collective : Com. 7  mars 2006,
no 05-10.371, Bull. civ.  IV, no 63; D.  2006. 859, obs. Lienhard; Act. pr. coll. 2006, no 93,
obs. Monserrier-Bon; RTD com. 2006. 669, obs. Vallens; RLDC 2006/27, 2036.
4. V. par ex. Civ. 3e, 27 avr. 1983, JCP 1983. IV. 209. Aucune forme n’est exigée pour cette
acceptation qui peut se prouver par tous moyens. Mais elle ne peut résulter de ce que le bénéfi-
ciaire détient l’exemplaire unique de l’acte de promesse : Com. 7 juin 1979, D. 1979. IR 538.
Journ. not. 1980. 853, note J.V. JCP N 1980. II. 21, obs. D.F.
68 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
C’est en cela que la promesse unilatérale se distingue d’une simple offre,
cette dernière ne constituant pas un contrat et ne faisant pas naître un
droit direct à l’acquisition pour son destinataire 1. C’est également en cela
que la promesse est unilatérale. Seul le promettant est contractuellement
engagé au regard de la vente.
À moins d’une stipulation contraire du contrat, ou d’une exigence légale
particulière comme dans le cas d’une promesse dont le délai de réalisa-
tion est supérieur à dix-huit mois (CCH, art. L. 290-1) 2, aucune forme
n’est exigée pour cette acceptation qui peut se prouver par tous moyens
(v. ss 53) 3.
Le bénéficiaire acquiert alors un droit d’option 4, c’est-à-dire un droit
d’acquérir l’immeuble promis, s’il le désire, dans un certain délai. C’est
pourquoi, dès la promesse, la chose et le prix doivent être licitement 5
déterminés ou déterminables 6, à défaut de quoi l’avant-contrat serait nul 7.
C’est en ce sens que la promesse doit, selon les termes de l’article 1124 du
Code civil, déterminer les éléments essentiels du contrat envisagé. Ce droit
d’option s’exerce librement par l’intermédiaire d’une « levée d’option » 8
qui, à défaut de stipulations contractuelles, ne requiert aucune forme

1. V. par ex., pour la promesse d’embauche : Soc. 21 sept. 2017, n° 16-20103, CCC déc. 2017,
comm. 238, L. Leveneur.
2. V.  par ex. Civ.  3°, 18 fév. 2015, n° 14-14.416, JCP  N 2015, n° 10, act. 335, obs.
C. Coutant-Lapalus.
3. par ex : Civ. 3e, 27 avr. 1983, no 82-12.787, JCP 1983. IV. 209 – Mais l’acceptation ne peut
résulter de ce que le bénéficiaire détient l’exemplaire unique de l’acte de promesse : Com. 7 juin
1979, no 77-13.016, Bull. civ. IV, no 184; D. 1979. IR 538; Journ. not., 1980, 853, obs. J.-V.; JCP
N 1980. II. 21, obs. D.F.
4. Certains auteurs analysent le droit d’option en un droit potestatif : V.  Boyer, « Les pro-
messes synallagmatiques de vente, contribution à la théorie des avantcontrats », RTD civ. 1949.
26, no 27 ; Najjar, Le droit d’option, contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral,
LGDJ, 1967, no 19 s., p. 21 s. Pour ces auteurs, les droits potestatifs sont « des pouvoirs par lesquels
leurs titulaires peuvent agir sur les situations juridiques préexistantes, en les modifiant, les éteignant ou
en en créant de nouvelles, au moyen d’une activité propre unilatérale ». À la différence du droit de
créance, le droit potestatif ne s’oppose à aucune obligation. À la différence du droit réel, il donne
à son titulaire un pouvoir non sur une chose, mais sur une situation juridique.
5. La licéité du prix peut se trouver en cause dans les « conventions de portage » : v. F.-X. Lucas,
Promesses d’achat de droits sociaux à prix garanti et prohibition des clauses léonines, JCP
E 2000. 168.
6. Sur l’application du C. civ., art. 1843-4 : Com. 11 mars 2014, n° 11-26915 (actions).
7. V. Civ. 1re, 11 mars 1986, préc. ; Paris 29 janv. 1996. Defrénois 1996. 1360, obs. D. Mazeaud
(une offre de promesse faite sans prix est une simple invitation à entrer en pourparlers).
8. La levée d’option doit être en tous points conforme aux stipulations de la promesse (Com.
26 nov. 1979, Bull. civ. IV, no 307 ; Civ. 3e, 7 janv. 1987, Bull. civ. III, no 7), à moins que le promet-
tant n’ait, par son comportement, « accepté » la levée d’option non conforme (Civ. 1re, 6 juill.
1964, Bull. civ. I, no 369 ; Civ. 3e, 30 oct. 1973, D. 1974. Somm. 8). La non-levée de l’option
équivaut à une renonciation du bénéficiaire au droit d’option. Cette renonciation peut être tacite
à condition d’être sans équivoque (Civ. 1re, 15 oct. 1962, Bull. civ. I, no 418 ; 28 févr. 1966, Bull.
civ. I, no 146 ; Civ. 3e, 24 avr. 1970, Bull. civ. III, no 279 ; 29 juin 1983, JCP 1983. IV. 290). À elle
seule, une levée d’option irrégulière ou non conforme aux stipulations du contrat ne rend pas la
promesse caduque, dès lors que le délai d’option n’est pas expiré (v. Civ. 1re, 26 oct. 1964, Bull.
civ. I, no 470 ; Rennes 1re ch. 10 juill. 1978, no 507, inédit). V. Dagot, « La levée d’option condi-
tionnelle », JCP N 1990. I. 275.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 69

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
particulière 1. Si le bénéficiaire ne lève pas l’option, la promesse devient
caduque 2. Dans le cas contraire, la promesse devient synallagmatique.
C’est donc au jour où l’option est levée que le bénéficiaire doit avoir la
capacité d’acheter.
La promesse unilatérale d’achat présente les mêmes caractères à ceci près
que le promettant s’y engage à acheter. Le bénéficiaire accepte la promesse
sans prendre l’engagement de vendre. Il en résulte que le promettant-
acquéreur doit avoir dès la promesse la capacité d’acheter tandis que le
bénéficiaire-propriétaire doit avoir la capacité d’aliéner au moment où il
s’engage à vendre en levant l’option.
Dans les deux sortes de promesses, le candidat acquéreur non profes-
sionnel, qu’il soit bénéficiaire (promesse de vente) ou promettant (pro-
messe d’achat), dispose d’un droit de rétractation ou de réflexion lorsque le
contrat a pour objet un immeuble à usage d’habitation (v. ss 42 s.).

53 Délai d’option ¸ Le bénéficiaire doit exercer son droit d'option dans un


certain délai. Cela résulte implicitement de l'alinéa 2 de l'article 1124 du
Code civil qui fait référence au "temps laissé au bénéficiaire pour opter». Ce
délai a la nature juridique d’un terme. Au premier chef, il s’agit d’un terme
extinctif. Le délai extinctif d’option est un délai au-delà duquel le bénéfi-
ciaire perd le droit soit d’acquérir s’il s’agit d’une promesse de vente, soit
de vendre s’il s’agit d’une promesse d’achat. Sans doute ne constitue-t-il
pas une condition de validité de la promesse 3. Il n’en reste pas moins que
la limitation dans le temps de l’exercice du droit d’option est inhérente au
contrat de promesse. Dans tous les cas, en effet, l’expiration d’un délai
éteint ce droit et, sauf prorogation conventionnelle, rend la promesse
caduque 4.
Le délai d’option peut tout d’abord être conventionnellement fixé dans
la promesse elle-même, expressément ou implicitement 5. La loi limite tou-
tefois la liberté de fixation du délai lorsque la promesse est consentie par
une personne physique (CCH, art. L. 290-1). Dans ce cas, en effet, le délai

1. V. Civ. 3e, 7 janv. 1987, Bull. civ. I, no 7 ; 16 janv. 2007, no 05-21.118. La levée d’option est
un consentement, donc un fait juridique susceptible d’être prouvé par tous moyens. Elle peut par
exemple résulter du versement d’un acompte sur le prix : v. Civ. 1re, 13 juin 1961, Bull. civ. I,
no 311 ; 6 juill. 1964, Bull. civ. I, no 369 ; Civ. 3e, 2 mars 1983, JCP 1983. IV. 159 ; 19 déc. 2012,
Bull. civ. III, n° 199, JCP N 2013. 1059, obs. Piedelièvre. Y. Dagorne-Labbé, « Forme et preuve de
la levée de l’option », Defrénois 2013. 351.
2. V. par ex. Civ. 3e, 28 févr. 2007, no 06-10842.
3. Il en va différemment, par exception, des transactions effectuées par les agents d’affaires.
En effet, l’article 7 de la loi du 2 janvier 1970, relative à leur activité, déclare « nulles les promesses
et les conventions de toute nature qui ne comportent pas une limitation de leurs effets dans le temps ».
4. V. Civ. 3e, 8 oct. 2003, Bull. civ. III, no 176. RTD civ. 2003. 697, obs. J. Mestre et B. Fages.
CCC 2004. 3, L. Leveneur ; Civ. 1re, 10 mai 2005, RDC 2005/4. 1074, note Collart Dutilleul. Sur
la validité d’une levée d’option envoyée dans le délai, mais reçue après : CA Paris, 27 oct. 2015,
n° 14/14101, RTD civ. 2016. 342, obs. H. Barbier.
5. Sur l’appréciation judiciaire de ce délai, v. Civ. 3e, 22 nov. 1995, Bull. civ. III, no 244.
70 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
(initial ou avec prorogation) d’option ne peut excéder 18 mois que si la
promesse est constatée par acte authentique, à peine de nullité du contrat
(v. ss 52, 55) 1.
À défaut de délai conventionnel, la jurisprudence permet au promettant
de mettre le bénéficiaire en demeure d’opter dans un délai raisonnable qu’il
détermine 2. Sinon, le droit d’option se prescrit par l’écoulement du délai
de droit commun de trente ans (C. civ., art. 2 262).
Mais un terme peut aussi retarder l’exercice du droit d’option, ce que l’on ren-
contre essentiellement dans la promesse unilatérale de vente. Un tel terme fait alors
naître un délai suspensif d’option, le bénéficiaire ne pouvant exercer son droit avant
l’écoulement d’un certain temps ou la survenance (certaine) d’un événement
déterminé. On peut ainsi stipuler, par exemple, que le bénéficiaire ne pourra pas
lever l’option avant d’avoir obtenu les prêts nécessaires au financement de l’acqui-
sition. Le recours à un terme suspensif ne soulève pas de difficulté de principe. Il
n’en va cependant pas de même lorsque le terme suspensif consiste dans le décès
du promettant. La question se pose alors de savoir si la promesse unilatérale de
vente dont l’option ne peut être levée qu’après le décès du promettant, constitue ou
non un pacte sur succession future prohibé. En réalité, l’article 722 du Code civil
limite aux seuls cas autorisés par la loi l’efficacité des « conventions qui ont pour objet
de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie d’une succession non
encore ouverte ou d’un bien en dépendant » 3. À cette question de la validité, la juris-
prudence répond par l’affirmative 4 lorsque cette promesse ne crée d’obligation qu’à
la charge de la succession du promettant. Sinon elle adopte la solution inverse 5,
faisant sienne la distinction doctrinale entre le pacte sur succession future prohibé
et la promesse post mortem valable 6. Cette dernière se caractérise par l’engagement
actuel et irrévocable du promettant qui s’interdit de vendre à un tiers. Or, tel est le
cas du promettant qui supporte donc bien une obligation de son vivant.

1. V. B. Gelot, « La loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion : aperçu
des mesures en matière immobilière », Defrénois 2009. 985.
2. V. Civ. 3e, 24 avr. 1970, Bull. civ. III, no 279 ; Defrénois 1971. 1049, obs. Aubert. Adde Civ. 3e,
17 juill. 1997, Bull. civ. III, no 173.
3. Avant la réforme du droit des contrats par l’Ordonnance du 10 février 2016, la prohibition
des pactes sur succession future résultait à la fois de l’article 722 du Code civil et de l’article 1131,
alinéa 2. Ce dernier a disparu par l’effet de la réforme. Mais subsiste le premier sans changement
de telle sorte que la jurisprudence antérieure conserve en principe toute sa valeur même si le
fondement des décisions à venir ne pourra plus être que l’article 722.
4. Civ. 1re, 13 juin 1979, D. 1980. 553, note Najjar ; Defrénois 1980. 613, obs. Champenois ;
RTD civ. 1981. 658, obs. Patarin ; Civ. 1re, 26 oct. 2011, Bull. civ. I, n° 186, RDC 2012. 902, note
Goldie-Génicon, JCP N 2012. 1065, obs. Nicod, D. 2011. 2976, note Najjar, LPA 26 janv. 2012,
p. 5, obs. Mahinga.
5. Civ. 1re, 30 mai 1985, Bull. civ. I, no 173 ; D. 1986. 65, note Najjar ; RTD civ. 1986. 391,
obs. Patarin ; JCP N 1986. I. 381, obs. Brochard.
6. V. Capitant, notes au DP 1931. 2. 1 et DP 1933. 1. 19. Sur le cas particulier de la stipula-
tion d’une clause d’accroissement (« tontine »), v. not. Civ. 1re, 14 déc. 2004, Defrénois 2005.
617, note Libchaber ; Civ. 3e, 5 déc. 2012, n° 11-24448, LEDC 2013, n° 19, p. 2, obs. Pellet,
RDC 2013. 945, note Latina, 994, note Bénabent, 1021, note Goldie-Genicon ; v. ss 848. Adde :
N. Leblond, « Clause d’accroissement et indivision », Defrénois 2012. 343 ; S. Sabot-Bercet et
V. Trambouze-Livet, Société tontinière et clause de tontine : une nouvelle jeunesse, JCP N 2016,
n° 19, 1157.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 71

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
54 Formalisme. Promesse de vente ¸ L'article 1589-2 du Code civil sou-
met à enregistrement, à peine de nullité 1, toute promesse unilatérale
de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier ou à un fonds
de commerce 2 ainsi que la cession de telles promesses 3. Cette formalité
doit être accomplie dans les dix jours de l’acceptation de la promesse en
tant que telle 4 ou dans les dix jours de la cession, a moins que les parties
ne préfèrent, dans le même délai, faire constater l’opération dans un
acte authentique.
La justification de cette exigence consistait dans un louable souci de mettre un
terme à diverses fraudes commises par certains professionnels. Il arrivait, en effet,
que ceux-ci se fissent consentir des promesses unilatérales de vente dont ils cédaient
le bénéfice à leurs clients moyennant une rémunération demeurée occulte. Cette
rémunération échappait alors tant aux taxes sur le chiffre d’affaires qu’à l’impôt
sur le revenu. Il n’en reste pas moins que, dans une large mesure, le texte fiscal est
passé à côté de sa cible.
La jurisprudence, plutôt hostile à une telle ingérence fiscale dans les
relations civiles a interprété le texte de manière étroite, sinon restrictive 5.
C’est ainsi, par exemple, qu’il suffit que l’option soit levée dans les dix jours
du contrat de promesse ou encore que la promesse ne soit acceptée qu’en
cas et lors de la levée de l’option pour échapper à l’emprise du texte 6. Par

1. V. par ex. Civ. 3e, 14 déc. 1994, Bull. civ. III, no 218 ; 1er juill. 1998, Bull. civ. III, no 154 ;
RDI 1998. 657, obs. Groslière ; CCC nov. 1998, no 142, obs. Leveneur. La nullité est absolue et
donc non susceptible de confirmation : v. Civ. 3e, 7 juill. 1982 ; Gaz. Pal. 1983. 1. 24, obs. Dupi-
chot ; Defrénois 1983. 330, obs.  Aubert ; Bull. civ.  III, no 176 ; adde Civ.  3e, 3  févr. 1993, Bull.
civ. III, no 16 (correspondances échangées postérieurement insuffisantes pour fonder une nou-
velle vente) ; 2 juin 1993, Bull. civ. III, no 80 ; Defrénois 1994. 342, obs. Delebecque ; RTD civ.
1994. 584, obs. Mestre (la promesse nulle ne peut valoir comme commencement de preuve par
écrit).
2. V. « à un droit à un bail portant sur tout ou partie d’un immeuble ou aux titres de sociétés
visées aux articles 728 et 1655 ter du Code général des impôts ». La formalité de l’enregistrement
s’impose même si la promesse contient une clause dite « faculté de substitution » (Civ.  3e,
27 mai 1987, Bull. civ. III, no 111). C’est seulement l’exercice de cette faculté qui échappe à
l’obligation d’enregistrement.
3. V. par ex. Civ. 3e, 21 déc. 2017, n° 16-26.983.
4. Et non dans les dix jours de la levée de l’option (Civ. 3e, 10 oct. 1968, Bull. civ. III, no 368,
note Morin ; JCP 1969. II. 16910, obs. P.L.; Com. 6 janv. 1970, JCP 1970. II. 16240 ; Civ. 3e,
15 janv. 1970, JCP 1970. II. 16282), ni dans les 10 jours de la réalisation des conditions suspen-
sives (Com. 15  déc. 1987, Bull. civ.  IV, no 274 ; D.  1988. IR  16). Adde Civ.  3e, 18  oct. 1989,
D. 1989. IR 280.
5. L’exigence est satisfaite lorsque la promesse est reproduite dans un acte sous seing privé
déposé au rang des minutes d’un notaire (Civ. 3e, 8 oct. 1975, Bull. civ. III, no 258), dans un
procès-verbal de carence (Civ. 3e, 10 oct. 1968, préc.), dans un exploit d’huissier (Civ. 3e, 8 janv.
1970, Bull. civ.  III, no 25 ; Journ. not. 1970. 1304, obs.  Viatte ; JCP 1970. II. 16430, obs.  P.L.;
30 nov. 1971, Bull. civ. III, no 527 ; Civ. 1re, 17 juill. 1973, Bull. civ. I, no 480). La jurisprudence
admet également que la nullité ne peut être relevée d’office par le juge ni invoquée pour la pre-
mière fois devant la Cour de cassation, comme étant un moyen mélangé de fait et de droit (Com.
24 avr. 1972, JCP 1972. II. 17198 ; Civ. 3e, 17 déc. 1973, D. 1974. IR 72).
6. V. Civ. 3e, 19 oct. 1971, Bull. civ. III, no 500 ; 24 févr. 1976, Bull. civ. III, no 88 ; 12 juill. 1976,
D. 1976. 657, note Poulnais ; 17 avr. 1984, JCP N 1985. Prat. 152. Adde Com. 7 juin 1979, Bull.
civ. IV, no 184. V. R. Savatier, « Délai d’enregistrement des promesses de vente unilatérales et des
cessions de ces promesses », RTD civ. 1971. 65, no 5.
72 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
ailleurs, le juge tend à écarter la sanction de la nullité lorsque la promesse
est située dans un ensemble contractuel plus vaste 1. Elle tend également à
l’écarter en refusant jusqu’à présent d’analyser l’exercice d’une faculté de
substitution en une cession de contrat (v. ss 67).
L’obligation d’enregistrement n’est d’ailleurs pas le seul exemple de ce forma-
lisme que l’on retrouve à l’occasion de la réalisation d’une opération de lotisse-
ment 2. C’est ainsi qu’aucune promesse unilatérale ou synallagmatique de vente
ne peut être conclue et aucun acompte ne peut être accepté avant la délivrance du
permis d’aménager (C. urb, art. L. 442-4). Une fois obtenu ce permis 3, seule une
promesse unilatérale de vente peut lier le lotisseur au candidat acquéreur (C. urb,
art.  L.  442-8). Une telle promesse doit indiquer « la consistance du lot réservé, sa
délimitation, son prix et son délai de livraison », et « elle ne devient définitive qu’au
terme d’un délai de sept jours pendant lequel l’acquéreur a la faculté de se rétracter »
(même art.).

§ 2. Indemnité d’immobilisation,


dépôt de garantie
55 Validité limitée ¸ En matière immobilière, il est d'usage d'exiger du
candidat acquéreur, bénéficiaire d'une promesse de vente ou promettant
dans une promesse d'achat, le versement d'une somme d'argent lors de la
conclusion du contrat préparatoire. Cette somme est destinée à s'imputer
sur le prix en cas de réalisation définitive de la vente et à demeurer acquise
au propriétaire vendeur dans le cas contraire. Selon le type de promesse,
son but est différent. Dans une promesse unilatérale de vente, ce verse-
ment vise à indemniser le promettant pour le service que celui-ci rend au
bénéficiaire en acceptant de ne pas vendre la chose à un tiers pendant le
délai d'option 4, d’où sa dénomination « d’indemnité d’immobilisation ».

1. Il en va ainsi pour une promesse unilatérale stipulée dans un accord plus vaste (Civ. 3e,
5 juill. 1995, Bull. civ. III, no 175)et comportant un ensemble d’obligations réciproques ( pour
une transaction : Cass., ass. plén., 24 févr. 2006, Bull. ass. plén., no 1 ; RDC 2006. 689, obs. Lai-
thier ; RTD civ. 2006. 301, obs. Mestre et Fages ; Defrénois 2006. 973, comm. S. Becqué-Ickowicz),
à moins cependant que la promesse unilatérale demeure indépendante du reste (Com. 15 janv.
2002, Bull. civ. IV, no 12 ; Defrénois 2002. 765, obs. E. Savaux ; RTD civ. 2002. 504, obs. J. Mestre
et B. Fages ; Civ. 3e, 21 déc. 2017, n° 16-26983). Il en va également ainsi en cas de promesses
unilatérales croisées et symétriques, c’est-à-dire conclues à des conditions identiques : Civ.  3e,
26 juin 2002, Defrénois 2002. 1261, obs. crit. E. Savaux ; RTD civ. 2003. 77, obs. J. Mestre et
B. Fages ; Com. 27 sept. 2017, n° 16-13.112, RTD civ. 2017. 859, obs. H. Barbier, RTD com. 2017.
935, obs. J. Moury.
2. V. J.-B. Auby et H. Perinet-Marquet, Droit de l’urbanisme et de la construction, Montchres-
tien, no 773 s. Civ. 3e, 11 mars 2009, Bull. civ. III, no 62.
3. Ou bien à compter de la décision de non opposition à la déclaration préalable, lorsque le
permis d’aménager n’est pas requis.
4. V. G. Brunaux, « La clause prévoyant le versement d’une indemnité d’immobilisation dans
les promesses unilatérales de vente », CCC août 2016, form. 8 ; P. Pierre, « Le prix de l’exclusivité
dans les promesses de vente onéreuses », JCP 1996. I. 3981 ; Civ. 1re, 5 déc. 1995, Defrénois 1996.
757, obs. D. Mazeaud.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 73

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
Dans la promesse unilatérale d’achat, elle ne peut avoir le même but
puisque le propriétaire conserve toute liberté de vendre à un autre qu’au
bénéficiaire. Elle a plutôt la nature d’un « dépôt de garantie » qui renforce
le sérieux de l’engagement d’acquérir pris par le promettant. Mais en
réalité, le versement d’un tel « dépôt de garantie » est devenu totalement
impossible, du côté du promettant acquéreur, dans une telle promesse,
depuis la loi SRU no 2000-1208 du 13 décembre 2000. Cette loi a en effet
ajouté un article  1589-1 dans le Code civil, selon lequel « Est frappé de
nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l’acquisition d’un bien ou
d’un droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un
versement, quelle qu’en soit la cause et la forme ». L’interdiction vaut pour
tous les immeubles et pour tous les contractants, qu’ils soient profession-
nels ou non (v. ss 38).
Une autre disposition (CCH, art.  L.  271-2), issue de la même loi, a
par ailleurs considérablement restreint la possibilité d’exiger du bénéfi-
ciaire d’une promesse unilatérale de vente le versement d’une « indemnité
d’immobilisation ». Lorsque la promesse porte sur un immeuble à usage
d’habitation et que le bénéficiaire est un non professionnel, tout verse-
ment d’argent par celui-ci est interdit, sauf quelques exceptions, pendant
la durée du délai de rétractation ou de réflexion dont dispose le candidat
acquéreur (v. ss 44).
À l’inverse, lorsqu’une promesse authentique est consentie par une per-
sonne physique avec un délai d’option supérieur à 18 mois, la loi impose la
stipulation d’une « indemnité d’immobilisation d’un montant minimal de 5 %
du prix de vente faisant l’objet d’un versement ou d’une caution déposés entre les
mains du notaire » (CCH, art. L. 290-2 ; v. ss 53).

56 Nature de l’indemnité d’immobilisation 1 ¸ Dans les cas où la loi


permet la stipulation d'une indemnité d'immobilisation, celle-ci est sou-
vent versée lors de la conclusion de la promesse unilatérale de vente.
Lorsque ce n'est pas le cas, le contrat tend à en garantir le paiement par
une condition suspensive 2, par un cautionnement (C. civ., art. 2 288 s.)
ou même par une garantie autonome (C. civ., art. 2 321 s.) 3.
L’indemnité d’immobilisation ne se confond pas avec un dédit 4. En ver-
sant cette indemnité, le bénéficiaire paie la liberté de ne pas acquérir, tandis
qu’en versant un dédit, l’acquéreur rachète cette liberté qu’il a aliénée. Pour
se « dédire », il faut d’abord avoir « dit ».

1. V. A. de Bissy, « L’indemnité d’immobilisation », RDI 2000. 287.


2. V. la condition suspensive légale, CCH, art. L. 271-2, al. 1, v. ss 44.
3. Com. 15 janv. 2015, n° 13-14686, JCP N 2015. 1108, obs. Piedelièvre. V. Bastard de Cris-
nay, « Brèves remarques sur l’application du cautionnement et de la garantie à première demande
en matière de promesse unilatérale de vente », Defrénois 1992. 1393.
4. V.  Com. 6  janv. 1970, JCP 1970. II. 16240, obs.  P.L.; L.  Boyer, « La clause de dédit »,
Mélanges Raynaud, 1985, p. 41 s.
74 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
L’indemnité d’immobilisation ne doit pas non plus être confondue
avec une clause pénale 1. La clause pénale a pour objet la fixation conven-
tionnelle et forfaitaire des dommages-intérêts dus par un débiteur en cas
d’inexécution de son obligation. Elle a donc la nature d’une sanction. En
revanche, l’indemnité d’immobilisation ne sanctionne en rien le béné-
ficiaire. En n’achetant pas, ce dernier ne méconnaît aucune obligation ;
il exerce un droit. En outre, en cas de stipulation d’une clause pénale,
c’est le créancier des dommages-intérêts qui choisit ou bien de poursuivre
l’exécution forcée de l’obligation, ou bien de faire appliquer la clause. En
revanche, en cas de stipulation d’une indemnité d’immobilisation, c’est le
débiteur de cette indemnité qui choisit ou bien de lever l’option ou bien
de verser (ou d’abandonner) la somme convenue. Enfin, si l’indemnité
d’immobilisation ne peut être assimilée à une clause pénale, elle ne peut
être judiciairement révisée sur le fondement de l’article 1231-5 du Code
civil. Mais si l’indemnité n’est pas révisable sur le fondement des textes
applicables à la clause pénale, peut-on concevoir qu’elle le soit sur un autre
fondement ? On peut tout d’abord songer au pouvoir prétorien qui a déjà
permis de réviser la rémunération des mandataires et des professions libé-
rales. On peut aussi fonder la révision sur la volonté implicite et probable
des contractants. La jurisprudence a paru, un temps, ne pas y être hostile 2.
Mais elle est revenue en arrière 3, même si les tentations demeurent 4. Rien
n’interdit cependant de stipuler dans la promesse une clause expresse de
révision de cette indemnité 5.

57 Sort de l’indemnité d’immobilisation ¸ En principe, le sort de


l'indemnité d'immobilisation dépend de la décision prise par le béné-
ficiaire de la promesse. Elle s'impute sur le prix de vente si le bénéfi-
ciaire lève l'option et reste acquise au promettant dans le cas contraire.
Cette dernière règle supporte cependant d'importantes exceptions. Tout
d'abord, il faut admettre que l'indemnité est restituée au bénéficiaire
lorsque la non levée de l'option est due à un tiers. Ainsi en va-t-il si le
bénéficiaire ne lève pas l'option parce qu'un tiers a déclaré exercer un
droit de préemption. Dans ce cas, d'ailleurs, le promettant ne subit aucun
préjudice puisque le bien doit être de toute façon vendu. La même solution

1. V. not. Paris 9 nov. 1981, D. 1982. 171, note Aubert ; Civ. 3e, 5 déc. 1984 (deux arrêts),
Bull. civ. III, no 207 ; RTD civ. 1985. 372, obs. Mestre, et 592, obs. Rémy ; Defrénois 1985. 1077,
obs.  Aubert, et 1986.  33653, obs.  Olivier ; D.  1985. 544, note Bénac-Schmidt ; JCP 1986. II.
20555, obs. Paisant ; Paris 31 mai 1990, D. 1992. Somm. 194, obs. Paisant ; JCP N 1992. I. 116,
obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 1990. 656, obs. J. Mestre.
2. V. Civ. 3e, 5 déc. 1984, préc.
3. Civ. 3e, 10 déc. 1986, Defrénois 1986. 33653, obs. Olivier ; JCP 1987. II. 20857, obs. Pai-
sant ; D. 1987. IR 4. Adde Civ. 3e, 28 mars 1990, D. 1991. 187, note R. Cabrillac (contrat prélimi-
naire à une vente d’immeuble à construire, dépôt de garantie, pas de réduction judiciaire).
4. Paris 31 mai 1990, préc. (réduction judiciaire justifiée dès lors que le bénéficiaire a renoncé
à l’acquisition avant l’expiration du délai d’option).
5. V. Collart Dutilleul, op. cit., no 57 s.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 75

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
s'impose lorsque la non levée de l'option est imputable au promettant 1.
Par ailleurs, l’indemnité d’immobilisation doit être restituée au bénéfi-
ciaire, par application de certaines dispositions légales. Il en va ainsi dans
les cas d’exception où elle a pu être versée par un bénéficiaire non pro-
fessionnel, candidat à l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation,
qui exerce ensuite son droit légal de rétractation (CCH, art. L. 271-2, al. 2
et C. urb, art. L. 316-3-1, al. 2 ; v. ss 44). Il en va en outre ainsi lorsque
la promesse de vente, portant sur un bien destiné à l’habitation, a été
conclue sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt et que cette
condition défaille (v. ss 46).

§ 3. Distinction avec les institutions


juridiques proches
58 Variétés ¸ Un risque de confusion peut naître, en pratique, de la proxi-
mité entre la promesse unilatérale de vente et les mécanismes du pacte
de préférence – comme du contrat préliminaire à la vente d'immeuble à
construire – ou du droit de préemption et de la promesse synallagmatique.

A. Promesse unilatérale de vente


et priorité d’acquisition
59 Le pacte de préférence 2 ¸ Le pacte de préférence est défini par le Code
civil comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritai-
rement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de
contracter » (C. civ., art. 1123, al. 1) 3. Appliqué à la vente, il est donc un
avant-contrat par lequel un propriétaire s’engage, pour le cas où il se déci-
derait à vendre, à en faire prioritairement la proposition au bénéficiaire.
Le plus souvent, il est l’accessoire d’un autre contrat. Ainsi, peut-
il être stipulé dans un bail, au profit du locataire 4, ou encore dans

1. Ainsi lorsque le bénéficiaire renonce à acquérir en raison de la découverte d’inscriptions


hypothécaires non radiées (Civ. 3e, 15 juin 1982, Defrénois 1982. 1631, obs. Vermelle) ; ou bien
en cas de découverte de vices cachés (Civ. 3e, 28 janv. 1987, Bull. civ. III, no 13) ou de servitudes
dont l’existence a été cachée par le promettant (Civ.  3e, 1er  juill. 1998, Bull. civ.  III, no 155 ;
RDI 1998. 656, obs. Groslière ; D. 1999. Somm. 13, note G. Paisant) ; ou bien encore lorsque le
promettant ne justifie pas de l’assurance-dommage (Civ. 3e, 23 avr. 1992, Bull. civ. III, no 134)
V. Collart Dutilleul, op. cit., no 63 s.
2. V. le dossier doctrinal consacré par le Répertoire Defrénois : « Le pacte de préférence », Defré-
nois 2013. 579. V. aussi les débats organisés par la Revue des contrats : « Jurisprudence et doctrine :
quelle efficacité pour les avant-contrats ? », RDC 2012/2. 617.
3. V. not. C. Grimaldi, Le pacte de préférence, Defrénois 2016. 1067 ; M. Mekki, Réforme des
contrats et des obligations : le pacte de préférence, JCP N 2016, n° 41, act. 1102.
4. Civ. 1re, 10 juill. 2002, Bull. civ. I, no 192 ; RTD civ. 2003. 107, obs. P.-Y. Gautier ; Civ. 3e,
9 avr. 2014, Bull. civ. III, n° 52, JCP 2014, n° 699, p. 1196, obs. Virassamy, RDC 2014. 336, note
Genicon, et 645, note Seube, JCP N 2014. 1312, obs. Reygrobellet, Defrénois 2014. 1145, obs.
Becqué-Ickowicz.
76 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
une vente 1,  dans une constitution d’hypothèque 2, dans des statuts de
société 3, dans les réseaux de distribution 4… En revanche, la jurispru-
dence refuse qu’un pacte de préférence soit inséré dans un règlement de
copropriété, le principe de libre disposition des lots s’y opposant 5. Mais
cette jurisprudence a une portée qui se réduit depuis que le législateur a
institué un droit de préemption entre copropriétaires en cas de vente de
lots de parking (v. ss 63).
La différence essentielle entre la promesse unilatérale et le pacte de
préférence réside donc dans l’engagement du promettant qui s’engage
à vendre dans le premier cas, et à accorder seulement une priorité dans
le second. De ce point de vue, le pacte de préférence s’apparente à un
droit conventionnel de préemption 6. Alors que la promesse est une vente
éventuelle (éventualité de la levée de l’option), le pacte est une vente dou-
blement éventuelle (éventualité des engagements de vendre et d’acheter).
C’est pourquoi, contrairement à ce qu’affirme la jurisprudence pour des
raisons d’opportunité 7, le pacte de préférence ne devrait pas être analysé en
une promesse de vente conditionnelle. En effet, la condition porterait sur
l’engagement de vendre, élément essentiel de la promesse. Or un élément
essentiel ne peut pas faire l’objet d’une condition suspensive, modalité
accessoire du contrat. Par ailleurs, la détermination du prix s’opère dif-
féremment. Le prix n’a pas à être déterminé dès le pacte de préférence 8.
Si le propriétaire se décide à vendre, le prix de vente sera celui proposé ou
accepté par un tiers auquel le bénéficiaire se substituera en vertu de son
droit de priorité.

1. Comme accessoire d’une vente, le pacte de préférence peut avoir deux objets différents.
Stipulé au profit du vendeur, il permet à celui-ci de racheter prioritairement le bien dans le cas où
l’acquéreur viendrait à le revendre. Un tel montage se distingue donc d’une vente à réméré
(v. ss 188 ; Civ. 3e, 1er déc. 2010, no 09-16126, LEDC 2011, no 1, obs. Pillet). Le pacte de préfé-
rence peut aussi, par exemple, permettre à l’acquéreur d’une parcelle de terrain de bénéficier
d’une priorité pour l’acquisition de parcelles voisines appartenant au même propriétaire.
2. Il donne alors une priorité d’acquisition de l’immeuble au créancier hypothécaire si le débi-
teur doit mettre en vente. V. Civ. 2e, 2 juill. 1986, Bull. civ. II, no 102.
3. V. F-X. Testu, Contrats d’affaires, Dalloz référence, no 81.01 s.
4. V. en partic. Aut. conc., avis n° 09-A-21 du 24 juin 2009 et n° 13-D-19 du 29 oct. 2013,
RDC 2015. 107, note Béhar-Touchais. L’autorité de la concurrence légitime les pactes de préfé-
rences stipulés (en cas de cession du fonds indépendant ou du foncier) au sein des réseaux d’affi-
liation d’enseignes de la distribution.
5. V. Civ. 3e, 29 mai 1979, D. 1979. 548, note E.E.F ; Bull. civ. III, no 218.
6. Sur la comparaison, v. Saint-Alary-Houin, Le droit de préemption, LGDJ, 1979, no 252 s.
7. Ces raisons sont liées aux règles de publicité foncière : Civ. 3e, 16 mars 1994, Bull. civ. III,
no 58 ; Defrénois 1994. 1164, obs. L. Aynès ; D. 1994. 486, note A. Fournier ; LPA 1995, no 52,
p. 6, note M.H. Monsérié. Adde Civ. 3e, 13 mars 1979, Bull. civ. III, no 43 ; D. 1979. 546, note
Frank ; Defrénois 1979. 1651, note Aubert ; RTD civ. 1980. 134, obs. Giverdon (pacte de préfé-
rence de bail).
8. V. Civ. 1re, 6 juin 2001, Bull. civ. I, no 166 ; RTD civ. 2002. 115, obs. P.-Y. Gautier ; JCP 2002.
I.  134, obs.  F.  Labarthe ; Civ.  3e, 15  janv. 2003, Bull. civ.  III, no 9 ; JCP 2003. II. 10129,
obs. E. Fischer-Achoura, JCP N 2003. 1375, obs. L. Leveneur ; D. 2003. 1190, note H. Kenfack ;
Defrénois 2003. 852, note R. Libchaber ; RDC 2003. 45, note D. Mazeaud.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 77

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
Rien n’interdit cependant aux parties de le déterminer, en particulier si
elles veulent empêcher la spéculation sur le bien 1. Mais dans ce cas, il doit
être réellement déterminé ou déterminable, à défaut de quoi le pacte pour-
rait être annulé en conséquence de la nullité de la clause de prix 2.

60 Effets du pacte de préférence de vente ¸ Ce droit de priorité a la


nature d'un droit de créance 3 qui est, sauf volonté contraire, transmis-
sible et cessible 4. Mais l’opposabilité de la cession suppose que les formali-
tés des articles 1323 et 1324 du Code civil soient respectées 5.
L’objet du pacte est strictement délimité entre les parties. En principe, le
propriétaire doit offrir la vente au bénéficiaire du pacte, soit directement,
soit en lui offrant de se substituer à un acquéreur 6. Il en va toutefois
différemment si l’acquéreur est titulaire d’un droit de préemption car
ce dernier droit l’emporte sur le pacte 7. L’acceptation de cette offre par
le bénéficiaire suffit à former la vente 8. La priorité est cependant exclue
lorsque l’opération envisagée n’a pas la nature exacte d’une vente (apport
en société, donation, dation en paiement…). Elle est par ailleurs limitée
à la vente du bien tel que celui-ci a été déterminé dans le pacte 9. Enfin,

1. V.  Civ.  3e, 23  sept. 2009, Bull. civ.  III, no 203 ; RDC 2010. 32, obs.  Génicon et 660,
obs. Pimont ; RTD civ. 2010. 127, obs. Gautier ; JCP 2009. 479, obs. Pillet ; Defrénois 2010. 104,
obs. Libchaber : « la stipulation avait été librement convenue. Elle avait pour but, en fixant d’ores
et déjà un prix, institué pour une durée de 20 ans, d’empêcher la spéculation sur le bien dans un
contexte marqué par la rareté de l’offre et le décrochage des possibilités financières de la plupart
des ménages par rapport à l’envolée des prix de l’immobilier ».
2. Com. 5 janv. 2016, n° 14-19584.
3. V. Civ. 1re, 16 juill. 1985, Bull. civ. I, no 224.
4. V. Civ. 1re, 24 févr. 1987, Bull. civ. I, no 75 ; D. 1987. IR 56 ; RTD civ. 1987. 739, obs. Mestre ;
Com. 13 févr. 2007, Bull. civ. IV, no 38 ; JCP 2007. II. 10114, obs. Thullier ; Defrénois 2007. 775,
note Ruet ; Civ. 3e, 14 févr. 2007, Bull. civ. III, no 25.
5. V. Civ. 3e, 4 janv. 1995, Bull. civ. III, no 8 ; D. 1995. Somm. 236, note L. Aynès ; Defrénois
1995. 741, note Ph. Delebecque.
6. Civ. 3e, 31 janv. 2007, no 05-16.175. Lorsque la vente se réalise ainsi au profit du bénéfi-
ciaire du pacte, l’agent immobilier a droit à percevoir sa commission : Civ. 1re, 7 juill. 1998, Bull.
civ. I, no 235 ; CCC déc. 1998, no 157, obs. L. Leveneur ; 9 mars 1999, Bull. civ. I, no 79.
7. V. par ex. Civ. 3e, 7 mai 2014, Bull. civ. III, n° 54 ; 24 mars 2016, n° 15-14004, AJPI 2016. 434.
8. V. Civ. 3e, 22 sept. 2004, Bull. civ., no 157 ; RTD civ. 2005. 122, obs. Mestre et Fages ; JCP
N 2006. 1147, obs. Dagot ; Defrénois 2004. 1725, note Libchaber. Sur le délai dans lequel cette
acceptation doit intervenir v. Civ. 2e, 1er févr. 2006, no 05-12254. Sur la forme de cette accepta-
tion : Com. 3 oct. 2006, Bull. civ. IV, no 204 ; D. 2006. 2603, note Lienhard ; JCP 2007. I. 104,
obs. Wintgen ; RTD civ. 2007. 142, obs. Gautier.
9. Ainsi a-t-on jugé, par exemple, qu’en réservant une parcelle d’un terrain, le promettant
n’avait pas pour autant renoncé à vendre son domaine en bloc à un tiers : Civ. 3e, 15 déc. 1971,
D. 1972. 196 ; Paris 14 déc. 1984, JCP N 1986. II. 225, obs. Dagot. Adde Com. 15 déc. 2009, Bull.
civ. IV, no 173 (préférence en cas de cession de parts ; apport en société ; non) ; 9 nov. 2010,
no 09-70726, LEDC 2011, no 1, obs. Pillet (pacte prévu en cas d’apport en société ne s’applique
pas en cas de fusion-absorption) ; Civ. 3e, 9 avr. 2014, Bull. civ. III, n° 52, JCP 2014, n° 699,
p. 1196, obs. Virassamy, RDC 2014. 336, note Génicon, et 645, note Seube, JCP N 2014. 1312,
obs. Reygrobellet, Defrénois 2014. 1145, obs. Becqué-Ickowicz. V.  cep. Civ.  3e, 6  juin 2012,
n° 11-12893, RTD civ. 2012. 525, obs. Fages (préférence joue en cas de vente de plus que le bien
loué). V. G. Brunaux, La clause relative à l’objet d’un pacte de préférence quand le bien est divi-
sible ou inclus dans un ensemble, CCC nov. 2016, form. 11.
78 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
le promettant demeure libre d’accomplir, sans violation du pacte, les pré-
rogatives d’un propriétaire. Il peut ainsi toujours louer son bien, l’hypothé-
quer, consentir une servitude 1. Dans le cadre d’une procédure collective, il
n’y a pas de raison a priori d’écarter par principe et sans nuances les effets
d’un pacte de préférence, comme d’ailleurs ceux d’un droit de préemp-
tion 2. En réalité, tout dépend si c’est le propriétaire, débiteur du pacte, ou
bien le bénéficiaire de celui-ci qui fait l’objet d’une procédure collective. S’il
s’agit du bénéficiaire, l’ouverture d’une procédure collective ne change rien
à son droit de préférence, sauf si un motif tiré du régime même du pacte
s’oppose à son exercice 3. Si c’est le propriétaire du bien qui fait l’objet de
la procédure, le pacte continue en principe de produire ses effets 4, sauf si
une règle d’ordre public s’oppose, en droit ou en fait, à sa mise en œuvre.
Par ailleurs, la durée d’efficacité du pacte de préférence n’est pas limi-
tée 5. Le temps d’efficacité du pacte dépend donc seulement de la volonté
des parties 6. Le pacte peut ainsi prendre fin par suite de l’écoulement
d’un délai contractuel ou encore par la renonciation du bénéficiaire 7.
Dépendent également de la volonté des parties la détermination du délai
dans lequel le bénéficiaire doit manifester son acceptation de l’offre de
vente 8 et la question de savoir si le pacte épuise ou non ses effets lorsque le
bénéficiaire refuse l’offre d’acheter qui lui est présentée 9.
Après quelques détours contestables 10, le droit positif est redevenu clair
quant aux effets du pacte de préférence à l’égard des tiers grace à la réforme
du droit des contrats issue de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016. La
vente du bien à un tiers au mépris du pacte de préférence peut faire l’objet
d’une sanction-réparation en nature. En effet, le contrat conclu avec un

1. V. Aubert, obs. sur Civ. 3e, 22 févr. 1977, Defrénois 1977. 1263. Il a cependant été jugé qu’en
le louant à un fermier, titulaire d’un droit de préemption, le promettant a violé le pacte car le
fermier devient prioritaire pour l’acquisition de l’immeuble : Civ. 3e, 10 mai 1984, Bull. civ. III,
no 96 ; Defrénois 1985. 1234, obs. Olivier ; JCP N 1985. Prat. 191 ; 1er avr. 1992, Bull. civ. III,
no 116 ; Defrénois 1992. 1543, obs. Vermelle et ibid. 1993. 98, obs. Olivier ; JCP N 1992. II. 410,
obs. Moreau ; D. 1993. 165, note Fournier.
2. V. Com. 15 oct. 2002, Bull. civ. IV, no 143 et 144 (SAFER) ; CE 17 déc. 2008, no 316411,
JCP N 2009. 1232, obs. Lebel. J.-P. Garçon, « Pacte de préférence et procédure collective du pro-
mettant », JCP N 2007. 1282.
3. V. Com. 13 févr. 2007, Bull. civ. IV, no 38 (incessibilité du pacte au repreneur de l’entreprise
en difficulté).
4. V. Com. 13 févr. 2007, Bull. civ. IV, no 34 : « Attendu que le liquidateur, autorisé par le juge-
commissaire à céder des biens du débiteur, doit respecter le pacte de préférence stipulé au profit de tiers ».
5. Civ.  3e, 15  janv. 2003, Bull. civ.  III, no 9 ; JCP 2003. II. 10129, obs.  E.  Fischer-Achoura,
1375, obs. L. Leveneur ; D. 2003. 1190, note H. Kenfack ; Defrénois 2003. 852, note R. Libchaber ;
RDC 2003. 45, note D. Mazeaud. V. Civ. 1re, 16 juill. 1985, Bull. civ. I, no 224.
6. S. Lequette, « Réflexions sur la durée du pacte de préférence », RTD civ. 2013. 491.
7. V. Civ. 3e, 17 janv. 2006, no 04-19787 ; 15 mai 2007, no 06-11583.
8. V. par ex. Civ. 2e, 1er févr. 2006, no 05-12254.
9. V. Civ. 3e, 29 janv. 2003, Bull. civ. III, no 24 ; Defrénois 2003. 1267, obs. J.-L. Aubert ; RTD
civ. 2003. 497, obs. J. Mestre et B. Fages, et 517, obs. P.-Y. Gautier.
10. V. not. Collart Dutilleul, « Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble : les risques de
désordres », Dr. et patr. déc. 1995. 58 ; A. Fournier, « Publicité foncière et pactes de préférence
d’immeubles : une idylle rompue », Dr. et patr. avr. 2000. 45.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 79

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
tiers au mépris du pacte peut être annulé en cas de fraude, et le bénéficiaire
du pacte est alors en droit d’obtenir sa substitution à l’acquéreur évincé par
l’effet de l’annulation 1. Mais cela suppose qu’au moment de la vente 2, le
tiers ait eu connaissance à la fois de l’existence du pacte de préférence et de
l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (C. civ., art. 1123, al. 2) 3. La
« substitution » est bien la sanction la plus opportune. Elle seule permet de
réparer complètement le préjudice subi par le bénéficiaire.
Par ailleurs, le bénéficiaire peut obtenir des dommages-intérêts s’il n’est
pas en mesure de se substituer au tiers. Il peut, en effet, engager la respon-
sabilité du vendeur qui est nécessairement fautif à son égard, également
celle du tiers acquéreur si celui-ci a acquis en connaissance de l’existence
du pacte, mais sans savoir que le bénéficiaire entendait s’en prévaloir 4, et
encore celle de l’intermédiaire professionnel qui a contribué à la violation
du pacte en participant à la vente fautive au tiers 5. La connaissance par le
tiers de l’existence du pacte peut résulter du seul fait de la publication de
celui-ci au fichier immobilier.
Le tiers qui connait l’existence du pacte dispose désormais du pouvoir
de savoir si le bénéficiaire a ou non l’intention de se prévaloir de son
droit d’acquisition prioritaire. En effet, le Code civil a créé une « action
interrogatoire » 6 par laquelle l’acquéreur « peut demander par écrit au béné-
ficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’exis-
tence d’un pacte et s’il entend s’en prévaloir » (C. civ., art. 1123, al. 3). Si le

1. Ch. mixte 26 mai 2006, Bull. civ., no 4 ; RDC 2006. 1080, obs. Mazeaud ; RDC 2006. 1131,
note Collart Dutilleul ; JCP 2006. II. 10142, obs. Leveneur ; JCP N 2006. 1256, obs. Thullier ;
RTD civ. 2006. 550, obs. Mestre et Fages ; Defrénois 2006. 1206, note Savaux ; Civ. 3e, 31 janv.
2007, Bull. civ. III, no 13 ; D. 2007. 1698, note Mainguy ; 14 févr. 2007, Bull. civ. III, no 25.
2. Sur l’appréciation du moment de la vente : Civ.  3e, 25  mars 2009, Bull. civ.  III, no 68 ;
RDC 2009. 991, obs. Laithier ; RTD civ. 2009. 524, obs. Fages, et 337, obs. Gautier ; D. 2009.
1019, note Forest ; Defrénois 2009. 1276, obs. Savaux et 2010. 454, obs. Dagorne-Labbé, D. 2011.
2794, note Forest, RTD civ. 2012. 126, obs. Gautier, JCP 2012. 63, obs. Loiseau, Defrénois 2012.
622, note Kenfack.
3. V. not. Civ. 3e, 3 nov. 2011, Bull. civ. III, n° Com. 11 mars 2014, n° 13-10366, D. 2014. 2156,
note Moury (cession d’actions). V. les arrêts cit. note préc. Sur la jurisprudence antérieure à 2006,
v. Civ. 3e, 10 févr. 1999, Bull. civ. III, no 37 ; RDI 1999. 316, obs. F. Collart Dutilleul ; RTD civ. 1999.
616, obs.  J.  Mestre, et 856, obs.  P.-Y. Gautier ; JCP 1999. II. 10191, obs.  Y.  Dagorne-Labbé ; JCP
N 2000. 522, obs. C. Bourrier ; 24 mars 1999, Bull. civ. III, no 80 ; RDI 1999. 422, obs. Groslière ;
RTD civ. 1999. 627, obs. P. Jourdain, 644, obs. P.-Y. Gautier ; Defrénois 1999. 751, note P. Dele-
becque. Le projet d’ordonnance de février 2015 réformant le droit des contrats dans le code civil exige
seulement que le tiers ait eu connaissance de l’existence du pacte (art. 1125). Ce texte permet au
tiers qui présume l’existence d’un pacte d’en demander confirmation au bénéficiaire qui, à défaut de
réponse et sauf clause de confidentialité, ne pourra plus demander la nullité de la vente ni sa substi-
tution à l’acquéreur : www.justice.gouv.fr/publication/j21_projet_ord_reforme_contrats_2015.pdf.
4. V. Civ. 3e, 7 déc. 2005, no 04-16237 ; 11 juill. 2006, Bull. civ. III, no 389 ; D. 2006. 2510, note
Gautier ; JCP 2006. II. 10191, obs. Mekki ; JCP N 2007. 1064, obs. Kenfack ; 31 janv. 2007, préc.
5. V. Civ. 3e, 11 juill. 2006, préc.
6. V. not. M. de Fontmichel, « Les nouvelles actions interrogatoires », D. 2016. 1665 ; E. Jeu-
land, « Les actions interrogatoires en question », JCP 2016, n° 26, 737 ; X. Lagarde, « Entre
contrat et procédure : les actions interrogatoires », D. 2017. 715 ; M. de Fontmichel, « Les nou-
velles actions interrogatoires », D. 2016. 1665 ; J. Moury et B. François, « De quelques incidences
majeures de la réforme du droit des contrats sur les cessions de droits sociaux », D. 2016. 2225.
80 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
bénéficiaire du pacte ne répond pas dans le délai, il « ne pourra plus solliciter
sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat » (al. 4).
Cette action interrogatoire devenait nécessaire en raison de la faiblesse
des règles de publicité foncière. En effet, la jurisprudence avait, de manière
critiquable, opéré un revirement en 1994, en décidant que la publicité du
pacte se rattachait, non au régime des restrictions au droit de disposer de
l’article 28-2° du décret du 4 janvier 1955, mais à celui de la publicité faculta-
tive de la promesse unilatérale de vente, non assorti de l’opposabilité aux tiers 1.
Lorsque la vente se conclut finalement au profit du bénéficiaire du pacte,
au détriment d’un tiers, candidat à l’acquisition, le contrat peut-il être
conclu à des conditions différentes de celles faites au tiers ? Et dans ce cas,
le tiers évincé dispose-t-il d’un recours ? À cette question, la Cour de cassa-
tion a, à juste titre, répondu par la négative 2. Le tiers ne peut retirer aucun
droit pour lui-même ni du pacte ni de son éviction. Lui accorder une action
reviendrait à lui reconnaître une préférence en écho à celle du bénéficiaire,
mais sans fondement juridique.
61 Le contrat préliminaire à la vente d’immeuble à construire 3 ¸ Il
est le seul contrat permis pour préparer la vente d'un immeuble à construire à
usage d'habitation ou professionnel et d'habitation. Dans ce « secteur protégé »,
en effet « est nulle toute autre promesse d’achat ou de vente » (CCH, art. L. 261-15).
En concluant ce contrat, le réservataire ne s’oblige pas à acheter. Il s’engage seule-
ment à verser un « dépôt de garantie » dont le montant maximum est réglementé
(CCH, art. R. 261-28). Ce dépôt joue le rôle de l’indemnité d’immobilisation dans
la promesse unilatérale de vente (v. ss 55). Cependant, les textes prévoient un cer-
tain nombre de cas dans lesquels il doit être restitué au réservataire.
De son côté, le réservant n’est tenu que par une obligation de réserver un
immeuble ou une partie d’immeuble, à la manière du souscripteur d’un pacte de
préférence. L’obligation du réservant apparaît cependant à géométrie variable. Si le
contrat est conclu alors que la décision de construire est prise, le réservant a alors
l’obligation d’offrir la vente au réservataire (art. R. 261-30). Le contrat se rapproche
alors d’une promesse unilatérale de vente. La jurisprudence se contente parfois
d’y voir « un contrat sui generis, essentiellement synallagmatique » 4. Mais elle n’hésite
pas à requalifier le contrat en promesse unilatérale lorsque c’est nécessaire 5.

1. Civ. 3e, 16 mars 1994, Bull. civ. III, no 58 ; D. 1994. 486, note A. Fournier ; Defrénois 1994.
1146, obs. L. Aynès. Adde F. Collart Dutilleul, « Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble :
les risques de désordre », Dr. et patr. déc. 1995. 58.
2. Com., 2 fév. 2016, n° 14-20747, D. 2016. 374, AL Lienhard, JCP 2016, n° 414, Y-M. Seri-
net, RTD civ. 2016. 389, P-Y. Gautier.
3. J.-B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction,
no 1312 s. ; Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain, O. Tournafond, Droit de la promotion immobi-
lière, Précis Dalloz, no 810 s.
4. V. Civ. 3e, 27 oct. 1975, n° 74-11080, D. 1976. 97, note Frank ; Defrénois 1976. 247, note
Franck ; Gaz. Pal. 1976. 1. 67, note Peisse ; JCP 1976. II. 18340, obs. Meysson, et I. 2790, chron.
Malinvaud et Jestaz ; Bull. civ. III, no 309. Adde Versailles 17 mars 1994, RDI 1994. 462, obs. Gros-
lière et Saint-Alary-Houin.
5. Civ.  3e, 24  sept. 2014, n° 13-22059, D.  2015. 538 ; note Amrani-Mekki et Mustapha
Mekki. Sur la différence avec une offre de vente : Civ. 3e, 12 avr. 2012, Bull. civ. III, n° 57.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 81

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
62 Le droit de préemption 1 ¸ Il confère à son titulaire une priorité d'acqui-
sition par l'effet de la loi. Lorsqu'un propriétaire vend un bien visé par
un tel droit, il doit déclarer son intention au titulaire qui dispose alors
d'une option. À la différence du pacte de préférence comme de la promesse
unilatérale de vente, cette option n'est pas conventionnelle. Elle doit être
exercée dans un certain délai, à compter de la réception de la déclaration
d'intention d'aliéner, variable pour chaque droit de préemption.

63 Domaine ¸ Peu courant en matière mobilière 2, le droit de préemption


est assez répandu dans le domaine de l’immobilier. Il vise parfois à la satis-
faction d’intérêts catégoriels en permettant l’acquisition d’un immeuble
aux personnes privées qui l’utilisent : preneur à bail d’un bien rural
(v.  ss  381), locataire d’un immeuble d’habitation (v.  ss  371, 563),
copropriétaires à l’occasion de la vente de lots de parking (art.  8-1,
L. no 65-557, 10 juill. 1 965), copropriétaires du dernier étage lors de la
vente d’une surélévation de l’immeuble (art. 35, L. 10 juill. 1965), indi-
visaire (C. civ., art. 815-14) 3, propriétaire d’un terrain boisé (C. forest.,
art.  L.  331-19  s.) 4… Il vise aussi à la satisfaction d’un intérêt géné-
ral lorsqu’il est institué au profit de personnes morales publiques ou
semi-publiques : droits de préemption ouverts aux différentes collectivi-
tés territoriales 5 : droit de préemption urbain (C. urb., art. L. 211-1 s.) ;
dans les zones d’aménagement différé (ZAD) au profit du titulaire dési-
gné par l’acte qui crée la zone ainsi que dans les espaces naturels sen-
sibles au profit des départements (C.  urb., art.  L.  212-1  s.) ; pour les
terrains boisés (C. forest., art. L. 331-22 s.) au profit de la commune et de
l’État 6 ; droit de préemption des SAFER (sociétés d’aménagement foncier
et d’établissement rural) (C.  rur., art.  L.  143-1  s.), droit de préemption
des communes en cas de cession de fonds de commerce, fonds artisa-
naux, baux commerciaux ou terrains destinés à recevoir un aménagement
commercial (C. urb., art. L. 214-1 s.). Sous ses différents aspects, le droit
de préemption immobilier apparaît comme un important instrument de
politique sociale et de politique foncière.

1. V.  L. Leveneur et T. Semere, « Droit de préférence et de préemption », in « La vente


d’immeuble », JCP N 2015. 1093. Adde : C. Saint-Alary-Houin, Le droit de préemption, LGDJ, 1979.
2. V.  cep. le droit de préemption des communes sur les fonds artisanaux, les fonds de
commerce et les baux commerciaux : C. urb, art. L. 214-1 s.
3. Civ.  1re, 9  oct. 1991, D.  1992. 421, note O.  Barret (conflit de droits de préemption) ;
30  juin 1992, Bull. civ.  I, no 208 (différence entre vente de droits indivis et vente du bien
indivis).
4. V.  C. Gourgues, « Droit de préférence des propriétaires de terrains boisés », JCP 2010.
1323 ; F. Roussel, « Préférence et préemption en matière forestière après la loi d’avenir pour l’agri-
culture », Defrénois 2014. 1216.
5. JP. Meng, « La purge du droit de préemption d’urbanisme après la loi ALUR du 24 mars
2014 », Defrénois 2014. 570.
6. V.  F. Roussel, art. préc. ; H. Bosse-Platière, S. Besson, F. Collard, B. Travely, « Droit(s) de
préférence forestiers et autres droits de préemption épineux. Loi d’avenir agricole 2014 », JCP
N 2015. 1090.
82 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
64 Nature juridique ¸ Tant en doctrine qu'en jurisprudence, deux conceptions
du droit de préemption s'opposent. Pour certains auteurs le droit de préemption
est un droit de substitution du bénéficiaire dans le contrat de vente conclu par un
acquéreur. On peut présenter cette substitution soit comme l'effet d'une subroga-
tion 1, soit par analogie avec l’exercice d’un droit de retrait 2. Dans cette concep-
tion, le droit de préemption n’empêche pas la vente d’être conclue. Il s’exerce post
rem venditam. Une partie de la jurisprudence fait sienne cette analyse 3. Elle en
déduit que le préempteur doit verser la commission à l’agent immobilier qui a mis
le vendeur et l’acquéreur en présence 4. Elle en déduit également que le préempteur
doit supporter toutes les exceptions que le vendeur aurait pu opposer à l’acquéreur
initial : nullité pour erreur du vendeur, rescision pour cause de lésion 5… Cette
analyse rend bien compte des droits de préemption qui n’ont vocation à être exer-
cés qu’après la réalisation de la vente au profit d’un acheteur, tel le droit conféré à
l’État à l’occasion de la vente d’objets d’art (C. patr., art. L. 123-1). Cette concep-
tion pose cependant problème lorsque le contrat a un objet multiple qui n’ouvre
droit à préemption que pour partie ou encore lorsque les modalités de paiement
ont été convenues intuitu personae 6 ou en nature 7.
Pour d’autres auteurs, le droit de préemption s’exerce ante rem venditam. Il est
donc antérieur à la vente dont il empêche la conclusion. Il s’apparente alors à un
droit d’acquisition prioritaire 8. Telle est l’analyse qui prévaut, en jurisprudence,
lorsqu’il s’agit d’apprécier les effets d’une offre de vente faite sous la condition

1. En ce sens, v. Saint-Alary-Houin, Le droit de préemption, LGDJ, 1979, no 214 s.


2. V. Groslière, « Le droit de préemption (préférence ou retrait) », JCP 1963. I. 1769 ; C. Saint-
Alary-Houin, op. cit., no 252 s. ; Ourliac ; RD rur. 1982. 427. L’exercice du droit de retrait suppose
qu’une vente a déjà été réalisée. Le retrayant se substitue alors au retrayé. Le domaine du droit de
retrait s’est considérablement réduit. Ne subsiste plus que le retrait litigieux (C. civ., art. 1699 à
1701) : Com. 31 janv. 2012, Bull. civ. IV, n° 14, RDC 2012. 838, note Libchaber ; Com. 15 janv.
2013, n° 11-27298, D. 2013. 542, note Gout, JCP 2013. II. 380, obs. Dagorne-Labbé et 974, obs.
Barthez, RDC 2013. 933, note Libchaber et 997, note Pellet, RTD civ. 2013. 376, obs. Barbier ;
Civ. 3e, 19 nov. 2014, n° 13-24372, CCC févr. 2015, comm. 28, obs. Leveneur ; Com. 20 avr.
2017, n° 15-24131 ; Civ. 1re, 17 janv. 2018, n° 16-21097, CCC avr. 2018, comm. 62, L. Leveneur.
V. G. Casu, « Le retrait litigieux sur le devant de la scène », D. 2016. 355.
3. V. en particulier : Civ. 1re, 1er juin 1983, RDI 1984. 153, obs. Bergel.
4. V. Civ. 3e, 13 févr. 1980, JCP 1981. II. 19534, obs. Ourliac et de Juglart ; 9 juill. 1980, Bull.
civ. III, no 134 ; D. 1981. IR 61, note Martine ; 5 nov. 1980, Bull. civ. III, no 170 ; Civ. 1re, 17 juin
1981, RDI 1982. 262 ; 18  oct. 1989, RTD civ. 1990. 273, obs.  J.  Mestre ; Saint-Alary-Houin,
RDI 1983. 248 ; 26 mars 1996 (2 arrêts), Defrénois 1997. 92, obs. B. Gelot ; Civ. 3e 24 juin 2015,
n° 14-18684, RD rur., janv. 2016, comm. 2, S. Crevel. Il en va ainsi au moins lorsque la commis-
sion a été mise à la charge de l’acquéreur. Si elle est à la charge du vendeur : v. Paris 22 mars 1983,
JCP N 1984. 9. obs. Dagot ; RDI 1984. 212 (la commission à la charge du vendeur n’est pas due
lorsque l’acquéreur final, titulaire d’un droit de préemption, n’a pas été trouvé par l’intermédiaire
professionnel).
5. V. not. T. confl. 2 juin 1975, Gaz. Pal. 1975. 2. 572 (nullité pour erreur du vendeur ; affaire
du tableau attribué à Poussin) ; Com. 18 juill. 1950, D. 1951. 294 ; S. 1951. 1. 34 (lésion) ; v. Col-
lart Dutilleul, J.-Cl. Civ., art. 1674 à 1685, no 75 s.
6. V. par ex. Civ. 3e, 1er mars 1989, Defrénois 1990. 1208, note M. Vion ; RTD civ. 1991. 113,
obs. J. Mestre ; S. Perignon, « Droit de préemption urbain et cession de fonds de commerce »,
Defrénois 1992. 689 ; « Des pouvoirs du juge judiciaire d’écarter une décision de préemption »,
Defrénois 1992. 147.
7. V. Civ. 3e, 27 mai 1998, Bull. civ. III, no 115.
8. V. par ex. Chapuisat, « Réflexion sur le droit de préemption », RDI 1981. 449.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 83

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
suspensive 1 du non-exercice d’un droit de préemption 2. En théorie, une telle condi-
tion suspensive devrait permettre au vendeur de retirer son offre de vente en cas
d’exercice de la préemption. Ainsi, si le bénéficiaire préempte, le droit de préemption
demeure sans effet puisque la volonté de vendre disparaît. Le préempteur ne saurait
se substituer à l’acquéreur dans un contrat devenu caduc par défaillance de la condi-
tion suspensive. Autrement dit, par ce biais, le vendeur n’accepte de vendre son bien
qu’en cas de non-exercice du droit de préemption ! D’abord admise par la jurispru-
dence 3, une telle condition suspensive a été déclarée nulle par la loi à l’égard des
SAFER 4. En dehors de ce cas, la jurisprudence la déclare valable 5 tout en la rendant
parfois inefficace. Elle décide, en effet, qu’une telle condition ne prive pas le fermier
préempteur du droit de former définitivement la vente à son profit 6. Cet exemple,
qui ne doit cependant pas être généralisé 7, appuie donc l’analyse du droit de pré-
emption en un droit d’acquisition prioritaire. Cette analyse se trouve par ailleurs
confortée par le fait que le préempteur n’acquiert pas toujours aux conditions (not.
de prix) proposées par le vendeur ou acceptées par l’acquéreur initial 8. Il faut enfin
remarquer que la pratique, et spécialement la pratique notariale, oriente de plus
en plus le droit de préemption vers un droit prioritaire d’acquisition. En adressant
la déclaration d’intention d’aliéner au préempteur sans mention d’un quelconque
acquéreur, le Notariat prive d’objet l’analyse en un droit de substitution. Il suffit
alors de considérer la notification au préempteur comme une offre de contracter 9,

1. En revanche, pour le droit de préemption urbain, le mécanisme de la DIA préalable interdit


de stipuler une condition résolutoire de non préemption par la commune : v. D. Dutrieux, « Pro-
hibition de la vente sous réserve ou sous condition résolutoire de l’exercice du DPU », JCP
N 2012. Act. 101.
2. V. S. Becqué-Ickowicz, « La condition suspensive de non préemption, faculté de repentir
pour le vendeur ? », Defrénois 2011. 1519.
3. V. Civ. 3e, 21 janv. 1971, JCP 1971. II. 16885, obs. Ourliac et de Juglart ; Defrénois 1971.
29861, note Aubert ; 26 avr. 1978, Defrénois 1978. 31808, no 56, note Aubert. V. Saint-Alary-
Houin, op. cit., no 72.
4. C. rur., art. L. 143-5 V. Civ. 3e, 18 oct. 2006, Bull. civ. III, no 204. La condition suspensive
demeure cependant valable lorsqu’elle est stipulée dans un apport en société ou dans un
contrat d’échange.
5. V. T. Vignal, « La nature juridique de la condition suspensive de non-exercice du droit de
préemption », Defrénois 1996. 1041. V.  à propos du droit de préemption du fermier : Civ.  3e,
16 juill. 1975, D. 1976. 274, note Poulnais ; 12 janv. 1977, Bull. civ. III, no 18. Adde Civ. 3e, 22 juin
2005, Bull. civ. III, no 142 ; JCP N 2006. 1205, obs. Leveneur (droit de préemption urbain ; déci-
sion de préemption annulée ; conséquences).
6. V. à propos du droit de préemption du fermier : Civ. 3e, 3 févr. 1982, Bull. civ. III, no 171 ;
JCP N 1982. II. 178, obs. Moreau ; RTD civ. 1983. 149, obs. Rémy. La condition suspensive n’est
pas pour autant inutile. Elle permet de considérer que l’acquéreur pouvait, pendente conditione,
valablement délivrer congé au fermier.
7. V. par ex. la jurisprudence divergente s’agissant du droit de préemption des co-indivisaires :
Civ. 1re, 5 juin 1984, JCP 1985. II. 20469, obs. Dagot ; Defrénois 1986. 1162, note Vion ; RTD civ.
1985. 428, obs. Patarin (la notification faite au titulaire du droit de préemption ne vaut pas offre
de vente).
8. Ainsi, la SAFER peut faire une contre-proposition de prix à la suite de quoi le vendeur peut
soit l’accepter, soit retirer son bien de la vente, soit saisir le juge aux fins de fixation du prix
(C. rur., art. L. 143-10). De son côté, le preneur à bail rural, qui estime trop élevé le prix proposé
par le vendeur, peut saisir le tribunal paritaire afin d’obtenir une diminution du prix (C. rur.,
art.  L.  412-7). V.  aussi sur le délai conventionnel de signature de l’acte authentique qui ne
s’impose pas au préempteur : Civ. 3e, 20 sept. 2006, Bull. civ. III, no 182 (SAFER).
9. Avec cette conséquence que le décès du vendeur rend la notification caduque (Civ.  3e,
10 mai 1989, Bull. civ. III, no 109 ; D. 1990. 365, note Virassamy. somm. 37, obs. E.-N. Martine ;
84 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
à condition qu’elle n’ait pas été faite par erreur 1. Le législateur tend d’ailleurs à
instaurer des nouvelles variantes de droits de préemption qui sont en réalité des
droits à une offre prioritaire : droit de priorité pour l’ensemble des locataires de col-
lectivités territoriales en cas de vente de certains logements locatifs sociaux (CCH,
art. L. 443-15-2-1) ; droit de priorité au profit des communes et de certains établisse-
ments publics en cas de vente d’immeubles par l’État ou par certains établissements
publics (C. urb, art. L. 240-1 s.). Il en est de même du droit de préemption accordé
au locataire d’un logement en cas de « vente à la découpe » de l’immeuble entier
(art. 10-1, L. 31 déc. 1975) (v. ss 371). La question de la nature juridique de ce der-
nier droit de préemption ne se pose d’ailleurs pas tout à fait dans les mêmes termes
puisqu’il n’y a pas d’identité entre ce que cherche à acquérir le tiers (l’immeuble
entier) et ce que peut acquérir par préemption le locataire (son logement).

65 Sanctions ¸ Les incertitudes relatives à la nature juridique du droit de


préemption ont des prolongements dans les sanctions encourues en cas
de violation. Ces sanctions sont diversifiées. Elles consistent dans la nullité
de la vente, la substitution du préempteur à l'acquéreur, l'allocation de
dommages-intérêts, ou encore en la combinaison de ces sanctions. Ainsi,
la violation du droit de préemption de la SAFER ou du fermier entraîne la
nullité sans substitution lorsque la notification n'a pas été faite (C. rur.,
art.  L.  412-12), et avec substitution en cas de vente au mépris du droit
de préemption 2 (C. rur., art. L. 412-10). La méconnaissance du droit de
préemption des coïndivisaires emporte la nullité de la cession faite à un
tiers (C.  civ., art.  815-16). Parfois, la sanction consiste seulement en la
substitution du préempteur au tiers acquéreur (art. 10, L. 31 déc. 1975 ;
art. 15-II, L. 6 juill. 1989 ; v. ss 565).

B. Promesse unilatérale et promesse


synallagmatique de vente
66 Théorie et pratique ¸ En théorie, la distinction entre les deux formes
de promesses est aisée (v. ss 70 s.). À la différence de la promesse unila-
térale de vente, la promesse synallagmatique comporte des engagements
réciproques de vendre et d’acheter. Pour opérer la qualification, le juge
recherche donc si le bénéficiaire avait ou non la volonté d’acquérir.
Mais cette distinction théorique est obscurcie en pratique par plusieurs phéno-
mènes 3. Tout d’abord, lorsque le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente
lève l’option, la promesse devient synallagmatique. Autrement dit, toute promesse

D. 1991. Somm. 317, obs. Aubert). Comp. Civ. 3e, 10 déc. 1997, Bull. civ. III, no 223 ; Defrénois
1998. 336, obs. Mazeaud ; D. 1999. Somm. 9, note Brun.
1. V. Civ. 3e, 24 mai 2000, Bull. civ. III, no 114 ; D. 2001. 1135, note D. Mazeaud, D. 2002.
926, note O. Tournafond (nullité pour erreur).
2. Vente réalisée avant l’expiration du délai de réflexion laissé au préempteur, vente à un tiers
à un prix ou à des conditions différentes de ceux proposés au préempteur.
3. Civ. 3e, 23 janv. 1991, Bull. civ. III, no 39 ; D. 1992. 457, note Najjar (bénéficiaire engagé dès
que le promettant aura exécuté des obligations mises à sa charge ; promesse synallagmatique) ;
8 nov. 2006, no 05-17748.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 85

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
unilatérale est potentiellement destinée à devenir synallagmatique, à l’aide du
seul instrumentum initial. Ensuite, une difficulté nait de la pratique des promesses
croisées : l’un des intéressés promet de vendre et l’autre d’acheter, mais dans deux
actes dissociés. La jurisprudence a eu l’occasion, à propos d’actions de société, de
requalifier l’opération en promesse synallagmatique de vente 1.
S’agissant de parts sociales, une autre pratique consiste dans la conclusion
d’une promesse avec stipulation d’une clause de buy or sell 2. Cette clause recouvre
en réalité plusieurs variétés de promesses. C’est ainsi, par exemple, qu’un associé
peut exiger d’un autre soit qu’il lui vende la totalité de ses parts, soit qu’il achète la
totalité des siennes 3. Le contrat s’apparente alors à des promesses synallagmatiques
alternatives dont l’exécution conduira l’une des parties à quitter la société. Une
telle clause, qui pouvait prêter difficulté au regard de la détermination du prix, a été
validée par la Cour de cassation 4.
Au surplus, il n’y a pas de différence pratique importante entre une promesse
unilatérale avec indemnité d’immobilisation et une promesse synallagmatique avec
dédit pour l’acquéreur. Dans les deux cas, le bénéficiaire-acquéreur peut ne pas
acheter en versant une indemnité au propriétaire du bien (v. ss 55, 72). Enfin, la
distinction est également obscurcie par l’effet de l’application de l’article 1589-2 du
Code civil qui impose, à peine de nullité, l’enregistrement des promesses unilaté-
rales portant sur un immeuble ou un fonds de commerce (v. ss 54). Il en résulte,
d’une part, qu’on peut être tenté de faire requalifier une promesse unilatérale non
enregistrée en promesse synallagmatique pour échapper à la sanction de nullité 5.
D’autre part, lorsqu’une partie à une promesse synallagmatique souhaite se sous-
traire à son engagement, elle peut avoir la tentation de faire requalifier le contrat
en promesse unilatérale pour invoquer ensuite le défaut d’enregistrement et, par-
tant, la nullité du contrat. La jurisprudence tend à rejeter la seconde tentation et à
refuser de requalifier une promesse synallagmatique avec dédit en promesse unila-
térale 6. En revanche, elle a partiellement admis la première. Lorsqu’une promesse

1. V. par ex. Com. 18 juill. 1989, Bull. Joly 1989. 822, note Bacrot et Berger ; RTD civ. 1990.
66, obs. J. Mestre (des promesses unilatérales réciproques de vente et d’achat équivalent à un
engagement synallagmatique) ; Com. 22 nov. 2005, Bull. civ. IV, no 234 ; RDC 2006/2. 383,
obs. Brun, Defrénois 2006. 605, note Libchaber ; RTD civ. 2006. 302, obs. Mestre et Fages (pro-
messes croisées ayant même objet et termes : promesse synallagmatique) ; Com. 27 sept. 2017,
n° 16-13112, RTD civ. 2017. 859, H. Barbier, RTD com. 2017. 935, J. Moury. C.  Bacrot et
P.  Berger, « Peut-on distinguer promesse synallagmatique et promesses croisées de vente et
d’achat ? », Bull. Joly oct. 1989. 822 ; Y. Streiff, « Qualification juridique des promesses croisées
d’achat et de vente d’actions », Bull. Joly mars 1990. 272. V. cep. Douai 15 juin 1992, D. 1993.
257, note Moury.
2. V. F-X. Testu, Contrats d’affaires, Dalloz référence, no 22.21.
3. V. B. Fages, obs. sur Com. 28 avr. 2009, RTD civ. 525. Adde, sur le même arrêt, H. Hovasse,
Dr. sociétés 2009. 136. Paris 15 déc. 2006, Bull. Joly 2007. 479, note F-X. Lucas ; RTD com. 2007.
169, obs. P. Le Cannu.
4. Com. 29 sept. 2015, n° 14-15040, RLDC mars 2016, 8, chr. B. Marpeau et F Dietrich.
5. V. Civ. 3e, 16 nov. 1994, Bull. civ. III, no 196.
6. V. Civ. 3e, 28 févr. 1969, Bull. civ. III, no 186 ; Com. 6 janv. 1970, JCP 1970. II. 16240.
V. cep. Com. 25 avr. 1989, Bull. civ. IV, no 136 ; RTD civ. 1990. 66, obs. J. Mestre (vente de
fonds de commerce avec « dépôt d’arrhes », requalifiée en promesse unilatérale à défaut
d’existence d’une obligation d’acheter) ; adde : un ex. peu orthodoxe : Paris 7  sept. 2000,
D. 2002. 924, note Ph. Brun ; Defrénois 2001. 992, obs. RN. Schütz et D. Gilles (promesse
synallagmatique avec clause de substitution, requalifiée en promesse unilatérale et annulée
pour défaut d’enregistrement !).
86 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
unilatérale est assortie d’une indemnité d’immobilisation très élevée, le juge admet
parfois qu’en fait, le bénéficiaire a l’obligation d’acquérir 1.

§ 4. Cession et transmission


67 Principe nuancé ¸ La promesse unilatérale, de vente comme d'achat,
est transmissible à cause de mort, tant activement que passivement. En
cas de décès du promettant comme du bénéficiaire, les héritiers des parties
demeurent tenus ou continuent de profiter du contrat conclu par leur
auteur 2, à la différence de l’offre (C. civ., art. 1117). On voit là une diffé-
rence marquante entre la promesse unilatérale et l’offre de contrat 3.
La promesse unilatérale est aussi cessible. Il faut cependant nuancer en
fonction du type de promesse (vente ou achat) et du type de cession (active
ou passive).
Rien n’interdit, dans le principe, la cession d’une promesse unilatérale
d’achat. La cession par le promettant (cession passive) va conduire à un
changement dans la personne de l’acquéreur. En effet, le propriétaire
(bénéficiaire) qui lève l’option réalisera la vente avec une autre personne
que le promettant initial. La cession par le bénéficiaire (cession active) est
également parfaitement concevable, au moins en théorie. Dans la pro-
messe unilatérale d’achat, le bénéficiaire est le propriétaire du bien. Rien ne
lui interdit donc de céder en même temps le bénéfice de la promesse et le
bien à un tiers. Ce faisant, il ne viole aucun engagement puisqu’il n’a rien
promis. Il reste qu’une telle opération est peu réaliste parce qu’elle ne

1. V. Com. 9 nov. 1971, Bull. civ. IV, no 273 ; 8 nov. 1972, JCP 1973. II. 17565, obs. Boccara ;
13 févr. 1978, Bull. civ. III, no 60 ; ibid., no 64 : Civ. 3e, 26 sept. 2012, n° 10-23912, RDC 2013.
59, note Laithier, RTD civ. 2012. 723, obs. Fages. V. cep. Civ. 1re, 1er déc. 2010, no 09-65673. En
sens contraire : Civ.  1re, 1er déc. 2010, n° 09-65673, Bull. civ.  I, n° 252, D.  2012. 459, note
Amrani-Mekki et Mustapha Mekki, Defrénois 2011. 378, note Champenois, Dr. et patr. juin 2011.
73, obs. Aynès, JCP 2011. 481, obs. Dagorne-Labbé, RDC 2011. 420, note Laithier et 928, note
Gaudemet, RTD civ. 2011. 346, obs. Fages et 379, obs. Vareille.
2. V. Req. 3 déc. 1941, JCP 1942. II. 1785 (promesse unilatérale d’achat) ; Civ. 3e, 10 déc.
1997, Bull. civ. III, no 223 (promesse unilatérale de vente). V. aussi Civ. 1re, 6 nov. 1963, D. 1964.
119 ; Civ.  3e, 16  mai 1973, Bull. civ.  III, no 356 (pacte de préférence) ; Civ.  3e, 6  mai 2008,
RDC 2008. 1239, obs. F. Collart Dutilleul (décès du promettant ; héritière mineure ; intervention
du juge des tutelles ; non) ; 8 sept. 2010, no 09-13345, JCP 2010. 1051, obs. Pillet et 2011. 63,
obs. Ghestin. Adde : F. Collard et B. Travely, « Le décès du vendeur avant la signature de l’acte
authentique », JCP N 2017, n° 36, 1258. Sur l’interférence des règles de publicité foncière : J. Pie-
delièvre, « Avant-contrat, décès et publicité foncière », JCP N 2018, n° 38, 1281.
3. V. Civ. 3e, 10 déc. 1997, préc. La jurisprudence a connu quelques hésitations quant à la
caducité de l’offre en cas de décès de l’offrant : v. Civ. 3e, 9 nov. 1983, Bull. civ. III, no 222 ; Defré-
nois 1984. 1011, obs. Aubert ; RTD civ. 1985. 154, obs. Mestre (offre transmise aux héritiers de
l’offrant) ; Civ. 3e, 10 mai 1989, Bull. civ. III, no 109 ; RTD civ. 1990. 65, obs. J. Mestre (caducité
de l’offre en cas de décès de l’offrant) ; Civ. 3e, 10 déc. 1997, Bull. civ. III, no 223 ; Defrénois 1998.
336, obs. Mazeaud ; D. 1999. Somm. 9, note Brun (décès ; offre avec délai non caduque).
RENCONTRE DES VOLONTÉS 87

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
présente d’intérêt pour personne 1. En réalité, le bénéficiaire cédera le bien
à un tiers sans céder le bénéfice de la promesse qui deviendra caduque. Par
la vente du bien au tiers, le bénéficiaire manifestera qu’il ne souhaite pas
vendre au promettant : la vente au tiers équivaudra ainsi à une décision de
ne pas lever l’option.
La cession d’une promesse unilatérale de vente soulève beaucoup plus de
difficultés. En premier lieu, la cession par le promettant (cession passive)
est en principe impossible parce qu’elle emporte violation du contrat. En
effet, le promettant ne peut céder la promesse à un tiers (c’est-à-dire l’obli-
gation de vendre le bien) sans céder en même temps à ce tiers la propriété
d’un bien qu’il a déjà promis au bénéficiaire. On trouve cependant un
exemple de cession passive dans la loi du 12 juillet 1984 relative à la loca-
tion-accession (v. ss 347). Selon l’article 20 de cette loi, en effet, « l’aliéna-
tion de l’immeuble substitue de plein droit le nouveau propriétaire dans les droits
et obligations du vendeur ». En revanche, la cession active d’une promesse
unilatérale de vente (cession par le bénéficiaire) est en principe possible 2.
Cette cession a cependant soulevé d’importantes difficultés qui sont liées
tant à la qualification de la clause dite « faculté de substitution » 3 qu’à
son régime. Cette clause, très courante en pratique et parfois même prévue
par la loi 4, permet au bénéficiaire de se substituer une autre personne qui
profite alors de la promesse à sa place 5. L’exercice d’une faculté de substi-
tution conduit donc à transférer le droit d’option du bénéficiaire initial à
un nouveau bénéficiaire, le cas échéant moyennant un « prix » de cession.
Au regard du régime, la question se pose de la durée d’efficacité de cette
faculté 6 : peut-elle être exercée après la levée de l’option ou doit-elle l’être
avant ? La jurisprudence a paru hésiter 7. Mais, dans le même temps, elle

1. Si le bénéficiaire cède le bien au tiers pour le même prix que celui stipulé dans la promesse,
l’opération est neutre pour lui. S’il cède pour un prix inférieur, il perd de l’argent ! S’il cède pour
un prix supérieur, il en gagne, mais c’est cette fois le tiers acquéreur qui perd tout intérêt. En effet,
ce dernier achète le bien pour un certain prix avec la possibilité de le revendre au promettant, en
mettant en œuvre la promesse, mais pour un prix inférieur !
2. V. Civ. 31 janv. 1866, DP 1866. 1. 69 ; S. 1866. 1. 152 ; Civ. 1re, 28 nov. 1962, Bull. civ. I, no 509.
3. V. Boyer, « Clause de substitution et promesse unilatérale de vente », JCP 1987. II. 3310 ;
Najjar, « Option et substitution dans la promesse unilatérale de contrat », D. 1988. Chron. 135 ;
E.  Jeuland, « Proposition de distinction entre la cession de contrat et la substitution de per-
sonne », D. 1998. Chron. 356 ; C. Nourissat, « La clause de substitution insérée dans une pro-
messe unilatérale de vente : une cession conventionnelle de contrat », JCP N 1999. 874 ; I. Najjar,
« Clause de substitution et position contractuelle », D. 2000. Chron. 635.
4. Ainsi pour les SAFER : v. C. rur., art. L. 141-1 ; v. B. Grimonprez, « La substitution dans les
promesses de vente par les SAFER », RD rur. 2001. 587 et RD rur. 2002. 26 ; H. Bosse-Platière,
« Propos hétérodoxes sur les promesses conclues par les SAFER avec faculté de substitution. Une
privatisation de l’action publique ? », Defrénois 2014. 850.
5. V. par ex. Civ. 3e, 28 févr. 2007, no 06-10404 (reprise des engagements de paiement par le
substitué qui demande l’exécution forcée de la promesse). Sur la différence entre cette « cession »
de promesse et la « promesse unilatérale de revente », v.  Versailles 20  mars 1992, Bull. Joly
juin 1992. 647, obs. Bénac-Schmidt : A promet à B qui promet à C.
6. V. F. Collart Dutilleul, « La durée des promesses de contrat », RDC 2004/1. 25.
7. En faveur de l’exercice après levée d’option : Civ. 3e, 24 janv. 1995, arrêt no 197, inédit ; 19 mars
1997, Bull. civ. III, no 68. Contra Civ. 3e, 19 déc. 2001, RDC 2004/3. 675, note F. Collart Dutilleul.
88 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
admet que cette faculté peut aussi être stipulée dans une promesse synal-
lagmatique de vente (v. ss 73). Il est donc cohérent d’admettre que, dans
une promesse unilatérale, elle peut s’exercer après la levée d’option, c’est-à-
dire lorsque cette promesse devient synallagmatique, sauf clause contraire.
Au regard de la qualification, la jurisprudence refuse d’analyser la faculté
de substitution en une cession de promesse, afin de faire échapper son
exercice à l’obligation d’enregistrement instituée par l’article  1589-2 du
Code civil (v. ss 54), et du même coup au formalisme des articles 1323 et
1324 du Code civil 1. La créance du bénéficiaire initial n’étant pas cédée, il
devrait en résulter que le bénéficiaire initial demeure créancier du promet-
tant 2. Mais avec la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du
10 février 2016 et le régime institué pour la « cession de contrat » (C. civ.,
art 1216 s.), la jurisprudence est susceptible d’être remise en cause. La doc-
trine est partagée 3. Mais, les raisons d’être de la jurisprudence demeurant
et le régime de la cession formalisé dans le Code civil ne révolutionnant pas
le droit positif antérieur, on peut penser que la jurisprudence perdurera.
Finalement, la faculté de substitution a une nature juridique et un régime
certes originaux même s’ils sont proches de ceux d’une cession.
Quoi qu’il en soit, la jurisprudence a eu des effets spéculatifs inoppor-
tuns par l’effet de substitutions exercées à titre onéreux entre profession-
nels de l’immobilier. C’est pourquoi le législateur est intervenu pour les
interdire : « Est frappée d’une nullité d’ordre public toute cession à titre onéreux
des droits conférés par une promesse de vente portant sur un immeuble lorsque
cette cession est consentie par un professionnel de l’immobilier » (L. no 93-122,
29 janv. 1993, art. 52).
Par ailleurs, la jurisprudence s’est contentée d’écarter la qualification
de cession de créance, sans dire positivement comment qualifier ce méca-
nisme de substitution.
Ainsi qu’on l’a justement fait remarquer, si l’exercice d’une faculté de substitu-
tion n’a pas la nature d’une cession de créance, c’est soit que l’opération n’est pas

1. V. P. Brun, « Nature juridique de la clause de substitution dans le bénéfice d’une promesse


unilatérale de vente : une autonomie de circonstance ? », RTD civ. 1996. 29 ; Civ. 3e, 17 avr. 1984,
Bull. civ. III, no 87 ; D. 1985. 234, note Najjar ; Defrénois 1985. 33432, no 118, note Vermelle ;
RTD civ. 1985. 177, note Rémy ; 1er avr. 1987, Bull. civ. III, no 68 ; D. 1987. 454, note Aynes ; LPA
30 oct. 1987. 13, note Ghestin ; RTD civ. 1987. 777, obs. Rémy ; 27 avr. 1988, D. 1989. 65, note
Najjar ; 19 mars 1997, Bull. civ. III, no 68 ; D. 1997. Somm. 341, note Ph. Brun ; Defrénois 1997.
1351, obs.  D.  Mazeaud ; 13  juill. 1999, Bull. civ.  III, no 180 ; RDI 1999. 666, note Groslière ;
D. 2000. 195, note E. Jeuland ; JCP 1999. II. 10207, obs. M.-C. Psaume.
2. V.  en ce sens : Civ.  3e, 13  juill. 1999, préc. En sens contraire : Com. 26  sept. 2006,
no 04-20579.
3. V.  not. pour le maintien des solutions antérieures : J. Raynard et J.B. Seube, Droit des
contrats spéciaux, LexisNexis 2017, n° 61. Dans le sens contraire : R. Boffa, « Les clauses relatives
aux opérations translatives », JCP N 2016, n° 13, 1115 ; M. Mekki, « Réforme des contrats et des
obligations : la promesse unilatérale de contrat », JCP N 2016, n° 40, Act. 1071 ; P. Malaurie,
L. Aynès et P-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, 8e éd., n° 116. Adde : C. Lisanti, « La clause de
substitution dans les contrats préparatoires, clause de cession de contrat ? », JCP N 2017, n° 39,
1270 ; C. Gijsbers, « Faut-il rebaptiser les clauses de substitution après la réforme du droit des
obligations ? », JCP N 2016, n° 45, act. 1194.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 89

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
une « cession », soit que le droit du bénéficiaire n’est pas une « créance » 1. Dans
le premier cas, l’opération peut alors être analysée en une stipulation pour autrui 2.
La qualification paraît certes artificielle et elle sollicite quelque peu la notion. Mais
elle demeure envisageable si l’on veut bien voir dans l’adaptabilité de la stipulation
pour autrui un signe de la vitalité de l’institution. Dans le second cas, on analyse
le droit d’option, non en un droit de créance, mais en un droit potestatif (v. ss 52).
La faculté de substitution opère donc cession de ce droit. Son exercice échappe par
conséquent au formalisme des articles 1323 et 1324 du Code civil. Il reste cepen-
dant que, cession d’un droit de créance ou d’un droit potestatif, la substitution est
bien une cession de promesse.
La question se complique quand on analyse la faculté de substitution et la cession
de promesse pour une promesse unilatérale d’achat. En effet, du côté du promet-
tant, rien n’interdit la cession de la promesse comme cession de l’engagement
d’acquérir. Il s’agit cependant de la cession d’une dette qui doit donc satisfaire aux
conditions nouvellement posées par les articles 1327 et suivants du Code civil issus
de la réforme du droit des contrats opérée par l’ordonnance du 10 février 2016,
modifiée par la loi de ratification du 20  avril 2018. La cession suppose donc le
consentement du bénéficiaire-propriétaire. Elle doit résulter d’un écrit, à peine de
nullité (art. 1327, al. 2). La cession peut être acceptée par avance par le bénéficiaire,
notamment par la stipulation d’une faculté de substitution dans le contrat de
promesse. Dans ce cas, la substitution ne lui sera opposable que lorsqu’elle lui sera
notifiée ou qu’il en aura pris acte (art. 1327-1). Le promettant, débiteur originaire,
n’est libéré qu’avec le consentement exprès du bénéficiaire-créancier, à défaut de
quoi il reste tenu solidairement avec le débiteur substitué (art. 1327-2).
Du côté du bénéficiaire, propriétaire de l’immeuble, la cession est également
envisageable, même si l’hypothèse demeure assez théorique. En effet, le propriétaire
du bien ne peut céder son droit d’option qu’en cédant l’immeuble lui-même. Le
tiers, acquéreur de l’immeuble, devient alors titulaire du droit d’option, de telle sorte
que, dans le délai de la promesse, il peut revendre ledit immeuble au promettant.

§ 5. Exécution
68 Exécution forcée ¸ Avant la réforme du droit des contrats par l'ordon-
nance du 10  février 2016, la jurisprudence, contre une doctrine quasi
unanime 3, refusait le principe d’une exécution forcée en nature en cas de
rétractation de sa promesse par le promettant avant la levée de l’option 4.

1. V. Aynes, note préc., D. 1987. 777.


2. En ce sens : Civ. 3e, 2 juill. 1969, Bull. civ. III, no 541 ; Defrénois 1970. 36 ; D. 1970. 151,
note Aubert ; Ghestin, obs. préc., LPA 198730 oct. 1987. 13. La qualification de stipulation pour
autrui permet ainsi de justifier que le bénéficiaire initial retrouve son droit d’option si le bénéfi-
ciaire substitué rétracte son acceptation avant l’expiration de la promesse : Civ. 3e, 27 avr. 1988,
D. 1989. 65, note Najjar ; 13 juill. 1999, préc. Si la substitution valait cession, le cédant perdrait
définitivement son droit d’option. En sens contraire : v. not. Aubert, note préc ; Aynes, note préc.,
D. 1987. 777.
3. Parmi de très nombreuses références : v. l’explication de la Cour de cassation par la Plume
de A. Lacabarats, « La jurisprudence de la 3e chambre civile affaiblit-elle l’efficacité des avant-
contrats ? », RDC. 2012. 629, et l’ensemble des débats publiés dans le même numéro.
4. Civ. 3e, 15 déc. 1993, no 91-10.199, Bull. civ. III, no 174; JCP N 1995. 31, obs. Mazeaud;
Defrénois 1994. 35845, obs. Delebecque; D. 1994. Somm. 230, obs. O. Tournafond; AJPI 1994.
351 et p. 384, obs. Azencot; D. 1994. 507, obs. Bénac-Schmidt; RTD civ. 1994. 588, obs. Mestre;
90 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
En effet, elle retenait d’une part que la promesse mettait à la charge du
promettant une obligation de faire, et d’autre part que le promettant
pouvait utilement se rétracter tant que l’option n’était pas levée. Dès lors,
si le promettant se rétractait, il n’encourait qu’une sanction sous forme
de dommages-intérêts. Le nouvel article  1124  du Code civil, issu de la
réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016, a renversé la solu-
tion en posant que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au
bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Cela
signifie que si le promettant rétracte sa promesse pendant le temps du
délai d’option, le bénéficiaire n’en conserve pas moins le droit de trans-
former la promesse en vente et de la faire exécuter. Cette solution redonne
à l’engagement du promettant la force d’un consentement à la vente, ce
qui est assez conforme à l’idée qu’il n’a plus à intervenir lorsque le béné-
ficiaire lève l’option. La levée d’option forme le contrat définitif de vente
puisque le consentement ainsi émis par le bénéficiaire rencontre celui que
le promettant vendeur avait émis dès la promesse, conformément aux
dispositions de l’article 1124 du Code civil. Le shéma est ainsi plus simple
et plus clair que les circonvolutions théoriques auxquelles la jurisprudence
antérieure à la réforme contraignait à élaborer.
A fortiori, l’exécution forcée en nature est également possible une fois
que le bénéficiaire a levé l’option 1 pour prendre la qualité d’acquéreur et
même devenir propriétaire. Mais dans ce cas, l’exécution forcée est celle
de la vente formée par la levée d’option plus que celle de la promesse
elle-même 2.
Dans tous les cas, si le promettant refuse de signer l’acte authentique, le béné-
ficiaire, devenu acquéreur, peut faire dresser par le notaire et publier un « procès-
verbal de carence », sous forme authentique (art. 37-2, Décr. 4 janv. 1955) 3. Mais
la publication du seul procès-verbal de carence ne suffit pas. Elle n’assure qu’une
opposabilité provisoire et doit être complétée par la publication d’un acte de vente
authentique ou d’un jugement en tenant lieu, dans un délai de trois ans (art. 37,
dern. al.), ce que le bénéficiaire peut obtenir en justice (à condition de publier éga-
lement la demande en justice) 4.
Cette protection du bénéficiaire n’est cependant pas absolue. Elle peut se heurter
au droit qu’un tiers a pu acquérir et publier relativement au même immeuble. Ainsi,

D. 1995. Somm. 88, obs. Aynès – dans le même sens : Civ. 3e, 11 mai 2011, no 10-12.875, Bull.
civ. III, no 77; RTD civ. 2011. 532, obs. Fages, RDC 2011. 1133, note Laithier et 1259, note Brun,
D. 2011. 1457, note Mazeaud et 1460, note Mainguy, JCP N 2011. 1163, rapp. Rouzet, Dr. et patr.
fév. 2012, p. 69, obs. Ph. Stoffel-Munck, JCP 2011. 1141, obs. Loiseau – Com. 13 sept. 2011,
no 10-19.526, NP; RTD civ. 2011. 758, obs. Fages, D. 2012. 130, note Gaudemet, JCP 2011. 1353,
obs. Heymann – Adde : Civ. 3e, 6 sept. 2011, no 10-20.362, NP; D. 2011. 2838, note Grimaldi,
JCP 2011. 1316, obs. Perdrix.
1. V. Civ. 3e, 26 juin 1996, préc.
2. Le promettant vendeur n’en a pas moins l’obligation de notifier la vente au titulaire éven-
tuel d’un droit de préemption : Civ. 3e, 22 juin 2016, n° 14-24793, AJDI 2016. 711.
3. Le notaire doit conseiller à l’acquéreur de faire cette publication : Civ.  1re 7  avr. 2016,
n° 15-12307, JCP N 2016, n° 42. 1299, RTD civ. 2016. 664, W. Dross.
4. Civ.  2e 7  avr. 2016, n° 15-12307, D.  2016. 839 ; Civ.  3e 22  juin 2017, n° 16-13651,
D. 2017. 2468, RD rur. 2017, n° 456, comm. 219, N. Dissaux.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 91

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
par exemple, le bénéficiaire sera évincé si le promettant a violé son engagement
en vendant le bien promis à un tiers de bonne foi. Il en va ainsi même lorsque la
promesse unilatérale de vente a été publiée. Une telle publicité, en effet, ne confère
pas automatiquement l’opposabilité du contrat aux tiers (art. 37-1, Décr. 4 janv.
1955) 1. C’est seulement lorsque le tiers a acquis de mauvaise foi, en connaissance
de l’existence d’une promesse de vente antérieure, que le bénéficiaire de celle-ci
peut obtenir la nullité de la vente frauduleuse et la restitution de l’immeuble. Telle
est la solution que retient l’article 1124, alinéa 3, du Code civil, reprenant ainsi une
jurisprudence ancienne 2.
La question de l’exécution forcée d’une promesse unilatérale d’achat se
pose à peu près dans les mêmes termes. Il faut supposer que le promettant
acquéreur décide de rétracter son engagement. S’il le fait avant toute levée
d’option, il commet une faute qui sera sanctionnée par l’allocation de
dommages-intérêts. S’il le fait une fois l’option levée, la vente est en réalité
réalisée et il ne peut se soustraire à son exécution. Le bénéficiaire devenu
vendeur pourra alors le contraindre à réaliser la vente avec les mêmes
moyens que ceux dont dispose le bénéficiaire d’une promesse unilatérale
de vente. En pratique, il ne le fera pas et se contentera de demander des
dommages-intérêts. D’une part, l’exécution forcée en nature nécessiterait
une procédure judiciaire pendant laquelle il ne pourrait pas vendre le bien
à un autre acquéreur mieux disposé. D’autre part, il gagnerait certes son
procès, mais contre un acquéreur qui risque fort, sans emprunt, de ne pas
avoir les moyens de lui payer le montant du prix.
69 Difficultés d’exécution liées à l’immeuble ¸ Il faut en outre signaler
quelques difficultés d'exécution liées à l'existence ou à la valeur de l'immeuble.
Ainsi, en cas de disparition de l'immeuble, il convient d'appliquer la règle res perit
domino. La disparition d’un élément essentiel entraîne la caducité du contrat.
Si donc l’immeuble est détruit avant la levée de l’option, la promesse unilaté-
rale, de vente comme d’achat, devient caduque 3. À  la destruction matérielle, il
convient d’ailleurs d’assimiler la disparition juridique de l’immeuble 4 comme
en cas d’expropriation par exemple. En revanche, si la disparition de l’immeuble
survient après la levée de l’option, le bénéficiaire de la promesse de vente ou le pro-
mettant de la promesse d’achat, devenus acquéreurs, demeurent engagés si la levée
d’option s’est accompagnée du transfert de la propriété (v. ss 193).

1. La publicité n’en est pas moins utile car elle constitue un élément important de la connais-
sance, et donc de la mauvaise foi, des tiers. C’est pourquoi le notaire engage sa responsabilité en
n’y procédant pas, le bénéficiaire pouvant être évincé par un tiers ayant acquis le même bien de
bonne foi (Civ. 1re, 21 janv. 1992, Bull. civ. I, no 21). V. J. Maury, « La protection du bénéficiaire
d’une promesse unilatérale de vente ou d’un pacte de préférence publiés », JCP N 1994. I. 341.
2. V.  par ex. Req. 28  août 1940, S.  1940. 1. 103 ; Civ.  1re, 24  janv. 1995, Bull. civ.  I, no 53 ;
RDI 1995. 342, obs. Groslière et Saint-Alary-Houin. Adde Collart Dutilleul, op. cit. ; S. 1988, no 304 s.
3. V. Civ. 28 oct. 1924, DH 1924. 682.
4. Ainsi, lorsqu’une promesse de vente porte sur une part indivise dans un immeuble qui, par
l’effet du partage, est attribué à un co-indivisaire autre que le promettant : Civ. 21 juin 1927,
DP 1928. 1. 51, note Célice ; 3 mars 1953, D. 1953. 301 ; S. 1953. 1. 180. En effet, la promesse
qui a pour objet un immeuble indivis est valable en ce qu’elle porte sur la part de l’indivisaire
promettant et nulle pour ce qui concerne les parts des autres indivisaires (Paris 22 févr. 1966,
D. 1966. 639 ; Gaz. Pal. 1966. 1. 304, concl. Ricalens ; RTD civ. 1967. 184, obs. Cornu).
92 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
Sans être détruit, l’immeuble peut se trouver modifié, soit par une détérioration,
soit par une amélioration. Dans les deux cas, la promesse unilatérale continue de
produire effet. En cas de détérioration, le bénéficiaire d’une promesse de vente, dis-
posant d’un droit d’option, a toujours la faculté d’acquérir, mais sans diminution
de prix, ou de renoncer à acheter. La question se pose alors de savoir s’il peut renon-
cer à acheter sans perdre pour autant l’indemnité d’immobilisation (v. ss 57). En
cas d’amélioration, le bénéficiaire d’une promesse d’achat a pareillement la faculté
de vendre, mais sans augmentation de prix, ou de renoncer à vendre.
Enfin et s’agissant d’une promesse unilatérale de vente, en cas de lésion du ven-
deur, au sens du Code civil (art. 1674 s. ; v. ss 156, 157), celle-ci s’apprécie au jour
de la levée de l’option (art. 1675, al. 2).

Sous-section 3. Promesse synallagmatique


de vente
70 Définition ¸ La promesse synallagmatique est un contrat par lequel les
parties s'engagent l'une à vendre et l'autre à acheter un bien pour un
prix déterminé, en vue d'en transférer la propriété. C'est parce qu'elle
comporte le double consentement du vendeur et de l'acquéreur qu'elle se
distingue de la promesse unilatérale de vente ou d'achat (v. ss 66). Cepen-
dant, « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque
sur la chose et sur le prix » (C. civ., art. 1589). Il en résulte, en principe,
que la promesse synallagmatique n’a pas d’existence autonome 1. Elle
n’est qu’une vente mal qualifiée et souvent mal nommée « compromis ».
Il faut cependant nuancer cette affirmation de principe. La promesse
synallagmatique peut s’autoriser d’une existence théorique ; elle corres-
pond à une réalité pratique qui suscite quelques difficultés.
La promesse synallagmatique de vente n’a pas retenu l’attention du
législateur lors de la réforme du droit des contrats issue de l’ordon-
nance 2016-131 du 10 février 2016 et de la loi de ratification 2018-287 du
20 avril 2018. On peut le regretter car l’assimilation à une vente n’est ni
simple ni systématique, que ce soit au regard de son existence ou à celui de
son exécution.

§ 1. Existence de la promesse synallagmatique


de vente
71 Position du problème ¸ Dans la promesse synallagmatique, tous les
éléments essentiels de la vente sont d'ores et déjà réunis : consentement,

1. V. cep. S. Hocquet-Berg, « Le particularisme des promesses synallagmatiques de vente en


droit local d’Alsace-Moselle », RTD civ. 2000. 781. Adde : G. Durand-Pasquier et O. Herrnberger,
« À la recherche d’un avant-contrat synallagmatique et authentique ne nécessitant pas de publi-
cation », JCP N 2014. 1121.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 93

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
capacité, chose et prix. Le contrat de vente est donc formé, ce que, précisé-
ment, l'article 1589 du Code civil exprime 1. Pourquoi alors continue-t-on
de parler de promesse synallagmatique de vente et non pas de vente ?
La question, qui agitait déjà la doctrine dans l’ancien droit 2 n’a pas
vraiment été résolue par le Code civil. Pour certains auteurs, la promesse
synallagmatique de vente n’est qu’une vente mal qualifiée 3 ; pour d’autres,
elle peut avoir une existence autonome 4.
Cette difficulté tient du serpent de mer et peut s’expliquer par deux raisons
principales. La première raison est terminologique. On s’est en effet longtemps
contenté de distinguer deux phases dans la vie d’un contrat : la formation (les
conditions de validité) et l’exécution (les effets). Ces deux phases correspondaient
d’ailleurs aux chapitres  2 (anciens art.  1108  s.) et 3 (anciens art.  1134  s.) du
Titre 3 du Livre 3 du Code civil. Mais, à l’instigation de la doctrine et de la pratique,
ces phases se sont divisées. Ainsi est-il maintenant question de « conclusion »,
« perfection », « réalisation », « réitération »…, sans jamais vraiment s’accorder sur
une définition précise de toutes ces « notions ».
La deuxième raison est pratique. Depuis quelques décennies, en effet, la vente
d’immeuble est si complexe qu’il est devenu presque impossible de s’en tenir à une
analyse purement consensuelle et instantanée de ce contrat. La nécessité d’obtenir
une autorisation administrative ou des prêts, d’attendre la réponse du titulaire
d’un droit de préemption… contraint à concevoir la vente en plusieurs étapes. Cela
s’est fait en recourant à des techniques juridiques telles que le terme et la condition,
dont on a abusé, et qui se sont révélées mal adaptées à la vente. Peut-on vraiment
subordonner le transfert de propriété à une condition suspensive ? Peut-on rendre
conditionnelle et donc incertaine la signature d’un acte authentique de vente sans
remettre en cause les consentements eux-mêmes ? Peut-on suspendre la naissance
des effets de la vente, et donc de l’obligation de payer le prix par la stipulation
d’une condition suspensive… de paiement du prix ? C’est ainsi que le serpent de
mer a fini par se mordre la queue.
En réalité, on ne peut pas répondre à la question de l’autonomie de la promesse
synallagmatique de vente sans nuancer et distinguer.

72 Différentes qualifications ¸ On peut concevoir des promesses synal-


lagmatiques de vente qui ne valent pas vente. Il suffit pour cela que les
parties aient convenu d'étendre la liste des éléments essentiels, en sti-
pulant par exemple que la vente ne sera formée qu'après l'obtention
d'une autorisation administrative quelconque, ou après la signature
d'un acte authentique 5. Un tel contrat ne peut encore valoir vente, faute

1. Quelques auteurs ont cependant soutenu que l’article 1589 du Code civil visait à régir la
promesse unilatérale de vente : v. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 1909, t. 2, no 1400.
2. V. Pothier, Traité de la vente, no 476 s. ; Dumoulin, Œuvres, t. 1, titre 2, § 78.
3. V. not. Aubry et Rau, t. V par Esmein, § 349 et notes 7 et 8 ; Baudry-Lacantinerie et Saignat,
De la vente et de l’échange, no 58 s. ; Demante, t. 3, no 262 ; Guillouard, t. 1, no 72 s.
4. V. Troplong, De la vente, t. 1, 5e éd., no 129 s. ; Marcade, t. 6, sous l’art. 1589, no V, p. 168 ;
Boyer, « Les promesses synallagmatiques de vente, contribution à la théorie des avant-contrats »,
RTD civ. 1949. 1.
5. V. Civ. 1re, 22 déc. 1954, Bull. civ. I, no 384 ; D. 1955. 713, note Malaurie ; Civ. 3e, 18 juin
1974, Bull. civ.  III, no 256 (autorisation administrative) ; Civ.  3e, 12  mars 1974, Bull. civ.  III,
no 114 (publicité foncière) ; Com. 12 juin 1978, D. 1978. IR 426 ; Req. 4 mai 1936, DH 1936.
94 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
de cet élément supplémentaire « essentialisé ». La promesse prend alors
la nature d’un « avant-contrat synallagmatique de vente » qui produit des
effets spécifiques. Par exemple, cette promesse fait naître une obligation
de former la vente en signant l’acte authentique ainsi « essentialisé ». Elle
se distingue alors d’une vente conditionnelle ou d’une vente à terme en
ce que l’élément supplémentaire attendu n’est pas une simple modalité
accessoire, mais subordonne la formation même de la vente, au même
titre que le consentement, la chose ou le prix.
Encore faut-il, pour qu’il y ait un avant-contrat synallagmatique véri-
table 1, que les parties aient au moins échangé des consentements définitifs
sur la chose et sur le prix. Si la convention reconnaît aux contractants le
droit de ne pas réaliser la vente, c’est qu’il n’y a pas eu de véritable consen-
tement. Un tel acte n’est alors qu’un simple projet non obligatoire 2. Ainsi
en va-t-il, par exemple, de l’acte sous seing privé par lequel le vendeur et
l’acquéreur conviennent de ne s’engager définitivement que par la signa-
ture d’un acte authentique. Dans ce cas, en effet, les parties n’ont pas
encore consenti et, au regard du principal, ne sont encore obligées à rien 3.
En dehors de ces hypothèses, la promesse synallagmatique de vente vaut
vente 4, Elle se définit alors comme une vente non encore translative de
propriété, généralement conclue sous seing privé et assortie de modalités
accessoires. Parmi ces dernières, il y a notamment le droit de rétracta-
tion ou de réflexion que la loi accorde à l’acquéreur non professionnel
d’un immeuble à usage d’habitation (CCH, art.  L.  271-1 ; v.  ss  42  s.).

313 ; Civ. 3e, 2 mai 1968, Bull. civ. III, no 182 ; Defrénois 1968. 29146 ; 2 avr. 1979, Bull. civ. III,
no 84 ; Journ. not. 1979. 1125, obs. J.V. ; RDI 1980. 71, obs. Groslière et Jestaz ; Defrénois 1980.
1057, obs. Morin ; JCP N 1980. Prat. 7554 ; JCP 1980. II. 19697, obs. Dagot ; 5 janv. 1983, Bull.
civ.  III, no 7 ; Gaz.  Pal. 1983. 1. pan. 156 ; D.  1984. 617, note Jourdain ; RTD civ. 1983. 550,
obs.  Rémy ; 14  janv. 1987, D.  1988. 80, note J.  Schmidt (signature d’un acte authentique) ;
Civ. 3e, 20 déc. 1994, Bull. civ. III, no 229 ; Dr. et patr. sept. 1995. 67, obs. C. Saint-Alary-Houin ;
28 mai 1997, Bull. civ. III, no 123 ; 17 juill. 1997, Defrénois 1998. 339, obs. D. Mazeaud ; Civ. 3e,
10 mai 2005, RLDC 2006/1. 939, obs. Kenfack ; RDC 2005/4. 1076, note Collart Dutilleul ;
19 juin 2012, n° 10-22906, RDC 2013. 53, note Savaux et 2014. 54, note Brun ; 10 sept. 2013,
n° 12-22883, RDC 2014. 54, note Brun.
1. V. F. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, Sirey, 1988, n° 127 s.
2. V. la jurisprudence, citée note précédente, qui tente de déterminer si les parties sont ou non
engagées. Adde Civ. 3e, 27 nov. 1990, Bull. civ. III, no 255 : décès du vendeur avant la signature de
l’acte de vente ; nécessité de rechercher si l’acquéreur avait ou non déjà donné son consentement
avant ce décès dès lors qu’un consentement n’est soumis à aucune condition de forme.
3. V. par ex. Civ. 3e, 17 juill. 1997, D. 1999. Somm. 11, note P. Brun. Cette situation n’est cepen-
dant pas aisée à qualifier. Si l’acte permet aux deux contractants de ne pas signer l’acte authentique,
on peut y voir soit un projet non obligatoire, soit une vente assortie d’une double faculté de dédit.
Tout dépend si les parties n’ont pas encore consenti ou si, ayant consenti, elles peuvent reprendre
leur consentement. La qualification de vente avec dédit doit l’emporter si le refus de réaliser a un
caractère onéreux et contraint au versement d’une indemnité (de dédit) au co-contractant. La qua-
lification de simple projet peut aussi correspondre à celle de vente sous condition potestative :
v. Com. 23 sept. 1982, Bull. civ. IV, no 284 ; Defrénois 1983. 33027, note Vermelle ; Civ. 3e, 7 juin
1983, Bull. civ. III, no 132 ; Defrénois 1984. 805, note Aubert ; RTD civ. 1984. 713, obs. Mestre.
4. V. Civ. 3e, 28 mai 1997, Bull. civ. III, no 123 ; 16 janv. 2013, n° 11-25262, Defrénois 2014.
10, note Piedelièvre.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 95

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
La promesse synallagmatique de vente permet ainsi d’attendre et de pré-
parer la réalisation future de la vente définitive par un acte authentique.
Mais cette définition peut encore correspondre à diverses qualifications,
selon la nature donnée à ces modalités accessoires. En pratique, ces pro-
messes synallagmatiques sont généralement dénommées – impropre-
ment  – « compromis de vente ». Il peut s’agir tout d’abord d’une vente
sous condition suspensive 1. Une telle vente, quoique déjà formée, n’est pas
définitive puisque l’événement conditionnel, futur et incertain (C.  civ.,
art. 1304), peut ne pas se réaliser. Et, s’il se réalise, la vente ne produira pas
rétroactivement effet (C. civ., art. 1304-6), à moins que les contractants
aient voulu la rétroactivité. De telles promesses de vente se rencontrent très
couramment en pratique, conclues par acte sous seing privé. Les conditions
suspensives sont généralement assez nombreuses et diversifiées (v. ss 49).
Leur présence dans les contrats de vente soulève d’importantes et multiples
difficultés qui tiennent à la qualification 2 et à la validité 3 du contrat condi-
tionnel, au délai de réalisation 4 ainsi qu’à la défaillance de la condition 5.

1. Sur le régime de la condition, v. not. : Les obligations, no 1133 s. ; Taisne, La notion de condi-
tion dans les actes juridiques, thèse (dactyl.), Lille II, 1977 ; M. Latina, Essai sur la notion de condi-
tion dans les contrats, LGDJ, 2009 ; Derouin, « Pour une analyse fonctionnelle de la condition »,
RTD civ. 1978. 3 ; M. Latina, « Les clauses relatives aux conditions suspensives et résolutoires »,
JCP N 2016, n° 13, 1114. On peut bien sûr conclure aussi une vente sous condition résolutoire.
Mais un tel contrat produit les effets d’une vente ordinaire : transfert de propriété, paiement du
prix, délivrance, exigibilité des droits de mutation. En revanche, la vente sous condition suspen-
sive ne produit aucun des effets d’une vente ordinaire, pendente conditione. Elle suit un régime
qui lui est propre.
2. Si la condition est un événement futur et incertain, l’incertitude peut s’apprécier subjecti-
vement, ce qui conduit le juge à une recherche de l’intention des parties. Tel est le cas pour la
signature d’un acte authentique. V. par ex : Civ. 1re, 10 janv. 1956, Bull. civ. I, no 23 ; 9 avr. 1957,
Bull. civ.  I, no 180 ; Req. 4  mai 1936, Defrénois 1936. 24695 ; 20  janv. 1941, Defrénois 1941.
25877 ; Civ. 1re, 19 janv. 1959, Bull. civ. I, no 35 ; Civ. 3e, 9 juin 1971, JCP N 1972. Prat. 122. Le
problème existe aussi au regard du paiement du prix : v. infra même no. Adde Civ. 1re, 13 avr. 1999,
Bull. civ. I, no 131 ; JCP 2000. II. 10309, obs. A.-S. Barthez.
3. Le contrat est nul lorsque la condition est potestative (C.  civ., art.  1304-2) : v.  par ex.
Civ. 3e, 13 oct. 1993, Bull. civ. III, no 121 ; JCP 1994. II. 22280, obs. Dagorne-Labbé ; D. 1994.
Somm. 231, obs. Tournafond ; RTD civ. 1994. 606, obs. Mestre (condition suspensive de l’acqui-
sition du bien par le vendeur ; condition potestative nulle) ; 22 nov. 1995, Bull. civ. III, no 243
(condition suspensive de la vente d’un autre bien par l’acquéreur ; condition valable) ; Civ. 3e,
22 oct. 2015, n° 14-20096, Dr. et patr. 2016, n° 255, p. 74, P. Stoffel-Munck, JCP E 2015. 1620,
B. Brignon, RDC 2016/1, p. 31, J. Klein, D. 2015. 2478, N. Dissaux, RTD civ. 2016. 122, H. Bar-
bier, RTD com. 2016. 54, J. Monéger. Adde, not. : Goubeaux, Remarques sur la condition suspen-
sive stipulée dans l’intérêt exclusif de l’une des parties, Defrénois 1979. 31987 ; S.  Valory, La
potestativité dans les relations contractuelles, PU Aix-Marseille, 1999 ; J.-P. Bus, « À la recherche de
la condition purement potestative : le cas des ventes d’immeubles », RDI 2000. 9. Sur la nullité de
certaines conditions de non-exercice d’un droit de préemption, v. ss 64.
4. Civ. 3e 20 mai 2015, n° 14-11851, RDC 2015/4, p. 867, M. Latina, D. 2015. 1349 (absence
de délai ; délai raisonnable) ; Civ. 3e, 9 mars 2017, n° 15-26182, D. 2017. 646, RDI 2017. 286,
H. Heugas-Darraspen, AJ contrat 2017. 226, Y. Dagorne-Labbé, RTD civ. 2017. 393, H. Barbier
(délai de signature authentique ; non réalisation ; caducité).
5. L’art. 1304-3 C. civ. répute la condition accomplie « si celui qui y avait intérêt en a empêché
l’accomplissement ». V.  par ex. Civ.  1re, 23  nov. 1983, Bull. civ.  I, no 279 ; RTD civ. 1984. 714,
obs. Mestre ; Bordeaux 1er mars 1984, JCP N 1984. II. 153, note Raffray ; Civ. 3e, 18 juill. 1986,
96 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
Il peut s’agir ensuite d’une vente à terme. À la différence de la condition,
le terme est un événement futur dont la réalisation est certaine, à une
date qui, elle, peut être connue (terme certain) ou inconnue (terme incer-
tain). La vente à terme est une vente formée, génératrice des obligations
du vendeur et de l’acquéreur. Le terme (suspensif) 1 retarde l’exigibilité
de l’obligation (C. civ., art. 1305). Ainsi peut-on retarder l’exécution de
l’obligation de délivrance ou de paiement du prix, ou encore le transfert de
la propriété (C. civ., art. 1196, al. 2 ; v. ss 184).
Il peut s’agir enfin d’une vente avec arrhes (C.  civ., art.  1590) 2 ou
d’une vente avec faculté de dédit 3. Ces formes de vente permettent à
l’un des contractants ou aux deux de reprendre leur liberté et de renoncer à
vendre ou acheter 4, moyennant le versement d’une somme d’argent 5. Un
tel versement est d’ailleurs limité par application de l’article L. 271-2 du
Code de la construction et de l’’habitation et de l’article 1589-1 du Code
civil (v. ss 44).
Lorsqu’un versement est possible, toute somme ainsi versée par l’acqué-
reur lors de la conclusion du contrat préparatoire n’a pas nécessairement
la nature d’arrhes ou de dédit. Le plus souvent, cette somme a la nature
formelle d’un « dépôt de garantie » ou d’une « indemnité d’immobilisa-
tion » destinée à s’imputer sur le prix si la vente se réalise, et à demeurer

D. 1986. IR 418 ; 10 déc. 1986, Bull. civ. III, no 181 ; 4 févr. 1987, RTD civ. 1988. 542, obs. Mestre ;
Paris 18 déc. 1987, D. 1988. 237, concl. Paire (condition d’obtention d’un prêt). V. aussi : Paris
21 oct. 1986, RDI 1987. 249, obs. Groslière et Houin-Saint-Alary (condition d’obtention d’un
permis de construire). V. encore Civ. 3e, 23 févr. 1977, JCP N 1978. II. 175, obs. Galle ; 25 avr.
1978, JCP 1979. II. 19056, obs.  Galle ; 24  juin 1981, Bull. civ.  III, no 135 ; D.  1982. IR  531,
obs. Audit ; Civ. 3e, 16 avr. 1986, JCP N 1988. II. 75, obs. Liet-Vaux ; 8 juill. 1987, JCP N 1988. II.
101, obs. Moreau ; Com. 15 déc. 1992, Bull. civ. IV, no 410.
1. Le terme extinctif est plus difficile à concevoir dans la vente : v. Schmidt-Szalewski, « Le
rôle de l’acte authentique dans la vente immobilière », RDI 1989. 151. On peut cependant l’uti-
liser pour rendre le contrat caduc lorsque les parties ne signent pas l’acte notarié avant une cer-
taine date : v. par ex., ainsi que sur la différence avec la condition suspensive, Civ. 3e, 17 juill.
1991, Bull. civ.  III, no 218 ; D.  1992. Somm.  193, obs.  Paisant ; 13  juill. 2004, JCP 2004. II.
10155, obs. Sainte-Rose ; Defrénois 2004. 1396, obs. Aubert ; RTD civ. 2004. 734, obs. Mestre
et Fages.
2. Les arrhes font l’objet d’une convention accessoire, de nature réelle. Elles sont versées dès la
conclusion du contrat principal et confèrent à chacune des parties le droit de reprendre leur
consentement. V. Civ. 3e, 15 févr. 2006, Bull. civ. III, no 43.
3. V. par ex. Com. 18 janv. 2011, n° 09-16863, Bull. civ. IV, n° 4, JCP 2011. 492, obs. Da
Silva, RTD civ. 2011. 122, obs. Fages, RDC 2011. 812, note Savaux, V. C. Humann, « La spécificité
de la clause de dédit », RDI 1997. 169. À la différence des arrhes, la faculté de dédit appartient à
un seul des contractants, ou aux deux, selon les stipulations du contrat. Le dédit peut n’être versé
qu’au moment où la faculté est exercée. Lorsque la faculté de dédit est exercée, aucune rémunéra-
tion n’est due à l’agent immobilier : Civ.  1re, 17  nov. 1993, Bull. civ.  I, no 337 ; D.  1994.
Somm. 233, obs. Paisant ; 18 mars 1997, Bull. civ. I, no 100.
4. Le dédit doit être exercé de bonne foi : Civ. 3e, 11 mai 1976, D. 1978. 269, note J.-J. Taisne ;
Defrénois 1977. 476, note J.-L. Aubert ; 15  févr. 2000, RTD civ. 2000. 564, obs.  J.  Mestre et
B. Fages.
5. Pour un dédit gratuit, v. Com. 30 oct. 2000, D. 2001. 3241, note D. Mazeaud ; CCC 2001.
comm. 21, L. Leveneur.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 97

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
acquise au vendeur si la vente ne se réalise pas. Elle ne doit cependant pas
être confondue avec une clause pénale 1. Lorsque la non-réalisation de la
vente du fait de l’acquéreur est fautive, la somme versée peut certes prendre
la nature d’une clause pénale. Mais encore faut-il que la volonté des par-
ties ait été exprimée en ce sens. Lorsqu’elle n’est pas liée à l’inexécution
d’une obligation (non-réalisation d’une condition suspensive, par ex.),
elle joue le même rôle que l’indemnité d’immobilisation dans la promesse
unilatérale (v. ss 44, 55). Pour déterminer la qualification juridique et le
sort de cette somme, il faut avoir égard aux stipulations du contrat et, par
conséquent, à la volonté des parties.
Selon que la promesse synallagmatique prend l’une ou l’autre de ces
qualifications, les modalités d’exécution du contrat varient.

§ 2. Exécution
73 Cession et transmission ¸ L'exécution de la promesse synallagmatique
peut avoir lieu entre des personnes différentes de celles qui ont conclu
le contrat. Cela peut résulter, tout d'abord, d'une transmission à cause
de mort aux héritiers du vendeur ou à ceux de l'acquéreur, les uns et les
autres étant engagés par le contrat préparatoire conclu par leur auteur 2.
Ensuite, lorsqu’une « faculté de substitution » est stipulée dans la pro-
messe synallagmatique, il est permis à l’acquéreur 3 de céder le béné-
fice du contrat à un tiers 4, comme en matière de promesse unilatérale
(v. ss 67). Dans ce cas, la cession ne réalise ni une seconde mutation de
l’immeuble dès lors qu’elle a lieu avant le transfert de propriété, ni une
cession de créance 5. Elle transfère seulement au tiers substitué la position

1. La faculté de dédit (Civ. 3e, 29 juin 1994, Bull. civ. III, no 139 ; Com. 2 avr. 1996, D. 1996.
Somm. 329, obs. D. Mazeaud ; 14 oct. 1997, Defrénois 1998. 328, obs. D. Mazeaud), comme
l’indemnité d’immobilisation (Civ.  3e, 30  avr. 2002, Bull. civ.  III, no 90 ; RDC 2003. 99,
obs. F. Collart Dutilleul) sont distinctes d’une clause pénale, ce qui emporte des conséquences
notamment fiscales (v. RDC 2003. 99, préc.). Adde Civ. 3e, 11 mai 2004, RDC 2004/4. 972, note
Collart Dutilleul.
2. V. F. Collard et B. Travely, « Le décès du vendeur avant la signature de l»acte authentique »,
JCP N 2017, n° 36, 1258.
3. Du côté du vendeur, la cession de la promesse synallagmatique n’est pas possible. Elle ne
pourrait se faire qu’en cédant l’immeuble lui-même, ce qui constituerait une violation de la pro-
messe faite à l’acquéreur.
4. Civ.  3e, 7  juill. 1993, Bull. civ.  III, no 111 ; D.  1994. 597, note Clavier. somm. 211,
obs. Penneau ; 28 juin 2006, Bull. civ. III, no 166 ; JCP N 2006. 1265, obs. Le Magueresse ;
D. 2006. 2439, note Béhar-Touchais ; Defrénois 2006. 1851, note Savaux, RTD civ. 2006. 755,
obs. Mestre et Fages ; 6 déc. 2006, RDC 2007. 363, obs. Collart Dutilleul ; Com. 8 juin 2017,
n° 15-28438, D.  2017. 1689, J. François, 2176, D.R. Martin et H. Synvet, 2335, E. Lamaze-
rolles et A. Rabreau, RTD civ. 2017. 660, H. Barbier, 679, P-Y. Gautier. V.  A-S. Lucas-Puget,
« La clause de substitution dans les promesses synallagmatiques de vente », CCC déc. 2016,
form. 12.
5. Civ. 3e, 12 avr. 2012, Bull. civ. III, n° 60, JCP 2012. 760, obs. Dagorne-Labbé et 1151, obs.
Barthez, RDC 2012. 1217, note Klein et 1241, note Brun, Defrénois 2012. 611, note Grimaldi.
98 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
contractuelle issue de la promesse synallagmatique, par une cession de
contrat (C. civ., art. 1216). De telles cessions sont cependant annulables
lorsqu’elles sont consenties à titre onéreux par des professionnels de
l’immobilier (v. L. no 93– 122, 29 janv. 1993, art. 52).

74 Signature de l’acte authentique ¸ Qu'il s'agisse des contractants ini-


tiaux ou substitués, l'exécution de la promesse synallagmatique passe
par la signature d'un acte authentique. Qu'advient-il si les deux parties
négligent de le signer dans le délai prévu ou si l'une d'elles s'y refuse ?
Lorsque les parties laissent passer le délai conventionnel de réitération
authentique de la vente, le contrat est caduc si une clause le prévoit 1.
À défaut, la signature peut toujours avoir lieu 2.
Par ailleurs, le refus de signer l’acte authentique peut être légitime
lorsque les parties se sont réservé ce droit, soit parce qu’elles ne se sont
pas engagées (projet non obligatoire) 3, soit parce qu’elles se sont réservé
la faculté de se dégager (arrhes ou dédit). Il peut encore être légitimé
par l’exercice du droit de rétractation ou de réflexion que la loi accorde
à l’acquéreur non professionnel d’un immeuble à usage d’habitation
(CCH, art.  L.  271-1 ; v.  ss  43). Dans ce dernier cas, toute somme que
le candidat acquéreur a pu être amené à verser au vendeur ou entre les
mains d’un intermédiaire professionnel doit lui être restituée (CCH,
art. L. 271-2 ; v. ss 44).
Pour le reste, il n’est pas possible de refuser de signer l’acte authentique,
dès lors que le contrat constate l’accord sur la chose et sur le prix, et qu’il
n’y a aucune circonstance « de nature à démontrer que les parties avaient fait
de la réitération par acte notarié un élément constitutif de leur consentement » 4.
Dès lors, le refus de signer peut être surmonté par un jugement tenant lieu
d’acte authentique 5.
Ce mode d’exécution forcée est donc possible lorsque l’acte authentique
est seulement conçu comme un acte purement formel destiné à assurer
l’opposabilité du contrat aux tiers par sa publication 6. Il l’est également

1. V. par ex. Civ. 3e, 9 juin 2010, no 09-15361, JCP 2010. 968, obs. Hocquet-Berg.
2. Civ.  3e, 18  févr. 2009, Bull. civ.  III, no 47 ; JCP  N 2009. 1209, obs.  Sévely-Fournié ;
RDC 2009. 1100, obs. Lardeux ; 21 nov. 2012, Bull. civ. III, n° 173, RDC 2013. 621, note Pimont.
3. V. Civ. 3e, 17 juill. 1997, D. 1999. Somm. 11, note P. Brun.
4. Civ. 3e, 20 déc.1994, Bull. civ. III, no 229 ; JCP 1995. II. 22491, obs. Ch. Larroumet ; Dr. et
patr. sept. 1995. 67, obs. C. Saint-Alary-Houin. Adde Civ. 3e, 5 janv. 1983, D. 1983. 617, note
P. Jourdain ; JCP 1984. II. 20312, obs. H. Thuillier ; 14 janv. 1987, D. 1988. 80, note J. Schmidt.
V. cep. Civ. 3e, 15 mai 1994, Dr. et patr. déc. 1994. 68, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Civ. 3e, 28 mai
1997, D. 1999. Somm. 11, note P. Brun.
5. V. Cass., ass. plén., 3 juin 1994, Bull. ass. plén., no 4 : « l’autorité de chose jugée attachée à un
arrêt qui, en ordonnant la régularisation d’une vente par acte authentique, n’a tranché que la question
de la réalité et de la validité du consentement des parties, ne saurait faire obstacle à l’action en nullité de
cette même vente sur le défaut de prix réel et sérieux ». Adde Civ. 3e, 21 févr. 1996, Bull. civ. III, no 56 ;
Civ. 1re, 24 juin 1997, CCC nov. 1997, no 162, obs. L. Leveneur. JCP N 1998. 54.
6. V. Civ. 3e, 13 févr. 1973, Bull. civ. III, no 125.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 99

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
en cas de « vente à terme », lorsque celui-ci survient et a fortiori lorsque,
précisément, le terme consiste dans la signature de l’acte notarié. Il en va
encore de même en cas de « vente sous condition suspensive », une fois les
conditions réalisées 1. Il faut cependant réserver le cas où la condition sus-
pensive consiste précisément dans la signature de l’acte authentique. Cette
condition aberrante soulève des difficultés en jurisprudence. Les juges
apparaissent partagés entre la nullité d’une telle clause pour potestativité 2
(C. civ., art. 1304-2, anciennement 1174) et l’absence de contrainte de la
partie défaillante 3, l’événement devant être considéré comme incertain
(v. ss 190). Dans ce dernier cas, la promesse est caduque par défaillance de
la condition suspensive si l’acte authentique n’est pas signé dans le délai
prévu 4.
En cas de vente à un tiers au mépris de la promesse synallagmatique (ou en cas
de conflit entre deux promesses conclues par l’intermédiaire de professionnels
différents), l’affaire se règle en fonction de la date de l’accord des volontés et de la
force obligatoire du contenu des contrats 5, s’ils sont l’un et l’autre sous seings pri-
vés, et sur le terrain de la publicité foncière si l’un au moins des deux a été publié. Le
conflit entre deux ayants cause d’un même auteur est celui de l’opposabilité de deux
droits réels concurrents sur un même bien. Sur le terrain de la publicité foncière, le
premier des deux acquéreurs qui publie voit son droit préféré à l’autre (art. 30, Décr.
4 janv. 1955 ; C. civ., art. 1198, al. 2) 6.
Une exception a été longtemps faite lorsque celui qui publie en premier a acquis
en connaissance de l’existence d’une première vente 7. La Cour de cassation a
modifié sa jurisprudence en 2010, faisant prévaloir l’inopposabilité aux tiers – et
donc à l’acquéreur second en date mais ayant publié – du compromis de vente non
publié 8. Mais le législateur est revenu à la jurisprudence initiale, sanctionnant
la mauvaise foi de celui qui a publié en premier en connaissance de l’existence
d’un contrat conclu avant le sien (C. civ., art. 1198, al. 2).

1. Il en va de même si, la condition étant défaillie, l’acheteur renonce à invoquer cette défail-
lance. Mais il ne peut pas exiger une diminutin de prix : Civ. 3e, 31 mars 2005, Bull. civ. III, no 82.
JCP 2005. II. 10157, obs. Kenfack. RTD civ. 2005. 775, obs. Mestre et Fages.
2. V. par ex. Civ. 3e, 7 juin 1983, Bull. civ., no 132. D. 1983. IR 481, note Audit.
3. V. Civ. 1re, 24 oct. 1978, Bull. civ. I, no 321.
4. Civ. 3e, 9 mars 2017, n° 15-26182, D. 2017. 646, RDI 2017. 286, H. Heugas-Darraspen, AJ
contrat 2017. 226, Y. Dagorne-Labbé, RTD civ. 2017. 393, H. Barbier
5. V. par ex. Civ. 3e, 24 oct. 2006, no 05-20368.
6. Civ. 3e, 10 févr. 2010, Bull. civ. III, no 41 ; RDC 2010. 895, obs. Pimont ; JCP N 2010. 1146,
obs. Lamiaux ; Defrénois 2010. 1073, obs. Gravillou et 1169, obs. Piedelièvre ; Civ. 3e, 12 janv.
2011, Bull. civ. III, n° 5, D. 2011. 851, note Aynès ; Civ. 1re, 20 déc. 2012, Bull. civ. I, n° 273,
Dr.  et patr. juin 2013, n° 226, p. 70, obs. Aynès et Stoffel-Munck, JCP  N 2013. 1035, obs.
Dagorne-Labbé, Defrénois 2014. 8, note Piedelièvre. V. O. Deshayes et D. Nourissat, « La publica-
tion de la vente », in « La vente d’immeuble », JCP N 2015. 1097.
7. V. Civ. 3e, 22 mars 1968, Bull. civ. III, no 129 ; D. 1968. 412, note Mazeaud ; JCP 1968. II.
15587, obs.  Plancqueel ; RTD civ. 1968. 564, obs.  Bredin ; 28  mai 1979, Bull. civ.  III, no 116 ;
22 mai 1990, D. 1991. 326, note Fournier ; 11 juin 1992, Bull. civ. III, no 200 ; Defrénois 1992.
1530, note Aynès (sous-acquéreur de bonne foi). Adde Civ. 3e, 13 févr. 1991, Bull. civ. III, no 59
(erreur cadastrale). V. Collart Dutilleul, op. cit., Sirey, 1988, no 381 s.
8. Civ. 3e, 10 févr. 2010, préc.
100 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442980505:88866251:196.200.176.177:1580221671
SECTION 2. VENTE MOBILIÈRE

75 Liberté contractuelle ¸ La vente mobilière ne relève pas exclusivement


du droit des contrats. Le droit de la consommation, le droit de la concur-
rence, le droit pénal y ont aussi une place éminente. Cette place est
telle, d'ailleurs, que la liberté de contracter peut y être davantage limitée
qu'en matière immobilière. Ainsi, par exemple, le consentement du ven-
deur commerçant peut être indirectement contraint par l'interdiction
d'obtenir un avantage disproportionné ou sans contrepartie, d'établir un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, obte-
nir un avantage sans engagement sur un volume d'achat proportionné,
obtenir des conditions abusives sous la menace d'une rupture brutale
des relations commerciales, rompre brutalement une relation commer-
ciale sans un préavis suffisant, violer une interdiction de revente hors
d'un réseau commercial, etc. et plus généralement par les règles de mora-
lisation des pratiques commerciales, d'encadrement de la négociation
(not. C.  com., art.  L.  441-7) et de limitation des marges arrières (not.
C. com., art. L. 442-6 et L. 441-2-1). Dans certains cas et dans le but de
protéger des vendeurs en situation de faiblesse, le contrat de vente conclu
entre professionnels peut voir son contenu précisément encadré par la loi.
Tel est le cas des ventes conclues entre agriculteurs et l'industrie agroali-
mentaire ou la grande distribution (C. rur., art. L. 631-24 s.) 1.
De l’autre côté, le consentement de l’acheteur consommateur est
entouré d’un luxe de protection. À ces égards, la classification des ventes
mobilières s’appuie davantage sur la distinction entre celles qui mettent en
relation un professionnel avec un consommateur ou un non-profession-
nel (v. ss 85) et les autres, que sur la distinction entre les ventes civiles et
commerciales, même si les ventes entre professionnels sont de plus en plus
contaminées par le droit de la consommation 2.
76 Avant-contrats ¸ Dans la vente mobilière, en effet, la rencontre des
volontés s'opère le plus souvent par les mécanismes classiques de l'offre
et de l'acceptation, et souvent de manière simplement verbale dans la vie
quotidienne ou en vertu d'usages 3. Cela ne signifie pas que le recours aux
avant-contrats soit propre aux seules ventes d’immeubles (ou de fonds de
commerce). La promesse unilatérale de vente, la vente conditionnelle, le
pacte de préférence et le droit de préemption (v. ss 58) jouent aussi un rôle
dans la formation de la vente de meubles, spécialement en ce qui concerne

1. Cet article sera complété et renforcé par la loi pour l’équilibre des relations commerciales
dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable, en cours d’adoption.
2. V. en partic. les art. 1140 s. du Code civil sur le vice de violence, les art. 1162 s. sur le
contenu du contrat.
3. V. par ex. Com. 22 mars 2011, Bull. civ. IV, n° 50, RDC 2011. 869, note Libchaber (ali-
ments pour bétail, usage).
RENCONTRE DES VOLONTÉS 101

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
les valeurs mobilières (par ex., v. ss 66) 1. On en voit un exemple dans les
modes de formation des ventes avec faculté d’expérimentation (§ 1).

77 Offre et acceptation, conditions générales ¸ La rencontre d'une offre


et d'une acceptation n'en demeure pas moins le mode prépondérant.
Cette rencontre s'opère conformément aux règles posées dans le Code civil
depuis la réforme du droit des contrats issue de l'Ordonnance 2016-131
du 10 février 2016, ratifiée par la loi 2018-287 du 20 avril 2018 (C. civ.,
art. 1113 s.). Elle constitue un socle pour le régime juridique des ventes
tant civiles que commerciales, y compris internationales, avec des adapta-
tions pour les contrats conclus par voie électronique (C. civ., art. 1125 s.).
La notion d'offre est inspirée du droit anglo-américain que la Conven-
tion de  Vienne retient pour la vente internationale de marchandises
et conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation antérieure à la
réforme (v. ss 107). Une telle harmonisation est opportune car elle permet
d’éviter que les « commerçants » aient à se comporter différemment dans
leurs relations d’affaires internes et internationales.
Par ailleurs, il faut considérer la place prise, dans la vente mobilière, par
les conditions générales de vente 2 qui, selon l’article  L.  441-6 du Code
de commerce, « constituent le socle unique de la négociation commerciale ».
En cas de discordance entre les conditions de vente et d’achat, le Code
civil retire tout effet aux clauses incompatibles (art.  1119, al.  2). Et en
cas de discordance entre conditions générales et particulières, ce sont ces
dernières qui prévalent (C.  civ. art.  1119, al.  3) 3. Les vendeurs peuvent
donner à leurs conditions de vente des contenus différents selon les caté-
gories d’acheteurs (v.  ss  109). Mais en tout état de cause, ils doivent
les communiquer à l’ensemble des acheteurs de la catégorie de clientèle
correspondante (C. com., art. L. 441-6, I, al. 3, réd. Ord. n° 2017-484 du
6 avril 2017) 4.

78 Diversité ¸ En dépit de l'harmonisation réalisée par la réforme du Code


civil, demeurent des particularités qui tiennent à la diversification des
procédés de vente que la pratique a su mettre en œuvre en utilisant au
mieux les mécanismes du droit des obligations et le caractère non impéra-
tif de nombreuses règles du Code civil 5. Cette diversification se manifeste
notamment au plan de la rencontre des volontés. Mais le législateur et

1. V. par ex. F.-X. Lucas, « Promesses d’achat de droits sociaux à prix garanti et prohibition des
clauses léonines », JCP E 2000. 168.
2. P. Chauviré, « Négociation, offre et conditions générales : principes et clauses contrac-
tuelles », JCP N 2016, n° 13, 1111.
3. V. Civ. 1re, 24 mai 2017, n° 16-15931, RTD com. 2017. 676, B. Bouloc.
4. Com. 29  mars 2017, n° 15-27811, CCC juill. 2017, 120 ; 11  mai 2017, n° 14-29717,
D. 2017. 1044, E. Chevrier, AJ contrat 2017, F. Buy et JC Rod, JCP E 2017. 1304, N. Dissaux.
5. Pour la vente de vin et le rôle joué par la « lettre de confirmation » du courtier, v. Com.
13 mai 2003, Bull. civ. IV, no 82 ; CCC 2003. 124, L. Leveneur. Pour la vente en grande surface
(v. ss 180) conclue lors du passage du client en caisse, v. Com. 8 janv. 2002, Bull. civ. IV, no 1.
102 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
le  juge interviennent pour en poser le cadre juridique. Il en résulte un
formalisme variable, imposé par des textes différents selon que la vente
a une nature civile ou commerciale (§ 2). Mais le législateur prend aussi
soin de protéger l’acheteur, par des règles de fond, particulièrement carac-
téristiques dans les ventes à distance (§ 3) et dans le commerce électro-
nique (§ 4), qui conduisent parfois à l’interdiction de certaines formes de
ventes promotionnelles (§ 5). Les règles de formation de la vente inter-
nationale présentent une certaine originalité, notamment eu égard à la
spécificité des sources du droit (§ 6).

§ 1. Ventes avec faculté d’expérimentation

A. Vente à l’essai
79 Caractères ¸ En concluant une vente à l'essai 1, l’acheteur est autorisé
à utiliser le bien dont il envisage l’acquisition, pendant un certain temps,
afin d’en éprouver les qualités. Cette forme de vente, depuis longtemps
pratiquée à l’égard des vêtements et des animaux, tend à se dévelop-
per dans certains secteurs de production, relatifs aux machines-outils, à
l’audiovisuel, à l’informatique, etc. Encore faut-il que la faculté d’essai ait
été stipulée ou qu’elle résulte des usages 2.
La présence d’une faculté d’expérimentation confère à l’acheteur l’usage
et par conséquent la maîtrise du bien durant la période d’essai.
L’acheteur n’est pas toujours libre de juger cette expérimentation comme
il l’entend. Tout dépend à la fois de la volonté exprimée par les parties lors
de la conclusion du contrat et de la nature de l’essai. Ainsi, lorsque la qua-
lité testée est mesurable et objective, l’acheteur n’a pas la liberté de refuser
le bien si les performances ont été atteintes. En revanche, s’agissant de
qualités subjectives (sonorité d’un appareil de musique, intérêt d’un livre
commandé par correspondance…), l’appréciation est libre, mais le contrat
se rapproche alors d’une vente à l’agréage (v. ss 81). Quoi qu’il en soit,
la réponse de l’acheteur doit intervenir dans le délai fixé pour l’essai. S’il
s’avise de conserver l’objet à l’issue de ce délai, cela vaut agrément et rend
le contrat définitif 3.
80 Qualification ¸ De cet ensemble d'éléments résulte une certaine variété de
ventes à l'essai qui rend difficile la qualification du contrat. Le Code civil présume

1. V. L. Lorvellec, L’essai dans les contrats, thèse, Rennes, 1972.


2. V. par ex. Paris 28 mai 1877, DP 1878. 2. 211 (vêtements sur mesure) ; Pau 27 avr. 1949,
D. 1949. 519 (avion) ; Paris 22 févr. 1960, Gaz. Pal. 1960. 1. 278 (animaux). V. au contraire
Toulouse 5 déc. 1979, JCP 1980. IV. 392 (absence d’un usage pour la vente d’une installation
informatique).
3. V. Civ. 10 janv. 1928, DP 1929. 1. 126 ; Civ. 1re, 13 oct. 1998, Bull. civ. I, no 304 ; CCC
déc. 1998. 161, obs. L. Leveneur (jument).
RENCONTRE DES VOLONTÉS 103

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
qu'il s'agit d'une vente sous condition suspensive (art. 1588). Il ne s'agit là que
d'une présomption qui peut être démentie par l'économie générale du contrat. Au
reste, la qualification de vente sous condition suspensive n'apparaît pas très satis-
faisante. En particulier, elle ne suffit pas à justifier que l'acheteur puisse se servir
du bien pendant un certain temps. Par ailleurs, lorsque l'essai consiste en l'appré-
ciation de qualités subjectives, la condition peut prendre un air de potestativité.
Selon les cas, le contrat s'analyse en une vente sous condition suspensive (assortie
d'un commodat ou d'une location selon que l'essai est à titre gratuit ou onéreux)
qui permet l'usage de la chose pendente conditione ou, plus opportunément, une
vente immédiate (ce qui justifie l’usage de l’acheteur) sous condition résolutoire
ou assortie d’une faculté de résiliation unilatérale 1.

B. Autres formes de vente avec expérimentation


81 Vente à l’agréage ou à la dégustation ¸ Le Code civil distingue la
vente à la dégustation de la vente à l'essai. Ainsi l'article  1587  dispose-
t-il que « À l’égard du vin, de l’huile, et des autres choses que l’on est dans
l’usage de goûter avant d’en faire l’achat, il n’y a point de vente tant que
l’acheteur ne les a pas goûtées et agréées ». Sauf volonté différente des par-
ties 2, un tel contrat s’analyse alors en une promesse unilatérale de vente,
avec un droit d’option discrétionnaire au profit du bénéficiaire 3. Il s’agit
donc d’une règle supplétive dont l’acheteur bénéficie dans le silence du
contrat 4.
Le domaine de cette forme de « vente » tend à se réduire. On n’en ren-
contre plus guère que quelques survivances comme la vente de vin dans un
restaurant ou chez un producteur, la vente de produits frais sur un mar-
ché… Cela vient notamment de ce qu’elle est exclue en matière commer-
ciale, sauf clause contraire. De telles clauses se rencontrent, en particulier,
dans les ventes en disponibles.

82 Vente commerciale en disponible ¸ En matière commerciale, la


vente en disponible 5 tend à être une variété de vente à l’agréage. Il s’agit
d’une vente de biens non présentés à l’acheteur au jour de la conclusion

1. V. L. Lorvellec, thèse préc., no 147 s. ; Com. 3 janv. 1984, JCP CI 1984. 13186 ; et, sur ren-
voi, Reims 13 janv. 1987, RTD civ. 1988. 103, obs. J. Mestre.
2. V. Civ. 1re, 24 mars 1998, D. 1998. IR 114.
3. Cette promesse est cependant assortie d’une obligation pour le bénéficiaire de déguster la
chose : v. Req. 10 avr. 1872, DP 1873. 1. 344. La doctrine n’est cependant pas unanime sur cette
analyse : v. not. Ripert et Roblot, t. 2, par Ph. Delebecque et M. Germain, no 2513-1 pour qui il
s’agit d’une vente conditionnelle, comme la vente à l’essai. Sur ce dernier point, v. L. Lorvellec,
op. cit., no 176. Sur les conséquences, v. Civ. 1re, 18 févr. 1992, Bull. civ. I, no 48 ; RTD com. 1992.
849, obs Bouloc (application des conditions générales du vendeur). Adde Bordeaux 27 avr. 2004,
D. 2005. 155, note Bahans (différence entre agrément de vin en bouteille et en vrac) ; Civ. 1re,
21 nov. 2006, Bull. civ. I, no 512.
4. V. Civ. 1re, 24 mars 1998, Bull. civ. I, no 127 ; RTD civ. 1999. 377, obs. J. Mestre ; Defrénois
1998. 1407, obs. P. Delebecque (vin) ; Besançon 14 sept. 1999, D. 2001. 729, note N. Olszak
(vin).
5. V. P. Delebecque et M. Germain, Traité de droit commercial, t. 2, LGDJ, no 2516.
104 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
du contrat. Selon les usages et les stipulations du contrat, une telle vente
confère donc généralement à l’acheteur la faculté d’agréer ou de refuser la
marchandise par une clause de « vue en sus » ou de « gré en sus ».

83 Vente avec faculté de restitution. Dépôt-vente ¸ Pas plus que les


ventes à l'agréage, les ventes assorties d'une faculté de restitution ne
doivent être confondues avec les ventes à l'essai. Cette faculté de resti-
tution s'inscrit dans des contrats de natures différentes, qu'il n'est pas
toujours aisé de distinguer (v. ss 806) 1, comme en témoignent d’ailleurs
les appellations hésitantes de « dépôt-vente », « contrat estimatoire » ou
« vente à condition ».
Dans un premier cas, un vendeur confie des biens à un commerçant
(marchand de journaux, garagiste…) afin que celui-ci les présente à sa
clientèle et conclut les ventes en tant que représentant du fournisseur.
Un tel contrat n’est pas une vente 2. Il s’analyse en un mandat assorti
d’un dépôt. Il n’y a donc qu’un prix, en principe fixé par le fournisseur
mandant, et le commerçant mandataire est généralement rémunéré soit
forfaitairement soit par la conservation d’une partie de ce prix.
Dans un second type de cas, deux ventes véritables se succèdent, donc
avec deux prix différents dont la différence constitue la rémunération du
revendeur : l’une entre le vendeur initial et le commerçant intermédiaire
qui devient ainsi propriétaire et supporte la charge des risques ; l’autre
entre ce commerçant et ses clients. Seulement, le commerçant, premier
acheteur, peut restituer les biens s’il ne les a pas revendus dans un certain
délai. Cette particularité confère au contrat la nature d’une vente sous
condition résolutoire, distincte d’une vente à l’essai 3. Mais la qualification
dépend de la volonté des contractants qui ont pu aussi conclure une vente
sous condition suspensive de la revente 4.

§ 2. Ventes soumises à un formalisme particulier


84 Diversité ¸ La réglementation a suivi le mouvement de diversification des
procédés de vente, essentiellement dans un double but de développement
économique et de moralisation du commerce. Le législateur a ainsi mis en
œuvre, depuis le xixe siècle, un formalisme multiforme destiné à contrôler
ce développement. Ce formalisme émane essentiellement du droit de la
consommation et du droit de la concurrence, du droit professionnel ainsi

1. A. Riéra, « Quel(s) régime(s) juridique(s) pour le(s) dépôt-vente ? », AJCA 2016. 512.
V. par ex. Com. 17 févr. 1981, Bull. civ. IV, no 86. V. Malaurie, Aynes et Gautier, Les contrats spé-
ciaux, no 88.
2. C’est pourquoi la détermination du prix de vente n’est pas une condition de validité du
contrat : v. Com. 25 avr. 2001, CCC 2001. 120, L. Leveneur.
3. V. Paris 12 déc. 1980, D. 1981. IR 447, note Larroumet.
4. En ce sens : Versailles 8 nov. 1990, D. 1992. Somm. 193, obs. Tournafond.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 105

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
que de textes spécifiques aux ventes publiques. Ce mouvement touche
certes moins les ventes entre professionnels, même si, à l’égard de celles-
ci, le formalisme se transforme, notamment sous l’impulsion des tech-
niques électroniques et informatiques (v. ss 96).
C’est à l’égard des consommateurs que les évolutions sont les plus fortes,
à partir de la directive européenne 2011/83 du 25 octobre 2011 jusqu’aux
projets européens de réforme en cours 1, en passant par la refonte du Code
français de la consommation 2.

A. Ventes aux consommateurs
85 Information du consommateur ¸ Le droit contemporain 3 a considé-
rablement accru et renforcé un formalisme destiné à protéger l’acheteur-
consommateur et dans une certaine mesure aussi le « non-professionnel » 4 .
Il s’agit, en effet, de fournir à celui-ci les moyens d’un consentement libre
et éclairé par des informations à la fois complètes et loyales. C’est pourquoi,
en particulier, la publicité comparative est autorisée dans des conditions
très strictes de loyauté (C. consom., art. L. 122-1 s.). Par ailleurs, tout ven-
deur est tenu de remettre, à celui qui en fait la demande, un exemplaire

1. V. le document publié par la Commission : New deal for consumers, COM (2018) 183 final
et les projets relatifs à l’adaptation du droit au numérique (COM (2018) 185 final), aux actions
des consommateurs (COM (2018) 184 final), qui s’ajoutent aux projets relatifs aux garanties
dans la vente (COM (2017) 637  final) et aux contrats de fourniture de contenu numérique
(COM (2018) 634 final et 635 final). V. S. Bernheim-Desvaux, « Réforme importante en cours
du droit de la consommation européen », CCC, juin 2018, 120) ; L. Usunier, « Du droit commun
européen de la vente aux propositions de directives sur les contrats de vente en ligne et de fourni-
ture de contenu numérique : la montagne accouche d’une souris », RTD civ. 2016. 304.
2. V. L. 2017-203 du 21 fév. 2017, ratifiant les Ord. 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la
partie législative du Code de la consommation (et D. 2016-884 du 29 juin 2016 sur la partie
réglementaire), et 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs rela-
tifs aux biens immeubles à usage d’habitation. V. S. Bernheim-Delvaux et G. Raymond, « Regards
croisés sur la réforme de la partie législative du Code de la consommation », CCC 2016, n° 8,
étude, 7 ; H. Claret et G. Paisant, « La nouvelle codification administrative du droit de la consom-
mation », JCP 2016, n° 47, doctr. 796 ; P. Guillermin, « Les tenants et les aboutissants de la
refonte du Code de la consommation », Dr. et patr., mars 2017, 40 ; A. Lecourt, « La structure du
Code de la consommation réordonnancée : présentation, apports et limites », Dr.  et patr.
mars 2017, 42 ; N. Sauphanor-Brouillaud et H. Aubry, « Recodification du droit de la consomma-
tion », JCP 2016, n° 14, 392.
3. V. J. Calais-Auloy, H. Temple et F. Steinmetz, Droit de la consommation, Précis Dalloz, 2018 ;
N. Sauphanor-Brouillaud, E. Poillot, C. Aubert de Vincelles, G. Bruneaux, Les contrats de consom-
mation, Traité de droit civil, LGDJ-Lextenso, 2012.
4. Au sens du droit de la consommation, un consommateur est « toute personne physique qui
agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libé-
rale ou agricole » (C. consom., art. liminaire). Le même article considère qu’est un non-profes-
sionnel « toute personne morale qui n’agit pas à des fins professionnelles » (réd. L.  2017-203 du
21 fév. 2017, art. 3). Ce dernier ne se confond pas avec le non professionnel (sans tiret) du Code
de la construction et de l’habitation (art. L. 271-1 et 2). V. L. Abadie, Le champ d’application de
la loi clarifié : les nouvelles définitions du consommateur, du professionnel et du non-profession-
nel, Dr. et patr., mars 2017. 50 ; M. Mekki, « Droit des contrats », D. 2017. 375 ; X. Delpech,
« Une nouvelle définition pour le non-professionnel », AJ contrat 2017. 100.
106 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
des conventions qu’il pratique habituellement. Mais ces moyens géné-
raux d’information font appel à la vigilance des consommateurs. Au-delà,
l’obligation générale d’information a six objets principaux.
L’information doit porter sur les caractéristiques essentielles du bien,
sur le prix, sur les conditions de vente et de livraison, sur l’identité du
vendeur 1, sur les garanties et sur la possibilité de recourir à un médiateur
(C. consom., art. L. 111-1 s. ). Le législateur y a ajouté une information
sur le délai prévisible de disponibilité des pièces de rechange (C. consom.,
art. L. 111-4). Pour tous ces éléments, la connaissance par le client passe
généralement par un marquage, un étiquetage ou un affichage. Elle
n’en existe pas moins dans les différentes formes de ventes à distance
(v. ss 94). Elle devient même spécifique lorsque le consommateur s’adresse
à un opérateur de plateforme en ligne (C. consom., art. L. 111-7 s. ; CGI,
art. 242 bis, réd. L. 2018-898 du 23 oct. 2018) 2.
Enfin, d’une manière plus globale, le vendeur est tenu, en vertu
d’une jurisprudence constante et extrêmement étendue, d’un devoir géné-
ral de conseil et de renseignement qui ne se limite d’ailleurs pas au seul
profit des consommateurs (v. ss 202 s.).
86 Ventes hors établissement ¸ L'obligation d'information s'étoffe par
l'imposition de mentions obligatoires en cas de vente hors établissement.
Ce type de vente, qui se substitue à ce qu'on appelait la vente par démar-
chage, est définie plus largement comme « tout contrat conclu entre un
professionnel et un consommateur : a) Dans un lieu qui n’est pas celui où le
professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle, en
la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d’une solli-
citation ou d’une offre faite par le consommateur ; b) Ou dans le lieu où le
professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou au
moyen d’une technique de communication à distance, immédiatement après que
le consommateur a été sollicité personnellement et individuellement dans un
lieu différent de celui où le professionnel exerce en permanence ou de manière
habituelle son activité et où les parties étaient, physiquement et simultanément,
présentes ; c) Ou pendant une excursion organisée par le professionnel ayant
pour but ou pour effet de promouvoir et de vendre des biens ou des services au
consommateur » (art. L. 221-1 ).
La vente hors établissement est régie par des règles pour partie communes
avec celles de la vente à distance (C. consom. art. L. 221-1 s. ; v. ss 94) et
pour une part spécifiques (art. L. 221-5). 
Ce type de vente est soumis à un formalisme particulier (art. L. 221-8
et 9) qui rend obligatoire la remise au consommateur d’un contrat écrit

1. V. CJUE, 9 nov. 2016, aff. C-149/15, D. 2017. 539, E. poillot, CCC janv. 2017. 25, S. Bern-
heim-Desvaux (l’intermédiaire a aussi la qualité de vendeur si le consommateur a ignoré sa
fonction).
2. Adde : Décrets d’application : Décr. 2017-1434, 1435 et 1436 du 29 sept. 2017.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 107

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
ou transmis sur un « support durable » 1, la remise d’un formulaire de
rétractation, ainsi que la stipulation de diverses mentions (v.  ss 88) et
informations (art. L. 221-5 s.). Cette protection est garantie par une nul-
lité relative du contrat (C. consom., art. L. 242-5 s.) 2 et par des sanctions
administratives et pénales pour le professionnel (art. L. 242-10 s.).
Plus généralement, le législateur a institué un délit particulier spécifique-
ment pour le consommateur, outre la nullité du contrat sur le fondement
du droit commun du Code civil (art.  1143) et une infraction pénale 3,
lorsqu’un vendeur à domicile abuse de la faiblesse ou de l’ignorance du
consommateur (C.  consom., art.  L.  132-14  s.). Cet abus est caractérisé
« lorsque les circonstances montrent que cette personne n’était pas en mesure
d’apprécier la portée des engagements qu’elle prenait ou de déceler les ruses ou
artifices déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu’elle a
été soumise à une contrainte » (art. L. 121-8) Le domaine de ce délit s’étend
aux ventes conclues à la suite d’un démarchage par téléphone ou télécopie,
ou à la suite d’une sollicitation à se rendre sur un lieu de vente avec offre
d’avantages particuliers, ou encore à l’occasion de réunions ou d’excur-
sions organisées par ou pour le vendeur (C. consom., art. L. 121-9). Plus
largement, le délit est étendu à toutes les ventes conclues dans des lieux
non destinés à la commercialisation du bien proposé, y compris dans les
foires et salons, ainsi qu’à celles conclues « dans une situation d’urgence »
alors que le consommateur était dans l’impossibilité de consulter un ou
plusieurs professionnels qualifiés autres que le vendeur (même art.).

87 Ventes à crédit ¸ Ces différentes obligations d'information s'accroissent


encore lorsque le consommateur entend acheter à crédit (C.  consom.,
art. L. 311-1 s. ; v. ss 882). Il ne s’agit plus seulement, en effet, d’assurer
la transparence du marché et le respect des règles de concurrence, en per-
mettant au consommateur de choisir et de s’engager en connaissance de
cause. Il faut aussi éviter qu’il ne s’engage au-delà de ses possibilités finan-
cières, situation dont traitent les dispositions relatives au surendettement
(C. consom., art. L. 711-1 s.) et à la procédure de rétablissement person-
nel des particuliers (C.  consom., art.  L.  741-1  s.). Le législateur veille à
rendre interdépendants les engagements au contrat de vente et au contrat
de crédit, ce que réalisent, en matière mobilière, les articles du Code de la
consommation relatifs aux crédits affectés (art. L. 312-44 s. ; v. ss 894).

1. Sur la définition du « support durable », v. Directive 2011/83/UE du Parlement européen


et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs : « tout instrument per-
mettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées person-
nellement d’une manière permettant de s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux
fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informa-
tions stockées » (art.  2, 10°)  V. aussi. C.  civ., art.  1366, 1367, 1375 ; Loi n° 2016-1321 du
7 octobre 2016 pour une République numérique, art. 104 ; CJUE 25-1-2017, Affaire C-375/15.
2. Civ. 1re 14 fév. 2018, n° 16-25744, CCC avr. 2018. comm. 80, S. Bernheim-Desvaux.
3. Art. 223-15-2 à 4 du Code pénal. V. Crim., 8 mars 2016, n° 14-88347, CCC., mai 2016,
comm. 130, S. Bernheim-Desvaux.
108 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
Ces différentes directions, dans lesquelles le droit positif s’est engagé,
permettent indirectement de redonner son « autonomie » à la volonté
du consommateur, en aménageant de manière très stricte et rigide la ren-
contre de cette volonté avec celle du professionnel.

88 Droit de rétractation ¸ Le législateur, soucieux de rétablir un cer-


tain équilibre entre les situations du consommateur et du professionnel
est encore allé au-delà. En effet, pour l'essentiel les règles relatives aux
informations et au formalisme opèrent en amont du consentement du
consommateur, au moment où se manifeste le désir d'acheter et le plus
souvent en présence du professionnel. Mais il s'est vite avéré qu'en dépit
de cette protection, il convenait d'aménager une période solitaire ou fami-
liale de réflexion du consommateur, hors la pression du désir des yeux ou
celle du vendeur. Plusieurs dispositions en témoignent.
Le législateur aménage un délai de réflexion en aval du consentement
en donnant au consommateur le droit de se rétracter (v. ss 94). Ainsi en
est-il en cas de vente hors établissement (v. ss 86) et de vente à distance
(v. ss 94) Le consommateur, dûment informé de l’existence de ce droit 1,
a en effet le droit de renoncer à la vente dans les quatorze jours de la
commande 2 (C. consom., art. L. 221-18 s.). Il en va de même en cas de
vente avec crédit (C. consom., art. L. 312-19 s., v. ss 882).
Ensuite, le consommateur peut disposer d’un autre droit de rétracta-
tion lorsqu’il a versé une somme d’avance. Mais ce droit de rétractation
est cette fois onéreux. Il vient de ce que toute somme versée d’avance par
le consommateur est présumée avoir la nature d’arrhes, sauf stipulation
contraire du contrat (C. consom., art. L. 214-1 et 2). Dès lors, l’acheteur
(comme le vendeur) peut renoncer au contrat en perdant cette somme,
conformément à l’article 1590 du Code civil.

89 Contenu du contrat ¸ Les ventes aux consommateurs sont le plus sou-


vent des contrats d'adhésion répondant désormais à la définition qu'en
donne le Code civil : « celui qui comporte un ensemble de clauses non négo-
ciables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (art. 1110) 3, pour les-
quels le principe du consensualisme confine à la fiction et apparaît pour
une part inadapté. En réalité, lorsqu’il conclut un tel contrat, le consom-
mateur consent véritablement à l’essentiel (chose et prix). Mais, ce fai-
sant, il est censé également donner son consentement à diverses clauses
accessoires le plus souvent prérédigées dans un document de « conditions
générales ». Le vendeur prend d’ailleurs généralement soin de faire apposer
la mention « lu et approuvé », même si on sait bien que le consommateur

1. V. A-S. Lucas-Puget, « La clause informant le consommateur de son droit de rétractation


dans les contrats à distance et hors établissement », CCC, 2016, n° 1, form. 1.
2. Sur la computation du délai : C. consom., art. L. 221-18 s.
3. V.  not. F. Chénedé, « Le contrat d’adhésion de l’article  1110  du Code civil », JCP 2016,
n° 27, 776 ; T. Revet, « Les critères du contrat d’adhésion », D. 2016. 1771.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 109

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
signe le plus souvent les yeux fermés. Le législateur prend de plus en plus
acte de ce phénomène. Ainsi, en dehors de l’appel éventuel aux vices du
consentement, le contenu du contrat est imposé par des dispositions
d’ordre public pour une part propre à chaque type de vente. Il faut ajouter
que les contrats de consommation s’interprètent, en cas de doute, dans le
sens le plus favorable au consommateur 1.
Le législateur met cependant de l’ordre dans le contenu du contrat.
En particulier, le Code de la consommation fixe des règles générales et
communes à tous les contrats de consommation (art. L. 111-1. v. ss 85).
Le législateur a également cherché à expurger les contrats des clauses
abusives qu’ils contiennent. Il le fait en premier lieu en droit commun
lorsque le Code civil dispose que, « dans un contrat d’adhésion, toute clause
qui créé un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat est réputée non écrite » (art. 1171, al. 1). Il le fait de manière complé-
mentaire et plus spécifiquement dans le Code de la consommation, mais
pratiquement dans les mêmes termes (C. consom., art. L. 212-1 s.) 2. Cette
dernière disposition profite d’ailleurs tant au consommateur qu’au non-
professionnel 3 (C. consom., art. L. 212-2) ; v. ss 85). La compréhension
de cette définition large est éclairée par des listes de clauses déterminées
par décret et présumées abusives, soit simplement s’agissant des « clauses
grises » (C. consom., art. R. 212-2) soit de manière irréfragable pour les
« clauses noires » (art. R. 212-1). Il s’agit notamment de certaines clauses
limitatives de la responsabilité du professionnel 4, de clauses qui rompent
l’égalité des parties en accordant des droits ou en faisant supporter des
obligations – qui pourraient être réciproques – à une seule d’entre elles 5, de
clauses autorisant le professionnel à modifier unilatéralement les termes
du contrat ou les caractéristiques du produit à livrer, de clauses visant

1. Civ.  1re, 21  janv. 2003, D.  2003. 693, note V.  Avena-Robardet ; RDC 2003. 91,
obs. M. Bruschi.
2. M. Béhar-Touchais, « Le déséquilibre significatif dans le Code civil », JCP 2016, n° 14, 391 ;
M. Mekki, « Réforme des contrats et des obligations : clauses abusives dans les contrats d’adhé-
sio »n, JCP N 2016, n° 45, act. 1190 ; S. Gaudemet, « Quand la clause abusive fait son entrée
dans le Code civil », CCC, mai 2016, dossier, 5 ; L. Gratton, « Les clauses abusives en droit
commun des contrats », D.  2016. 22 ; M. Mekki, « Sur les clauses abusives », D.  2017. 375 ;
F. Jault-Séséké, « Commerce électronique, action en cessation des clauses abusives et protection
des données personnelles », D. 2016. 2315 ; CJUE 30 avr. 2014, aff. C-26/13, JCP 2014. act. 564,
obs. Aerlin.
3. Il ne faut pas confondre les « non-professionnels » (avec un tiret) du Code de la consom-
mation, qui sont des personnes morales qui n’ont pas d’activité professionnelle (art. liminaire),
avec les non professionnels (sans tiret) du Code de la construction et de l’habitation qui sont des
personnes physiques ou morales qui n’agissent pas dans le cadre de leur activité professionnelle
(par ex. art. L. 271-1 et 2).
4. Par ex. la clause excluant ou limitant la responsabilité du professionnel en cas de décès du
consommateur ou de dommages corporels subis par celui-ci.
5. Par ex. les clauses permettant au professionnel de percevoir une indemnité lorsque le
consommateur renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans réciprocité au profit de ce der-
nier ; octroyant au professionnel un droit unilatéral et discrétionnaire de résiliation du contrat.
110 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
à limiter le droit d’agir du consommateur 1. Il appartient au juge saisi
d’apprécier le caractère abusif d’une clause en fonction de toutes les cir-
constances qui ont entouré la conclusion du contrat 2. Toutefois, à la diffé-
rence du déséquilibre significatif entre deux professionnels commerçants, 3
l’appréciation ne peut pas porter sur la définition de l’objet principal ni sur
l’adéquation du prix au bien vendu (C. civ., art. 1171, al. 2 ; C. consom.,
art.  L.  212-1). Lorsqu’elles sont abusives, ces clauses sont réputées non
écrites et le contrat demeure applicable s’il peut subsister sans elles.
Les nombreuses règles relatives au contenu du contrat prennent une
importance d’autant plus grande avec la création d’une action de groupe
au profit des consommateurs, même si sa portée est étroitement limitée à
« la réparation des préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels
subis par les consommateurs » (art. L. 623-1).

B. Ventes aux enchères ou par bourses


90 Ventes aux enchères ¸ Dans la vente aux enchères, l'acheteur est celui
qui offre le prix le plus élevé. Les ventes aux enchères sont volontaires
(C.  com., art.  L.  321-1  s.) 4 ou forcées (C.  pr. exéc., art.  L.  221-1  s. ;
C. com., art. L. 322-1 s.) selon que le propriétaire donne ou non (en cas
de saisie ou de « faillite » par ex.) son consentement à la vente.
Au regard des modalités de leur réalisation, les ventes forcées ont lieu
sur décision judiciaire et ne peuvent être réalisées que par un profes-
sionnel habilité selon les articles L. 322-1 s. du Code de commerce. Les
ventes volontaires, sont réalisées dans des locaux réels ou par voie élec-
tronique (ventes aux enchères sur Internet), et elles sont organisées par
des sociétés commerciales 5 réglementées et agréées par le « Conseil des
ventes volontaires de meubles aux enchères publiques » institué par la
loi (C. com., art. L. 321-18 s.). Qu’elles soient forcées ou volontaires, ces
ventes aux enchères ont en commun de donner lieu à une adjudication
prononcée par un intermédiaire, mandataire du propriétaire, au profit du
mieux disant des enchérisseurs (art. L. 321-3). La qualification de vente

1. Par ex. le droit de recours en cas d’inexécution de ses obligations par le professionnel, le
droit d’invoquer l’exception d’inexécution, le droit d’agir en justice selon les règles de compétence
et de preuve en vigueur.
2. Sur le caractère abusif de la clause d’élection de la loi dans le contrat « Amazon » : CJUE,
28  juin ; 2016, aff. C-191/15, D.  2016. 2135, F. Jault-Séséké, 2141, J. Larrieu, D.  2017. 539,
N. Sauphanor-Brouillaud.
3. Art.  L.  442-6, C.  com. ; Com. 25  janv. 2017, n° 15-23547, D.  2017. 1075, S. Tréard,
D. 2017. 481, F. Buy, AJ contrat 2017. 132, D. Ferré, CCC, avr. 2017, comm. 77, N. Mathey
4. V. L. Mauger-Vielpeau, « La libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères
publiques », JCP 2012. 159 ; F. Labarthe, « Réflexions sur l’avenir de la libéralisation de la profes-
sion de commissaires priseurs après la loi du 20 juillet 2011 », D. 2011. 2738.
5. Elles peuvent également être exercées, à titre accessoire, par les notaires et les huissiers de
justice (C. com., art. L. 321-2). V. Crim. 16 janv. 2007, D. 2007. 1772, note Mauger-Vielpeau.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 111

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
s’impose même si le propriétaire doit confirmer son accord conformément
à l’article 1127-2 du Code civil (même art., al. 1). En revanche, ne consti-
tuent pas des ventes aux enchères les ventes qui se réalisent sans adjudi-
cation prononcée par un professionnel, et seulement par l’intermédiaire
d’une société de courtage dont le rôle se limite à mettre en relation les
vendeurs et les acheteurs-enchérisseurs 1. Pour l’essentiel, ces opérations
de « courtage aux enchères » ont lieu par voie électronique, les ventes se
réalisant directement entre les « internautes » sur le site internet de la
société de courtage. À  la différence des ventes aux enchères proprement
dites, celles issues d’une opération de courtage aux enchères ne sont pas
soumises aux dispositions spéciales et relèvent donc du droit commun de
la vente (C. com., art. L. 321-3, al. 2 et 3).
Au regard des biens vendus, les ventes volontaires aux enchères publiques ne
diffèrent plus pour l’essentiel selon qu’elles ont lieu en gros ou au détail et qu’elles
portent sur des biens neufs ou d’occasion 2.
Elles « peuvent porter sur des biens neufs ou sur des biens d’occasion. Ces biens sont
vendus au détail, par lot ou en gros, c’est-à-dire par lots suffisamment importants pour
ne pas être considérés comme tenus à la portée du consommateur. La vente en gros ne peut
porter que sur des biens neufs issus du stock d’une entreprise. Lorsque des biens neufs sont
mis en vente par le commerçant ou l’artisan qui les a produits, il en est fait mention dans
les documents et publicités annonçant la vente. » (art. L. 321-1).
Les ventes aux enchères publiques suivent un régime juridique parti-
culier qui s’explique tantôt par les risques qu’elles font naître pour les par-
ties, tantôt par leur caractère forcé (ventes par autorité de justice).
S’agissant des ventes volontaires, la spécificité du régime se manifeste tant
au plan de la formation qu’à celui de l’exécution du contrat. Au regard de la
formation, au-delà de la spécificité de détermination du prix, la vente aux
enchères génère un risque particulier lié à la pratique des enchères inver-
sées à distance, spécialement quand elles ont lieu par voie électronique. De
telles enchères posent en effet un problème de transparence qui a conduit
le législateur à intervenir et à imposer diverses obligations d’information
(C.  com., art.  L.  442-10) 3. Au plan de l’exécution du contrat (C.  com.,
art. L. 321-14), les sociétés intermédiaires sont rendues responsables de la
représentation du prix 4 et de la délivrance des biens dont elles auront effec-
tué la vente. Aucune clause ne peut écarter ou limiter cette responsabilité.
Conformément à la loi, la délivrance n’a lieu que lorsque l’acheteur a remis
le prix à la société intermédiaire ou lorsque le paiement est garanti. À défaut
de paiement, le vendeur peut remettre le bien à la vente dans le délai de trois
mois. À défaut, la vente est résolue de plein droit.

1. V. par ex. Civ. 1re, 19 févr. 2013, Bull. civ. I, no 22.


2. F. Labarthe, « La valeur contractuelle du catalogue dans les ventes volontaires de meubles
aux enchères publiques », D. 2011. 1779.
3. Sur cet article issu de la loi no 2005-882 du 2 août 2005, v. M. Chagny, RLDC 2005/11. 855.
Ce type d’enchères est interdit pour les produits agricoles et les produits alimentaires de consom-
mation courante.
4. Le prix doit être reversé au vendeur dans les deux mois de la vente.
112 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
S’agissant des ventes forcées, le Code civil (art. 1649) exclut la garantie
des vices cachés (v. ss 257) et le Code de la consommation exclut la garan-
tie de conformité (art. L. 217-2).

C. Formalisme issu d’une réglementation


professionnelle
91 Marchés réglementés ¸ Il y a une grande variété de ventes qui tirent
l'essentiel de leur spécificité du fait qu'elles ont lieu sur des marchés régle-
mentés : notamment les marchés financiers (C. mon. fin., art. L. 421-1 s.)
dont les marchés à terme (C. mon. fin., art. L. 341-1 s., L. 353-1 s.), et
les marchés agricoles (C. rur., art. L. 631-24 s.). Au regard des marchés
financiers, certaines de ces formes particulières de ventes ont pour objet
des instruments financiers tels que les actions, les parts d'organismes de
placement collectif, les contrats financiers à terme, les contrats d'option
d'achat ou de vente (C.  mon. fin., art.  L.  211-1). Tous les instruments
financiers ne donnent pas lieu à des contrats ayant une nature proche
de la vente (par ex. les contrats à terme sur taux d'intérêt). Mais beau-
coup d'entre eux sont assimilables à des ventes, quoique soumises à des
régimes très spéciaux en raison de leur objet. Par ailleurs, les instruments
financiers peuvent être représentatifs de marchandises. Dans ces cas, les
opérations peuvent avoir lieu, avec un grand degré d'autonomie, tant sur
l'instrument financier représentatif que sur la marchandise représentée 1.
C’est pourquoi de tels instruments peuvent circuler sans nécessairement
aboutir à la réalisation d’une vente de marchandises, c’est-à-dire en lais-
sant la possibilité que les marchandises ne soient pas livrées contre un
règlement monétaire (v.  not. art.  L.  211-1, I-4). Les marchandises ont
d’ailleurs leurs propres marchés réglementés : marchés d’intérêt national
(C. com., art. L. 730-1 s.), NYSE Euronext, même si elles se réalisent aussi
sur des marchés de gré à gré non réglementés (marchés OTC).
Lorsqu’ils portent sur des produits agricoles, le risque de crises est élevé,
tant du côté des consommateurs que des producteurs. La « surchauffe » des
prix peut en effet gravement affecter les consommateurs qui ne peuvent
plus accéder à une alimentation suffisante, ce qui a pu donner lieu à des
émeutes de la faim, comme en 2008-2009 en Afrique et en Amérique

1. Il y a des contrats à terme spéculatifs qui portent en réalité sur des différentiels de prix de
certaines marchandises (commodities) à deux moments différents. Dans ces contrats, qui sont
des « produits dérivés », les marchandises sont des « sous-jacents » plus que des objets. Ces
contrats n’ont généralement pas vocation à donner lieu à une livraison, ayant essentiellement
pour but de réaliser une opération financière spéculative. D’autres sont également spéculatifs,
mais conclus sur le « marché physique ». Ce sont des contrats par lesquels les opérateurs se
couvrent contre les variations de prix. Sur ces contrats très spéciaux, v. par ex. Droit, économie et
marchés de matières premières agricoles (dir. F. Collart Dutilleul et E. Le Dolley), LGDJ-Lextenso,
2013, Dictionnaire juridique de la sécurité alimentaire dans le monde (dir. F. Collart Dutilleul et
J.P. Bugnicourt), Larcier, 2013 : not. I. Parachkevova et M. Teller, V° « Instruments financiers »,
et B. Hugou, V° « Contrats de gestion du risque de prix ».
RENCONTRE DES VOLONTÉS 113

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
latine, à des migrations massives des populations comme c’est de plus en
plus le cas, ou, dans notre Histoire, lors de la « guerre des farines » qui a
précédé la Révolution française 1. Pour les producteurs, le risque est surtout
celui de prix trop bas pour couvrir les coûts de production, de telle manière
qu’ils ne peuvent plus vivre de leur travail. Cela conduit à des crises à
répétition dont notre époque témoigne trop. Pour une part, la réforme
du droit des contrats apporte une première réponse 2. Mais l’essentiel est
attendu de l’État qui a d’abord organisé des états généraux de l’agriculture
et de l’alimentation, puis a fait adopter une loi n° 2018-938 du 30 octobre
2018, pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole
et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous 3.
Cette loi (C. rur., art.  L.  631-24 s.) réserve aux producteurs l’initiative
de la conclusion de la vente, en leur réservant l’émission d’une offre et
en faisant de leurs conditions générales le socle de la négociation. Si les
acheteurs (industriels de la transformation, distributeurs…) refusent le
contrat proposé, ils doivent même motiver leur refus. Le contenu du
contrat est strictement encadré. En particulier, les prix doivent être fixés
en fonction d’indicateurs (parmi lesquels le coût de production), le tout
assorti d’amendes administratives pouvant aller, pour les acheteurs qui ne
respecteraient pas la loi, jusqu’à 2 % du chiffre d’affaires d’un exercice.
92 Ventes aux consommateurs soumises à autorisation ou à décla-
ration ¸ Dans sa forme la plus simple, ce formalisme s'apparente à une régle-
mentation professionnelle et consiste à soumettre certaines formes de ventes à une
déclaration préalable à la mairie (C. com., art. L. 310-1 s.). Ainsi en va-t-il, par
exemple, de la vente au déballage 4. Il s’agit de « ventes et rachats de marchandises
effectués dans des locaux ou sur des emplacements non destinés à la vente au public ou
au rachat de ces marchandises ainsi qu’à partir de véhicules spécialement aménagés à cet
effet » (C. com., art. L. 310-2, réd. L. n° 2016-1691 du 9 décembre 2016) 5.

1. V. A. Bernard, « La guerre des farines », in F. Collart Dutilleul et F. Riem (dir.), Droits fonda-
mentaux, ordre public et libertés économiques, Institut Universitaire Varenne, 2013, p. 153.
2. R-J. Aubin-Brouté, « Contrat de vente de produits agricoles et droit commun des contrats »,
RD rur. nov. 2017, n° 457, étude 33 ; B. Neouze, « Divers aspects de la réforme du droit des obli-
gations appliquée aux ventes de produits agricoles », Journ. sociétés 2016, n° 144, p. 45 ; J. Cay-
ron, « Incidences de la réforme du droit des obligations sur les entreprises agricoles », RD rur. fév.
2017, n° 450, étude 4 ; JP. Depasse, « La contractualisation hors secteur coopératif et la notion de
déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties », RD rur. oct. 2015, n° 436,
dossier 19.
3. R-J. Aubin-Brouté, « La question du prix dans les relations commerciales agricoles », RD
rur. mars 2016, n° 441, étude 11 ; « Le contentieux du paiement dans les contrats de commercia-
lisation des produits agricoles : l’avènement d’une nouvelle trinité », RD rur., avr. 2017, n° 451,
étude 7.
4. C. com., art. L. 310-2 (v. F. Caquelin, « Réflexions sur les ventes au déballage », Cah. dr.
entr. juin 1987. 27). Toute publicité portant sur une telle opération est interdite (C. consom.,
art. L. 121-15). V. par ex. Paris 13 févr. 1992, D. 1992. IR 143 ; 29 avr. 1997, D. 1997. IR 133 ;
Civ. 2e, 25 mai 2000, CCC 2000. 183, obs. G. Raymond (vente de muguet de culture sur la voie
publique le 1er mai).
5. Crim. 10 mars 2015, n° 14-83350, CCC août 2015, comm. 217, G. Raymond, RTD com.
2015. 386, B. Bouloc.
114 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
Les ventes en soldes (art. L. 310-3 C. com.) sont des ventes « accompagnées ou pré-
cédées de publicité et annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l’écoulement
accéléré de marchandises en stock » et qui ont lieu à des périodes prédéfinies fixées par
décret. La jurisprudence a précisé que ces marchandises doivent constituer un stock
prédéterminé et non renouvelable 1. Les soldes ne doivent pas être confondus avec
les opérations qui relèvent de simples promotions 2. Les liquidations (art. L. 310-1
C. com.) sont des ventes « accompagnées ou précédées de publicité et annoncées comme
tendant, par une réduction de prix, à l’écoulement accéléré de la totalité ou d’une partie
des marchandises d’un établissement commercial à la suite d’une décision, quelle qu’en
soit la cause, de cessation, de suspension saisonnière ou de changement d’activité, ou de
modification substantielle des conditions d’exploitation » (agrandissement ou rénova-
tion d’un magasin…). La liquidation est soumise à déclaration préalable auprès de
la mairie.
Les ventes aux consommateurs dans des magasins ou dépôts d’usine (C. com.,
art.  L.  310-4) sont des ventes au détail réalisées directement par une entreprise
industrielle. « La dénomination de magasin ou de dépôt d’usine ne peut être utilisée
que par les producteurs vendant directement au public la partie de leur production non
écoulée dans le circuit de distribution ou faisant l’objet de retour ». Ces ventes directes
ne peuvent concerner que des produits de la saison antérieure, ce qui justifie des
prix minorés.
Certains types d’activités ou de lieux de vente sont par ailleurs soumis à une
réglementation particulière comportant au moins, selon les cas, une autorisation,
une déclaration ou un enregistrement préalable et des règles de vente plus ou moins
contraignantes. Ainsi en va-t-il de la vente réalisée par un vendeur à domicile indé-
pendant (C. com., art. L. 135-1 s.), du commerce ambulant et forain (C. com.,
art. L. 123-29) et de ce que la loi regroupe sous l’appellation de « manifestations
commerciales » : parc d’exposition (C.  com., art.  L.  762-1), salon professionnel
(C. com., art. L. 762-2).

93 Ventes relevant de l’économie sociale et solidaire, circulaire ou


de fonctionnalité ¸ Des formes nouvelles de vente relèvent de l'écono-
mie sociale et solidaire. Tel est le cas des ventes de produits agricoles par
des circuits courts ou de proximité 3. Pour le Code rural, le circuit court
est plutôt lié à la vente directe 4 ou, au plus, d’un intermédiaire. Cela
résulte de l’article L. 611-8, selon lequel « Dans une optique de valorisation
de leur exploitation et de leur terroir, les producteurs agricoles locaux peuvent se
réunir dans des magasins de producteurs afin de commercialiser leurs produits
dans le cadre d’un circuit court organisé à l’attention des consommateurs. Ils ne
peuvent y proposer que des produits de leur propre production, qu’elle soit brute
ou transformée. Ces produits doivent représenter en valeur au moins 70 % du
chiffre d’affaires total de ce point de vente. Pour les produits transformés ou

1. V. Com. 28 janv. 2004, Bull. civ. IV, no 20, D. 2004. 417, note E. Chevrier.
2. V. Com. 19 janv. 1993, Bull. civ. IV, no 27 ; Paris 26 juin 2001, CCC 2002. 70, G. Raymond
(vente de produits d’exposition) ; Crim. 20  nov. 2001, ibid. (vente à « prix barrés ») ; Paris,
27 févr. 2002 et 22 mars 2002, CCC 2002. 169, L. Leveneur (promotion par les prix).
3. V. P-E. Bouillot, V° « Circuits courts » in F. Collart Dutilleul et J.P. Bugnicourt (dir.), Dic-
tionnaire juridique de la sécurité alimentaire dans le monde, Larcier, 2013 ; D. Gadbin, « Quel droit
pour les circuits courts ? », RD rur., déc. 2015. Repère 10.
4. C. Lebel, « Qualification juridique de la vente directe », RD rur., oct. 2015, dossier, 20.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 115

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
non, non issus du groupement, les producteurs peuvent uniquement s’approvi-
sionner directement auprès d’autres agriculteurs, y compris organisés en coo-
pératives, ou auprès d’artisans de l’alimentation, et doivent afficher clairement
l’identité de ceux-ci et l’origine du produit. » Le non-respect de ces prescrip-
tions est assimilé à une pratique commerciale trompeuse au sens du Code
de la consommation (C. consom., art. L. 121-2 s.).
D’autres ventes sociales et solidaires s’inscrivent dans un contexte de
« commerce équitable ». Celui-ci est défini comme ayant « pour objet
d’assurer le progrès économique et social des travailleurs en situation de désa-
vantage économique du fait de leur précarité, de leur rémunération et de leur
qualification, organisés au sein de structures à la gouvernance démocratique,
au moyen de relations commerciales avec un acheteur, qui satisfont aux condi-
tions suivantes : 1° Un engagement entre les parties au contrat sur une durée
permettant de limiter l’impact des aléas économiques subis par ces travailleurs,
qui ne peut être inférieure à trois ans ; 2° Le paiement par l’acheteur d’un prix
rémunérateur pour les travailleurs, établi sur la base d’une identification des
coûts de production et d’une négociation équilibrée entre les parties au contrat ;
3° L’octroi par l’acheteur d’un montant supplémentaire obligatoire destiné aux
projets collectifs, en complément du prix d’achat ou intégré dans le prix, visant
à renforcer les capacités et l’autonomisation des travailleurs et de leur organisa-
tion » (art. 60, II, L. no 2005-882 du 2 août 2005 ) 1.
D’autres contrats ventes relèvent de l’économie de la fonctionnalité
(v. ss 98, 345). On en trouve une trace, pour les contrats de consomma-
tion, dans l’article 4 de la loi no 2014-344 du 17 mars 2014 2 qui permet
de « pratiquer l’affichage d’un double prix pour un même bien : un prix de vente
et un prix d’usage », défini comme un prix qui « désigne la valeur marchande
associée à l’usage du service rendu par un bien meuble, et non à la propriété de
ce bien ». Mais la pratique du « prix d’usage », en réalité, va faire basculer
le contrat de la qualification de vente à celle de location (v. ss 98).
D’autres pratiques encore relèveront de l’économie circulaire en inté-
grant dans la relation contractuelle ou en dehors la fin d’usage du bien ou
les déchets. Tel est le cas, basiquement, de la vente d’un bien consigné.
Mais il est certain que la lutte contre le gaspillage, contre le réchauffement
climatique, pour un développement durable ou soutenable conduira à
multiplier les spécificités contractuelles à ces égards.

§ 3. Ventes à distance


94 Protection du consommateur ¸ Le développement des techniques de
communication s'est naturellement accompagné de celui des techniques

1. J.P. Doussin, Le commerce équitable, PUF, 2e éd., 2011 ; V° « Commerce équitable » in Dic-
tionnaire juridique de la sécurité alimentaire dans le monde, préc.
2. Initialement prévue à titre expérimental, cette possibilité a été pérennisée par l’Ordon-
nance,° 2016-131 du 10 février 2016 (art. 47).
116 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
de commercialisation à distance (v. aussi ss 96) 1. Les problèmes juridiques
soulevés par ces techniques ont depuis longtemps donné lieu à l’élabo-
ration d’un droit adapté. Ainsi en est-il depuis longtemps de la jurispru-
dence relative au moment et au lieu de formation du contrat, largement
reprise par la réforme du droit des contrats réalisée en 2016 (v. ss 95).
Mais il a paru nécessaire d’élaborer un régime particulier et harmonisé
au sein de l’Union européenne, dans le but de protéger les consomma-
teurs qui achètent à distance, en complément des dispositions propres à
la vente hors établissement (v. ss 86, 88). Ce régime particulier, remodelé
par la loi no 2014-344 du 17 mars 2014 transposant une directive euro-
péenne 2, s’applique à toutes sortes de biens meubles ou immeubles 3 et,
sous certaines exceptions (C. consom., art. L. 221-2 s.) 4, à « tout contrat
conclu entre un professionnel et un consommateur, dans le cadre d’un système
organisé de vente ou de prestation de services à distance, sans la présence phy-
sique simultanée du professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à
une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion
du contrat » (C. consom., art. L. 221-1). Pour l’essentiel, cette définition
concerne la vente par correspondance, ainsi que la vente par téléphone
ou télématique, la vente par « télé-achat » ou encore certaines formes du
commerce électronique (v. ss 96).
La protection du consommateur prend des formes diversifiées. Celles-ci
concernent tout d’abord le démarchage par téléphone. D’une part, le
consommateur peut s’y opposer en s’inscrivant sur une liste prévue à cet
effet (C. consom., art. L. 223-1 s.). D’autre part, le démarcheur télépho-
nique ne peut pas utiliser un numéro masqué et doit se faire reconnaître
comme tel et par l’identité de son entreprise dès le début de la conversa-
tion, indiquant qu’il s’agit d’une prospection commerciale (C. consom.,
art.  L.  221-16 et L.  221-17). En outre, le professionnel doit adresser au
consommateur une offre comportant les informations obligatoires et ce
dernier n’est engagé qu’en la signant ou en y consentant par voie électro-
nique (art. L. 221-16).
Ensuite, la protection est aussi directement organisée par une obliga-
tion précontractuelle d’information lourde et précise du consommateur,
avec des informations communes aux ventes à distance et hors établisse-
ment (C. consom., art. L. 221-5 s.) et des informations complémentaires
propres à chacune d’elles (C. consom., art. L. 221-8 s.). C’est ainsi, par

1. V. G. Brunaux, Le contrat à distance au xxie siècle, LGDJ, 2010.


2. Directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs du 25 octobre 2011 : V. C. Aubert
de Vincelles, « Adoption, enfin, de la directive sur les droits du consommateur », RDC 2011/4. 1224.
3. F. Magnin, « L’avant-contrat de vente d’immeuble à l’épreuve de la loi Hamon », JCP
N 2015. 1140.
4. Sont notamment exclus : services financiers, distributeurs automatiques et locaux commer-
ciaux automatisés, ventes aux enchères publiques, tous contrats portant sur des biens ou droits
immobiliers à l’exception de la location.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 117

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
exemple, que le professionnel doit fournir des informations spécifiques sur
les modalités du paiement dans le commerce en ligne.
Par ailleurs, la loi accorde au consommateur qui conclut un contrat à
distance, à l’instar de la vente hors établissement, par démarchage télépho-
nique ou à crédit (v. ss. 96), un droit de rétractation 1 de quatorze jours
francs à compter de la réception du bien ou à compter de la conclusion
de la vente si elle a été conclue hors établissement (art. L. 221-18). Mais
le champ d’application de ce droit n’est pas général. En effet, le législateur
exclut le droit de rétractation pour la commande à distance de certains
biens ou services (C.  consom., art.  L.  221-28) 2. Le consommateur peut
exercer discrétionnairement son droit de rétractation, sans perte finan-
cière 3. C’est pourquoi, si le prix avait été payé, le consommateur doit en
être remboursé dans les quatorze jours de la rétractation, avec des intérêts
progressifs en cas de retard (art. L. 221-24).
Ce dispositif de protection n’a cependant d’efficacité que si le consom-
mateur peut l’invoquer en justice indépendamment de la loi applicable
en vertu des règles de droit international privé. Par hypothèse, la vente à
distance se joue des frontières et un fournisseur étranger peut fort bien,
dans le contrat, avoir choisi une loi étrangère qui lui est favorable. Si la loi
choisie est celle d’un État membre de l’Union européenne, le consomma-
teur est en principe protégé, cet État ayant dû transposer dans son droit
national la même directive du 25 octobre 2011. En revanche, si la loi choi-
sie est celle d’un État tiers, le législateur prévoit alors que le juge saisi sera
tenu d’en écarter l’application pour retenir celle de la loi de la résidence du
consommateur (C. consom., art. L. 232-4).

95 Date et lieu de formation et d’exécution du contrat ¸ Depuis la


réforme du droit des contrats issue de l'ordonnance du 10  février 2016,
l'article 1121 du Code civil dispose que « Le contrat est conclu dès que l’accep-
tation parvient à l’offrant. Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parve-
nue », mettant ainsi fin aux hésitations de la jurisprudence antérieure.
Quant au lieu de livraison, entre professionnels, s’il n’est pas précisé dans le
contrat, il est le lieu de la remise matérielle ou l’acheteur a ou a pu acquérir le pou-
voir de disposer effectivement des marchandises 4.

1. V. Avena-Robardet, « Faculté de rétractation dans les ventes à distance : entre illusion et


réalité », D. 2009. 2161.
2. Biens personnalisés, sur mesure ou encore susceptibles de se détériorer ou de se périmer
rapidement, fourniture de journaux, de magazines ou de périodiques, fourniture d’enregistre-
ments audio ou vidéo ou de logiciels s’ils ont été descellés par le consommateur…
3. À l’exception des frais de retour du bien. Mais on ne peut lui réclamer une indemnité pour
utilisation du bien acquis (CJCE 3 sept. 2009, C.489/07, D. 2009. 2161, note Avena-Robardet ;
JCP 2009. 459, obs. Paisant ; RDC 2010. 113, obs. Pimont), ni lui imputer les frais d’expédition
initiale des marchandises (CJUE 15  avr. 2010, C. 511/08, D.  2010. 2132 ; JCP 2010. 773,
obs. Paisant). G. Busseuil, « La quasi-gratuité du droit de rétractation du consommateur : l’appli-
cation aux frais de livraison », D. 2010. 2132.
4. CJUE 25 févr. 2010, C. 381/08, D. 2010. 1837.
118 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
§ 4. Commerce électronique
96 Ce que l’on appelle le commerce électronique ou en ligne, c’est-à-dire
réalisé sur « l’internet », directement sur un site fournisseur ou avec
l’intermédiation d’une plateforme, relève des « services de la société de
l’information » 1 et comprend le commerce entre les entreprises (business
to business ou « B to B »), le commerce dit « résidentiel » (business to consu-
mer ou « B to C ») auquel participent les consommateurs, et le commerce
entre particuliers (« C to C ») qui soulève des difficultés spécifiques 2.
L’activité commerciale par voie électronique se concrétise par des contrats
qui tantôt sont conclus, tantôt à la fois conclus et exécutés sur internet.
En effet, certains contrats sont seulement conclus par voie électronique, le
bien corporel ou le service ainsi commandé étant livré par un moyen ordi-
naire (transport, voie postale…). Il s’agit là de « commandes par échange
de données informatisées » (EDI). D’autres sont à la fois conclus et exé-
cutés électroniquement, comme le téléchargement d’un logiciel, d’un livre
numérique, l’accès à une banque de données ou à un journal électronique,
les services financiers, les services de certaines professions réglementées
(avocats, comptables…)… Il s’agit dans ce cas de ce que l’on nomme le
« commerce en ligne » qui, au-delà des questions relatives aux contrats
conclus, pose des problèmes liés à l’identification des personnes, à la pro-
tection des données personnelles 3. Les uns et les autres vont donner lieu à
une législation européenne spécifique. 4
Lorsqu’ils se réalisent par voie électronique, les contrats soulèvent des
difficultés particulières, notamment au regard de leur licéité 5, de la mani-
festation du consentement 6, du paiement du prix, de la preuve du contrat
et, plus largement, de la protection du consommateur. À cet égard, s’agis-
sant de denrées alimentaires, le législateur est particulièrement soucieux de
l’information fournie aux consommateurs. En effet, cette information doit
être conforme au Règlement européen 1169/2011 du 25 octobre 2011, mais

1. A. Benarab, Commerce et internet, L’Harmattan, 2012. Ce sont tous les services fournis
contre rémunération, à distance, électroniquement et à la demande des « clients », à l’exception
des services de radiodiffusion sonore et télévisuelle. V. par ex. Y. Dagorne-Labbé, « La vente en
ligne de titres de transports », D. 2009. 1869.
2. Cons. const., décis. n° 2015-484 QPC 22 sept. 2015 sur l’activité de Uberpop : https://www.
conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2015484qpc/2015484qpc.
pdf ; LD Godefroy, « Vers une régulation juridique des places de marché de commerce en ligne entre
particuliers », D. 2015. 2513.
3. V. F. Jault-Séséké, Commerce électronique, action en cessation des clauses abusives et pro-
tection dse données personnelles, D.  2016. 2315 ; Ord. 2017-1426 du 4  oct. 2017  relative à
l’identification électronique et aux services de confiance pour les transactions électroniques.
4. Pour la vente en ligne : COM/2015/635 final et pour le contrat de fourniture de contenu
numérique : COM/2015/634 final
5. V. par ex., pour les médicaments : A. Laude, « Autorisation de la vente en ligne de médica-
ments », D. 2013. 516.
6. V. par ex. M. Leveneur-Azémar, « L’achat en un clic, une pratique triplement risquée pour
les commerçants en ligne », CCC avr. 2018. Étude 6.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 119

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
aussi facilement et lisiblement accessible tant sur la plateforme de vente
qu’en accompagnement des produits livrés. Par ailleurs, le commerce élec-
tronique, via l’internet, se joue des frontières. C’est pourquoi il était néces-
saire de concevoir un régime juridique d’emblée harmonisé, au moins au
plan européen, en complément des nombreuses règles déjà existantes qui,
telles celles relatives à la vente à distance (v. ss 94), offrent déjà une protec-
tion aux consommateurs, clients du commerce électronique 1. Il en résulte
en particulier un ensemble de règles de formation, de preuve, de forme des
contrats électroniques, inscrites dans le Code civil (art. 1125 s., 1177 s.).
La conclusion du contrat peut être entièrement réalisée par voie électro-
nique. C’est le cas pour l’émission du consentement par une « signature
électronique » (C. civ., art. 1367). S’y ajoutent des dispositions relatives à
l’établissement du contenu du contrat (notion d’écrit) et même à l’apposi-
tion d’une mention manuscrite par voie électronique, sous quelques excep-
tions, par la création en ce sens des articles 1174 et 1175 dans le Code civil.
La protection du client, en dehors de l’obligation faite au professionnel
de fournir certaines informations (sur l’identité et le lieu d’établissement
du prestataire, sur les autorités chargées de le contrôler, sur la publicité…),
est également assurée par les articles 1125 à 1127 du Code civil. Il en résulte
diverses obligations relatives à l’indication des étapes techniques de conclu-
sion des contrats, à la conservation et aux moyens d’accès (C.  consom.,
art. L. 213-1) au contrat, aux moyens de repérer et de corriger les possibles
erreurs dans la saisie informatique de la commande, etc. Le prestataire a en
outre l’obligation d’accuser réception de la commande par courrier électro-
nique. À cet égard, la commande et l’accusé de réception sont censés être
reçus par leur destinataire quand celui-ci peut y avoir accès 2.
Au regard de l’exécution du contrat, la loi prévoit la responsabilité de
plein droit de toute personne qui propose ou assure la fourniture d’un bien
ou d’un service par voie électronique, que le client soit un professionnel ou
un consommateur. Cette responsabilité a pour objet la bonne exécution
des obligations du contrat, même lorsque celles-ci sont en réalité exécutées
par d’autres prestataires de services. Il est cependant prévu diverses causes
d’exonération de cette responsabilité : défaillance imputable à l’acheteur
ou au consommateur, fait imprévisible et insurmontable d’un tiers, cas de
force majeure.

§ 5. Ventes promotionnelles


97 Procédés interdits ¸ L'exigence essentielle de loyauté dans les rela-
tions commerciales entre professionnels comme avec les consommateurs,

1. V. J. Passa, « Commerce électronique et protection du consommateur », D. 2002. Chron. 555 ;


Ph. Le Tourneau, Théorie et pratique des contrats informatiques, Dalloz, 2000. V. un contrat-type de
commerce électronique à conclure entre un commerçant et un consommateur : JCP E 1998. 1579.
2. Et non pas quand il en prend effectivement connaissance.
120 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
conduit à l'instauration de règles strictes destinées à assurer une véritable
concurrence 1. Avec un temps de retard sur les fruits de l’imagination des
producteurs et des distributeurs, le législateur tente donc de pourchas-
ser les procédés qui, dans le domaine de la vente comme dans celui des
prestations de services, ne constituent que des déloyautés ou des trom-
peries destinées à détourner la clientèle des concurrents (C.  consom.,
art. L. 121-15) 2.
Tel est le cas des fausses bonnes affaires que sont la vente à la boule
de neige ou la vente « multi-niveaux » 3, et les ventes subordonnées 4. La
vente à la boule de neige, comme la vente avec parrainage 5, à l’instar
des « chaînes » 6, conduit l’acheteur d’un bien à rechercher lui-même
d’autres acheteurs, en contrepartie de la gratuité ou d’un prix réduit pour
son propre achat (C. consom., art. L. 121-15 et 132-19). Par ailleurs, les
ventes subordonnées 7 (liées ou jumelées) contraignent l’acheteur, profes-
sionnel ou consommateur, à l’achat concomitant d’une certaine quantité
ou d’un autre produit (art. L. 121-11 C. consom.). Il en va de même des

1. MP. Bonnet-Desplan, R. Fabre, N. Genty, N. Sermet, Droit de la publicité et de la promotion


des ventes, Dalloz Référence 2015-2016.
2. M. Malaurie-Vignal, Parrainage, vente à la boule de neige et vente pyramidale : la délicate
frontière entre le licite et l’illicite, RTD com. 2016. 407.
3. V.  D.  Desurvire, « Controverse autour des réseaux de ventes multi-niveaux », CCC
juin 1995. Chron. 6 ; M. Puech, « La vente multi-niveaux au regard du droit pénal », D. 1995.
Chron. 117.
4. Civ. 1re, 12 juill. 2012, Bull. civ. I, n° 170, CCC nov. 2012,, n° 11, p. 32, obs. Raymond ;
5 févr. 2014, n° 12-25748, Bull. civ. I, n° 19, JCP 2014, n° 427, p. 676, obs. Aubert de Vincelles,
RDC 2015. 41, note Huet,.
5. V. Paris 15 juin 2001, CCC 2002. comm. 19, G. Raymond (vente avec parrainage sur inter-
net ; assimilée à une vente à la boule de neige).
6. L’interdiction de la vente à la boule de neige a été étendue « au fait de proposer à une per-
sonne de collecter des adhésions ou de s’inscrire sur une liste en lui faisant espérer des gains
financiers résultant d’une progression géométrique des personnes recrutées ou inscrites »
(C. consom., art. L. 121-15).
7. L’interdiction disparaît si chaque produit d’un lot peut être acheté séparément. Elle dispa-
raît également pour les ventes par lots consacrées par l’usage (œufs à la douzaine, chaîne stéréo,
salle à manger…), ainsi que pour les ventes par lots présentées sous un même conditionnement
et correspondant aux besoins d’un consommateur isolé (yaourts, boissons en petites bouteilles,
charcuterie…). V. M. Chagny, « De l’assouplissement du régime des offres liées à l’avènement
d’un droit du marché », D. 2009. 2561. Adde Com. 29 janv. 2002, Bull. civ. IV, no 23 ; D. 2002.
885, note E. Chevrier (remise de livres pour un prix symbolique supplémentaire à tout acheteur
de 30 l. d’essence ; vente distincte qui contrevient à la règle du « prix unique » des livres ; concur-
rence déloyale). Com. 13 juill. 2010, no 09-15304, 09-66970 (offre internet avec abonnement
football ; ventes liées ; non) ; CJCE 23 avr. 2009, C. 261/07 et C. 299/07, LPA 2009, no 115,
p. 12, J. Roque (licéité de principe des ventes liées) ; Civ. 1re, 15 nov. 2010, no 09-11161. Par ail-
leurs, suivant en cela la jurisprudence de la CJUE (CJUE, 7 sept. 2016, n° C-310/15, D. 2016.
1813, JCP 2016, n° 46. 1221, J. Huet, Contr. concur., consom., nov. 2016, comm. 243, S. Bern-
heim-Desvaux, AJCA 2016. 484, H. Aubry, Rev. contrats 2017/1, p. 52, J. Huet), la Cour de cas-
sation a jugé que la vente d’un ordinateur avec un logiciel préinstallé ne constituait pas une pra-
tique déloyale : Civ.  1re, 14 déc. 2016, n° 14-11437, D.  2016. 2565 ; Civ.  1re, 29  mars 2017,
n° 15-13248, D. 2017. 813, CCC juill. 2017, comm. 138, S. Bernheim-Desvaux.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 121

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
ventes avec primes aux consommateurs (C.  consom., art.  L.  121-19) 1.
Les unes et les autres sont interdites si elles caractérisent une pratique
commerciale déloyale au sens de l’article L. 121-1 2.
La présomption s’inverse pour les ventes promotionnelles qui sont licites
sauf si leur pratique est déloyale (art. L. 121-20).
S’y ajoutent les règles propres au droit de la concurrence et au droit
pénal, telles l’interdiction de la vente à perte (C. com., art. L. 442-2) ou de
la vente à la sauvette (C. pén., art. 225-12-8) 3.
98 Comment attraper des mouches avec du vinaigre… ou comment sau-
ver le monde ¸ Les professionnels font preuve d'imagination pour attirer la clien-
tèle en évitant de recourir aux procédés interdits et en dépassant les procédés de
promotion par les prix, devenus communs 4. Ils créent donc des « produits contrac-
tuels » originaux dont la qualification n’est pas aisée. On en connaît un exemple,
développé dans les secteurs de l’automobile et du meuble, avec le procédé de la vente
avec reprise. Ainsi, l’achat d’une automobile neuve avec reprise du véhicule ancien
par le vendeur s’analyse en deux ventes croisées, avec compensation partielle des
deux dettes de prix. Ces deux ventes sont en principe indivisibles puisque les deux
opérations sont organisées dans le même contrat qui « forme un tout » 5.
Un autre exemple de vente promotionnelle résulte du « buy-back » 6. Il s’agit
d’une opération par laquelle un vendeur promet au consommateur le rembourse-
ment du bien que celui-ci lui achète, à l’issue d’une certaine (longue) durée d’utili-
sation, moyennant le respect de certaines obligations (ne pas avoir revendu, faire la
demande selon des formes rigoureuses, etc.).
Ce genre de procédés promotionnels est amené à se développer dans le cadre de
ce qu’on appelle l’économie circulaire et l’économie de la fonctionnalité (v. ss 93,
345). L’économie circulaire (C. environ., art. L. 110-1-1) conduit en effet à s’inté-
resser non seulement au produit, mais à ce qu’il deviendra en fin d’usage. L’idée
de le faire reprendre peut ainsi avoir un impact environnemental positif en même
temps qu’il permet au consommateur d’alléger le coût d’un produit neuf. Le phé-
nomène sera d’autant plus ample et profitable que, dans le cadre d’une économie
de la fonctionnalité 7, le fabricant peut être incité à louer plus qu’à vendre. C’est
d’ailleurs le sens dans lequel s’est orientée la loi « Hamon » no 2014-344 du 17 mars
2014. Cette loi envisage en effet qu’on puisse proposer au consommateur le choix
entre un prix de vente (le consommateur devient propriétaire) et un prix d’usage
(il ne devient pas propriétaire). Cette pratique a commencé de se développer dans
le commerce entre professionnels. Ainsi en est-il d’un fabricant de photocopieurs
qui reste propriétaire des appareils fournis et facture à la copie. Il en va de même

1. E. Andrieu, « La vente avec primes : la nouvelle réglementation et ses conséquences », Contr.,


concur., consom, déc. 2014, p. 11. V. CJUE, 9 nov. 2010, CCC janv. 2011, p. 42, obs. Raymond.
2. H. Claret, « La loyauté des pratiques commerciales à l’égard des consommateurs. Plaidoyer
pour une réfonte », CCC janv. 2014. p. 7.
3. Crim. 21 fév. 2017, n° 16-82220, D. 2017. 506, RTD com. 2017. 459, B. Bouloc.
4. Crim. 11 juill. 2017, n° 16-84902, D. 2017. 1526.
5. Civ. 1re, 27 déc. 1961, Bull. civ. I, no 629.
6. V. G. Raymond, « Analyse juridique du “buy-back” » », JCP 1992. I. 3564.
7. V. l’article 4, L. n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation. Plus générale-
ment : Grenelle de l’environnement, chantier 31, groupe d’étude « Économie de fonctionnalité »
(oct. 2008) : http://economiedefonctionnalite.fr/wp-content/uploads/2010/04/rapport_final_
Chantier_31-economie_de_fonctionnalit%C3%A9.pdf
122 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
d’un fabricant de pneus qui facture au kilomètre parcouru. Dans l’un et l’autre cas,
le fournisseur assure la maintenance et reprend le bien en fin d’usage. Cela conduit,
pour les fabricants et distributeurs à un changement de modèle économique,
mais avec des possibilités de développement qui vont en même temps dans le sens
d’une plus grande soutenabilité environnementale.

§ 6. Vente internationale de marchandises


99 Sources ¸ Au sens du droit international privé, « une vente est interna-
tionale lorsqu’elle offre des points de rattachement à différents systèmes juri-
diques, et qu’elle soulève, en conséquence, un problème de conflits de lois » 8.
La vente internationale peut être conclue aussi bien avec un consomma-
teur (v. ss 84 s.) qu’avec un professionnel. Dans le champ professionnel,
l’une des raisons de la complexité de la vente internationale réside dans
l’élément d’extranéité qui caractérise le contrat et qui accroît la diversité
des sources de droit. Sans doute, la source principale de droit réside-t-elle
dans la volonté des parties et donc dans le contrat lui-même.  Mais, au-
delà, on peut être amené à faire référence aux conventions internationales,
parmi lesquelles la Convention de Vienne du 11 avril 1980 occupe la pre-
mière place. Mais il faut aussi avoir égard au droit issu de l’Organisation
mondiale du commerce 9, aux lois nationales du vendeur ou de l’acheteur
ainsi qu’aux usages qui ont une importance particulière dans le commerce
international. Ces usages sont multiples. Certains sont codifiés comme les
« Incoterms » (« International commercial terms » : v. ss 197), ou encore les
règles et usances en matière de crédit documentaire (v. ss 836). Cette diver-
sité des sources rend plus difficile la détermination de la loi applicable.

A. Loi applicable
100 Modes de détermination de la loi applicable ¸ Cette détermination
dépend tout d'abord de la volonté des parties. La plupart des pays donnent
effet à la « loi d'autonomie », c'est-à-dire à la loi librement convenue
par les contractants. Cela permet aux parties de choisir de soumettre
leur contrat à la loi nationale qu'elles souhaitent, ou à une convention
internationale ou encore aux usages, sous réserve des règles d'ordre public
qu'un juge saisi devra faire respecter.

8. V. F.-X. Testu, Contrats d’affaires, Dalloz référence, no 121.00 s. ; F. Ott et P. Matthey, Le


commerce international des marchandises, LGDJ et Schulthess, 2010 ; V. Heuzé, La vente internatio-
nale de marchandises, LGDJ. V. aussi, Conv. Vienne 11 avr. 1980, art. 1.
9. V. not. JM. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce international, Précis
Dalloz, 2014 ; Les sources et les normes dans le droit de l’OMC (dir. V. Tomkiewicz) éd. Pédone,
2012. Adde, pour une application particulière aux questions agricoles, environnementales et ali-
mentaires : C. Jourdain-Fortier et E. Loquin, « Droit du commerce international et sécurité ali-
mentaire », in F. Collart Dutilleul et V. Pironon (dir.), Droit économique et sécurité alimentaire, éd.
De  Boeck, RIDE 2012/4 ; M. Rainelli, V° « Commerce international » in F. Collart Dutilleul,
JP. Bugnicourt (dir.), Dictionnaire juridique de la sécurité alimentaire dans le monde.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 123

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
À défaut de volonté exprimée, la détermination des règles applicables
peut varier selon que le litige est soumis à la justice d’un État ou à un arbi-
trage. Lorsqu’un juge est saisi, il recherche la loi nationale ou la convention
internationale désignée comme applicable par son système de droit inter-
national privé (« loi du for ») 1.
Par exemple, si un vendeur établi en France entend faire un procès à un ache-
teur établi en Allemagne fédérale, il devra saisir un juge allemand, conformément
à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 2. Ce juge allemand réglera le
litige par référence à la Convention de Vienne du 11 avril 1980, relative à la vente
internationale de marchandises (v. ss 102), puisque la France et l’Allemagne fédé-
rale l’ont ratifiée ce qui la rend applicable aux litiges franco-allemands en matière
de vente. Mais la Convention de Vienne ne couvre pas l’ensemble du droit de la
vente. Si elle ne fournit pas de solution au litige, le juge allemand va rechercher
la loi nationale susceptible d’être appliquée de manière complémentaire (art. 7-2,
Conv. de  Vienne). Il s’agira probablement en l’occurrence de la loi du vendeur,
c’est-à-dire la loi française, par application de la Convention de Rome du 19 juin
1980 (art.  4-2), relative à la détermination de la loi applicable aux obligations
contractuelles 3. En résumé, le vendeur français saisira le juge allemand compétent
et celui-ci réglera le litige sur le fondement principal de la Convention de Vienne et
par référence subsidiaire au droit français interne.
La détermination de la loi applicable se faisant par référence au système
de droit international privé du juge saisi, il est donc essentiel de savoir
devant quel juge le procès doit être intenté. Cela dépend là encore de la
volonté des parties qui peuvent, dans certaines limites, stipuler une clause
d’attribution de juridiction à un juge national ou à un arbitre de leur choix.
À défaut de volonté exprimée, le juge compétent est désigné notamment
par la Convention de Bruxelles (essentielle pour les litiges entre plaideurs
de la CEE) ou, à défaut, par les règles du droit international privé 4.
Il reste que les parties ont tout intérêt à choisir elles-mêmes la juridiction
compétente et la loi applicable à leur contrat en cas de litige.

1. Sur l’application d’office de la Convention de Vienne en droit français, v. Civ. 1re, 23 janv.


1996, Bull. civ. I, no 38 ; D. 1996. 334, note C. Witz ; 26 juin 2001, Bull. civ. I, no 189, D. 2001.
3607, note C. Witz ; 2 oct. 2001, Bull. civ. I, no 237. Adde F. Diesse, « L’application par les juridic-
tions françaises de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises », CCC
août-sept. 2001. 7.
2. Cette Convention lie les États adhérents au Traité de  Rome et porte sur la compétence
judiciaire et l’exécution des décisions civiles et commerciales (Conv. pub. par. Décr. 13  janv.
1973, mod. par Conv. 9 oct. 1978, pub. par Décr., 30 janv. 1987, compl. par Prot. Luxembourg,
3 juin 1971). S’y ajoute encore la Conv. Lugano, 16 sept. 1988. V. CJUE 25 févr. 2010, C. 381/08,
D. 2010. 1837, T. Azzi.
3. En réalité, la Convention de Rome fait référence, sauf exceptions, à la loi de l’État où est
établie la partie qui fournit la prestation caractéristique. Mais, le plus souvent, il s’agit de la loi du
vendeur. La solution est identique (loi du vendeur), sauf exceptions, par application de la
Convention de La Haye du 15 juin 1955, relative à la loi applicable aux ventes à caractère interna-
tional d’objets mobiliers corporels (art. 3).
4. Par exemple, le demandeur saisit une juridiction française qui vérifie sa compétence en
fonction du système de droit international privé français. Si elle s’estime incompétente, le
demandeur sollicitera une juridiction étrangère.
124 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
101 Choix contractuel de la loi applicable ¸ Il n'est pas toujours aisé de
choisir la loi applicable, ni de rédiger la clause opérant ce choix. Il ne faut cepen-
dant pas oublier que, dans la plupart des pays, à l'instar de l'article 1134 du Code
civil français, le contrat fait la loi des parties. C'est essentiellement pour compléter
ou interpréter un contrat que le choix d'une loi applicable s'avère utile.
En matière de vente de marchandises, la Convention de Vienne devrait être de
plus en plus choisie par les parties en raison de la synthèse qu’elle réalise entre les
différents droits nationaux (v. ss 102). Mais des habitudes ont été prises, dont le
respect est souvent imposé par le contractant en position de force, généralement
l’acheteur. Ainsi, par exemple, les contrats conclus avec des entreprises des pays de
l’est sont – étaient ? – le plus souvent soumis à la loi suédoise et les litiges confiés au
tribunal arbitral de la Chambre de commerce de Stockholm. De même, entre entre-
prises établies dans les pays de l’ouest, le choix se porte plutôt sur le droit suisse.
On voit bien, dans ces deux exemples, l’attrait exercé par les systèmes juridiques
de pays « neutres ». Plus généralement, les parties peuvent choisir une quelconque
loi nationale, en fonction des grandes orientations du droit concerné. Ainsi, par
exemple, le droit français est plutôt favorable à l’acheteur et le vendeur en position
de force a sans doute intérêt à l’éviter 1.
Le choix fait, la rédaction de la clause correspondante n’est pas aisée, en raison
de la précision qu’elle exige. Il faut savoir, en effet, que le choix de la loi d’un pays
qui a ratifié la Convention de Vienne emporte automatiquement la soumission du
contrat à cette Convention. Mais il est loisible aux parties de choisir une loi natio-
nale en excluant expressément ou implicitement l’application de la Convention
de  Vienne 2. À  l’inverse, le choix de soumettre le contrat à cette Convention ne
suffit pas car elle ne couvre pas tout le droit de la vente. Il est donc opportun de
choisir, à titre subsidiaire et complémentaire, une loi nationale ou les usages du
commerce international.

B. Convention de Vienne du 11 avril 1980


102 Présentation ¸ Élaborée sous l'égide des Nations unies, la Convention
de Vienne 3 sur la vente internationale de marchandises est d’ores et déjà
ratifiée par près de quatre-vingt-dix pays de tous les continents.
Elle est géographiquement applicable dans deux séries de cas (art.  1).
Tout d’abord et sauf volonté contraire des parties (art. 6), la Convention
s’applique lorsque le vendeur et l’acheteur, qu’ils soient ou non-commer-
çants, sont établis dans des États différents qui l’ont tous deux ratifiée. Il
en va de même lorsque les règles du droit international privé mènent à

1. L’interprétation du contrat se fait contre le vendeur (C. civ., art. 1602).


2. V.  par ex. Civ.  1re, 25  oct. 2005, Bull. civ.  I, no 381 (exclusion implicite). V.  C. Witz,
« L’exclusion de la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de mar-
chandises par la volonté des parties (Convention de  Vienne du 11  avril 1980) », D.  1990.
Chron. 107.
3. V.  not. : C.  Witz, Les premières applications jurisprudentielles du droit uniforme de la vente
internationale, LGDJ, 1995 ; F.  Ferrari, « Interprétation uniforme de la Convention de  Vienne
de 1980 sur la vente internationale », RID comp. 1996. 813 ; V. F. Ott et P. Matthey, Le commerce
international des marchandises, LGDJ et Schulthess, 2010 ; Heuzé, La vente internationale de mar-
chandises-Droit uniforme, LGDJ, 2000 C. Witz et B. Köhler, « Droit uniforme de la vente interna-
tionale de marchandises », D. 2017. 613.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 125

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
l’application de la loi d’un État qui l’a ratifiée. La Convention ne prend
donc pas en compte la nationalité des parties au contrat. Seul compte le
lieu où elles sont « établies ».

103 Vente de marchandises ¸ Par ailleurs, le domaine d'application de


la Convention se limite à la vente de marchandises. Peu importe, sous
certaines exceptions 1, la nature de ces marchandises : denrées, produits
manufacturés, machines-outils, logiciels…
La Convention s’applique même à certaines prestations de services assi-
milables à une vente. Ainsi, « Sont réputés ventes les contrats de fourniture de
marchandises à fabriquer ou à produire, à moins que la partie qui commande
celles-ci n’ait à fournir une part essentielle des éléments matériels nécessaires
à cette fabrication ou production » (art. 3-1) 2. Si « l’acheteur » fournit au
« vendeur » une part essentielle des éléments nécessaires à la fabrication,
le contrat prend alors la nature d’un contrat de manufacture, de louage
d’ouvrage ou de prestation de services 3. Par ailleurs, la Convention « ne
s’applique pas aux contrats dans lesquels la part prépondérante de l’obligation
de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main-
d’œuvre ou d’autres services » (art. 3-2) 4.

104 Objet ¸ La Convention de Vienne n'établit guère que des règles supplé-
tives de volonté (art. 6). Il est donc toujours loisible aux parties d'y déro-
ger, en tout ou en partie. Mais, dans ce cadre, la Convention ne traite pas
de l'ensemble du droit de la vente. S'agissant tout d'abord de la formation
du contrat, la Convention reste muette sur la période des négociations et
des pourparlers, ainsi que sur toutes les questions relatives à la validité du
contrat (consentement, capacité…). Pour tout cela, la vente internatio-
nale demeure soumise aux droits nationaux, ce qui montre bien l'impor-
tance du choix complémentaire d'une loi nationale destinée à régir ces
différents aspects du contrat. En ce qui concerne les effets du contrat
(v. ss 318), la Convention ne traite pas du transfert de la propriété, qui
s’opère donc conformément aux stipulations contractuelles ou au droit

1. La Convention ne s’applique pas aux ventes aux enchères ou par autorité de justice, aux
transactions portant sur des valeurs mobilières, des effets de commerce, des monnaies, des
navires, bateaux, aéroglisseurs, aéronefs, électricité, ni à celles qui ont pour objet des marchan-
dises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique (art. 2). V. C. Witz, « Le champ
d’application de la Convention de Vienne », in « La vente éclatée », RJ com. nov. 1997. 79.
2. V. C. Witz, art. préc. D. 1995. Chron. 117 ; Chambéry 25 mai 1993, RJ com. 1995. 242,
obs.  C.  Witz. Adde Paris 10  nov. 1993, JCP 1994. II. 22314, obs.  B.  Audit ; JDI 1994. 678,
obs. J.-M. Jacquet.
3. Tel est le cas, par exemple, si « l’acheteur » fournit à un « vendeur » de vêtements les tissus
nécessaires à leur fabrication.
4. Par ex., dans un contrat ayant pour objet à la fois la vente d’une machine et la formation,
par le vendeur, du personnel de l’acheteur, il faut apprécier si la formation constitue ou non une
« part prépondérante », à partir de critères dont le principal consiste dans la valeur respective des
différentes prestations. C’est seulement dans la négative que le contrat a bien la nature d’une
vente soumise à la Convention de Vienne.
126 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
national applicable. En revanche, la Convention traite du transfert des
risques. Cela montre que, à la différence du droit français interne (C. civ.,
art.  1196, al.  3 : res perit domino : v.  ss  193), le transfert de la propriété
(droit national) et des risques (Convention de  Vienne) seront souvent
dissociés l’un de l’autre. La Convention ne traite pas davantage de la
responsabilité du vendeur pour décès ou lésions corporelles causés à qui-
conque par les marchandises (art. 5). Ces questions liées à la sécurité de
l’acheteur et des tiers relèvent donc des droits nationaux (v. ss 287).

C. Formation de la vente
105 Négociations ¸ La période des négociations peut être plus ou moins
longue, avec des échanges d'informations et de documents, des accords
provisoires ou partiels (lettres d'intention, gentlemen’s agreement, proto-
coles…). Cette période est difficile à appréhender juridiquement. Elle peut
être la source d’une responsabilité (rupture brutale des pourparlers, divul-
gation d’informations reçues du partenaire…). Surtout, la valeur juridique
des documents échangés durant les négociations demeure incertaine une
fois que le contrat de vente est finalement conclu. Ces instruments de
négociations font-ils partie du contrat ou en sont-ils exclus ? La question
est d’autant plus importante dans la vente internationale que, la Conven-
tion de Vienne étant muette, les droits nationaux d’inspiration romano-
germanique tendent à les inclure alors que les pays de common law tendent
à les exclure. Cette incertitude montre bien l’utilité de stipuler au contrat
une clause spécifique rendant ces instruments de négociations caducs ou
encore les maintenant, en tout ou partie, dans le champ contractuel 1.

106 Forme du contrat ¸ À l'issue des négociations, le contrat se conclut


sans forme particulière. La Convention de  Vienne n'exige pas que le
contrat soit passé par écrit. La conclusion peut donc résulter de lettres,
de conversations téléphoniques, de télex, télécopies, de moyens informa-
tiques, etc. La Convention consacre ainsi le principe de l'autonomie de la
volonté, assorti de la totale liberté de preuve du contrat (art. 11).
Certains droits nationaux rejettent cependant ce principe. Ainsi, bien
qu’ayant ratifié la Convention de Vienne, la Chine continue de subordonner
la conclusion du contrat à l’établissement d’un écrit. Par ailleurs, quelques
pays comme l’Algérie par exemple, exigent la signature d’un contrat-type.
Sous ces réserves, la Convention de Vienne ramène donc la conclusion
du contrat à la rencontre classique d’une offre et d’une acceptation, mais
sous un régime juridique qui ne coïncide pas avec celui du droit français
(C. civ., art. 1113 s.).

1. Ainsi, par ex., la « clause des 4 coins ». V. E. Rawach, « La portée des clauses tendant à
exclure le rôle des documents précontractuels dans l’interprétation du contrat », D. Affaires 2001.
Chron. 223 ; J.-M. Mousseron, op. cit., p. 583.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 127

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
107 Offre ¸ L'offrant est celui qui prend l'initiative du contrat. Il peut s'agir,
selon les cas, du vendeur ou de l'acheteur. Dans la Convention de Vienne,
l'offre est soumise à trois conditions (art.  14-1). La proposition de
conclure le contrat doit tout d'abord être adressée à une ou plusieurs per-
sonnes déterminées. L'offre à personnes indéterminées (publicités, appels
d'offres internationaux…) n'est qu'une invitation à entrer en pourparlers,
sauf volonté contraire clairement indiquée dans la proposition (art. 14-2).
Elle doit ensuite indiquer « la volonté de son auteur d’être lié en cas d’accep-
tation ». Elle doit enfin et surtout être suffisamment précise. Cela impose
qu’elle désigne les marchandises et, « expressément ou implicitement, fixe
la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer »
(art.  14-1). L’indétermination du prix n’est cependant pas rédhibitoire.
En effet, dans le silence du contrat, la Convention présume que les parties
se sont tacitement référées « au prix habituellement pratiqué au moment
de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale considérée, pour les
mêmes marchandises vendues dans des circonstances comparables » (art. 55),
c’est-à-dire au « prix du marché » (v. ss 144). Ce régime de l’offre, inspiré
par le droit anglo-américain, diffère nettement du droit français interne
pour lequel l’offre a la même valeur juridique qu’elle soit faite à personne
déterminée ou indéterminée, dès lors que la chose et le prix y sont déter-
minés ou déterminables selon des critères plus sévères (v. ss 135 s.). En
revanche, à la différence du droit anglais, l’offre est irrévocable lorsqu’elle
est assortie d’un délai ou lorsqu’il était raisonnable pour le destinataire de
la considérer comme telle 1 (art. 16-2). Dans les autres cas, elle peut être
révoquée dès lors que la révocation parvient au destinataire avant l’expédi-
tion de son acceptation (art. 16-1).

108 Acceptation ¸ Dans la Convention de  Vienne, le régime de l'accepta-


tion mérite d'être précisé pour les solutions données à trois problèmes
particuliers.
Tout d’abord, si l’acceptation ne requiert aucune forme spéciale, elle
peut résulter du comportement de l’acceptant 2. En revanche, le silence
ou l’inaction du destinataire de l’offre n’équivaut pas à une acceptation
(art. 18).
Ensuite, la Convention règle la question du délai dans lequel l’accep-
tation doit intervenir. Il doit s’agir d’un délai raisonnable lorsque l’offre
a été faite sans délai. Dans le cas contraire, l’acceptation doit être reçue
par l’offrant dans le délai fixé par l’offre (art.  18-2) 3. La Convention a

1. Comp. la règle de la « detrimental reliance » : v. A.A. Levasseur, Droit des États-Unis, Précis
Dalloz, no 121 et 132.
2. Acceptation d’une offre de vente par envoi d’un acompte sur le prix ; acceptation d’une
offre d’achat par envoi des marchandises… V. par ex., Civ. 1re, 27 janv. 1998, Bull. civ. I, no 28 ;
D. 1998. Somm. 312, note C. Witz. Adde C. Witz, « Droit uniforme de la vente internationale de
marchandises », D. 2007. 530.
3. Sur le point de départ du délai et sa computation, v. l’art. 20.
128 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
cependant complété cette règle en faisant application de la théorie du
nachfrist du droit allemand, qui permet de donner effet, dans certains cas,
à une acceptation tardive. En cas de retard injustifié, l’offre tombe sauf
manifestation contraire de volonté de l’offrant (art. 21-1). Mais si le retard
est excusé (défaillance dans la transmission), l’acceptation produit effet,
sauf intervention négative de l’offrant (art. 21-2).
Enfin, la Convention règle de manière originale le cas dans lequel
l’acceptation ne correspond pas exactement à l’offre. Elle opère, en
effet, une distinction selon que les différences constituent ou non des
modifications substantielles (art. 19). Lorsque les modifications ne sont
pas substantielles, le contrat est formé aux conditions de l’offre avec
les modifications souhaitées par l’acceptant, sauf volonté contraire de
l’offrant. Autrement dit, lorsque l’offrant reçoit l’acceptation, il doit infor-
mer l’acceptant s’il rejette les modifications qu’elle contient. Le silence
conservé par l’offrant sur ce point vaut acceptation de ces modifications.
En revanche, lorsque les modifications sont substantielles, l’acceptation
constitue une « contre offre » 1. Pour la Convention (art. 19-3), altèrent
substantiellement les termes de l’offre, « des éléments complémentaires
ou différents relatifs notamment au prix, au paiement, à la qualité et à la
quantité des marchandises, au lieu et au moment de la livraison, à l’éten-
due de la responsabilité d’une partie à l’égard de l’autre ou au règlement des
différends » 2.
109 Conditions générales de vente ou d’achat 3 ¸ De telles discordances
entre une offre et une acceptation pourront résulter de la confronta-
tion entre les conditions générales émanant du vendeur avec celles qui
proviennent de l'acheteur 4 (v.  ss  76). S’il y a contradiction entre ces
conditions générales, la Convention de  Vienne recourt à la théorie de
la contre-offre avec des différences selon que les modifications sont ou
non substantielles 5. Dans le même cas, le droit français voit dans les

1. V. par ex. Com. 27 mai 2014, n° 12-27188, JCP 2014. n° 977, p. 1700.
2. La Convention doit cependant être interprétée avec souplesse, en fonction de ce que doit
comprendre une personne « raisonnable », en fonction des négociations, des habitudes des par-
ties et des usages (art. 8 et 9).
3. P. Foriers, Les conditions générales de vente, Bruylant, 2013.
4. Sur l’intégration des conditions générales dans le contrat, v. Ripert et Roblot, t. 2, par
Ph. Delebecque et M. Germain, no 2492 ; J. Schmidt-Szalewski, « Regards comparatifs sur les
conditions générales des contrats », in Mélanges Colomer, Litec, 1993, p. 415. Adde Crosio, Le
contrat de vente en droit commercial, LGDJ, 1989, p. 154 ; Mouly, « a formation du contrat », in
La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises et les Incoterms, LGDJ, 1990,
p. 64 s. Sur les conditions générales en cas de contrats successifs : Civ.  1re, 11  mars 2014,
n° 12-28304, AJCA 2014. 79, obs. Constantin, RTD civ. 2014. 397, obs. Gautier et 641, obs.
Barbier (abonnements).
5. Sur l’application des règles d’interprétation de l’art. 8 de la Convention pour savoir quelles
conditions générales sont entrées dans le champ contractuel, v. C. Witz, préc. D. 2007. 530.
RENCONTRE DES VOLONTÉS 129

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
conditions générales de vente le socle unique de la négociation commer-
ciale (C.  com., art.  L.  441-6, réd. Ord. n° 2017-484 du 6  avril 2017 ;
v.  ss  77), tout en considérant sans effet les clauses incompatibles des
conditions générales des deux contractants (C. civ., art. 1119). Quant au
droit anglais, il fait appel à la théorie du dernier mot, non sans nuances
cependant, en retenant les conditions générales de l’acceptant si l’offrant
ne réagit pas.
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
CHAPITRE 2
CHOSE

110 Conditions ¸ Si l'existence d'une chose vendue est évidemment essen-


tielle pour la qualification de vente, les conditions de la vente relatives à
la chose sont de natures très diverses. Mais, fondamentalement, la chose
doit être susceptible d'être vendue (Section 1), et déterminée ou détermi-
nable (Section 2).

111 Qualification ¸ Parce qu'elle a pour objet une chose et non un ser-
vice, la vente se distingue du contrat d'entreprise. Si l'on parle parfois de
« vente de services » 1, c’est souvent par abus de langage, mais c’est aussi
pour tenir compte de l’imprécision des frontières qui séparent les contrats
de vente et d’entreprise (v. ss 714). Ainsi, par exemple, lorsqu’un profes-
sionnel élabore un logiciel spécifique pour les besoins d’une entreprise,
il peut s’agir d’un contrat de prestation de services comme de la vente
d’un bien incorporel. Dans ce cas, l’expression « vente de services » mani-
feste bien la fragilité des qualifications.
Cependant, le plus souvent, le problème de la qualification se pose
dans les contrats dont l’objet est à la fois constitué par des choses et des
services 2. On peut alors hésiter entre la vente, le contrat d’entreprise,
le contrat de crédit 3 ou encore la nature de contrat sui generis. La vente
de biens à fabriquer 4, la vente d’une usine clés en mains, la fourniture
d’eau 5, les contrats de l’informatique, les contrats relatifs à la construc-
tion d’immeubles 6, la « vente » d’adresses électroniques 7 fournissent de
nombreux exemples de ces difficultés. La qualification s’opère alors prin-
cipalement en fonction de deux critères : l’importance respective des

1. V. R. Savatier, « La vente de services », D. 1971. Chron. 223.


2. V. CJUE 7 sept. 2017, aff. C-247/16, CCC nov. 2017, comm. 235, S. Bernheim-Desvaux.
3. V. pour un contrat d’abonnement téléphonique : Com. 7 mars 2018, n° 16-16645, CCC
mai 2018, comm. 98, S. Bernheim-Desvaux (vente d’un téléphone avec abonnement plus cher et
plus long ; art. L. 311-1, 6° C. consom.).
4. V. par ex. Com. 3 janv. 1995, Bull. civ. IV, no 2 ; Com. 17 mars 1998, Bull. civ. IV, no 104 ;
Civ. 3e, 11 juill. 2012, Bull. civ. III, n° 107 (kit de ferraillage avec plan, vente).
5. V. Com. 27 nov. 2001, CCC 2002. 42, L. Leveneur (vente de chose de genre).
6. Civ. 3e, 28 fév. 2018, n° 17-15962, RDI 2018. 280, Ph. Malinvaud (fournisseur de béton
donne des conseils et devient ainsi constructeur).
7. Com. 29 avr. 2014, n° 13-12145, RDC 2014. 639, note Huet (vente).
ChOSE 131

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
services et des matériaux fournis, c’est-à-dire par référence à la règle de
l’accessoire 1 (v. ss 713) ; la spécificité ou non du travail à réaliser 2.
Cette règle ne peut toutefois servir utilement dans la qualification de certains
contrats d’abonnements, tel le contrat de fourniture d’énergie électrique ou de gaz.
C’est en effet la chose elle-même qui est en cause. Ainsi, au regard de la Convention
de Vienne du 11 avril 1980, la fourniture d’électricité n’est pas une vente (v. ss 103), la
fourniture d’énergie électrique réalisant moins la remise d’une chose que la prestation
d’un service. Mais le droit français interne tend à admettre la qualification de « vente
d’énergie », ce qui présente l’avantage de soumettre à un même régime la fourniture
de gaz – qui est bien une chose – et d’électricité, même si les dispositions réglemen-
taires spécifiques à celle-ci prévalent sur le droit commun de la vente 3. Le régime du
contrat présente cependant des particularités qui tiennent à la fois à ce qu’il est conclu
dans un secteur économique ouvert à la concurrence, à ce qu’il participe d’un service
public assorti d’une réglementation des prix, et à ce qu’il a la nature d’un contrat à
exécution successive (v. ss 236, ad notam, et v. ss 323). À l’égard de l’électricité et
depuis la fin du monopole, EDF a l’obligation à la fois de vendre de l’électricité aux
distributeurs concurrents qui en font la demande, et d’acheter l’électricité à ceux qui
la produisent en France. Ces contrats sont réglementés et très spécifiques 4.

SECTION 1. EXISTENCE
D’UNE CHOSE ALIÉNABLE
112 Qualités de la chose ¸ L'article 1583 du Code civil se contente de rap-
peler la nécessité d'un accord sur la « chose » pour que se forme la vente.
Il convient donc de préciser les qualités que doit présenter cette chose. Or,
à cet égard, les règles ne sont pas aussi simples qu'il y paraît. Sans doute,
« Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières
n’en ont pas prohibé l’aliénation » (C. civ., art. 1595). Pour autant, le droit
de la vente ne se révèle pas toujours très adapté aux choses incorporelles.
Pour le reste, plusieurs caractères font difficulté : les choses inaliénables,
les choses inexistantes et la chose d’autrui.

§ 1. Choses incorporelles


113 Droits incorporels ¸ Le contrat de vente se prête surtout aux choses
corporelles, susceptibles d'une appropriation et donc d'un transfert de

1. La jurisprudence en fait parfois une application d’équité pour permettre, par exemple,
d’appliquer les règles propres aux clauses abusives dans la vente à un consommateur : v. Civ. 1re,
25  janv. 1989, Bull. civ.  I, no 43 ; D.  1989. 253, note Malaurie. somm. 304, note Hassler ;
JCP 1989. II. 21357, obs. Paisant ; RTD civ. 1989. 574, obs Rémy (achat et développement de
films ; contrat mixte vente-entreprise).
2. Un peu à la manière de la distinction entre « prêt-à-porter » et « sur-mesures ». V. par ex.
Com. 4 juill. 1989, Bull. civ. IV, no 210 ; D. 1990. J. 246, note Virassamy ; JCP 1990. II. 21515,
obs. Dagorne-Labbé ; RDI 1990. 370, note Malinvaud et Boubli ; RTD civ. 1990. 105, obs. Rémy ;
Civ. 1re, 14 déc. 1999, CCC 2000. 56, L. Leveneur.
3. Com. 6 déc. 2017, n° 16-20465, CCC mars 2018. 43.
4. V. not. L. no 2000-108, 10 févr. 2000 et no 2010-1488, 7 déc. 2010.
132 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
propriété. Cela provient pour l'essentiel de ce que le Code civil a conçu
une summa divisio des biens entre meubles et immeubles, reléguant ainsi
en accessoire quelque peu oublié celle, aujourd’hui plus fondamentale
peut-être, des biens corporels et incorporels. Cela ne veut pas dire pour
autant que les règles du Code civil soient insusceptibles d’être appliquées
à la vente des droits incorporels qui sont aussi des « choses ». Seulement,
l’oubli initial contraint à une adaptation à la fois de la terminologie et des
règles. L’intérêt qui s’attache à l’application du droit de la vente est impor-
tant, spécialement en ce qui concerne les règles protectrices de l’acheteur
comme la garantie des vices cachés (v. ss 257).
La difficulté provient de ce que la vente est un contrat translatif de pro-
priété, ce qui présente l’inconvénient d’exclure formellement les contrats
qui transfèrent un droit autre. Vendre une chose (corporelle) revient ainsi
à céder le droit de propriété sur cette chose. Mais c’est essentiellement
affaire de langage. On réserve généralement le mot « vente » au transfert
d’un droit de propriété sur une chose corporelle et l’on parle plutôt de
« cession » pour les autres droits : part indivise, usufruit, créance… Mais il
s’agit en réalité de la même opération juridique que le Code civil organise
sous l’appellation de « vente ». Le monde de la finance, des produits bour-
siers, des marchés de matières premières est d’ailleurs une source crois-
sante de variétés de contrats qui sont ou qui s’apparentent à des ventes/
cessions 1.

114 Éléments incorporels ¸ Il est possible d'aller au-delà en raisonnant de


la même manière pour les éléments incorporels que sont les enseignes,
les clientèles, noms de domaine 2, ainsi que certaines autorisations admi-
nistratives (v. ss 118). En principe, ces éléments incorporels peuvent être
l’objet de « cessions » qui relèvent du droit de la vente. Un exemple en
est d’ailleurs donné par l’ordonnance no 2004-330 du 15 avril 2004 qui
permet et organise la cession des « quotas d’émission de gaz à effet de
serre » en les qualifiant de biens meubles, négociables et transmissibles par
virement de compte à compte (C. envir., art. L. 229-15) 3. Mais le meilleur
exemple reste bien sûr la cession de cette universalité de fait qu’est le fonds
de commerce, qui comprend à la fois les éléments incorporels 4, le maté-
riel et l’outillage, et les marchandises. La possibilité de céder des droits

1. V. A. Couret, H. Le Nabasque, M.-L. Coquelet et al., Droit financier, Précis Dalloz ; G. Pas-
quier, « Produits dérivés et ventes à découvert : extension du domaine de la régulation »,
LPA 2010, no 250, p. 37. Par ex. sur les call and put, v. F.-X. Testu, Contrats d’affaires, Dalloz réfé-
rence, no 22.20
2. Les noms de domaine sont des biens, ont une valeur patrimoniale et peuvent être cédés
(CEDH 18  sept. 2007, no 25379/04, RTD civ. 2008. 503, obs.  Revet ; D.  2009. 1996, note
P. Tréfigny.
3. V. T. Revet, « Les quotas d’émission de gaz à effet de serre », D. 2005. 2632 ; D. Robine, « La
régulation du marché des quotas d’émission de gaz à effet de serre », LPA 2010, no 250, p. 22.
4. V. Civ. 3e, 1er févr. 1995, Bull. civ. III, no 38 : « l’inscription au registre du commerce n’est pas
un élément constitutif du fonds de commerce, ni une condition exigée pour son acquisition ». De
ChOSE 133

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
incorporels n’est cependant pas absolue, en particulier pour des raisons
fiscales. Ainsi, le fonds de commerce étant une universalité mobilière,
doivent être cédés ensemble tous les éléments nécessaires à la conserva-
tion de la clientèle 1. la loi a pareillement instauré un régime de cession du
fonds agricole (C. rur., art. L. 311-3) 2. Ce régime est directement inspiré
de celui du fonds de commerce. Un régime juridique aussi complet n’existe
pas encore s’agissant cette fois du fonds d’exercice libéral 3. Mais, dès lors
que la jurisprudence reconnaît désormais, fût-ce sous la condition que
soit sauvegardée la liberté pour les clients de choisir leur professionnel,
la validité de la cession de clientèle civile, c’est-à-dire de la clientèle des
professions libérales, ainsi que l’existence d’un tel fonds d’exercice libéral 4
(v. ss 118), nul doute qu’un tel régime va se construire 5. Il est probable
que cette construction se fera sur ce qui sera une nouvelle universalité de
fait constituée, à la manière du fonds de commerce, d’une clientèle, le cas
échéant d’un bail ou du droit d’occupation des locaux dans lesquels la pro-
fession est exercée, des matériels… La jurisprudence en donne d’ailleurs les
premiers signes. Elle le fait tout d’abord en décidant que la nullité de la
cession de la clientèle emporte celle de la cession du fonds libéral dans
son ensemble 6. Elle le fait ensuite en tirant les conséquences, au plan des
régimes matrimoniaux, de ce que la clientèle n’est qu’un élément parmi
d’autres au sein du fonds d’exercice libéral 7. Cette jurisprudence nou-
velle pourrait par ailleurs conduire à envisager l’élaboration d’un statut
protecteur du locataire professionnel libéral, pour les mêmes raisons qui
justifient la protection du locataire d’un local commercial (v. ss 397).

plus, la cession d’un fonds de commerce n’inclut pas nécessairement celle du bail des locaux dans
lesquels ce fonds est exploité : Com. 17 déc. 1996, D. 1997. J. 387, note Monserié.
1. V. D. Randoux, « Aspects juridiques du désinvestissement : remise en cause de la prépondé-
rance de la clientèle », JCP 1991. I. 3533. Adde, par ex. Com. 12 nov. 1992, Bull. civ. IV, no 350
(cession distincte des différents éléments du fonds) ; Com. 14 avr. 1992, Bull. civ. IV, no 161 (dif-
férence entre cession partielle et cession de bail) ; Com. 26 oct. 1993, Bull. civ. IV, no 362 ; 9 nov.
1993, JCP E 1994. I. 357, obs. M. Vivant et Ch. Le Stanc. Adde Civ. 3e, 7 déc. 2005, Bull. civ. III,
no 244 (la cession du fonds n’emporte pas cession du passif, sauf clause contraire expresse).
2. V. pour un premier pas dans la direction du fonds agricole, même si l’espèce ne relevait pas
de l’art. L. 311-3 C. rur. : Civ. 3e, 16 sept. 2009, Bull. civ. III, no 192 ; D. 2009. 2345 ; RTD civ.
2009. 748, obs. Revet.
3. V. J.-J. Daigre, « Du fonds libéral en général », Mélanges Sayag, Litec, 1997, p. 191 ; F. Vialla,
L’introduction du fonds libéral en droit français, Litec, coll. « Bibl. dr. entr. », t. 39, 1998.
4. V. Civ. 1re, 7 nov. 2000, Bull. civ. I, no 283 ; D. 2001. 2400, note Auguet ; JCP 2001. I. 301,
obs. J. Rochfeld, II. 10452, obs. F. Vialla ; RTD civ. 2001. 130, obs. J. Mestre et B. Fages, 167,
obs.  T.  Revet ; Defrénois 2001. 431, obs.  R.  Libchaber ; CCC 2001. 18, L.  Leveneur ; D.  2002.
Somm. 930, note O. Tournafond ; 20 janv. 2004, Defrénois 2004. 442, obs. Aubert (infirmière).
5. V. par ex. la formule de cession proposée par Y. Mintin-Guilhaudis et J.-G. Raffray, JCP
N 2003. 1154.
6. V. Civ. 1re, 7 nov. 2000, préc.
7. V. Civ. 1re, 2 mai 2001, Bull. civ. I, no 110 : « mais attendu que la clientèle d’un époux exer-
çant une profession libérale, de même que les matériels et les locaux, l’ensemble formant un
fonds d’exercice libéral, doivent être portés à l’actif de la communauté pour leur valeur patrimo-
niale estimée au jour du partage ».
134 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
115 Droits intellectuels ¸ Mais la difficulté ressurgit, plus grande, lorsqu'il
s'agit d'intégrer cette catégorie de droits incorporels que forment les droits
intellectuels. Peut-on dire que le transfert d'un droit intellectuel relève
aussi du droit de la « vente » ? Il n'y a à cette question aucune réponse
vraiment satisfaisante. On la résout parfois en éclipsant le droit intel-
lectuel derrière son support matériel. Ainsi, pour un livre ou un disque,
on feint d'oublier la communication d'une œuvre pour s'en tenir à la
vente du support matériel. Mais on ne peut pas se contenter d'un pareil
raccourci pour un brevet, un logiciel ou pour tout autre droit intellectuel,
même en présence d'un support matériel. La qualification de « cession »,
et par conséquent l'application du droit de la vente, est tout à fait pos-
sible lorsqu'un créateur se dessaisit de ses droits de propriété intellec-
tuelle : droit d'utilisation, de reproduction, de représentation… 1 Mais cela
ne se fait cependant pas sans d’importantes difficultés que révèlent la
terminologie et la pratique de contrats très diversifiés comme ceux que
l’on regroupe sous l’appellation de « licence de logiciel » (v. ss 355) et qui
tendent vers la catégorie des contrats sui generis.

§ 2. Choses inexistantes


116 Perte de la chose vendue ¸ Il en va de la chose comme du prix. On ne
peut concevoir une vente portant sur une chose qui n'a pas d'existence.
C'est pourquoi, lorsque la chose à vendre disparaît, le contrat ne peut se
former valablement puisque l'obligation du vendeur n'a pas d'objet et
celle de l'acheteur est dénuée de cause. L'article  1601  du Code civil en
rend bien compte, en distinguant toutefois selon qu'il y a perte totale
ou partielle « au moment de la vente », c'est-à-dire lors de l'échange des
consentements. En effet, si la chose disparaît une fois la vente formée, le
problème posé relève alors de la théorie des risques (v. ss 193).
En cas de perte totale antérieure ou concomitante à la vente, le contrat
est nul de nullité absolue 2.
En revanche, en cas de perte partielle, l’article 1601 (al. 2) ouvre une
option à l’acheteur. Celui-ci peut, à son choix, soit « abandonner la vente »,
ce qui équivaut à la nullité en cas de perte totale, soit « demander la par-
tie conservée, en faisant déterminer le prix par la ventilation ». En principe,
l’acheteur dispose de ce choix même si la perte partielle est minime. Mais
la jurisprudence paraît cependant imposer la « réfaction » du contrat (la
diminution proportionnelle du prix) lorsque la perte partielle est de peu
d’importance 3.

1. V. cep. A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, spéc. no 566 s.
2. V.  Req. 5  févr. 1906, DP 1907. 1. 468 (betteraves pourries par le gel au moment de la
vente) ; Com. 26 mai 2009, Bull. civ. IV, no 71 ; D. 2009. 1477 ; RTD civ. 2009. 527, obs. Fages ;
RDC 2009. 1341, obs. Laithier (cession de parts ; société disparue par fusion-absorption).
3. Civ. 10 juin 1856, DP 1856. 1. 254 ; S. 1856. 1. 819.
ChOSE 135

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
117 Vente d’une chose future ¸ Il faut cependant nuancer le principe de la
nécessité d'une chose existante. En effet, selon l'article 1163 du Code civil
(al. 1), « L'obligation a pour objet une prestation présente ou future ». La
vente d'une chose future est donc valable. Il n'est pas même nécessaire
que l'existence future de cette chose soit certaine. La simple possibilité ou
probabilité d'une existence future suffit à former un contrat. Seulement,
dans ce cas, le contrat a un caractère aléatoire, tandis qu'il est commutatif
dans le cas contraire.
Il y a contrat aléatoire lorsque l’objet réside non dans la chose elle-
même, mais dans la probabilité de l’avènement de cette chose (C.  civ.,
art. 1108, al. 2). Ainsi en est-il de la vente d’une récolte sur pied, du moins
lorsque la volonté des parties est telle 1.
En revanche, en cas de contrat commutatif (même art., al. 1), l’objet
de la vente réside dans la chose elle-même que le vendeur s’engage à faire
exister. Tel est le cas notamment 2 de la vente d’une chose à fabriquer, qu’il
est cependant délicat de distinguer du contrat d’entreprise (v. ss 714). La
vente n’est parfaite que lors de l’achèvement de la chose et c’est seulement
à ce moment que s’opère le transfert de la propriété et des risques 3.
Il faut cependant réserver le cas de la vente d’immeuble à construire (C.  civ.,
art. 1601-1 s.), que le législateur a enfermé dans un régime d’autant plus protecteur
de l’acheteur que l’immeuble relève du « secteur protégé » 4. L’économie générale
est celle du contrat de vente, complétée par un régime de responsabilité du vendeur
qui est commun à l’ensemble des contrats de la construction. Il en existe deux
sortes entre lesquelles, dans le secteur protégé, les parties doivent choisir : la « vente
à terme » et la « vente en l’état futur d’achèvement ». La première est une vente
dont le transfert de propriété s’opère lors de l’achèvement de l’immeuble, mais avec
un effet rétroactif au jour du contrat. La seconde transfère immédiatement la pro-
priété du sol et des constructions existantes, le reste devenant la propriété de l’ache-
teur au fur et à mesure de l’avancement des travaux, par voie d’accession. Il en va
de même, d’ailleurs, pour la vente d’immeuble à rénover (CCH, art. L. 262-1 s.).

§ 3. Choses inaliénables


118 Inaliénabilité ou aliénabilité limitée ¸ Toutes choses ne sont pas
susceptibles d'être vendues du seul fait qu'elles ont un prix 5. Certaines
demeurent inaliénables pour des raisons qui tiennent soit à l’ordre public

1. Ce qui est le cas d’une vente en bloc de récolte sur pied, aux risques et périls de l’acheteur et
stipulée pour un prix forfaitaire : v. Civ. 1re, 8 oct. 1980, D. 1981. IR 445, note Audit ; RTD civ.
1981. 646, obs. Cornu. V. Baudry-Lacantinerie et Saignat, t. 19, no 97.
2. La cession de loyers à échoir, par exemple, a aussi la nature de vente d’une chose future.
3. V. Rennes 25 juin 1969, Gaz. Pal. 1969. 2. 201 ; RTD civ. 1969. 801, obs. Cornu (vente de
poulettes destinées à devenir pondeuses et contaminées par une maladie avant d’être aptes à
la ponte).
4. V. J.-B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la construction,
no 1489 s.
5. V. par ex. Com. 22 mai 1991, JCP N 1993. II. 43, obs. J. Huet (nullité de la vente de procé-
dés de « déplombage » à l’acheteur d’un logiciel protégé). Sur la vente de biens du domaine
136 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
(choses hors du commerce) 1, soit à la volonté des individus (inaliénabilité
volontaire). D’autres sont aliénables mais temporairement indisponibles
(procédure collective par ex.). D’autres encore n’ont qu’une aliénabilité
réduite ou conditionnée.
L’inaliénabilité légale affecte des « choses » aussi diverses que le corps
humain 2 ou le droit de vote qui sont des choses hors du commerce comme
le sont également, selon la jurisprudence, les marchandises contrefaites 3.
Elle affecte aussi, mais seulement partiellement, les autorisations que
délivre  l’administration pour l’exercice de certaines activités réglemen-
tées 4. Il semble bien, en effet, qu’il faille distinguer entre les autorisations
acceptées intuitu personae, qui ne peuvent être transmises qu’avec l’agré-
ment du cessionnaire par l’autorité de tutelle, et celles qui sont attachées
à un fonds – licence de débit de boissons, par exemple – dont la cession
est souvent soumise à déclaration. Mais l’incessibilité perd néanmoins du
terrain comme en témoigne l’évolution de la jurisprudence à l’égard des
clientèles civiles des professions libérales 5. À la différence de la clientèle
commerciale qui est l’un des éléments essentiels du fonds de commerce 6,
la clientèle civile a longtemps été incessible en tant que telle en droit parce
qu’elle était considérée comme attachée exclusivement aux qualités per-
sonnelles d’un professionnel 7. Toutefois, de telles cessions étaient en fait
depuis longtemps permises lorsqu’elles étaient maquillées sous la forme
de la rémunération d’une obligation de non-concurrence ou d’un droit
de présentation de la clientèle au successeur 8. La jurisprudence de la Cour
de cassation, intervenue à propos de la clientèle médicale mais qui peut

public, v. I. Omerjee, « Les avant-contrats et le domaine public », JCP N 2009. 1208. Jugé que la
présence d’une sépulture ne rend pas l’immeuble inaliénable et incessible : Civ. 2e, 17 oct. 2013,
n° 12-23375, JCP 2013. 1300, obs. Barbiéri.
1. V. I. Moine, Les choses hors commerce, LGDJ, 1997 ; G. Loiseau, « Typologie des choses hors
du commerce », RTD civ. 2000. 47. V. par ex., pour un fichier non déclaré à la CNIL : Com.
25 juin 2013, Bull. civ. IV, n° 108.
2. T. Revet, « Le corps humain est-il une chose appropriée ? », RTD civ. 2017. 587.
3. V. Com. 24 sept. 2003, Bull. civ. IV, no 147 ; D. 2003. 2683, note C. Caron ; RDC 2004/2.
337, obs. Brun ; Crim. 17 janv. 2018, n° 16-85951, RTD com. 2018. 241, B. Bouloc.
4. V. A. Bernard, « L’autorisation administrative et le contrat de droit privé », RTD com. 1987. 38.
5. V. Les obligations, no 278 ; M. Chaniot-Waline, La transmission des clientèles civiles, LGDJ,
1994 ; S. Ferre-André, « De la patrimonialisation à la commercialisation des clientèles civiles et
des professions libérales », RTD com. 1995. 565 ; J.-J. Daigre, « Du fonds libéral en général »,
Mélanges Sayag, Litec, 1997, p. 191 ; F. Vialla, L’introduction du fonds libéral en droit français, Litec,
coll. « Bibl. dr. entr. », t. 39, 1998.
6. V. P. Le Floch, Le fonds de commerce, LGDJ, 1986, no 113 s.
7. V. dans le sens de la nullité de la cession : Lyon 13 janv. 1983, D. 1983. J. 490, note Lan-
draud ; Civ. 1re, 31 mai 1988, D. 1988. IR 169 ; 7 févr. 1990, Bull. civ. I, no 38 ; Defrénois 1990.
34837, no 95, obs. Aubert ; D. 1991. Somm. 319, obs. Aubert ; Paris 6 déc. 1991, CCC 1992. 46,
obs. L. Leveneur (taxi) ; Civ. 1re, 3 juill. 1996, D. 1997. J. 531, note Descamps-Dubacle ; D. 1997.
Somm. 170, note Libchaber.
8. V. par ex. Civ. 1re, 27 nov. 1984, Bull. civ. I, no 319 ; D. 1986. 448, note Penneau ; 19 janv.
1988, Bull. civ. I, no 15. Encore faut-il qu’il y ait vraiment une clientèle, ce qui n’est pas le cas des
syndics et administrateurs judiciaires : v. Civ. 1re, 25 avr. 1990, Bull. civ. I, no 88.
ChOSE 137

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
être étendue à l’ensemble des clientèles civiles, permet maintenant de
les considérer par principe comme aliénables, sous la forme de la cession
d’un fonds d’exercice libéral (v.  ss  114), avec cependant une limite qui
demeure 1. En effet, une telle cession n’est valable que si elle sauvegarde la
liberté pour les clients de choisir leur professionnel, appréciation qui, selon
la Cour de cassation, relève du pouvoir souverain des juges du fond 2.
La loi rend par ailleurs indisponibles les biens saisis (C.  pr. exéc.,
art. L. 321-2) 3 ou modifie les conditions de la disposition, spécialement
en cas de procédure collective 4. Les interdictions relèvent ainsi autant
de l’inaliénabilité proprement dite d’une chose que d’une incapacité ou
d’un défaut de pouvoir frappant le vendeur (v. ss 32).
Les choses dont l’aliénabilité est réduite sont nombreuses. Cela témoigne
d’ailleurs souvent d’enjeux politiques et sociaux. Il est impossible d’en dres-
ser une liste, entre les produits réglementés comme les médicaments,
les objets de collection d’intérêt public (C. patrim., art.  L.  622-1-1), les
immeubles classés (C. patrim., art.  L.  621-29-9), certaines espèces ani-
males (C. envir., L.  413-7, I), les semences agricoles 5 ou les biens du
domaine public 6.
L’inaliénabilité peut aussi résulter de la volonté des parties, ce qui se
rencontre essentiellement, mais pas exclusivement 7, dans les libéralités 8.
Mais la validité de ces clauses d’inaliénabilité n’est cependant pas totale.

1. V. Civ. 1re, 7 nov. 2000, Bull. civ. I, no 283 ; D. 2001. 2400, note Auguet ; JCP 2001. I. 301,
obs. J. Rochfeld ; JCP 2001. II. 10452, obs. F. Vialla ; RTD civ. 2001. 130, obs. J. Mestre et B. Fages,
167, obs. T. Revet ; Defrénois 2001. 431, obs. R. Libchaber ; CCC 2001. 18, L. Leveneur ; D. 2002.
Somm. 930, note O. Tournafond. Adde T. Revet, obs. préc., RTD civ. 2001. 167 qui critique la
limite posée par l’arrêt à la validité de la cession.
2. Sur ce point, v. J. Mestre et B. Fages, obs. préc. RTD civ. 2001. 132.
3. V. par ex. Civ. 2e 7 déc. 2017, n° 16-21356, D. 2017. 2543.
4. V. par ex. Com. 18 mai 2017, n° 15-23973, D. 2017. 1117, RTD com. 2017. 695, A. Martin-
Serf (vente en période suspecte) ; Civ.  3e 7 déc. 2017, n° 16-17231, AJDI 2018. 377, F. Cohet
(vente non autorisée d’un immeuble saisi).
5. V.  B. Grimonprez, Semences agricoles : la tragédie d’un bien commun, RD rur. 2017,
n° 457, étude, 31.
6. Pour pouvoir être vendus, ils doivent être « déclassés ». Leur « déclassement » les fait passer
dans le domaine privé des personnes publiques. D’où la pratique de promesses de vente sous
condition suspensive de déclassement. V. par ex. CE., 15 nov. 2017, n° 409728, D. 2018. 785,
RDI 2018. 106, N. Foulquier. Adde, l’Ord. 2017-562 du 19 avr. 2017. F. Lombard, La licéité de la
vente d’un bien public sous condition suspensive de déclassement, D. 2018. 785 ; U. Ngampio-
Obélé-Bélé, La nature juridique des contrats de vente de biens immobiliers conclus par les per-
sonnes publiques, AJDI 2017. 327.
7. V. par ex. Paris 4 mai 1982, Gaz. Pal. 1983. 1. 152 (pacte d’actionnaires) ; Bull. Joly févr.
1993, § 40, p. 166 ; Civ. 3e, 29 mars 2006, Bull. civ. III, no 91 (promesse de vendre d’un bien
inaliénable au profit de la SAFER qui revend par une promesse d’achat ; responsabilité) ; Civ. 3e,
13 oct. 2016, n° 15-21491, JCP N 2016, n° 43-44, act. 1166 (prêt). Adde C. com., art. L. 227-13
(société anonyme simplifiée) et C. com., L. 229-11 (société européenne) V. A.-L. Thomat-Ray-
naud, « Clause d’inaliénabilité stipulée dans un acte à titre onéreux et droit des créanciers : un
équilibre trouvé », D. 2008. 963.
8. V. not. Civ. 1re, 31 oct. 2007, Bull. civ. I, no 337 ; D. 2008. 963, note Thomat-Raynaud ; RTD
civ. 2008. 126, obs. Revet ; RDC 2008. 248, obs. Laithier. Adde C. civ., art. 1048 (inaliénabilité des
biens faisant l’objet d’une substitution permise).
138 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
Elles ne sont valables « que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt
sérieux et légitime » (C. civ., art. 900-1). L’effet paralysant d’une telle clause
est tel que, selon la jurisprudence, l’immeuble ainsi grevé ne peut faire
l’objet d’une saisie tant que la clause est en vigueur 1.

§ 4. Chose d’autrui


119 Principe ¸ La chose vendue doit être la propriété du vendeur. C'est ainsi
que l'article 1599 du Code civil dispose que « La vente de la chose d’autrui
est nulle. Elle peut donner lieu à des dommages-intérêts lorsque l’acheteur a
ignoré que la chose fut à autrui ».
Le droit romain mettait en œuvre un principe différent 2. Le contrat de vente
n’était pas en lui-même translatif de propriété. Il était seulement générateur d’obli-
gations – dont l’obligation de transférer la propriété (dare). Il importait donc
surtout que l’acheteur put être mis en possession du bien. Tant que durait cette
possession et que l’acheteur n’avait à souffrir d’aucune éviction, il ne disposait pas
d’action FF contre son vendeur, la chose fut-elle à autrui. En revanche, le Code civil
fait du transfert de propriété un effet direct de l’échange des consentements et, par
conséquent, du contrat lui-même (v. ss 179). L’absence de droit de propriété du
vendeur rend donc impossible le transfert et la vente.
L’interdiction de la vente de la chose d’autrui se justifie donc surtout par
le caractère solo consensu du transfert de propriété. Or, dans la mesure où
l’on admet que les parties puissent aménager différemment ce transfert, la
prohibition perd en opportunité. C’est la raison pour laquelle la jurispru-
dence tend à limiter le domaine de la nullité de l’article 1599 tant en ce qui
concerne la définition de la vente de la chose d’autrui que dans la mise en
œuvre de la nullité 3.

A. Définition
120 Critères ¸ Il paraît simple a priori de définir la vente de la chose d’autrui
visée par l’article 1599. La chose d’autrui est celle sur laquelle le vendeur
n’a pas de droit. La vente de la chose d’autrui est donc une vente qui
vise au transfert d’un droit dont le vendeur n’est pas titulaire 4. Ainsi,
par exemple, lorsque la délimitation d’un terrain comporte une erreur
d’arpentage ou de bornage, la vente porte partiellement sur la chose
d’autrui. Mais il peut y avoir diverses situations entre la pleine propriété
et l’absence de droit, comme un droit de propriété conditionnel ou encore
un droit indivis.

1. V. not. Civ. 1re, 15 juin 1994, D. 1995. 342, note A. Leborgne. somm. 50, obs. M. Gri-
maldi ; Defrénois 1995. 51, obs. X. Savatier.
2. V. Ortolan, Explication historique des Instituts de Justinien, Paris 1851, 5e éd., t. 2, p. 256.
3. V.  Guiho, « Les actes de disposition sur la chose d’autrui », RTD civ. 1954. 1 ; S.  Petit,
« Vente de la chose d’autrui », D. 2007. 3116.
4. V. Civ. 3e, 28 mars 1990, D. 1990. IR 96 (la vente d’un bien sujet à usufruit n’est pas une
vente de la chose d’autrui).
ChOSE 139

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
121 Droit conditionnel ¸ Ainsi, la vente de la chose sur laquelle le ven-
deur n'a qu'un droit de propriété conditionnel n'est pas une vente
de la chose d'autrui, mais une vente elle-même conditionnelle 1. On
peut justifier cette solution du droit positif par référence au principe
nemo plus juris… 2 Le vendeur a un droit de propriété conditionnel et
rien ne lui interdit de transférer ce droit. L’acheteur devient donc titu-
laire d’un droit de propriété soumis à la même condition que celui de
son vendeur.

122 Droit indivis ¸ La définition de la vente de la chose d'autrui fait éga-


lement problème lorsque le bien vendu est indivis 3. Deux hypothèses
doivent être considérées. La vente peut d’abord porter sur la seule part
indivise du co-indivisaire vendeur. Il peut aussi s’agir d’une vente de la
totalité du bien indivis sans le consentement de tous les indivisaires.
La vente d’une part indivise n’est pas une vente de la chose d’autrui
puisque le vendeur ne vend rien d’autre que ce qui est à lui 4. Mais si elle
échappe ainsi à la nullité posée par l’article 1599, elle peut être atteinte par
une autre cause de nullité qui réside dans les articles 815-14 et 15 du Code
civil. En effet, ces articles instituent, en cas de vente d’une part indivise, un
droit de préemption au profit des autres indivisaires, dont la méconnais-
sance est sanctionnée par une nullité relative (art. 815-16) 5.
En revanche, la vente d’un bien indivis sans le consentement de tous les
indivisaires est partiellement une vente de la chose d’autrui. En vendant
un bien sur lequel il n’a qu’une part, le vendeur a cherché à transférer à
l’acheteur plus de droits qu’il n’en avait lui-même. L’acheteur peut donc
agir en nullité sur le fondement de l’article 1599. La vente est cependant
valable pour la portion indivise qui appartient au vendeur 6. Mais elle peut
être annulée si l’acheteur a ignoré que le vendeur n’avait qu’une propriété
indivise ou si les parties avaient convenu, même implicitement, que la
vente devait porter sur l’ensemble de la propriété 7.

1. Civ. 3e, 20 juin 1973, Bull. civ. III, no 433.


2. Nemo plus juris transferre potest quam ipse habet (« Nul ne peut transférer à autrui plus de
droit qu’il n’en a lui-même ») : v. Les obligations, no 499.
3. V. P. Jourdain, « Les actes de disposition sur la chose indivise », RTD civ. 1987. 498.
4. V. Civ. 3e, 21 juin 1995, D. 1995. IR 188. Ce qui vaut pour la vente ne vaut pas identique-
ment pour tous les actes de disposition.
5. A. Tadros, « Pour une réécriture du domaine de la préemption en matière d’indivision »,
D. 2014. 2537. V. par ex. Civ. 1re, 5 mars 2014, Bull. civ. I, n° 29, RDC 2014. 748, note Tadros,
D. 2014. 1259, note Traullé.
6. V. Civ. 18 nov. 1879, DP 1880. 1. 55. Pour l’application de la solution à la promesse unila-
térale de vente, v. Civ. 1re, 3 mars 1953, D. 1953. 301 ; RTD civ. 1953. 550, obs. Carbonnier ;
Civ. 3e, 21 juin 1995, Bull. civ. III, no 154.
7. V. Civ. 1re, 21 mars 1962, Bull. civ. I, no 171. En outre, rien n’interdit au vendeur de s’enga-
ger à la vente de la totalité du bien en promettant la ratification des autres indivisaires, selon le
mécanisme de la promesse de porte-fort : v. Les obligations, no 509 s.
140 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
B. Sanction
123 Nullité relative ¸ La sanction réside dans la nullité relative du contrat 1.
Elle a pour seul but de protéger l’acheteur contre un risque d’éviction par
le véritable propriétaire. Elle se distingue ainsi d’une garantie contre l’évic-
tion qui suppose que le vrai propriétaire ait revendiqué son bien et évincé
l’acquéreur 2 L’acheteur seul peut agir en nullité 3 (v. ss 239).
Les tiers, qu’il s’agisse du véritable propriétaire 4, d’un co-indivisaire
ou d’un usufruitier, ne peuvent davantage invoquer la nullité de la vente.
Ils doivent agir en revendication 5 ou en inopposabilité 6, sous réserve de
l’application de la théorie de l’apparence 7 ou des règles de la possession et
de l’usucapion 8.

124 Consolidation ¸ L'article 1599 pourrait faire croire que le vendeur doit


toujours être propriétaire au moment de la conclusion de la vente. C'est
inexact. Il lui suffit d'avoir cette qualité au moment du transfert de pro-
priété. C'est pourquoi, dans les cas mêmes où la vente est annulable, la
nullité ne peut être prononcée tant que le transfert n'est pas opéré : lors
de l'achèvement pour la vente d'une chose future, lors de l'individua-
lisation pour la vente d'une chose de genre, lors de l'échéance pour la
vente à terme, etc. (v. ss 176). La jurisprudence refuse même de pronon-
cer la sanction si le vendeur est devenu propriétaire avant que l’acheteur
n’ait invoqué ou demandé la nullité en justice 9. Elle va même plus loin,
en matière d’indivision, en raison de l’effet rétroactif du partage. En
effet, l’action en inopposabilité intentée par les indivisaires non vendeurs

1. V. Civ. 3e, 16 avr. 1973, Bull. civ. III, no 303.


2. Civ. 3e, 27 oct. 2016, n° 15-23846, D. 2016. 2213, JCP N 2016, n° 48, act. 1288, RTD
civ. 2017. 176, W. Dross.
3. V. Civ. 3e, 8 déc. 1999, D. 2001. 269, note C. Albiges ; 9 mars 2005, Bull. civ. III, no 63 ;
Defrénois 2005. 1240, note Libchaber.
4. V. Civ. 3e, 8 déc. 1999, Bull. civ. III, no 241 ; RDI 2000. 64, obs. Groslière.
5. V.  Civ.  1re, 4  déc. 1967, D.  1968. 283 ; 2  mars 1960, Bull. civ.  I, no 141 (bien indivis) ;
Civ. 3e, 9 mars 2005, préc. L’annulation de la vente n’est pas une condition de l’action en reven-
dication : Civ. 3e, 22 mai 1997, Bull. civ. III, no 114 ; D. 1997. Somm. 343, note Paisant ; RTD civ.
1997. 960, obs. Gautier ; CCC oct. 1997. 147, obs. Leveneur.
6. V. Civ. 1re, 15 janv. 1968, Bull. civ. I, no 16 ; D. 1968. 263 ; 17 oct. 1973, Bull. civ. I, no 271 ;
Cass., ass. plén., 28 mai 1982, D. 1983. 117, concl. Cabannes, 349, note Gaillard ; v. cep. Civ. 3e,
3 nov. 1982, Gaz. Pal. 1983. 1. pan. 130, obs. Dupichot (chose indivise ; nullité demandée par
des co-indivisaires vendeurs) ; 28 mars 1990, D. 1991. Somm. 163, obs. Paisant (usufruitier).
7. D. Mazeaud, Le contractant apparent, D. 2016. 1120 (à propos de Civ. 3e, 18 fév. 2016) ;
T. Lassimi, QPC, interprétation et constructions jurisprudentielles : l’exemple de la théorie de
l’apparence en matière immobilière, D. 2017. 1344.
8. V. Les biens, no 442 s.
9. V. Civ. 1re, 12 juill. 1963, D. 1963. 246 ; Bull. civ. I, no 370 ; RTD civ. 1963. 113, obs. Cornu ;
Com. 2 juill. 1979, Bull. civ. IV, no 224 ; D. 1980. IR 225, note Audit ; Defrénois 1980. 32448, note
Aubert ; RTD com. 1980. 138, obs. Hémard.
ChOSE 141

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
n’aboutit que si le bien indivis vendu n’est pas placé dans le lot de l’indivi-
saire vendeur, par l’effet d’un partage, avant la décision du juge 1.
Quoi qu’il en soit, dans tous ces cas la vente est consolidée par dispari-
tion de la cause de nullité ou d’inopposabilité.

SECTION 2. EXISTENCE D’UNE CHOSE


DÉTERMINÉE OU DÉTERMINABLE

§ 1. Détermination de la chose


125 Désignation ¸ La chose doit être déterminée ou déterminable pour que
le contrat de vente soit valable. Cela résulte des articles 1163 et 1583 du
Code civil.
S’agissant des corps certains, la chose doit être précisément désignée,
c’est-à-dire décrite dans ses composants et ses caractéristiques 2. Cette
exigence a une importance particulière dans la vente d’immeubles et en
particulier dans la vente d’un bien en copropriété 3. En cas de désignation
insuffisante de l’immeuble vendu, outre la nullité encourue en cas d’objet
indéterminé 4 et les difficultés liées à la qualification de certains meubles
en immeubles par destination 5, le notaire ou l’agent immobilier engagent
leur responsabilité 6 (v. ss 691). De plus, des lois spéciales imposent de plus

1. V. Civ. 1re, 9 mai 1978, JCP 1979. II. 19257, obs. Dagot ; 7 juill. 1987, Bull. civ. I, no 221 ;
JCP 1988. II. 20999, obs. Jourdain ; Comp. Civ. 3e, 20 févr. 1979, Bull. civ. III, no 39 ; RTD civ.
1981. 663, obs. Patarin.
2. V. par ex., Civ. 1re, 3 mars 2011, n° 10-14096, RDC 2011. 877, note Sauphanor-Brouillaud
(pas d’accord sur le plan technique d’une cuisine) ; 9 avr. 2014, Bull. civ. I, n° 65 (vente de pou-
lains à échanger) ; Civ. 1re, 29 juin 2016, n° 15-15683, D. 2016. 1497 (ambiguité sur un « pas-
sage commun » ; resp. du notaire). V. B. Nuytten et N. Thomassin, L’immeuble vendu, in La vente
d’immeuble, JCP N 2015. 1096.
3. V. Civ. 3e, 10 sept. 2008, Bull. civ. III, no 131 (absence d’état descriptif, objet déterminé) ;
28  janv. 2009, Bull. civ.  III, no 25 (réglement illégal) ; 11  févr. 2009, Bull. civ.  III, no 37 ; RTD
civ. 2009. 527, obs. Fages ; JCP 2009. I. 127 ; Périnet-Marquet (détermination insuffisante des
parties communes ; objet indéterminé) ; 22 sept. 2009, no 09-68967 (partie commune individua-
lisée malgré la non modification du réglement) ; 17 nov. 2010, no 10-11287 (absence de régle-
ment ; bien indivualisé). V. aussi l’art. L. 721-1 du Code de la construction et de l’habitation.
4. V. Civ. 3e, 17 juill. 1997, Bull. civ. III, no 172 ; Defrénois 1997. 1346, obs. Delebecque ; 6 mai
2009, Bull. civ. III, no 102.
5. V.  Les biens, no 21 s. ; Y.  Tremorin, Les immeubles par destination, thèse dactyl., Poitiers,
2000. V. par ex. Civ. 3e, 23 mars 1999, RD rur. 1999. 273.
6. V. par ex. pour des agents immobiliers : Civ. 3e, 20 déc. 1971, D. 1972. 157 ; Gaz. Pal. 1972.
1. 325 ; Civ. 1re, 9 juill. 1980, Bull. civ. I, no 173 ; RDI 1981. 100 (constructibilité d’un terrain) ;
Civ.  3e, 7  janv. 1982, Bull. civ.  III, no 3 (existence de servitudes administratives). Pour des
notaires : Aubert, « Responsabilité professionnelle des notaires », Defrénois, no 65 s. ; Civ.  1re,
16 janv. 1979, D. 1979. IR 240 (contenance inexacte) ; Riom, 17 mai 1979, D. 1980. 12, note
142 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
en plus des règles plus contraignantes pour la détermination de la chose.
Tel est le cas, par exemple, pour les ventes d’immeubles à construire (CCH,
art. L. 261-11 et R. 261-13), pour la vente d’immeuble à rénover (CCH,
art. L. 262-1 s.), pour les terrains, pour les immeubles bâtis anciens, pour
les lots de copropriété (CCH, art. L. 721-1), etc. (v. ss 207, 228).
Pour les choses de genre 1, la détermination se fait en en désignant
l’espèce (du blé, par exemple), la quotité (quantité) et la qualité. Cela
concerne essentiellement des choses mobilières, mais cette catégorie
n’exclut cependant pas les immeubles. Ainsi, la vente de 2  000  m2 à
prendre dans telle parcelle désignée est une vente immobilière de chose
de genre 2. Mais le caractère déterminable de la chose de genre ne suffit
pas. Encore faut-il que le bien vendu soit individualisé pour que le contrat
puisse recevoir exécution.
Qu’il s’agisse d’un corps certain ou d’une chose de genre, l’exigence de déter-
minabilité ne s’applique en réalité qu’à la chose elle-même et non à ses accessoires
possibles, même si une difficulté peut toujours surgir entre les parties au moment
de la délivrance de la chose vendue (v. ss 219). C’est dans la vente immobilière que
la question des accessoires se pose avec le plus d’acuité, spécialement s’agissant
de droits et obligations relatifs à l’immeuble (v. ss 40) 3. La vente de terres agri-
coles emporte-t-elle transfert des quotas ou des droits à paiement de base (DPB)
qui y sont attachés ? L’assurance dommages-ouvrages conclue par le vendeur se
transmet-elle automatiquement à l’acquéreur ? Les droits et actions du bailleur à
l’encontre du locataire du bien vendu, nés avant la vente, passent-ils automatique-
ment à l’acquéreur si le bien est vendu occupé ? L’acquéreur d’un terrain à bâtir
bénéficie-t-il du permis de construire préalablement obtenu par son vendeur ? Ce
ne sont là que des exemples de questions de plus en plus abondantes qui trouvent
des solutions variables selon qu’il s’agit de droits ou d’obligations, selon les règles
spécifiques à tel ou tel « accessoire », selon les principes gouvernant l’opposabilité et
selon la convention des parties. Certains accessoires sont automatiquement trans-
mis : une assurance (C. assur., art. L. 121-10) 4, un droit de chasse 5, des quotas
de production 6, une sûreté 7, etc. D’autres ne sont transmis que si la convention
le prévoit et l’organise : un contrat de maintenance d’une chaudière, un contrat
d’abonnement au câble, un contrat d’entretien du jardin, etc. Le transfert du bail
pose quant à lui des difficultés particulières. Lorsqu’est vendu un immeuble occupé,
le contrat de bail est automatiquement transmis à l’acquéreur (C. civ., art. 1743 ;

G.A. n ; Defrénois 1980. 389, no 10, obs. Aubert (constructibilité) ; Civ. 1re, 28 janv. 1975, Defré-
nois 1975. 918, no 21, obs. Aubert (charges non déclarées).
1. V. par ex. Civ. 1re, 5 janv. 1999, RD rur. 1999. 270. 65 (plants de pommes de terre).
2. V. Civ. 3e, 15 févr. 1984, Bull. civ. III, no 41 ; D. 1984. IR 272. V. aussi Req. 24 avr. 1929,
DH 1929. 283 ; Civ. 3e, 17 juill. 1968, Bull. civ. III, no 354 ; Gaz. Pal. 1968. 2. 291 ; RTD civ. 1969.
137, obs. Cornu. Adde Civ. 3e, 2 juill. 1997, Bull. civ. III, no 162.
3. V. F. Collart Dutilleul, B. Magois, C. Blond et Ph. Laurent, Acheter ou vendre un bien immo-
bilier, Delmas, 5e éd., 2009, no 21.25 s.
4. V. Civ. 3e, 13 nov. 2003, Bull. civ. III, no 178 qui décide que l’assurance dommages-ouvrage
n’est pas un accessoire de l’immeuble.
5. V. Civ. 3e, 2 oct. 2002, RD rur. 2003. 155, note S. Pimont.
6. V. par ex. Civ. 3e, 27 mars 2002, Bull. civ. III, no 73 (quotas betteraviers).
7. Par ex. Com 29 nov. 2016, n° 15-11016, D. 2016. 2516, A. Lienhard, AJ contrat 2017. 144,
G. Piette, RTD com. 2018. 208, C. Saint-Alary-Houin (art. L. 642-12, C. com.).
ChOSE 143

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
v. ss 465). Mais il appartient à la convention de vente d’organiser le transfert des
droits et obligations nés du chef du vendeur 1 : la dette de dépôt de garantie, une
créance de loyers impayés, une dette ou une créance de réparation, une créance liée
aux dégradations réalisées par le locataire, etc. (v. ss 465).
Mais la question des accessoires se pose aussi dans la vente mobilière : vente liée
d’un logiciel avec un ordinateur (v. ss 97), transmission ou non des contrats ou
d’une clause de non-concurrence avec le fonds de commerce 2, par ex.

§ 2. Individualisation de la chose


126 Corps certain ¸ La détermination et l'individualisation de la chose sont
liées l'une à l'autre lorsque le bien vendu est un corps certain. En effet,
la définition même du corps certain fait référence à une chose indivi-
dualisée et non substituable. Mais ce lien entre les deux opérations a une
force variable.
Ainsi, dans la vente d’immeubles, l’individualisation tend à se confondre
avec la détermination du bien 3. On peut ainsi admettre que si l’immeuble
n’est pas à la fois précisément localisé et déterminé dans ses caractéris-
tiques, la rencontre des volontés n’a pu avoir lieu, à moins bien sûr que cet
immeuble soit vendu comme une chose de genre 4.
En revanche, dans la vente mobilière, le lien entre la détermination et
l’individualisation de la chose est plus distendu. L’individualisation tend
à devenir un élément non de l’existence même de la vente, mais de sa
qualification. On peut l’observer dans le cas de la vente en bloc (C. civ.,
art. 1586). Cette forme de vente porte sur un lot de marchandises présenté
en un bloc individualisé qui donne à la chose la qualification juridique de
corps certain. Ainsi en va-t-il, par exemple, de la vente de tout le blé se
trouvant dans tel silo déterminé. Dans une telle vente, le transfert de pro-
priété et des risques s’opère dès l’échange des consentements (v. ss 179),
même si le prix de vente n’est pas encore calculé (v. ss 127). C’est en effet

1. V. par ex. Civ. 8 mai 1917, S. 1921. 1. 25, note G. Appert ; DP 1917. 1. 99 ; Soc. 16 mai
1958, D. 1958. J. 464 ; RTD civ. 1958. 421, obs. J. Carbonnier ; Civ. 3e, 2 oct. 2002, Bull. civ. III,
o
n 189, Loyers et copr. 2002. 276, obs. B. Vial-Pedroletti ; Rev. loyers 2002. 627 ; D. 2003. 731,
note N. Damas.
2. Com. 15 sept. 2015, n° 14-17964, JCP 2015, n° 45, 1212, M. Béhar-Touchais ; 28 juin
2017, n° 15-17394, JCP 2017, n° 39, 990, JF. Hamelin. Sur la clause de non concurrence,
v. G. Brunaux, « La clause de non concurrence lors de la cession d’un fonds de commerce », CCC
juin 2018, form. 6. Sur la clause de non concurrence dans les réseaux de distribution commer-
ciale, v. les art. L. 341-1 et 341-2, réd. L. n° 2015-990 du 6 août 2015. Pour un contrat de trans-
port, v. Com. 15 sept. 2015, n° 14-17964, D. 2015. 1892 ; Civ. 3e 30 sept. 2015, n° 14-21237,
RTD civ. 2015. 885, H. Barbier (transfert ; non ; nouveau contrat).
3. Il peut toutefois y avoir un litige sur les limites de la propriété qui ne remet pas en cause
l’individualisation du bien : Civ.  3e, 17  juin 2009, Bull. civ.  III, no 147 ; RDC 2009. 1473,
obs. Brun (le cahier des charges du lotissement prévaut sur les stipulations du contrat de vente).
4. V. Versailles 19 avr. 1991, D. 1991. IR 174 (nullité de la vente d’un terrain dont la seule super-
ficie est indiquée, sans mention de l’assiette de l’emprise envisagée ni moyen de la déterminer).
144 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
ce qui distingue la vente en bloc de la vente au poids, au compte ou à la
mesure qui est une vente de chose de genre 1.
127 Chose de genre ¸ La détermination est une condition de validité du
contrat de vente pour toutes choses y compris bien sûr les choses de genre.
Mais, pour ces dernières, la chose est seulement déterminable lors de la
conclusion du contrat : 1 kilo de beurre demi-sel, 1 litre de lait entier…
Cela suffit à la validité de la vente. Reste alors à procéder à la détermi-
nation définitive de la chose vendue, ce qui se fait par l'individualisa-
tion. C'est pourquoi l'individualisation est une opération qui conditionne
l'exécution du contrat. Dans ce cadre, elle joue essentiellement deux
rôles différents.
Parfois, c’est elle qui déclenche le transfert de la propriété et des risques
et, au-delà, l’exécution du contrat 2. Tel est le cas dans la vente au poids au
compte ou à la mesure. Dans ce type de vente, la chose n’est individualisée
qu’après pesage, comptage ou mesurage. Ainsi, par exemple, l’achat de
100 quintaux de blé ou d’une douzaine d’œufs porte sur une chose déter-
minable, mais qu’il faut encore individualiser dans le stock du vendeur.
L’article 1585 du Code civil retarde le transfert de propriété et des risques
jusqu’au déroulement de ces opérations d’individualisation (v. ss 180). On
voit bien ici ce qui distingue cette forme de vente d’une vente en bloc. Dans
la vente en bloc, il peut y avoir aussi lieu à peser, compter ou mesurer, mais
seulement pour calculer le prix définitif 3.
Dans d’autres cas, l’individualisation sert principalement à vérifier que
la marchandise livrée est bien conforme à celle qui a été commandée. Elle
concerne donc surtout l’obligation de délivrance (v.  ss  226). Tel est le
cas de la vente sur référence. Il s’agit d’une vente par laquelle le vendeur
présente à l’acquéreur une représentation de l’objet vendu afin de lui per-
mettre d’avoir une information exacte sur les caractéristiques de cet objet.
Ainsi en est-il de la vente sur échantillon. Un échantillon est prélevé sur
la marchandise agréée ou dégustée par l’acheteur et scellé. Il permet de
vérifier l’identité de la qualité promise et de la qualité livrée. L’échantillon
assure donc l’individualisation de la chose vendue (comp. v. ss 79). Il en va
encore de même dans les ventes sur références que sont la vente sur type 4
ou la vente sur plan.

1. Ainsi, il a été jugé que la vente d’une collection de figurines en étain « d’environ
650 000 pièces » est une vente en bloc : Paris 22 sept. 1995, D. 1995. IR 230.
2. V. Com. 25 nov. 1986, Bull. civ. IV, no 222 (exigibilité du prix).
3. V. Civ. 1re, 1er févr. 1983, Bull. civ. I, no 49 ; JCP 1984. II. 20241, obs. J.H. ; RTD com. 1984.
331, obs. Hémard ; Com. 16 nov. 1993, Bull. civ. IV, no 415 ; JCP 1994. II. 22287, obs. Gross ; RTD
civ. 1994. 629, obs.  Mestre. V.  pour un contrat de fourniture d’eau : Com. 27  nov. 2001,
CCC 2002. 42, L. Leveneur.
4. Il s’agit d’une vente aux termes de laquelle une marchandise doit être conforme (ou avec
des marges de différences définies) à un standard exprimé par un spécimen déposé dans une
Chambre de commerce ou un syndicat professionnel.
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
CHAPITRE 3
PRIX

128 Conditions ¸ Le prix est une contrepartie à caractère monétaire, c'est-à-


dire une somme d'argent. Il est de l'essence de la vente et remplit plu-
sieurs fonctions. Tout d'abord, il est l'un des critères de qualification du
contrat (Section 1). Ensuite, il est une condition essentielle de sa validité
(Section 2). Mais le prix constitue aussi l'objet de l'obligation principale
de l'acheteur, ainsi que la cause et la contrepartie de la délivrance de la
chose et du transfert de propriété.
La fixation de cette contrepartie relève en principe de la liberté des par-
ties, sous réserve cependant des règles de concurrence (revente à perte…).
Dans certains cas cependant, et spécialement en matière immobilière, la
vente ne peut se réaliser à n’importe quel prix. Les contractants doivent
éviter un trop grand déséquilibre entre le montant du prix et la valeur de
la chose vendue. Il existe donc un impératif minimum de justice contrac-
tuelle, sinon un minimum de justesse de prix (Section 3). Ce minimum
n’est pas propre à la vente ordinaire dans laquelle le prix est fixé une
fois pour toutes lors de la formation du contrat. Il s’impose aussi, mais
selon des modalités un peu particulières, lorsque le prix prend la forme
d’une rente viagère (Section 4).

SECTION 1. LE PRIX, ÉLÉMENT


DE QUALIFICATION DE LA VENTE

§ 1. La vente a un caractère onéreux


129 Conséquences ¸ Si un contrat translatif de propriété est conclu sans
prix, ce ne peut être une vente.
La vente se distingue ainsi des contrats qui opèrent un transfert gratuit
de la propriété d’un bien. Telle la donation, ces contrats sont inspirés par
l’intention libérale du donateur (cep. v. ss 147, 149).
La distinction n’est cependant pas toujours très aisée à faire. D’une part, la seule
absence d’un prix ne suffit pas à valider un contrat en le requalifiant de donation.
Le fait négatif de l’absence de prix doit encore être conforté par la volonté positive
du donateur de consentir une libéralité. À défaut, le contrat est nul ; il ne vaut ni
comme donation (absence d’intention libérale), ni comme vente (absence de prix).
D’autre part, la donation se rapproche d’une vente lorsqu’elle est stipulée avec
charges parce que le donataire reçoit le bien avec une « contrepartie » qui réside
dans l’affectation de ce bien à un emploi particulier. Mais le rapprochement des
146 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
deux contrats n’autorise jamais l’assimilation de l’un à l’autre en raison de l’inten-
tion libérale présente dans la donation avec charges et de l’absence d’une contre-
partie à caractère monétaire.
Lorsque le contrat est conclu pour un prix symbolique (1 €, par ex), on
peut hésiter entre y voir une vente valable parce que le bien vendu n’a pas
de valeur vénale, ou au contraire une vente annulable faute d’un prix
sérieux (v. ss 149), un contrat innomé faute d’un prix à caractère moné-
taire si l’acheteur accomplit une prestation en nature, ou une vente si on
estime qu’un prix symbolique en argent suffit à la qualification du contrat,
le reste de la contrepartie, en nature, permettant d’assurer la validité du
contrat au regard des articles  1169 (contrepartie illusoire ou dérisoire)
et 1170 (absence de substance de l’obligation essentielle d’une partie 1)
du Code civil. La jurisprudence a ainsi eu à se prononcer sur la qualifica-
tion de la « vente » d’un terrain pour un prix symbolique, à charge pour
l’acquéreur d’y créer un centre équestre 2. Elle a refusé d’y voir une vente
à la fois parce qu’un tel prix équivaut à une absence de prix (v. ss 150) et
parce que la charge stipulée n’avait pas un caractère monétaire. Mais elle
a, au contraire, retenu la qualification de vente pour l’achat d’un terrain
pour un même prix symbolique d’un euro, la contrepartie consistant en la
décharge du vendeur des coûts de gardiennage, en frais d’entretien et en
coût de démolition des bâtiments existants 3.
Dans ce contexte, il faut signaler la difficulté particulière que révèlent
les cessions de droits sociaux ou d’entreprises en difficulté réalisées pour
un prix symbolique et parfois même « négatif ». Mais cette difficulté relève
moins de la qualification du contrat que de sa validité (v. ss 149).

§ 2. Le prix a un caractère monétaire


130 Principe ¸ La vente est une forme élaborée du troc. Son caractère élaboré
provient de ce que la contrepartie de la délivrance d'une chose et du trans-
fert de propriété consiste en la remise d'un bien à caractère abstrait. En
effet, mais sous certaines réserves (v. ss 129), le prix a toujours un carac-
tère monétaire et exprime une somme d’argent 4.

1. V. par ex. Civ. 1re 12 mai 2016, n° 15-12360, D. 2016. 1076, D. 2016. 2365, A. Rabreau,
Rev. soc. 2016. 676, B. Saintourens, RTD civ. 2016. 614, H. Barbier, RTD com. 2016. 822,
M-H. Monserié-Bon, JCP 2016. 797, Y-M. Serinet, D. 2017. 375, M. Mekki.
2. Civ. 3e, 17 mars 1981, Bull. civ. III, no 56 ; D. 1981. IR 442, note Larroumet. Le contrat n’est
pas une donation avec charge, faute d’une intention libérale. Adde CE 3  nov. 1997, D.  1998.
J. 131, note Davignon (légalité de la vente de terrains communaux à une entreprise pour un franc
symbolique). Sur les cessions par des collectivités à un prix très inférieur à la valeur du bien :
v. CGCT, art. 1511-3.
3. Civ. 3e, 15 sept. 2016, n° 15-22250, AJDI 2016. 788, D. 2017. 375, M. Mekki.
4. V. cep. le cas particulier de certains contrats complexes dont la nature ne se réduit pas, en
réalité, à une simple vente (Versailles 10 avr. 1992, Bull. Joly juin 1992. 652, obs. Dom : cession
d’actions moyennant paiement de billets à ordre et versement de 78 mois de salaire au cédant).
V. aussi, pour la cession d’entreprise, v. ss 150.
PRIX 147

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
En vertu de la règle du cours légal, le prix est en principe payable en euros
dans les contrats internes (C. civ., art. 1343-3) 1. C’est seulement dans les
contrats internationaux qu’une clause de paiement en monnaie étrangère
est licite.
C’est par cette exigence d’un prix en argent que la vente se distingue
d’autres contrats translatifs de propriété, à caractère onéreux. Dans ces
derniers, la contrepartie consiste en la remise d’une chose en nature ou en
l’accomplissement d’un service.
Tel est le cas de l’échange (v.  ss  586) que l’article  1702  du Code civil définit
comme « un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une
autre ». Les différences s’estompent cependant lorsque la valeur de chacun des biens
échangés n’est pas équivalente. Dans ce cas, en effet, l’échange se fait avec une
soulte versée en complément de la chose de moindre valeur. Si cette soulte est trop
importante, à tel point qu’elle devient l’objet principal de l’obligation d’une partie,
le juge peut requalifier le contrat en vente 2. Surtout, il importe de bien distinguer
l’échange d’une double vente. Lorsque deux personnes se vendent mutuellement
une chose, moyennant pour chacune le paiement d’un prix en argent, il y a en réa-
lité deux contrats distincts de vente, et non un échange, même si le paiement des
deux prix peut s’exécuter par compensation 3.
Le contrat de vente se distingue encore de l’apport en société par lequel un asso-
cié transfère la propriété d’un bien à la société, mais avec une contrepartie expri-
mée en parts sociales. Il en va de même pour la cession d’entreprise (ou d’actifs)
moyennant des contre-prestations de nature non monétaires (v. aussi, no 157) 4. Il
n’en demeure pas moins que de tels contrats suivent pour partie le régime juridique
de la vente. C’est ainsi, par exemple, que l’apporteur est tenu d’une obligation de
délivrance dont l’exécution équivaut à la libération de l’apport. Il doit aussi garantir
la société contre les vices cachés et contre l’éviction, à l’instar d’un vendeur.

131 Vente et bail à nourriture 5 ¸ De la même manière, la vente doit être


distinguée du bail à nourriture 6. Il s’agit d’un contrat fortement intuitu
personae 7, par lequel une personne s’engage à assurer le logement, la
nourriture, les soins et l’entretien d’une autre, sa vie durant, moyennant
une contrepartie monétaire ou sous forme d’un bien déterminé. C’est
lorsque la contrepartie réside dans la remise d’une chose en nature que le
bail à nourriture réalise une aliénation.
Cette aliénation diffère d’une vente, spécialement avec rente viagère
(v. ss 162), en raison de l’existence d’une obligation d’assurer la subsistance

1. V. cep. pour considérer le bitcoin comme une monnaie de paiement, CJUE 22 oct. 2015,
C-264/14, Rev. contrats 2017/1, p. 54, J. Huet.
2. V. Civ. 3e, 26 juin 1973, Bull. civ. III, no 436 ; 15 mars 1977, ibid. no 120.
3. V. Civ. 3e, 18 mars 1980, Bull. civ. III, no 65 ; Com. 3 mai 1973, Bull. civ. IV, no 158.
4. V. Com. 28 sept. 2004, Bull. civ. IV, no 167 ; D. 2005. 302, note Rakotovahiny ; RTD civ. 2005.
157, obs. Gautier (cession d’actifs contre un petit prix et la reprise de contrats de travail).
5. F. Millet, « Le bail à nourriture ou la vie privée dans le commerce », JCP 2004. I.  116 ;
L. Saenko, « Retour sur le bail à nourriture », D. 2009. 276.
6. V. par ex. CE 18 mai 1998, D. 1999. 35, note F. Boulanger (distinction avec une donation
déguisée) ; Civ. 3e, 14 avr. 2010, Bull. civ. III, no 84 (vente avec obligation de soins).
7. V. Civ. 1re, 17 déc. 2002, Bull. civ. I, no 306.
148 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
du propriétaire 1 et faute d’un prix à caractère monétaire. C’est pourquoi
on admet que le bail à nourriture possède une nature juridique propre
de contrat aléatoire innommé. Le caractère aléatoire est particulièrement
accusé. En effet, la valeur de la prestation principale à caractère alimentaire
dépend non seulement de la durée de vie du créancier, mais aussi de son
état de santé, les soins à donner pouvant être plus ou moins importants. Le
caractère innomé emporte que, même s’il ressemble à une vente, le bail à
nourriture n’en suit pas l’ensemble du régime. En réalité, le juge a construit
un régime d’équité qui conduit tantôt à appliquer les règles propres à la
rente viagère, tantôt à les exclure.
Ainsi, la jurisprudence refuse d’appliquer au bail à nourriture l’article 1978 du
Code civil qui interdit la résolution judiciaire du contrat de rente viagère (v. ss 336) 2.
Par ailleurs, à la différence de la rente viagère (v.  ss  169), le bail à nourriture
n’est jamais annulable pour vileté du prix 3, ni rescindable pour cause de lésion 4.
En revanche, la jurisprudence étend parfois au bail à nourriture les causes de nul-
lité du contrat de rente viagère relatives au mauvais état de santé du crédirentier 5
(v. ss 166).
Cette référence sélective au régime de la rente viagère est d’autant plus curieuse
que la jurisprudence admet parfois de convertir l’obligation de nourriture, en
cours d’exécution, en une rente viagère, c’est-à-dire en une somme d’argent 6. Une
telle conversion est certes toujours possible par accord des parties intervenu dès
l’origine 7 ou manifesté en cours de contrat. Mais, même en l’absence d’une telle
clause, la conversion judiciaire est possible, spécialement en cas de mésentente
entre les contractants 8. Si la conversion ne réalise pas une novation du contrat par
changement d’objet, ce qu’estime la Cour de cassation 9, il en résulte alors que le
contrat initial demeure, mais en changeant de qualification – il devient une vente
avec rente viagère – et de régime juridique en cours d’exécution.

132 Vente et dation en paiement ¸ La dation en paiement est un acte


modificatif d'une obligation existante, par lequel un débiteur remet à
son créancier, avec l'accord de celui-ci, un autre bien que celui qui avait

1. C’est pourquoi, en l’absence d’une telle obligation, le contrat a la nature d’une vente :
Civ.  1re, 20  févr. 2008, Bull. civ.  I, no 56 ; Defrénois 2008. 1350, obs.  E.  Savaux et 1699,
obs. Y. Dagorne-Labbé.
2. V. Civ. 1re, 8 févr. 1960, Bull. civ. I, no 85 ; D. 1960. 417 ; RTD civ. 1960. 497, obs. Carbon-
nier ; Civ. 3e, 9 oct. 1979, Bull. civ. III, no 169 ; D. 1980. IR 228, note Larroumet.
3. Civ. 1re, 26 avr. 1988, Bull. civ. I, no 121 ; D. 1988. IR 130.
4. Req. 6 mai 1946, D. 1946. 287.
5. V. Req. 15 juin 1933, DH 1933. 377 ; Civ. 3e, 8 janv. 1970, Bull. civ. III, no 28.
6. V.  Civ.  1re, 8  juin 1980, Bull. civ.  I, no 15 ; Defrénois 1980. 32448, no 79, obs.  Aubert ;
D. 1983. 307, note Carreau ; RTD civ. 1980. 781, obs. Cornu et 1985. 410, obs. Rémy ; Paris
5 déc. 1990, D. 1991. IR 1.
7. Il arrive que les contractants stipulent une clause de conversion en cas de survenance d’évé-
nements déterminés : infirmité du créancier, mésentente entre les parties, etc.
8. V. Civ. 27 nov. 1950, D. 1951. Somm. 24 ; RTD civ. 1951. 269, obs. Carbonnier ; Civ. 1re,
18 mai 1978, Bull. civ. I, no 194 ; Defrénois 1979. 32038, 941, note Aubert ; 8 janv. 1980, Bull.
civ.  I, no 15 ; Defrénois 1980. 32448.  1282, note Aubert ; D.  1983. 307, note Carreau ; RTD
civ. 1980. 781, obs. Cornu.
9. V. en ce sens : Com. 6 mars 1990, Bull. civ. IV, no 69.
PRIX 149

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
été convenu (C. civ., art. 1342-4, al. 2) 1. En particulier, elle permet à un
débiteur d’une somme d’argent d’exécuter son obligation en transférant à
son créancier la propriété d’un bien regardé comme équivalent. Pour cette
raison, la dation en paiement a un double effet modificatif et extinctif de
l’obligation. Elle s’apparente en cela à un mode de paiement. Mais elle a
aussi un effet translatif qui la rapproche sensiblement d’une vente dont
elle suit l’essentiel du régime : capacité des parties, obligations du vendeur,
transfert de propriété, rescision pour lésion, droits de préemption… 2
Lorsqu’un débiteur et un créancier s’accordent pour éteindre la dette du premier
par le transfert au second de la propriété d’une chose, la pratique notariale utilise
soit la technique de la dation en paiement (C. civ., art. 1342-4, al. 2), soit celle de la
compensation (C. civ., art. 1347 s.) 3. Dans le premier cas, l’acte signé a pour objet
de modifier le contenu du contrat constatant la dette du débiteur (contrat de prêt,
reconnaissance de dette, etc.). Cet acte constate l’accord des parties pour substituer
la remise d’un bien déterminé au paiement de la dette de somme d’argent. À cette
occasion, le bien est évalué et l’acte de dation donne lieu au versement d’une soulte
due par le débiteur ou par le créancier selon que le bien a une valeur plus importante
ou moindre que la dette. Dans le second cas, l’acte notarié réalise une vente du bien
par le débiteur au créancier, pour un prix qui est ensuite compensé en tout ou en
partie avec la dette. La nature de l’acte notarié varie (acte modificatif d’un contrat
préexistant ou vente avec compensation), ainsi bien sûr que son contenu. Mais,
dans les deux cas, le résultat concret est presque identique (dette de somme d’argent
éteinte ; transfert de la propriété d’un bien au créancier) puisque la dation en paie-
ment (premier cas) suit l’essentiel du régime de la vente (second cas).

133 La cession d’un terrain contre remise d’un local à construire ¸


Celle-ci soulève également des difficultés de qualification par rapport à
la vente 4. Dans son principe, ce contrat vise à transférer la propriété
d’un terrain à un constructeur qui, en contrepartie, s’engage à y édifier des
constructions dont une partie est destinée à devenir la propriété de celui
qui a cédé le terrain. Ce contrat permet de réaliser principalement deux
opérations différentes.
Parfois le contrat ne transfère au constructeur que des millièmes indivis
de propriété du terrain. Le cédant conserve donc la titularité de quelques
millièmes qui lui permettent de devenir propriétaire d’une partie prédé-
terminée des constructions par voie d’accession (C. civ., art. 552). Un tel

1. Sur la nature juridique de la dation en paiement, v. Marty, Raynaud et Jestaz, Les obligations, t. 2,
Le régime, no 445 s. ; D. Hiez, « La nature juridique de la dation en paiement », RTD civ. 2004. 199.
2. V. Leoty, « La nature juridique de la dation en paiement : la dation en paiement, paiement
pathologique ? », RTD civ. 1975. 12 ; H. Aubry, « Clause de réserve de propriété : dation en paie-
ment et revendication du prix de vente », D.  2008. 2253. Civ.  3e, 4  juill. 1968, Bull. civ.  III,
no 324 ; JCP 1968. IV. 149 (rescision pour lésion) ; 4 avr. 1968, Bull. civ. III, no 148 ; D. 1968.
Somm. 90 ; JCP 1968. II. 15586, obs. Ourliac et de Juglart (droit de préemption du preneur).
3. V. par ex. Civ. 3e, 7 juin 2018, n° 17-17779, JCP N 2018, n° 25, act. 559, S. Piedelièvre.
4. Sur la qualification, v.  Malinvaud, Jestaz, Jourdain, Tournafond, Droit de la promotion
immobilière, no 810 s. ; JB. Auby, H. Périnet-Marquet, R. Noguellou, Droit de l’urbanisme et de la
construction, LGDJ, n° 1303.
150 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889427097:88866251:196.200.176.177:1580223445
contrat a la nature d’une vente de millièmes indivis lorsque l’acte fait état
d’un prix de vente fixé en argent. À défaut de prix formellement fixé, le
contrat est innommé.
Dans d’autres cas, le contrat transfère au constructeur la totalité de la
propriété du terrain. Là encore, deux formes principales sont utilisées.
Lorsque le contrat fait état d’un prix en argent, il s’agit d’une double
vente (vente d’un terrain et, dans le sens inverse, vente d’un immeuble à
construire, avec compensation des deux prix) ou d’une vente avec dation
en paiement. À défaut de prix en argent, le contrat n’équivaut pas à un
échange de terrain contre un immeuble à construire parce que la propriété
de la construction s’acquerra par accession et non par contrat. Il s’agit
donc d’une convention innommée.

SECTION 2. LE PRIX, CONDITION


DE VALIDITÉ DE LA VENTE
134 Nullité relative ou absolue ¸ Il en va du prix comme de la chose. La
vente est parfaite dès que les parties se sont accordées sur ces éléments
essentiels (C.  civ., art.  1583). Encore faut-il que le prix soit déterminé
ou déterminable (§ 1), conformément aux règles spécifiques de la vente
(C.  civ., art.  1591). Il doit encore être réel et sérieux (§ 2). Ce sont là
des conditions communes à la validité de toute vente quelle que soit la
chose vendue.
Bien que la règle vise un élément essentiel du contrat, la nullité qui
la sanctionne peut être relative ou absolue. Sans doute, la jurisprudence
classique posait-elle une équivalence entre le défaut d’un élément essentiel
du contrat et le caractère absolu de la nullité encourue 1. Mais cette juris-
prudence avait évolué à la 1re et à la 3e chambre de la Cour de cassation et
la Chambre commerciale s’y rallie désormais 2. Cette solution est consa-
crée par l’article  1179  du Code civil, issu de l’ordonnance 2016-131 du
10 février 2016 ayant réformé le droit des contrats : « La nullité est absolue
lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général » (al. 1) et
« elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un inté-
rêt privé » (al. 2), ce qui, pour la jurisprudence, est le cas de la détermina-
tion du prix de vente et du caractère réel et sérieux de celui-ci.

1. Civ. 1re, 24 mars 1993, n° 90-21.462 ; Com., 23 octobre 2007, n° 06-13.979, Bull. n° 226.
2. Civ.  3e, 24  octobre 2012, n° 11-21980, AJDI 2013. 137 et 540, S. Porcheron ; Civ.  1re,
29  septembre 2004, n° 03-10766, Bull. n° 216, D.  2004. 2690 ; Com. 22  mars 2016,
n° 14-14218, D.  2016. 1037, S. Tréard, RTD civ. 2016. 343, H. Barbier, RTD com. 2016. 317,
B. Bouloc, RDC 2016/3, p. 435, Y-M. Laithier, CCC juin 2016, comm. 136, L. Leveneur, D. 2017.
375, M. Mekki.
PRIX 151

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
§ 1. Le prix doit être déterminé ou déterminable
135 Principe ¸ « Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les par-
ties » (C. civ., art. 1591). Le Code civil pose ainsi un principe, tradition-
nellement assoupli par la possibilité de ne fixer qu’un prix déterminable
(C. civ., art. 1163, al. 2). Ce principe est mis en œuvre de manière très
rigoureuse par la jurisprudence, à la différence de nombreux droits étran-
gers. La sanction du prix indéterminé réside dans la nullité absolue du
contrat, en raison de l’absence d’un élément essentiel 1. Il n’en reste pas
moins qu’il est d’application délicate face au développement de pratiques
commerciales qui ne s’en accommodent pas aisément.

A. Principe
136 Détermination du prix ¸ En principe, le prix est déterminé par l'accord
des parties (C.  civ., art.  1583). Cela ne signifie pas, en pratique, que la
fixation concrète de son montant résulte d'une négociation des contrac-
tants. À  cet égard, les pratiques sont différentes en matière mobilière
et immobilière.
Dans les ventes mobilières 2, cette détermination est généralement le fait
du vendeur professionnel, depuis que l’ordonnance du 1er décembre 1986 a
libéré les prix des biens et des services en les soumettant à la loi du marché
par le jeu de la concurrence.
Durant près de 50 ans, la fixation des prix a relevé de l’ordre public économique,
pour l’essentiel à travers l’ordonnance du 30  juin 1945. Les prix étaient donc
soit bloqués, soit autoritairement fixés, soit encore encadrés (prix maximum, par
ex.) par les pouvoirs publics. Il s’agissait surtout de moyens mis en œuvre pour
combattre l’inflation. La réglementation des prix a ainsi connu des hauts et des bas,
au fil du temps, dans le sens d’un renforcement ou d’un assouplissement. Mais le
principe demeurait, même si, dans les dernières années, les prix avaient été peu à
peu libérés de manière distincte selon les branches d’activité.
Le renversement, par l’ordonnance de 1986, du principe qu’avait posé
l’ordonnance de 1945 n’est cependant pas absolu. Certains produits ou
services « sensibles » demeurent réglementés 3. Pour le reste, les prix sont
libres. L’acheteur se contente le plus souvent d’adhérer au prix prédéterminé

1. V. par ex. Com. 30 nov. 1983, Bull. civ. IV, no 333 ; Gaz. Pal. 1984. 2. 675, note Calvo ;
12 nov. 1997, CCC févr. 1998. 22, obs. Leveneur.
2. Dans les contrats d’affaires, v F.-X. Testu, Contrats d’affaires, Dalloz référence, no 42.00 s.
Pour des cessions d’actions de sociétés, v. Com. 10 déc. 1991, Bull. Joly févr. 1992. 170 ; 19 mai
1992, ibid. juill. 1992. 747 ; Civ. 1re, 24 févr. 1998, D. 1998. IR 90 ; Com. 10 mars 1998, D. 1998.
IR 104.
3. Par ex. les livres (Com. 26 févr. 2008, Bull. civ. IV, no 48 ; D. 2008. Somm. 779 ; 6 mai
2008, Bull. civ. IV, no 97 ; D. 2008. Somm. 1474 ; RDC 2008. 1222, obs. Fenouillet et 2009. 147,
obs. Pimont) mais non les partitions musicales (Civ. 1re, 28 janv. 2010, Bull. civ. I, no 23). Pour
les livres numériques : L. n° 2011-590 du 26 mai 2011 et L. n° 2014-779 du 8 juillet 2014 sur la
vente à distance de livres.
152 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
par le vendeur en fonction de la concurrence 1. L’essentiel réside d’ailleurs
moins dans la détermination du prix que dans l’information donnée à
l’acheteur de son montant (v. ss 85) 2. C’est pourquoi les vendeurs profes-
sionnels se voient contraints à un affichage ou à un étiquetage, du moins
lorsqu’ils vendent à des consommateurs (C. consom., art. L. 112-1). Entre
professionnels, l’information résulte de la communication obligatoire des
tarifs à tout acheteur éventuel qui en fait la demande, le barème des prix
unitaires et les réductions de prix constituant des éléments obligatoires des
« conditions générales de vente » qui sont elles-mêmes « le socle unique de
la négociation commerciale » (C. com., art. L. 441-6).
Dans les ventes immobilières, en revanche, le prix donne généralement
lieu à une négociation entre vendeur et acquéreur, que le vendeur soit un
professionnel ou un particulier. Il faut cependant réserver les cas dans les-
quels la vente se réalise au profit du bénéficiaire d’un pacte de préférence
ou d’un droit de préemption (v. ss 59, 62).

137 Contenu du prix ¸ Le prix est l'objet de l'obligation de l'acheteur. Il


consiste en une somme d'argent qui est remise au vendeur et qui cor-
respond à la valeur de la chose vendue telle que les parties l'ont estimée
juste 3.
En pratique, l’acheteur doit en outre et le plus souvent acquitter des acces-
soires qui tantôt sont intégrés au prix, tantôt en sont détachés. Là encore,
les pratiques sont variables pour les ventes de meubles et d’immeubles.
Dans la vente de meubles, les accessoires consistent dans les frais liés à la
vente (éco-participation pour les équipements électriques ménagers, emballage,
transport 4, assurance…). Au plan fiscal, le prix est déterminé « hors taxes » (HT)
ou « Toutes taxes comprises » (TTC). À défaut de précision, la TVA est présumée
incluse dans le prix dans les ventes aux non professionnels tandis qu’un usage
commercial fait présumer qu’entre professionnels les prix s’entendent hors taxes

1. C’est parfois l’inverse, notamment lorsque l’acheteur est un industriel en situation de


domination du marché ou une centrale de’achat dont la puissance économique est sans
commune mesure avec celle de producteurs individuels. C’est notamment le cas dans le secteur
agroalimentaire où les agriculteurs sont en position de faiblesse par rapport à leurs acheteurs.
Cela conduit d’ailleurs le législateur à intervenir : v. not. l’art. L. 631-24 du Code rural qui sera
renforcé et complété par la loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole
et alimentaire et une alimentation saine et durable, en cours d’adoption.
2. V.  Paris 3  mai 1996, D.  1996. Somm.  326, note Delebecque ; Civ.  1re, 2  déc. 1997,
JCP 1998. I. 129, obs. Jamin (vente d’une Ferrari ; prix en vigueur au jour de la livraison ; prix
indicatif proche du prix définitif fixé par le fabricant ; prix déterminé). Adde P. Pigassou, « Les
mentions sur facture après la loi du 1er juillet 1996 », D. 1997. Chron. 157.
3. Dans la vente de fonds de commerce, on prend généralement soin de fractionner le prix en
trois parties correspondant à la valeur respective des éléments incorporels, du matériel et outil-
lage, et des marchandises. Ce fractionnement est notamment nécessaire en cas de paiement à
terme pour déterminer l’assiette du privilège du vendeur (C. com., art. L. 141-5 et L. 143-17).
4. V. par ex. pour l’intégration dans le prix de vente à un consommateur du coût d’achemine-
ment d’un véhicule du fabricant au vendeur : CJUE 7  juill. 2016, C-476-14, D.  2017. 539,
E. Poillot.
PRIX 153

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
sauf convention contraire 1. Pour les autres frais liés à la vente, les pratiques sont
très diverses. En principe, le contrat détermine s’ils sont ou non compris dans le
prix. Ainsi, par exemple, une vente « franco » intègre le coût du transport dans
le prix. À  défaut de ces précisions, le prix n’est pas pour autant indéterminé. Il
convient seulement d’interpréter le contrat par référence au droit commun 2.
Dans la vente d’immeubles, les frais de vente comprennent les frais de l’acte lui-
même et des actes complémentaires nécessaires (inscription d’une hypothèque…),
ainsi que les honoraires dus aux professionnels (agent immobilier ou notaire pour
la négociation, géomètre, etc.). Ces différents accessoires, qui sont généralement
à la charge de l’acheteur, ne sont pas en principe intégrés dans le prix 3. L’acte de
vente les fait apparaître distinctement du prix stipulé « net vendeur » 4. Ils doivent
cependant être déterminés, afin de pouvoir être pris en compte dans le plan de
financement de l’acquéreur. S’ils ne le sont pas – ou pas complètement –, le pro-
fessionnel rédacteur de l’acte engage sa responsabilité. Il arrive au contraire que la
vente soit conclue pour un prix « acte en mains ». Dans ce cas, le prix intègre tous
les accessoires ou autres coûts mis à la charge de l’acquéreur 5, ce qui ne dispense
pas le rédacteur de l’acte d’en donner le détail à l’intéressé.

138 Prix déterminable ¸ Il suffit que le prix soit déterminable pour que le
contrat puisse valablement se former 6, c’est-à-dire qu’il doit pouvoir être
fixé « sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire » (C. civ., art. 1163,
al. 3). Le Code civil donne un exemple de prix déterminable en disposant
que le prix peut « être laissé à l’arbitrage d’un tiers » (art. 1592) 7. On en

1. Com. 9 janv. 2001, D. Affaires 2001. 550, note A. Lienhard ; CCC 2001. 70, L. Leveneur.
V. cep. Civ. 1re, 7 nov. 2000, D. 2001. 2400, note Auguet ; JCP 2001. I. 301, obs. J. Rochfeld, II.
10452, obs. F. Vialla ; RTD civ. 2001. 130, obs. J. Mestre et B. Fages, 167, obs. T. Revet ; Defré-
nois  2001. 431, obs.  R.  Libchaber ; CCC 2001. 18, L.  Leveneur ; D.  2002. Somm.  930, note
O. Tournafond. Com. 28 avr. 1987, Bull. civ. IV, no 99 ; Com. 8 oct. 1991, CCC 1991. 1, obs. Leve-
neur ; CE 27 mars 1981, LPA 1er juill. 1988, no 79, p. 21, note P. de Coulibœuf : « considérant que
la TVA dont est redevable un vendeur ou un prestataire de services est (...) un élément qui grève
le prix convenu avec le client et non un accessoire du prix ; que, par suite, dans une affaire sou-
mise à la TVA, un prix stipulé sans mention de la taxe doit être réputé inclure la taxe qui sera due
par le vendeur ou le prestataire de service, à moins qu’une stipulation expresse fasse apparaître
que les parties sont convenues d’ajouter au prix stipulé un supplément de prix égal à la TVA appli-
cable à l’opération ».
2. Ainsi, lorsque la délivrance doit avoir lieu chez le vendeur, le transport (mode, coût…)
incombe à l’acheteur.
3. V. cep. Rép. min. n° 986, Q 7 mars 2017, p. 2079 : la commission de l’agent immobilier est
une charge augmentative du prix lorsque le mandat la met à la charge du vendeur tout en la fai-
sant payer par l’acquéreur.
4. Le prix « net vendeur » correspond exactement à la somme d’argent que va percevoir le
vendeur en contrepartie du bien vendu.
5. V.  par ex. Civ.  3e, 7  janv. 2016, n° 14-19124 (clause stipulant que l’acquéreur fait son
affaire personnelle des sommes à verser au locataire).
6. Com. 8 avr. 2008, Bull. civ. IV, no 84 ; D. 2008. 1203, note Delpech ; RTD civ. 2008. 475,
obs. Fages (cession de titres) ; 7 avr. 2009, Bull. civ. IV, no 48 (cession de créances).
7. Sur le choix de l’expert : Com. 5 mai 2009, Bull. civ. IV, no 61 ; D. 2009. 1349, obs. Lien-
hard et 2195, note Dondero ; RTD civ. 2009. 548, obs. Gautier. Sur les rapports entre l’expertise
de l’article 1592 et le mandat ou l’arbitrage, v. Com. 26 juin 1990, Bull. civ. IV, no 197 ; RTD civ.
1991. 356, obs. Rémy ; 30 nov. 2004, Bull. civ. IV, no 210. Sur le cas particulier de sous estimation
manifeste du prix par l’expert, v. Com. 9 avr. 1991, Bull. civ. IV, no 139 ; RTD civ. 1992. 133,
obs. Gautier (erreur grossière, contre-expertise) ; Com. 4 févr. 2004, Bull. civ. IV, no 23 ; RTD
154 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
trouve un autre exemple lorsque la fixation du prix doit résulter du pesage,
comptage ou mesurage de la chose vendue (v. ss 127) 1, ou bien lorsqu’il
fait l’objet d’une indexation 2.
Le contrat est donc nul si la fixation définitive du prix nécessite un
nouvel accord des parties 3. Par ailleurs, le prix définitif ne doit pas non
plus pouvoir être fixé unilatéralement par une seule partie 4. Cela exclut,
par exemple, la vente dont le prix résultera du tarif du fournisseur au
moment de la délivrance du bien vendu. Cette règle restrictive résulte de
l’article 1591 qui fait explicitement référence à la nécessité d’une fixation
par les deux parties. Cela résulte également par a contrario des articles 1164
et 1165 du Code civil qui permettent spécifiquement une fixation unilaté-
rale du prix dans les contrats cadre (v. ss 138) et dans les contrats de pres-
tation de service. Or la vente ne peut s’assimiler ni aux uns ni aux autres.
En réalité, la doctrine est très partagée sur cette question 5 qui fera sans
aucun doute débat lors la réforme annoncée du droit des contrats spéciaux.
La fixation définitive du prix doit donc être indépendante de la volonté
d’un ou des deux contractants 6 Cette condition est satisfaite lorsque le
contrat fait référence au « prix en vigueur au jour de la livraison », tel qu’il
sera fixé par le fabricant ou le constructeur et répercuté par le vendeur, mais
non unilatéralement fixé par ce dernier 7. Elle l’est également quand le prix
définitif est issu d’une cotation ou d’un marché organisé 8. La jurisprudence

civ.  2004. 502, obs.  Mestre et Fages ; D.  2004. 2330, note Bloud-Rey ; JCP 2004. II. 10087,
obs. Castets-Renard ; RTD civ. 2004. 310, obs. Gautier. Adde J. Moury, « Des ventes et des ces-
sions de droits sociaux à dire de tiers », Rev. soc. 1997. 455.
1. V.  Com. 16  nov. 1993, Bull. civ.  IV, no 415 ; JCP 1994. II. 22287, obs.  B.  Gross ; RTD
civ. 1994. 629, obs. P.-Y. Gautier.
2. V. sur la substitution d’un nouvel indice à un indice nul ou inexistant : art. 1167 du Code
civil ; Civ. 3e, 12 janv. 2005, RDC 2005/4. 1018, note Mazeaud.
3. V.  Com. 10  mars 1987, Bull. civ.  IV, no 71 (prix devant être estimé « d’un commun
accord ») ; Civ. 3e, 4 oct. 1989, Bull. civ. III, no 184 ; D. 1989. IR 266 (prix à actualiser ; absence
d’accord sur les modalités d’actualisation) ; 10 mai 1995, CCC 1995. 140 ; 7 oct. 1998, Bull.
civ. III, no 202 ; Com. 14 déc. 1999, Bull. civ. IV, no 234 ; CCC avr. 2000. 60, obs. L. Leveneur
(cession de parts sociales ; détermination nécessitant l’établissement contradictoire du bilan ;
nullité). V. J. Ghestin, « L’indétermination du prix de vente et la condition potestative », D. 1975.
Chron.  293 ; I.  Corbisier, « La détermination du prix dans les contrats commerciaux portant
vente de marchandises. Réflexions comparatives », RID comp. 1988. 767 s.
4. V. Civ. 1re, 2 déc. 1997, Bull. civ. I, n° 340, JCP 1998. 129, C. Jamin, RTD civ. 1998. 898,
J. Mestre (automobile) ; Civ. 1re, 14 déc. 2004, Bull. civ. I, no 327.
5. V. Ph. Malaurie, L. Aynès et P-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, n° 203 s. ;
J. Raynard, J-B. Seube, Droit des contrats spéciaux, LexisNexis, n° 127 s. ; O. Deshayes, T. Géni-
con, Y-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obliga-
tions, LexisNexis, p. 266 ; F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz,
n° 23231 ; F. Labarthe, La fixation unilatérale du prix dans les contrats cadre et prestations de
services, JCP 2016, n° 23, 642 ; J. Moury, La détermination du prix dans le nouveau droit
commun des contrats, D. 2016. 1013 ; J. Moury, Retour sur le prix : le champ d’application de
l’article 1163, alinéa 2, du Code civil, D. 2017. 1209, M. Mekki, D. 2017. 375.
6. V. Com. 7 avr. 2009, n° 07-18907, Bull. civ. IV, n° 48, Dr. et patr. juill.-août 2009, p. 89,
L. Aynès.
7. V. Civ. 1re, 2 déc. 1997, préc..
8. V. Civ. 1re, 14 déc. 2004, préc.
PRIX 155

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
considère aussi la condition de déterminabilité satisfaite dans la cession
d’actions avec clause de « buy or sell », clause par laquelle un associé peut
exiger d’un autre soit qu’il lui vende la totalité de ses parts, soit qu’il achète
la totalité des siennes 1. Et il en va de même de la clause dite de « good or bad
leaver » stipulée dans un pacte d’associés 2. Il s’agit d’une clause par laquelle
un salarié (en général dirigeant) d’une société s’engage à revendre la totalité
de ses actions à un prix fixé par un expert (en fonction d’une cotation) avec
une décote s’il part de manière anticipée et dans de mauvaises conditions
(licenciement, démission). Mais la jurisprudence veille à ce que la clause ne
cache pas une sanction pécuniaire prohibée 3.
Enfin, le Code civil permet que la fixation définitive du prix soit laissée à
l’estimation d’un tiers 4 (art. 1592, réd. L. 2016-1547 du 18 nov. 2016) 5.
Toutefois, ce tiers doit être désigné ou désignable dans les mêmes condi-
tions que le prix, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin d’un nouvel accord
des contractants et sans que cette désignation dépende de la volonté de
l’un d’eux. Le tiers doit également être indépendant des deux parties 6. Le
Code civil ajoute une condition supplémentaire en disposant que « si le
tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point vente » (art. 1592) 7.
Il faut ajouter que le prix peut être fixé par le juge, mais seulement
lorsque le contrat comporte des éléments suffisants pour que le prix soit
déterminé sans l’aide d’éléments extérieurs 8.
Des difficultés naissent lorsque la méthode de détermination dépend
à la fois de circonstances techniques ou économiques objectives et
de la volonté d’une partie 9. La jurisprudence s’est lancée dans une

1. Com. 29 sept. 2015, n° 14-15040, RLDC mars 2016, 8, chr. B. Marpeau et F Dietrich.
V. J. Moury et B. François, Un avant-contrat singulier : la convention portant acceptation alterna-
tive de vente ou de’achat de biens distincts au prix offert le plus élevé, D. 2016. 407.
2. V.  A. Tadros, L’adhésion du cessionnaire des droits sociaux au pacte d’associés. Contrat
d’adhésion ou cession de contrat ?, D. 2017. 171.
3. Com. 7 juin 2016, n° 14-17978, JCP 2016, n° 36, doctr. 939, F. Azoulay, D. 2016. 2042,
D. Baugard et N. Borga, D.  2016. 2365, E. Lamazerolles, AJCA 2016. 391, C. Coupet, RTD
civ. 2016. 614, H. Barbier. Adde : J. Moury et B. François, De quelques incidences majeures de la
réforme du droit des contrats sur les cessions de droits sociaux, D. 2016. 2225.
4. V. Com. 23 nov. 1993, Bull. civ. IV, no 416 (valeurs mobilières).
5. J. Moury, Article 1592 du Code civil : un heureux redressement de qualification, D. 2017. 169.
6. v. Civ. 1re, 2 déc. 1997, Bull. civ. I, no 334 ; Com. 24 mai 2017, n° 15-20213, RTD com.
2017. 647, J. Moury (tiers pas impartial).
7. V.  par ex. Civ.  2e, 8  avr. 1999, JCP 1999. II. 10136, obs.  A.  Viandier ; CCC 1999. 126,
obs. L. Leveneur ; RTD civ. 1999. 852, obs. P.-Y. Gautier (parts sociales).
8. V.  Civ.  1re, 24  févr. 1998, Bull. civ.  I, no 81 ; RTD civ. 1998. 898, obs.  J.  Mestre (parts
sociales) ; Com. 10  mars 1998, Bull. civ.  IV, no 99 ; RTD civ. 1998. 898, obs.  J.  Mestre (parts
sociales) ; Civ.  1re, 16  juill. 1998, Bull. civ.  I, no 265 ; 19  janv. 1999, Bull. civ.  I, no 25 ; CCC
avr. 1999. 52, obs. L. Leveneur (sable) ; 28 nov. 2000, CCC 2001. 40, L. Leveneur.
9. V. par ex. Civ. 3e, 5 janv. 1972, Bull. civ. III, no 3 (vente moyennant versement au vendeur
d’une pension « lui permettant de vivre décemment ». La vente est valable car le juge peut fixer le
prix par référence à des éléments qui ne dépendent pas de la volonté des parties) ; Lyon 6 oct.
1958, JCP 1958. II. 10836, obs. Becqué (prix d’un immeuble devant être déterminé lors de son
achèvement par référence à une série d’éléments susceptibles d’être modifiés). V. aussi la clause
de earn out stipulée dans un contrat de cession d’entreprise : D. Poitrinal, JCP E 1999. 18. Cette
156 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
casuistique assez sinueuse qui a longtemps fragilisé tant la qualification
que le régime des contrats cadre de fourniture.

B. Application aux contrats cadre de fourniture


139 Les turbulences ¸ La question de l'indétermination du prix a soulevé
de très importantes difficultés dans les contrats cadre de fourniture ou de
distribution 1.
Dans les contrats de distribution (v. ss 946), la complexité provient tant
de leur nature particulière que de l’équilibre des prestations des parties.
Le contrat de fourniture est un contrat-cadre par lequel le fournisseur,
généralement concédant d’une marque (une compagnie pétrolière, par
exemple), promet d’approvisionner son co-contractant (un pompiste de la
marque de la compagnie) selon ses besoins, en échange de quoi ce dernier
s’engage à s’approvisionner, le cas échéant exclusivement, auprès de ce
fournisseur. Diverses prestations du fournisseur peuvent s’y ajouter : exclu-
sivité sur un territoire délimité, aide à l’installation, assistance, publicité…
De tels contrats sont conçus pour régir le long terme. Comme il n’est pas
possible de fixer par avance le prix des marchandises vendues par le four-
nisseur, le contrat indique seulement la méthode qui sera suivie pour cette
fixation au fur et à mesure des approvisionnements.
À partir de 1971, la Cour de cassation a décidé d’annuler les contrats de
ce type pour indétermination du prix lorsque ce tarif au jour de la livraison
dépendait de la volonté du fournisseur. Elle l’a fait sur le fondement de
l’article 1591 du Code civil, puis, à partir de 1978, sur le fondement de
l’ancien article 1129 du même Code 2.

clause conduit à fixer pour partie le prix en fonction des résultats qu’obtiendra l’entreprise après
la cession, sur une période déterminée de référence (1  ou plusieurs années). Sur la vente
d’actions à prix plancher : Com. 22 févr. 2005, Bull. civ. IV, no 37 ; D. 2005. 973, note Kessler.
1. V.  not. D.  Ferrier, « La détermination du prix dans les contrats stipulant une obligation
d’approvisionnement exclusif », D. 1991. 237 ; D. Tallon, « Le surprenant réveil de l’obligation de
donner », D.  1992. 67 ; F.  Leduc, « La détermination du prix, une exigence exceptionnelle ? »,
JCP 1992. I. 3631 ; J.-L. Piotraut, « Les contrats de distribution et la détermination du prix », RJ com.
1992. 16 ; M.-A. Frison-Roche, « L’indétermination du prix », RTD civ. 1992. 269 ; L. Aynes, « Indé-
termination du prix dans les contrats de distribution : comment sortir de l’impasse ? », D. 1993. 25 ;
N. Molfessis, « Les exigences relatives au prix en droit des contrats », LPA 5 mai 2000, no 90, p. 41.
2. V. Com. 11 oct. 1978, JCP 1979. II. 19034, obs. Loussouarn ; D. 1979. 135, note R. Houin ;
RTD civ. 1979. 129, obs. Loussouarn ; 14 janv. 1980, JCP 1981. II. 19585, obs. Gross ; D. 1980.
IR 570, note Larroumet ; 27 avr. 1981, Bull. civ. IV, no 189 ; 13 déc. 1982, ibid. no 414 (contrats de
bière) ; 11 déc. 1978, Bull. civ. IV, no 303 ; 27 avr. 1981, ibid. no 188 ; 11 janv. 1984, ibid. no 17
(contrats de pompistes de marque) ; Com. 5 oct. 1982, Bull. civ. IV, no 298 ; RTD civ. 1983. 351,
obs.  Rémy (contrat d’approvisionnement en laine et articles d’habillement) ; Com. 21  mars
1983, Bull. civ. IV, no 110 (en farine) ; Paris 2 mai 1986, JCP 1986. II. 20622, obs. Ghestin (pro-
duits pharmaceutiques). Com. 25  févr. 1986, Bull. civ.  IV, no 35 (pétrole). V.  aussi Versailles
23 mars 1989, D. 1989. IR 186 ; Paris 12 oct. 1989, D. 1989. IR 296 ; 7 juin 1990, D. 1990.
IR 176. Adde v. ss 140. La jurisprudence étendait la même exigence à d’autres contrats : entretien
et location de matériel téléphonique (Com. 1er déc. 1981, Bull. civ. IV, no 423), transport (Com.
8 mars 1983, Bull. civ. IV, no 302)…
PRIX 157

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
À partir de 1987, eu égard au nombre important de contrats annulables
ou annulés, la jurisprudence a limité la nullité pour prix indéterminable
aux contrats-cadres qui comportaient essentiellement des obligations de
donner, laissant hors de portée de la règle ceux qui faisaient principalement
naître des obligations de faire 1. Les premiers sont des contrats d’approvi-
sionnement pur, généralement assortis d’une obligation pour le distributeur
d’acheter exclusivement auprès du fournisseur, du type contrats de « bière »
ou « pompistes de marque ». Les seconds ont pour objet, outre l’appro-
visionnement, l’exécution d’obligations telles celles, pour le fournisseur,
d’assurer une exclusivité territoriale à son co-contractant, de faire bénéficier
ce dernier d’opérations de publicité, de l’assister dans sa gestion, et, pour
le revendeur, de promouvoir les produits du fournisseur, d’en assurer la
distribution, etc. Une nouvelle évolution a eu lieu en 1991. Sans abandon-
ner formellement la distinction des obligations de donner et de faire, elle
a subordonné la validité du contrat-cadre à la libre négociabilité des prix 2.
Cet élément complémentaire est même devenu premier 3. En réalité, ce
critère ne faisait qu’en masquer maladroitement un autre, sous-jacent dans
presque toutes les décisions 4, celui de l’obligation d’acheter, c’est-à-dire
l’exclusivité d’approvisionnement. Ce critère n’était cependant pas satisfai-
sant dès lors que c’est précisément quand on a l’obligation d’acheter qu’on
est le moins en mesure de négocier les prix. Il y avait ainsi une contradiction
irréductible à exiger la libre négociation des prix dans des contrats compor-
tant une clause d’approvisionnement exclusif. En outre, cette jurisprudence
laissait dans l’ombre la question principale de l’isolement du droit français
parmi des droits étrangers plus conciliants en cette matière (v. ss 144).
Tout cela a justifié un remarquable revirement, amorcé en 1994 par la
première chambre civile de la Cour de cassation et confirmé par l’Assemblée
plénière en 1995. Il est désormais transcrit dans l’article 1164 du Code civil
lors de la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance 2016-131 du
10 février 2016.

140 La jurisprudence de l’Assemblée plénière ¸ Dans quatre arrêts rendus le


1er décembre 1995, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation 5 a résolu
ce qui est resté comme l’une des grandes questions du droit des contrats.

1. Com. 9 nov. 1987, Bull. civ. IV, no 237 ; D. 1989. 35, note Malaurie ; JCP 1989. II. 21186,
obs. Virassamy ; RTD civ. 1988. 527, obs. Mestre ; RTD com. 1989. 674, obs. Bouloc.
2. Com. 22 janv. 1991, Bull. civ. IV, no 36 ; D. 1991. 175, concl. Jéol. somm. 249, obs. Gavalda
et Lucas de  Leyssac ; JCP 1991. II. 21679, obs.  Virassamy ; RTD civ. 1991. 323, obs.  Mestre ;
16 juill. 1991, JCP 1992. II. 21796, obs. Leveneur.
3. Com. 5 nov. 1991, Bull. civ. IV, no 335 ; D. 1992. Somm. 267, obs. Aynès.
4. V. not. Com. 19 nov. 1991, Bull. civ. IV, no 356 ; D. 1992. Somm. 266, obs. Aynès ; Com.
14 avr. 1992, Bull. civ. IV, no 167 ; 23 juin 1992, Bull. civ. IV, no 247 ; D. 1992. IR 209 ; 16 févr.
1993, Bull. civ. IV, no 60 ; D. 1993. IR 72 ; Paris 22 sept. 1992, D. 1992. IR 272.
5. Cass., ass. plén., 1er déc. 1995 (quatre arrêts), JCP 1995. II. 22565, concl. Jéol et obs. Ghes-
tin ; D. 1995. IR 273 et 274 ; Gaz. Pal. 8/9 déc. 1995, concl. Jéol ; LPA 27 déc. 1995. 11 ; D. 1996.
J. 13, concl. Jéol et note Aynès ; Civ. 3e 8 fév. 2018, n° 16-27941, JCP N 2018, n° 8-9, act. 257.
158 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
Selon cette jurisprudence, la validité d’un contrat-cadre n’est en rien
affectée par l’indétermination initiale des prix des contrats d’application,
ou par le choix d’un mode de détermination unilatéral. Par ailleurs, cette
jurisprudence a validé la clause de tarif fournisseur, c’est-à-dire la fixation
unilatérale des prix des contrats d’application par le fournisseur.
Et elle précise que la seule limite à ces principes de libre choix des modes
de déterminabilité des prix réside dans « l’abus dans la fixation du prix » 1
(v. ss 971).
C’est tout cela que la réforme du Code civil par l’ordonnance 2016-131
du 10 février 2016 a repris à son compte (art. 1164) 2.

141 Sanctions ¸ Les prix pouvant être déterminés unilatéralement par le


fournisseur, il n'y a donc de sanctions qu'en cas d'abus dans leur fixa-
tion 3. Un tel abus peut alors donner lieu à des dommages-intérêts et à la
résolution du contrat (art. 1164, al. 2).

C. Difficultés relatives aux modes


de détermination du prix
142 Prix lié à la rentabilité de la chose ¸ Les enjeux ne sont pas moindres
à l'égard des clauses liant le prix à la rentabilité de la chose vendue. Il est
en effet difficile de fixer un prix lorsque la vente porte sur un bien dont
la valeur dépend de sa rentabilité plutôt que de son usage direct. Il en va
ainsi, notamment, pour les brevets d'invention, les clientèles, les parts
sociales… Dans de tels cas, il est opportun de pouvoir lier la détermination
du prix à ce que le bien acquis rapporte à l'acheteur. Ce faisant, le prix est
bien déterminable, mais sa fixation définitive dépend essentiellement de
l'activité de l'acheteur. La question se pose alors de savoir si cette dépen-
dance à l'activité cache une dépendance à la volonté de cet acheteur. Dans
l'affirmative, la vente risque l'annulation pour indétermination du prix.

Adde L. Leveneur, « Indétermination du prix : le revirement et sa portée », CCC janv. 1996. 1 ;


A. Brunet et A. Ghozi, « La jurisprudence de l’Assemblée plénière sur le prix du point de vue de la
théorie du contrat », D. 1998. Chron. 1 ; A. Brunet et A. Ghozi, « La fonction du prix en droit de
la concurrence », Mélanges Mouly, t. 2, Litec, 1998, p. 27.
1. V. B. Fages, « L’abus de droit dans les contrats de distribution », Cah. dr. entr. janv. 1999. 11.
Adde comp. C. Aubert de Vincelles, « Pour la généralisation, encadrée, de l’abus dans la fixation
du prix », D. 2006. 2629.
2. V. F. Labarthe, La fixation unilatérale du prix dans les contrats cadre et prestations de ser-
vices – Regards interrogatifs sur les articles 1164 et 1165 du Code civil, JCP N 2016, n° 23, 642.
Adde : D. Voinot, La négociation des contrats dans la grande distribution, AJCA 2016. 316 ;
T. Obajtek et C. Pascoët, La délicate appréhension du contrat cadre par le droit des procédures
collectives, AJ contrat 2017. 114 ; N. Dissaux, Les mystères du contrat cadre, AJ contrat 2017. 104 ;
D. Sindres, Le contrat cadre en matière internationale, AJ contrat 2017. 107.
3. V. D. Ferrier, La loi 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des
chances économiques... en matière de distribution, D. 2015. 1904. Adde : Com. 11 juin 1996,
Bull. civ. IV, no 165 ; D. 1996. Somm. 323, note Aynès ; D. 1997. Somm. 59, note Ferrier ; 21 janv.
1997, D. 1997. J. 414, note Jamin.
PRIX 159

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
La jurisprudence admet, dans le principe, que le prix soit déterminé par
référence à la rentabilité du bien 1. Cette solution de principe se justifie par
le fait que l’acheteur a un intérêt évident à ce que le bien soit le plus ren-
table possible et, par conséquent, à ce que le prix par lui payé au vendeur
soit le plus élevé possible ! Il y a donc convergence des intérêts du vendeur
et de l’acheteur. En revanche, s’il s’avère que l’intérêt de l’acheteur peut
être de réduire la rentabilité du bien afin de payer un prix moins élevé, cela
signifie que le montant du prix est alors soumis à sa volonté. Le vendeur
se trouve donc au pouvoir de l’acheteur et le contrat doit être annulé pour
indétermination du prix 2.
143 Prix révisable ou renégociable ¸ Lorsqu'il doit s'écouler un certain
temps entre la conclusion de la vente et son exécution, le prix, fixé ab
initio, risque de connaître une dépréciation. Le vendeur a alors intérêt à
stipuler une clause de révision du prix. Le plus souvent, cette révision se
réalise par référence à un indice ou à tout autre élément objectif choisi
d’un commun accord. Une difficulté peut cependant surgir si tout ou par-
tie des indices choisis viennent à disparaître ou sont nuls comme contre-
venant à la loi (C. mon. fin., art. L. 112-1 s.). La jurisprudence adoptait
diverses solutions, selon les cas : nullité 3, caducité de la vente 4ou substi-
tution d’un nouvel indice à celui qui avait disparu 5. C’est cette dernière
solution qui a inspiré la réforme du droit des contrats issue de l’ordon-
nance 2016-131 du 10 février 2016 inscrite dans l’article 1167 du Code
civil : on substitue à l’indice écarté « l’indice qui s’en rapproche le plus ».
La réforme du droit des contrats a, par ailleurs, conduit à inscrire dans le
Code civil une disposition très innovante et perturbante sur l’application
de la théorie de l’imprévision par une obligation de renégocier le contrat
lorsqu’un « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du
contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas
accepté d’en assumer le risque » (C. civ., art. 1195, al. 1). Un contrat cadre de
fourniture, un contrat préparatoire à la vente ou même un contrat de vente

1. V. pour des parts sociales : F. Safi, « La détermination du prix dans une clause d’earn out »,
Dr. et patr. mars 2013, n° 223, p. 30. V. aussi Req. 5 mai 1905, DP 1906. 1. 360 (cession de bre-
vet d’invention) ; Com. 18 déc. 1972, Bull. civ. IV, no 335 ; D. 1973. 662 (vente de machines) ;
Civ. 1re, 28 juin 1988, Bull. civ. I, no 212 ; D. 1989. 121, note Ph. Malaurie ; RTD civ. 1989. 343,
obs. Rémy (cession d’un cabinet d’expertise) ; Com. 15 juin 1982, JCP 1984. II. 20141, obs. Gril-
let-Ponton (cession d’actions).
2. V. Com. 5 mai 1959, Bull. civ. III, no 193 ; D. 1959. 575. Civ. 1re, 12 nov. 1974, Bull. civ. I,
no 301 (cessions de parts sociales).
3. V. par ex. Com. 3 nov. 1988, Bull. civ. IV, no 287.
4. Si l’indice est nul, la vente est elle-même nulle car le prix n’a jamais été déterminable. En
revanche, si l’indice a disparu depuis la conclusion du contrat, le prix, déterminable à l’origine,
devient indéterminé en cours d’exécution. Il y a donc disparition d’un élément essentiel et cadu-
cité de la vente : v. Com. 9 mai 1985, Bull. civ. IV, no 146.
5. Civ.  3e, 15  févr. 1972, Bull. civ.  III, no 100 ; Paris 28  sept. 1976, JCP 1978. II. 18810,
obs. J. Robert. V. Ph. Malaurie, note sous Civ. 3e, 16 juill. 1974, D. 1974. 681 ; J. Honorat, « Les
indexations contractuelles et judiciaires », Études Flour, 1979, p. 251 s.
160 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
dont l’exécution (le transfert de propriété) 1 est reportée dans le temps
sont donc susceptibles de donner lieu à une renégociation du contrat et, si
cette dernière échoue, à la résolution conventionnelle du contrat ou, selon
les cas, à son adaptation ou sa révision par le juge (art. 1195, al. 2). Il y a
là une nouvelle porte qui s’ouvre dans le droit commun des contrats et il
reviendra au juge de fixer la mesure de cette ouverture, en particulier par
rapport au domaine de la lésion 2 (v. ss 151).
Il reste que la renégociation peut être prévue par le contrat lui-même. Les
parties peuvent en effet prévoir, dans les contrats de longue durée, la surve-
nance de situations ou d’événements qui déséquilibrent le contrat et justi-
fient un ajustement du prix par une nouvelle négociation entre les parties 3.
Une telle clause est d’ailleurs précisée dans les Principes Unidroit relatifs
aux contrats internationaux 4 et on la trouve aisément dans les ventes
internationales 5. Dans certains cas particuliers, une telle renégociation est
même imposée par la loi. Cela vise par exemple les contrats de plus de trois
mois portant sur des produits – principalement alimentaires – déterminés
par décret et qui sont sujets à une certaine volatilité (C. com., art. L. 441-8,
réd. L. n° 2018-670 du 30 juillet 2018) 6.

144 Vente internationale ¸ À l'égard de la fixation du prix, la Convention


de Vienne du 11 avril 1980 (v. ss 102) apparaît plus souple que le droit
français 7. Elle précise que le prix doit être fixé à moins que le contrat ne
donne « des indications permettant de le déterminer » (art. 14) 8. À s’en tenir
à cette disposition, la vente internationale de marchandises doit donc
comporter un prix déterminé ou déterminable. On observe cependant que
la Convention n’impose pas a priori que la fixation définitive du prix soit
indépendante de la volonté des contractants. Cela s’explique par le fait que
la Convention de Vienne ne pose aucune règle de validité de la vente. Les
conditions de validité relèvent de chaque loi nationale applicable à titre
subsidiaire (art. 4-a).

1. V. not. J. Moury et B. François, « De quelques incidences majeures de la réforme du droit


des contrats sur les cessions de droits sociaux », D. 2016. 2225.
2. V. à propos de l’article L. 131-5, CPI : X. Près, « L’action en révision pour lésion et imprévi-
sion en droit d’auteur : application et perspectives », AJ contrat 2018. 112.
3. V. not. F-X. Testu, Contrats d’affaires, Dalloz référence, 2010-2011, n° 43-08 et s. ; F. Magar,
« Ingénierie juridique pratique des clauses de rencontre et de renégociation », D. 2010. 1959.
4. Sur la « clause de hardship », v.  les Principes 6.2.1 et 6.2.2 : www.unidroit.org ; B. Fau-
varque-Cosson, « Les clauses-types sur l’utilisation des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats
du commerce international », D. 2013. 2037.
5. V. D. Philippe, « Renégociation du contrat en cas de changement de circonstances dans la
vente internationale », RDC 2011/3. 963.
6. V. not. le Décret n° 2014-1196 du 17 octobre 2014. J. Mestre, « Le nouvel article L. 441-8
du Code de commerce, un bel article de droit civil », RDLC juin 2014, n° 116, p. 3.
7. V.  F.  Ott et P.  Matthey, Le commerce international des marchandises, LGDJ et Schulthess,
2010, passim ; V. Heuzé, La vente internationale de marchandises, LGDJ, no 168 s.
8. V. Ch. Mouly, « Le prix de vente et son paiement selon la Convention de Vienne de 1980 »,
LPA 15 juin 1990, no 72, p. 14 ; Civ. 1re, 4 janv. 1995, D. 1995. 289, note C. Witz.
PRIX 161

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
C’est pourquoi, il importe de déterminer, cas par cas, la loi applicable à un
contrat donné. S’il s’agit de la loi française, le prix doit être déterminable selon
les exigences du droit positif français, à défaut de quoi la vente internationale est
nulle 1. En revanche, de nombreux droits étrangers apparaissent beaucoup plus
conciliants 2. Ainsi, par exemple, le droit américain admet la validité de la vente
même si le prix n’est pas déterminé. En cette occurrence, la vente s’exécute à un
« prix raisonnable » déterminé au moment de la délivrance 3. En outre, le contrat
peut valablement prévoir que le prix sera fixé par le vendeur ou par l’acheteur. Le
contractant ainsi désigné doit procéder à cette fixation de « bonne foi » 4. Par ail-
leurs, le droit suédois admet également la validité de la vente en dépit de l’indéter-
mination du prix. Le Code suédois reconnaît alors au vendeur le droit de le fixer au
plus haut « niveau raisonnable », ce qui correspond en réalité au prix du marché.
Lorsque la loi nationale applicable à un contrat admet la validité de la vente sans
prix déterminé ni déterminable 5, la Convention de Vienne dispose que « les parties
sont réputées, sauf indications contraires, s’être tacitement référées au prix habituelle-
ment pratiqué au moment de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale
considérée, pour les mêmes marchandises vendues dans des circonstances comparables »
(art. 55) 6.

§ 2. Le prix doit être réel et sérieux


145 La réalité et le sérieux du prix sont des conditions de validité de la vente.
L’article 1169 du Code civil pose cette règle pour tous les contrats à titre
onéreux : « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa for-
mation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou
dérisoire ». Comme pour l’indétermination du prix, la sanction réside dans
la nullité du contrat 7. Cette nullité, lorsqu’elle est applicable, est relative
dans la mesure où elle est destinée à sauvegarder un intérêt privé (C. civ.,
art. 1179, v. ss 134).

1. V. cep. Ch. Mouly, « Que change la Convention de Vienne sur la vente internationale par
rapport au droit français interne ? », D. 1991. 77.
2. V.  pour le droit allemand : Strauch et Neumann, « La détermination des prix et autres
prestations en droit allemand des contrats », Dr. prat. com. int. 1980. 133 (le prix peut valable-
ment être fixé par l’un des contractants dès lors que ce n’est pas inéquitable pour l’autre). V. aussi
l’art. 212 C. suisse des obligations qui, dans certains cas, présume que la vente faite sans indica-
tion de prix est conclue au cours moyen du jour et du lieu d’exécution.
3. V. « Uniform commercial code », sect. 2-305 (applicable dans 49 États des USA) : « The par-
ties if they so intend can conclude a contract for sale even though the prince is not settled. In such a case
the price is a reasonable price at the time for delivery ».
4. Ibid. : « A price to be fixed by the seller or by the buyer means a price for him to fix in good faith ».
5. L’art. 55 Conv. Vienne ne s’applique pas lorsque le contrat est soumis à la loi française
puisque celle-ci n’admet pas la validité de la vente à prix indéterminé.
6. Sur les modalités d’application de cet article, v. Le nouveau droit de la vente internationale de
marchandises, éd. CCI Paris Marchés internationaux, août-sept. 1989, p. 92 ; C.  Witz, « La
Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises à l’épreuve de la jurispru-
dence naissante », D. 1995. Chron. 117.
7. V. Cass., ass. plén., 3 juin 1994, Bull. ass. plén., no 4 : « l’autorité de chose jugée attachée à
un arrêt qui, en ordonnant la régularisation d’une vente par acte authentique, n’a tranché que la
question de la réalité et de la validité du consentement des parties, ne saurait faire obstacle à
l’action en nullité de cette même vente sur le défaut de prix réel et sérieux ».
162 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
A. Prix réel
146 Simulation ¸ Le prix réel s'oppose au prix fictif qui est un prix simulé. La
simulation peut résulter de ce que le prix exprimé n'a pas vocation à être
payé ou de ce qu'il doit être complété par un « dessous-de-table ».

147 Réalité de la stipulation du prix. Donation déguisée ¸ Dans l'acte


apparent de vente, les parties conviennent d'un certain prix. Mais, dans
une contre-lettre qui demeure en principe occulte, elles conviennent que
le prix ne sera pas payé. Il en résulte que la vente est faite sans prix. La nul-
lité du contrat pour absence de prix peut cependant être évitée si la preuve
est rapportée d'une intention libérale du vendeur 1. Dans ce cas, en effet,
la vente apparente cache une donation. En principe, le contrat devrait
dans tous les cas encourir la nullité puisque la validité d’une donation est
subordonnée à la passation d’un acte authentique (C.  civ., art.  931), la
donation étant un contrat solennel. La jurisprudence admet cependant la
validité de la donation déguisée sous une apparence de vente 2.
Il faut toutefois réserver l’application de l’article 1099 du Code civil (al. 2) qui
sanctionne par la nullité les donations déguisées entre époux 3. Cette prohibition
est devenue très importante depuis que le législateur a autorisé la vente entre époux
(v. ss 32).

148 Réalité de l’expression du prix. Dissimulation ¸ Il arrive aussi que


le prix stipulé, qui doit bien être payé, n'exprime pas la réalité de la dette
de l'acheteur. Ainsi, les parties réalisent une dissimulation lorsque dans
une contre-lettre elles conviennent d'une majoration du prix stipulé dans
l'acte apparent. Cette majoration correspond à ce qu'en pratique on a cou-
tume d'appeler un « dessous-de-table » 4. Cette dissimulation d’une partie
du prix s’explique le plus souvent pour des raisons fiscales. Les droits fis-
caux (droits d’enregistrement, TVA) étant proportionnels au montant du
prix, ils sont d’autant moins élevés lorsque le prix apparent est minoré, ce
qui satisfait l’acheteur. Le vendeur y trouve aussi son compte lorsque la
vente donne lieu à une imposition sur la plus-value, parce que cette mino-
ration lui permet de réaliser lui aussi une économie fiscale.

1. Civ. 1re, 26 sept. 2012, Bull. civ. I, n° 189 ; 19 mars 2014, Bull. civ. I, n° 42, n° 13-14795.
Au plan des conséquences fiscales, la preuve de l’intention libérale incombe à l’administration
fiscale : Com. 14 janv. 1992, Defrénois 1992. 650, note Chappert.
2. Req. 16 août 1853, DP 1854. 1. 390 ; Civ. 1re, 5 avr. 1965, Bull. civ. I, no 244. V. I. Najjar,
« La validité des donations déguisées ou indirectes sous seings privés », D. 1995. Chron. 115 ;
Civ. 1re, 7 oct. 2015, n° 14-20696, JCP N 2015, n° 44, act. 1024.
3. Civ. 1re, 29 janv. 2002, Bull. civ. I, no 31 ; D. 2003. 2591, note I. Najjar. V. aussi C. civ.,
art. 911
4. Sur la preuve : Civ. 1re, 17 déc. 2009, Bull. civ. I, no 254 ; JCP 2010. 315, obs. Leveneur. Sur
la restitution d’une indemnité d’immobilisation versée en « dessous de table » à l’occasion d’une
promesse unilatérale devenue par la suite caduque : v. Civ. 3e, 25 févr. 2004, Bull. civ. III, no 42 ;
RTD civ. 2004. 279, obs. Mestre et Fages ; D. 2005. 2205, note Tchendjou.
PRIX 163

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
Rien d’étonnant, dans ces conditions, que les sanctions de la dissimu-
lation soient établies par le Code général des impôts. La première sanction
réside dans la nullité de la contre-lettre lorsque la vente (ou l’échange avec
soulte) porte sur un immeuble, un fonds de commerce, un office minis-
tériel, une clientèle ou un droit immobilier (C. civ., art. 1202) 1. Il s’agit
d’une nullité absolue que tout intéressé, dont l’acquéreur, peut invoquer.
Mais seule la contre-lettre est nulle. L’acte apparent demeure valable et
l’acquéreur n’est tenu de payer que le prix qui y est exprimé. Autrement
dit, le vendeur ne peut pas contraindre l’acheteur au paiement du « des-
sous-de-table » convenu. La deuxième sanction réside dans la rectification
à laquelle peut procéder l’administration fiscale pour le calcul des droits de
mutation lorsque la valeur vénale réelle est supérieure au prix (art. L. 17,
LPF).
La troisième sanction est indirecte. Si l’acheteur souhaite revendre au
prix du marché le bien qu’il a acquis à un prix minoré par une contre-
lettre, il sera d’autant plus imposé sur la plus-value réalisée.

B. Prix sérieux
149 Principe et limites ¸ Le prix sérieux s'oppose au prix dérisoire ou vil. Ce
dernier est un prix sans rapport avec la valeur vénale du bien 2 et qui pré-
sente avec la chose une disproportion telle qu’on ne peut pas le considérer
comme une contrepartie de cette chose. Là encore, le prix non sérieux
est assimilé à un prix inexistant, ce qui rend la vente nulle 3 et non pas
seulement lésionnaire 4. Mais la nullité peut ne pas être encourue, soit en
raison du caractère réellement aléatoire du contrat, soit par une requa-
lification de ce contrat, soit encore parce que le prix, quoique dérisoire,
constitue une contrepartie réelle et sérieuse.

1. V. Civ. 28 juin 1956, D. 1957. 229, note Voirin ; Ch. mixte 12 juin 1981, D. 1981. 413,
concl. Cabannes ; Civ. 3e, 25 juin 1985, D. 1986. 212, note Agostini ; Com. 18 janv. 1994, Bull.
civ. IV, no 29 (cession de clientèle vétérinaire, bonne foi indifférente) ; Civ. 3e, 5 mars 1997, Bull.
civ.  III, no 51, Defrénois 1997. 744, obs.  Delebecque ; Civ.  3e, 10  janv. 2012, n° 10-18881,
JCP 2012. 561, obs. Serinet.
2. V. Par ex. Com. 25 oct. 2017, n° 15-24219, D. 2017. 2206.
3. Com. 23 oct. 2007, Bull. civ. I, no 226 ; Defrénois 2007. 1729, obs. Libchaber ; JCP 2007. II.
10119, obs. Serinet ; RDC 2008. 231, obs. Mazeaud et 234, obs. Génicon ; D. 2008. 954, note
Chantepie ; JCP 2008. II. 10024, obs. Roget. Adde Civ. 1re, 10 févr. 1993, Defrénois 1993. 1375,
obs.  Aubert ; 4  juill. 1995, Bull. civ.  I, no 303 (bague vendue au quart de sa valeur, prix jugé
sérieux). V.  G. Chantepie, « Sanction par la nullité absolue de la vente consentie sans prix
sérieux », D. 2008. 954. Sur la responsabilité du notaire : Civ. 1re, 20 mars 2014, Bull. civ. III,
n° 56.
4. C’est pourquoi l’action pour vileté du prix peut être intentée hors le cadre d’une action en
rescision pour lésion (Civ.  3e, 18  juill. 2001, Bull. civ.  III, no 101 ; Defrénois 2001. 1421,
obs. E. Savaux ; CCC 2001. 171, L. Leveneur ; D. 2002. 680, note C. Costets. somm. 930, note
G. Paisant) ; 15 déc. 2010, no 09-16838.
164 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
Si le vendeur est animé d’une intention libérale, la « vente » prend la
nature d’une donation indirecte 1. À la différence de la donation déguisée,
la donation indirecte ne réalise pas une simulation puisque les parties ne
cachent pas que le prix est pratiquement inexistant. Il n’en demeure pas
moins que dans les deux cas, le contrat réellement conclu (donation)
prend la forme apparente d’une vente 2. Seulement, la réalité ne se voit pas
lorsque la donation est déguisée, tandis qu’elle se voit lorsque la donation
est indirecte.
Par ailleurs, la nullité n’est pas encourue lorsque le contrat a la nature
d’une cession aléatoire d’actif à forfait 3. Une telle cession d’actif (ou
d’entreprise) peut comporter une incertitude sur les droits du propriétaire
ou sur la valeur vénale et la consistance des biens vendus. Un tel aléa,
lorsqu’il est réel, interdit donc la nullité de la vente pour défaut de prix
réel et sérieux. Ce n’est cependant pas à dire que tout contrat aléatoire doit
échapper à la nullité 4. Il n’y échappe que si le caractère dérisoire du prix est
la conséquence d’un aléa qui, lui, était réel et sérieux.
La vente à un prix symbolique, en principe nulle 5, peut elle aussi être
sauvée de la nullité dans deux séries d’hypothèses 6. Tout d’abord, le contrat
échappe à la nullité lorsque la contrepartie réside dans une autre prestation
qu’une somme d’argent symbolique. Le contrat est alors requalifié (v. ss 129).
Ensuite, il ne faut pas négliger le fait que le prix symbolique peut cor-
respondre à la valeur économique de la chose vendue. On rencontre assez
couramment ce phénomène dans les cessions de droits sociaux ou d’entre-
prises en difficulté 7. L’absence de valeur ne saurait être assimilée à la perte
de la chose qui, elle, rendrait la vente impossible (C. civ., art. 1351-1 et
1601). Les droits sociaux ou l’entreprise en difficulté ont bien une exis-
tence réelle. Et le prix symbolique qui en est demandé n’est pas dénué
de sérieux. C’est pourquoi, outre l’évidente opportunité économique et

1. V. Civ. 1re, 6 janv. 1969, Bull. civ. I, no 8 ; Civ. 3e, 7 avr. 1976, Bull. civ. III, no 144 ; Civ. 1re,
29  mai 1980, Bull. civ.  I, no 164 ; RTD civ. 1981. 422, obs.  Patarin ; Civ.  1re 21  oct. 2015,
n° 14-24926, JCP N 2016, n° 1, 1005, F. Collard ; CA Paris, 29 janv. 2018, n° 16/05128, JCP
N 2018, n° 10, act. 280.
2. C’est pourquoi la vente à vil prix avec intention libérale est indifféremment validée comme
donation déguisée ou indirecte : v. Civ. 1re, 12 oct. 1964, Bull. civ. I, no 438 ; 2 févr. 1970, D. 1970.
285 ; 29 mai 1980, D. 1981. 273, note Najjar ; RTD civ. 1981. 622, obs. Patarin.
3. V. Com. 3 mars 1998, Bull. civ. IV, no 93 ; RTD civ. 1998. 925, obs. P.-Y. Gautier ; Defré-
nois 1998. 1412, obs. P. Delebecque, 1458, obs. A. Bénabent ; 16 juin 1998, RTD civ. 1998. 925,
obs. P.-Y. Gautier ; D. Affaires 1998. 1215.
4. V. par ex. Civ. 3e, 16 déc. 1998, D. 2000. 504, note M.-C. Cauchy-Psaume.
5. V.  par ex. Civ.  3e, 23  mai 2007, JCP  N 2008. 1192, obs.  Lebel ; Civ.  3e 13  oct. 2016,
n° 15-11128, AJDI 2017. 55, JCP E 2017. 1186, S. Le Gac-Pech, RTD com. 2017. 435, A. Martin-
Serf (cession de parts sociales à 1€ symbolique en période de cessation des paiements – nullité –
art. L. 632-1, I, 2°, C. com.).
6. V. B. Garrigues, « La contreprestation du franc symbolique », RTD civ. 1991. 459 ; C. Frey-
ria, « Le prix de vente symbolique », D. 1997. Chron. 51. Pour la vente par des collectivités à un
prix très inférieur à la valeur du bien : v. CGCT, art. 1511-3.
7. V. Com. 28 sept. 2004, Bull. civ. IV, no 167 ; D. 2005. 302, note Rakotovahiny ; RTD civ.
2005. 157, obs. Gautier (cession d’actifs contre un petit prix et la reprise de contrats de travail).
PRIX 165

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
sociale, la jurisprudence admet la validité du contrat 1. Techniquement,
on peut en effet considérer comme formant un tout indivisible la vente de
l’immeuble pour un prix symbolique et la reprise de l’entreprise et de ses
dettes. Dès lors, l’obligation du vendeur a une contrepartie réelle 2. Mais
on peut aussi considérer l’opération contractuelle dans son ensemble et
constater que, la contrepartie résultant de prestations pour l’essentiel non
monétaires (reprise de passif, de contrats de travail…), en réalité le contrat
ne peut avoir la qualification de vente (v. ss 130).
La pratique conduit d’ailleurs à aller plus loin. Il arrive, en effet, que la cession
d’une entreprise grevée d’un passif important s’accompagne de l’obligation pour le
cédant d’indemniser le cessionnaire. Dans ce cas, la cession ressemble à une « vente
à un prix négatif » 3. En réalité, il n’en est rien. Le prix existe bien – symbolique ou
non – mais il se compense avec l’indemnité due par le vendeur, la compensation se
soldant au profit de l’acheteur.

150 Double sens du prix vil ¸ Parce qu'un prix vil est un prix « très bas »,
la vileté du prix est susceptible de deux acceptions. Un prix peut être vil
parce qu'il est dérisoire et quasi-inexistant. Dans ce cas, il conduit à la
nullité du contrat (v. ss 149). Un tel prix est en réalité déloyal. Mais un
prix peut être très bas tout en restant sérieux. L’acheteur profite seule-
ment loyalement d’une « excellente affaire ». Un contrat ainsi conclu est
valable parce que, dans le principe, la lésion ne vicie pas les conventions
(C. civ., art. 1168). Mais s’agissant d’un contrat, telle la vente immobi-
lière, pour lequel la loi sanctionne la lésion, le vendeur peut agir en resci-
sion (v. ss 151). C’est pourquoi la jurisprudence sauve parfois de la nullité
certaines ventes d’immeubles à très bas prix en assimilant celui-ci, non à
un prix dénué de sérieux, mais à un prix lésionnaire 4. Se faisant, elle se
conforme à l’article 1658 du Code civil, selon lequel : « Indépendamment
des causes de nullité ou de résolution déjà expliquées dans ce titre, et de celles
qui sont communes à toutes les conventions, le contrat de vente peut être résolu
par l’exercice de la faculté de rachat et par la vileté du prix ». Cet article est
placé en « chapeau » d’un chapitre du Code qui comprend précisément
deux sections consacrées à ces deux cas supplémentaires de « résolution »
de la vente : l’une est consacrée à la faculté de rachat (art. 1659 à 1673) et
l’autre à la rescision pour lésion.

1. Com. 12 déc. 1984, Gaz. Pal. 1985. 2. somm. 143 ; 3 janv. 1985, préc. Toutefois, si la ces-
sion intervient avant l’ouverture d’une procédure collective, la nullité des actes accomplis en
période suspecte peut alors être encourue (C. com., art. L. 632-1 s.).
2. V. Civ. 3e, 3 mars 1993, Bull. civ. III, no 28 ; JCP 1994. I. 3744, obs. M. Fabre-Magnan ;
Defrénois 1993. 927, obs. Y. Dagorne-Labbé ; RTD civ. 1994. 124, obs. P.-Y. Gautier.
3. V. J. Moury, « Du prix symbolique au prix négatif, ou la divagation des qualifications en
matière de vente », D. 2014. 1950.
4. V.  Civ.  3e, 29  avr. 1998, Bull. civ.  III, no 88 ; RDI 1998. 388, obs.  Groslière ; D.  1999.
Somm.  14, note Paisant ; D.  2000. 504, note M.-C. Cauchy-Psaume (cassation au visa de
l’art. 1658 C. civ., la cour d’appel ayant annulé le contrat en raison d’un prix vil mais non dénué
de sérieux). Adde Civ. 1re, 18 nov. 1975, Bull. civ. I, no 334 ; Defrénois 1976. 31198, no 26, note
Aubert (qui approuve).
166 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
SECTION 3. PRIX ET LÉSION

151 Déséquilibre significatif et lésion ¸ La lésion est le préjudice qui


résulte du défaut d'équivalence entre plusieurs prestations contractuelles,
au moment de la formation du contrat. En principe, la lésion ne vicie
pas les conventions (C.  civ., art.  1168) : « Dans les contrats synallagma-
tiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité
du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement » 1. Cela se justifie à
la fois par référence à la volonté autonome des parties qui sont libres de
conclure un contrat déséquilibré et par un souci plus général de sécurité
des transactions. Appliqué à la vente, le principe signifie que le contrat
ne peut faire l’objet d’une action en rescision ou en révision si le prix est
disproportionné, en plus ou en moins, par rapport à la valeur du bien
vendu. Encore convient-il de distinguer selon qu’il s’agit d’un contrat civil
d’adhésion, d’un contrat de consommation ou d’un contrat commercial.
Dans le premier cas, le Code civil exclut clairement la prise en compte
du déséquilibre significatif lorsqu’il consiste en une inadéquation entre
le prix et la chose vendue (art. 1171 ; v. ss 89). À cet égard, il faut garder
à l’esprit que le contrat d’adhésion est « celui qui comporte un ensemble de
clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (C. civ.,
art. 1110, al. 2). Dans le deuxième cas, la même solution prévaut, cette
fois sur le fondement de l’article L. 212-1 du Code de la consommation.
Cet article exclut un déséquilibre significatif entre le prix et la valeur de la
chose vendue de la catégorie des clauses abusives réputées non écrites par
application de l’article L. 241-1 du même code. Il en va différemment dans
le troisième cas, à partir d’une stigmatisation du déséquilibre significatif
dans l’article  L.  442-6, I, 2° du Code de commerce. La disposition est
rédigée dans les mêmes termes que les deux autres, mais sans l’exclusion
formelle du cas d’inadéquation entre le prix et la valeur de la prestation.
Cela a permis à la Chambre commerciale de la Cour de cassation, par un
arrêt du 25  janvier 2017, d’argumenter une décision inverse à celle des
autres textes : « Et attendu, en deuxième lieu, que la similitude des notions
de déséquilibre significatif prévues aux articles L. 132-1, devenu L. 212-1, du
code de la consommation et L. 442-6, I, 2° du code de commerce, relevée par le
Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011,
n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime tenant aux
objectifs poursuivis par le législateur dans chacun de ces domaines, en particu-
lier quant à la catégorie des personnes qu’il a entendu protéger et à la nature
des contrats concernés ; qu’ainsi, l’article  L.  442-6, I, 2° précité, qui figure
dans le Livre quatrième du code de commerce relatif à la liberté des prix et de
la concurrence, et au Chapitre II du Titre IV, dédié aux pratiques restrictives
de concurrence, n’exclut pas, contrairement à l’article L. 212-1 du code de la

1. V. G. Chantepie, La lésion, entre désir et déni, AJ contrat 2018. 104.


PRIX 167

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une inadéqua-
tion du prix au bien vendu » 1. Il en résulte bien, dans ce cas, la possibilité
d’une prise en compte de la lésion lorsque celle-ci ressort d’un contrat
économiquement déséquilibré.
152 Vente et lésion ¸ Au-delà de ce que prévoit l'article  L.  442-6 du Code de
commerce (v.  ss 151), la lésion peut indirectement être prise en compte par les
voies ordinaires du droit des obligations et des contrats : vices du consentement 2,
prix dérisoire (v. ss 149), vice caché 3 (v. ss 254), etc. Surtout, la lésion vicie direc-
tement le contrat lorsqu’elle préjudicie à une personne frappée d’incapacité 4, et
lorsqu’elle frappe certains contrats 5. Parmi eux, seuls certains types particuliers de
ventes sont concernés : vente d’un immeuble ; cession d’un droit de propriété lit-
téraire et artistique 6, cession d’un office ministériel 7. Mais la jurisprudence refuse
d’aller au-delà de ce domaine 8. En raison de son importance particulière, seule la
rescision de la vente d’immeuble sera examinée.
Dans l’esprit des rédacteurs du Code civil, la lésion se rattache aux vices du
consentement 9. La situation de l’article 1118 dans la section relative au consen-
tement en atteste suffisamment. L’idée dominante est celle d’un vendeur forcé
à vendre par les circonstances, et qui accepte un prix lésionnaire sous cette
contrainte. Pourtant, la jurisprudence a détaché le régime de la lésion de celui
de la nullité pour vice de consentement. C’est ainsi, par exemple, que l’acheteur

1. Com. 25 janv. 2017, n° 15-23547, D. 2017. 293, D. 2017. 481, F. Buy, AJ contrat 2017. 132,
D. Ferré, CCC avr. 2017, comm. 77, N. Mathey.
2. Pour la Cour de cassation, aucune obligation d’information ne pesant sur l’acheteur, il n’y
a pas dol lorsque celui-ci sait que le prix stipulé est très inférieur à la valeur de la chose vendue :
Civ. 1re, 3 mai 2000, Bull. civ. I, no 131. Sur le rejet de la nullité pour erreur ou dol et l’admission
de la lésion : Civ. 3e, 8 oct. 2014, n° 13-18150, RDC 2015. 11, note Génicon. Mais l’article 1112-1
du Code civil, avec le devoir général d’information qu’il instaure, devrait conduire à modifier
cette jurisprudence.
3. L’existence d’un vice caché ouvre à l’acheteur une action estimatoire qui lui permet d’obte-
nir une réduction du prix dans le but de rééquilibrer les prestations des parties.
4. V. N. Peterka, La lésion dans les contrats passés par les mineurs et les majeurs protégés, AJ
contrat 2018. 107.
5. La vente d’engrais, semences ou plants destinés à l’agriculture a longtemps donné lieu à
une action en réduction de prix (L. 8 juill. 1907, mod. L. 10 mars 1937 et par la L. 79/595 du
13 juillet 1979, abrogée au 22 juin 2000). L’action n’était ouverte qu’à l’acheteur qui pouvait
obtenir une réduction du prix et des dommages-intérêts s’il avait subi une lésion de plus du quart.
6. L’article L. 131-5, CPI autorise la révision du prix lorsque l’auteur a cédé un droit d’exploi-
tation moyennant une rémunération forfaitaire et en subissant un préjudice de plus de sept
douzièmes dû à une lésion ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre. V. Versailles
9 juin 1986, D. 1987. Somm. 156, note Colombet ; A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété
littéraire et artistique, no 540.
7. L’admission de la lésion dans ce contrat est l’œuvre de la jurisprudence qui autorise le
cessionnaire à exercer une action en réduction du prix. Faute d’un texte de référence, le juge
apprécie souverainement si l’écart entre le prix payé et la valeur réelle de l’office justifie cette
réduction. V. Req. 13 juin 1910, S. 1913. 1. 347 ; Civ. 15 janv. 1923, DP 1925. 1. 183 ; TGI Paris
14 mars 1984.
8. Civ. 17 mai 1832, S. 1832. 1. 849 ; Req. 15 juin 1895, DP 1900. 1. 489 ; Civ. 1re, 14 févr.
1968, Bull. civ.  I, no 66 (vente de meubles) ; Paris 16  avr. 1986 ; Versailles 8  juill. 1987, ibid.
no 43812 (vente de fonds de commerce) ; Civ. 3e, 9 avr. 1970, D. 1970. 726 (cession de parts
d’une SCI) ; Civ. 1re, 13 avr. 1988, Bull. civ., no 99 ; RTD civ. 1989. 67, obs. J. Mestre (cession de
droits successifs).
9. V. H. de Mesnay, La nature juridique de la lésion en droit civil français, thèse, Paris II, 1980.
168 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
ne peut échapper à la rescision pour lésion en prouvant que le consentement
du vendeur n’a pas été vicié 1. Surtout, la loi du 28 novembre 1949, complétant
l’article 1675 du Code civil, dispose qu’« En cas de promesse de vente unilatérale, la
lésion s’apprécie au jour de la réalisation ». Si la lésion était un vice du consente-
ment, elle devrait s’apprécier au jour où le promettant a donné son consentement
à la vente, c’est-à-dire au jour de la promesse, ce qui n’est pas le cas. Pour ces
raisons, domine aujourd’hui une conception essentiellement objective qui voit
dans la lésion le seul résultat d’un défaut grave d’équivalence entre les obligations
des parties, indépendamment des circonstances qui ont pu l’accompagner ou lui
donner naissance.

§ 1. Domaine de la rescision pour lésion


153 Vente d’immeuble ¸ L'action en rescision pour lésion, ouverte par le
Code civil (art.  1674 à 1685), ne concerne que la vente immobilière 2.
Les contrats translatifs de propriété qui ont une nature juridique autre en
sont donc exclus : donation déguisée 3, échange (C. civ., art. 1706), apport
en société 4, retrait d’associé 5, crédit-bail (v. ss 841) 6. Seule la dation en
paiement, assimilée sur ce point à une vente (v. ss 132), peut être sujette
à rescision 7. Lorsque le contrat a bien la nature d’une vente 8, la rescision
est admise pour peu que l’objet réside dans un droit immobilier 9.

154 Exceptions ¸ Différents types d'opérations juridiques échappent à la res-


cision pour lésion en vertu de la loi ou de la jurisprudence.

1. V. Civ. 21 avr. 1950, JCP 1950. II. 5800, rapp. Cavarroc et note R.C. ; S. 1951. 1. 57.
2. V. L. Orsini, La lésion dans les ventes d’immeubles, thèse Aix-Marseille, 1994.
3. L’intention libérale du « vendeur » équivaut à une renonciation à l’action en rescision.
V. Nîmes, 28 juin 1976, Gaz. Pal. 1978. 1. 38, note G. Raymond.
4. V. Req. 12 juin 1945, S. 1946.1.42 ; JCP 1946. II. 3203.
5. Civ. 3e, 15 janv. 1997, Bull. civ. III, no 15 ; D. 1997. 216, note Malaurie ; JCP 1997. II. 22842,
obs. Couret ; Defrénois 1997. 664, obs. Hovasse, ibid. 1998. 70, obs. Chappert ; RTD civ. 1997.
687, obs. Gautier ; JCP N 1998. 1585, obs. Garçon et Lucas ; Com. 2 févr. 2010, Bull. civ. IV,
no 28 ; JCP N 2010. 1224, obs. Mortier.
6. Le crédit-bail est un contrat de nature complexe qui ne se réduit pas à un bail assorti d’une
promesse unilatérale de vente. Admettre la rescision ruinerait ce type de contrat car le locataire
lève généralement l’option et se porte acquéreur à un prix résiduel. V. D. Lefebvre, « Plaidoyer
pour le droit écrit et l’application des qualifications légales dans le crédit-bail immobilier »,
JCP 1982. I. 3064, no 9 s.
7. V. Civ. 3e, 4 juill. 1968, Bull. civ. III, no 324.
8. Pour l’application à une vente avec faculté de rachat (vente à réméré), v. Lyon 19 juill.
2007, no 05/05404. Sur une requalification de la vente en donation préciputaire : Rouen 31 oct.
2007, no 06/701.
9. Immeuble par nature ou par destination, immeuble à construire, servitude (Rouen 2 juill.
1951, S.  1952. 2. 60), usufruit (Req. 9  juill. 1855, DP 1855. 1. 385), quote-part indivise
(Civ. 6 oct. 1951, JCP 1954. II. 8444, obs. Laurent). En revanche, la cession de parts sociales
d’une société civile immobilière (meubles par nature : Civ. 3e, 9 avr. 1970, Bull. civ. III, no 234 ;
D. 1970. 726 ; JCP 1971. II. 16925, obs. Pétot-Fontaine) ou la vente d’arbres à abattre (meubles
par anticipation, Paris 1er juin 1982) ne sont pas rescindables.
PRIX 169

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
Tel est le cas, tout d’abord, des ventes aléatoires 1 comme la vente avec
rente viagère (v. ss 162). La raison en est que la prestation de l’acheteur
n’est pas déterminable lors du contrat puisqu’elle est subordonnée à des cir-
constances fortuites comme le décès du vendeur. Il n’est donc pas possible
d’établir une quelconque lésion puisqu’il n’y a pas de proportion exacte et
chiffrée entre l’obligation de l’acquéreur et la valeur réelle de l’immeuble.
Ensuite, les ventes faites par autorité de justice, échappent aussi à la res-
cision pour lésion en vertu de l’article 1684 du Code civil. De telles ventes
ont lieu aux enchères, sous l’autorité du juge, ce qui permet de les répu-
ter idéalement réalisées au plus juste prix 2. Cet article limite cependant
l’exception aux ventes qui ont obligatoirement lieu en justice, c’est-à-dire
principalement aux ventes sur saisie, aux ventes d’immeubles appartenant
à des mineurs ou des majeurs protégés. L’exception ne s’étend pas aux
ventes amiables réalisées avec l’accord du poursuivant 3.
Il faut encore faire état de l’exception qui résulte de l’expropriation qui, à
l’instar des ventes publiques, ne peut donner lieu à rescision pour lésion 4.
Mais, là aussi, l’exception est d’interprétation stricte. L’action en rescision
est ouverte lorsque la vente se réalise à l’amiable au cours de la procédure
d’expropriation 5.

§ 2. Conditions de l’action en rescision pour lésion


155 Généralités ¸ L'action en rescision est ouverte au vendeur ou à ses
représentants 6, mais non à l’acheteur (C. civ., art. 1683). Encore faut-il

1. V. par ex. Civ. 3e, 28 mai 1992, Defrénois 1992. 1544, no 159, obs. Vermelle (prix converti
en obligation d’entretien) ; 26  mai 1992, Bull. civ.  III, no 177. Adde Civ.  3e, 5  nov. 2008,
no 07-17106. Sur l’appréciation du caractère aléatoire, v. par ex. Civ. 3e, 3 oct. 1991, Bull. civ. III,
no 219 ; Defrénois 1992. 387, no 33, obs. Vermelle ; D. 1992. 218, note E.S. de la Marnière. somm.
197, obs. Paisant ; RTD civ. 1992. 578, obs. Gautier (vente avec réserve d’usufruit très faible par
rapport à la valeur de l’immeuble, contrat commutatif) ; Civ.  3e, 7  juill. 2010, no 09-14579,
Constr.-Urb. 2010, no 10. 32, obs. Sizaire.
2. Pour une vente de gré à gré : v. Com. 16 juin 2004, Bull. civ. IV, no 125 ; Defrénois 2005.
695, obs. Roussel-Galle. En réalité, la vente forcée d’un immeuble en justice se fait le plus souvent
à un prix très inférieur à la valeur réelle du bien. Il est paradoxal de faire échapper à l’action en
rescision des ventes qui, comme la vente forcée sur saisie, sont imposées au débiteur, alors que
c’est précisément l’idée de contrainte du vendeur qui justifie le principe de la rescision pour lésion
des ventes d’immeubles. En réalité, l’article  1684  se justifie aussi par des raisons techniques.
Admettre la rescision d’une vente sur saisie reviendrait à priver les saisissants de leur droit d’être
payé au plus vite. L’intérêt des créanciers prévaut sur celui du vendeur.
3. Civ.  3e, 4  juin 2008, Bull. civ.  III, no 102 ; Defrénois 2008. 2176, obs.  Malaurie ; JCP
N 2009. 31, obs. Piedelièvre ; AJDI 2009. 61, obs. Cohet-Corby ; D. 2008. 2742, note Monge et
Nési, 2480, note Mauger-Vielpeau ; CCC 2008. 11. 41, obs.  Leveneur ; Administrer 2010,
no 431, p. 52, obs.  F.  Garcia. Adde L.  Mauger-Vielpeau, « La vente amiable ne chasse pas la
lésion », D. 2008. 2480.
4. V. Civ. 3e, 20 nov. 1963, Bull. civ. III, no 492.
5. V. Civ. 3e, 26 oct. 1971, Gaz. Pal. 1972. 1. 160 ; RTD civ. 1972. 414, obs. Cornu. Il en va de
même pour une vente faite sur exercice d’un droit de préemption par une administration.
6. Sur les conditions procédurables de l’action, notamment en cas de pluralité de vendeurs ou
d’acquéreurs, v. C. civ., art. 1685 ; Collart Dutilleul, J.-Cl. Civ., art. 1674 à 1685, no 39 s.
170 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
que le vendeur n’y ait pas renoncé postérieurement au contrat (C.  civ.,
art. 1674) 1. Pour le reste, l’action en rescision est principalement soumise
à une condition de recevabilité 2 tenant au délai pour agir et à une condi-
tion de fond relative à l’importance de la lésion subie.

156 Délai de deux ans ¸ La loi impose d'agir en rescision dans un délai de
2 ans, afin de ne pas faire peser une trop longue incertitude sur les tran-
sactions immobilières. Il s'agissait d'un délai préfix, donc insusceptible
de suspension 3, jusqu’à la modification de l’article  1676  du Code civil
par la loi n° 2018-703 du 3 août 2018. En effet, l’alinéa 2 de cet article,
qui faisait courir le délai même contre les femmes mariées, les absents,
les majeurs en tutelle, les mineurs, a été abrogé en raison de son caractère
sexiste et de ses effets au regard des droits de l’homme. Désormais, le délai
de deux ans peut donc être suspendu au profit de ces personnes, dans les
conditions posées par les articles 2233 et suivants du Code civil.
Ce délai court « à compter du jour de la vente » (art. 1676), c’est-à-dire,
en principe, du jour de l’accord des volontés. Sa computation relève des
règles posées par les articles 640 et suivants du nouveau Code de procédure
civile 4.
Ce jour correspond, en cas de vente ferme, au moment de la signature de l’acte
sous seing privé de vente, et non de l’acte authentique 5. En cas de promesse unila-
térale de vente 6, comme en cas de location-accession 7, le délai ne court que du jour
de la levée de l’option puisque c’est seulement à cette date que la vente est formée 8.

1. La renonciation antérieure au contrat ou par une clause du contrat est rendue inefficace
par l’article 1674 : V. Civ. 3e, 7 juill. 2010, no 09-14579, Constr.-Urb. 1er oct. 2010, no 10, p. 32,
obs. Sizaire. A contrario, la renonciation postérieure au contrat est possible si, expresse ou tacite,
la volonté du vendeur est clairement établie (v. Req. 3 juin 1863, DP 1863. 1. 429 ; 4 juill. 1932,
S. 1932. 1. 375). Encore faut-il cependant que le vendeur ait connu l’existence de la lésion au
moment de la renonciation (v. Req. 4 juill. 1932, préc.).
2. Sur un cas d’irrecevabilité lié à l’autorité de chose jugée : Civ. 3e, 13 févr. 2008, Bull. civ. III,
no 28 ; Dr.  et proc. 2008. 214, obs.  Douchy-Oudot ; Administrer 2008. 413, obs.  Zalewski ;
16 mars 2010, no 09-13180.
3. Le délai demeure préfix en cas de pacte de rachat : il court pendant le délai pendant lequel
le vendeur peut racheter le bien vendu (C. civ., art. 1676, al. 2).
4. Civ. 3e, 8 déc. 1993, Bull. civ. III, no 166 ; D. 1994. Somm. 235, obs. G. paisant.
5. V. Civ. 3e, 29 janv. 1992, Bull. civ. III, no 35. À moins cependant que les éléments du contrat
aient été modifiés entre les deux actes auquel cas l’accord définitif n’a lieu que par la signature de
l’acte notarié. V. Civ. 1re, 19 oct. 1966, Bull. civ. I, no 476 ; 18 nov. 1965, ibid. no 630 ; JCP 1966.
II. 14501 ; Civ. 3e, 25 janv. 1978, Bull. civ. III, no 55 ; 14 déc. 2010, no 10-11058. Cette réserve
jurisprudentielle est fort opportune et avantageuse pour le vendeur qui peut ainsi repousser le
point de départ du délai en invoquant une modification d’une qualité essentielle de la chose
lorsqu’un terrain est devenu constructible entre la signature de l’acte sous seing privé et celle de
l’acte authentique (9 juill. 1984, ibid. III, no 137 ; Defrénois 1985. 449, obs. Champenois ; RTD
civ. 1985. 406, obs. Rémy).
6. V. Civ. 1re, 5 juill. 1961, Bull. civ. I, no 380 ; Civ. 3e, 24 févr. 1999, RDI 1999. 273, obs. Gros-
lière ; D. 2000. 38, note Najjar ; 29 mars 2000, Bull. civ. III, no 79 ; 2 déc. 2008. no 07-19347.
7. V. Versailles 12 oct. 1995, D. 1995. IR 270.
8. Ou de la date de réalisation de la condition suspensive si celle-ci intervient postérieure-
ment : v. Civ. 1re, 20 janv. 1998, Bull. civ. I, no 24 ; D. Affaires 1998. 328, note V.A.R. ; Defré-
nois  1998. 746, obs. J.-L. Aubert.
PRIX 171

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
Mais la jurisprudence apparaît contestable. D’une part, en effet, elle applique la
même règle à la vente conclue à terme 1, alors que le délai ne devrait courir que du
jour de l’échéance, conformément à l’article 2257, alinéa 4, du Code civil. D’autre
part, à l’égard de la vente sous condition suspensive 2, elle décide que le délai ne
court qu’à compter de la réalisation de la condition ou de la renonciation à son
bénéfice 3, par hypothèse postérieure à l’accord des volontés. Cette dernière solution
s’explique surtout par une raison d’opportunité. La vente et le transfert de propriété
demeurant incertains pendente conditione, mieux vaut attendre la levée de l’incerti-
tude avant de remettre en cause le contrat, si besoin est.

157 Lésion d’au moins sept douzièmes ¸ Le vendeur doit fonder sa


demande en invoquant une laesio enormis. Il faut en effet établir que le
prix de vente équivaut à moins des cinq douzièmes de la valeur réelle
de l’immeuble. Le manque à gagner doit donc correspondre à au moins
sept douzièmes de cette valeur (art.  1674) 4. Mais la preuve de la lésion
n’est pas libre. Le vendeur doit franchir des étapes successives qui ont pour
but de filtrer les demandes abusives.
Pour établir l’existence d’une lésion, deux jugements sont nécessaires.
Le vendeur doit d’abord obtenir un premier jugement l’autorisant à rap-
porter la preuve d’une lésion 5. Pour cela, il doit invoquer des faits « assez
vraisemblables et assez graves pour faire présumer la lésion » (art.  1677) 6.
Ce jugement d’autorisation désigne trois experts qui ont pour mission de
rendre un avis (art.  1678 à 1680) sur l’existence de la lésion, destiné à
éclairer le juge.
La lésion s’apprécie au jour de la vente, c’est-à-dire au jour de l’accord
des volontés (art. 1675) 7. Mais, cette fois, la jurisprudence se conforme
à la vraie nature de la condition suspensive. En effet, lorsque la vente

1. V. contra Civ. 1re, 9 avr. 1937, DH 1937. 302 ; 9 mars 1954, Bull. civ. I, no 90.
2. V. par ex. Civ. 1re, 20 janv. 1998, préc. La vente sous condition résolutoire, comme la vente
à réméré, produisent tous les effets d’une vente parfaite dès leur conclusion. C’est donc à cette
date que le délai de 2 ans commence à courir (Nîmes 28 avr. 1982 : condition résolutoire ; C. civ.,
art. 1676, al. 3 : réméré).
3. Req. 12 nov. 1928, DH 1928. 576. Civ. 1re, 22 déc. 1954, D. 1955. 713, note Malaurie.
Civ. 3e, 20 févr. 1970, Bull. civ. III, no 143 ; Civ. 3e, 1er oct. 1997, Bull. civ. III, no 182 ; 16 nov. 2005,
Bull. civ. III, no 224, RDC 2006/2. 385, obs. Brun.
4. Le fait que le prix de vente soit stipulé payable sur plusieurs années sans intérêt ni indexa-
tion doit être pris en considération pour l’appréciation de l’existence de la lésion : Civ. 3e, 4 oct.
1995, Bull. civ. III, no 215 ; D. 1996. 362, note Iriart, JCP N 1996. II. 625, obs. D. Boulanger ;
Defrénois 1996. 1063, note Dagorne-Labbé ; Civ. 3e, 29 sept. 1999, Bull. civ. III, no 195 ; RDI 2000.
65, obs. Groslière.
5. V. Civ. 3e, 20 déc. 1994, Bull. civ. III, no 230.
6. V. par ex. Civ. 3e, 27 mai 2010, no 09-14172.
7. Il s’agit donc du jour de la signature de l’acte sous seing privé (Paris 15 juill. 1931, DP 1931.
2. 147, note Minvielle ; Civ. 3e, 21 juill. 1999, Bull. civ. III, no 187 ; RDI 1999. 663, obs. Groslière)
et non du jour de la réalisation d’une condition suspensive (Civ. 3e, 30 juin 1992, Bull. civ. III,
no 236). Il peut également s’agir du jour de l’acte authentique lorsqu’il est établi à des conditions
différentes de l’acte sous seing privé (Civ. 1re, 27 mai 1964, D. 1964. 623), ou encore du jour de
la levée de l’option d’une promesse unilatérale (art. 1675, al. 2 ; Civ. 3e, 30 juin 1999, Bull. civ. III,
no 161 ; RDI 1999. 664, obs. Groslière).
172 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
est  conditionnelle, elle décide que la lésion doit exister au jour du
contrat et non au jour où la condition se réalise 1.
La valeur réelle de l’immeuble vendu se détermine donc en fonction
de son état et de sa situation à ce jour 2 (v. ss 150). La valeur vénale est
recherchée en recourant à diverses méthodes d’évaluation. L’estimation
peut se faire par référence au prix au m2 de terrain ou de surface habi-
table 3. On peut aussi s’appuyer sur le coût de la construction et la valeur
du terrain à l’époque de la vente 4. On peut encore capitaliser les revenus
en tenant compte de la catégorie de l’immeuble 5. Le choix d’une méthode
d’évaluation relève du pouvoir souverain des juges du fond 6. Reste alors à
comparer la valeur ainsi obtenue au prix 7 auquel l’immeuble a été vendu,
afin d’apprécier s’il y a ou non-lésion de plus des sept douzièmes. Tel est
l’objet du second jugement.

§ 3. Effets de l’action en rescision pour lésion


158 Option de l’acheteur ¸ Une fois la lésion établie, l'acheteur est placé
devant un choix qui témoigne de l'originalité et du caractère exceptionnel
de cette action. L'effet normal réside dans la rescision de la vente. Mais
l'acheteur peut l'empêcher en offrant de verser au vendeur un supplément

1. Civ.  1re, 17  oct. 1967, Bull. civ.  I, no 304 ; JCP 1967. II. 15307 ; Civ.  3e, 30  mars 2011,
n° 10-13756, Bull. civ. III, n° 55, RDC 2011. 885, note Pimont, JCP N 2011. 1235, obs. Vin-
giano, Defrénois 2011. 1401, note Lécuyer.
2. Sur l’application de la règle à un contrat complexe : vente d’un immeuble et d’un fonds de
commerce avec reprise des salariés (Civ. 3e, 8 janv. 1992, Bull. civ. III, no 9 ; RTD civ. 1992. 777,
obs. Gautier) ; vente de plusieurs parcelles pour un prix unique (Civ. 3e, 3 nov. 2011, Bill. civ. III.
n° 184, RDC 2012. 389, note Savaux et 506, note Mekki. En cas d’annulation postérieure du
POS, le terrain devenant rétroactivement constructible, la valeur est déterminée sans tenir
compte de la rétroactivité de cette annulation : Civ. 3e, 17 juin 2009, Bull. civ. III, no 153 ; Defré-
nois 2009. 2076, note Dagorne-Labbé ; JCP N 2010. 31, obs. Piedelièvre ; Administrer 2010. 431,
obs. Zalewski. Adde G. Chantepie, « Moment d’appréciation de la lésion et effet d’une décision
rétroactive », D. 2009. 2588. Sur le cas d’un immeuble détruit par un incendie : Civ. 3e, 15 déc.
2010, no 09-68625 (prise en compte de l’indemnité d’assurance ; non).
3. V. par ex. Civ. 3e, 5 déc. 2012, Bull. civ. III, n° 182, RDC 2013. 617, note Quezel-Ambrunaz,
JCP 2013. 974, obs. Ghestin (le juge se fonde sur la surface cadastrale et non sur celle de l»’acte
de vente ; cassation).
4. Civ. 1re, 9 mars 1953, Bull. civ. I, no 94 ; 17 juin 1957, D. 1957. 594 ; RTD civ. 1957. 703,
obs. Carbonnier.
5. Paris 28 oct. 1981 ; 11 juill. 1985.
6. V. Civ. 1re, 18 déc. 1951, Bull. civ. I, no 358 ; 28 avr. 1953, ibid. no 142 ; 17 juin 1957, préc. ;
Civ. 3e, 11 janv. 2011, no 10-15226.
7. Le prix s’entend de la seule contrevaleur du bien vendu, à l’exception des frais d’actes et des
droits fiscaux dont l’acquéreur est légalement tenu (v. Civ. 3e, 20 nov. 1984, Bull. civ. III, no 195 ;
Defrénois 1985. 853 ; Gaz. Pal. 1985. 1. somm. 64, obs. Piedelièvre). Mais, outre le prix, il faut
tenir compte de l’avantage pour l’acquéreur d’un crédit-vendeur gratuit (Civ. 3e, 29 sept. 1999,
Bull. civ. III, no 195 ; RDI 2000. 65, obs. Groslière (crédit sur 15 ans sans intérêt).
PRIX 173

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
de prix. C'est pourquoi l'action en rescision ne remet pas en cause, par
elle-même, le droit de propriété de l'acquéreur 1.
La rescision s’apparente à une nullité relative. Le contrat se trouve
rétroactivement anéanti et chaque partie doit restituer ce qu’elle a reçu
de l’autre. En outre, l’acquéreur peut devoir restituer les fruits (C.  civ.,
art.  1682, al.  2), ce qui peut se traduire par le versement d’une indem-
nité d’occupation au vendeur pour le temps où il a profité du bien 2. En
revanche, l’acquéreur a droit au remboursement des droits de mutation 3.
Si elles produisent les mêmes effets, les deux sanctions de la rescision et de
la nullité ne se confondent pas. Pour s’en convaincre, il suffit de remarquer
que seule la partie protégée peut renoncer à la nullité en confirmant le
contrat. En revanche, la rescision peut être évitée par celui-là même qu’elle
sanctionne, à savoir l’acheteur.
L’acheteur peut en effet choisir la révision du prix afin de conserver
l’immeuble. Mais l’offre d’un supplément de prix doit être suffisante 4. Or,
la détermination chiffrée de cette révision suscite de grandes difficultés. Le
Code civil donne comme seules indications que l’acheteur peut conserver
l’immeuble « en payant le supplément du juste prix, sous la déduction du
dixième du prix total » (art.  1681), ainsi que « l’intérêt du supplément, du
jour de la demande en rescision » (art. 1682, al. 1). La révision du prix néces-
site de procéder à trois opérations successives : calcul du capital complé-
mentaire, déduction du dixième, calcul des intérêts. Ces opérations sont
menées selon le principe de la dette de valeur.

159 Capital complémentaire ¸ Pendant longtemps, la jurisprudence a consi-


déré que le complément de prix devait être calculé par différence entre la
valeur réelle de l'immeuble au jour de la vente et le prix effectivement payé
par l'acquéreur 5. Mais dans sa simplicité, ce mode de calcul s’est révélé
injuste pour le vendeur, car il ne tient pas compte de ce que l’immeuble
a pu prendre de la valeur depuis la vente. C’est pourquoi, à partir des
années 1960, la jurisprudence a préféré calculer ce complément en tenant
compte de l’évolution de la valeur du bien 6. Pour ce faire, on calcule la
quotité de la lésion au jour de la vente, c’est-à-dire la fraction ou le pour-
centage que représente la lésion par rapport à la valeur de l’immeuble.
Rappelons que cette quotité doit être au moins égale à sept douzièmes

1. Civ. 3e, 14 déc. 2011, Bull. civ. III, n° 215, RDC 2012. 387, note Laithier, JCP N 2012. 1286,
obs. Guyader, Defrénois 2012. 456, note Seube.
2. V. Civ. 3e, 29 sept. 1999, préc.
3. Civ. 3e, 8 avr. 2009, no 07-20706, 07-21304, 08-11577 ; 30 nov. 2010, no 09-11713.
4. V. Civ. 3e, 4 déc. 2002, Bull. civ. III, no 252.
5. V. par ex. Bordeaux 7 mars 1951, D. 1951. 525, note Carbonnier.
6. Civ. 1re, 7 juin 1966, D. 1966. 629, rapp. Ancel ; JCP 1966. II. 14720 ; RTD civ. 1967. 186,
obs. Cornu ; Civ. 3e, 16 oct. 1969, D. 1970. 10 ; 22 janv. 1970, D. 1970. 753, rapp. Cornuey ;
JCP 1971. II. 16743, obs. Plancqueel ; RTD civ. 1970. 789, obs. Cornu.
174 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
de la valeur du bien. Reste alors à appliquer cette quotité à la valeur de
l’immeuble estimée au jour où le complément de prix doit être payé 1.
160 Déduction du dixième ¸ Selon le Code civil (art.  1681) interprété par la
jurisprudence, le dixième doit être calculé sur le prix total résultant du versement
initial (prix payé lors de la vente) et du versement complémentaire (complément
de prix). Une fois calculé, ce dixième est déduit du complément de prix 2.

161 Calcul des intérêts ¸ Des difficultés surgissent chaque fois que des
intérêts doivent être calculés sur une dette de valeur. Dans le cas de la
lésion, la difficulté provient de ce que les intérêts sont dus à compter de
la demande en rescision (art. 1682), alors que le complément de prix est
calculé en fonction de la valeur de l'immeuble au jour où il doit être payé.
Or, entre ces deux moments, la valeur de l'immeuble a pu varier. Mais
la jurisprudence n'est pas en ce sens. Après des hésitations 3, la jurispru-
dence semble s’être fixée sur une méthode complexe et approximative qui
tient compte de la variabilité du capital sur lequel les intérêts doivent être
calculés 4. En effet, elle calcule les intérêts sur un capital moyen et fictif.
Ce capital fictif est obtenu en faisant la moyenne entre le complément de
prix que l’acquéreur devrait payer s’il était calculé au jour de la vente et
celui qu’il doit payer effectivement 5.
Il serait cependant plus opportun de faire coïncider la date à laquelle on
doit se placer pour calculer le complément de prix dû par l’acquéreur avec
le point de départ des intérêts. On pourrait ainsi calculer le complément

1. Exemple : soit un immeuble vendu 110  000  euros, alors que sa valeur réelle était de
330 000 euros. Au moment où le complément doit être payé, c’est-à-dire à l’issue de l’action en
rescision, l’immeuble a une valeur de 450 000 euros. La lésion est de la différence entre la valeur
au jour de la vente et le prix, soit 330 000 – 110 000 = 220 000 euros. En quotité, cette lésion
correspond à 2/3 de la valeur réelle du bien au jour de la vente (220 000 : 330 000 = 2/3). Le
complément correspond à 2/3 de la valeur de l’immeuble au jour où il doit être versé, soit
300 000 euros (450 000 × 2/3).
2. Exemple (suite) : selon les données précédentes, la déduction est égale à (300  000
+ 110 000) : 10 = 41 000 euros. Le complément de prix est finalement égal à 300 000 – 41 000,
c’est-à-dire 259 000 euros.
3. V. par ex. Paris 23 déc. 1970, D. 1972. 159, note Malaurie ; Defrénois 1972. 1077, note
Malaurie ; Gaz. Pal. 1971. 1. 66, concl. Ricalens.
4. V. Civ. 3e, 3 mai 1972, Bull. civ. III, no 284 ; D. 1972. 598, note Malaurie ; Defrénois 1972.
30167, note Malaurie ; JCP 1972. II. 17143, rapp. Fabre ; Gaz. Pal. 1972. 2. 897 ; RTD civ. 1973.
139, obs. Cornu (cassation de l’arrêt ayant calculé les intérêts sur le supplément de prix estimé au
jour de la vente) ; sur renvoi : Orléans 14 juin 1973, Gaz. Pal. 1974. 1. 421, note Plancqueel ;
Defrénois 1974. 1405, note Malaurie ; D.  1974. 485, note Malaurie ; RTD civ. 1974. 630,
obs. Cornu (la cour d’appel retient la solution exposée au texte) ; sur nouveau pourvoi (rejeté) :
Civ.  1re, 21  janv. 1976, D.  1976. 369, note Gaury ; Bull. civ.  I, no 29 (la Cour de cassation
approuve les intérêts dus).
5. Exemple (suite) : compte tenu des données initiales, le complément de prix que devrait
l’acquéreur s’il était calculé au jour de la vente serait de 330 000 – 110 000 = 220 000 euros,
duquel il faudrait déduire un dixième du prix total, soit 330 000 : 10 = 33 000 euros. Le complé-
ment serait donc de 220 000 – 33 000 = 187 000 euros. Le complément réellement payé est de
259 000 euros (v. ss 160, ad notam). Le capital sur lequel les intérêts sont calculés est donc de la
moyenne des deux compléments, soit (187 000 + 259 000) : 2 = 223 000 euros.
PRIX 175

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
de prix en fonction de la valeur de l’immeuble au jour de la demande en
rescision, et faire courir les intérêts à compter de ce même jour. À défaut
d’être parfaite, cette solution serait à la fois plus simple et plus cohérente.

SECTION 4. CAS PARTICULIER


DE LA RENTE VIAGÈRE
162 Définition de la rente viagère ¸ Quoique présentée comme un
contrat par le Code civil, la rente viagère s'analyse principalement en une
obligation de somme d'argent à exécution successive (C.  civ., art.  1968
à 1983). En cela, elle se distingue d'un bail à nourriture (v. ss 131). Elle
consiste dans le versement périodique d’une somme d’argent (arrérages)
par le débirentier (débiteur) au crédirentier (créancier), jusqu’au décès
de ce dernier. Elle se présente donc comme une modalité d’exécution
d’une créance.
Elle peut être stipulée dans une vente comme mode de paiement d’un prix
fixé en capital mais converti en rente viagère. Elle donne alors à cette vente
un caractère aléatoire en ce que le montant définitif du prix payé dépend
de la durée de vie du crédit-rentier (v. ss 369).

163 Parties à la rente ¸ En principe, la rente est stipulée sur la tête du


crédirentier et elle est due jusqu'au décès de celui-ci. Mais il est permis
d'aménager ce principe. On peut ainsi établir une rente sur la tête de
plusieurs personnes (art. 1972), tels deux conjoints. Dans ce cas, la rente
est dite « réversible » en ce qu'elle est due jusqu'au décès du dernier sur-
vivant 1. Elle peut même être constituée sur la tête d’un tiers, sans que
celui-ci ait fourni de contrepartie. Elle a alors les caractères d’une libéralité
(art. 1971 et 1973).
Du côté du débiteur, la rente est en principe servie par le débirentier lui-
même, c’est-à-dire par l’acheteur en cas de vente en viager. Il lui incombe
d’en verser les arrérages selon les modalités prévues au contrat et confor-
mément aux règles posées par le Code. Ces règles donnent au paiement du
prix une certaine originalité (v. ss 332).

164 Intérêt de la vente en viager 2 ¸ La vente en viager est essentielle-


ment, mais non exclusivement (C. civ., art. 1968), pratiquée en matière

1. La réversibilité de la rente au profit du survivant peut avoir un caractère gratuit ou onéreux


pour celui qui en bénéficie. Entre conjoints, cette réversibilité est présumée avoir le caractère
d’une libéralité (C. civ., art. 1973, al. 2).
2. L. Villet, « Le regain d’intérêt pour la vente en viager », JCP N 2018, n° 25, 1213 ; C. Des-
champs et V. Legrand, « Trois bonnes raisons de réformer la vente d’immeuble en viager », JCP
N 2016, n° 14, 1117.
176 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
immobilière. Elle permet au vendeur de se procurer un revenu sa vie
durant, constitué par les arrérages de la rente. Sans doute, le vendeur perd-
il la propriété de l'immeuble vendu en la transférant à l'acheteur. Mais, le
plus souvent, le vendeur prend soin de se réserver l'usufruit ou un droit
d'usage et d'habitation sur le bien, ce qui lui permet de maintenir intact
son cadre de vie.
Du côté de l’acheteur, en dehors des cas où l’acquisition répond à un
motif d’intérêt général 1, la stipulation d’une rente permet d’éviter le
recours au crédit, puisqu’il n’a pas à verser comptant la totalité du prix.
En effet, le versement périodique des arrérages équivaut à un paiement
échelonné du prix. Il arrive cependant que le contrat prévoit le versement
comptant d’une partie en capital – appelée « Bouquet » – et le reste sous la
forme d’une rente viagère. Mais il n’en demeure pas moins que l’acheteur
profite, au moins en partie, de facilités de paiement.
En outre, s’agissant d’un contrat aléatoire, le vendeur et l’acheteur ont,
à égalité, l’espoir de réaliser une bonne affaire. Le montant de la rente est
calculé par référence à des « tables de mortalité », en fonction de la durée
de vie moyenne des personnes du même âge que le crédirentier. Mais la
durée réelle de vie de ce dernier peut être supérieure ou inférieure à cette
durée moyenne. Selon les cas, l’acheteur paie donc un prix supérieur ou
inférieur à ce qu’il aurait payé s’il avait acheté au comptant.

165 Équilibre du contrat ¸ Ce mode de paiement du prix de vente (v.  ss


332) sous la forme du versement d’une rente jusqu’au décès du vendeur
peut donc conduire à un déséquilibre entre les prestations réciproques
des parties. Ce déséquilibre éventuel est le propre d’un contrat aléatoire.
Le contrat n’en est pas moins juridiquement équilibré dès lors que les
contractants sont à égalité devant l’incertitude. Le vendeur et l’acheteur
sont face à la même chance de gain et au même risque de perte. Le carac-
tère aléatoire du contrat suppose une telle égalité 2. C’est pourquoi il est
nécessaire que la durée de survie du crédirentier soit incertaine (§ 1).
Il faut encore que le risque d’une perte économique soit partagé (§ 2).
Enfin, la loi intervient pour lutter contre les conséquences de l’érosion
monétaire (§ 3).

§ 1. État physique du crédirentier


166 Principes ¸ Pour la validité de la vente avec rente viagère, le Code
civil pose deux principes essentiels relativement à l'état physique du

1. L’acquisition en viager peut être le fait d’une commune (CGCT, art. L. 2241-4) ou d’un
établissement public de coopération intercommunale (CGCT, art. L. 5211-16).
2. V. Viatte, « L’aléa dans les ventes d’immeubles à charge de rentes viagères », Gaz. Pal. 1975.
1. Doctr. 297 ; G. Klein, « Aléa et équilibre contractuel dans la formation du contrat de vente
d’immeuble en viager », RTD civ. 1979. 13 ; F. Perrotin, « L’exercice délicat de la rente viagère »,
LPA 2010, no 56, p. 3.
PRIX 177

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
crédirentier. Tout d'abord, « tout contrat de rente viagère créé sur la tête
d’une personne qui était morte au jour du contrat ne produit aucun effet »
(art. 1974). Ensuite, « Il en est de même du contrat par lequel la rente a été
créée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans
les vingt jours de la date du contrat » (art. 1975) 1. Ces principes se justifient
par le fait que l’aléa est la cause du contrat aléatoire. Pour chaque contrac-
tant, la chance de gain est la contrepartie du risque de perte. Or, dans les
hypothèses visées, l’aléa n’existe pas et le contrat n’a pas de cause 2.
Peu importe, à cet égard, que les parties aient connu ou ignoré la mala-
die. L’absence objective d’un aléa est seule prise en compte par le Code.
La jurisprudence va cependant au-delà des principes posés par les
articles 1974 et 1975. Elle décide que si le crédirentier décède plus de vingt
jours après la vente, celle-ci peut également être annulée pour défaut
d’aléa, dès lors que le décès résulte d’une maladie qui l’affectait au moment
du contrat. Toutefois, l’annulation n’est cette fois encourue que si le
débirentier connaissait la fin imminente du crédirentier 3. Cette extension
des principes du Code civil s’appuie donc sur une appréciation subjective.

§ 2. Montant de la rente


167 Liberté ¸ L'article  1976  du Code civil pose un principe de liberté en
disposant que « La rente viagère peut être constituée au taux qu’il plaît aux
parties contractantes de fixer ». Il en résulte que le montant de la rente
effectivement versée peut être très inférieur à la valeur du bien vendu.
Mais la jurisprudence fixe des limites : la disproportion ne doit pas faire
disparaître l’aléa.

A. Aléa et valeur de rendement de l’immeuble


168 Nullité du contrat ¸ L'absence d'aléa peut résulter de deux circons-
tances différentes.

1. En cas de vente sous condition suspensive, le délai de 20  jours court à compter de la
conclusion du contrat en raison de l’effet rétroactif de la condition accomplie (v. Civ. 3e, 3 oct.
1968, Bull. civ. III, no 362 ; D. 1969. 81 ; RTD civ. 1969. 142, obs.  Cornu). Il faut cependant
admettre que lorsque les parties ont renoncé à l’effet rétroactif, le délai court du jour de la réalisa-
tion de la condition. V. aussi : Civ. 3e, 10 nov. 1992, Bull. civ. III, no 295 (décès dans les 20 jours
de l’acte authentique de vente).
2. Il en va différemment et le contrat est valable en cas de pluralité de crédirentiers dont l’un
décède dans les vingt jours du contrat : Civ. 1re, 7 janv. 1971, JCP 1971. II. 16691, obs. R.L.
3. V. Civ. 3e, 6 nov. 1969, JCP 1970. II. 16502, obs. Bénabent ; RTD civ. 1970. 365, obs. Cornu ;
Civ. 1re, 2 mars 1977, Bull. civ. I, no 115 ; RTD civ. 1979. 398, obs. Cornu ; Civ. 3e, 22 mars 1977,
Bull. civ.  III, no 145. V.  aussi : Civ.  3e, 4  nov. 1980, Bull. civ.  III, no 169 ; RTD civ. 1981. 869,
obs. Rémy ; Civ. 1re, 23 juin 1981, Bull. civ. I, no 231 ; Defrénois 1982. 1091, obs. Aubert ; 5 mai
1982, Bull. civ. I, no 164 ; 16 avr. 1996, Bull. civ. I, no 184 ; D. 1996. J. 584, note Dagorne-Labbé ;
Defrénois 1996. 1078, obs. Bénabent ; CCC juill. 1996. 121, obs. Leveneur ; Civ. 3e, 2 févr. 2000,
Bull. civ. III, no 26 ; JCP 2000. II. 10289, obs. J.-F. Weber.
178 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
Tout d’abord, dans le cas d’une rente inférieure aux revenus bruts du
bien 1, il est certain que l’acquéreur réalise un gain et le vendeur une perte.
En effet, l’acquéreur est en mesure de payer la rente à l’aide des seuls reve-
nus produits par le bien acquis, c’est-à-dire sans bourse délier. Il y a donc
absence totale d’aléa.
Cependant, la comparaison entre le montant de la rente et celui des
revenus s’appuie sur une appréciation in concreto. En particulier, on
ne doit pas tenir compte, dans l’évaluation des revenus de l’immeuble,
des fruits du travail d’exploitation du bien par l’acquéreur 2. Il serait
inopportun qu’en travaillant beaucoup à cette exploitation, l’acqué-
reur encoure le risque que le montant des revenus qu’il a « payé de sa
personne » excède le montant de la rente. À l’inverse, dans l’évaluation
de la rente, on doit comptabiliser le capital que l’acquéreur a pu verser
lors de la conclusion du contrat 3. Plus largement, on doit tenir compte
de toutes les conditions de la vente et, en particulier, de la réserve de
jouissance prévue par le contrat au bénéfice du vendeur 4. Cette jouis-
sance a une valeur qui doit venir en déduction du montant des revenus
de l’immeuble.
Ensuite, en cas de rente inférieure au rendement normal de la valeur
en capital du bien vendu, le contrat ne présente pas non plus d’aléa. Il
s’agit des cas dans lesquels le bien ne produit pas de revenus (par exemple,
l’immeuble acquis n’est ni loué ni exploité) ou bien, s’il en produit, ces
revenus sont minorés (par exemple, l’acquéreur met le bien en location
pour un loyer faible). Dans ces cas, compte tenu de sa valeur, le bien pour-
rait produire un revenu supérieur au montant de la rente. Mais l’absence
d’aléa s’apprécie cette fois in abstracto. En effet, la rente doit être au moins
égale aux intérêts que la valeur en capital du bien produirait à la Caisse
nationale d’épargne 5.
Dans toutes ces circonstances, la sanction consiste en la nullité du
contrat de vente en viager. Cette nullité est généralement prononcée pour
vileté de prix, c’est-à-dire pour défaut de prix réel et sérieux (v. ss 145), ce
qui équivaut à l’absence d’aléa 6.

1. Civ. 3e, 7 déc. 1971, D. 1972. 275 ; 9 févr. 1977, Bull. civ. III, no 70 ; 4 oct. 1977, Bull. civ. III,
no 324 ; Civ. 1re, 4 juill. 1995, Bull. civ. I, no 304 ; 8 déc. 1998, Bull. civ. I, no 353 ; D. 1999. 521,
note Y. Dagorne-Labbé.
2. V. Civ. 1re, 24 oct. 1978, Bull. civ. I, no 319 ; RTD civ. 1979. 396, obs. Cornu.
3. V. par ex. Civ. 3e, 13 nov. 1986, Bull. civ. III, no 160.
4. V.  Civ.  1re, 12  oct. 1977, Bull. civ.  I, no 367 ; Defrénois 1978. 865, obs.  Aubert ; RTD
civ.  1979. 397, obs.  Cornu ; Civ.  3e, 4  juill. 2007, Bull. civ.  III, no 125 ; Defrénois 2007. 1750,
obs. Savaux.
5. V. Civ. 3e, 18 déc. 1972, Bull. civ. III, no 687 ; 9 févr. 1977, ibid. no 70 ; Defrénois 1977.
1266, obs. Aubert. V. aussi Civ. 1re, 5 mai 1982, Bull. civ. I, no 164 ; 4 juill. 1995, préc. ; Civ. 3e,
16  juill. 1998, Bull. civ.  III, no 169 ; RDI 1998. 659, obs.  Groslière ; JCP 1999. II. 10036,
obs. Dagorne-Labbé.
6. Civ. 3e, 12 juin 1996, Bull. civ. III, no 147 ; JCP 1997. II. 22781, obs. Dagorne-Labbé.
PRIX 179

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
B. Aléa et lésion
169 L’aléa chasse la lésion ¸ En principe, un contrat aléatoire ne peut être
lésionnaire (v. ss 154). La lésion éventuellement subie par un contractant
n’est que la conséquence du risque de perte, accepté par les parties et lié à
l’existence d’un aléa. Mais si l’aléa exclut ainsi la lésion, ce n’est pas pour
une raison substantielle qui serait de l’essence du contrat aléatoire. Cette
raison est seulement d’ordre technique. Le principe même de l’aléa rend
simplement impossible le calcul de la lésion.
C’est pourquoi, a contrario, la lésion peut être admise chaque fois qu’il
est possible d’en établir l’existence et de la calculer 1. Ainsi en est-il lorsque
le prix de vente est fixé en capital dans le contrat puis converti en rente
viagère 2. Il ne suffit cependant pas qu’un prix en capital apparaisse dans
l’acte pour des raisons fiscales tenant à l’enregistrement du contrat. Sinon,
la plupart des ventes d’immeubles en viager seraient soumises aux règles de
la lésion. Il faut que le prix de vente ait été fixé en capital, la constitution
d’une rente viagère n’apparaissant que comme une modalité de paiement
de ce prix 3.
La jurisprudence refuse d’aller au-delà. Le juge serait pourtant en mesure, dans
tous les cas, de déterminer la valeur du capital de la rente par le moyen des tables
de mortalité. Ces tables, qui ont cours dans les assurances ou encore dans les suc-
cessions pour déterminer la valeur d’un usufruit, s’appuient sur les statistiques de
durée moyenne de la vie. Il suffirait donc au juge saisi de multiplier le montant des
arrérages annuels par le nombre statistique d’années de vie restant au vendeur pour
obtenir ainsi la valeur en capital de la rente. Mais cela conduirait à nier la réalité
de la rente viagère : « les résultats des statistiques, certaines quand il s’agit de la déter-
mination de la durée moyenne de la vie d’un grand nombre de personnes ne sauraient
faire disparaître le caractère aléatoire d’un contrat aux termes duquel l’importance des
prestations stipulées dépend de la longueur, toujours incertaine, de la survie d’un seul
individu désigné » 4.

C. Aléa et rente temporaire


170 Nullité ¸ La rente temporaire consiste à stipuler que le prix de vente est
payable en un nombre déterminé d'annuités et qu'en outre l'acquéreur
est  libéré à compter du décès du vendeur si ce décès intervient avant
l'échéance du terme. Si le vendeur décède avant la dernière annuité pré-
vue, la rente temporaire produit le même effet qu'une rente viagère ordi-
naire. À l'inverse, l'acquéreur se trouve libéré lors de la dernière annuité
convenue, même si le vendeur n'est pas encore décédé. C'est en cela
que la rente temporaire se distingue d'une rente viagère ordinaire. Il en

1. V. Civ. 3e, 10 juin 1998, RDI 1998. 653, obs. Groslière.


2. V. Req. 22 nov. 1937, DP 1939. 1. 81, note Savatier ; Civ. 1re, 18 nov. 1975, Bull. civ. I,
no 334 ; Defrénois 1976. 1074, obs. Aubert.
3. V. Civ. 1re, 18 juill. 1958, Bull. civ. I, no 394.
4. Civ. 27 déc. 1938, DP 1939. 1. 81, note Savatier ; RTD civ. 1939. 389, obs. Marty.
180 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
résulte que l'acquéreur est certain de ne pas perdre puisqu'il connaît dès
l'origine le nombre maximum d'annuités qu'il peut être amené à verser.
Il n'en a pas moins une chance de gain puisque le décès prématuré du
vendeur éteint son obligation. La situation du vendeur est inverse qui est
certain de ne pas gagner, mais qui peut perdre. La rente temporaire pro-
duit donc une rupture d'égalité entre les contractants face à la chance de
gain ou au risque de perte. Cette rupture justifie la nullité du contrat avec
rente temporaire pour défaut d'aléa et donc de cause. Si la jurisprudence
prononce bien cette nullité, c'est cependant sur le fondement du pacte sur
succession future 1, ce qui est quelque peu contestable.

§ 3. Érosion monétaire


171 Principe de réévaluation de la rente ¸ L'érosion monétaire provoque
une double injustice en matière de rente viagère puisqu'elle conduit à
une baisse du pouvoir d'achat du crédirentier, tandis que la valeur du
bien vendu augmente au bénéfice du débirentier. Cette injustice n'est pas
déterminante en elle-même. La sécurité des transactions impose de ne pas
remettre en cause un quelconque contrat pour cette raison que des cir-
constances économiques en font une « mauvaise affaire ». L'application
jurisprudentielle de la théorie de l'imprévision en témoigne. Cependant,
la rente viagère a ceci de particulier qu'elle présente un caractère alimen-
taire qui justifie la mise en place d'un mécanisme de réévaluation des
rentes 2. Ce mécanisme a été instauré par une loi n° 49-420 du 25 mars
1949, de nombreuses fois modifiée. Il apparaît très complexe et s’articule
autour de la revalorisation de la rente, légale ou conventionnelle, le cas
échéant révisée par le juge.

A. Revalorisation des rentes
172 Revalorisation conventionnelle. Indexation plafonnée ¸ La reva-
lorisation conventionnelle suppose que les contractants aient aménagé
une clause d'indexation dans le contrat de vente avec rente viagère 3.
On sait qu’en principe, les clauses d’indexation ne sont pas libres, le
choix des indices étant limité par la loi (C. mon. fin., art. L. 112-1 s.) 4.
Mais en 1963  le législateur a libéralisé les clauses d’indexation des
rentes viagères, les assimilant à des dettes alimentaires. Le choix des

1. V. Civ. 1re, 7 déc. 1983, Bull. civ. I, no 290 ; Defrénois 1984. 1227, obs. Olivier.
2. V. H. Marie, « La révision des rentes viagères constituées entre particuliers », Journ. not. et
av. 1980.
3. V. Civ. 1re, 5 nov. 1996, RTD civ. 1997. 159, obs. Gautier ; 5 déc. 2006, Defrénois 2007. 293,
note Dagorne-Labbé.
4. V. E. Chavance, « Le nouveau régime des clauses d’indexation », Loyers et copr. 2014, n° 2.
PRIX 181

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
indices est par conséquent devenu libre 1, sous les seules limites de la
valeur de l’or ou des monnaies étrangères.
Cependant, là encore, la loi de 1949  aménage un plafonnement du
jeu de l’indexation conventionnelle, toujours par référence à la notion de
dette de valeur : « les rentes viagères qui ont pour objet le paiement de sommes
d’argent variables suivant une échelle mobile ne pourront en aucun cas dépas-
ser en capital la valeur au moment de l’échéance du bien ou des biens cédés en
contreparties » 2 (art. 4, L. 1949).
173 Revalorisation légale automatique. Majorations plafonnées ¸
Pratiquement chaque loi de finances prévoit une majoration de plein droit
des rentes viagères, exprimées en pourcentages différents selon la date de
naissance de la rente. Mais cette majoration est plafonnée par la loi du
25 mars 1949 (art. 2), par référence au mécanisme de la dette de valeur 3.
Le mécanisme de plafonnement mis en œuvre pour la rente viagère est le
suivant. Si la plus-value acquise depuis la constitution de la rente par le bien
vendu est inférieure à la majoration de la rente établie par application du
pourcentage légal, la rente sera revalorisée en fonction du seul coefficient
exprimant l’accroissement de la valeur du bien 4. Mais, pour bénéficier de
ce plafonnement, le débirentier doit, à défaut d’accord amiable, demander
au tribunal une « remise de majoration » (art. 2, L. 1949). En effet, dans
de nombreux cas, la revalorisation peut être « révisée » par voie judiciaire.

B. Rôle du juge
174 Correctifs ¸ Le juge joue un rôle important qui consiste à apporter des
correctifs aux excès ou aux insuffisances des revalorisations légales ou
conventionnelles des rentes viagères. Cela marque bien le caractère ali-
mentaire de ces rentes dont la revalorisation dépend non seulement de
critères objectifs fixés par la loi ou la convention, mais aussi d'éléments
subjectifs comme les besoins réels du crédirentier et les ressources du
débirentier. Le juge dispose à cet égard d'un pouvoir autonome de révision
de la rente, mais la loi du 25 mars 1949 prend soin d'enfermer l'interven-
tion judiciaire dans des conditions assez strictes.

1. On peut donc indexer une rente viagère sur le SMIC ou sur l’évolution du coût de la vie
(v. par ex. Civ. 1re, 17 juin 1980, Bull. civ. I, no 189).
2. Le système consiste donc à capitaliser la rente, en fonction des barèmes appliqués par la
Caisse nationale d’assurances sur la vie. On calcule d’abord le capital de la rente revalorisée en en
multipliant le nouveau montant par un coefficient qui tient compte de l’âge du crédirentier. Si le
capital de la rente revalorisée s’avère supérieur à la valeur du bien estimée au jour de l’échéance,
la rente doit être plafonnée à cette valeur. Sur la méthode, v.  G. Vermelle, obs.  sous Civ.  1re,
17 janv. 1984, Defrénois 1984. 1156. Sur la mode de calcul, v. Civ. 3e, 25 mai 1981, Bull. civ. III,
no 182 ; RTD civ. 1982. 160, obs. Rémy.
3. V. Flour, Aubert et Savaux, Les obligations, vol. 1, no 48.
4. Par exemple, si l’augmentation légale est de 5 % et si la plus-value acquise par le bien
depuis la constitution de la rente correspond à 3 % de sa valeur, la revalorisation de la rente est
plafonnée à 3 %.
182 FORMATION DU CONTRAT DE VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
L’intervention du juge peut avoir pour objet une remise totale ou par-
tielle de la majoration légale ou conventionnelle si la situation personnelle
du débirentier ne lui permet pas de supporter cette majoration (art.  4,
al. 3 ; art. 4 bis, al. 2 ; art. 4 ter, al. 2).
En sens inverse et à la demande du crédirentier cette fois, le juge peut
accorder une majoration de la rente supérieure à la revalorisation légale
ou conventionnelle, selon les intérêts sociaux et familiaux en présence
(art. 2 bis, al. 2) ou encore si le jeu d’une clause d’indexation a pour effet
de bouleverser l’équilibre que les parties avaient entendu maintenir entre
les prestations du contrat (art. 4, al. 4) 1.

1. Sur la différence entre cette majoration judiciaire et la révision du contrat pour imprévi-
sion, v. Civ. 1re, 29 oct. 1984, Bull. civ. I, no 284.
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
SOUS-TITRE 2
Effets de la vente
175 Plan ¸ Le premier des effets de la vente, en importance, réside dans le
transfert de la propriété du vendeur à l'acheteur (Chapitre 1). Le transfert
est en effet de l'essence même de la vente. Le transfert des risques de la
chose lui est associé. Mais le transfert de propriété est avant tout une abs-
traction, une opération intellectuelle difficile à saisir. Les effets de la vente
ont aussi une concrétisation, une configuration concrète à travers les obli-
gations du vendeur (Chapitre 2) et de l'acheteur (Chapitre 3).
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
CHAPITRE 1
TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ
ET DES RISQUES

176 Qualification du contrat ¸ La vente est un contrat translatif de pro-


priété. En principe, l'acheteur reçoit du vendeur un droit de propriété
complet. Il acquiert ainsi le droit d'user de la chose, le droit d'en recueillir
les fruits et le droit d'en disposer librement. Rien n'interdit cependant de
limiter le transfert à une ou plusieurs prérogatives de propriétaire par une
constitution d'usufruit, la cession de la nue-propriété ou la constitution
d'un droit réel sui generis. 1.
Plus généralement, la qualification du contrat dépend donc pour partie
de l’existence du transfert de la propriété. Le transfert permet ainsi de dis-
tinguer la vente du bail qui confère au locataire un simple droit de jouis-
sance temporaire, de nature personnelle. Si le locataire peut user de la chose
et même en recueillir les fruits, ce n’est pas en vertu de l’usus ou du fructus,
mais d’un droit de créance qui s’exerce à l’encontre du propriétaire bailleur.
La différenciation de la vente et du bail n’est cependant pas toujours aisée
comme en témoignent notamment les difficultés de qualification de la
vente de fruits ou de la concession de carrière notamment (v. ss 346).
Le transfert de propriété permet aussi de distinguer la vente du prêt, mais
à un degré moindre (v. ss 616). Le prêt est un contrat par lequel un prêteur
remet une chose à un emprunteur qui s’engage à la restituer après l’avoir uti-
lisée pendant un certain temps. Cette obligation de restitution, caractéristique
du contrat de prêt, interdit la qualification de vente. Encore faut-il nuancer.
Dans le prêt à usage ou commodat, le prêteur demeure bien propriétaire
de la chose confiée à l’emprunteur. En revanche, le prêt de consommation
(prêt d’argent par exemple) transfère la propriété de la chose à l’emprunteur.
Celui-ci doit alors restituer non la chose même, mais une chose équivalente.

1. V. not. les arrêts Maison de la poésie : Civ. 3e 31 oct. 2012, n° 11-16304 (Dalloz actualité,
21 nov. 2012, obs. M. Kebir ; D. 2013. 53, obs. A. Tadros, note L. d’Avout et B. Mallet-Bricout ;
ibid. 2123, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2013. 540, obs. F. Cohet-Cordey ;
RDI 2013. 80, obs. J.-L. Bergel ; RTD civ. 2013. 141, obs. W. Dross) et 8 sept. 2016, n° 14-26953
(D.  2017. 134, note L. d’Avout et B. Mallet-Bricout ; ibid. 2016. 2237, chron. A.-L. Méano,
V. Georget et A.-L. Collomp ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 1789, obs. L. Neyret et
N. Reboul-Maupin ; RDI 2016. 598, obs. J.-L. Bergel ; RTD civ. 2016. 894, obs. W. Dross ; Defré-
nois 2016. 1119, note H. Périnet-Marquet ; JCP 2016. 1692, note S. Milleville ; ibid. 2021, note
J. Laurent ; ibid. 2054, obs. H. Périnet-Marquet ; JCP N 14 oct. 2016, p. 27, note J. Dubarry et
V. Streiff ; LPA 4  nov. 2016, p. 11, note J.-F. Barbieri). V.  aussi, par ex. Civ.  3e, 15 fév. 2018,
n° 16-21240, RD rur. 2018, n° 463, comm. 84, S. Crevel et 12  avr. 2018, n° 17-13856, JCP
N 2018, n° 18-19, act. 439 (cession de l’usufruit et de la nue propriété à deux personnes ayant
un intérêt commun).
186 EFFETS DE LA VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
On peut aussi concevoir qu’une vente ne transfère que temporairement
la propriété à l’acheteur, le droit de propriété devant retourner au vendeur
ou être transmis à un tiers à l’issue d’un certain délai. Un tel contrat peut
servir à aménager une opération de fiducie 1 (v.  ss  618, 790) consistant
par exemple dans un prêt garanti par le transfert de propriété temporaire
d’un bien au profit du prêteur.
Enfin, la vente s’apparente parfois au mandat ou au dépôt. Tel est le
dépôt-vente qui, selon les cas, prend la qualification de dépôt-mandat ou
de vente sous condition résolutoire (v. ss 83).

177 Règles supplétives ¸ Le transfert de propriété qui caractérise la qualification


de vente ne connaît pas un régime homogène. Sans doute le Code civil en
présente-t-il un modèle qui est le fruit de plus de deux mille ans d'histoire.
Mais ce mode légal de transfert n'est pas imposé. Fidèles aux principes de
liberté contractuelle, les rédacteurs du Code civil ont permis aux contrac-
tants d'aménager à leur convenance les modalités de la translation de la
propriété et des risques. Mais, à défaut de précisions contractuelles, le Code
prévoit des règles supplétives. Ces règles se fondent sur un principe de trans-
fert de propriété et des risques liés à l'échange des consentements.

SECTION 1. PRINCIPES GOUVERNANT


LE TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ

178 Droit romain et ancien droit ¸ En droit romain 2, l’échange des consente-
ments à la vente faisait naître des obligations. La vente (emptio-venditio) avait donc
un caractère consensuel et obligatoire 3. Mais le contrat n’emportait pas transfert
de la propriété. Dans la période ancienne de la loi des Douze tables, les modes de
transfert différaient selon que la chose vendue était mancipi 4 ou nec mancipi. La

1. V. les art. 2011 s. C. civ. « La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs consti-
tuants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de
sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine
propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires » (C.  civ.,
art. 2011). L’opération, est aussi réalisable notamment à l’aide d’une vente sous condition réso-
lutoire ou d’une vente à réméré,
2. V. Ortolan, Explication historique des Instituts de l’empereur Justinien, Paris 1851, 5e éd., t. 2,
p. 248 s. ; Giffard et Villers, Droit romain et ancien droit français (obligations), Précis Dalloz, 3e éd.,
no 85 s.
3. Cela n’a sans doute pas été le cas à l’origine où la venum datio (dation en vente) n’existait
que par son exécution. Mais le caractère consensuel apparaît dès la « Loi des douze Tables »
e
(v  siècle av. J.-C. env.) et se trouve également consacré dans le digeste de l’empereur Justinien
(vie siècle ap. J.-C.).
4. Les choses mancipi étaient celles qui ne pouvaient se vendre qu’entre les seuls citoyens
romains (immeubles, esclaves, tombes, perles, animaux domptés par l’homme, etc.).
TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ ET DES RISqUES 187

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
propriété des premières était transférée par l’accomplissement de formalités (man-
cipatio) qui consistaient à la fois dans l’échange de certaines paroles et, avec des
variantes selon les cas, dans le versement du prix par l’acheteur. Les lois du Digeste
de l’empereur Justinien ne reprennent pas cette distinction des choses et le trans-
fert de la propriété s’opère par un acte détaché du contrat consistant en la remise
de la chose à l’acheteur (traditio). En lui-même, le contrat de vente ne transférait
donc pas la propriété. Il ne faisait pas même naître une obligation pour le vendeur
de transférer la propriété, à moins d’une stipulation particulière de « donner »
(dare). Mais, dans tous les cas, le transfert de propriété demeurait accessoire.
L’acheteur ne pouvait pas se plaindre de ce que la chose vendue fut à autrui tant
que sa possession n’était pas troublée et qu’il pouvait se comporter en maître de
la chose.
Dans l’ancien droit 1, le transfert de propriété était, comme en droit romain,
détaché du contrat et lié à la « tradition » de la chose. Mais la « tradition » a évolué
au cours des siècles pour devenir fictive, abstraite et intellectuelle. Elle a été rempla-
cée par une clause de style du contrat lui-même, dite de « dessaisine-saisine ». Cette
clause permettait de dissocier le transfert de propriété de la « tradition ». L’acheteur
devenait donc propriétaire à l’instant du contrat, mais la chose pouvait ne lui être
remise que par la suite, le vendeur la possédant pour le compte de cet acheteur dans
l’intervalle 2. Le Code civil se contente de prendre acte de cette évolution.
En droit comparé 3, on observe qu’à l’exception de la Common law, nombreux
sont les pays qui ont conservé la dissociation entre le contrat et le transfert de la
propriété. Ainsi, à l’instar du droit romain et de l’ancien droit, le droit allemand
(BGB, § 873, 925 et 929) et le droit suisse (C. civ., art. 655, 714) disposent que le
transfert de propriété a lieu par la tradition pour les meubles et par un acte abstrait,
distinct de la vente, pour les immeubles.

§ 1. Réalisation et opposabilité du transfert


de propriété dans le Code civil

A. Réalisation du transfert de propriété


179 Transfert solo consensu ¸ Dans le langage du Code civil, le transfert
de la propriété rend la vente parfaite. La perfection du contrat est en effet
liée au transfert. Or, selon l'article  1583, la vente « est parfaite entre les
parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès
qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été
livrée ni le prix payé ». Le transfert de propriété intervient donc de droit lors
de l’échange des consentements et donc lors de la conclusion du contrat.

1. V. Giffard et Villers, op. cit., no 255.


2. C’est pourquoi la clause de dessaisine-saisine s’appelait aussi clause de « constitut et de
précaire », afin de manifester la précarité de la possession du vendeur entre le moment du trans-
fert de propriété et celui de la remise de la chose à l’acheteur.
3. V. C. Witz, Analyse critique des règles régissant le transfert de propriété en droit français à la
lumière du droit allemand, in Festschrift für Günther JAHR, JCB Mohr, Tübingen, p. 533 ;
C.  Ducouloux-Favart, « Le transfert de propriété, objet du contrat de vente en droit français,
allemand et italien », LPA 27 avr. 1990, no 51, p. 21.
188 EFFETS DE LA VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
Il est automatique et s’opère solo consensu. Ce mode de transfert, qui ne
concerne que les corps certains, n’est pas spécifique de la vente. Le Code
civil l’applique à la donation (art. 938) et, plus généralement, en fait un
principe du droit commun des contrats translatifs (art. 1196) 1.
Il en résulte que le droit de propriété se transmet indépendamment de
la chose sur laquelle il porte et indépendamment du paiement du prix. La
remise de la chose à l’acheteur, qui correspondait anciennement à la « tra-
dition », fait l’objet d’une obligation particulière du vendeur : l’obligation
de délivrance (v. ss 216).
Il en résulte également que la question de savoir si le vendeur est ou
non débiteur d’une obligation de transférer la propriété, dite « obligation
de donner », ne se pose plus. Les dispositions du Code civil relatives au
transfert de propriété, issues de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016,
court-circuitent le débat doctrinal récurrent sur ce point 2.

180 Exceptions ¸ Le principe du transfert solo consensu de la propriété ne


vaut cependant que pour la vente consensuelle d’un corps certain. Pour
les choses de genre, le transfert est reporté à l’individualisation de la chose
(v.  ss  127), c’est-à-dire, précisément, au moment où la chose de genre
devient un corps certain 3. De même, la vente des choses futures n’est pas
immédiatement translative de propriété. Le transfert est retardé à l’achève-
ment de la chose, sous réserve des règles propres à la vente d’immeuble à
construire (v. ss 117).
Il y a toutefois des cas particuliers dont on peut donner quelques exemples. Ainsi
l’article L. 213-14 du Code de l’urbanisme reporte le transfert de propriété en cas
d’exercice d’un droit de préemption, à la plus tardive des dates auxquelles seront inter-
venus le paiement et l’acte authentique. On peut aussi évoquer le cas particulier de
la cession d’autorisations administratives, tels les quotas d’émission de gaz à effet

1. V. Y. Loussouarn, Le transfert de propriété par l’effet des contrats, cours doctorat, Paris 1969-
1970 ; Wester-Ouisse, « Le transfert de propriété solo consensu : principe ou exception ? », RTD
civ. 2013. 299 ; J. Dubarry, Le transfert conventionnel de la propriété. Essai sur le mécanisme translatif
à la lumière des droits français et allemand, LGDJ, 2014. Pour une analyse critique, v. J.-P. Chazal,
S.  Vicente, « Le transfert de propriété par l’effet des obligations dans le Code civil », RTD
civ. 2000. 477 ; S. Gaudemet, L’effet translatif, JCP N nov. 2015. 1211 ; P. Tarrade, L’effet transla-
tif – L’avis du praticien, JCP nov. 2015. 1212 ; R. Boffa, Les clauses relatives aux opérations trans-
latives, JCP N 2016, n° 13, 1115 ; C. Guillauteau-Palisse, La protection des parties à la vente par
le transfert de propriété, Dr. et patr. oct. 2016, n° 262, p. 61 ; G. Marain, Le transfert de propriété
après la réforme du 10 février 2016, AJ contrat 2016. 526 ; JL. Bergel, Le transfert de la propriété et
des risques dans les ventes d’immeubles, Dr. et patr., oct. 2016, n° 262, p. 55.
2. V. not. V. A.-S. Courdier-Cuisinier, « Nouvel éclairage sur l’énigme de l’obligation de don-
ner », RTD civ. 2005. 521 ; M. Fabre-Magnan, « Le mythe de l’obligation de donner », RTD
civ. 1996. 85 ; P. Bloch, « L’obligation de transférer la propriété dans la vente », RTD civ. 1988.
673 ; N. Prybys Gavalda La notion d’obligation de donner, Thèse Montellier I, 1997 (qui conteste
l’existence de cette obligation). L’appellation vient du verbe dare, qui correspond au substantif
« dation » et signifie « transférer la propriété ». Il ne faut pas confondre avec le verbe donare
(donation).
3. V.  par ex. Com. 27  mai 1986, Bull. civ.  IV, no 107 (vente au poids, au compte ou à la
mesure : v.  Goré, « Le transfert de propriété dans les ventes de choses de genre », D.  1954.
Chron. 175).
TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ ET DES RISqUES 189

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
de serre, dont le transfert de propriété est légalement reporté à leur inscription au
compte du bénéficiaire dans un registre national (C. envir., art. L. 229-15-I, al. 2).
Mais le cas particulier le plus ordinaire est celui de la vente en libre-service ou en
grande surface, rétive au Code civil et aux idées reçues. Si l’on suivait le Code civil,
le commerçant étant en état d’offre permanente, la vente devrait être conclue dès
que le client se saisit de la marchandise qu’il entend acheter et par conséquent la
propriété devrait être transférée à ce même moment (rencontre des volontés). Mais
la jurisprudence pénale a préféré considérer, au regard de l’incrimination de vol,
que le transfert de propriété a lieu au paiement du prix, c’est-à-dire au passage à
la caisse 1, le client n’étant jusqu’à ce moment que détenteur précaire de la mar-
chandise. On gagne alors en simplicité en considérant que l’acheteur ne consent
véritablement à la vente que lorsqu’il paye le prix en franchissant la caisse 2. Cette
solution justifie que le client puisse se raviser et remettre dans les rayons ce dont il
ne veut plus. Elle est par ailleurs plus conforme au fait que l’apparition des codes-
barres rend l’étiquetage en rayon seulement indicatif, ce qui reporte l’accord sur le
prix au moment où celui-ci est traduit en chiffres.

B. Opposabilité aux tiers du transfert de propriété


181 Vente mobilière ¸ Le transfert de propriété ne confère un pouvoir absolu
à l'acheteur que s'il est opposable aux tiers, ce qui est dans la nature
d'un droit réel. Cette opposabilité ne soulève pas de difficulté particulière
en matière de vente mobilière. Le Code civil, en effet, prend soin d'affirmer
la possession de bonne foi de la chose comme un révélateur suffisant de la
qualité de propriétaire. Dès lors, il suffit à l'acheteur d'un meuble d'être
ainsi mis en possession pour pouvoir faire respecter son droit de propriété
erga omnes. Tel est le sens de l’article  2276  du Code civil, qui dispose
qu’« en fait de meubles, possession vaut titre ». Surtout, l’article  1198  fait
prévaloir, de deux acheteurs du même bien meuble, celui qui a été mis en
possession de bonne foi le premier, sans considération des dates respec-
tives des deux acquisitions 3.
Il faut toutefois réserver le cas de la cession d’un fonds de commerce qui,
en particulier pour son opposabilité aux créanciers et à l’administration
fiscale, requiert une double publication, au BODAAC, d’une part, et dans
un journal d’annonces légales, d’autre part (C. com., art. L. 141-12) 4.

1. V.  Crim. 30  mai 1958, S.  1958. 303 ; D.  1958. 513, note R.P. ; JCP 1958. II. 10809,
obs. Chavanne ; Crim., 10 fév. 1977, n° 76-91.369, Bull. crim. 1977, n° 57 ; Avis de la Cour de
cassation, 4 mai 2010, Bull. 2010, Avis, n° 2, demande no 10-00.001. D. Sarget, Les problèmes
juridiques de la vente libre-service, thèse, Paris I, 1982.
2. V. Com. 8 janv. 2002, n° 98-13142, Bull. civ. IV, no 1.
3. V. Com. 8 oct. 2013, n° 12-23343, RDC 2014. 219, note Le Bourg.
4. Supprimée en 2015, la publication dans un journal d’annonces légales a été rétablie
en 2016 : L. 2016-1524 du 14 nov. 2016 ; A. Reygrobellet, Publicité de la cession et de l’apport en
société de fonds de commerce : retour (partiel) au point de départ, JCP N 2016, n° 49, act. 1300 ;
B. Saintourens, Vente et location-gérance de fonds de commerce après les réformes de la fin de
lannée 2016, RTD com. 2017. 31.
190 EFFETS DE LA VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
182 Vente immobilière ¸ Il en va très différemment en matière immobilière
où le transfert par l'effet du contrat n'a de valeur qu'inter partes. C’est
dire que ce transfert apparaît quelque peu illusoire tant que l’acquéreur
ne peut s’en prévaloir à l’encontre ou à l’égard des tiers. Seule la publi-
cation de la mutation au fichier immobilier, conformément aux règles
de publicité foncière, permet de donner pleine réalité au transfert 1.
Cette exigence de publicité fait l’objet de lourdes sanctions. Ainsi, le
principe de l’effet relatif de la publicité foncière interdit à l’acquéreur
qui n’a pas publié son titre de transmettre à un tiers un droit réel oppo-
sable (art. 3, Décr. 4 janv. 1955) 2. Par ailleurs, le défaut de publication
rend la vente inopposable aux tiers. Si un tiers de bonne foi acquiert du
même propriétaire initial un droit réel 3 sur le même immeuble et le
publie le premier, ce tiers sera préféré à l’acquéreur indépendamment
tant des dates des actes constitutifs ou translatifs que de l’éventuelle
entrée en possession de l’acquéreur (C.  civ., art.  1198, al.  2 ; art.  30,
Décr. 4 janv. 1955). Ces règles de publicité peuvent soulever des diffi-
cultés (v. ss 190) lorsque les parties ont conventionnellement aménagé
le transfert de la propriété.

§ 2. Aménagements conventionnels du transfert


de propriété
183 Liberté contractuelle ¸ Le Code civil n'impose pas le mode de trans-
fert solo consensu de la propriété. Il est loisible aux parties de retarder ou
de subordonner cet effet de la vente en utilisant tous les ressorts du droit
des obligations. De telles pratiques se sont considérablement développées
pour devenir si courantes qu’elles tendent à supplanter le principe. Mais
ce développement s’est réalisé sur des bases théoriques mal contrôlées, ce
qui soulève d’importantes difficultés 4.

1. V. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, Sirey, 1988, no 304 s.
2. Concrètement, l’acquéreur ne peut pas revendre l’immeuble ou constituer une hypo-
thèque, tant qu’il n’a pas publié son titre, parce que la chaîne des publications ne doit pas avoir
été interrompue.
3. V. Streiff et C. Pommier, Gestion des conflits entre acquéreurs successifs et publicité ; la
réforme du droit des contrats, JCP N 2016, n° 21, 1170 ; B. Bertier-Lestrade, Réforme du droit des
contrats et consécration de la bonne foi dans les conflits d’acquéreurs de droits immobiliers,
RLDC nov. 2016. 11. Ce peut être le fait d’une deuxième vente consentie par le même vendeur à
un second acquéreur, une hypothèque (Civ. 1re, 11 févr. 2010, Defrénois 2010. 1179, obs. Piede-
lièvre) ou une servitude constituée au profit d’un tiers par ce vendeur. La mauvaise foi du vendeur
n’est d’ailleurs pas toujours en cause. Ainsi, un créancier de celui-ci peut obtenir du juge et
publier une hypothèque judiciaire conservatoire. Adde : A. Delmotte, Les risques d’une inscription
hypothécaire intercalaire, AJDI 2016. 526.
4. V. spéc. C. Saint-Alary-Houin, « Réflexions sur le transfert différé de la propriété immobi-
lière », Mélanges Raynaud, p. 733 s.
TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ ET DES RISqUES 191

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
A. Techniques juridiques
184 Terme suspensif ¸ Le terme est un événement futur dont la réalisation
est certaine (C. civ., art. 1196, al. 2 ; 1305 s.). Lorsqu'il est suspensif, il est
une modalité qui permet de reporter non la naissance d'une obligation ou
d'un contrat, mais seulement son exigibilité (C. civ., art. 1305-2). Ainsi
peut-on retarder l'échéance du paiement du prix ou de la délivrance de la
chose par un terme. Mais le terme peut aussi être stipulé afin de retarder le
transfert de la propriété, ce qui a lieu dans la vente avec clause de réserve
de propriété (v.  ss  186) ou encore dans la location-vente (v.  ss  347) 1.
Dans ce cas, le transfert ne se produit pas solo consensu. Il est reporté à la
survenance de cet événement certain.

185 Condition suspensive ¸ À la différence du terme, la condition suspen-


sive est une modalité constituée par un événement futur et de réalisation
incertaine qui bloque les effets de la vente (C. civ., art. 1304 s.). Le vendeur
demeure donc propriétaire pendente conditione, le transfert n’ayant lieu que
si la condition se réalise. En cette occurrence, il s’opère automatiquement
sans effet rétroactif sauf convention contraire (C.  civ., art.  1304-6). La
stipulation d’une condition suspensive est devenue pratiquement systé-
matique dans les ventes d’immeubles (v. ss 40). Elle s’est aussi développée
dans les ventes mobilières, notamment en fournissant une qualification
à la vente à l’essai (v.  ss  79) et en permettant d’aménager une vente
commerciale en disponible (v. ss 82). Elle est surtout évoquée lorsque la
vente est assortie d’une clause de réserve de propriété.

186 Clause de réserve de propriété ¸ Les parties peuvent convenir de


différer ou de subordonner le transfert de la propriété à la survenance
d'un événement déterminé. Le plus souvent, celui-ci consiste dans
l'accomplissement d'une formalité, la signature d'un acte authentique ou
le paiement du prix. La propriété peut ainsi être retenue par le vendeur, à
titre de garantie du paiement du prix, tant en matière mobilière (C. civ.,
art. 2329) qu'immobilière (C. civ., art. 2373).
Lorsque la clause de réserve de propriété (v. ss 189) sert ainsi de garantie
de paiement du prix de vente d’un bien meuble, son régime juridique est
défini par les articles 2367 à 2372 du Code civil, réserve faite des possibles
clauses abusives en ce domaine 2. La clause, nécessairement convenue
par écrit (art. 2368), a alors un effet suspensif du transfert de propriété,
cette dernière prenant la nature d’accessoire de la créance du prix. Le
Code civil aménage les droits du créancier sur le bien dont la propriété est
ainsi réservée et prévoit les conditions dans lesquelles il peut en demander

1. V. aussi l’art. 88, L. n° 2018-1021 du 23 nov. 2018.


2. V. not. Cass., avis n° 16011, 28 nov. 2016, n° 16-70009, D. 2016. 2516, D. 2017. 419,
Lecorre-Broly, AJ contrat 2017. 29, J. Lasserre-Capdeville. V. P. Crocq, Salve de clauses déclarées
abusives en matière de réserve de propriété, RTD civ. 2017. 197.
192 EFFETS DE LA VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
la  restitution. C’est ainsi que le vendeur de biens fongibles peut exercer
son droit à restitution sur des biens de même nature et qualité que détient
l’acheteur lui-même ou un tiers pour le compte de l’acheteur (art. 2369).
Il peut également l’exercer si le bien vendu a été incorporé dans un autre
dont il peut être séparé sans subir de dommages (art. 2370). L’exercice du
droit à restitution éteint la créance dans la mesure de la valeur du bien
restitué. C’est ainsi que si le bien a pris de la valeur, le vendeur doit la dif-
férence à l’acheteur (art. 2371). Le Code civil précise également comment
le droit de propriété réservé se reporte sur la créance de prix de revente à
l’égard du sous-acquéreur ou sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien
(art. 2372).
En dehors de cette hypothèse précise et légalement aménagée, la vente
– particulièrement immobilière – avec réserve de propriété n’est régie par
aucun texte spécial, ce qui laisse libre cours à la volonté des contractants
et suscite une certaine confusion 1. Il faut par conséquent en revenir aux
principes, avec leurs insuffisances. Si l’événement attendu est de réalisa-
tion certaine, la vente est à terme 2 ; dans le cas contraire, elle est condi-
tionnelle 3. Lorsque l’événement consiste dans le paiement du prix ou dans
la signature d’un acte authentique, la certitude ou l’incertitude s’apprécie
subjectivement par une recherche de la volonté des parties, dans l’impor-
tante limite de la condition potestative nulle 4 (v. ss 74).

187 Condition résolutoire ¸ Lorsqu'elle est résolutoire (C. civ., art. 1304 s.),


la condition stipulée n'empêche pas la vente de produire son plein effet.
Le transfert de propriété se réalise donc solo consensu, mais la survenance
d’un événement futur et incertain peut le remettre en cause. Si la condi-
tion résolutoire défaille (l’événement ne se produit pas), la vente et le
transfert de propriété se trouvent simplement confirmés. En revanche, si
la condition se réalise (l’événement survient), la vente est automatique-
ment résolue, avec un effet rétroactif au jour du contrat sauf convention
contraire (C.  civ., art.  1304-7). En raison de ce double transfert, cette
forme de vente peut se révéler fiscalement désavantageuse.
C’est pourquoi la pratique y recourt moins couramment qu’à la vente
sous condition suspensive. Cependant, elle peut permettre d’organiser une

1. V. en particulier : L. Andreu, Les attraits de la clause de réserve de propriété immobilière,


JCP  N 2016, n° 12, 1105. Adde : Saint-Alary-Houin, « Réflexions sur le transfert différé de la
propriété immobilière », Mélanges Raynaud, Dalloz-Sirey, 1985, p. 733 ; F. Derrida « À propos de
la clause de réserve de propriété dans les ventes immobilières à crédit », Defrénois 1989.
34590. 1089 ; J. Lafond, « La vente d’immeuble avec transfert de propriété différé », JCP N 1996.
I. 921.
2. V. par ex. Civ. 3e, 17 juill. 1991, Bull. civ. III, no 218 ; D. 1992. Somm. 193, obs. Paisant.
3. V.  cep. C.  Saint-Alary-Houin (art.  préc., p. 743 s.) pour qui le report du transfert n’est
l’effet ni d’une condition, ni d’un terme, mais de la volonté des contractants.
4. En ce sens : Civ. 3e, 7 juin 1983, préc. Cette décision devrait être généralisée, car il faut faire
preuve d’une grande tolérance pour ne pas juger la condition de paiement du prix ou de signature
d’un acte authentique comme potestatives ! Adde : Civ. 3e 7 janv. 2016, n° 14-26945 ; JD. Pellier,
Les méandres de la distinction entre le terme et la condition, D. 2016. 939.
TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ ET DES RISqUES 193

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
vente fiduciaire en garantie d’une créance (v. ss 176, 618, 790). De plus, en
matière mobilière, on en trouve une application dans la vente avec faculté
de restitution, du moins lorsque celle-ci a la nature d’un contrat estima-
toire (v. ss 83). Par ailleurs, le Code civil recourt à une technique analogue
dans le cas particulier de la vente avec faculté de rachat.

188 Vente avec faculté de rachat (réméré) ¸ Sous l'intitulé « De la


faculté de rachat », le Code civil (art.  1659 à 1673) organise le contrat
par lequel « le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la
restitution du prix » payé par l’acheteur. Une telle vente est parfois utilisée
au profit de certains acquéreurs de logements sociaux, en cas de perte
d’emploi, de rupture du cadre familial ou de raisons de santé (CCH, art.,
L. 443-15-8, réd. art. 97, L. 2018-1021 du 30 nov. 2018). Elle l’est égale-
ment à des fins de sûreté 1 et parfois suspectée, jointe à un prêt, de réaliser
un pacte commissoire prohibé 2. Il s’agit d’une vente sous condition réso-
lutoire potestative 3. Elle n’en présente pas moins certaines particularités.
Tout d’abord, si le rachat dépend bien de la volonté arbitraire du vendeur,
la résolution du transfert initial de propriété n’est pas liée à la seule décla-
ration de volonté du vendeur. En effet, le vendeur qui exerce la faculté de
rachat doit rembourser à l’acquéreur non seulement le prix payé, mais
aussi les frais et coûts de la vente, ainsi que les réparations nécessaires
et celles qui ont donné de la plus-value au bien jusqu’à concurrence de
celle-ci (art.  1673). L’acquéreur conserve ainsi la propriété tant que le
vendeur n’a pas satisfait aux conditions du Code civil et, spécialement, à
ces diverses obligations de remboursement 4. Ensuite, le Code enferme la
faculté de rachat dans un délai maximum impératif de 5 ans (art. 1660
à 1663).

B. Difficultés pratiques
189 Vente mobilière ¸ Lorsque la propriété sert de garantie du paiement du
prix de vente de biens meubles à une personne qui fait l'objet d'une pro-
cédure collective, la loi prévoit des dispositions spécifiques. C'est ainsi
que la revendication des biens fait l'objet de conditions particulières
lorsque l'acheteur, débiteur du prix de vente, fait l'objet d'une procédure
collective 5, procédure de sauvegarde (C.  com., art.  L.  624-9 s.), ou de

1. M. Mignot, « La vente à réméré utilisée à des fins de sûreté », Defrénois 2014. 1079.
2. V. par ex. Civ. 3e, 21 mai 2014, n° 12-23607, JCP 2014. n° 1195, p. 2109, obs. Ghestin,
RTD civ. 2014. 668, note Gautier, Gaz. Pal. 3 juill. 2014. 11, obs. Mignot.
3. V. Civ. 3e, 31 janv. 1984, Bull. civ. III, no 21. Sur la différence avec le pacte de préférence,
v. ss 59, ad notam.
4. V. Req. 19 oct. 1904, DP 1907. 1. 426 ; Civ. 3e, 20 déc. 2006, Bull. civ. III, no 218.
5. V. par ex. Com. 10 mars 2015, n° 13-23424, D. 2015. 677, A. Lienhard, Rev. soc. 2015.
410, Ph. Roussel-Galle, RTD civ. 2015. 443, P. Crocq, RTD com. 2015. 375, A. Martin-Serf, JCP
E 2015, n° 25, p. 33, JB. Seube, Dr. et patr. 2015. 87, T. Revet et JB. Seube, RTD civ. 2015. 648,
W. Dross.
194 EFFETS DE LA VENTE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:889485180:88866251:196.200.176.177:1580227620
liquidation judiciaire (v. l’art. L. 641-14-1). Mais il s’agit d’une action spé-
ciale en revendication des marchandises (C. com., art. L. 624-17) et non
d’une action en résolution du contrat 1.
190 Vente immobilière ¸ Le fait de reporter ou de subordonner le transfert
de propriété soulève des problèmes à l'égard de l'efficacité du contrat de
vente d'un immeuble. Ces problèmes apparaissent essentiellement lorsque
le transfert de propriété est lié à la signature de l'acte authentique de
vente. Si l'une des parties, engagée par acte sous seing privé, refuse de
procéder à cette signature, peut-on l'y contraindre ou doit-elle seulement
être condamnée à des dommages-intérêts ? Ainsi que nous l'avons déjà
indiqué à propos de l'exécution de la promesse synallagmatique de vente,
l'exécution forcée suppose que la passation de l'acte authentique soit
analysée en un terme (événement certain) et non comme une condition
suspensive dont la réalisation est par nature incertaine (v.  ss  73). Mais
l’exécution forcée dépend aussi de la nature de l’obligation des parties.
Or, sur ce point, la Cour de cassation a rendu trois importantes déci-
sions dans le domaine de la vente d’immeuble avec report du transfert de
propriété par un terme à la signature de l’acte notarié. Dans la première
espèce, qui a donné lieu à un arrêt rendu en 1968 2, un même bien avait
été vendu deux fois par le même vendeur à deux acquéreurs différents. Le
premier contrat reportait le transfert de propriété à la signature de l’acte
authentique. Le premier acquéreur a donc agi en réalisation de la vente et
en déclaration d’inopposabilité de la seconde vente. Mais la cour d’appel
ne lui a accordé que des dommages-intérêts, le vendeur n’ayant selon elle
violé qu’une « obligation de faire ». Cette décision fut alors cassée au motif
que le seul report du transfert de propriété à la réalisation authentique
de la vente ne suffisait pas à établir « que les parties avaient ainsi entendu
retarder jusqu’à cette date la naissance de leur obligation de vendre et d’ache-
ter ». Rendue dans des circonstances de fait analogues, la seconde décision
prend un parti exactement inverse en 1979 3. La Cour de cassation a rejeté
le pourvoi, qui pourtant reprenait les termes mêmes de l’arrêt précédent,
au motif que les vendeurs « n’étaient tenus jusqu’à la signature de l’acte
notarié que d’une obligation de faire qui ne pouvait engendrer au profit (de
l’acquéreur) qu’une créance mobilière sous forme de dommages-intérêts ». Il
faut voir dans cet arrêt un véritable revirement de la jurisprudence 4, mais

1. V. Ph. Simler, Ph. Delebecque, Les sûretés, La publicité foncière, Précis Dalloz, 2016, passi