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JORGE DE FIGUEIREDO DIAS

DIREITO PENAL
PARTE GERAL
TOMO I
QUESTÕES FUNDAMENTAIS
A DOUTRINA GERAL DO CRIME

1
COIMBRAz2004

2 Jorge Figueiredo Dias


Transcrição efectuada para fins de estudo, no âmbito da cadeira de Direito
Criminal do 3.º ano jurídico do curso de licenciatura em Direito em língua portuguesa
da Universidade de Macau, no ano lectivo de 2004/2005.
Procurou-se estabelecer, sempre que possível, correspondência para as normas
de Macau, assinalando entre parêntesis rectos e sobre fundo cinzento as respectivas
remissões ou breves notas.
Nestas notas usaram-se as seguintes abreviaturas:
CCM = Código Civil de Macau
CP82 = Código Penal de Portugal de 1982
CP95 = Código Penal de Portugal, reforma de 1995
CPAM = Código do Procedimento Administrativo de Macau
CPM = Código Penal de Macau
CPPM = Código de Processo Penal de Macau
Dec.-Lei = Decreto-Lei
LBM = Lei Básica de Macau
REGA = Regulamento Administrativo

O Índice de Matérias incluído na versão original não se justifica numa versão


electrónica, pelo que não se reproduz.

Direito Penal ± Parte Geral 3


$ WRGRV RV PHXV ³GLVFtSXORV´ TXH WRUQDUDP SRVVtYHO H GHUDP YLGD DR Liber
Discipulorum para Figueiredo Dias ± com laços de gratidão e amizade tão fortes que comigo
viverão para sempre

PREFÁCIO

Post tantos tantosque labores surge o há já décadas sonhado e a espaços


trabalhado Tomo I do meu Direito Penal, Parte Geral. Entre ele e o livro que publiquei
em 1993 ± Direito Penal Português. Parte Geral II. As Consequências Jurídicas do
Crime ± permanece ainda uma lacuna relativa às ³)RUPDV(VSHFLDLVGR&ULPH´&RQILR
em que os fados me sejam favoráveis e me permitam colmatá-la em prazo breve,
elaborando o Tomo II da obra que agora dou a público e que deverá conter, para além
do tratamento das referidas formas especiais, uma reelaboração da matéria relativa às
consequências jurídicas do crime.
Sobre o tempo e o modo em que surge o presente escrito já tive ocasião de me
pronunciar no Prefácio que se contém no meu aludido livro de 1993 e neles, por isso,
não insistirei. Como tão-pouco nos propósitos e nas características que assume a
exposição sistemática que se segue, confiando em que resultarão dela por si mesmos
com clareza bastante, e abrindo deste modo um espaço mais amplo à crítica que com ela
queira entretecer-se. Limitar-me-ei por isso a duas considerações.
A primeira para dizer que a publicação desta obra sempre se assumiu para mim
como um imperativo intelectual e universitário. A segunda para confessar que, de algum
modo, este tratamento constitui uma espécie de testemunho: quer porque, em muitas
partes, insiste em certas concepções básicas que me possuem quase desde os tempos em
que comecei a laborar sobre o direito penal mas que ± perdoe-se-me a imodéstia ±
continuo a pensar exactas; quer porque o direito penal está posto de modo irremediável,
neste dealbar de século, perante grandes desafios que, muito provavelmente (com a
aceleração histórica de que sofrem hoje também as coisas do espírito), conduzirão em
alguns anos, se não a uma nova imagem, a uma sua deslocação para o tratamento de
problemas novos. Tenho por isso clara consciência de que este livro deve, naquela
acepção, muito mais ao passado do que ao futuro. Mas talvez que uma leitura atenta de
algumas das suas páginas possa dar a perceber que muitos desses novos e grandes
problemas palpitam ± embora com a leveza e o silêncio do bater das asas de uma
borboleta ± sob a pesada carga dogmática tradicional de que a obra fundamentalmente
se nutre.
Nesta data em que perfaço, dia por dia, 45 anos de docência universitária, seja-
me permitida uma palavra ainda sobre o sentido da dedicatória com que abro esta obra.
Nunca entendi a vida universitária como exercício individual e regozijo solitário. Pelo
contrário, desde cedo me apercebi de que a via do estudo só pode alimentar a diferença
se, ao mesmo tempo, se nutrir da partilha com os outros. Neste ir e vir perpétuo se faz o
universitário, a meio-caminho das suas convicções imprescindíveis e da resposta
irrecusável daqueles para quem escreve e fala. Por isso se compreenderá que aquilo que
mais fundamente me tocou ao longo da minha carreira universitária tenha sido a relação
cooperativa, solidária e fraterna que entre mim e os meus discípulos sempre floresceu,
em autenticidade plena. A quem pois, se não a eles, podia este livro ir dedicado,
corporizando-os nos que tiveram a generosidade de tornar possível e me oferecer a mais
bela dádiva ± o Liber discipulorum ± que recebi em toda minha vida universitária?
Agradeço de modo particular e muito pessoal a Pedro Caeiro, Nuno Brandão,
João Salgado, Joana Trindade, Rita Lopes e Inês Horta a colaboração amiga que, de
forma vária mas estreita, me prestaram ao longo do último e intenso período de trabalho
que conduziu a esta publicação.

4 Jorge Figueiredo Dias


Coimbra, 3 de Novembro de 2004
Jorge de Figueiredo Dias

Direito Penal ± Parte Geral 5


PARTE I
QUESTÕES FUNDAMENTAIS

TÍTULO I
O DIREITO PENAL E A SUA CIÊNCIA NO SISTEMA JURÍDICO ESTADUAL

1.º CAPÍTULO
O DIREITO PENAL EM SENTIDO FORMAL

I. O conceito de direito penal

1. Definição e designação

§ 1 Chama-se direito penal ao conjunto das normas jurídicas que ligam a certos
comportamentos humanos, os crimes, determinadas consequências jurídicas privativas
deste ramo de direito. A mais importante destas consequências ± tanto do ponto de vista
quantitativo, como qualitativo (social) ± é a pena, a qual só pode ser aplicada ao agente
do crime que tenha actuado com culpa. Ao lado da pena prevê porém o direito penal
consequências jurídicas de outro tipo: são as medidas de segurança, as quais não
supõem a culpa do agente, mas a sua perigosidade.

§ 2 Considerando a dupla categoria de efeitos jurídicos previstos por este ramo


de direito, o designativo direito penal surge como demasiado estreito. Para efeito de
designação melhor pareceria dar relevo, antes que a uma só das espécies de
consequências jurídicas ± a pena ±, ao conjunto dos pressupostos de que aquela
consequência depende ± o crime ±, chamando a esta disciplina direito criminal1. Como
dissemos porém as medidas de segurança ligam-se a comportamentos levados a cabo
sem culpa, ou em todo o caso independentemente da consideração dela; e sendo a culpa
elemento essencial do conceito de crime, não pode também em rigor considerar-se
³FULPLQDO´ R GLUHLWR GDV PHGLGDV GH VHJXUDQoD 'HVGH TXH VH QmR SHUFD HVWD GXSOD
consciência podem reputar-se equivalentes, na sua exactidão (em todo o caso só)
DSUR[LPDGDRVGHVLJQDWLYRV³GLUHLWRSHQDO´H³GLUHLWRFULPLQDO´'HXPSRQWRGHYLVWD
formal é todavia de preferir o primeiro designativo ao segundo: quer porque se chama
Código Penal o diploma legislativo em que o respectivo direito se contém, quer porque
³'LUHLWR3HQDO´pRQRPHHVFRODURILFLDOGDQRVVDGLVFLSOLQD

§ 3 2GHVLJQDWLYR³GLUHLWRSHQDO´VyJDQKRXSUHSRQGHUkQFLDHQWUHQyV ± bem como de


resto noutros países, v. g., em França e na Alemanha, onde é prevalentemente usado ± durante o
séc. XIX, e sobretudo a partir do movimento da codificação. Anteriormente, se bem que as
GHVLJQDo}HV³SHQD´H³SHQDO´ GHULYDGDVGDVH[SUHVV}HVODWLQDpœna e grega poine) não fossem
UDUDVDSUHIHUrQFLDHUDFRQFHGLGDDRGHVLJQDWLYR³FULPLQDO´2TXHIRLGHSRLVUHIRUoDGRFRPD
introdução no sistema português, pela Reforma Prisional (DL 26 643, de 28-5-1936), de
medidas de segurança (aliás já substancialmente existentes entre nós, embora sem a designação
correspondente, desde 1892 e 1896: deportação de delinquentes de difícil ou tardia
corigibilidade e de vadios, mendigos e equiparados). Talvez por essa razão, a reforma das
Faculdades de Direito de 1945 (DL 38 450, art. 3.º) alterou para Direito Criminal a
nomenclatura da disciplina respectiva. Mas o nome Direito Penal foi reposto pela reforma das
Faculdades de Direito de 1972 (DL 364/72, de 28-9) e mantém-se desde então.

§ 4 -iVHGHIHQGHXTXHDGHVLJQDomR³GLUHLWRSHQDO´WHULDSHUDQWHDGH³GLUHLWRFULPLQDO´
um valor simbólico e programático que conduziria a conferir-lhe preferência: o de dar a

1
Assim, SANTOS, Beleza dos, Introdução, p. 261, e CORREIA, Eduardo, I, n.º 1.

6 Jorge Figueiredo Dias


entender que o sistema legal português seguiria, em matéria de sanções criminais, uma via
declaradamente monista, uma via única, em que verdadeiras medidas de segurança só seriam
aplicáveis a agentes incapazes de culpa ou inimputáveis. Mas, para além das dúvidas fundadas
que podem suscitar-se ao carácter monista (pelo menos na acepção acima indicada) do sistema
vigente entre nós (infra, 5.º Cap., § 21 e ss.), o argumento conduziria, quando pensado até ao
fim, a eliminar o direito das medidas de segurança do âmbito da nossa disciplina, o que ± se
bem que não tenha deixado de ser advogado e continue ainda a ser sugerido2 ± nos não parece
em definitivo adequado à evolução da história das ideias no seio daquela e à sua actual
compreensão.

§ 5 6HJXQGRXPDFHUWDGRXWULQDDOHPmSRURXWUDSDUWHDH[SUHVVmR³GLUHLWRFULPLQDO´
apontaria para uma pré-determinação extralegal das valorações da ilicitude e da culpa do facto
FULPLQRVR HQTXDQWR D H[SUHVVmR ³GLUHLWR SHQDO´ GDULD SUHYDOrQFLD DR princípio da legalidade
(infra, 8.º Cap.), próprio do Estado de Direito, no processo de criminalização. Mas esta asserção
não parece suficientemente fundada. É certo que crimes há cuja valoração da ilicitude e da culpa
pode ser reconduzida a uma mais ampla ± e, em certo sentido, prévia ± valoração moral, social
e/ou cultural (delicta in se, delicta naturaliter proba); enquanto noutros aquela valoração surge
como consequência da proibição legal (delicta mere prohibita) 3 . Nuns e noutros, porém, o
princípio da reserva de lei formal cumpre uma função garantística verdadeiramente essencial à
ideia do Estado de Direito, de tal modo que antes da intervenção legal não existe legitimidade
SDUDVHIDODUQHPGH³SHQD´QHPGH³FULPH´

§ 6 Em última análise, não só de uma perspectiva formal, mas também de um


ponto de vista teleológico e funcional RGHVLJQDWLYR³GLUHLWRSHQDO´PHUHFHSUHIHUrQFLD
(embora deva reconhecer-se, depois de quanto ficou dito, que completamente exacto
seria só o deVLJQDWLYR³direito das penas e medidas de segurança criminais´ $VVLP
se dá a entender que neste ramo do direito tudo haverá de ser função da especificidade
da consequência jurídica ± da pena ou da medida de segurança criminais ± que nele tem
lugar. Mesmo que devam fazer-se os maiores esforços (e eles serão feitos: infra, 6.º
Cap.) para definir materialmente o crime, a verdade é que um preceito legal pertencerá
apenas ao nosso ramo do direito se e quando, para sancionamento de um certo
comportamento ilícito ou antijurídico que prevê, for prescrita uma pena ou uma medida
de segurança criminais: são estes instrumentos sancionatórios que, em definitivo,
determinam a pertinência da matéria ao ramo do direito aqui em estudo. Este modo de
consideração virá, de resto, a revelar-se essencial em todo o tratamento dogmático.
Todo o direito penal e a sua ciência devem ser perspectivados a partir das valorações
político-criminais imanentes ao sistema; as quais, por seu turno, se exprimem por
excelência nas consequências jurídicas próprias deste ramo de direito. Deve, nesta
acepção, afirmar-VHTXH RGLUHLWRSHQDO HDVXDFLrQFLDVHRULHQWDP³SDUDRUHVXOWDGR´
(sc., para a consequência jurídica) e devem, a partir dele, ser definitivamente adquiridos
e fixados4.
2
Nesta direcção, ANTUNES, Maria João, Medida de Segurança de Internamento e Facto de Inimputável
em Razão de Anomalia Psíquica, 2003, passim.
3
Cf. infra, 6.º Cap., §§ 8 e 21 e s.; e, agora, DIAS, Silva, “Delicta in se” e “Delicta mere prohibita uma
Análise das Descontinuidades do Ilícito Penal Moderno à Luz da Reconstrução de uma Distinção
Clássica, 2003.
4
Pensamento metódico este vivamente preconizado por LUHMANN, Rechtssystern u. Rechtsdogmatik,
1974, pp. 14 e 31 e ss., e feito frutificar para o direito penal especialmente por ROXIN I e Kriminalpolitik,
passim. Pioneiro neste reconhecimento revelou-se SCHMIDHÄUSER, Zur Systematik der
Verbrechenslehre, Radbruch-GS, 1968, p. 276 (contra ele, todavia, ANDRADE, Costa, Consentimento e
Acordo em Direito Penal, 1990, pp. 21 e 221). Cf., depois, DIAS, Figueiredo, Sobre o estado actual da
doutrina do crime, RPCC 1, 1991, p. 23, e DP II, § 3; e, agora, LAMPE, Zur funktionalen Begründung
des Verbrechenssystems, Roxin-FS, 2001, pp. 45, 67, e MUÑOZ CONDE, Dogmática penal afortunada y
sin consecuencias, Comentario), in: Eser / Hassemer / Burkhard, La Ciencia del Derecho penal ante el
nuevo milenio, 2004, p. 233 e ss.

Direito Penal ± Parte Geral 7


2. Direito penal e ius puniendi

§ 7 O que deixámos formalmente definido constitui o direito penal em sentido


objectivo (ius pœnale). Deste costuma distinguir-se 5 o direito penal em sentido
subjectivo (ius puniendi), como poder punitivo do Estado resultante da sua soberana
competência para considerar como crimes certos comportamentos humanos e ligar-lhes
sanções específicas. Deste ponto de vista pode afirmar-se que o direito penal objectivo é
expressão ou emanação do poder punitivo do Estado.

§ 8 O valor heurístico do conceito de direito penal subjectivo é diminuto e,


QRPHDGDPHQWHSRUIRUoDGRDSHORDRSRGHU³VREHUDQR´GR(VWDGRSRGHWRUQDU-se equívoco, ao
apontar para uma competência irrestrita do legislador, típica do ideário positivista e do Estado
de Direito liberal. Reconhece-se hoje, na verdade, haver limites materialmente impostos e
juridicamente consagrados ao poder de criminalização do legislador, ainda que formalmente
legitimado; enquanto, de outra parte, não devem em princípio ser reconhecidas obrigações ou
imposições de criminalização, derivadas de forma imediata de valorações jurídico-
constitucionais ou mesmo extrajurídicas e, assim, transcendentes relativamente à política
criminal (infra, 6.º Cap., § 37 e ss.).

II. O âmbito do direito penal

1. Direito penal substantivo, direito penal executivo e direito processual


penal

§ 9 Quando, na linguagem jurídica actual, se fala pura e simplesmente em


³GLUHLWR SHQDO´ p WmR-só o direito penal substantivo (ou, nesta acepção, direito penal
material) que se quer abranger. Refere-se contudo também, por vezes, a existência de
um direito penal em sentido amplo ou de um ordenamento jurídico-penal que
abrange, para além do direito penal substantivo, o direito processual penal, adjectivo ou
formal, e o direito de execução das penas e medidas de segurança ou direito penal
executivo6.

§ 10 A distinção de princípio HQWUH HVWHV WUrV ³VHFWRUHV GH XP LGrQWLFR


RUGHQDPHQWRMXUtGLFR´7 não oferece, de um ponto de vista teórico, dificuldades de maior.
O direito penal substantivo visa (supra, § 1) a definição dos pressupostos do crime e
das suas concretas formas de aparecimento; e a determinação tanto em geral, como em
espécie das consequências ou efeitos que à verificação de tais pressupostos se ligam
(penas e medidas de segurança), bem como das formas de conexão entre aqueles
pressupostos e estas consequências. Renunciando à determinação das formas de
realização do dever-ser que comina, o direito penal substantivo distingue-se claramente
do direito processual penal, ao qual cabe a regulamentação jurídica dos modos de
realização prática do poder punitivo estadual, nomeadamente através da investigação e
da valoração judicial do crime indiciado ou acusado. Como claramente se distingue do
direito penal executivo, ao qual pertence a regulamentação jurídica da concreta
execução da pena e/ou da medida de segurança decretadas na condenação proferida no
processo penal.

§ 11 Se a distinção teórica entre estes ramos do ordenamento jurídico-penal total é


relativamente fácil e concludente, já no entanto se suscitam, de um ponto de vista prático-

5
Cf., por último, SILVA, Marques da, I, p. 19 e ss.
6
Cf., sobre o que se segue, mais pormenorizadamente, DIAS, Figueiredo, DPP, p. 27 e ss.
7
BELING, Derecho procesal penal (trad. espanhola do original alemão 1943), § 2, I.

8 Jorge Figueiredo Dias


jurídico Dက湡氠

Direito Penal ± Parte Geral 9