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177:1581435887
Droit civil

Les obligations

François Terré
Philippe Simler
Yves Lequette
François Chénedé

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ÉDITIO UE
N D
REFO

12 e
édition
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442820522:88866248:196.200.176.177:1581435926
Droit civil
Les obligations
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Droit civil
Les obligations
12e édition

2019

François Terré
Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
Membre de l’Institut

Philippe Simler
Professeur émérite de l’Université de Strasbourg
Doyen honoraire de la Faculté de droit,
de sciences politiques et de gestion de Strasbourg

Yves Lequette
Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

François Chénedé
Professeur à l’Université Jean Moulin (Lyon III)
978-2-247-18077-6
ISBN 978-2-247-17030-2
© ÉDITIONS DALLOZ – 2018
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SOMMAIRE
(Une table des matières détaillée figure à la fin de l’ouvrage)

ABRÉVIATIONS ................................................................................................ IX

PRÉLIMINAIRES ................................................................................................ 1

BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................ 23

LIVRE 1 LES SOURCES DES OBLIGATIONS....................... 25

TITRE 1 LE CONTRAT ................................................................... 29

CHAPITRE INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS ....... 31


PRÉLIMINAIRE

SOUS-TITRE 1 La formation du contrat .................................................. 165

CHAPITRE 1 PROLÉGOMÈNES À LA THÉORIE DES NULLITÉS ... 169

CHAPITRE 2 L’ACCORD DES VOLONTÉS ......................................... 182

CHAPITRE 3 LE CONTENU DU CONTRAT ....................................... 384

CHAPITRE 4 LES SANCTIONS : LA NULLITÉ ET LA CADUCITÉ... 611

SOUS-TITRE 2 Les effets du contrat ......................................................... 669

CHAPITRE 1 LA VIGUEUR DU LIEN CONTRACTUEL .................... 671

CHAPITRE 2 LA DURÉE DU LIEN CONTRACTUEL ......................... 729

CHAPITRE 3 LE RAYONNEMENT DU LIEN CONTRACTUEL ...... 743

CHAPITRE 4 LA VIOLATION DU LIEN CONTRACTUEL ............... 807

TITRE 2 LA RESPONSABILITÉ EXTRACONTRACTUELLE ... 969

CHAPITRE GÉNÉRALITÉS .................................................................... 976


PRÉLIMINAIRE

SOUS-TITRE 1 Le fait dommageable ......................................................... 999

CHAPITRE 1 LE PRÉJUDICE.................................................................... 1001


VI SOMMAIRE

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CHAPITRE 2 LE FAIT GÉNÉRATEUR DE RESPONSABILITÉ .......... 1029
CHAPITRE 3 LE LIEN DE CAUSALITÉ .................................................. 1161
SOUS-TITRE 2 La réparation du dommage ............................................. 1173
CHAPITRE 1 LES VOIES DE LA RÉPARATION .................................. 1175
CHAPITRE 2 LES RÉSULTATS.................................................................. 1200

TITRE 3 LES RÉGIMES SPÉCIAUX


DE RESPONSABILITÉ .................................................. 1211
CHAPITRE 1 L’INDEMNISATION DES VICTIMES
D’ACCIDENTS DU TRAVAIL ......................................... 1215
CHAPITRE 2 L’INDEMNISATION DES VICTIMES
D’ACCIDENTS DE LA CIRCULATION ....................... 1228
CHAPITRE 3 LA RESPONSABILITÉ DU FAIT
DES PRODUITS DÉFECTUEUX ..................................... 1283
CHAPITRE 4 L’INDEMNISATION DES VICTIMES
DE RISQUES SANITAIRES .............................................. 1299

TITRE 4 LES QUASI-CONTRATS .............................................. 1329


CHAPITRE 1 LES QUASI-CONTRATS NOMMÉS.............................. 1337
CHAPITRE 2 LES QUASI-CONTRATS INNOMMÉS OU MAL
NOMMÉS ............................................................................ 1384

LIVRE 2 RÉGIME GÉNÉRAL DES OBLIGATIONS ............ 1399

TITRE 1 MODALITÉS DE L’OBLIGATION ........................... 1403


CHAPITRE 1 L’OBLIGATION CONDITIONNELLE.......................... 1405
CHAPITRE 2 L’OBLIGATION À TERME .............................................. 1430
CHAPITRE 3 PLURALITÉ D’OBJETS...................................................... 1447
CHAPITRE 4 PLURALITÉ DE SUJETS .................................................... 1451

TITRE 2 EXÉCUTION DES OBLIGATIONS ......................... 1489


SOUS-TITRE 1 LE PAIEMENT..................................................................... 1491
CHAPITRE 1 LE PAIEMENT PUR ET SIMPLE ..................................... 1493
CHAPITRE 2 PAIEMENT AVEC SUBROGATION .............................. 1553
SOUS-TITRE 2 L’EXÉCUTION FORCÉE DES OBLIGATIONS ........... 1579
CHAPITRE 1 EXÉCUTION FORCÉE CONTRE LE DÉBITEUR........ 1581
SOMMAIRE VII

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CHAPITRE 2 DROITS DU CRÉANCIER CONTRE DES TIERS ....... 1626

TITRE 3 CESSION DES OBLIGATIONS ................................ 1687


CHAPITRE 1 CESSION DE CRÉANCE ................................................. 1693
CHAPITRE 2 CESSION DE DETTE ........................................................ 1727
CHAPITRE 3 CESSION DE CONTRAT ................................................. 1736

TITRE 4 EXTINCTION DES OBLIGATIONS ....................... 1747


CHAPITRE 1 EXTINCTION PAR SATISFACTION
INDIRECTE DU CRÉANCIER (compensation,
confusion, novation, délégation) ................................... 1749
CHAPITRE 2 EXTINCTION SANS SATISFACTION
DU CRÉANCIER (remise de dette, prescription
extinctive…) ........................................................................ 1824

TITRE 5 RESTITUTIONS ............................................................... 1881

LIVRE 3 PREUVE DES OBLIGATIONS ................................... 1897


CHAPITRE 1 MODES DE PREUVE ........................................................ 1907
CHAPITRE 2 RECEVABILITÉ DES MODES DE PREUVE .................. 1959
CHAPITRE 3 LA CHARGE DE LA PREUVE.......................................... 1977

INDEX ALPHABÉTIQUE ............................................................................................ 1985

TABLE DES MATIÈRES .............................................................................................. 2017


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ABRÉVIATIONS

AJ fam. Actualité juridique famille


AJDA Actualité juridique droit administratif
ALD Actualité législative Dalloz
Ass. plén. Cour de cassation, assemblée plénière
BOI Bulletin officiel des impôts
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre criminelle
C. assur. Code des assurances
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
CASF Code de l’action sociale et des familles
C. mon. fin. Code monétaire et financier
C. pén. Code pénal
C. pr. civ. Code de procédure civile
C. pr. exéc. Code des procédures civiles d’exécution
C. rur. Code rural
Cass. ch. mixte Cour de cassation, chambre mixte
Cass. ch. réun. Cour de cassation, chambres réunies
CCC Contrats, concurrence, consommation
CCE Communication, commerce électronique
CCH Code de la construction et de l’habitation
CE Conseil d’État
CEDH Cour européenne des droits de l’homme
CGI Code général des impôts
chron. chronique
Civ. Cour de cassation, chambres civiles
CJA Code de justice administrative
CJCE Cours de justice des Communautés européennes
COJ Code de l’organisation judiciaire
Com. Cour de cassation, chambre commerciale
Cons. conc. Conseil de la concurrence
Cons. const. Conseil constitutionnel
CPI Code de la propriété intellectuelle
Crim. Cour de cassation, chambre criminelle
CSP Code de la santé publique
CSS Code de la sécurité sociale
D. Aff. Dalloz affaires
D. Recueil Dalloz
X ABRÉVIATIONS

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DA Dalloz analytique (années 1941 à 1944)
DC Dalloz critique (années 1941 à 1944)
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois
DH Dalloz hebdomadaire (années antérieures à 1941)
DP Dalloz périodique
Dr. fam. Droit de la famille
Dr. Sociétés Droit des sociétés
GAJA Grands arrêts de la jurisprudence administrative, 17e éd. 2009
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Grands arrêts Grands arrêts de la jurisprudence civile, 12e éd. 2008
IR Informations rapides
J.-Cl. Civil Juris-Classeur civil
JCP E Juris-classeur périodique, édition entreprise
JCP Juris-classeur périodique, édition générale
JCP N Juris-classeur périodique, édition notariale
JCP Juris-classeur périodique (Semaine juridique –éditions
Techniques)
JDI Journal de droit international (Clunet)
JO Journal officiel
JOAN Q Journal officiel, édition débats (réponses ministérielles
à question écrites)
Juris-Data Banque de données juridiques
Lebon Recueil des arrêts du Conseil d’État
LPA Les petites affiches
LPF Livres des procédures fiscales
RCA Responsabilité civile et assurances
RD banc. fin. Revue de droit bancaire et financier
RD rur. Revue de droit rural
RDC Revue des contrats
RDSS Revue de droit sanitaire et sociale
Req. Cour de cassation, chambre des requêtes
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
Rev. Sociétés Revue des sociétés
RGAT Revue générale des assurances terrestres
RHD Revue historique de droit
RID comp. Revue internationale de droit comparé
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale
RJ env. Revue juridique de l’environnement
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RJPF Revue juridique Personnes et famille
RLDC Revue Lamy droit civil
RRJ Revue de recherche juridique – Droit prospectif
RSC Revue de science criminelle
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
ABRÉVIATIONS XI

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RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Recueil Sirey
Soc. Cour de cassation, chambre sociale
T. civ. Tribunal civil
T. confl. Tribunal des conflits
T. corr. Tribunal correctionnel
T. pol. Tribunal de police
TGI Tribunal de grande instance
TI Tribunal d’instance
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PRÉLIMINAIRES

1 Devoir moral et obligation juridique ¸ Les exigences les plus diverses


pèsent sur les hommes : d'ordre moral ou religieux, d'ordre social ou
politique, d'ordre logique… Exigences en forme de devoirs : à l'égard de
la divinité, à l'égard de soi-même, à l'égard des autres. À l'évidence, ces
obligations ne relèvent pas toutes du domaine du droit. Si le juridique se
rattache au normatif, tout ce qui est normatif ne se traduit pas en règles
de droit.
À s’en tenir au domaine du droit 1, le mot obligation n’a pas non plus une
signification unique. De manière générale, il désigne, en effet, tout ce que
l’ordre juridique commande à une personne de faire, sans que corresponde
nécessairement à l’obligation qui, passivement, pèse sur elle, un droit au
profit d’une autre personne. Ainsi on dira que tout Français, remplissant
les conditions légales, a eu longtemps l’obligation d’accomplir le service
national, que tout conducteur a en France l’obligation de rouler à droite…
La vie sociale donne naissance à un tissu de liens qui se manifestent par
de multiples exigences. Leur existence est tangible non seulement dans
le cadre de la société globale, mais aussi au sein des sociétés particulières
telles que les familles. La cohésion d’un groupement repose sur une multi-
tude d’obligations de caractère juridique allant souvent de concert avec des
pouvoirs ou des autorités reconnus activement à d’autres personnes.

2 Définition de l’obligation ¸ La notion d'obligation ne saurait être


entendue efficacement de manière aussi diluée. C'est un sens plus étroit
qui est couramment utilisé : l'obligation est un lien de droit, non pas entre
une personne et une chose comme le droit de propriété, mais entre deux
personnes en vertu duquel l'une d'elles, le créancier, peut exiger de l’autre,
le débiteur, une prestation ou une abstention.
L’obligation ainsi conçue désigne le rapport tout entier, rapport obli-
gatoire qui existe entre le créancier et le débiteur, côté actif et côté passif.
Mais, allant du général au moins général, on vise aussi, par l’emploi du
mot obligation, le rapport d’obligation considéré du côté de la dette. On
a alors égard à un sens technique : « face passive du droit personnel (ou
droit de créance) ; lien de droit (vinculum juris) par lequel une ou plusieurs
personnes – le ou les débiteurs –, sont tenues d’une prestation (fait ou abs-
tention) envers une ou plusieurs autres – le ou les créanciers… » 2.

1. Sur le critère du droit, v. Précis Dalloz, Introduction générale au droit, par F. Terré, 10e éd.,
2015, nos 7 s.
2. G. Cornu, Vocabulaire juridique, Assoc. Henri Capitant, Vo Obligation, 2.
2 PRÉLIMINAIRES

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Ainsi une personne ayant emprunté une somme d’argent devient débi-
trice du prêteur envers lequel elle s’est engagée à restituer la somme et qui
occupe, à son égard, la position de créancier. Ainsi, en vertu du contrat de
vente, l’acquéreur peut exiger du vendeur qu’il lui fasse délivrance de la
chose vendue, et le vendeur peut de son côté exiger de l’acquéreur le paye-
ment du prix, chacune des parties étant ainsi respectivement créancière
et débitrice. Ainsi encore, à la suite d’un dommage injustement causé par
autrui, la victime, en tant que créancière, peut exiger de l’auteur du dom-
mage (le débiteur) la réparation de celui-ci.
Une analyse classique de la notion d’obligation repose sur la distinction
de deux composantes de celle-ci : d’une part, la dette, c’est-à-dire la satis-
faction due (debitum en latin, Schuld en allemand) sous forme d’action ou
d’omission ; d’autre part, l’engagement, c’est-à-dire la maîtrise du créancier
sur la personne du débiteur ou les biens de celui-ci (obligatio en latin,
Haftung en allemand). En d’autres termes, la première composante met
l’accent sur la valeur que représente l’obligation, la seconde insiste sur le
caractère contraignant du rapport de droit auquel elle donne naissance. La
première envisage l’obligation comme un bien, la seconde comme un lien.
La distinction, si ce n’est même la dissociation de ces composantes, n’est
pas étrangère, au moins dans une analyse classique du droit des obliga-
tions, à l’admission d’obligations naturelles. Celles-ci s’opposent aux obli-
gations civiles parce qu’elles ne sont pas susceptibles d’exécution forcée.
Mais si le débiteur de l’obligation naturelle l’exécute volontairement et en
connaissance de cause, il est censé exécuter une obligation reconnue par le
droit positif. L’obligation naturelle est une obligation juridique 1.

3 Droits personnels et droits réels ¸ Dans le sens qui lui est habituelle-
ment donné quand on fait état du « droit des obligations », l'obligation
est, le plus souvent – mais pas toujours, car il y a des obligations légales
(v. ss 1) – l’envers d’un droit personnel ou droit de créance dont une per-
sonne est titulaire. Dès lors, même si elles ont été surtout appréhendées
du côté passif, les obligations, en tant qu’il s’agit de droits personnels,
relèvent du droit des biens.
On se bornera donc à rappeler ici 2 que, si le droit réel est celui qui donne
à une personne un pouvoir direct sur une chose (jus in re), tel le droit du
propriétaire d’une maison qui l’habite, le droit de créance ou droit personnel
est le droit qu’a une personne, appelée créancier, d’exiger une certaine
prestation d’une autre personne, le débiteur. Il comporte donc trois élé-
ments : le créancier, sujet actif du droit, le débiteur, sujet passif, et la pres-
tation, objet du droit.
La comparaison du droit réel et du droit personnel porte à relever entre
l’un et l’autre trois différences importantes.

1. V. Introduction générale au droit, nos 19 s.


2. V. Droit civil, Les biens, par F. Terré et P. Simler, 9e éd., 2018, nos 47 s.
PRÉLIMINAIRES 3

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Alors que le droit réel, s’exerçant directement sur la chose, est absolu, de
sorte qu’il peut être invoqué par son titulaire à l’égard de toutes autres per-
sonnes, le droit personnel est relatif, c’est-à-dire qu’il n’établit de rapports
qu’entre le créancier et le débiteur ; c’est seulement de ce dernier que le
créancier peut exiger la prestation objet du droit.
Alors que le droit réel comporte un droit de suite permettant à son titu-
laire de suivre en quelques mains qu’elle passe la chose qui lui appartient
– spécialement pour la revendiquer s’il est propriétaire –, le droit personnel
en est dépourvu. Le créancier n’a qu’un droit de gage général sur le patri-
moine de son débiteur. Il ne possède aucun droit particulier sur tel ou tel
bien de son débiteur ; aussi celui-ci pourra-t-il aliéner ses biens jusqu’à ce
que le créancier procède à leur saisie ; un créancier ordinaire n’a pas le droit
de suite sur les biens de son débiteur, il ne peut les saisir entre les mains
d’un acquéreur. L’absence de droit de suite affecte également l’exécution
des obligations relatives à l’utilisation des choses : après vous avoir promis
de vous prêter mon automobile pour un voyage, je la vends, vous ne pour-
rez réclamer l’exécution de l’obligation à l’acquéreur nouveau propriétaire ;
moi seul en suis tenu.
Alors que le droit personnel est dépourvu de droit de préférence, il en va
autrement du droit réel. S’il y a conflit entre le titulaire d’un tel droit et
le titulaire d’un droit personnel, à propos d’une chose, le premier, ayant
un droit absolu, opposable à tous, sera préféré au second, qui, par hypo-
thèse, n’a aucun droit contre le titulaire du droit réel. Par exemple, une
personne a déposé une chose lui appartenant chez un commerçant ; avant
restitution, le dépositaire devient insolvable. Cette situation n’affectera
pas le titulaire du droit réel ; il écartera toute prétention sur la chose ; les
créanciers du dépositaire ne pourront saisir le bien qui n’appartient pas à
leur débiteur ; tel est le résultat de l’obligation négative qui pèse sur tout le
monde de ne pas troubler le titulaire du droit réel 1.

4 Obligation et patrimoine ¸ Les droits subjectifs ne sont pas toujours


envisagés isolément. On peut aussi les considérer comme faisant partie
d'un ensemble, qui forme alors une universalité. Son existence entraîne
des conséquences juridiques : d’une part, certains liens existent nécessai-
rement entre les droits du fait de leur appartenance à un même ensemble ;
d’autre part, le groupement de droits est soumis à des règles distinctes de
celles qui régissent les droits isolément envisagés.
Ainsi, le patrimoine est l’ensemble des rapports de droit appréciables en
argent qui ont pour sujet actif ou passif une même personne et qui sont
envisagés comme formant une universalité juridique 2. Aux droits patrimo-
niaux, désignés ainsi du côté du créancier, correspondent, du côté du débi-
teur, et dans le patrimoine même de celui-ci, des obligations patrimoniales.

1. Sur la valeur de la distinction et le rapprochement des deux catégories, v. Les biens, nos 48 s.
2. V. Les biens nos 16 s.
4 PRÉLIMINAIRES

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Semblable corrélation existe, au demeurant, alors même que les droits
considérés, du côté passif comme du côté actif, ne présentent pas un
caractère patrimonial. Plus généralement, il y a des obligations extrapa-
trimoniales, dont l’objet n’est pas la satisfaction des intérêts économiques
et pécuniaires du créancier 1. Ainsi, dans le cadre des rapports de famille,
il existe des obligations entre époux, ou entre parents, enfants et alliés 2.
Ainsi encore les droits de la personnalité vont de pair avec l’existence
d’obligations extrapatrimoniales 3.
Dépassant l’opposition du patrimonial et de l’extrapatrimonial, le droit
des obligations révèle l’existence d’interférences entre ces deux catégo-
ries. On ne saurait, en effet, considérer que les droits extrapatrimoniaux
sont nécessairement dépourvus de conséquences pécuniaires, y compris
lorsqu’il s’agit de prérogatives se traduisant finalement en droit par une
réparation à l’aide de dommages-intérêts.
Ainsi la jurisprudence admet, dans le cadre de la responsabilité – contrac-
tuelle ou délictuelle – la réparation du préjudice moral (atteinte portée à
l’honneur, aux affections…). Or la sanction des obligations de cette nature
consiste le plus souvent en la condamnation du débiteur au payement
d’une somme d’argent plus ou moins compensatrice, et en la possibilité
pour la victime de faire saisir les biens du débiteur en cas de non-payement
de cette somme. Dans de tels cas, les considérations d’ordre moral sont
importantes, bien plus que des considérations d’ordre pécuniaire. Ainsi les
actions en justice tendant à la réparation d’un dommage moral – préjudice
né d’une diffamation, douleur causée par la mort d’un être cher – n’appar-
tiennent qu’à la victime elle-même et ne peuvent être exercées par les
créanciers au moyen de l’action oblique (v. ss 1561).

5 Obligation, acte juridique, fait juridique ¸ Dans une société où « les


hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » (Décl. de 1789,
art. 1), les obligations pouvant les lier les uns aux autres, plus spéciale-
ment dans le cadre de leur vie quotidienne, semblent devoir se rattacher à
deux sources fondamentales des engagements des hommes : la promesse et
la faute. Sources si fondamentales et même naturelles qu’on les retrouve à
l’origine de la formation des engagements sociaux, qu’il s’agisse du contrat
social ou de la nécessaire coexistence des hommes dans la juste et natu-
relle harmonie du corps social. À telle enseigne que, pour qui va, en géné-
tique du droit, à la recherche des plus lointaines origines, on peut encore
discuter à perte de vue historique sur le point de savoir si le contrat est né
du délit, ou le délit du contrat.
La promesse ? Pourquoi la tenir ? Parce qu’on a promis de tenir ses pro-
messes ? Et pourquoi cette promesse antérieure ?… La remontée peut être

1. V. Introduction générale au droit, no 235.


2. V. Droit civil, La famille, 9e éd., 2017, par F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, spéc.
nos 36 s.
3. V. Droit civil, Les personnes, 8e éd. 2012, par F. Terré et D. Fenouillet, nos 50 s.
PRÉLIMINAIRES 5

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diabolique. Faut-il, pour cette raison, expliquer la prudence de Descartes ?
« Et particulièrement je mettais entre les excès toutes les promesses par
lesquelles on retranche quelque chose de sa liberté. Non que je désap-
prouvasse les lois qui, pour remédier à l’inconstance des esprits faibles,
permettent, lorsqu’on a quelque bon dessein, ou même, pour la sûreté du
commerce, quelque dessein qui n’est qu’indifférent, qu’on fasse des vœux
ou des contrats qui obligent à y persévérer ; mais à cause que je ne voyais
au monde aucune chose qui demeurât toujours en même état, et que, pour
mon particulier, je me promettais de perfectionner de plus en plus mes
jugements, et non point de les rendre pires, j’eusse pensé commettre une
grande faute contre le bon sens, si, pour ce que j’approuvais alors quelque
chose, je ne fusse obligé de la prendre pour bonne encore après, lorsqu’elle
aurait peut-être cessé de l’être, ou que j’aurais cessé de l’estimer telle » 1.
En dépit de toute une tradition juridique européenne, ancrée sur l’impor-
tance immémoriale de la foi jurée et relayée par le christianisme, l’exigence
morale du respect de la parole donnée, la force contraignante de la pro-
messe juridique a suscité des réserves. Pas seulement pour des raisons poli-
tiques lorsque des circonstances troublées ou des événements exceptionnels
déjouent les prévisions des parties 2 et entraînent l’effacement des dettes 3,
mais aussi parce qu’au cœur même de l’engagement, la liberté inhérente à
l’état de nature peut rendre fragile et éphémère l’obligation assumée.
Certes, nul mot n’est plus polysémique que celui de nature, en phi-
losophie du droit autant sinon plus qu’ailleurs. On se bornera sur ce
point à citer, extraites de son Traité de l’autorité politique, quelques lignes
de Spinoza : « Admettons que quelqu’un ait donné sa parole, verbalement,
d’accomplir telle ou telle action, dont, du point de vue de l’exercice de son
droit personnel, il pourrait s’abstenir. Ou au contraire qu’il ait donné sa
parole de s’abstenir d’une action, qu’il pourrait accomplir. Cette parole
reste valide seulement tant que la volonté de celui qui s’engageait ne
change pas. En vérité, du fait qu’il détient la puissance de reprendre sa
parole, il n’a nullement aliéné son droit, mais n’a engagé que des mots. Par
conséquent, il suffit que cet homme, demeuré en vertu du droit de nature
seul arbitre de ses actions, considère la parole donnée comme plus désa-
vantageuse qu’avantageuse. Peu importe que cette appréciation soit ou non
erronée, car l’être humain est faillible. Néanmoins, si, quant à lui, il estime
que sa parole doit être reprise, il la reprendra d’un plein droit de nature » 4.
De cet extrait, on ne déduira pas qu’il ne faut pas en « droit positif » tenir
ses promesses. En effet, si l’esprit de convoitise inspire essentiellement pour

1. Discours de la méthode, Troisième Partie, texte et comm. par E. Gilson, Vrin, 4e éd., p. 25.
2. J.-M. Trigeaud, « Promesse et appropriation du futur », in Le droit et le futur, coll. « Assoc.
franç. de phil. du droit », 1983, éd. Trav. Univ. Paris II, 1985, p. 63 s.
3. B. Oppetit, « L’endettement et le droit », Mélanges A. Breton et F. Derrida, 1991, p. 295 s.,
spéc. p. 296.
4. Traité de l’autorité politique, publié en 1677 dans les Opera posthuma, trad. franç. in Spinoza,
Œuvres complètes, éd. La Pléiade, 1954, p. 928.
6 PRÉLIMINAIRES

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Spinoza le comportement naturel de l’homme, il n’en demeure pas moins
que la raison humaine apprivoise ou canalise cet esprit, ce qui permet le
passage du droit naturel au droit positif. La suite des temps portera même
à exalter, sous l’influence de Kant et de bien d’autres, l’autonomie de la
volonté, fondement de l’engagement contractuel (v. ss 21). Et c’est à ce
courant qu’on rattachera l’un des textes les plus célèbres du Code civil,
texte toujours debout malgré tant d’assauts répétés : « Les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » (anc.
art. 1134, al. 1er, devenu art. 1103).
Reste que, de quelque manière que l’on pense le droit des obligations,
la promesse n’est pas la seule source d’obligation juridique. Non moins
célèbre que l’article 1134, alinéa 1er, l’article 1382, inchangé depuis 1804
mais devenu à la faveur de la réforme opérée par l’ordonnance de 2016
l’article 1240, dispose : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause
à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le
réparer ». Ce principe, suivant lequel chacun doit répondre de ses fautes,
exprime aussi la persistance d’une exigence naturelle, inhérente aux néces-
sités de la justice autant qu’aux impératifs de la conscience. Dans l’histoire
des sociétés, cet autre pôle de l’obligatoire persiste, malgré toutes les cri-
tiques dont il a été l’objet, car il est à la fois condition et conséquence de
la liberté humaine, tout comme cette loi non écrite, mais naturelle, fonds
commun de tant d’ordres juridiques, suivant laquelle nul ne doit s’enrichir
injustement aux dépens d’autrui.
Voici donc que la charpente du droit des obligations repose sur la
distinction des actes juridiques et des faits juridiques, tous deux sources
d’obligations 1.
Les actes juridiques sont des manifestations de volonté accomplies en
vue de produire des effets de droit. Ainsi en est-il d’un contrat conclu entre
deux personnes afin de faire naître entre elles des obligations : une vente,
un bail, un prêt. Ainsi en est-il d’un testament, acte juridique unilatéral
par lequel une personne dispose de ses biens pour la période qui suivra
son décès.
Les faits juridiques sont des événements quelconques auxquels une règle
de droit attache des effets juridiques qui n’ont pas été spécialement et
directement voulus par les intéressés. Cela ne signifie pas qu’un fait juri-
dique soit nécessairement un événement involontaire. Même volontaire,
un comportement demeure un fait juridique dès lors que l’effet juridique
qui y est attaché n’a pas, en tant que tel, été voulu par son auteur. Ainsi en
va-t-il de la personne qui cause intentionnellement un dommage à autrui.
L’auteur responsable a volontairement lésé la victime, mais il n’était pas
dans son intention de réparer le préjudice par le versement d’une indem-
nité pécuniaire. C’est la loi qui impose la réparation. La victime est donc
titulaire d’une créance de réparation qui a sa source dans un fait juridique.

1. Introduction générale au droit, nos 208 s.


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Ignorée du code civil de 1804, la distinction des actes et des faits juri-
diques y figure désormais aux articles 1100-1 et 1100-2.

6 Classification des obligations d’après leur objet ¸ Apparues à des


époques différentes, trois grandes distinctions des obligations doivent être,
d'ores et déjà, présentées.
a) Issue d’une ancienne tradition, relayée par le Code civil dans le titre
Des contrats ou des obligations conventionnelles en général, mais non reprise
à l’occasion de la réforme opérée par l’ordonnance de 2016 (v. ss 345), la
distinction des obligations de donner, de faire ou de ne pas faire dépasse en
réalité le cadre des seules obligations nées d’actes juridiques.
Par l’obligation de donner 1, le débiteur s’engage à transférer au créancier
un droit réel sur une chose lui appartenant. Ainsi en est-il de l’obligation
assumée par le vendeur ou le donateur, dans tous les cas où le transfert de
propriété – ou la constitution du droit – ne résulte pas du seul échange des
consentements (v. ss 348).
Par l’obligation de faire, le débiteur est obligé d’accomplir une prestation.
Ainsi en est-il du peintre qui s’engage à réaliser un tableau, de l’architecte
qui se charge de l’élaboration du plan de construction d’une maison, de
l’auteur d’un accident qui est obligé de réparer le dommage causé.
Par l’obligation de ne pas faire, le débiteur est tenu de s’abstenir. Ainsi
un vendeur de fonds de commerce s’engage, à l’égard de l’acquéreur,
à ne pas ouvrir dans la même ville un établissement semblable à celui
qu’il cède. Ainsi encore un commerçant ne peut accomplir d’actes de
concurrence déloyale.
b) Proposée au début du xxe siècle par la doctrine, puis accueillie par la
jurisprudence, la distinction des obligations de moyens et des obligations de
résultat a été imaginée au sujet des contrats.
L’obligation de résultat a pour objet, comme l’expression l’indique,
un résultat déterminé. Par exemple, dans un marché de fournitures, le
fournisseur s’engage à livrer telle marchandise, à telle date, tandis que
l’acheteur s’engage à payer le prix. Par exemple, dans le contrat de trans-
port, le transporteur s’engage à faire parvenir la chose transportée – ou
le voyageur – à destination. Le débiteur n’a exécuté son obligation que
si le résultat est atteint. Cette précision est importante quand il s’agit de
constater l’inexécution et de déterminer les conséquences de celle-ci quant
à la responsabilité.
L’obligation de moyens est celle par laquelle le débiteur s’engage seulement
à employer les moyens appropriés dans une tâche à accomplir, à se mon-
trer prudent et diligent, à faire de son mieux, ce qui permettra peut-être
au créancier d’obtenir le résultat qu’il souhaite. Mais, s’il est tenu de cher-
cher à obtenir un résultat, il n’est pas tenu de l’obtenir. Ainsi, sauf dans

1. Au sens du latin dare : transférer ou constituer un droit réel (la propriété ou un autre
droit réel).
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certaines situations en voie d’extension, le médecin s’engage seulement à
fournir au malade des soins consciencieux, attentifs, conformes aux don-
nées acquises de la science.
La distinction, ainsi présentée selon le mode classique, appelle maintes
nuances, d’autant plus que son intérêt pratique se manifeste principale-
ment sur le terrain de la preuve : sommairement, l’on peut dire, en effet,
que l’inexécution d’une obligation de résultat permet de présumer la faute
du débiteur, alors que celle-ci doit être prouvée par le créancier s’il s’agit
d’une obligation de moyens (v. ss 846 s.).
S’agissant de la preuve de la faute commise par un débiteur, on a
proposé d’étendre à toutes les obligations une distinction qui n’avait
été conçue qu’au sujet des obligations contractuelles. À cette fin, a été
avancée une terminologie différente : aux obligations déterminées, plus
contraignantes, s’opposeraient les obligations générales de prudence et
de diligence 1. Même si cette terminologie n’a pas été consacrée, on peut
observer que les mécanismes probatoires qui lui sont liés transcendent la
distinction de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délic-
tuelle et, qu’entre l’une et l’autre, on a précisément observé à ce sujet un
rapprochement significatif.
c) Les fluctuations monétaires, vieilles comme le monde mais particuliè-
rement fréquentes au xxe siècle 2, expliquent l’importance d’une distinc-
tion, préconisée par le doyen Jean Carbonnier, entre les obligations en
nature, « insensibles aux variations monétaires », et les obligations moné-
taires, parmi lesquelles figure, « par excellence », « l’obligation de somme
d’argent » 3.
L’obligation d’accomplir une prestation, telle que la réalisation d’un
tableau, la construction d’une maison, la fabrication d’un meuble meu-
blant, est une obligation en nature.
L’obligation de payer un prix de vente ou de rembourser le montant d’un
prêt d’argent assorti d’intérêts est une obligation monétaire. Il n’est pas
douteux, comme l’histoire l’a souvent montré, que, par l’intermédiaire de
la monnaie, l’État peut exercer une grande influence dans le cadre du droit
des obligations. Et il en va ainsi en matière non seulement contractuelle,
mais aussi extra-contractuelle, par exemple lorsqu’il s’agit de fixer le mon-
tant des dommages-intérêts dus par l’auteur d’un accident. La détermina-
tion de l’équivalent destiné à assurer une compensation ou une réparation
passe le plus souvent par le recours à la monnaie. Il convient d’observer
au surplus que le caractère monétaire d’une obligation peut être plus ou
moins accusé. Tantôt c’est à sa naissance même que l’obligation, exprimée
en argent, présente un caractère monétaire. Tantôt cette relation moné-
taire est tout d’abord latente, n’étant appelée à se concrétiser en unités

1. V. H. Mazeaud, « Essai d’une classification des obligations », RTD civ. 1936. 1 s.


2. Sur la monnaie, v. Les biens no 12 et les références. – V. ss 1454 s.
3. J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, no 9 ; v. C. Bruneau, La distinction entre les
obligations monétaires et les obligations en nature, thèse ronéot. Paris II, 1974.
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monétaires que lorsqu’il s’agit d’exprimer en argent, c’est-à-dire d’évaluer,
le montant d’une dette de valeur (v. ss 1465) ; tel est précisément le cas
lorsque l’obligation de réparer un dommage causé en nature se traduit, le
jour venu, par l’octroi d’une indemnité compensatoire 1.
7 Évolution du droit des obligations jusqu’à la Révolution fran-
çaise ¸ Son histoire est très éclairante 2. Elle porte à s’interroger sur l’ori-
gine même du lien d’obligation, sur la genèse du caractère obligatoire
dans la formation du lien contractuel, sur l’insertion du futur dans le
lien obligatoire, ce qui a été à l’origine de tout le droit du crédit. Mais la
place manque.
a) Disons qu’initialement, le droit romain ne considérait l’obligation
que comme un lien personnel entre le créancier et le débiteur, ten-
dant éventuellement à une mainmise sur la personne de celui-ci, et qui
ne comportait pas, directement et immédiatement du moins, en cas
d’inexécution, un pouvoir d’action sur les biens. Le caractère personnel de
l’obligation était même tel que le droit romain connut au début l’intrans-
missibilité des créances et des dettes : lorsqu’on voulait changer l’un
des sujets de l’obligation, le créancier ou le débiteur, on devait éteindre
l’obligation pour la recréer sur une autre tête. À l’origine, l’intransmis-
sibilité s’appliquait même aux héritiers : la mort d’une personne étei-
gnait ses créances et ses dettes, qui ne passaient pas à ses successeurs.
L’intransmissibilité aux héritiers, néfaste pour le crédit, fut abandonnée,
mais le droit romain a toujours conservé le principe de l’intransmissibilité
des obligations entre vifs ; certes, ce principe comporta des palliatifs, mais
il ne fut jamais aboli. L’évolution ultérieure a tendu à atténuer le caractère
personnel du lien entre le créancier et le débiteur et à développer l’idée
que l’obligation, lien entre deux personnes, implique aussi un droit sur les
biens du débiteur, car elle tend à l’exécution d’une prestation qui a le plus
souvent une valeur.
C’est dire qu’en droit romain, la théorie des obligations a connu une
profonde évolution. Dans le vieux droit civil n’existaient que les contrats
réels ou formels ; le simple pacte conventionnel ne procurait pas d’action
en justice. L’étroitesse de ce système fut atténuée par le droit prétorien, et
les constitutions impériales, notamment grâce à la théorie des contrats
innommés et à celle des pactes. Mais jamais on n’admit complètement que
les contrats pussent être purement consensuels.
L’étroitesse de la protection accordée aux rapports obligatoires se retrouve
dans ceux procédant d’un dommage causé à autrui. Le droit romain n’a

1. V. P.  Raynaud, « Les dettes de valeur en droit français », Mélanges Brèthe de  La  Gres-
saye 1968, p. 611 s. ; G. Pierre-François, La notion de dette de valeur en droit civil, thèse Paris II,
éd. 1975 ; J.-F. Pillebout, « Observations pragmatiques sur la dette de valeur », Mélanges D. Hol-
leaux, 1990, p. 357 s. – Comp. R. Libchaber, Recherches sur la monnaie en droit privé, thèse Paris I,
éd. 1992, spéc. nos 219 s., p. 179 s.
2. J.-L. Gazzaniga, Introduction historique au droit des obligations, PUF, éd. 1992 ; E. Chevreau,
Y. Mansen et C. Bouglé, Introduction historique au droit des obligations, 2007.
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jamais connu le principe général, pourtant simple et juste, formulé à
l’ancien article 1382 du Code civil (devenu art. 1240) : « Tout fait quel-
conque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la
faute duquel il est arrivé, à le réparer ». Le nombre de délits générateurs de
responsabilité était limité ; en dehors de ces cas, l’action était refusée à la
victime. Certes, il y eut bien à un moment donné un texte de portée assez
étendue, la loi Aquilia : grâce aux extensions que la jurisprudence apporta
progressivement à ce texte, on finit par atteindre presque tous les dom-
mages consistant en la détérioration d’un objet du patrimoine, mais un
principe général de responsabilité ne fut jamais reconnu.
L’évolution fut également lente et incomplète en matière d’exécution de
l’obligation. L’exécution sur les biens ne se substitua que progressivement
et partiellement à l’exécution sur la personne physique du débiteur. Le
droit romain ne connaîtra jamais le droit de gage général du créancier sur
les biens de son débiteur.
b) Sous l’Ancien droit, a d’abord prévalu une théorie des obligations
issue des coutumes germaniques, fort différente, qui réduisait le rôle
de la volonté, les contrats étant très formalistes, tandis que la respon-
sabilité civile se confondit longtemps avec la vengeance privée et la
responsabilité pénale.
La renaissance des études de droit romain, dès les xe et xie siècles, remit
en lumière la législation des empereurs romains : celle-ci sembla bien
supérieure aux règles alors en vigueur. On s’en inspira, car elle représen-
tait la raison écrite (ratio scripta). À cela s’ajouta l’influence de l’Église et
des canonistes qui, en posant le principe moral du respect dû à la parole
donnée, ont préparé l’avènement, au xvie siècle, de la règle de la force
obligatoire des conventions, en dehors de toute forme solennelle donnée à
l’échange des consentements. Ce sont eux qui ont également aidé au déve-
loppement du principe que Domat devait formuler au xviie siècle et que
l’article 1382 du Code civil devait recueillir : toute faute causant préjudice
fait naître l’obligation de le réparer.
Jusqu’à la fin de l’Ancien droit, l’autonomie de la volonté individuelle
en matière d’obligations se heurtait à de nombreuses barrières qu’élevait
l’organisation religieuse, politique et sociale de l’époque. Ainsi les nobles
ne pouvaient passer des contrats commerciaux et les religieux, en raison
du vœu de pauvreté, étaient frappés par de nombreuses incapacités de
contracter. L’économie était assez étroitement dirigée par l’État. Le Roi,
souverain absolu, chargé de faire régner la justice et la prospérité, se pré-
occupait de diriger l’activité économique de ses sujets ; il fixait la monnaie
et son cours, réglementait le commerce et l’industrie, arrêtait les prix. En
outre, une réglementation stricte s’appliquait, dans le cadre des corpora-
tions, aux contrats passés par les membres de celles-ci entre eux ou avec
la clientèle.

8 Droit intermédiaire et Code civil ¸ L'influence de la Révolution a été


profonde et durable en droit des obligations, principalement en matière
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de contrats. De la sorte, se manifestait, tout spécialement en ce domaine,
le progrès de la liberté individuelle, favorisant la circulation des richesses
et allant de pair avec une méfiance à l’égard des personnes morales et des
biens de mainmorte. Tandis que s’élaborait un système tendant à dévelop-
per le crédit hypothécaire (publicité des hypothèques et des aliénations
immobilières), la liberté du commerce et des conventions était proclamée
ce qui se traduisit, quant aux exigences de forme, par la consécration du
consensualisme et, quant aux contraintes de fond, par la conquête de la
liberté contractuelle. Corrélativement, trois transformations ont profon-
dément marqué le droit des obligations contractuelles : suppression des
entraves religieuses, hostilité envers toute organisation professionnelle et
toute intervention de l’État dans le domaine économique.
En droit des obligations, le Code civil est demeuré fidèle à ce mouve-
ment. L’article 1134, alinéa 1er, dispose que les « conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Le contrat est
considéré comme la source essentielle des obligations. Et les individus
passent librement leurs contrats. L’État et la loi ne doivent intervenir que
pour assurer la liberté contractuelle et la protéger. Toutes les restrictions
tenant à l’influence de l’Église (prohibition du prêt à intérêt, incapacités
frappant les religieux), aux classes sociales, à l’intervention de l’État dans
le domaine économique, à l’organisation corporative des professions dis-
paraissent : la liberté des échanges est un dogme. Si la loi réglemente les
contrats et obligations, c’est pour guider la volonté des particuliers ; ses
règles seront en principe interprétatives de volonté 1 ; très peu de textes
auront un caractère impératif. La liberté de chacun ne sera limitée que par
la défense d’empiéter sur la liberté des autres.
La libération du sol contribue à l’accroissement du rôle du contrat :
quantité de droits réels disparaissent (vieilles tenures, rentes foncières) ; le
mode normal d’exploitation des terres par autrui sera le contrat, le contrat
de location, générateur de simples obligations.
Nombre d’obligations naissent cependant hors de tout contrat ou, plus
exactement, sans tirer leur force obligatoire d’un acte juridique. Au pre-
mier rang de ces obligations extra-contractuelles, figurent celles qui ont
leur source dans les délits ou quasi-délits : la responsabilité civile est bien
distincte de la responsabilité pénale. Fidèles en cela à la pensée de Domat
et de Pothier, les articles 1382 et 1383 du Code civil obligent, de manière
générale, à réparation l’auteur d’une faute intentionnelle (délit civil) ou
non intentionnelle (quasi-délit civil) : « Tout fait quelconque de l’homme,
qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé,
à le réparer » (art. 1382). « Chacun est responsable du dommage qu’il a
causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par
son imprudence » (art. 1383). La responsabilité repose sur un équilibre

1. Sur les lois supplétives de volonté, v. Introduction générale au droit, nos 490 et 492 ; C. Pérès-
Dourdou, La règle supplétive, thèse Paris I, éd. 2004.
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très satisfaisant pour l’esprit : par les mêmes textes, au moyen des mêmes
techniques, on réussit, dans une large mesure, à faire coïncider la condam-
nation du responsable et la compensation apportée à la victime sous la
forme d’une réparation.

9 Depuis le Code civil ¸ Longtemps, le régime des obligations retenu par


les auteurs du Code civil a donné satisfaction. Il correspondait aux besoins
du temps, à la victoire du libéralisme, économique puis politique. Cette
réussite marquait heureusement une rupture avec un passé dans lequel la
naissance de l'obligation, ainsi que son contenu, ne résultaient pas princi-
palement – fût-ce avec l'aide de la loi – de la volonté et de la responsabilité
individuelles. L'on cessa de souffrir d'un excès d'organisation corpora-
tiste, sinon dirigiste. La liberté fut présentée comme le remède à tous les
maux. Et cet esprit imprégna tout le droit des obligations. On pouvait se
lier parce qu'on était libre. Et c'est aussi parce que l'on était libre – au
moins aux yeux du droit – qu'on était responsable de ses fautes et tenu
d'en réparer les conséquences dommageables.
Cette dominante libérale s’est manifestée pendant la plus grande partie
du xixe siècle. Divers courants ont même accentué le libéralisme domi-
nant le droit des obligations. Le pouvoir de la volonté individuelle fut
amplifié, au détriment de certaines contraintes étatiques qui avaient per-
pétué l’hostilité du droit révolutionnaire à l’égard des personnes morales,
ce qui était le signe de la méfiance persistante que suscitaient ces sortes
de corps intermédiaires. La suppression des autorisations requises lors de
la constitution de sociétés commerciales, puis la grande loi du 24 juillet
1867 sur les sociétés, favorisèrent le mouvement des affaires et l’essor du
capitalisme moderne. La volonté contractuelle, libérée d’entraves rési-
duelles, s’est donné libre cours. Mais ce ne fut pas sans paradoxe : ces
entités que, par le contrat de société, l’on créa, devinrent souvent, du
fait d’une croissance excessive de groupements nationaux, voire interna-
tionaux, des forces hostiles à la liberté individuelle. Tant il est vrai que,
souvent, la liberté est ingratitude.
D’autres considérations, tenant à l’évolution des idées, des mœurs, des
besoins, liées aussi aux transformations nées du capitalisme commercial,
industriel, international, à l’influence grandissante d’idéologies antago-
nistes, aux ravages des guerres, civiles ou militaires, nationales ou mon-
diales, ont secoué de plus en plus l’édifice construit par les rédacteurs du
Code civil et constamment modifié, aux deux pôles de l’univers des obliga-
tions juridiques, la promesse et la faute.
Du côté du droit des contrats, on observe un essor du contrat, dans la
mesure où cette manifestation essentielle de l’activité juridique s’affirme
dans des domaines qui lui étaient jadis étrangers (v. ss 52). Mais il apparaît
que, par une sorte d’effet de compensation, ce que le contrat a conquis en
étendue, il l’a plus ou moins perdu en portée. Afin de secourir les faibles ou
de faire face à des situations économiques de crise, voire tout simplement
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à des états de déséquilibre économique – pénurie, mais aussi, paradoxale-
ment, pléthore –, des limites souvent très importantes ont été apportées
aux ardeurs de la liberté contractuelle (v. ss 36).
Du côté des sources extra-contractuelles d’obligations, on assiste aussi
à de profondes transformations, au point que la prédominance initiale-
ment reconnue au contrat s’estompe. L’enrichissement sans cause a été,
de manière générale, consacré en tant que source d’obligations. Surtout,
au sujet des délits et quasi-délits, la domination quasi exclusive de la faute
– délictuelle ou quasi-délictuelle – a pris fin. Cette évolution est due à la
multiplication des accidents, matériels ou corporels, que le développement
prodigieux des sciences et des techniques a entraînés dans son sillage.
Leur ampleur considérable, parfois même catastrophique, a modifié les
perspectives et souvent obligé à traiter ces maux nouveaux non seulement
en termes de responsabilité individuelle, mais dans le cadre de systèmes
plus amples d’assurance, d’indemnisation, de couverture sociale, voire de
solidarité nationale.
Si l’on compare aujourd’hui les deux évolutions évoquées, l’on est tenté
de discerner deux mouvements en sens inverse qui donnent l’impression
d’un équilibre global. Du côté des obligations contractuelles, on observe
que le débiteur est mieux traité que par le passé ; bénéficiaire de faveurs
grandissantes, spécialement quand il est consommateur, il lui arrive
même de pouvoir revenir sur sa parole. Alors le faible que l’on protège
davantage c’est le débiteur. Au contraire, du côté des obligations délic-
tuelles ou quasi-délictuelles, s’opère un renversement de la perspective
traditionnelle : c’est de la victime que l’on se préoccupe de plus en plus
au terme d’une évolution révélatrice, dont il devient difficile de dire si elle
est progressive ou régressive. Alors le faible que l’on protège davantage,
c’est le créancier.
Mais l’évolution en spirale ne s’arrête pas. Il n’y a pas de fin de l’histoire
en droit des obligations. Si l’on essaye de discerner cependant un mou-
vement servant à guider l’interprète, on le voit plutôt se manifester dans
une direction qui transcende la distinction du contractuel et de l’extra-
contractuel ; comme si le temps présent, abattant certaines distinctions
fondamentales, tendait à réaliser de la sorte un équilibre des équilibres.

10 Sources du droit des obligations. Sources internes ¸ À l'époque du


Code civil, le droit des obligations a, pour l'essentiel, sa source dans la loi.
S'agissant des contrats, les rédacteurs du code ont généralement laissé
aux contractants une grande liberté d'action juridique, la plupart des lois
régissant les contrats présentant un caractère supplétif de la volonté indi-
viduelle. S'agissant des obligations extra-contractuelles, le siège des dis-
positions les régissant se trouve également dans le Code civil, c'est-à-dire
dans la loi.
Cette primauté du législatif a été, en droit interne, limitée d’une double
manière par application de la Constitution du 4 octobre 1958 : par rapport
à la Constitution elle-même, par rapport au règlement administratif.
14 PRÉLIMINAIRES

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88866248:196.113.91.188:1581217921
a) En premier lieu, il n’est pas possible au législateur de porter atteinte à
certains principes ayant valeur constitutionnelle auxquels le Préambule de
la Constitution de 1958 affirme l’attachement du peuple français. Il s’agit
des droits de l’homme et des principes de la souveraineté nationale tels
qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée
par le Préambule de la Constitution de 1946, ce qui, par voie de consé-
quence, vise aussi les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la
République » 1.
Ce système a permis au Conseil constitutionnel d’annuler des dispo-
sitions législatives portant atteinte à la liberté d’association 2 et d’affir-
mer en la circonstance qu’« au nombre des principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République, il y avait lieu de ranger le principe
de la liberté d’association, que ce principe est à la base des dispositions
légales de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, qu’en
vertu de ce principe les associations se constituent librement et peuvent
être rendues publiques sous la seule réserve du dépôt d’une déclara-
tion préalable ; qu’ainsi, à l’exception des mesures susceptibles d’être
prises à l’égard de catégories particulières d’associations, la constitution
d’associations, alors même qu’elles paraîtraient entachées de nullité ou
auraient un objet illicite, ne peut être soumise pour sa validité à l’inter-
vention préalable de l’autorité administrative ou même de l’autorité
judiciaire » 3.
Le Conseil constitutionnel a aussi censuré un texte d’origine législa-
tive en ce qu’il portait atteinte à certains principes régissant le droit de
la responsabilité extra-contractuelle 4. En revanche, il a, dans un premier
temps, décidé à plusieurs reprises qu’« aucune norme de valeur constitu-
tionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle » 5, allant ainsi
à l’encontre de ce qu’avait pu soutenir un constitutionnaliste autorisé 6.
On a pu justifier cette solution par le fait qu’on ne saurait élever au rang
de norme à valeur constitutionnelle, donc intangible, un principe tolérant
d’aussi nombreuses exceptions 7. Mais ultérieurement, le Conseil consti-
tutionnel a entrepris de protéger la liberté contractuelle, d’abord sous le

1. N. Molfessis, « Les sources constitutionnelles du droit des obligations », in Le renouvelle-


ment des sources du droit des obligations, Journées Ass. H. Capitant, Lille, 1997, Litec, p. 65.
2. Cons. const. 16 juill. 1971, in L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil consti-
tutionnel, 17e éd. 2013, no 27.
3. Cons. const. 16 juill. 1971, préc.
4. Cons. const. 22  oct. 1982, D.  1983. 189, note F.  Luchaire, Gaz.  Pal.1983.  1, 60, obs.
F. Chabas.
5. Cons. const. 3 août 1994, JCP 1995. II. 22404, note Y. Broussolle, RTD civ. 1996. 151, obs.
J.  Mestre ; 20  mars 1997, JCP  1997. I.  4039, no 1, obs. Fabre-Magnan, RTD  civ. 1998. 99,
obs. Mestre.
6. F.  Luchaire, « Les fondements constitutionnels du droit civil », RTD  civ. 1982. 245  s.,
sp. p. 262 ; v. aussi Ph. Terneyre, « Le législateur peut-il abroger les articles 6 et 1134 du Code
civil ? Sur la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle », Mélanges Peiser, 1995, p. 473 s.
7. B. Oppetit, « La liberté contractuelle à l’épreuve du droit de la concurrence », Revue des
sciences morales et politiques, 1995. 241 s., sp. p. 249.
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couvert de la liberté d’entreprendre 1, puis associée à celle-ci 2. Il a égale-
ment consacré le droit au maintien des conventions légalement conclues 3.
Avec l’introduction dans notre droit de la question prioritaire de consti-
tutionnalité, le Conseil constitutionnel devient un acteur important
de notre droit des obligations 4. Les questions qui lui ont été soumises
en ce domaine ont conduit, pour l’essentiel, à déclarer conformes à la
Constitution les dispositions qui en étaient l’objet 5. Aussi bien, des auteurs
particulièrement attentifs à ces questions insistent-ils sur la « prudence »
du Conseil constitutionnel et enseignent-ils que la constitutionnalisation
du droit civil n’est pas la remise en cause de l’ordre civiliste 6.
b) D’après l’article 34 de la Constitution, seuls « les principes fondamen-
taux du régime des obligations civiles et commerciales » relèvent de la loi ;
tout le reste est de la compétence du règlement 7. Dans les quelques décisions
où il a eu à interpréter cette formule, le Conseil constitutionnel a retenu
comme principes fondamentaux, en la matière, l’autonomie de la volonté,
l’immutabilité des conventions et la liberté contractuelle 8. Encore a-t-il pré-
cisé que ces principes devaient être appliqués avec les assouplissements que
leur avait apportés la pratique législative d’avant 1958 9.

1. Cons. const. 10 juin 1998, JO, 14 juin 1998, p. 9093, RTD civ. 1998. 796, obs. N. Molfes-
sis, 1999. 78, obs. Mestre ; 13 janv. 2003, RDC 2003. 9, obs. Th. Revet, D. 2003. 638, chron.
B. Mathieu ; rappr. N. Molfessis, art. préc., in Le renouvellement des sources du droit des obligations,
p. 76, no 15, suggérant que certaines des manifestations de la liberté contractuelle pourraient être
constitutionnellement protégées sur le fondement de la liberté d’entreprendre. V.  aussi
P.-Y.  Gahdoun, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, 2008.
V. ss 660, à propos de la liberté de rompre un contrat à durée indéterminée.
2. Cons. const. 13 juin 2013, RDC 2013. 1285, obs. C. Pérès (« il est loisible au législateur
d’apporter à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l’art. 4 de la
déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par
l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de
l’objectif poursuivi »).
3. Cons. const. 13 juin 2013, préc. (« le législateur ne saurait porter aux contrats légalement
conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant, sans mécon-
naître les exigences résultant des art. 4 et 16 de la déclaration de 1789 »).
4. C.  Pérès, « Le contrat et le contrôle de constitutionnalité a posteriori : quelles perspec-
tives ? », RDC 2010. 539.
5. Sur l’imperméabilité du droit commun des contrats aux exigences constitutionnelles : F. Ché-
nedé, « Quelle “constitutionnalisation” pour le droit civil des contrats ? », Jus Politicum 2018. 555.
6. N.  Molfessis, « L’entreprise et le droit constitutionnel – Le contrat », RLDA 2010/55,
suppl., p. 45 s. ; du même auteur, « Sur les trois facettes de la jurisprudence du Conseil constitu-
tionnel », Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2011, no 31, p. 7 s. ; P.-Y. Gahdoun, « Le
conseil constitutionnel et le contrat », Les nouveaux cahiers du conseil constitutionnel, 2011, no 31,
p. 51 s. ; G. Canivet, « Le Conseil constitutionnel et le contrat, variations sur la “discrétion” »,
Mélanges C. Larroumet, 2010, p. 75.
7. V. Introduction générale au droit, no 325.
8. Cons. const. 27 nov. 1959, D. 1960. 555, note L. Hamon ; 8 sept. 1961, D. 1963. 381, note
L. Hamon ; 28 nov. 1973, D. 1974. 269 ; 4 juin 1984, déc. no 84.137, JO, 6 juin 1984 ; en ce sens
également, CE 5 mai 1967, Rec., p. 348 – Sur cette question, v. F. Luchaire, « Les fondements
constitutionnels du droit civil », RTD  civ. 1982.  245 ; P.  Jestaz et J.  Morand-Deviller, note,
D. 1984. 415.
9. Sur l’ensemble de la question, v. M. Frangi, Constitution et droit privé, les droits individuels et
les droits économiques, 1992, nos 164 s., 184 s.
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11 Pluralisme croissant des composantes du droit des obliga-
tions ¸ Les rédacteurs du Code civil ne pouvaient ignorer l'importance
en cette matière d'autres sources du droit. La diversité des habitudes et des
mœurs n'est d'ailleurs pas négligée en matière contractuelle, lorsqu'il est
par exemple renvoyé aux usages pour compléter ou interpréter les contrats
(anc. art. 1135, devenu art. 1194, et anc. art. 1159, 1160). Ces usages
sont dits « conventionnels », en ce qu’ils consistent dans les pratiques,
souvent spéciales à une profession ou à une région, que les particuliers
suivent dans les conventions qu’ils passent. Il s’agit de clauses qui, initia-
lement, étaient toujours insérées dans un certain type de conventions et
qui ont finalement été sous-entendues, les parties étant censées s’y être
référées implicitement, du seul fait qu’elles ne les ont pas écartées 1. En
droit commercial, on réserve d’ailleurs une place importante aux sources
professionnelles, en particulier aux normes élaborées par des organismes de
caractère corporatif 2.
La jurisprudence a également joué un important rôle d’adaptation des
règles aux besoins. Elle a élucidé, vivifié nombre de dispositions du droit
des contrats, n’hésitant pas même à prendre de grandes libertés avec cer-
taines d’entre elles, par exemple avec l’article 1121 du Code civil relatif à
la stipulation pour autrui afin de lui retirer sa nocivité (v. ss 704). Mais
c’est surtout en matière d’obligations extra-contractuelles que la création
prétorienne s’est donné libre cours, notamment avec l’invention, à partir
de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, d’une responsabilité générale du
fait des choses inanimées (v. ss 973 s.) puis d’une responsabilité générale
du fait d’autrui v. ss 1078) ou encore avec la découverte de l’enrichisse-
ment sans cause (v. ss 1295 s.).
En marge des sources traditionnelles – loi, jurisprudence, usages –,
de nouvelles normes ont proliféré en droit des obligations, sous la
pression incessante des « autorités administratives indépendantes » 3 :
Commission nationale des clauses abusives, Conseil de la concurrence,
Commission des opérations de bourse, Conseil des marchés financiers…
D’appellations diverses – instructions, recommandations, avis… –, ces
normes ont contribué à obscurcir le paysage et à rendre encore plus
difficile la nécessaire compréhension du droit des obligations par tout
un chacun, alors que son accessibilité est la condition même de la
liberté individuelle.

12 Sources internationales ¸ Inexistantes à l'époque du Code civil, les


sources internationales puis européennes ont vu, en la matière, leur
importance croître considérablement.

1. V. Introduction générale au droit, no 379.


2. V. Introduction générale au droit, no 398. – Rappr. D. Ben Abderrahmane, Le droit allemand
des conditions générales des contrats dans les ventes commerciales franco-allemandes, thèse Paris II,
éd. 1985.
3. V. Introduction générale au droit, no 332.
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Initialement, leur prise en compte s’est traduite par l’adoption de
conventions internationales édictant des règles ayant pour objet certains
types de contrats revêtant un caractère international ; tel est le cas, par
exemple, de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 réglementant la
vente internationale de marchandises. Ponctuelles et circonscrites aux
contrats internationaux, ses dispositions s’intègrent sans trop de difficultés
au droit français des obligations.
Mais avec la montée en puissance de l’Union européenne, on assiste
actuellement à un investissement progressif du droit des obligations par le
droit communautaire 1, qui soulève des problèmes d’une tout autre nature.
D’une part, les directives communautaires se multiplient dont la trans-
position instille dans le droit français des obligations des dispositions
d’origine communautaire dont l’esprit ne s’accorde pas nécessairement
avec celui de notre propre droit. La période récente en offre de multiples
exemples : directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité des produits
défectueux v. ss 1219 s.), directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives
(v. ss 442 s.), directive du 25 mai 1999 relative à certains aspects de la
vente et des garanties des biens de consommation, directive du 8 juin
2000 sur le commerce électronique (v. ss 107, 228)… La difficulté est alors
pour le législateur national d’user de la faible marge de manœuvre qui lui
est laissée, à l’occasion de la transposition, pour opérer une réforme qui
respecte la cohérence de son propre système. Le moins que l’on puisse
dire est que les récentes expériences ne donnent pas de ce point de vue
entière satisfaction 2.
D’autre part, et de manière beaucoup plus radicale, certains soutiennent
qu’il conviendrait de substituer au droit des obligations propres à chaque
État, un droit des obligations unifié d’origine européenne. Initié par des
résolutions du Parlement européen, relayé par la Commission 3, un cou-
rant se dessine pour l’élaboration d’un code européen des contrats, voire
des obligations. Reste à savoir si une telle entreprise ne repose pas sur une
croyance exagérée dans les bienfaits de l’unification et une confiance exces-
sive dans la possibilité de sa réalisation (v. ss 60).
Il convient enfin de souligner l’influence grandissante de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme ainsi que de la jurispru-
dence de la Cour de Strasbourg 4. Les droits fondamentaux établissent,

1. J. Huet, « Les sources communautaires du droit des contrats » ; P. Jourdain, « Les sources
communautaires du droit français de la responsabilité civile », in Le renouvellement des sources du
droit des obligations, 1997, p. 11 et 29.
2. Y. Lequette, « Recodification civile et prolifération des sources internationales », Le Code
civil, 1804-2004 Livre du bicentenaire, p. 171 s., sp. p. 176 s.
3. Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen concernant le
droit européen des contrats, JOCE 13 sept.2001, C255/1 ; Communication du 12 févr. 2003, Un
droit des contrats plus cohérent, un plan d’action, Com (2003) 68 final.
4. V. J.-P. Marguénaud, « L’influence de la CEDH sur le droit français des obligations », in
Le renouvellement des sources du droit des obligations, 1997, p. 45 ; « La CEDH à la conquête du droit
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en effet, progressivement leur emprise sur le droit des obligations, et tout
particulièrement sur le droit des contrats, cette emprise se manifestant,
comme dans les autres secteurs du droit privé, par un double effet verti-
cal et horizontal. Vertical : l’État, lorsqu’il édicte des règles en la matière,
doit veiller à ce qu’elles respectent les droits fondamentaux, car le juge
européen contrôle, comme le juge constitutionnel, la conformité du droit
des obligations aux droits fondamentaux. Horizontal : le contrat, en tant
qu’il est producteur de normes, doit respecter les droits fondamentaux.
Au cas où une clause les contredirait, le juge européen, mais aussi la Cour
de cassation, peut la réputer non écrite. Autrement dit, au nom des droits
fondamentaux, le juge est aussi bien juge du droit des contrats que juge du
contrat. Les conséquences en sont différentes. Dans son effet vertical, la
prise en compte des droits fondamentaux favorise la liberté contractuelle,
dans la mesure où elle peut conduire à la mise à l’écart de textes impéra-
tifs qui viennent brider celle-ci. Dans son effet horizontal, elle limite la
liberté contractuelle, puisqu’elle conduit à l’éradication des clauses sti-
pulées par les parties. Alors que certains se plaisent à souligner la « pru-
dence » du Conseil constitutionnel (v. ss 10), d’autres insistent sur ce que
la Convention européenne des droits de l’homme, telle qu’interprétée par
la Cour de Strasbourg, constitue « une boîte à outils suffisamment pleine
pour autoriser tous les renversements d’analyse » 1(v. ss 501 s.).

13 Actualité du droit commun des obligations ¸ Pendant des décen-


nies, le droit des obligations exprimé en 1804 a triomphé des épreuves du
temps. S'il a aussi longtemps résisté à l'usure, c'est – il est vrai – parce que
la jurisprudence a exercé un très grand rôle quand fut venu le temps des
nécessaires adaptations. On ne saurait pourtant s'en tenir à cette obser-
vation : tandis que le corps du bâtiment conservait sa solidité apparente,
des vagues successives l'ont profondément transformé, celles-là mêmes
qui souvent détachèrent du Code civil, par pans entiers, des composantes
de l'édifice.
Dès 1804, d’ailleurs, se manifestait une ambiguïté. Cette année-là, il
n’y avait pas encore de Code de commerce. Et les rédacteurs du Code civil
n’ignoraient pas l’univers des marchés et des foires. Mais, de manière
à la fois impérieuse et dédaigneuse, ils exprimèrent à l’article 1107 leur
opinion : les règles générales « qui sont l’objet du présent titre » – le titre
consacré aux contrats – sont applicables à tous les contrats ; simplement,
« les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par
les lois relatives au commerce ». Lois relatives au commerce… On sait ce

des contrats au moyen des arrêts pilotes », RTD civ. 2006. 719, 2008. 641 ; A. Debet, L’influence de
la Convention européenne des droits de l’homme sur le droit civil, thèse Paris II, éd. 2002.
1. C. Jamin, « Le droit des contrats saisis par les droits fondamentaux », in Repenser le contrat,
G. Lewkowicz et M. Xifaras (dir.), Dalloz, 2009, p. 175 s., sp. p. 190 ; L. Maurin, Contrats et droits
fondamentaux, thèse  Aix, éd. 2013. Comp. F. Chénedé, « La fondamentalisation du droit des
contrats », Rev. Droit d’Assas, oct. 2015. 51 s.
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international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88866248:196.113.91.188:1581217921
qu’il en est advenu depuis le Code de commerce, l’immense développe-
ment du droit des affaires, puis l’interpénétration de la vie civile et de la vie
commerciale, de la campagne et de la ville. La France ne s’est pourtant pas
dotée comme d’autres pays – la Suisse par exemple – d’un code des obliga-
tions (civiles et commerciales) distinct d’un code civil.
Relisons encore l’article 1107 : ses auteurs renvoyaient aux « règles parti-
culières à certains contrats… sous les titres relatifs à chacun d’eux »… Or de
tels particularismes ont, dans la suite des temps, entraîné le développement
de branches du droit spécialisées – droit du travail, droit des transports… –,
même si l’on trouve encore dans le Code civil, non abrogés, certains ves-
tiges (exemples : art. 1780, art. 1782 s.) du passé. Dans ces secteurs ou
dans d’autres, sans support dans le Code, voire en dépit des obstacles qu’il
renfermait – par exemple en matière d’assurances – de nouveaux corps de
règles sont apparus, souvent illustrés par l’émergence de nouveaux codes :
Code du travail, Code des assurances… Le mouvement s’est manifesté aussi
en matière d’obligations extra-contractuelles. Nombre de lois ont soumis à
des règles spéciales certains comportements générateurs de dommages. De
la sorte, qu’il s’agisse de contrats ou de délits, il s’est produit une réduction
constante du domaine du droit commun, accompagnée au sujet des contrats
spéciaux – vente, bail, prêt… – d’un éclatement des sous-ensembles de
règles régissant les principaux contrats (v. ss 37) 1.
Plus récemment, le droit commun des obligations a subi deux assauts.
D’abord, celui du droit de la consommation, axé avant tout sur la protection
du « consommateur » et pluridisciplinaire, prenant en écharpe nombre
de corps de règles, ce qui n’a pas empêché l’élaboration d’un Code de la
consommation (v. ss 112) 2. Ensuite, celui du droit de la concurrence, lui
aussi porteur de concepts nouveaux, de contenu proprement économique
et rebelle aux catégories juridiques, fussent-elles nouvelles. Enfin on ne sau-
rait oublier, brochant sur le tout, le droit international et le droit communau-
taire 3. Et l’on ne prétend pas présenter ici une liste exhaustive (exemples :
droit de la distribution, de la communication, de l’informatique…).
La multiplication des régimes particuliers n’implique aucunement la
disparition du droit commun. Encore faut-il que celui-ci soit conçu de telle
façon qu’il soit adapté à la réalité contractuelle contemporaine afin qu’il
puisse fournir aux dispositions spéciales un socle suffisamment cohérent.
S’adressant à tout citoyen, abstraction faite de ses appartenances parti-
culières, il doit être un « droit d’équilibre » et constituer le « fonds commun

1. Sur les rapports entre le droit commun et le droit spécial, voir notamment C.  Goldie-
Genicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats,
thèse Paris II, éd. 2009. Après avoir constaté le très grand désordre qui règne en la matière, le juge
n’hésitant pas à instrumentaliser le droit commun afin de servir les intérêts pris en charge par le
droit spécial, l’auteur propose d’élaborer, à partir de l’adage specialia generalibus derogant, une
véritable règle de conflit qui assure une résolution cohérente des concours opposant normes
communes et normes spéciales.
2. V. Précis Dalloz, Droit de la consommation, par J. Calais-Auloy et H. Temple.
3. V. Introduction générale au droit, no 288. – V. ss 12, 46.
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de notre raison juridique » 1. Aussi bien, avait-il été ressenti à la veille du
bicentenaire du Code civil, la nécessité de prendre appui sur les apports de
la jurisprudence et des droits spéciaux pour rénover le droit commun du
contrat, et plus largement des obligations. Le précédent des Pays-Bas et de
l’Allemagne qui avaient refondu leur propre code civil, pourtant sensible-
ment moins âgé que le Code civil des Français, en 1996 et en 2001 était là,
au demeurant, pour montrer la voie à suivre. Tel fut l’objectif que se fixa
le groupe emmené par Pierre Catala, Geneviève Viney et Gérard Cornu.
L’idée était de rénover le code civil sans dégrader sa structure ni sa forme.
Il fallait, selon la belle formule de Portalis « conserver tout ce qu’il n’est
pas nécessaire de détruire » 2. Appuyée par le Président de la République à
l’occasion des cérémonies du bicentenaire du Code civil (v. ss 61), l’entre-
prise déboucha en 2005 sur un premier avant-projet qu’on dénommera
dans cet ouvrage, pour plus de commodité, le projet Catala. Un deuxième
projet devait suivre initié par François Terré et placé sous le patronage de
l’académie des sciences morales et politiques, qui conduisit à la publi-
cation de trois documents ayant respectivement pour objet le contrat 3,
la responsabilité civile 4 et le régime général des obligations 5. L’esprit en
était différent. Alors que le projet Catala était guidé par l’idée que pour
assurer son rayonnement le droit français des obligations devait « rester
ferme sur ses bases », le projet Terré partait du postulat que ce résultat ne
serait atteint que si le droit français gommait ses spécificités et s’ouvrait à
l’approche et aux concepts des projets européens 6. L’existence de ces deux
projets doctrinaux devait conduire la Chancellerie à élaborer son propre
projet en empruntant à l’un et à l’autre, alors même qu’ils reposaient sur
des « philosophies opposées » 7. Au fil de plusieurs rédactions successives
– 2008, 2009, 2013, 2015 – (v. ss 63), le projet de la Chancellerie est
devenu l’ordonnance du 10 février 2016, laquelle a été retouchée et ratifiée
par une loi du 20 avril 2018 dont l’entrée en vigueur est fixée au 1er octobre
2018 8. Ces textes réforment exclusivement le droit commun des contrats,
les quasi-contrats et le régime général des obligations. Paradoxalement, la
réforme reste donc encore à faire, là où le besoin s’en faisait le plus sentir,
c’est-à-dire en ce qui concerne le droit de la responsabilité civile extra-
contractuelle. S’agissant de la réforme elle-même, elle a été conçue par
les magistrats de la Chancellerie, ainsi qu’on l’a fort justement souligné,

1. P. Catala, Avant projet de réforme des obligations et de la prescription, La documentation fran-


çaise, 2006, p. 12.
2. P. Catala, op. cit., p. 11.
3. Pour une réforme du droit des contrats, dir. F. Terré, Dalloz, 2009.
4. Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, dir. F. Terré, Dalloz, 2011.
5. Pour une réforme du régime général des obligations, dir. F. Terré, Dalloz, 2013.
6. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2016, no 17, p. 13
7. M. Latina, « Rapport introductif : physionomie et mise en œuvre pratique de la réforme du
droit des contrats », in La réforme du droit des contrats en pratique, Dalloz, 2017, p. 2.
8. Sur les dispositions transitoires, v. ss 622 s. pour le contrat et v. ss 1332 pour le régime
général des obligations.
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« comme un patchwork des deux propositions doctrinales », lesquelles
reposaient sur des « parti pris opposés », en sorte qu’elle « ne possède pas
de ligne directrice claire » 1. On en verra des manifestations tout au long
des développements consacrés à l’étude de la réforme.

14 Plan ¸ Situées par les auteurs du Code civil dans le Livre III, Des différentes
manières dont on acquiert la propriété, les règles relatives à ce que l’on
traite sous l’expression Les obligations figurent dans trois titres. Le Titre III,
le plus important – de l’article 1101 à l’article 1304 – est intitulé Des
sources des obligations. Beaucoup plus courts, le Titre IV – de l’article 1304
à l’article 1352-9 – et le Titre IV bis – de l’article 1353 à l’article 1386-1 –
envisagent le régime général des obligations et la preuve des obligations.
Ce plan est plus logique que celui du Code civil de 1804. Aussi s’en inspi-
rera-t-on très directement en traitant :
– dans un Livre 1, Les sources des obligations, c’est-à-dire les actes ou les
faits juridiques pouvant donner naissance aux obligations ;
– dans un Livre 2, Le régime général des obligations, c’est-à-dire les règles
générales applicables aux obligations indépendamment de leur source ;
– dans un Livre 3, La preuve des obligations.

1. M.  Latina, art.  préc., in La réforme du droit des contrats en pratique, p. 2 ; Y.  Lequette,
« Requiem pour l’article 1109 ou les vraies origines de la réforme », Mélanges B. Teyssié, 2018.
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BIBLIOGRAPHIE
Les ouvrages ci-après sont indiqués dans le Précis par le seul nom de l’auteur.
Atias, – Le contentieux contractuel, 4e éd., 2008.
Aubry et  Rau, – Cours de  droit civil français, 6e  et  7e  éd., par  E.  Bartin, P.  Esmein
et A. Ponsard, 1938-1968, « Supplément permanent » par P. Esmein et A. Ponsard,
8e éd., t. VI-2, « Responsabilité délictuelle », par N. Dejean de La Bâtie, 1989.
Bacache-gibeili (M.), – La responsabilité civile extracontractuelle, 3e éd., 2016.
Bénabent (A.), – Droit civil, Les obligations, 16e éd., 2017.
Beudant (P.), – Cours de droit civil français, 2e éd., publié par R. Beudant et P. Lerebours-
pigeonnière, t.  VIII, Contrats et  obligations, 1er  vol. par  G.  Lagarde, 2e  vol.
par G. Lagarde et R. Perrot.
Brun (Ph.), – Responsabilité civile extracontractuelle, 5e éd., 2018.
Buffelan-lanore (Y.), Larribau-Terneyre (V.), – Droit civil. Les obligations, 16e éd., 2018.
Carbonnier (J.), – Droit civil, t. 4, Les obligations, 22e éd., 2000.
chantepie (G.), latina (M.), – La réforme du droit des obligations, Commentaire théo-
rique et pratique dans l’ordre du Code civil, 2016.
chénedé (F.), – Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2017.
Demogue (r.), – Traité des obligations en général, 7 vol., 1923 s.
deshayes (O), genicon (T.) et  laithier (Y.-M.), –  Réforme du  droit des  contrats,
du régime général et de la preuve des obligations, 2016.
Fabre-magnan (M.), – Droit des obligations, 1. Contrat et engagement unilatéral, 4e éd.,
2016 ; 2. Responsabilité civile et quasi-contrats, 3e éd., 2013.
fages (B.), – Droit des obligations, 8e éd., 2018.
Flour (J.), Aubert (J.-L.) et Savaux (e.), – Les obligations, 1. L’acte juridique, 16e éd.,
2014, par J.-L. Aubert et E. Savaux ; 2. Le fait juridique, 14e éd., 2011, par J.-L. Aubert
et  E.  Savaux  ; 3.  Le rapport d’obligation, 9e  éd., 2015, par  J.  flour, J.-L.  Aubert
et E. Savaux.
Francois (J.), – Les obligations, régime général, 4e éd., 2017.
Ghestin (J.), – Traité de droit civil, Le contrat : Formation, par J. Ghestin, g. loiseau
e e
et  y.-m.  serinet, 4   éd., 2013  ; Les effets du  contrat, 3   éd., 2001, par  J.  Ghestin,
C.  Jamin et  M.  Billiau, Le régime des  créances et  des  dettes, 2005, par  J.  Ghestin,
M. Billiau et G. Loiseau.
Larroumet (C.), – Droit civil, t. III, Les obligations, Le contrat, 8e éd., 2016, par C. larroumet
et S. bros ; t. IV, Les obligations, régime général, 4e éd., 2017, par J. Francois ; La res-
ponsabilité civile extra-contractuelle, 3e éd., 2016, par M. Bacache-gibeili.
Le Tourneau (Ph.), – Droit de la responsabilité et des contrats, 11e éd., 2017.
Malaurie (Ph.), Aynès (L.) et Stoffel-munck (Ph.), – Les obligations, 8e éd., 2016.
Malinvaud (Ph.), Fenouillet (D.) et mekki (M.), – Droit des obligations, 14e éd., 2017.
Marty (G.) et Raynaud (P.), – Droit civil, Les obligations, t. I, Les sources, par P. Raynaud,
2e éd., 1988 ; t. II, Les effets, par P. Raynaud et P. Jestaz, 2e éd., 1989.
Mazeaud (H., L., J.) et  Chabas (F.), – Leçons de  droit civil, t.  II, 1er  vol., Obligations,
théorie générale, par F. Chabas, 9e éd., 1998.
Planiol (M.) et Ripert (G.), – Traité pratique de droit civil français, 2e éd., t. VI, Obligations,
par P. Esmein ; t. VII, Obligations, par P. Esmein, J. Radouant et G. Gabolde.
24 BIBLIOGRAPHIE

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88866248:196.113.91.188:1581217921
Sériaux (A.), – Droit des obligations, 2e éd., 1998.
Starck (B.), Roland (H.) et Boyer (L.), – Obligations, 1. Responsabilité délictuelle, 5e éd.,
1996 ; 2. Contrat, 6e éd., 1998 ; 3. Régime général, 6e éd., 1999.
viney (G.), – Introduction à la responsabilité, 3e éd., 2008 ; Les conditions de la responsabi-
lité, 4e éd., 2013, par G. Viney, P. Jourdain et s. carval ; Les effets de la responsabilité,
4e éd., 2017, par G. Viney, P. Jourdain et s. carval ; Les régimes spéciaux et l’assu-
rance de responsabilité, 4e éd., 2017, par g. viney, p. jourdain et s. carval.
zenati-castaing, revet (T.), –  Cours de  droit civil. Contrats, Théorie générale–
quasi-contrats, 2014.
 
Henri Capitant, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, 13e éd., 2015, par F. Terré,
Y. Lequette et f. chénedé (cités sous la référence : GAJC).
international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88866248:196.113.91.188:1581217921
LIVRE 1

LES SOURCES
DES OBLIGATIONS
15 Énumération du Code civil ¸ Initialement, le droit romain ne recon-
naissait que deux sources d'obligations : les contrats, actes licites, et les
délits, actes illicites. Puis l'on admit l'existence de certaines obligations
ne découlant ni de contrats ni de délits. Ainsi une personne accomplit
spontanément un acte dans l'intérêt et pour le compte d'autrui, sans en
avoir été chargée : elle prend l'initiative de réparer un mur qui menace
ruine ; une personne reçoit un paiement auquel elle n'avait pas droit, ou
cause un dommage à autrui par un acte ne figurant pas dans l'énuméra-
tion limitative des délits civils ou prétoriens. Les jurisconsultes romains
ne donnaient pas de nom à ces sources d'obligations, ils disaient que ces
obligations résultaient ex variis causarum figuris, c’est-à-dire d’actes, de
faits variés, ne constituant ni des contrats ni des délits. Quant aux obliga-
tions qui en dérivaient, on les traitait tantôt comme si elles étaient nées
d’un contrat, tantôt comme si elles étaient nées d’un délit, selon que le
fait dont elles procédaient était ou non licite. On disait que ces obligations
naissaient quasi ex contractu ou quasi ex delicto afin de justifier le caractère
obligatoire qui leur était reconnu. On en vint ainsi à reconnaître deux
catégories nouvelles d’actes créateurs d’obligations : les quasi-contrats et
les quasi-délits, à côté des deux autres catégories que sont les contrats et
les délits.
Pothier, au xviiie siècle, a repris cette classification en y ajoutant une cin-
quième source : la loi 1. En parlant d’obligations qui ont pour source la loi,

1. Pothier, Obligations, nos 113-116.


26 LES SOURCES DES OBLIGATIONS

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on vise les cas où, sans aucun fait de l’homme, tel qu’on en rencontre en
matière de contrats, délits, quasi-contrats et quasi-délits, la loi crée direc-
tement des obligations 1.
La philosophie des auteurs du Code civil explique la place prépondé-
rante qu’ils reconnurent au contrat. Le Titre III du Livre III du Code civil
était consacré aux contrats et aux obligations conventionnelles en général et
correspondait à une catégorie générale unitaire. En revanche, le Titre IV
de ce Livre, intitulé « Des engagements qui se forment sans convention »,
s’ouvrait par un article 1370 qui visait un ensemble des plus hétéroclite :
« Certains engagements se forment sans qu’il intervienne aucune conven-
tion, ni de la part de celui qui s’oblige, ni de la part de celui envers lequel il
est obligé. Les uns résultent de l’autorité seule de la loi ; les autres naissent
d’un fait personnel à celui qui se trouve obligé. – Les premiers sont les
engagements formés involontairement, tels que ceux entre propriétaires
voisins, ou ceux des tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent
refuser la fonction qui leur est déférée. – Les engagements qui naissent
d’un fait personnel à celui qui se trouve obligé, résultent ou des quasi-
contrats, ou des délits ou quasi-délits ; ils font la matière du présent titre ».
La suite des temps devait pourtant montrer (v. ss 9) que, du fait de
l’importance grandissante des accidents nés du machinisme et de bien
d’autres changements de la société industrielle, un relatif rééquilibrage
s’est opéré entre contrats et délits (ou quasi-délits), ce qui contribuait à
nourrir des critiques contre le plan retenu par le code.
Ce qui était probablement encore plus contestable, si l’on considère la
liste découlant de l’article 1370 du Code civil, c’est qu’en réalité la cin-
quième source (la loi), imaginée par Pothier et reprise ensuite, ne se justifie
pas dans le cadre envisagé. En réalité, son adjonction à la liste antérieure
donne à penser qu’il s’agirait d’une source plus ou moins résiduelle alors
que l’on peut considérer que toutes les obligations n’engagent que parce
que telle est la volonté de la loi. Indubitable en ce qui concerne les délits,
les quasi-délits et les quasi-contrats, bref les obligations extra-contrac-
tuelles, l’observation a été discutée en ce qui concerne les obligations
contractuelles. Mais elle vaut aussi pour celles-ci ; aux termes de l’ancien
article 1134, alinéa 1, du Code civil, devenu l’article 1103, seules les obli-
gations légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites
(v. ss 29).

16 L’acte juridique et le fait juridique. Plan ¸ Le titre III du Livre III


change d'intitulé. Dénommé en 1804 « Des contrats et des obligations en
général », il s'intitule désormais sobrement « Des sources d'obligations ».
Il renferme trois sous-titres qui s'intitulent le premier « Le contrat »,
le deuxième « La responsabilité civile extracontractuelle », le troisième

1. Sur les classifications des sources de l’obligation, v. C. Grimaldi, Quasi-engagement et enga-


gement en droit privé, Recherches sur les sources de l’obligation, thèse Paris II, éd. 2007, nos 3 s., p. 2 s.
LES SOURCES DES OBLIGATIONS 27

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« Autres sources d'obligations ». Sous ce dernier intitulé sont envisagés les
seuls quasi-contrats, l'enrichissement injustifié y faisant son entrée à côté
de la gestion d'affaires et de la répétition de l'indu.
Avant d’étudier successivement ces différentes sources d’obligations, les
auteurs de la réforme ont, s’inspirant assez librement du projet Catala,
choisi de replacer celles-ci au sein de la distinction entre actes et faits juri-
diques. Aux termes de l’article 1100-1, « les actes juridiques sont des mani-
festations de volonté destinées à produire des effets de droit ». Le contrat
est la composante principale mais non exclusive des actes juridiques, les-
quels « peuvent être conventionnels ou unilatéraux » (art. 1100-1). Quant
aux faits juridiques, ce « sont des agissements ou des évènements auxquels
la loi attache des effets de droit » (art. 1100-2). Les obligations nées
d’un fait juridique relèvent soit de la responsabilité extra-contractuelle,
soit des « autres sources d’obligations », c’est-à-dire des quasi-contrats
(art. 1100-2). Aux côtés des actes et faits juridiques, les concepteurs de la
réforme ont ajouté une troisième source d’obligations, la loi, renouvelant
ainsi la confusion précédemment dénoncée 1.
Afin de brosser un tableau complet des sources de l’obligation, on envi-
sagera successivement :
– dans un Titre 1, Le contrat ;
– dans un Titre 2, Les délits et quasi-délits ;
– dans un Titre 3, Les régimes spéciaux de responsabilité ;
– dans un Titre 4, Les quasi-contrats.

1. C. Brenner, « Sources des obligations dans le Code civil rénové : passage à l’acte ou acte
manqué », JCP 2016. 524.
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TITRE 1
LE CONTRAT

17 Présentation ¸ Il n'est nul besoin d'être juriste pour percevoir que le


contrat constitue l'un des rouages essentiels de la vie en société. Sauf à
pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée de contrats. Pour se
nourrir, se vêtir, se procurer des ressources, se loger, s'informer, se dis-
traire, se déplacer, se soigner, chaque personne conclut à intervalles plus
ou moins rapprochés des contrats variés : vente, bail, contrat de travail,
d'entreprise, de transport, de jeu et de pari, contrat médical… pour ne
citer que quelques-uns des contrats les plus usuels. Et si l'on considère les
entreprises, la constatation est analogue : celles-ci ont le plus souvent leur
origine dans un contrat, le contrat de société et, qu'il s'agisse pour elles de
fonctionner, de s'équiper, de s'approvisionner ou d'écouler leur produc-
tion, c'est encore de contrats qu'il est question : mandat, prêt, crédit-bail,
affacturage, contrats de distribution, franchisage…
Les développements qui suivent ont pour objet non l’étude des règles
propres à chacun de ces contrats laquelle relève du droit spécial des
contrats 1, ou même de disciplines particulières pour les contrats qui ont
acquis leur autonomie par rapport au droit civil 2, mais celle des règles

1. F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Précis Dalloz, Contrats civils et commerciaux, Précis


Dalloz ; J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi et H. Lécuyer, Les principaux contrats spéciaux, 3e éd.,
2012 ; Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, 2017, dir. L.  Andreu et
M. Mignot.
2. V. par exemple G. Auzero et E. Dockès, Droit du travail, Précis, Dalloz, nos 195 s., pour le
contrat de travail ; Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, Précis Dalloz, nos 164 s.,
pour le contrat d’assurance ; Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la
promotion immobilière, Précis Dalloz, nos  54  s., pour les contrats relatifs à la construction ;
R. Rodière et E. du Pontavice, Droit maritime, nos 286 s., pour les contrats d’affrètement, de trans-
port, de remorquage ; Ph.  Merle, Droit commercial, Précis Dalloz, nos  59  s., pour le contrat
30 LE CONTRAT

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communes à l’ensemble des contrats ou à une catégorie de contrat 1. Il
s’agit, en d’autres termes d’étudier le droit commun du contrat. Quasiment
inchangés durant plus de deux siècles, les textes qui régissent celui-ci
ont fait l’objet d’une importante réforme en 2016. Il conviendra donc
d’abord d’analyser l’évolution du droit commun des contrats. On s’atta-
chera ensuite à cerner ce qui constitue l’objet de ce droit commun, c’est-à-
dire à préciser la notion de contrat ainsi que les grandes classifications
qui structurent la réalité que cette notion recouvre. Ce préalable posé, il
conviendra de préciser les caractères de ce droit commun : ses dispositions
revêtent-elles un caractère supplétif ou impératif, priment-elles les dispo-
sitions propres à chaque contrat ou s’effacent-elles devant elles ? Enfin, il
conviendra de décrire les grands principes qui animent ce droit commun des
contrats : liberté, force obligatoire, bonne foi.

de société ; C. Colombet, Propriété littéraire et artistique, Précis Dalloz, nos 286 s., pour les contrats
d’exploitation du droit d’auteur. – Rappr. en droit italien, R. Sacco et G. de Nora, Trattato di diritto
civile, 2 vol., Turin, 1993.
1. Sur la notion même de théorie générale du contrat, v. la remarquable étude de E. Savaux, La
théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, thèse, Paris I, éd. 1997.
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CHAPITRE PRÉLIMINAIRE
INTRODUCTION AU DROIT
DES CONTRATS

SECTION 1. ÉVOLUTION DU DROIT


DES CONTRATS
18 Présentation ¸ 2016 constitue une année charnière dans l'histoire du
droit français des contrats. Alors que le titre III du Livre III du Code civil,
intitulé « Des contrats ou des obligations conventionnelles en géné-
ral », était resté, pour l'essentiel, inchangé depuis 1804, l'ordonnance
du 10 février 2016, ratifiée par une loi du 20 avril 2018, en a opéré une
refonte complète, créant au sein de celui-ci un sous-titre I qui renferme
désormais la réglementation du droit commun des contrats.
À considérer la période passée, il ne faudrait cependant pas croire que le
droit commun des contrats était resté figé. Derrière cette lettre inchangée se
dissimulaient de profondes mutations qui étaient principalement l’œuvre
de la jurisprudence. Non seulement celle-ci avait apporté aux disposi-
tions du Code les précisions, les aménagements, les assouplissements, les
limites, les distinctions indispensables ou souhaitables, mais elle avait pro-
cédé sur nombre de points à un travail d’élaboration prétorienne ex nihilo,
en sorte que la « pérennité formelle » du titre III du Livre III n’était plus
qu’une « apparence trompeuse ». À quoi s’ajoutaient des interventions
législatives ponctuelles qui bien souvent n’avaient pas intégré le code civil,
au point qu’on avait pu écrire que le droit civil est « hors le code civil » et
que le contrat est « hors le code » 1. Le constat de ces transformations avait
d’ailleurs été dressé dès 1976 : « des mutations fondamentales se sont opé-
rées (…) le titre des contrats ne contient plus le vrai droit des obligations, il
est devenu un mauvais témoin, un faux témoin de son évolution réelle. La
loi écrite est dépassée par le droit vivant » 2. C’est dire qu’avant d’aborder
l’étude de la réforme de 2016, il est nécessaire de retracer l’évolution qu’a
connue le droit commun des contrats dans la période antérieure. Sans
la connaissance des difficultés qu’il a rencontrées et des moyens qu’il a
utilisés pour les surmonter, il est difficile de comprendre les dispositions
nouvelles ainsi que d’apprécier leur valeur.

1. P. Rémy-Corlay, « Le contrat hors le code (le droit civil hors le code civil) », LPA 2005,
no 178, p. 4 s.
2. G. Cornu, « Regards sur le titre III du Livre III du Code civil », Les cours du droit 1976, in La
rénovation du Code civil, éditions Panthéon-Assas, 2017, p. 271.
32 LE CONTRAT

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§ 1. Du Code civil à l’ordonnance de 2016
19 Généralités ¸ Souvent perçu comme un instrument immuable hérité
du droit romain, le contrat est en réalité dans l'étroite dépendance des
idées philosophiques et économiques qui prévalent à une époque don-
née. Alors qu'une politique qui privilégie la liberté et la responsabilité
offre à son épanouissement un milieu particulièrement favorable, une
politique socialisante et une économie dirigée lui imposent un cadre qui
le prive d'une bonne part de ses vertus. À la schématiser quelque peu,
l'évolution qu'a connue le droit français des contrats illustre cette double
proposition : promu à un rôle de premier plan par les rédacteurs du Code
civil et la doctrine du xixe siècle (A), le contrat a été ensuite enserré, sous
l’influence des courants socialisants qui ont imprégné la société française
durant une bonne partie du xxe siècle, dans un carcan toujours plus étroit,
avant que, l’expérience aidant, on en revienne à la recherche d’un point
d’équilibre entre les excès d’un libéralisme exacerbé et ceux d’un dirigisme
constricteur (B). Afin d’être en position d’apprécier pleinement la signi-
fication et la portée de la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février
2016, il est nécessaire de dresser un bilan du droit des contrats à la veille
de la réforme, en recherchant dans quelle position le balancier s’était
arrêté entre libéralisme et socialisme (C).

A. Le Code civil
20 Une position nuancée ¸ C'est un lieu commun d'enseigner que les
rédacteurs du Code civil ont, en matière contractuelle, consacré la théo-
rie de l'autonomie de la volonté. En réalité, cette affirmation est l'œuvre
d'une partie de la doctrine de la fin du xixe siècle et du début du xxe siècle,
laquelle se proposait de critiquer la conception classique 1. Or il est évident
que plus la thèse prise pour cible est caricaturale, plus la réfutation en est
aisée. À essayer de cerner au plus près la réalité, il semble que l’attitude
des rédacteurs du Code civil ait été, comme à l’accoutumée, plus nuancée.
Indéniable, l’influence de la théorie de l’autonomie de la volonté n’a pas
pour autant été exclusive. Aussi bien rappellera-t-on ici les éléments essen-
tiels de cette théorie (1) avant de la confronter au modèle contractuel du
Code civil (2), et de rechercher les autres facteurs qui ont influencé les
rédacteurs de celui-ci (3).

1. E. Gounot, Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé, contribution à l’étude critique


de l’individualisme juridique, 1912 ; Sur cette question, v. V. Ranouil, L’autonomie de la volonté :
naissance et évolution d’un concept, Trav. Univ. Paris II, 1980 ; A. Bürge, « Le code civil et son évo-
lution vers un droit imprégné d’individualisme libéral », RTD civ. 2000. 1 ; rappr. G. Rouchette,
« La force obligatoire du contrat », in Le contrat aujourd’hui, Comparaison franco-anglaise, LGDJ,
1987 ; « Devenirs de l’autonomie de la volonté », in Annuaire de l’Institut Michel Villey, vol. 4,
2012, p. 149  s. avec les interventions de  Y.  Lequette, F.  Chénedé, B.  Plessix, J.  Hummel et
M. Plouviez.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 33

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1. La théorie de l’autonomie de la volonté
21 Description ¸ Directement issue de la philosophie individualiste (a) et du
libéralisme économique (b) en vogue à la fin du xviiie siècle, elle ordonne
le régime juridique du contrat autour de quelques grands principes (c).

22 a) La philosophie individualiste ¸ La philosophie des lumières pro-


fesse que chaque homme est fondamentalement libre. Comment admettre
dès lors – ce que paraît pourtant postuler la vie en société – que des indivi-
dus puissent être assujettis à d’autres individus, que, par exemple, certains
soient créanciers et d’autres débiteurs ? La réponse est simple : en faisant
de la volonté la source essentielle de ces situations. Poser que l’homme est
obligé uniquement parce qu’il l’a voulu et dans la mesure où il l’a voulu,
c’est encore respecter sa liberté. De là, deux propositions : un individu
ne saurait être assujetti à des obligations qu’il n’a pas voulues, car il se
pourrait qu’elles soient tyranniques ; un individu doit respecter toutes les
obligations auxquelles il a librement consenti.
C’est dire que, dans cette conception, le contrat devient la source du
droit, par excellence. La volonté pouvant se donner à elle-même sa propre
loi, le contrat tire de la rencontre des volontés sa force contraignante.
Aussi bien, pour désigner cette analyse, a-t-on utilisé à partir de la fin du
xixe siècle l’expression « autonomie de la volonté », qui veut marquer,
comme le montre bien son étymologie 1, que des individus peuvent par leur
volonté se donner leur propre loi.
Allant jusqu’au bout de son analyse, la philosophie juridique de l’époque
a fait du contrat l’instrument qui permet d’expliquer tout le système juri-
dique. La société est née d’un contrat, le contrat social. Les conventions
sont, selon la formule de Rousseau, « la base de toute autorité parmi les
hommes ». Et l’on s’efforce d’expliquer par le contrat, ou à tout le moins
par la volonté, la plupart des situations juridiques : le régime matrimo-
nial légal n’est pas le résultat d’une disposition de la loi, mais celui d’une
convention tacite des époux qui s’y sont référés en s’abstenant de faire un
contrat de mariage ; la succession légale ne fait qu’exprimer ce qu’aurait
été le testament tacite du défunt ; la nationalité est le produit d’un contrat
passé entre le citoyen et l’État…

23 b) Le libéralisme économique ¸ Source de droit par excellence, en ce


qu'il respecte la liberté des individus, le contrat l'est aussi en ce qu'il per-
met d'établir les rapports individuellement les plus justes et socialement
les plus utiles. On reconnaît ici les thèses du libéralisme économique.
En premier lieu, le libre jeu des volontés individuelles ne peut que réa-
liser la justice. Envisagé comme une pure volonté guidée par une raison

1. Autonomie est un dérivé d’« autonome », lequel vient du grec autonomos – du préfixe auto
et du substantif nomos, ce dernier correspondant en latin à lex, en français « loi » – le droit de se
régir par ses propres lois.
34 LE CONTRAT

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infaillible 1, chaque contractant est le meilleur juge et donc le meilleur
législateur de ses intérêts. On peut, en conséquence, présumer que ceux-ci
sont parfaitement respectés par les engagements qu’il a volontairement
souscrits. Si une obligation imposée peut être injuste, une obligation accep-
tée ne peut pas l’être. L’opposition d’intérêts sous-jacente au contrat est,
au demeurant, la meilleure garantie de ce que les obligations qui en sont
issues respectent un certain équilibre puisqu’elles répondent aux besoins
de chacun. Au cas contraire, la partie désavantagée n’aurait pas consenti.
Pour reprendre la formule toujours citée de Fouillée : « Qui dit contractuel
dit juste » 2.
En second lieu, le libre jeu des volontés individuelles assure l’équilibre éco-
nomique et la prospérité générale. La loi du marché permettant l’ajustement
de la production aux besoins, il faut laisser faire les automatismes écono-
miques, la fameuse « main invisible » du marché. Plus généralement, la
recherche par chacun de son intérêt ne peut que conduire à la satisfaction
d’un intérêt général perçu comme la somme des intérêts particuliers.

24 c) Les conséquences juridiques ¸ Appliquée au régime juridique des


contrats, la théorie de l'autonomie de la volonté conduit à la proclama-
tion de trois principes étroitement liés.
– Par définition, les parties sont libres de contracter ou de ne pas contrac-
ter ; c’est la liberté contractuelle (1).
– Mais, si elles décident de se lier, elles sont tenues de respecter leurs
engagements ; c’est la force obligatoire du contrat (2).
– Enfin, sont seules tenues les personnes qui ont entendu se lier ; c’est
l’effet relatif du contrat (3).

25 1) La liberté contractuelle ¸ Elle a une double dimension, de fond


et de forme. Quant au fond, elle s’exprime à travers une triple faculté :
contracter ou ne pas contracter, choisir librement son cocontractant,
déterminer librement le contenu du contrat.
Il n’y a pas d’obligation juridique de contracter. Nul n’est forcé d’entrer
en relations avec ses semblables et chacun a le droit de refuser de céder
les biens qui lui appartiennent ou de prendre à son service une personne
dont il ne veut pas. Le refus de contracter n’est qu’une manifestation de
la liberté.
Il appartient aux contractants, à l’issue d’un libre débat, de définir
ce à quoi ils s’obligent. Certes, il peut exister des dispositions qui régle-
menteront le contenu de telle ou telle opération contractuelle classique.
Mais présumées supplétives de volonté, elles ne jouent qu’en l’absence de

1. Comme le souligne justement D. Terré-Fornacciari (« L’autonomie de la volonté », Rev.


sc. morales et politiques 1995. 255, sp. p. 264) : « Pour les Lumières, ce serait parce que la volonté
prend sa source dans la raison qu’elle peut être créatrice de droit ».
2. Sur la portée réelle de la formule, v. C. Jamin, « Quelle nouvelle crise du contrat ? », in La
nouvelle crise du contrat, 2003, p. 12, note 19.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 35

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volonté contraire des parties et sont censées traduire leur volonté tacite.
La liberté contractuelle des parties ne se heurte qu’à un seul obstacle : les
règles impératives. Encore celles-ci sont-elles exceptionnelles, le législateur
ne pouvant endiguer la volonté des parties que dans la mesure où cela est
nécessaire à la sauvegarde de la liberté d’autrui.
Quant à la forme, la liberté contractuelle postule le consensualisme.
L’échange des consentements suffit à la conclusion du contrat. Peu importe
la forme dans laquelle il est constaté. La volonté ne serait plus souveraine si
son efficacité était subordonnée au respect d’un certain formalisme.

26 2) La force obligatoire du contrat ¸ Rien n'oblige les parties à


contracter. Mais dès lors qu'elles l'ont fait, elles sont tenues de respecter
leurs engagements. Ce qu'elles ont convenu s'impose à elles sans qu'il
soit besoin du renfort d'aucune norme. L'accord des volontés est par lui-
même créateur d'obligations.
Il en résulte qu’aucune des parties ne pourrait se délier par sa seule
volonté sans engager sa responsabilité. Le consentement mutuel peut seul
dénouer ce qu’il a noué. Et les parties doivent bien évidemment exécuter
fidèlement les obligations nées du contrat.
Obligatoire pour les parties, la convention l’est aussi pour le juge. Elle
s’impose à lui. Il doit la respecter et la faire respecter. « Ministre de la
volonté des parties », le juge doit être un serviteur respectueux du contrat.
S’il lui est demandé de l’interpréter, il recherchera quelle a été la commune
intention des parties. S’il lui est demandé de le modifier, de le réviser,
il s’y refusera, et cela alors même qu’un changement imprévisible du
contexte économique, social ou politique en aurait déséquilibré l’écono-
mie. En cas de défaillance d’une des parties, il peut la contraindre à exécu-
ter ses obligations.

27 3) L’effet relatif du contrat ¸ Parce que le contrat repose sur la volonté


des parties, il n'a pas d'effets à l'égard des tiers : les parties ne peuvent par
un contrat ni engager autrui, ni faire naître à son profit une créance.
Les postulats sur lesquels repose la théorie de l’autonomie de la volonté
l’expliquent, au demeurant, fort bien. La volonté des uns ne saurait entra-
ver la liberté des autres. Si chaque homme est le meilleur juge de ses inté-
rêts, il ne l’est pas de ceux d’autrui.

2. Le Code civil et la théorie de l’autonomie


de la volonté
28 La position du Code civil ¸ Confrontée au modèle contractuel direc-
tement issu du Code civil, cette construction n'en rend que très partiel-
lement compte. Les rédacteurs du Code civil n'ayant pas entièrement
adhéré au postulat sur lequel repose la théorie de l'autonomie de la
volonté (a), les conséquences que l'on déduit habituellement de celle-ci
ne s'y retrouvent qu'édulcorées (b).
36 LE CONTRAT

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29 a) Une adhésion partielle au postulat de l’autonomie de la
volonté ¸ À suivre la théorie de l'autonomie de la volonté dans ses déve-
loppements les plus extrêmes, le contrat se suffirait à lui-même. Il n'aurait
besoin du secours d'aucune norme pour s'imposer aux parties. C'est
d'elle-même que la volonté tirerait sa force contraignante. Or une lecture
même rapide de l'article 1134 du Code civil montre que ses rédacteurs
n'ont pas entendu faire leur cette conception. S'ils affirment la force obli-
gatoire du contrat par une comparaison d'une très grande hauteur – « les
conventions (…) tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » –, ils pré-
cisent aussitôt qu'il n'en va ainsi qu'à la condition que ces conventions
soient « légalement formées ». C'est dire que le contrat tire sa force obli-
gatoire, non de lui-même, mais d'une norme qui lui est extérieure. Le pou-
voir reconnu aux volontés individuelles n'est pas originaire, mais dérivé.
Comment pourrait-il en aller autrement ?
Selon la théorie de l’autonomie de la volonté, l’obligation a son fonde-
ment dans la volonté ou plus exactement dans le pouvoir de celle-ci de
se lier elle-même. Le débiteur est tenu parce qu’il l’a voulu. Mais alors,
comment expliquer qu’il continue à être lié si sa volonté change ? N’est-ce
pas la « volonté actuelle, vivante » qui devrait l’emporter sur la « volonté
passée, morte » ? 1. Si la volonté est vraiment toute puissante, qu’est-ce
qui peut l’empêcher de défaire ce qu’elle a fait ? À cela, on répond que les
volontés des contractants se sont rencontrées. Mais c’est là simplement
déplacer le problème. Pourquoi l’acceptation cristalliserait-elle en obliga-
tion des volontés essentiellement libres et mobiles ? Si bien accordée soit-
elle, la commune intention des parties ne peut se suffire à elle-même. Elle
ne propose qu’un programme qui ne lierait pas les parties s’il n’était fixé,
entériné au jour du contrat par quelque autorité extérieure à celles-ci. Rien
n’empêcherait en effet, sinon, chacun des contractants d’obéir à son inté-
rêt du moment et de suivre les variations de sa volonté. La force obligatoire
ne vient donc pas de la promesse, mais de la valeur que le droit attribue à la
promesse. Cette valeur procède d’une norme extérieure qui seule détient les
moyens propres à garantir l’exécution de la promesse. Le contrat n’engage
donc vraiment que pris en charge par un ordre juridique qui prêtera au
créancier, si nécessaire, une parcelle de cette force dont il a le monopole 2.
On le voit, la force obligatoire du contrat n’est pas une réalité qui existerait
et s’imposerait indépendamment de tout ordre juridique. Sans le secours de
celui-ci, le contrat reste un engagement purement moral, ce qui n’est pas
rien, mais ne suffit pas à contraindre un promettant infidèle.
À suivre la théorie de l’autonomie de la volonté sans pour autant adhé-
rer à ses postulats les plus extrêmes, cette norme habilitante pourrait se

1. G. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse Paris, 1965, no 113,
p. 407 ; V. Heuzé, La réglementation française des contrats internationaux, thèse Paris I, éd. 1990,
no 131, p. 71 ; rappr. v. ss 5.
2. Sur la nécessité d’un Tiers garant du respect de la parole donnée, v. A. Supiot, Homo juridi-
cus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, 2005, p. 155 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 37

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réduire à une règle unique énonçant que l’ordre juridique veille à la stricte
exécution des conventions librement conclues. Mais il paraît difficile qu’un
ordre juridique soit prêt à entériner tout accord des parties, quel qu’il soit.
L’ordre juridique ne saurait, en effet, prêter la main à l’exécution d’obliga-
tions dont il désapprouverait la formation ou la teneur. Plus précisément,
s’agissant des contrats, tous les ordres juridiques s’inquiètent des condi-
tions dans lesquelles ils ont été conclus et les soumettent à un ensemble
d’exigences qui ont pour objet de garantir un minimum de protection
aussi bien aux parties elles-mêmes qu’aux tiers et à la collectivité dont les
intérêts seraient susceptibles d’être affectés par l’opération. Le Code civil
n’échappe pas à la règle. Contracter, ce n’est pas seulement vouloir, c’est
aussi employer un instrument forgé par le droit 1.

30 b) Des conséquences édulcorées ¸ À examiner de plus près les condi-


tions auxquelles le Code civil subordonne la validité du contrat, on
constate que le consentement – qui est à la fois volonté de chacune des
parties et accord des volontés – joue un rôle moteur dans la formation
du contrat. Mais cette volonté ne saurait pénétrer l'ordre juridique sans
passer par le filtre du droit 2. Aussi bien, les rédacteurs du Code civil se
sont-ils préoccupés des qualités que doit revêtir le consentement pour que
le contrat puisse valablement se former. Si le consentement n’est pas libre
et éclairé, s’il est entaché d’un vice – erreur, dol, violence –, le contrat est
nul (art. 1109 s.), ce qui est un hommage rendu à la volonté. Poursuivant
dans cette voie, ils ont considéré que la rencontre de volontés libres et
éclairées conduit en principe à la justice. Pour eux, en effet, le juste dans
les commutations, c’est-à-dire les échanges, doit s’entendre non d’une
commutativité objective (la stricte équivalence des prestations) mais d’une
commutativité subjective : il suffit que la chose reçue ait été « regardée comme
l’équivalent de la chose donnée » (art. 1104) 3. La lésion n’est pas en elle-
même, sauf hypothèses particulières, une cause de nullité (art. 1118).
Mais ce serait aller beaucoup trop loin que de croire que les rédacteurs
du Code civil ont considéré que, par cela seul qu’il était le produit du libre
accord des volontés, le contrat n’appelait aucun contrôle de la société. Au
consentement, ils ont en effet ajouté d’autres exigences : l’objet et surtout
la cause qui donnent au contrat son ossature et aux agents de l’ordre juri-
dique le moyen de vérifier que les intérêts particuliers y sont équitablement
conciliés et l’intérêt général sauvegardé. À cet égard, nul texte n’est plus
important que l’article 1131 du Code civil de 1804 qui dispose : « l’obli-
gation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne
peut avoir aucun effet ». Derrière cette formule un peu ésotérique pour

1. B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé,


5e éd., 2006, p. 197 s.
2. G. Rouhette, op. cit., no 110, p. 395 ; no 182, p. 358.
3. F. Chénedé, Les commutations en droit privé, contribution à la théorie générale des obligations,
thèse Paris II, éd. 2008, no 12, p. 18.
38 LE CONTRAT

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le non-initié se dissimule une double réalité. En affirmant que la cause
doit exister, les rédacteurs du Code civil entendaient marquer que toute
obligation doit avoir une raison. C’est là, on le verra, le moyen de faire
régner un minimum d’équité entre les parties (v. ss 395). En affirmant que
la cause doit être licite, les rédacteurs du Code civil marquaient nettement
que la volonté contractuelle ne saurait méconnaître l’utilité et la moralité
publiques (v. ss 518).
La rencontre des volontés libres et éclairées n’est donc pas efficace en
tant que telle et à elle seule. La prise en compte du contenu du contrat est
tout aussi essentielle à la validité de celui-ci. Considéré par les rédacteurs
du Code civil comme l’élément moteur, dynamique du contrat, l’accord des
volontés n’en a pas moins été enserré par ceux-ci dans un cadre qui tend
à éviter qu’il ne porte atteinte aux intérêts dont la société a la charge : la
justice, l’utilité sociale 1.
Il en résulte que les conséquences que l’on déduit habituellement de
l’autonomie de la volonté s’y retrouvent, mais tempérées.
– La liberté contractuelle : elle s’exerce dans les limites fixées par le légis-
lateur. Et l’espace ainsi laissé au libre jeu des volontés individuelles peut
aller s’accroissant ou se rétrécissant au gré de ce que celui-ci estime bon
pour les intérêts dont il a la charge.
– La force obligatoire du contrat : elle n’existe que parce qu’une règle
la prévoit. Et celle-ci n’accorde sa sanction qu’aux contrats conclus en
conformité des exigences posées par le Code civil.
– L’effet relatif du contrat : ne créant d’obligation qu’entre les parties,
le contrat n’est pas pour autant une affaire purement interindividuelle. Il
constitue un fait social qui s’insère dans la vie d’une collectivité.

3. La synthèse réalisée par le Code civil


31 Les éléments de la synthèse ¸ Les rédacteurs du Code civil ont entendu
réaliser, non une œuvre dogmatique, mais une œuvre pragmatique, une
œuvre de modération et de sagesse 2. D’où son succès. Dépassant les
oppositions, ils ont essayé d’opérer, autant que faire se peut, une véritable
synthèse entre les différents courants de notre tradition juridique. Or, si
l’on fait abstraction de l’individualisme et du libéralisme qui imprégnaient
les esprits à la fin du xviiie siècle, le droit français des contrats plongeait ses
racines dans une double tradition : romaine (a) et canonique (b).

32 a) La tradition romaine ¸ À lire les discours des auteurs qui ont par-
ticipé à l'élaboration du Code civil, la part du droit romain serait essen-
tielle : « le titre des contrats qui renferme tous les éléments des obligations

1. Ghestin, « Le juste et l’utile dans les contrats », Archives de philosophie du droit, t. 26, 1981,
p. 35 s. ; D. 1982. Chron. 1 s.
2. F. Terré, Introduction générale au droit, nos 84 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 39

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conventionnelles, qui devra être le manuel des jurisconsultes et des juges,
c'est aux Romains que nous le devons presque tout entier » 1.
Et de fait, nombre des dispositions du titre des contrats sont directement
reprises des règles romaines, y compris d’ailleurs des dispositions qui pour-
raient apparaître comme la manifestation la plus éclatante de la consécra-
tion de la théorie de l’autonomie de la volonté. Ainsi en va-t-il par exemple
de l’article 1156 qui dispose : « On doit dans les conventions rechercher
quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que
de s’arrêter au sens littéral des termes » 2, ou encore de l’article 1165 qui
proclame le principe de l’effet relatif des conventions 3. Mais il faut se
garder de commettre un contresens sur l’ampleur exacte de cet apport.
Techniquement essentiel, celui-ci est, en revanche, beaucoup plus modeste
si l’on considère l’esprit général qui sous-tend le titre III du Livre III du
Code civil. Le droit romain reposait, en effet, sur une conception formaliste
du contrat, lequel se formait par l’accomplissement de certains rites. Or s’il
reste des traces de cette conception dans le Code civil, notamment avec le
maintien de la catégorie des contrats réels (v. ss 211), celui-ci n’en consacre
pas moins pour l’essentiel une conception consensualiste du contrat. De
même, le droit romain avait une vision très concrète du contrat. Droit
essentiellement procédural, il considérait qu’un contrat n’était pleinement
obligatoire que s’il faisait partie d’une catégorie à laquelle une action
avait été accordée. Seuls les contrats nommés étaient pleinement efficaces.
Toute différente est la conception du Code civil. Il n’est pour en prendre
conscience que de citer le texte par lequel sont annoncées les dispositions
relatives aux conditions de validité du contrat, l’article 1107, alinéa 1er :
« Les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en
aient pas, sont soumis à des règles générales qui sont l’objet du présent
titre ». Se trouve ainsi marginalisée la distinction des contrats nommés et
innomés et consacré le principe d’une théorie générale du contrat tout à
fait étrangère à la tradition romaine.
Une telle rupture avec la tradition romaine s’explique, au demeurant,
fort bien. Les rédacteurs du Code civil ont puisé dans le droit romain, non
directement, mais par l’entremise des œuvres des grands jurisconsultes
français des xviie et xviiie siècles, Domat et Pothier, lesquels ont joué, en
quelque sorte, un rôle de relais 4. Or, tout en utilisant abondamment les
matériaux fournis par le droit romain, ceux-ci avaient entrepris, sous

1. Jaubert, Locré, t. XII, p. 544 ; v. aussi Bigot et Préameneu, Fenet, t. XIII, p. 216.
2. « In conventionibus, contrahendium voluntatem potius quam verba spectari placuit » (de verbo-
rum significatione, Digeste, 50, 16, 219).
3. « Res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest » (Code Justinien, titre 60).
4. « Les Romains ont écrit ces vérités dans leurs lois. Elles ont été recueillies par le savant
Domat et Pothier en fit un traité qui seul aurait fait sa gloire. C’est dans les ouvrages de ces deux
grands hommes que le projet de loi dont je vais vous entretenir a été puisé ». (Favart, Locré, t. XII,
p. 423). V. J.-L. Gazzaniga, « Domat et Pothier, le contrat à la fin de l’ancien régime », Droits
1990, no 12, p. 37 s.
40 LE CONTRAT

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l’influence du droit canonique et de la morale chrétienne, l’édification
d’un système qui rompait avec la conception romaine du contrat.

33 b) L’Ancien droit français ¸ À la différence du droit romain qui


n'admettait, en principe, que les contrats formalistes, les canonistes ont
insisté sur l'idée que l'acte de volonté, même non coulé dans des formes
spécifiques, suffit à produire l'obligation juridique : parce qu'il a donné sa
parole, le contractant doit la tenir en conscience, sinon il commettrait le
péché de parjure, (v. ss 194) 1. Encore faut-il que cette parole ait été jus-
tement donnée. Cela implique d’abord que le consentement du contrac-
tant n’ait pas été vicié. On retrouve ici les vices de consentement. Cela
implique ensuite que l’on n’obtienne pas de lui un enrichissement injuste.
D’où l’idée de lésion, qui tient une grande place dans les écrits des cano-
nistes. Cela implique enfin que l’on n’ait pas donné sa parole pour rien ou
pour un motif illicite ou immoral. C’est l’origine de la théorie de la cause.
Même si Domat et Pothier ont également subi l’influence de Grotius
et de l’École du droit naturel qui cherche à fonder l’autorité du droit, non
plus sur la divinité, mais sur l’homme et les libertés naturelles, préfigurant
ainsi la philosophie individualiste du xviiie siècle, il semble bien que la jus-
tification de la force obligatoire du contrat reste chez eux principalement
morale. Elle repose, en effet, sur un devoir de conscience – le respect de
la parole donnée –, beaucoup plus que sur la liberté individuelle et son
corollaire, le pouvoir de la volonté. Or, telle paraît être également la pers-
pective dans laquelle se sont placés les rédacteurs du Code civil. Comme
on y a justement insisté, les travaux préparatoires, de même d’ailleurs que
les premiers commentaires, se réfèrent constamment non aux principes
de la philosophie individualiste, mais à la morale et à l’équité 2. Aussi bien,
la notion de bonne foi qui met l’accent sur la loyauté dont les contrac-
tants doivent faire preuve entre eux, est-elle présente dans le Code civil
(art. 1134 al. 3).
En définitive, il est dans le contrat deux grands groupes de conditions.
Les unes magnifient le rôle de la volonté dont les fruits – la liberté, l’initia-
tive individuelle – sont dans une société un élément dynamique irrempla-
çable. Les autres, qui forment l’ossature du contrat, offrent à la volonté un
cadre afin d’éviter que la liberté et l’initiative individuelles ne se tournent
contre les intérêts dont la société à la charge.
L’évolution du droit des contrats est marquée par une tension permanente
entre ces deux composantes. Selon les époques, l’équilibre réalisé privilégie
l’une ou l’autre. C’est ainsi que si, tout au long du xixe siècle, la première
l’a emporté, la seconde a ensuite prévalu jusqu’à la période contemporaine.

1. L’obligation de respecter sa parole est, au reste, également consacrée par plusieurs versets
du Coran : « Ô croyants, soyez fidèles à vos engagements contractuels » (V, 1) ; « Ô vous qui
croyez, conformez-vous à vos contrats » (IV,  33). Sur cette question, V.  S.  Jahel, « Chariá et
contrats internationaux », Clés pour le siècle, 2000, p. 289, sp. p. 303.
2. G. Rouhette, op. cit., no 116, p. 515.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 41

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B. L’évolution postérieure au Code civil
34 La critique de la théorie de l’autonomie de la volonté ¸ Identi-
fiant à la fin du xixe siècle le contrat à la théorie de l’autonomie de la
volonté, la doctrine a eu beau jeu de dresser contre celui-ci un réquisitoire
implacable 1.
Rappelons-en les grandes lignes.
Au postulat qui voulait que le libre jeu des volontés individuelles conduise
à la justice, on a opposé que les hommes sont fondamentalement inégaux.
Partant, bien loin de conduire à des rapports équilibrés, la liberté contrac-
tuelle serait l’instrument qui permet au fort d’imposer sa loi au faible.
À la formule de Fouillée « Qui dit contractuel dit juste » répond celle
de Lacordaire « Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit, la loi
qui affranchit ».
Au postulat qui voulait que le libre jeu des volontés individuelles conduise
aux rapports socialement les plus utiles, on a objecté que les hommes
s’orientent naturellement vers les activités les plus rentables, lesquelles ne
sont pas nécessairement les plus utiles.
Sans être fausse, cette critique n’en est pas moins excessive. On a vu, en
effet, que les rédacteurs du Code civil n’ont jamais fait entièrement leurs
les postulats du libéralisme économique. Bien loin de s’en remettre aux
seules vertus de la liberté contractuelle pour assurer la défense des valeurs
essentielles, ils ont donné au contrat une ossature qui permet aux agents
de l’ordre juridique de vérifier que celui-ci respecte les intérêts des parties,
comme ceux des tiers et de la collectivité. En revanche, ils n’ont sans doute
pas prévu la mutation profonde qui a marqué le phénomène contractuel à
partir de la seconde moitié du xixe siècle.

35 Les éléments d’une mutation ¸ À l'époque du Code civil, la production


comme le commerce conservaient un caractère artisanal et familial, de
telle sorte que les relations contractuelles étaient généralement person-
nalisées. Certes, ces relations pouvaient revêtir un caractère inégalitaire.
Mais cette inégalité n'était pas institutionnalisée, structurelle. Les contrats
étaient le plus souvent conclus à la suite d'une négociation qui permettait
aux parties d'en fixer les éléments essentiels. Or, à ce double point de vue,
la société française a connu une évolution maintes fois retracée.
La concentration économique et commerciale a engendré des disparités
considérables au plan économique mais aussi à celui du savoir, qu’il soit
technique ou juridique. Ces disparités sont particulièrement évidentes
si l’on considère les rapports entre les entreprises et les individus qui
contractent avec elles. Il n’est besoin pour illustrer cela que d’évoquer la
situation des employeurs et des salariés isolés jusqu’en 1884 par l’absence

1. E. Gounot, Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé, contribution à l’étude critique de


l’individualisme juridique, 1912.
42 LE CONTRAT

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1443006999:88866248:196.113.91.188:1581217921
de toute association professionnelle, ou celle de grands groupes – compa-
gnie d’assurance, compagnie de transport, etc. – et de leurs clients, ou
encore plus généralement celle des professionnels et des consommateurs.
Mais elles se rencontrent également dans les rapports entre professionnels.
Tributaires pour leur existence de la relation privilégiée qu’ils ont nouée
avec leur partenaire, certains sont dans une situation de dépendance,
voire de vassalité économique, par rapport à celui-ci. Ainsi en va-t-il, par
exemple, de certains sous-traitants dans le secteur de la production, ou
de certains commerçants – concessionnaires, franchisés – dans celui de
la distribution.
Cette infériorité d’un des contractants est souvent accentuée par le phé-
nomène de standardisation des contrats. La partie la plus forte prérédige,
dans son seul intérêt, un modèle contractuel auquel son partenaire ne
peut qu’adhérer. Toute discussion devient impossible. C’est « à prendre
ou à laisser », option qui n’a elle-même plus beaucoup de sens face à
des groupes qui occupent une position de quasi-monopole. Aussi bien
a-t-on forgé pour désigner cette réalité l’expression de contrat d’adhésion
(v. ss 109 s., 467 s.).
Afin de remédier à ces excès, plusieurs voies s’offrent : renforcer le cadre
contraignant dans lequel se meut la liberté contractuelle au risque de la
priver d’une grande partie de ses vertus de souplesse, d’initiative, d’entraî-
nement (1) ; restaurer les conditions d’un débat équilibré, afin que cette
même liberté redevienne un instrument efficace au service de ces valeurs
supérieures que sont la justice et l’utilité sociale (2) ; œuvrer pour un
« monde contractuel meilleur » où le contrat ne serait plus perçu comme
le produit d’un rapport de force mais comme une « union d’intérêts équili-
brés, un instrument de coopération loyale, œuvre de mutuelle confiance ».
Par l’entremise de l’exigence de bonne foi pesant sur les parties, le juge
jouerait alors un rôle essentiel dans la vie du contrat (3).

1. Le renforcement du cadre contraignant


36 L’essor de l’ordre public ¸ En subordonnant la validité du contrat à
l'existence d'un objet et d'une cause licites, les rédacteurs du Code civil
ont, dès l'origine, forgé les instruments permettant aux agents de l'ordre
juridique de vérifier que le produit du libre accord des volontés qu'est le
contrat respecte les valeurs essentielles qu'a en charge la société. Mais
à l'époque, ce contrôle était relativement léger : le contrat était valable
dès lors qu'il ne transgressait pas quelques grands interdits édictés pour
défendre les piliers de la société : l'individu, la famille, l'État. À la condi-
tion de se mouvoir à l'intérieur des bornes posées par l'ordre public clas-
sique, encore qualifié de politique, les parties étaient libres de déterminer
comme elles l'entendaient le contenu de leur contrat (v. ss 489).
La constatation que cette liberté pouvait ne pas satisfaire, d’une part, la
justice lorsque les contractants étaient dans un rapport inégalitaire, d’autre
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 43

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part, l’utilité sociale, a conduit le législateur à doubler cet ordre public clas-
sique d’un ordre public économique et social. Exclusivement négatif aupara-
vant, l’ordre public a ainsi acquis une dimension positive. Il ne se contente
plus d’interdire, mais impose des comportements.
Afin d’éviter que le fort n’exploite le faible, le législateur réglemente de
manière impérative le contenu des contrats passés entre des parties qui sont
dans une situation d’inégalité structurelle : employeur et salarié, transpor-
teur et transporté, assureur et assuré, bailleur et locataire ou fermier… On
s’assure ainsi que le contrat est conforme à l’intérêt des contractants et
notamment de celui qui est dans une position de faiblesse. On parle alors
d’ordre public économique de protection (v. ss 496).
Afin de répondre à une certaine vision de l’intérêt général, le législateur
tente de canaliser l’activité contractuelle dans le sens qui lui paraît le plus
utile à la collectivité. Il ne s’agit plus alors de protéger une catégorie de per-
sonnes, mais d’imposer une certaine conception de l’utilité sociale. Ainsi,
dans le dessein de lutter contre l’inflation, le gouvernement pratiquera
une politique de taxation, c’est-à-dire qu’il fixera lui-même le prix des
biens et des services. On parle alors d’ordre public économique de direction
(v. ss 495) 1.

37 Les conséquences de cet essor ¸ Dans un tel contexte, l'acte de contrac-


ter se réduit pour les parties à se placer sous l'empire d'un statut légal
impératif. Aussi bien a-t-on pu parler à ce propos de rapports légaux d'ori-
gine contractuelle et voir dans le contrat un acte-condition, c'est-à-dire
un acte qui n'a pas pour but de modeler des droits et des obligations, mais
d'appliquer à la personne les droits et les obligations résultant d'un statut
réglementaire 2.
Le développement de cette législation impérative conduit, au reste, à
un certain effacement du droit commun des contrats au profit des règles
propres à chaque type de contrat. Les statuts spéciaux se multiplient et
vont même jusqu’à revendiquer leur complète autonomie. Ainsi en va-
t-il du contrat de travail, du contrat d’assurances. Sans échapper à l’orbite
du droit civil, d’autres contrats sont l’objet de réglementations de plus en
plus spécialisées. À l’intérieur de chaque type de contrat, les différencia-
tions se multiplient en fonction de la nature du bien ou de la qualité du
contractant. C’est ainsi que baux à usage d’habitation, baux ruraux, baux
commerciaux obéissent désormais à des règles impératives propres qui,
non seulement vident d’une partie de son intérêt la théorie générale du
contrat, mais encore refoulent le droit commun du bail, lequel ne régit
plus que des catégories résiduelles. Entre le droit commun des contrats qui

1. G.  Farjat, L’ordre public économique, 1963 ; Ripert, « L’ordre économique et la liberté
contractuelle », Études Gény, II, 347 ; J. Hémard, « L’économie dirigée et les contrats commer-
ciaux », Études Ripert, 1950, t. II, p. 341.
2. L.  Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon, 1920,
rééd. 1999, p. 114 s.
44 LE CONTRAT

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se réduit comme une peau de chagrin et les contrats individuels s’intercale
une législation spéciale à plusieurs étages 1 au point qu’on a pu parler à
son propos de « phénomène d’arborescence » 2 et qu’on s’est interrogé sur
l’opportunité d’élaborer une théorie générale des contrats spéciaux pour
essayer de le maitriser 3.
Altérant gravement la liberté des parties de déterminer le contenu de leur
contrat, l’interventionnisme étatique va parfois jusqu’à remettre en cause
la liberté même de conclure le contrat ou de choisir son cocontractant. On
est alors en présence d’un « contrat imposé » 4. Les manifestations en sont
diverses (v. ss 268).
Parfois, l’individu reste libre de conclure ou non un contrat, mais s’il
décide de contracter, il devra le faire avec telle personne déterminée. Ainsi
en va-t-il du propriétaire d’un bien sur lequel un tiers – le locataire, le fer-
mier – se voit reconnaître par la loi un droit de préemption. S’il décide de le
vendre, il doit notifier son intention au titulaire de ce droit, lequel pendant
le délai fixé par la loi a la faculté de l’acheter 5.
Parfois, c’est la liberté même de conclure le contrat qui est remise en
cause : le législateur impose à certaines personnes la conclusion d’un
contrat. Ainsi en va-t-il, par exemple, de ceux dont la responsabilité civile
peut être engagée en raison des dommages causés par un véhicule ter-
restre à moteur. Ils ne peuvent circuler qu’à la condition de s’être au
préalable assurés.
Allant plus loin encore, le législateur crée parfois de toutes pièces un
rapport qui n’a plus de contractuel que le nom. Ainsi les descendants d’un
exploitant agricole participant à l’exploitation « sont réputés légalement
bénéficiaires d’un contrat de travail à salaire différé » 6.

2. La restauration des conditions
d’un débat équilibré
38 Les moyens ¸ Afin d'éviter que le contrat ne méconnaisse les intérêts des
contractants, comme ceux de la collectivité, on peut – plutôt que d'en

1. G. Cornu, « L’évolution du droit des contrats en France », Journées de la Société de législa-


tion comparée, 1979, RID comp., no sp., vol. 1, p. 447 s ; A. Belloir, Théorie générale des contrats
spéciaux, thèse Paris II, 2002 ; C. Goldie-Genicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit
commun et le droit spécial des contrats, thèse Paris II, éd. 2009.
2. B. Oppetit, « Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain », Mélanges
D. Holleaux, 1990, p. 317 s., sp. p. 321, reproduit in Droit et modernité, PUF, 1998, p. 113.
3. Voir le débat « Une théorie générale des contrats spéciaux ? », RDC 2006. 597, avec les
contributions de J. Raynard, F. Collart Dutilleul, P.-Y. Gautier, D. Mainguy, J.-J. Barbièri.
4. R. Morel, « Le contrat imposé », Études Ripert, 1950, t. II, 116 ; L. Josserand, « Le contrat
forcé et le contrat légal », DH 1940. 5 ; P. Durand, « La contrainte légale dans la formation du
rapport contractuel », RTD civ. 1944. 73.
5. C. Houin-Saint-Alary, Le droit de préemption, thèse Paris II, éd. 1979.
6. Sur cette question, v. F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Droit civil, Les successions, Les
libéralités, no 1128.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 45

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réglementer impérativement le contenu – essayer de redonner à la liberté
contractuelle ses vertus en créant un environnement favorable à l'établis-
sement d'un véritable débat entre les parties.
Plusieurs démarches sont concevables.

39 Le regroupement ¸ Pour lutter contre le déséquilibre structurel des parties


au contrat, on peut encourager le regroupement des plus faibles au sein
d'organismes collectifs – syndicat, association, centrale d’achat, système
d’échanges locaux 1 – qui confèrent à ceux-ci un poids similaire à celui de
leurs interlocuteurs. La méthode a connu le succès que l’on sait en droit
du travail et le développement des centrales d’achat a conduit, dans les
relations de la grande distribution avec les producteurs, à une inversion
du rapport de force. Certains préconisent l’adoption d’une telle démarche
dans les relations entre professionnels et consommateurs. C’est ainsi que
la Commission de refonte du Code de la consommation, s’inspirant des
conventions collectives de travail, a proposé de donner force obligatoire
aux accords collectifs conclus entre associations de consommateurs et
organisations professionnelles. Cette proposition s’est heurtée à l’oppo-
sition des milieux professionnels ; un accord signé par une organisation
professionnelle n’engage pas individuellement les membres de celle-ci.
Au reste, envisagée non plus comme un rapport interindividuel mais
comme la manifestation d’antagonismes collectifs, la relation contrac-
tuelle change de sens (v. ss 13, 50).

40 L’information ¸ À s'en tenir à une approche individuelle, plus respec-


tueuse de l'esprit du droit civil, le législateur peut aménager la rencontre
des volontés de telle sorte qu'on soit assuré qu'une information adaptée
a été dispensée à la partie la plus faible et que le consentement de celle-ci
est suffisamment libre et réfléchi. En posant que le professionnel a tou-
jours la position de pollicitant alors même qu'il aurait été sollicité par son
cocontractant, en indiquant quels sont les renseignements qui doivent
obligatoirement figurer dans cette offre, en accordant au consommateur,
selon les hypothèses, un délai de réflexion ou un droit de repentir qui lui
donne non seulement le temps de la réflexion, mais encore les moyens de
choisir entre plusieurs offres s'il a pris soin de faire jouer la concurrence,
le législateur tente de revaloriser le rôle de la volonté individuelle dans
la formation du contrat, de redonner à l'accord de volonté ses vertus,
renouant ainsi au moins partiellement avec les postulats du libéralisme
économique. Encore faudrait-il que la reconstitution d'un environnement
favorable à l'échange de volontés libres et éclairées s'exprimât à travers

1. Sur les systèmes d’échanges locaux (SEL), c’est-à-dire sur les groupes locaux d’échange libre
des biens, des savoirs et des services au moyen d’une unité de compte et d’un mode de fonction-
nement spécifique. V. R. Libchaber, « Actualités du non-droit : les systèmes d’échanges locaux »,
RTD civ. 1998. 800 ; B. Voillot-Brunel, Le guide des SEL, l’autre création de richesse, 1998 ; S. Bra-
dburn, Les systèmes d’échanges locaux, thèse, Dalloz, 2017 ; F. Terré et Ph. Simler, Les biens, no 12.
46 LE CONTRAT

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une réglementation suffisamment synthétique. Or malheureusement,
bien loin d'essayer de répondre à une telle préoccupation, le législateur
contemporain a multiplié, comme à plaisir, les dispositions fragmentaires,
sans que la diversité des solutions retenues ait permis de reconstituer une
théorie homogène 1. En outre, au prétexte d’informer, on en vient parfois
à réglementer impérativement le contenu du contrat (v. ss 339).

41 La concurrence ¸ Rétablir un climat favorable à l'épanouissement de


la liberté contractuelle, c'est aussi veiller à ce qu'existe une véritable
concurrence entre les acteurs de la vie économique, de telle sorte que la
loi de l’offre et de la demande puisse jouer pleinement. L’idée n’était pas
étrangère aux codificateurs napoléoniens qui, non contents d’affirmer
solennellement le principe de la liberté du commerce et de l’industrie,
avaient entendu sanctionner pénalement les coalitions constituées pour se
procurer un gain qui ne serait pas le résultat du jeu naturel de l’offre et de
la demande (C. pén., art. 419 ; Ord. no 86-1243, 1er déc. 1986, art. 52-1).
Mais le texte s’est révélé inefficace face au mouvement de concentration
industrielle et commerciale qui a profondément modifié le paysage éco-
nomique à partir de la fin du xixe siècle 2. Aussi bien est-ce directement
au maintien de la concurrence que vise aujourd’hui le droit de la concur-
rence, pièce essentielle d’un ordre public néolibéral (v. ss 495) 3.

3. L’avènement d’un « monde contractuel meilleur »


42 Le solidarisme ¸ Tout en posant à l'article 1134 le principe de la force
obligatoire des conventions, les rédacteurs du Code civil avaient tempéré
celui-ci en précisant dans son alinéa 3 qu'« elles (les conventions) doivent
être exécutées de bonne foi ». Mais durant fort longtemps, jurisprudence
et doctrine ne portèrent qu'une attention très limitée à cette disposition 4.
Néanmoins, dès l’entre-deux-guerres, un auteur, René Demogue, avait
pris appui sur celle-ci pour développer une autre conception du contrat.
Selon lui, le contrat serait non le résultat d’une tension entre des intérêts

1. Parfois, la jurisprudence s’y est essayée en prenant en compte la réticence dolosive et en


sanctionnant ainsi le manquement à un devoir d’information (v. ss 331). Mais, comme toute
création jurisprudentielle, la consécration d’un tel devoir n’allait pas alors sans une part impor-
tante d’incertitude.
2. L. Pfister, « Contrat, libre concurrence et ordre public : la sanction des ententes dans la
jurisprudence française du xixe siècle », RDC 2012. 349.
3. V. P. Bonassies, « Les fondements du droit communautaire de la concurrence : la concur-
rence-moyen », Mélanges A. Weill, 1983, p. 51 s. ; Fr. Dreifuss-Netter, « Droit de la concurrence et
droit commun des obligations », RTD civ. 1990. 569 ; M. Malaurie, « Droit de la concurrence et
droit des contrats », D. 1995. 51 ; B. Oppetit, « La liberté contractuelle à l’épreuve du droit de la
concurrence », Rev. sc. morales et politiques, 1995, p. 241 ; M. Chagny, Droit de la concurrence et
droit commun des obligations, thèse Paris I, éd. 2004.
4. Elles se conformaient d’ailleurs en cela à l’intention des rédacteurs du Code civil. En effet,
à lire les travaux préparatoires, il semble bien qu’exécuter le contrat de bonne foi c’était seule-
ment l’exécuter dans toutes ses dispositions (v. rapport du tribun Favart au Tribunat).
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 47

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antagonistes mais « une petite société où chacun doit travailler dans un
but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis (par les
contractants), absolument comme la société civile ou commerciale » 1. On
a ironisé sur cette analyse en s’étonnant qu’à une époque où le mariage
s’était peut-être transformé en contrat, d’aucuns aient rêvé de transfor-
mer le contrat en mariage 2. Mais la critique n’a pas suffi à désamorcer
cette vision quelque peu idéalisée de la vie contractuelle. Se réclamant du
« solidarisme contractuel » 3, tout un courant de pensée contemporain
soutient que le contrat « devient un haut lieu de sociabilité et d’amitié où
chacune des parties tache de rendre toute justice à l’autre » 4. « Loyauté,
solidarité, fraternité », telle serait la « nouvelle devise contractuelle » 5. En
vertu de celle-ci, on assisterait au « dépassement d’une conception (…)
individualiste et antagoniste du contrat où chacun veillait à la défense
de ses propres intérêts » 6. Ce serait à chaque contractant de prendre en
considération les intérêts de son partenaire, et même, pourquoi pas, de les
« privilégier ». Quoi de plus naturel, au demeurant, puisque la référence
à la bonne foi commanderait « d’aimer (son cocontractant) comme un
frère » 7, cette « aspiration fraternelle » se déployant dans le droit des
contrats en un « souci d’altérité et de générosité apte à rendre l’humain
vraiment humain » 8. Serait ainsi ouverte une troisième voie « à mi-che-
min entre une conception dirigiste et une vision purement libérale du
contrat » 9, cette troisième voie aurait d’ailleurs elle-même tendance à se
dédoubler, certains auteurs privilégiant une approche plutôt morale du
contrat, d’autres une approche plutôt sociale 10.

43 Conclusion ¸ En présence de réponses à l'inspiration aussi contrastée, il


importe de savoir quelle est la place que le droit positif a faite à chacune

1. R. Demogue, Traité des obligations en général, t. 6, 1931, no 3.


2. J. Carbonnier, Les obligations, t. 4, no 113 ; rappr. Ph. Malaurie, D. 1997. 217.
3. Sur celui-ci, v. C. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », Mélanges Ghestin,
2001, p. 441 s. ; Le solidarisme contractuel (sous la direction de L. Grynbaum et M. Nicod), 2004 ;
La nouvelle crise de contrat (sous la direction de C. Jamin et D. Mazeaud), 2003 ; C. Jamin, « Le
solidarisme contractuel : un regard franco-québécois », 9e conférence Albert Mayrard, 2005, p. 5 ;
A.-S. Courdier, Le solidarisme contractuel, thèse Dijon, 2003.
4. A. Sériaux, Droit des obligations, no 55 in fine ; rappr. Ph. le Tourneau, Encycl. Dalloz droit
civil, Vo Bonne foi, no 44.
5. D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? », Mélanges
F. Terré, 1999, p. 603 ; « Le nouvel ordre contractuel », RDC 2003. 295. Voir aussi en faveur de
celle-ci J. Mestre, « Faut-il réformer le titre III du livre III du code civil ? », RDC 2004. 1167.
6. C.  Thibierge-Guelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats »,
RTD civ. 1997. 357 s., sp. p. 384.
7. A. Sériaux, op. cit., no 55.
8. C. Thibierge-Guelfucci, art. préc., RTD civ. 1997. 384.
9. C. Jamin, « Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’article 1134 du
code civil », Dr. et patr., mars 1998, p. 46 s., sp. p. 56 ; v. aussi du même auteur, « Henri Capitant
et René Demogue : notation sur l’actualité d’un dialogue doctrinal », Mélanges F.  Terré, 1999,
p. 125 s., sp. p. 135 s.
10. Sur cette distinction, v. Ph. Stoffel-Munck, note D. 2002. 1979 ; Y. Lequette, « Bilan des
solidarismes contractuels », Mélanges Paul Didier, 2008, p. 247 s.
48 LE CONTRAT

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d'elles et quel type d'équilibre s'est ainsi établi. En bref, il est nécessaire de
dresser une sorte de bilan du droit des contrats à la veille de la réforme.

C. Un bilan du droit français des contrats :


ses crises et ses atouts
44 L’approche retenue ¸ À essayer de récapituler au seuil de l'année 2016,
l'état d'un droit commun français des contrats dont la lettre était res-
tée, pour l'essentiel, inchangée depuis 1804, il est une grille de lecture
commode, celle qu'offrent les crises qu'il a dû affronter et les réponses
apportées aux interrogations qui en sont résultées. On verra ensuite que,
malgré ces crises ou peut-être grâce à elles, les atouts du contrat sont, à
l'époque contemporaine, considérables.

1. Les crises du contrat


45 Présentation ¸ Ces crises sont au nombre de deux. Apparue dans les
années qui ont suivi la première guerre mondiale, ce qu'il est convenu
d'appeler la « crise » du contrat a suscité des interrogations qui se sont
prolongées jusque dans les années soixante. Baptisée « nouvelle crise » du
contrat par la doctrine solidariste qui cherchait ainsi à donner un relief et
par là même une visibilité accrus à son discours, les interrogations portées
par celle-ci se sont déployées au tournant des xxe et xxie siècles.

46 a) La crise du contrat. La montée de l’impératif ¸ Entre les diverses


approches précédemment décrites – montée de l'impératif, restauration
d'un environnement favorable à l'épanouissement de la volonté indivi-
duelle, exaltation du rôle de la bonne foi –, le droit français des contrats
a, au lendemain de la première guerre mondiale, très nettement privi-
légié la première. À chaque difficulté nouvelle, il était répondu par un
renforcement de la réglementation de tel ou tel contrat lesquels s'appa-
rentaient ainsi de plus en plus à des statuts 1. Il en est résulté dans les
années vingt et les années trente toute une littérature qui dénonçait la
« crise » dont le contrat était l’objet 2, crise qui conduirait inéluctable-
ment à son « déclin » 3. À cet effet, étaient mises en avant les figures du
« contrat réglementé », du « contrat forcé » 4, du « contrat imposé » 5…

1. E. H. Perreau, « Une évolution vers un statut légal des contrats », Études Gény, 1936, t. II,
p. 354.
2. G. Morin, La loi et le contrat, la décadence de leur souveraineté, 1927 ; E. Gaudin de Lagrange,
La crise du contrat et le rôle du juge, thèse Montpellier, 1935 ; Barreyre, L’évolution et la crise du
contrat, thèse Bordeaux, 1937.
3. G. Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2e éd., 1948, dont le chapitre V
s’intitule « Le déclin du contrat et l’organisation économique de l’État ».
4. L. Josserand, « Les dernières épapes du dirigisme contractuel : le contrat forcé et le contrat
légal », DH 1940. Chron. 5.
5. R. Morel, « Le contrat imposé », Études Ripert, 1950, t. II, p. 116.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 49

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À suivre ces analyses, le contrat était appelé à perdre le rôle central qui
était le sien. Pis, à en croire la vulgate marxiste, sa mort était inéluctable :
superstructure juridique d’une économie capitaliste, le contrat disparai-
trait lorsque l’échange économique serait remplacé par une distribution
selon les besoins 1. On sait ce qu’il est advenu sur ce dernier point. Victime
de ses contradictions et de son inefficacité économique, l’empire commu-
niste s’est effondré. Le modèle du marché, et donc le contrat, l’a emporté
sur celui du plan. À s’en tenir à une approche strictement juridique, la
prophétie du déclin du contrat s’est trouvée doublement déjouée.
En premier lieu, il a été montré que la « crise » du contrat était, en
réalité, la crise d’une fausse notion du contrat, qui identifiait celui-ci à
la théorie de l’autonomie de la volonté 2. Or, on l’a vu, les rédacteurs du
Code civil n’avaient nullement fait leur cette conception. Le contrat tire
sa force obligatoire non de la volonté des parties mais de la valeur que la
loi donne à leur accord en raison de son utilité sociale. Le législateur peut
donc moduler la liberté contractuelle en fonction de ce que cette utilité
requiert. Comme l’a fort bien mis en relief, dans un article célèbre, Henri
Batiffol, identifier le contrat à un « volontarisme simple ne répond pas à la
complexité des faits » 3.
En second lieu, l’expérience a montré que si la montée de l’impératif
était compatible avec la notion de contrat, il ne fallait malgré tout pas
aller trop loin dans cette direction. Inflation et dépréciation de la monnaie
ayant été les fruits les plus tangibles de quarante ans de taxation des prix
et de contrôle des changes, on a pu prendre conscience des limites du
dirigisme économique. Pis, non content d’être inefficace, l’intervention-
nisme étatique a engendré certains effets pervers. Incapable d’atteindre les
objectifs qui lui étaient assignés, l’ordre public économique a montré qu’il
pouvait être parfois un très efficace instrument de pénurie et d’exclusion.
Parce que les prix fixés autoritairement ne sont pas le résultat de la loi de
l’offre et de la demande, l’appareil de production a été privé des signaux
qui lui auraient indiqué la nécessité de s’adapter. Quant à la surprotection
de certaines catégories de contractants, elle se retourne parfois contre ses
bénéficiaires immédiats et a bien souvent pour corollaire des compor-
tements malthusiens dont les principales victimes sont les générations
futures : à trop protéger les locataires, on décourage l’investissement locatif
et on prépare les futures crises du logement ; à trop protéger certaines

1. K. Stoyanovitch, « La théorie du contrat selon E. B. Pachoukanis », Archives de philosophie


du droit, t. XIII, 1968, p. 89.
2. M. Villey, « Préface historique à l’étude des notions de contrat », Archives de philosophie du
droit, t. XIII, p. 1 s.
3. H. Batiffol, « La “crise du contrat’’ et sa portée », Archives de philosophie du droit, t. XIII,
1968, p. 13 s., reproduit in Choix d’articles, p. 393 s., sp. p. 408 ; rappr. R. Savatier, Les métamor-
phoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, Première série, Panorama des mutations,
3e éd., 1964, p. 26 : « Le droit libéral des contrats n’est plus. Mais cela ne veut pas dire que le
contrat disparaisse avec lui. En éclatant, il s’est profondément transformé, il n’a pas été détruit. Il
contribue à forger le droit que nous vivons ».
50 LE CONTRAT

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catégories de salariés, on décourage l’embauche, lorsqu’on n’encourage
pas la fuite des emplois vers l’étranger (la « délocalisation ») ; à trop pro-
téger le concessionnaire, on encourage la création de succursales et par là
même la disparition de ceux qu’on voulait protéger. En bref, il est apparu
que, s’agissant de réguler les rapports économiques, la solution ne saurait
être trouvée dans un interventionnisme tatillon. C’est là, en effet, mettre
le doigt dans un « engrenage qu’il est bien difficile d’arrêter et qui ache-
mine vers des solutions de plus en plus fragmentaires » 1. C’est se lancer
dans une course-poursuite sans fin entre les excès de la liberté et ceux
de l’interventionnisme.
47 La réponse néo-libérale ¸ De là, à partir des années quatre-vingt,
un certain retour aux recettes pronées par le libéralisme, qu'on a
alors parfois qualifié de néolibéralisme, qui cherchent à restaurer les
conditions d'un débat équilibré entre contractants et ainsi à redonner
à l'accord des volontés ses vertus. Mais ces recettes ont été mises en
œuvre pour l'essentiel non par le droit commun des contrats mais par
les droits spéciaux des contrats, droit de la consommation, droit de
la concurrence.
Le droit de la consommation tend à organiser les rapports entre fournis-
seurs de biens et de services et consommateurs dans un souci de protection
des seconds. Il a sa source à la fois dans le droit français et le droit européen
(art. 114 et 169 TFUE). Ses règles sont, pour l’essentiel, rassemblées dans
le Code de la consommation (v. ss 112). Plutôt que de réglementer impé-
rativement le contenu des contrats, le droit de la consommation cherche
à traiter le consommateur, dans son rapport avec le professionnel, comme
un individu intelligent et libre, apte à défendre lui-même ses intérêts si
on lui donne les moyens de s’informer et de réfléchir. D’où un certain
encadrement de la procédure contractuelle : en donnant toujours au pro-
fessionnel la position de pollicitant alors même qu’il a été sollicité par le
consommateur, en indiquant quels sont les renseignements qui doivent
obligatoirement figurer dans cette offre, en accordant au consommateur
selon les cas un délai de réflexion ou un droit de repentir qui lui donne
non seulement le temps de réfléchir mais encore les moyens de choisir
entre plusieurs offres s’il a pris soin de faire jouer la concurrence, le légis-
lateur cherche à revaloriser le rôle de la liberté individuelle dans le contrat
et à renouer avec les postulats du libéralisme économique. Et, à supposer
que la volonté n’ait pas rempli pleinement sa fonction, le relais est pris
par des techniques qui visent, non à définir positivement le contenu du
contrat, mais à identifier et à éradiquer en son sein les clauses abusives,
c’est-à-dire les clauses qui sont à l’origine d’un déséquilibre significatif
entre les contractants.

1. M. Cabrillac, « Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la


pratique commerciale », Mélanges G. Marty, 1978, p. 235 s., sp. p. 245.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 51

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Le droit de la concurrence a pour objet d’assurer la liberté et la loyauté de
la concurrence en s’opposant aux ententes, abus de position dominante
ou concentrations qui suppriment ou réduisent la concurrence entre les
entreprises. Il a sa source à la fois dans le droit français des pratiques
anti-concurrentielles et dans le droit européen (art. 101 s. TFUE). C’est
ce qu’on appelle parfois le « grand » droit de la concurrence. À côté de
celui-ci s’est développé un « petit » droit de la concurrence qui vise moins
à assurer un bon fonctionnement du marché qu’à corriger certains désé-
quilibres contractuels dans les rapports entre professionnels, particulière-
ment dans le secteur de la grande distribution. Les règles qui intéressent
le droit des contrats ont leur siège dans le Code de commerce (C. com.,
art. 442-6 ; v. ss 453, 495) 1. Outre qu’il contribue à créer un contexte
favorable au jeu du libre accord des volontés, le droit de la concurrence
poursuit sur nombre de points des objectifs voisins de ceux d’un droit
commun des contrats d’inspiration libérale qui cherche à revaloriser le
rôle de la volonté. Ainsi en va-t-il du souci de transparence du marché
qui rejoint la montée de l’obligation de renseignement 2 ou encore de la
sanction de l’exploitation abusive de l’état de dépendance économique qui
rejoint la prise en compte de plus en plus fréquente par le droit commun
du comportement des contractants 3, par exemple en matière de détermi-
nation du prix.
À la veille de la réforme, nombre d’auteurs appelaient de leurs vœux,
parfois depuis de nombreuses années, une clarification des rapports entre
droit de la consommation, droit de la concurrence et droit commun
des contrats, ainsi qu’un approfondissement et un renouvellement de
la théorie générale du contrat, laquelle était ainsi appelée à s’enrichir
des principes nouveaux déjà en germe dans certaines dispositions spé-
ciales 4. Le renouvellement des contrats s’opérerait ainsi par « l’adjonction
de principes nouveaux, latents dans le droit positif et complémentaires des
anciens », leur combinaison dialectique permettant de donner à chacun
sa juste place 5. Il était notamment proposé de mettre en avant un « prin-
cipe d’égalité contractuelle » 6 destiné à marquer que le consentement des
deux parties doit être pareillement libre et éclairé, lors de la conclusion
du contrat de telle sorte que chacune ait la pleine maitrise des éléments

1. Voir M. Chagny, « L’empiètement du droit de la concurrence sur le droit des contrats »,


RDC 2004. 861 s., sp. p. 867.
2. N. Vignal, La transparence en droit privé des contrats, thèse Aix, éd. 1998.
3. B.  Fages, Le comportement du contractant, thèse Aix, éd.  1997 ; B.  Fages et J. Mestre,
« L’emprise du droit de la concurrence sur le droit des contrats », RTD com. 1998. 71.
4. M. Cabrillac, art. préc. ; Ph. Jestaz, « L’évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi
depuis 1945 », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier, 1985, p. 117 s.,
sp. p. 135 ; Ph.  Rémy, « Droit des contrats : questions, positions, propositions, », in Le droit
contemporain des contrats, 1987, p. 271 s.
5. C.  Thibierge-Guelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats »,
RTD civ. 1997. 357, sp. p. 377 s.
6. C. Thibierge-Guelfucci, art. préc., RTD civ. 1997. 378 ; D. Berthiau, Le principe d’égalité et le
droit civil des contrats, thèse Paris II, éd. 1999.
52 LE CONTRAT

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qui sont susceptibles d’influer sur sa décision. Et au cas où ce principe
d’égalité contractuelle serait pris en défaut, il serait prévu des mécanismes
correcteurs qui prendraient en compte le contexte économique et social du
contrat. Ainsi la théorie générale recouvrerait-elle « un peu de chair et de
substance » 1. C’est précisément à propos de la définition de ces correctifs
que le solidarisme contractuel a développé un discours original dans lequel
les auteurs qui le tenaient ont découvert les manifestations d’une « nou-
velle crise » du contrat.
48 b) La nouvelle crise du contrat. La thèse : le solidarisme contrac-
tuel ¸ ll a été vu que, au tournant des xxe et xxie siècles, tout un courant
doctrinal avait plaidé pour une refondation du droit des contrats, lequel
était invité à emprunter une « voie médiane » entre un libéralisme « sau-
vage et béat » et un socialisme « dirigiste et bigot », en vertu de laquelle
« l’altruisme, la patience, le respect mutuel, l’indulgence, le sens de la
mesure, la cohérence, l’entraide, la tolérance et d’autres vertus encore
constituent un code de bonne conduite, une éthique que chaque contrac-
tant doit respecter dans l’univers contractuel » 2. Cette troisième voie
était, au demeurant, tracée par les « illustres commandements de René
Demogue » pour qui, on l’a vu, « les contrats forment une sorte de micro-
cosme ; c’est une petite société où chacun doit travailler pour un but
commun qui est la somme (ou davantage) des buts individuels poursuivis
par chacun, absolument comme dans la société civile ou commerciale.
Alors, à l’opposition entre le droit du créancier et l’intérêt du débiteur,
tend à se substituer une certaine union » 3. Non sans une part d’artifice
et d’exagération 4, ces auteurs ont découvert dans cette approche solida-
riste qui entendait rompre avec une « conception purement volontariste
du contrat » le signe d’une « nouvelle crise du contrat » 5. Pour remédier
à celle-ci, il fallait que le contrat soit perçu comme un « instrument
de solidarité où l’échange des services (…) l’emporte sur l’opposition
des intérêts, afin de conjurer le risque d’anomie, et plus largement de

1. M. Fabre-Magnan, « Critique de la notion de contenu du contrat », RDC 2015. 639.


2. D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ? », Mélanges
F. Terré, 1999, p. 603 s., sp. p. 608. L’idée de troisième voie entre libéralisme et socialisme était
reprise, à la même époque, par Christophe Jamin dans plusieurs études : « Henri Capitant et René
Demogue : notation sur l’actualité d’un dialogue doctrinal », Mélanges F. Terré, 1999, p. 125 s.,
sp. p. 136 ; « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », Études Jacques Ghestin, 2001, p. 441 s.,
sp. p. 445.
3. D. Mazeaud, art.  préc., Mélanges F.  Terré, 1999, p. 617 ; voir déjà en ce sens, C.  Jamin,
« Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’article 1134 du code civil »,
Dr. et patr., mars 1998, p. 46 s., sp. p. 56.
4. Sur l’exceptionnelle entreprise de communication dont bénéficia le solidarisme contractuel
durant ces quelques années, grâce aux talents d’« agit-prop » de ses promoteurs, voir Y. Lequette,
« Retour sur le solidarisme : le rendez-vous manqué des solidaristes français avec la dogmatique
juridique », Mélanges J. Hauser, 2012, p. 879 s., sp. p. 881 s.
5. La nouvelle crise du contrat, Dalloz, coll. « Thèmes & commentaires », 2001, dir. C. Jamin et
D. Mazeaud.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 53

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crise politique auquel aurait conduit le volontarisme individualiste du
xixe siècle ». À cet effet, ces auteurs entreprirent de définir un « nouvel
ordre contractuel » 1, qui était ainsi synthétisé : « la théorie du solidarisme
contractuel rime avec l’exigence d’un certain civisme contractuel », en
vertu duquel le contrat peut être envisagé comme « une union d’intérêts
relativement équilibrés, un instrument de coopération loyale, une œuvre
de mutuelle confiance » 2. Ce nouvel ordre contractuel ne faisait ainsi que
reprendre la conception du contrat portée par la nouvelle devise contrac-
tuelle (loyauté, solidarité, fraternité) : le contrat est « le creuset de l’intérêt
commun des parties et le siège d’une union sacrée entre les contractants
face à la crise qui peut frapper l’un des partenaires, ce qui se traduit par un
double devoir de coopération et d’abnégation » 3. En bref, il s’agissait de
« penser le contrat autrement ».

49 L’antithèse : la critique du solidarisme contractuel ¸ Très vite, les


postulats sur lesquels reposait le solidarisme contractuel furent contestés.
On fit remarquer que, en voulant que tous les contrats soient traités sur le
modèle du contrat de société, Demogue assimilait deux types d'opération
irréductibles l'une à l'autre et dont la doctrine a depuis clairement mis
en évidence les différences, le contrat-échange et le contrat-organisation,
lesquels ne sont eux-mêmes que le reflet de deux modèles économiques, le
marché et la firme.
« Les contrats-échange ont pour objet une permutation au terme de
laquelle le bien de A se trouve entre les mains de B et le bien de B entre
les mains de A ». Le modèle en est la vente. « Les contrats-organisation
instituent une coopération entre A et B lesquels mettent en commun des
choses qui jusque-là leur étaient propres et les emploient à une activité
conjointe ». Le modèle en est la société. Le premier type de contrat établit
entre les parties un jeu à somme nulle, en ceci que l’un des contractants
gagne nécessairement ce que l’autre perd ; les intérêts des contractants y
sont donc très largement divergents, même s’ils peuvent ponctuellement
converger. Le deuxième type de contrat, au contraire, crée entre les par-
ties un jeu de coopération où les deux parties peuvent gagner ou perdre
conjointement ; leurs intérêts sont donc structurellement convergents,
même si cela n’exclut pas des situations de divergence », par exemple
entre minoritaires et majoritaires 4. Obéissant à deux logiques différentes,
qui sont celles des modèles économiques du marché et de la firme, ces
deux catégories de contrats ne sauraient relever de la même philosophie.
Alors que le contrat-échange est le produit d’une rencontre de volontés
qui constate la conjonction circonstancielle d’intérêts différents voire

1. D. Mazeaud, « Le nouvel ordre contractuel », RDC 2003. 295 s.


2. D. Mazeaud, art. préc., RDC 2003. 297.
3. D. Mazeaud, art. préc., Mélanges F. Terré, 1999, p. 609.
4. P. Didier, « Brèves notes sur le contrat-organisation », Mélanges F. Terré, 1999, p. 636.
54 LE CONTRAT

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opposés, le contrat-organisation prend sa source dans un concours de
consentements poursuivant un objectif commun 1.
Prétendre que l’individualisme et ses corollaires, notamment l’idée
que chaque homme doit veiller par priorité à la défense de ses intérêts,
seraient supplantés dans la première catégorie de contrat par la solidarité
ou la fraternité qui uniraient naturellement tous les membres du genre
humain ne témoigne pas d’une connaissance approfondie des ressorts
de l’âme humaine. Le droit des contrats doit être conçu en fonction
de l’homme tel qu’il est et non tel qu’on voudrait qu’il fût ; il n’a, au
reste, pas pour objet la perfectibilité de l’être humain laquelle relève de
la morale 2. Produit d’un rapport de force, les contrats-échange offrent
un terreau qui n’est guère favorable à l’épanouissement de la solidarité,
de la fraternité et de l’amitié dont certains voudraient faire les ressorts
de la vie contractuelle 3. Plutôt que de tabler sur une hypothétique soli-
darité humaine, il convient donc de conserver comme pierre angulaire
du droit des contrats le fait que les hommes portent, très naturellement,
dans leur grande majorité, plus d’attention à leurs propres intérêts qu’à
ceux d’autrui. Cela conduit à privilégier la mise en œuvre de procédures
contractuelles qui favorisent une rencontre équilibrée des volontés et
par là même une certaine justice contractuelle. À vouloir organiser le
contrat sur une base quelque peu utopique, on risque fort non d’ouvrir
une troisième voie mais de retourner à un dirigisme particulièrement
rigide. En effet, dès lors que la rigueur morale attendue des contractants
ne sera pas également partagée par ceux-ci, il ne restera plus qu’à la leur
imposer. Et plus l’approche sera irréaliste, plus la dose de contrainte
nécessaire pour y parvenir sera forte. Seule différence par rapport au
dirigisme antérieur, la contrainte imposée aux contractants est, dans
cette conception, le fruit de l’intervention non plus du législateur mais
du juge. Celui-ci devient, en effet, « l’artisan de la justice contractuelle
et cette mission lui donne, à l’égard du contrat, un pouvoir d’interven-
tion au sens quasiment procédural du terme, comme si, de tiers, le juge
devenait partie au contrat » 4.
Il a été objecté à cette présentation qu’elle ne rendrait pas justice au
solidarisme contractuel, car celui-ci se proposerait non « d’affirmer une
quelconque fraternité de nature sentimentale » mais de dénoncer le fait
que la « philosophie contractualiste » serait « purement et simplement une

1. P.  Didier, « Le consentement sans l’échange : contrat de société », RJ  com. nov.  1995,
no spécial, L’échange des consentements.
2. Y. Lequette, « Bilan des solidarismes contractuels », Mélanges P. Didier, 2008, p. 253.
3. Comme le soulignait Henri Capitant, « le point de vue individualiste est nécessairement
dominant » s’agissant de ces contrats, parce que chacune des parties tente d’y faire entrer son
intérêt personnel (Rev. crit. lég. et jurisp. 1931. 73-74).
4. L. Cadiet, « Les jeux du contrat et du procès : esquisse », Mélanges G. Farjat, 1999, p. 23,
sp. p. 42 ; voir aussi, du même auteur, « Une justice contractuelle, l’autre », Mélanges J. Ghestin,
2001, p. 177.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 55

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tromperie lorsque les parties ne sont pas de force égale » 1. La remarque
montre qu’il existe (ou a existé) au sein de l’école solidariste, deux cou-
rants, l’un d’inspiration morale, l’autre d’inspiration sociale. Défendu par
M. Jamin, le courant d’inspiration sociale ramène, en fait de troisième
voie, à une critique très datée, puisqu’elle a été développée dès le milieu
du xixe siècle ; on peut, en effet la résumer à un mot près par la formule
de Lacordaire : « Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit, le juge
(et non plus la loi) qui affranchit ». Le juge se substitue au législateur.
Y a-t-il là un progrès ? Il est permis d’en douter. Sous couvert de justice
contractuelle, le contrat ne doit pas devenir un « ménage à trois » au sein
duquel l’intervention d’un juge ruinerait la sécurité juridique, sans laquelle
le contrat, instrument de maîtrise du futur, risque de perdre une bonne
part de son efficacité.
50 La synthèse : la diversification du droit commun des contrats,
les contrats d’intérêt commun ¸ Est-ce à dire qu'il n'y aurait rien
à retenir du solidarisme contractuel ? Une telle position serait excessive.
On a vu que celui-ci se proposait de refonder le contrat en voyant dans
celui-ci le « creuset de l'intérêt commun des parties ». Une telle approche
est manifestement tout à fait excessive dans la mesure où elle est insuscep-
tible de rendre compte de la catégorie de contrats de très loin la plus nom-
breuse, celle des contrats-échange dans laquelle les intérêts des parties sont
naturellement opposés puisqu'ils sont conçus sur le schéma économique
d'un jeu à somme nulle où ce que l'un perd l'autre le gagne. Mais on a vu
que le contrat ne s'identifie plus au seul contrat-échange et qu'il peut ser-
vir de support juridique à des opérations économiques d'inspiration très
différente. C'est ainsi que, à côté du contrat-échange, la doctrine a mis en
évidence la figure du contrat-organisation dont la meilleure illustration est
le contrat de société. Les parties procèdent alors non à une permutation de
valeurs mais à une concentration d'actifs au sein d'une entité commune
de manière à produire un effet de synergie qui profite à chacune d'entre
elles. Les intérêts des associés y sont non plus opposés mais identiques, en
sorte que tout le monde perd ou gagne ensemble. Mieux, poursuivant dans
la voie ainsi tracée par M. Paul Didier, la doctrine française la plus récente
a approfondi la distinction du contrat-échange et du contrat-organisation
et mis en évidence entre ces deux figures l'existence d'une troisième
catégorie de contrats, les contrats d'intérêt commun, encore dénommés
contrats-coopération. Selon cette analyse, entre le modèle économique
du marché et celui de la firme, émerge un troisième modèle, celui de
la coopération. Les entreprises qui ont besoin d'avoir accès à certaines
compétences spécifiques pour développer leurs activités peuvent, tradition-
nellement, décider soit de les acquérir sur le marché soit de les développer

1. C. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », Mélanges J. Ghestin, 2001, p. 441 s.,


sp. p. 442 et 471.
56 LE CONTRAT

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en leur sein. Mais la première voie, celle du marché, risque d'être oné-
reuse ; quant à la seconde, celle de l'intégration, elle peut entrainer, outre
des coûts importants une lourdeur qui entrave l'adaptation de l'entreprise
aux évolutions rapides auxquelles elle doit faire face. D'où le développe-
ment d'une troisième voie : les entreprises qui détiennent des compétences
spécifiques complémentaires peuvent choisir de les mettre en relation et
de coopérer, sans renoncer à leur indépendance. Elles accèdent de cette
façon aux compétences dont elles ont besoin, sans être pour autant obligés
de les acquérir ou de les internaliser, minimisant ainsi leurs coûts. Se fait
jour ainsi un modèle économique hybride qui n'est ni celui du marché ni
celui de la firme et qui a son ressort dans la coopération : deux entreprises
mettent en relation leurs actifs complémentaires, dans le cadre d'un pro-
jet commun, afin de profiter de l'effet de synergie qui peut en résulter tout
en conservant leur indépendance 1.
Juridiquement, l’hypothèse rend compte d’un certain nombre de
contrats qui peinent à s’insérer dans la summa divisio que constitue la
distinction des contrats-échange et des contrats-organisation. On l’illus-
trera au moyen de deux d’entre eux, le contrat d’édition et le contrat de
franchise. Dans les deux cas, un contractant fournit à l’autre des moyens
– le manuscrit d’une œuvre et le droit de la reproduire dans le premier cas,
un savoir-faire spécifique dans le second –, afin que celui-ci les exploite
dans leur intérêt partagé. Chacun a intérêt à ce que les deux prestations,
la prestation instrumentale (les moyens) et la prestation finale (l’exploi-
tation) soient les meilleures possibles, car de leur qualité dépend le succès
de l’entreprise. Auteur et franchiseur sont, en effet, directement intéressés
aux bons résultats de l’exploitation conduite par leur partenaire – l’éditeur,
le franchisé – puisqu’ils sont rémunérés par un pourcentage calculé sur
leur chiffre d’affaires. Leurs intérêts ne sont pas pour autant identiques,
dans la mesure où seuls l’éditeur et le franchisé supportent les charges
d’exploitation et encourent les risques de l’entreprise. Alors que les inté-
rêts des parties sont opposés dans le contrat-échange et identiques dans le
contrat-organisation, ils sont dans le contrat-coopération « convergents
mais différents » 2.
De cette figure originale qui est capable de rendre compte d’opéra-
tions aussi diverses que le mandat d’intérêt commun, les contrats de
distribution, le bail à construction, le métayage, la joint venture ou le
consortium, pour n’en citer que quelques-unes, découle un régime juri-
dique spécifique, qui s’explique non parce que le droit des contrats devrait
être reconstruit sur de nouvelles valeurs, voire sur une nouvelle vision
de l’homme, mais par la spécificité de l’opération économique que ces
contrats recouvrent. La définition de ce régime juridique constitue l’un

1. S. Lequette, Le contrat-coopération, contribution à la théorie générale de l’acte juridique, préface


C. Brenner, Economica, 2012, p. 10, no 7.
2. S. Lequette, op. cit., p. 95, no 124.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 57

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des défis que rencontre le droit commun des contrats à l’époque contem-
poraine, défi qu’il avait commencé à relever à la veille de la réforme. Il
conviendra de rechercher comment la réforme opérée par l’ordonnance
du 10 février 2016 y répond.

51 Destinée du solidarisme contractuel ¸ On constate ainsi que la


« nouvelle crise du contrat » repose sur une erreur de diagnostic. Les
tenants du solidarisme contractuel ont voulu procéder à une refonda-
tion du droit commun du contrat, là où était nécessaire une diversi-
fication de ce même droit commun. M. Rémy Libchaber, le premier a
clairement identifié ce besoin en soulignant que les mouvements qui
agitent le droit commun des contrats « ne sont pas suffisamment référés à
l'apparition (…) de nouvelles catégories contractuelles », en sorte que l'on
« prend pour une transformation du droit commun ce qui est d'abord une
diversification » 1. Cette erreur de diagnostic s’explique, au demeurant, par
les présupposés méthodologiques qui ont guidé la démarche des auteurs
solidaristes. Adhérant totalement au « réalisme juridique » que cultive la
doctrine américaine, ces auteurs entendent prendre leur distance avec la
dogmatique juridique qu’ils assimilent aux « oripeaux d’une prétendue
science » 2. Leur modèle est René Demogue, car, au sein de la doctrine
française, lui seul aurait véritablement compris la vacuité des construc-
tions juridiques face à la complexité de la vie économique et sociale 3. Mais
on juge l’arbre à ses fruits. Comment peut-on faire de René Demogue le
modèle de l’ouverture vers d’autres disciplines, notamment économiques,
alors qu’il confond les mécanismes économiques les plus élémentaires,
en assimilant le contrat de droit commun et le contrat de société, c’est-à-
dire ce que les économistes nomment le marché et la firme ? Aussi bien,
conscient de cette confusion, M. Christophe Jamin n’emploiera-t-il plus
ultérieurement la fameuse formule de René Demogue qu’en faisant
comme si celui-ci se référait non pas à la société civile ou commerciale
mais à la Société en général 4. Négligeant le fait que le contrat est d’abord
« le reflet d’une opération économique » les solidaristes ont privilégié
un discours essentiellement idéologique. Le résultat en est, selon leurs
propres constatations, que « le soufflé est un peu retombé, les solidaristes

1. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005, p. 211 s.,
sp. p. 232.
2. C. Jamin, « Demogue et son temps, réflexions introductives sur son nihilisme juridique »,
Rev. interdisciplinaire d’études juridiques 2006, p. 5 s., sp. p. 19.
3. C. Jamin, « Le rendez-vous manqué des civilistes français avec le réalisme juridique, un
exercice de lecture comparée », Droits 2010, no 51, p. 137 s., sp. p. 146.
4. C. Jamin, art. préc., Mélanges J. Ghestin, 2001, p. 451 : « Il (René Demogue) propose (de)
rénover l’interprétation (des contrats) pour en faire le siège d’un véritable devoir de coopération
entre les contractants pour que ceux-ci “forment une sorte de petit microcosme”, c’est-à-dire
“une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts
individuels poursuivis pour chacun” ». Autrement dit, « le contrat est à l’image de la société dans son
entier : il doit être gouverné par un principe de solidarité ». (C’est nous qui soulignons.)
58 LE CONTRAT

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ont à peu près disparu du paysage » juridique 1. Passant d’une vision glo-
bale du contrat à une approche recentrée sur une catégorie de contrat,
ils entendent désormais non plus « penser le contrat autrement », mais
uniquement promouvoir une certaine solidarité au sein d’une famille
de contrats qui se caractériserait par un triple critère : « la situation de
dépendance d’un contractant par rapport à l’autre, la durée de leurs rela-
tions et l’intérêt commun », c’est-à-dire « pour l’essentiel les contrats de
distribution » 2. Reste à savoir s’il y a là un critère pleinement opératoire.
En l’occurrence sont associés un critère politico-social, la dépendance, et
des critères juridiques, la durée et l’intérêt commun, sans que soit précisé
le premier de ces crières juridiques ni conceptualisé le second. Il en résulte
une notion molle, difficile à manier, dont on peine à cerner les contours
et à pénétrer la logique : si la dépendance est essentielle, pourquoi la
limiter aux contrats d’intérêt commun puisqu’on la retrouve aussi dans
les contrats-échange ? Sous couvert de la dépendance, on retrouve alors
ce qui avait engendré la première crise du contrat, à savoir des contrac-
tants qui sont dans une situation structurelle d’inégalité. Si c’est l’intérêt
commun qui importe, pourquoi devrait-on lui adjoindre l’existence d’une
relation de dépendance ? La logique propre de l’opération de coopération,
qui donne naissance à cet intérêt commun, suffit, en effet, à justifier
l’existence d’un régime spécifique. À refuser la technique, on pratique
« un droit sans rigueur » 3. C’est « la méthode qui libère et son absence
qui asservit » 4.

2. Les atouts du contrat


52 Présentation ¸ En dépit de ces crises ou peut-être grâce à elles et à la
meilleure compréhension qu'elles ont permise de la notion de contrat et
des possibilités qu'elle offre, on ne s'aventurera guère en pronostiquant
que l'avenir appartient au contrat. Celui-ci présente, en effet, des atouts
irremplaçables. Mais ceux-ci doivent se déployer dans les limites que lui
trace le souci de l'intérêt général.

53 a) La souplesse du contrat ¸ D'un point de vue pratique, le contrat


est synonyme de souplesse. Il permet aux individus, aux agents de la vie
économique, de s’adapter avec le maximum d’efficacité à l’infinie diver-
sité de besoins sans cesse changeants. Parfois, c’est le législateur qui se
risque à proposer de nouveaux modèles de contrats pour répondre à ces

1. D. Mazeaud, « La bataille du solidarisme contractuel : du feu, des cendres, des braises »,


Mélanges J. Hauser, 2012, p. 905.
2. D. Mazeaud, art. préc., Mélanges J. Hauser, 2012, p. 919.
3. Y. Lequette, « Retour sur le solidarisme contractuel : le rendez-vous manqué des solidaristes
français avec la dogmatique juridique », Mélanges J. Hauser, 2012, p. 901
4. L. Aynès, P.-Y. Gautier et F. Terré, « Antithèse de l’“entité” (à propos d’une opinion sur la
doctrine) », D. 1997. 230.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 59

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besoins. Ainsi du bail à construction (loi du 16 déc. 1964), de la conces-
sion immobilière (loi du 30 déc. 1967), de la location-accession (loi du
12 juillet 1984) mis en place pour favoriser la construction en essayant
de remédier à la pénurie de terrain disponible. Mais le plus souvent ces
initiatives n’ont qu’un succès très relatif, en sorte que, comme on a pu le
constater, « le législateur n’a pas de véritable pouvoir créateur en matière
contractuelle » ; les modèles qu’il propose restent mort-nés s’ils ne cor-
respondent pas aux besoins des individus. C’est la pratique qui joue ici
un rôle essentiel. Il n’est, pour en prendre conscience, que de constater
l’extrême variété des contrats auxquels la vie des affaires donne constam-
ment naissance. C’est ainsi qu’ont pris place, tour à tour, sur la scène
contractuelle, pour ne parler que des plus connus, les contrats de ges-
tion (management), d’ingénierie (engeneering), d’affacturage (factoring),
de franchisage (franchising), de crédit-bail (leasing), de savoir faire (know
how), de parrainage (sponsoring)… Ayant le plus souvent leur source dans
des expériences étrangères, comme le montre leur double dénomination,
ces contrats infléchissent ou même combinent de manière originale des
figures contractuelles classiques, pour répondre efficacement aux besoins
de la vie économique 1. Cette floraison de contrats nouveaux issus de la
seule pratique redonne à la théorie générale du contrat tout son intérêt
puisqu’ils vivent de sa seule « sève » 2. En l’absence de toute règle spéciale
c’est d’abord dans celle-ci que les juristes puisent les réponses aux diffi-
cultés qu’ils rencontrent. Encore faut-il pour que cette théorie générale
remplisse pleinement son office, qu’elle prenne en compte la diversité de
la réalité contractuelle contemporaine, c’est-à-dire qu’elle intègre que la
notion de contrat recouvre aujourd’hui des opérations économiques très
différentes : le contrat-échange qui opère une permutation de biens ou de
services entre deux patrimoines, le contrat-organisation qui vise à réaliser
non une permutation de valeurs mais une mise en commun, une concen-
tration de moyens afin de créer de nouvelles valeurs et de se les partager, le
contrat-coopération qui occupe une position intermédiaire entre les deux
précédentes, les parties y mettant en relation des actifs complémentaires
dans le cadre d’un projet commun tout en conservant leur indépendance.

54 b) Le contrat : des obligations acceptées ¸ D'un point de vue psycho-


logique, la voie contractuelle présente des mérites évidents pour l’organisa-
tion des rapports sociaux. Le contrat est synonyme d’obligation acceptée.
Or l’on supporte plus aisément et l’on exécute de meilleure grâce des
obligations auxquelles on a volontairement souscrit. Ces avantages sont,
au demeurant, si manifestes que la technique contractuelle réalise à
l’époque contemporaine une percée dans des domaines qui lui étaient

1. J.-M. Leloup, « La création de contrats par la pratique commerciale », in L’évolution contem-


poraine du droit des contrats, Journées René Savatier 1985, p. 167 ; J.  Paillusseau, « Les contrats
d’affaires », in Le droit contemporain des contrats, 1987, p. 169.
2. M. Cabrillac, art. préc., Mélanges G. Marty, 1978, p. 235.
60 LE CONTRAT

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traditionnellement fermés : la famille, matière impérative par excellence 1,
mais aussi le droit public. Constatant qu’il est préférable de tabler sur
une discipline consentie plutôt que sur une contrainte imposée, la puis-
sance publique préfère parfois le contrat à la réglementation unilatérale :
contrat de plan, contrat de programme, contrats fiscaux, convention de
sécurité sociale… rythment désormais les relations de l’administration et
des entreprises et même les relations de l’État avec certaines de ses compo-
santes 2. On a pu parler à ce propos de nouvel essor du concept contrac-
tuel 3. Et ce sont encore ces avantages qu’ont présents à l’esprit ceux qui
appellent de leurs vœux une « société contractuelle » et qui préconisent de
substituer au modèle de régulation étatique un modèle d’autorégulation,
au droit imposé par l’État un droit négocié au sein de la société civile.

55 c) Les limites du marché ¸ Ceci étant si les mérites du contrat sont


manifestes, il ne faudrait pas lui prêter plus de vertu qu'il n'en a. Devant
la difficulté qu'a l'État à modeler la vie sociale et économique d'en haut,
conformément à ses propres vues, s'est refait jour l'idée qu'un ordre peut
jaillir d'en bas du libre ajustement des intérêts particuliers. Le marché suf-
firait par son fonctionnement et sans autre référence que ses propres lois
à établir un équilibre général de la société 4. L’effondrement de l’empire
communiste a été interprété par les économistes néo-libéraux non seu-
lement comme démontrant l’inanité de la croyance dans les lois de l’his-
toire devant conduire à une société sans classe, mais comme la preuve de
la supériorité du modèle libéral, comme le « signe du triomphe universel
et définitif des forces du Marché » 5. Autrement dit à une loi de l’histoire,
celle du matérialisme scientifique conduisant à l’avènement d’une société
sans classe, s’en substitue une autre qui voudrait que le triomphe du mar-
ché soit la « fin de l’histoire » 6. Comme les marxistes jadis, les défenseurs
du marché sont convaincus de détenir la vérité. Le matérialisme scientifique
cède la place au monothéisme du marché. La loi de l’offre et de la demande
devient un concept aussi tyrannique que pouvait l’être la lutte des classes
ou la dictature du prolétariat dans la société communiste 7. Le marché
devient une fin en soi.

1. G. Creff, « Les contrats de la famille », in Le droit contemporain des contrats, 1987, p. 245 ;
P.  Catala, Famille et patr. 2000.  101 ; La contractualisation du droit de la famille, 2001, dir.
D. Fenouillet et P. de Vareilles-Sommières ; S. Moracchini-Zeidenberg, « La contractualisation du
droit de la famille », RTD civ. 2016. 773.
2. Sur cette contractualisation de l’action publique et la « reféodalisation » qu’elle implique,
voir A. Supiot, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, 2005, p. 171 s.
3. M. Vasseur, « Un nouvel essor du concept contractuel, les aspects juridiques de l’économie
concertée et contractuelle », RTD civ. 1964. 5 ; voir aussi F. Castres de Saint-Martin-Drummond,
« Le contrat comme instrument financier », Mélanges F. Terré, 1999, p. 661.
4. F.  Hayek, Droit, législation et liberté (1973), trad.  PUF, t.  1, Règle et ordre, 1980 ; t.  2,
Le mirage de la justice sociale, 1981 ; t. 3, L’ordre politique d’un peuple libre, 1983.
5. A. Supiot, La gouvernance par les nombres, 2015, p. 281.
6. F. Fukuyama, La fin de l’histoire et le dernier homme, 1992.
7. J.-C. Guillebaud, La refondation du monde, 1999, p. 94.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 61

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C’est là tomber d’un excès dans un autre. Rappelons que dans la concep-
tion traditionnelle qui était celle des rédacteurs du code civil, on considé-
rait que le marché était un moyen parmi d’autres au service de fins qui lui
étaient supérieures. Le marché était certes perçu comme portant en lui une
capacité auto-organisatrice qui lui confère son efficacité économique. Mais
cette capacité auto-organisatrice était entendue non comme un absolu
mais comme une donnée qui devait se conjuguer avec d’autres. Portalis
était à cet égard fort clair, lorsqu’il écrivait « des jurisconsultes ont poussé
le délire jusqu’à croire que des particuliers pourraient traiter entre eux
comme s’ils vivaient dans ce qu’ils appellent l’état de nature, et consentir
tel contrat qui peut convenir à leurs intérêts, comme s’ils n’étaient gênés
par aucune loi (…) Toutes ces dangereuses doctrines doivent disparaître
devant la sainteté des lois. Le maintien de l’ordre public dans la société est
la loi suprême » 1. En posant dans son article 6 qu’« on ne peut déroger par
des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les
bonnes mœurs » ou encore dans son article 1128 que seules les « choses
qui sont dans le commerce » peuvent être « l’objet de conventions », les
rédacteurs du Code civil avaient entendu marquer clairement et ferme-
ment qu’il existait une hiérarchie des valeurs dont le marché et donc le
contrat n’occupaient pas le sommet. L’ordre public est le « rocher » sur
lequel s’édifie la société 2. Sa seule existence atteste que, dans tout sys-
tème juridique, il existe un ordre de valeurs supérieures qui est placé hors
des atteintes des conventions particulières et donc du marché. Le droit a
pour fonction première, selon la formule de Ihering, le « maintien de la
société » et s’appuie à cet effet sur des piliers intangibles : l’État, la famille,
l’individu. Quant à la référence aux choses hors du commerce, elle signifie
qu’il existe dans toutes sociétés des « tabous », des « choses sacrées », des
« interdits fondateurs » qui échappent à l’emprise du marché. Aussi bien
ne peut-on que s’inquiéter de la propension qu’a aujourd’hui le marché
à s’assujettir des domaines – la science, les personnes, l’art… – dont on
pouvait penser qu’ils relevaient d’une autre logique 3. La société doit-elle
devenir un simple auxiliaire du marché ? C’est là une des questions impor-
tantes qui se posaient à la veille de la réforme opérée par l’ordonnance du
10 février 2016.

56 Récapitulation ¸ On perçoit ainsi qu'à la veille de la réforme existaient


des interrogations fondamentales dont certaines n'avaient pas été prises
en compte par les rédacteurs du code civil de 1804.
Le droit commun des contrats avait été conçu par eux comme présuppo-
sant une situation d’égale compétence et d’égale force économique entre

1. Portalis, « Exposé des motifs du titre préliminaire », Écrits et discours juridiques et politiques,
1998, p. 77-78.
2. J. Carbonnier, L’ordre public à la fin du xxe siècle, 1996, p. 1.
3. M.-A. Frison-Roche, « Le modèle du marché », Archives de philosophie du droit, t. 40, 1996,
p. 287 s. ; voir aussi « La ruée vers l’art », film de M. Lamour, DVD, 2013.
62 LE CONTRAT

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les contractants. Dès lors, quelle attitude adopter lorsque les contractants
étaient dans une situation structurelle d’inégalité ? Fallait-il mettre en
avant pour résoudre cette difficulté la figure doctrinale du contrat d’adhé-
sion ? À supposer qu’une telle réponse soit retenue, comment cette figure
devait-elle se combiner avec celles des contrats de consommation ou
des contrats de dépendance qui avaient été progressivement dégagées par
le législateur, notamment à travers la mise en place de droits spéciaux
des contrats ?
Le droit commun des contrats avait été conçu par eux en prenant pour
modèle l’opération économique que réalise la vente. Or la pratique avait
fait apparaître des contrats qui reposaient sur d’autres modèles écono-
miques que celui de l’échange : la concentration suivie d’un partage, la
coopération. Cet enrichissement de la notion de contrat, puisque celui-ci
devenait le support d’opérations à la logique économique différente, sou-
levait, du point de vue de la réforme du droit commun des contrats, une
délicate interrogation : comment procéder à la nécessaire diversification
de la théorie générale pour que celle-ci puisse continuer à nourrir de sa
sève une réalité contractuelle devenue beaucoup plus complexe, tout en lui
maintenant sa cohérence ?
Enfin quelle place faire au marché et donc au contrat dans l’agence-
ment de la société ? Quelles bornes lui assigner ? L’interrogation présentait
un caractère moins pressant dans la mesure où les rédacteurs du Code
civil avaient sur ce point forgé l’arsenal nécessaire à la préservation de la
société : l’ordre public et les bonnes mœurs marquaient qu’il existe au-
dessus des intérêts particuliers des intérêts généraux que le pouvoir de la
volonté ne saurait méconnaitre. L’objet et la cause offraient des vecteurs
permettant de contrôler en profondeur la licéité et la moralité des contrats.
Il convient maintenant de rechercher quelles sont les réponses que
l’ordonnance du 10 février 2016 apporte à ces interrogations, mais aussi
de décrire le cheminement qui a conduit à l’adoption de cette ordonnance.

§ 2. Origine et orientation de la réforme opérée


par l’ordonnance du 10 février 2016
57 Présentation ¸ En présence de textes nouveaux, il convient, afin d'en
avoir une bonne compréhension, de rechercher d'où ils viennent et vers
quoi ils s'orientent.

A. Aux origines de la réforme


58 Le besoin d’une réforme ¸ Après les tentatives avortées de refonte du
Code civil engagées à l'occasion de la célébration du centenaire du Code
civil (1904) puis de la Libération de la France (1945), on sait que la
rénovation de celui-ci fut opérée, à partir du début des années soixante,
morceau par morceau, par le doyen Carbonnier, sous l'impulsion de Jean
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 63

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Foyer, garde des Sceaux, et le patronage du général de Gaulle. Mais cette
« révolution tranquille » se limita à l'époque au droit de la famille, patri-
monial et extrapatrimonial 1. Ce n’est pas que le besoin d’une réforme
du droit des obligations n’ait pas été ressenti. Dès l’entre-deux-guerres,
un projet de code des obligations franco-italien fut élaboré par des uni-
versitaires français et italiens 2. Surtout, le constat de la nécessité d’une
réforme du droit des obligations, et plus particulièrement du droit des
contrats, fut dressé par le doyen Gérard Cornu dans un cours de doctorat
professé en 1976, qui connut, en dépit de sa seule forme polycopiée, un
certain retentissement dans les milieux universitaires 3. Il y constatait que
le Code civil ne renfermait plus le vrai droit des contrats, du fait des trans-
formations profondes que la jurisprudence et la pratique avaient apportées
à celui-ci. Aussi appelait-il de ses vœux la rénovation de ce « vieux conti-
nent » et avait-il élaboré, pour guider un législateur à venir, une sorte de
discours de la méthode. Mais les évènements ne tournèrent pas dans le
sens attendu. Le « nouveau monde » issu de la « révolution tranquille »
opérée par le doyen Carbonnier connut, au cours des années quatre-vingt
et des années 2000, des réformes multiples, les dispositions du code rela-
tives au droit des obligations restant pour leur part inchangées.

59 Les raisons d’un attentisme ¸ Comment expliquer l'« inébranlable


stabilité » des dispositions du code en matière d'obligations alors même
que leur obsolescence avait été solennellement constatée ? Peut-être
cette situation pouvait-elle se relier à l'idée, encore forte dans l'esprit
de certains, que le droit des obligations constituait une sorte de dépôt
précieux hérité des Romains, à propos duquel il serait difficile d'opérer
des progrès 4. Plus probablement, cette fixité tenait-elle à l’existence de
freins que le doyen Carbonnier mentionne, au détour d’études publiées
en 1985 et 1996. Selon lui, l’espèce d’attentisme dont aurait fait montre
le législateur en matière d’obligations, au milieu des années soixante et
soixante-dix, s’expliquerait par « l’incapacité de trancher entre capitalisme
et socialisme » 5, ainsi que par le fait que « cette matière pourrait, dans
un avenir abordable, faire l’objet d’une unification européenne » 6. Le
premier blocage a été levé, pour la France, par le ralliement du Parti socia-
liste à l’économie de marché et, plus généralement, par l’effondrement

1. Sur l’esprit de ces réformes, voir G. Cornu, « L’apport des réformes récentes du Code civil à
la théorie du droit civil », in La rénovation du Code civil, éd. Panthéon-Assas, 2017, p. 15 s.
2. Le projet de code des obligations franco-italien (1927), avant-propos G. Alpa, éd. Panthéon-
Assas, 2015.
3. G. Cornu, « Regards sur le titre III du Livre III du Code civil (1976) », in La rénovation du
Code civil, éd. Panthéon-Assas, 2017, p. 255 s.
4. V. ss 32.
5. J. Carbonnier, « La codification dans les États de droit : le cas français », L’année canonique,
t. XXXVIII, 1995-1996, p. 91 s., sp. p. 96.
6. J. Carbonnier, « Introduction », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées
René Savatier, Poitiers, 24-25 oct. 1985, PUF, p. 29 s., sp. p. 32.
64 LE CONTRAT

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de l’empire communiste : le capitalisme l’a emporté sur le communisme,
le modèle du marché sur celui du plan. Quant à l’Europe, les choses sont
plus complexes et appellent quelques développements.

60 Une hypothétique codification européenne ¸ Après avoir brièvement


retracé le débat de principe auquel a donné lieu une éventuelle interven-
tion européenne en ce domaine, on rappellera les principales manifesta-
tions à travers lesquelles cette intervention a tenté de se concrétiser.
1) Le débat de principe. Il importe de rappeler à titre préalable que l’Union
européenne ne jouit que d’une compétence d’attribution. En d’autres
termes, chaque intervention des autorités européennes dans un domaine
donné a besoin, pour sa validité, d’une base légale précise. Or aucun
texte ne confie à ces autorités le soin d’unifier la législation civile au
moyen d’un code civil européen ni même la théorie générale du contrat
au moyen d’un code européen des contrats. Il a néanmoins été soutenu
que l’actuelle diversité du droit des contrats entre les pays membres de
l’Union européenne représenterait un obstacle à la libre circulation que le
Marché unique se propose de réaliser, en sorte que, sous couvert de réali-
sation du marché intérieur, l’Union européenne pourrait se saisir de cette
question 1. « Un marché unique appelle, dit-on, un instrument contrac-
tuel unique » 2. Seule l’unification du droit des contrats serait de nature à
supprimer les entraves qui résultent du coût particulier qui s’attache aux
relations transfrontières.
À quoi il a été objecté que l’expérience apporte un démenti à une
telle affirmation. Les deux grands marchés économiques intégrés que for-
ment respectivement les États-Unis et le Canada se sont constitués et
fonctionnent avec une pleine efficacité sans qu’ait jamais été levée cette
entrave, à supposer qu’il y eût entrave. Aucun de ces deux pays ne dispose,
en effet, d’une législation civile unifiée, celle-ci relevant de la compétence
de chaque État fédéré. Tout au plus existe-t-il aux États-Unis un Code uni-
forme de commerce (Uniform Commercial Code), lequel ne contient aucun
titre relatif aux obligations en général. Encore ce code revêt-il d’un État à
l’autre des différences significatives 3. N’est-ce pas le signe que la diversité
du droit ne fait pas obstacle à la prospérité d’un marché et qu’elle n’est
nullement nécessaire à son achèvement ?
Mieux, bien loin de constituer une entrave à l’activité économique, la
diversité du droit peut être un stimulant de celle-ci grâce aux ressources

1. Sur cette question, voir G. Gandolfi, « Pour un Code européen des contrats », RTD civ.
1992. 707 ; O. Lando, Liber Memorialis François Laurent, 1989, p. 417 ; G. Rouhette, « La codifica-
tion du droit des contrats », Droits 1996, no 24, p. 113.
2. D. Tallon, « Vers un droit européen du contrat », Mélanges Colomer, 1993, p. 494 ; « Les
principes pour le droit européen du contrat », Defrénois 2000. 683 ; C. Witz, « Plaidoyer pour un
code européen des obligations », D. 2000. Chron. 79 ; D. Mazeaud, « Faut-il avoir peur d’un droit
européen des contrats », Mélanges Blanc-Jouvan, 2005, p. 309.
3. S. Herman, « L’expérience des États-Unis d’Amérique  (…) : la gestion des transactions
pluri-étatiques aux États-Unis », in Le droit privé européen 1998, p. 150 s., sp. p. 155.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 65

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offertes par le droit international privé avec la loi d’autonomie. Libres de
choisir la loi applicable à leur convention, les parties peuvent se détermi-
ner pour le droit qui leur paraît répondre le mieux à leurs attentes et à
l’économie de leur convention. Combinée avec la loi d’autonomie et la
concurrence qu’elle introduit entre les droits, cette diversité peut, au reste,
se révéler un puissant moteur de leur modernisation et de leur rapproche-
ment 1. Ce mécanisme fonctionne, est-il dit, parfaitement en Amérique
du Nord 2 et on voit mal pourquoi il ne présenterait pas les mêmes vertus
de ce côté de l’Atlantique, d’autant qu’en se dotant avec la Convention
de Rome puis avec le Règlement Rome I de règles de conflit de lois unifiées
en matière de contrats internationaux, les États membres de l’Union euro-
péenne disposent déjà de l’instrument leur permettant de faire jouer cette
libre concurrence (v. ss 96). Conduite à son terme l’entreprise de codi-
fication européenne du droit des obligations pourrait d’ailleurs produire
des résultats opposés à ceux attendus. Une fois adopté, il est à craindre
qu’un tel instrument ne se laisse que très difficilement modifier eu égard
à la lourdeur des processus décisionnels européens 3. L’uniformité du droit
risque d’aller de pair avec sa « glaciation ». Absence de choix, pétrification,
rigidité seraient alors les conséquences les plus tangibles de l’adoption d’un
code européen des obligations. S’agit-il là vraiment des qualités suscep-
tibles de favoriser le commerce transfrontière ?
Reposant sur une croyance exagérée dans les bienfaits de l’unification,
une telle entreprise témoigne, en outre, d’une confiance excessive dans la
possibilité de sa réalisation. Toutes les unifications internationales du droit
sont, en effet, lentement défaites par les inévitables imperfections des tra-
ductions et par les difficultés d’interprétation. L’exemple de la Convention
de Vienne sur la vente internationale de marchandises, dont nombre de
dispositions donnent lieu à des lectures divergentes, alors même qu’elle
a été élaborée avec un soin infini par les meilleurs experts de la matière,
montre que tout instrument d’unification replacé dans le contexte de la
tradition juridique propre à chaque système de droit, a tendance à évoluer
selon une pente propre. L’unification du droit n’est qu’apparente.
2) Les manifestations concrètes. En dépit de l’absence de compétence des
autorités européennes pour élaborer un code européen des contrats, les
projets n’ont pas manqué en ce sens. Il est vrai qu’ils ont pris des formes
détournées destinées à contourner ce défaut de base juridique.

1. Il a ainsi été suggéré que le fameux revirement de jurisprudence de 1995 sur l’indétermina-


tion du prix (v. ss 374 s.) avait sa source dans le constat de l’isolement du droit français par rap-
port aux droits voisins et des handicaps qui pouvaient en résulter (C. Jamin, « Un droit européen
des contrats ? », in Le droit privé européen, p. 45). La même remarque a été avancée à propos de la
jurisprudence introduisant dans notre droit la résolution unilatérale du contrat (v. ss 803).
2. S. Herman, « L’expérience des États-Unis d’Amérique … », in Le droit privé européen,
p. 150 s.
3. R. Sacco, « Non, oui, peut-être », Mélanges C. Mouly, 1998, p. 166 ; du même auteur, « Les
problèmes d’unification du droit », in Unifier le droit, un rêve impossible, 2001, p. 15.
66 LE CONTRAT

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Il a tout d’abord été recouru à des « œuvres de droit savant » 1 : « prin-
cipes du droit européen du contrat », « code européen des contrats » éla-
borés, respectivement par la commission Lando et le groupe Gandolfi,
du nom de leur chef de file 2. Il s’agit d’œuvres privées, réalisées par des
groupes d’experts, pour la plupart universitaires, n’entendant pas se placer
sous l’égide de leurs pays respectifs. Il en va de même des projets du groupe
d’études sur un Code civil européen piloté par M. von Bar 3. C’est dire que
ces principes sont dépourvus de positivité et sont assez éloignés de la tradi-
tion française, tant leur forme est bavarde et pesante.
Après avoir procédé en juillet 2001 à une communication ayant pour
objet de susciter un large tour d’horizon afin de déterminer si l’unification
du droit européen des contrats était nécessaire à l’achèvement du marché
intérieur 4, et s’être heurtée à des opinions réservées 5 ou hostiles 6, la
Commission a paru vouloir revenir à des visées plus modestes puisqu’elle
a orienté son action, tout à tour, vers une révision de l’acquis communau-
taire et vers l’élaboration d’un cadre commun de référence, sorte de « boîte
à outils à trois tiroirs » renfermant respectivement la définition de concepts
clés, l’énoncé de principes fondamentaux et celui de règles modèles 7. Mais
ce cadre commun de références a, en réalité, servi de paravent aux autorités
européennes pour leur permettre de financer l’élaboration d’un véritable
code européen des obligations, renfermant plus de mille articles, cou-
vrant l’ensemble du droit des obligations contractuelles – théorie générale
et règles spéciales –, mais aussi extracontractuelles – responsabilité délic-
tuelle, gestion d’affaires et enrichissement sans cause –, ainsi que la ques-
tion du transfert de propriété des biens meubles et celle des sûretés réelles
mobilières 8. Ultérieurement, la Commission s’est employée à enclencher

1. B. Ancel, « Auctoritate rationis, le droit savant du contrat international », Clés pour le siècle,
2000, p. 265 s.
2. Principes du droit européen du contrat, version française préparée par G. Rouhette, 2003 ;
Code européen des contrats, sous la direction de G. Gandolfi, 2004.
3. C. von Bar, « Le groupe d’études sur un Code civil européen », RID comp.2001. 127.
4. Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen concernant le
droit européen des contrats, JOCE 13 sept. 2001, C 255/1.
5. J. Huet, « Nous faut-il un “euro” droit civil ? », D. 2002. 2611, Ph. Malinvaud, « Réponse
hors délai à la Commission européenne ; à propos d’un Code européen des contrats »,
D. 2002. 2542.
6. V. en ce sens, G.  Cornu, « Un code civil n’est pas un instrument communautaire »,
D. 2002. 351 ; Ph. Malaurie, « Le Code civil européen des obligations et des contrats. Une ques-
tion toujours ouverte », JCP 2002. I. 110 ; Y. Lequette, « Quelques remarques à propos du projet
de Code civil européen de M. von Bar », D. 2002. 2202 ; « Vers un Code civil européen ? », Pou-
voirs, « Le Code civil », no 107, p. 97  s. ; « Codification civile et intégration européenne », in
L’avenir de la codification en France et en Amérique latine, Association Andrés Bello, 2004, p. 203 s.
7. Communication du 12 févr. 2003, « Un droit européen des contrats plus cohérent, un plan
d’action », Com.  (2003) 68  final ; Communication du 11  oct. 2004, « Droit européen des
contrats et révision de l’acquis : la voie à suivre », Com. (2004) 651 final.
8. Principles, Definitions, and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame Refe-
rence (DCFR), Sellier European Law Publishers, 2008. Ce code a été préparé par le Study Group on
A European Civil Code and the Research Group on EC Private Law, dirigé par M. Christian von Bar,
lequel a ainsi poursuivi sous couvert du CCR la rédaction du code civil européen dont il avait
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 67

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la première dent de l’engrenage destiné, à terme, à conduire à un code
européen des obligations, en proposant l’adoption d’un règlement relatif à
un droit commun européen de la vente qui était en réalité l’amorce d’une
théorie générale du contrat 1. Ce règlement visait à créer un instrument
optionnel tant pour les contrats entre entreprises que pour ceux conclus
entre les entreprises et les consommateurs. Cette proposition s’est heurtée
à de multiples résistances : objections des professionnels qui démentaient
l’existence d’un besoin des acteurs du marché et relevaient la complexité
du mécanisme de l’option ainsi que l’insécurité juridique engendrée par
un nouveau droit européen superposé aux droits nationaux ; opposition
d’un certain nombre de parlements nationaux (Sénat belge, Bundestag
allemand, Bundesrat autrichien, Chambre des Lords britannique) au nom
du principe de subsidiarité ; opposition des ministres de la justice d’un
certain nombre de pays (Allemagne, Autriche, Finlande, France, Pays-Bas,
Royaume-Uni) sous forme d’une lettre commune demandant le retrait du
projet de droit commun de la vente 2.
L’hypothèque tenant à une éventuelle codification européenne étant
ainsi levée (ou le « coup fatal » étant ainsi portée à une telle codification 3,
c’est selon), la voie était libre pour une recodification du droit français
des obligations 4. Mais une partie de la doctrine française, soucieuse de la
pérennité de son droit, n’avait pas attendu que l’horizon se libère pour enta-
mer ce processus de refonte. Elle n’avait fait ainsi que répondre à l’espèce

entamé l’élaboration dès la fin des années quatre-vingt-dix. Un autre groupe, réunissant dans
une sorte de partenariat l’Association Henri Capitant et la Société de législation comparée, s’est
scrupuleusement conformé au cahier des charges défini par la Commission et a publié deux forts
volumes intitulés Projet de cadre commun de référence (coord. B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud),
Principes contractuels communs, 2008 (dir. G. Wicker et J.-B. Racine) et Terminologie contractuelle
commune, 2008 (dir. A. Tenenbaum). Face à cette double démarche, la seconde pleinement res-
pectueuse des objectifs affichés par la Commission, la première qui les transgresse ouvertement,
la Commission a curieusement pris pour base de ses travaux la première puisque son « Livre vert
relatif aux actions envisageables en vue de la création d’un droit européen des contrats pour les
consommateurs et les entreprises » se réfère, sous la mention cadre commun de référence, au
seul code de M. von Bar. Sur ce processus, voir Y. Lequette, « Le code européen est de retour »,
RDC 2011. 1028. Sur les réactions suscitées par ce Livre vert, v. « L’Europe contactuelle, encore et
toujours ! », RDC 2011. 1027 s., 1361 s.
1. Sur cette proposition de règlement, voir « Le projet de droit commun européen de la vente :
menace ou opportunité pour le modèle contractuel français ? », RDC 2012.  1393  s., avec les
communications de Y. Lequette, I. Balensi et F. Baumgartner, J.-S. Borghetti, F. Ancel, M. Fabre-
Magnan, L. Leveneur, S. Bros, T. Piazzon, T. Genicon et D. Mazeaud, F. Terré ; Le droit commun
européen de la vente, examen de la proposition de règlement du 11 septembre 2011, dir. O. Deshayes,
2012 ; B.  Fauvarque-Cosson, « Vers un droit commun européen de la vente », D.  2012.  34 ;
G.  Paisant, « La proposition d’un droit commun de la vente ou l’espéranto contractuel de la
Commission européenne », JCP 2012. 560.
2. Sur cette question, voir F. Ancel, B. Fauvarque-Cosson et J. Gest, Aux sources de la réforme du
droit des contrats, Dalloz, 2017, p. 35 s.
3. F. Ancel, B. Fauvarque-Cosson et J. Gest, Aux sources de la réforme du droit des contrats, Dal-
loz, 2017, p. 35 et 38.
4. J.-S.  Borghetti, « Réforme du droit des contrats : un projet s’en vient, l’autre s’en va »,
D. 2015. 1376.
68 LE CONTRAT

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d’appel implicite à la résistance qu’avait lancé le doyen Carbonnier, en
conclusion du superbe article « l’avenir d’un passé » qu’il avait publié
en 1999 aux Mélanges en hommage à François Terré. « Des juristes esclaves,
est-ce concevable ? » s’interrogeait-il à propos du souci de certains juristes de
rendre le droit français eurocompatible, favorisant ainsi « l’explosion (de)
la nation » et celle du « droit national ». La réponse fusait : « la liberté est
affaire d’énergie » 1.

61 La recodification du droit des obligations : une initiative pri-


vée ¸ Un raccourci est souvent utilisé pour décrire le début du processus
de refonte du droit des obligations : en réponse à l'appel lancé par le
Président Chirac à l'occasion de la célébration du bicentenaire du Code
civil, deux avant-projets doctrinaux de réforme du droit des obligations,
l'avant-projet Catala et l'avant-projet Terré auraient été élaborés 2. Com-
mode, une telle présentation n’en est pas moins tout à fait inexacte. Ce
processus de refonte a, en effet, une origine purement privée. L’initiative
en revient à Pierre Catala. Celui-ci a décrit en détail le cheminement qui
devait le conduire à enclencher cette démarche 3 : une lettre de Geneviève
Viney à l’automne 2002 le sensibilisa au problème, le colloque organisé
en janvier 2003 à la Faculté de droit de Sceaux, qui mettait en parallèle
principes du droit européen des contrats et concepts contractuels fran-
çais, joua le rôle de catalyseur 4. À quoi il convient d’ajouter l’idée qu’il
était inconcevable que la France restât « muette dans le concert euro-
péen » qui se proposait de « pianote (r) les premières gammes d’un droit
idéal des contrats » 5. Et de fait, le meilleur moyen de peser dans le débat
européen qui s’esquissait à l’époque était de pouvoir prendre appui sur
un droit national en ordre de marche. Même s’il présente des qualités
de fond certaines, un droit qui est, pour l’essentiel, d’origine jurispru-
dentielle s’exporte malaisément et ne peut que difficilement être proposé
comme modèle 6.
Le précédent des Pays-Bas et de l’Allemagne qui avaient rénové leur code
civil, respectivement en 1996 et 2001, était là, au demeurant, pour indi-
quer la voie à suivre. La démarche de ces deux pays témoignait, en effet,
contrairement à ce que beaucoup croyaient à l’époque en France et notam-
ment à la Chancellerie, de ce que des ambitions européennes pouvaient
aller de pair avec une refonte du droit national. Fort de ces constatations,

1. J. Carbonnier, « L’avenir d’un passé », Mélanges F. Terré, 1999, p. 5 s., sp. p. 10.
2. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, commentaire théorique et pra-
tique dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2016, no 9, p. 9.
3. P. Catala, « La genèse et le dessein du projet », RDC 2006. 11 s.
4. P. Rémy-Corlay et D. Fenouillet (dir.), Les concepts contractuels français à l’heure des principes
du droit européen des contrats, Dalloz, coll. « Thèmes & commentaires », 2003.
5. P. Catala, art. préc., RDC 2006. 12.
6. Sur cette question, voir le débat « Faut-il réformer le titre III du Livre III du code civil ? »,
RDC 2004. 1145 s., avec les contributions de P. Catala, J. Ghestin, J. Mestre, Ph. Rémy, A. Sériaux,
D. Tallon.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 69

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Pierre Catala réunit à l’automne 2003 un groupe, puis des sous-groupes
de travail formés pour l’essentiel d’universitaires dont l’objectif était de
rédiger un avant-projet qui soit prêt pour le « grand rendez-vous » de 2004,
l’année du bicentenaire du Code civil 1. L’idée était de réaliser un code de
consolidation, un « code non de rupture mais d’ajustement ». Il s’agissait
de réaffirmer la tradition juridique française dans un code moderne qui lui
permette de rayonner, aussi bien en Europe que dans le monde. Cette ini-
tiative fut, à l’époque, regardée en France par nombre de ceux qui l’obser-
vaient de l’extérieur avec une certaine hostilité 2.
Les choses changèrent lorsque cette initiative reçut l’appui du Président
de la République en mars 2004 à l’occasion du discours qu’il prononça
à la Sorbonne pour la célébration du bicentenaire du Code civil : « réé-
crivons (…) le droit des contrats (…) J’attends beaucoup des travaux sur
la refonte du droit des obligations conduits par des universitaires de très
grande qualité sous la présidence du professeur Catala. Cet effort de
modernisation, indispensable dans le domaine des obligations, doit animer
l’ensemble de notre droit » 3.
Les conséquences de cet appui furent doubles. Dans un premier temps,
la démarche de Pierre Catala et de ceux qui l’épaulaient très directement
– Geneviève Viney, Gérard Cornu – s’en trouva confortée. Le résultat en
fut l’achèvement puis la remise, en septembre 2005, au garde des Sceaux,
de l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription,
qui fut publié en 2006 à la Documentation française. Mais le succès
même de l’entreprise et le regain de notoriété qu’elle valut à ses chefs
de file suscitèrent des vocations concurrentes. D’où, dans un deuxième
temps, l’émergence d’un second projet sous la direction de François Terré
et sous le patronage de l’académie des sciences morales et politiques. Plus
ambitieux que le groupe Catala, ce deuxième groupe de travail se fixait

1. Les quatre phases de travail du groupe Catala ont été minutieusement décrites par celui-ci,
voir P. Catala, « Présentation générale de l’avant-projet », in L’avant-projet de réforme du droit des
obligations et de la prescription, La documentation française, 2006, p. 13.
2. Pour une bonne illustration, voir les appréciations portées par F. Zenati : « la recodification
civile est un non-sens, en tant qu’elle est une réaction à la construction du droit privé euro-
péen. (…) Faire un code national, acte emblématique de la pensée moderne, à l’époque de la
mondialisation et de l’européanisation, constitue un anachronisme. Si elle jouit d’une légitimité
incontestable dans la production du droit, la communauté des savants du droit n’en a aucune à
décider au service de quelle cause son office doit s’exercer. Elle n’est que le prolongement de la
société civile dans l’ordre du droit et ne peut juger souverainement de l’avenir du droit (…). La
réalisation d’un code n’appartient à aucune autorité de la société civile, quelle que soit sa légiti-
mité, c’est une décision politique » (« La proposition de refonte du titre II du Livre II du Code
civil, Étude critique », RTD civ. 2009. 211, sp. p. 213). Écrites à propos de la refonte du droit des
biens, ces appréciations valent tout autant à propos du droit des obligations comme le montre
d’ailleurs son cours consacré aux contrats (F. Zenati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil,
Contrats, Théorie générale, quasi–contrats, 2014, no 5, p. 40). Ce texte apparaît d’autant plus éton-
nant qu’il fait totalement l’impasse sur le discours du Président de la République, lequel existait à
l’époque où il a été rédigé.
3. J. Chirac, « Code civil, célébration du bicentenaire, discours de Jacques Chirac, Président de
la République », Gaz. Pal. 28-30 mars 2004, p. 24 s.
70 LE CONTRAT

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pour objectif de réaliser un « code de rupture ». À cet effet, il fit un « usage
abondant » des codifications privées européennes, particulièrement des
Principes Lando 1. En matière contractuelle, ses travaux devaient conduire
à une proposition « pour une réforme du droit des contrats » publiée
en 2009 2 aux éditions Dalloz. Comme on a pu le synthétiser, « si l’avant-
projet Catala avait tenu à réaffirmer la tradition contractuelle française,
l’avant-projet Terré n’avait pas hésité à proposer de la faire évoluer, parfois
de manière assez radicale » 3.
62 L’intervention de la Chancellerie ¸ L'existence de plusieurs projets
doctrinaux d'inspiration différente ne pouvait que conduire la Chancel-
lerie à se saisir de la question de la recodification du droit des contrats 4.
Jusqu’alors celle-ci n’avait porté à cette question que peu d’attention. Le
soutien à l’initiative privée lancée par Pierre Catala vint de la Présidence
de la République et non de la Chancellerie qui y fut tout à fait étrangère 5.
La sympathie des magistrats en charge de ces questions à la Chancellerie
allait manifestement à une codification européenne. Un bon échantil-
lon de cette orientation est donné a posteriori par l’ouvrage intitulé Aux
sources de la réforme du droit des contrats 6, rédigé par M. François Ancel,
Mme Bénédicte Fauvarque-Cosson et Mme Juliette Gest. M. François Ancel
dirigeait, à l’époque, le bureau du droit des obligations à la direction des
affaires civiles, en charge aussi bien de la législation interne que des ques-
tions de droit européen et international. On y constate que quarante-deux
pages sont consacrées aux projets européens, dont trente aux projets,

1. M.  Latina, Rép.  Civ. Dalloz, Vo  Contrat : généralités, 2017, no 41 ; F.  Zenati-Castaing et
T. Revet, op. cit., no 5, p. 40 : « Ce dernier projet se démarque de l’avant-projet Catala en ce qu’il
s’ouvre à l’approche et aux conceptions des projets européens ; afin d’éviter que le droit français
ne reste à l’écart de ce mouvement, il lui emboite le pas. La vertu d’une telle démarche est de
préparer les esprits à l’inéluctable avènement d’un droit européen des contrats. Son paradoxe est
de souligner l’inutilité d’une réforme générale du droit commun français des contrats, tant elle
témoigne que le temps n’est plus à raisonner, en la matière, dans le cadre national des États-
membres de l’Union européenne ».
2. Pour une réforme du droit des contrats, sous la direction de F. Terré, Dalloz, 2009.
3. M.  Latina, Rép.  Civ. Dalloz, Vo  Contrat : généralités, no 41 ; T.  Revet, « Une philosophie
générale », RDC 2016, hors-série, p. 8, no 7.
4. T. Revet, « Méthodes », RDC 2016. 193 : « L’existence de deux avant-projets émanant de
l’École aura probablement conduit (la Chancellerie) à considérer qu’elle disposait de suffisam-
ment de matière de cette origine et qu’il fallait qu’un tiers tranchât entre des textes se démar-
quant l’un de l’autre par bien des aspects ».
5. Pour la petite histoire, on indiquera que le magistrat chargé des affaires juridiques à l’Élysée,
pénaliste de formation, auquel avait été confiée la tâche de rédiger le discours du Président de la
République pour le bicentenaire du Code civil, sollicita deux privatistes de Paris II, dont les noms
avaient été communiqués par un étudiant séduit par leur enseignement, afin qu’ils lui four-
nissent des éléments destinés à nourrir ce discours. L’entretien eut lieu à l’Élysée, au cours d’un
déjeuner, le 26 janvier 2004. L’un de ces universitaires étant membre du groupe de travail Catala,
saisit cette occasion pour faire connaître à la Présidence les travaux en cours, ce qui permit à ceux-
ci de recevoir l’aval du Président de la République.
6. F. Ancel, B. Fauvarque-Cosson et J. Gest, Aux sources de la réforme du droit des contrats, Dal-
loz, 2017, p. 9.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 71

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antérieurs à la réforme, de « droit européen des contrats (…) longtemps
espéré par la doctrine civiliste » 1 et douze au « nouvel élan du droit euro-
péen des contrats » postérieurs à la réforme 2. En revanche, l’avant-projet
Catala qui est la vraie source de la réforme a droit à deux fois cinq lignes 3
et le projet Terré à huit lignes 4. Quant au discours du Président de la
République, très rapidement évoqué en introduction, il n’est dans le corps
des développements l’objet que de deux mentions peu explicites, ce qui est
pour le moins curieux s’agissant d’un livre qui s’intitule « aux sources de
la réforme » 5. Aussi bien, la démarche de la Chancellerie est-elle présentée
comme naturellement « ouvertement comparatiste et européenne » 6, la
fidélité à la tradition juridique française étant envisagée sous les appella-
tions peu gratifiantes de « repli identitaire » et de « vestiges du passé » 7.
Le commentaire, essentiellement descriptif et donc assez superficiel dans
l’ensemble, développé par ces auteurs a, quant à lui, pour seule ligne
de force de tenter de faire croire au lecteur que les nouveaux textes ne
sont que la mise en œuvre des codifications savantes : Principes de droit
européen du contrat, Cadre commun de référence, Principes Unidroit,
principes contractuels communs… C’est là manifestement une présen-
tation quelque peu biaisée, en ce qu’elle ne rend pas compte de l’exacte
pondération des différents éléments qui ont nourri la réforme. L’ordon-
nance du 10 février 2016 est d’abord le fruit d’une synthèse des travaux
académiques qui l’ont précédée, lesquels reposaient comme on l’a vu sur
des « parti-pris radicalement opposés » 8. L’empreinte des Principes du
droit européen du contrat est certes forte, mais elle l’est par le relais de
l’influence exercée par le projet Terré, lequel s’était lui-même fortement
inspiré desdits principes, qu’il a eu le mérite de traduire dans une langue
claire et concise. Enfin, il faut souligner que ces travaux académiques
ont été eux-mêmes enrichis des réflexions des professionnels du monde
économique et du monde juridique. C’est dire qu’il n’est pas évident de
discerner les lignes de force et les équilibres qui la sous-tendent. Aussi
bien n’est-il pas inutile de décrire rapidement les grandes étapes qui ont
précédé l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, dès lors que la
Chancellerie se fut saisie de la question.

1. F. Ancel et alii, op. cit., p. 9-39.


2. F. Ancel et alii, op. cit., p. 53-66.
3. F. Ancel et alii, op. cit., p. 20 et 41. Rappr. F. Ancel, « Genèse, sources, esprit, structure et
méthode », RDC 2009. 274 et 275 : « En proposant en 2005 un avant-projet de réforme du droit
des obligations, livré quasiment clés en mains, (la doctrine) a forcé les pouvoirs publics à prendre
part à ce débat et à s’inscrire dans la voie de la réforme. (…) Sans cet important travail, la réforme
n’aurait certainement pas vu le jour ».
4. F. Ancel et alii, op. cit., p. 41.
5. Les auteurs se contentant d’indiquer que « le processus a pris un nouvel élan à compter
de l’année 2004, celle des célébrations du bicentenaire du Code civil » (F. Ancel et alii, op. cit.,
P. 21, 46).
6. F. Ancel et alii, op. cit., p. 44.
7. F. Ancel et alii, op. cit., p. 43.
8. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, p. 13, no 15.
72 LE CONTRAT

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63 Les travaux de la Chancellerie ¸ En 2008, la Chancellerie rendit public
un premier projet. Partant de l'avant-projet Catala, mais adoptant le
« parti de l'évolution », ce projet se voulait « ouvert aux expériences des
droits venus d'ailleurs » et était guidé par l'« analyse des nouveaux projets
d'harmonisation du droit des contrats européen ou international » 1. Il
innova par l’adoption d’un plan chronologique, l’édiction de Principes
directeurs du droit des contrats et le remplacement de la cause par l’inté-
rêt. Les critiques adressées à ce texte conduisirent à une nouvelle ver-
sion en 2009, dans laquelle il était renoncé aux Principes directeurs et à
l’intérêt sans que la cause reprît pour autant du service. S’ouvrit ensuite,
en 2010-2011, sous l’impulsion du garde des Sceaux de l’époque, une
période où le projet fut l’objet des réflexions, au sein même de la Chan-
cellerie, de plusieurs groupes de travail, qui conduisirent à une nouvelle
version du projet 2 qui, pas plus que les précédentes, ne fut déposée sur les
bureaux des assemblées. Les magistrats de la Chancellerie n’avaient pas
encore renoncé à l’idée d’une codification européenne.
Un changement de majorité, de droite à gauche, étant survenu en 2012,
la question était posée de l’avenir de la réforme. Son échec était-il définiti-
vement consommé ? En réalité, la résistance que rencontra dans le même
temps, au sein de l’Union européenne, le projet de droit commun européen
de la vente (v. ss 60) puis son enterrement discret 3 laissaient un vide pros-
pectif qui créait, au plan externe, un contexte favorable à l’aboutissement
de la réforme. Au plan interne, le souci affiché par la nouvelle majorité de
modernisation, de clarification et de simplification du droit militait dans le
même sens. Mais un tel aboutissement se heurtait, semble-t-il, à l’encom-
brement du calendrier parlementaire. D’où la décision de la Chancellerie de
choisir la voie des ordonnances prévue par l’article 38 de la Constitution.
Le Parlement fut saisi en novembre 2013 d’un projet de loi d’habilitation
afin d’autoriser le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance. Presque
concomitamment, la dernière version du projet datée d’octobre 2013 fut
diffusée début 2014 dans la presse économique. La demande d’habilitation
se heurta au refus du Sénat qui estima que la réforme était « trop impor-
tante pour être conduite par ordonnance ». Mais l’assemblée nationale
ayant le dernier mot, cette habilitation fut finalement accordée, par une
loi du 16 février 2015 4. Le projet de réforme élaboré par la Chancellerie,
dans sa dernière version, fut rendu public fin février 2015 et une ultime
consultation ouverte jusqu’en avril 2015, ce qui permit à la doctrine et à
diverses organisations professionnelles et groupes de réflexion d’émettre

1. F.  Ancel, « Genèse, sources, esprit, structure et méthode », RDC 2009.  273, sp.
p. 276-277.
2. F. Ancel et alii, Aux sources de la réforme du droit des contrats, 2017, p. 45-46.
3. J.-S.  Borghetti, « Réforme du droit des contrats : un projet s’en vient, l’autre s’en va »,
D. 2015. 1376.
4. Sur les différentes étapes de cette procédure législative, voir F. Ancel et alii, Aux sources de la
réforme du droit des contrats, p. 46 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 73

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un certain nombre d’observations et de suggestions 1. Certaines furent
prises en compte par la Chancellerie qui procéda à des aménagements du
texte. L’ordonnance réformant le droit des contrats fut publiée le 10 février
2016 et est entrée en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant
cette date restent soumis au droit ancien 2, les contrats conclus après cette
date sont soumis au droit nouveau 3.
La procédure suivie, quelque peu inhabituelle, a donné lieu à des appré-
ciations contrastées. En faveur du recours aux ordonnances, on a fait valoir
qu’elle a permis l’adoption d’un texte « homogène et cohérent », évitant
qu’il ne soit défiguré par des amendements téléguidés par des groupes de
pression plus ou moins occultes. Quant à la consultation informelle qui a
précédé son adoption, il a été relevé que la réforme ayant été soustraite à la
discussion de la représentation nationale, elle tint lieu de « débat au petit
pied (…) ouvert à qui voudrait, pour tenter de neutraliser le vice résultant
de la quasi-neutralisation du Parlement ». À l’opposé, on a souligné que
le travail préalable réalisé à la Chancellerie avait été fort peu transparent
et que les derniers arbitrages s’étaient faits au sein du bureau du droit des
obligations, assisté de quelques conseillers occultes, « sans que l’on ne
sache rien des critères et motifs ayant présidé à ces décisions » 4.
D’où l’importance du rapport au Président de la République. S’ouvrant
par une introduction qui tient lieu d’exposé des motifs, ce rapport assez
long s’efforce d’expliquer dans l’ordre du code les textes adoptés en indi-
quant les intentions qui ont guidé les rédacteurs de l’ordonnance. Ce rap-
port n’a, au mieux, que la valeur d’une circulaire et ne s’impose pas aux
magistrats qui auront à interpréter l’ordonnance 5. Il a été souligné que
si, sur nombre de points, il apporte d’utiles éléments d’information, sur
d’autres il laisse l’interprète « sur sa faim », voire « brouille franchement
les pistes » 6. Parfois même, il renferme des erreurs (v. ss 392, 760).

64 Ratification ¸ Un projet de loi de ratification de l'ordonnance du


10 février 2016 a été déposé le 6 juillet 2016 et débattu devant les assem-
blées 7. Bien que certains auteurs aient défendu l’idée d’une « ratification
sèche » 8, cette ratification a permis au parlement de remédier à certaines

1. Sur ce dernier projet, voir le colloque « Le projet de réforme du droit des contrats », RDC
2015. 615 s., avec les interventions de Y. Lequette, T. Genicon, R. Libchaber, M. Fabre-Magnan,
C. Pérès, F. Chénedé, L. Leveneur, P.-Y Gautier, Me F. Baumgartner, ainsi que les « regards étran-
gers sur le droit français des contrats à l’heure de la réforme », RDC 2015. 673 s.
2. À l’exception de trois textes qui traitent des actions interrogatoires, les articles 1123, al. 3 et
4, 1158 et 1183, qui sont d’application immédiate. Sur les conflits de lois dans le temps, v. ss 622.
3. Sur les dispositions transitoires, v. ss 622 s.
4. T. Revet, « Méthodes », RDC 2016. 193.
5. Civ. 23 oct. 1950, GAJC, t. 1, no 13.
6. F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, p. 402, no 62-11.
7. F.  Chénedé, « Interprétation et amélioration du nouveau droit des contrats »,
D. 2017. 2214.
8. N. Molfessis, « Pour une ratification sèche de l’ordonnance du 10 février 2016 portant
réforme du droit des contrats », JCP 2017. 1045.
74 LE CONTRAT

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imperfections et de procéder à certains ajustements. Sur d’autres point,
elle a conduit à l’adoption de textes beaucoup moins satisfaisants que les
textes initiaux et qui risquent de produire des résultats exactement opposés
à ceux que parlementaires et Chancellerie se proposaient d’atteindre, par
exemple en ce qui concerne la définition du contrat d’adhésion (v. ss 111).
Enfin, cette procédure de ratification a été également l’occasion de consta-
ter combien, en certains domaines, essentiellement les rapports entre
le droit commun et le droit des personnes morales, tout particulière-
ment le droit des sociétés, le lobbying des puissances d’argent et de leur
relais – Haut comité juridique de la place financière de Paris, doctrine –
avaient su se déployer avec une pleine efficacité 1. L’ordonnance a été
ratifiée par une loi en date du 20 avril 2018 2 qui doit entrer en vigueur le
1er octobre 2018 3. Certains des textes nouveaux ont un caractère inter-
prétatif et s’appliquent donc en principe 4 aux contrats conclus depuis le
1er octobre 2016 5. Les autres s’appliquent aux contrats conclus après le
1er octobre 2018 6.
La loi de ratification a fait perdre à l’ordonnance sa nature d’acte de
« forme réglementaire » et a permis à la réforme d’accéder au statut de
loi. L’adoption de celle-ci a été précédée d’un travail en commissions et
de débats qui font qu’il existe désormais sur un certain nombre de points
des travaux parlementaires 7 et une intention du législateur. Cela implique
que les méthodes d’interprétation devraient changer. Alors que, depuis
une très longue période, le droit commun du contrat était devenu l’un des
domaines d’élection de la libre recherche scientifique, il devrait à nouveau
relever de la méthode de l’exégèse. Comme l’avait constaté le doyen Cornu
à propos de l’interprétation des textes issus de la « révolution tranquille »
du doyen Carbonnier, « l’interprétation moderne se trouve, par rapport
au corps des lois nouvelles, dans la situation des premiers interprètes du
Code Napoléon. Nous sommes dans les années 1810. La loi est redevenue la
source de droit la plus proche, la plus vive. Il est primordial que l’interprète, la

1. Sur cette question, voir F. Deboissy et G. Wicker, « La modification de l’article 1161 du


Code civil par le Sénat. La réglementation des conflits d’intérêts victime du lobbying »,
JCP E 2017. 1664.
2. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, « Ratification de l’ordonnance portant réforme
du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », JCP  2018.  529 ;
M.  Mekki, « La loi de ratification de l’ordonnance du 10  février 2016, Une réforme de la
réforme ? », D. 2018. 900 ; D. Mazeaud, « Quelques mots sur la réforme de la réforme du droit
des contrats », D. 2018. 912.
3. Sur les nouvelles dispositions transitoires de cette loi, v. ss 622 s.
4. On sait, en effet, que les juges se reconnaissent le pouvoir de contrôler le caractère réelle-
ment interprétatif d’une loi nouvelle. Sur cette question, voir F. Terré et Y. Lequette, obs. sous
Civ. 3e, 27 févr. 2002, GAJC, t. 1, no 11.
5. Art.  1112, 1143, 1165, 1216-3, 1217, 1221, 1304-4, 1304-5, 1327-1, 1328-1, 1352-4,
1347-6.
6. Art. 1110, 1117, 1137, 1145, 1161, 1171, 1223, 1327, 1343-3 et 1347-6.
7. Voir la liste de ces travaux en annexe de la loi no 2018-287 du 20  avr. 2018  ratifiant
l’ordonnance no 2016-131 du 10 févr. 2016.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 75

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reconnaissant comme telle, lui réserve son premier mouvement et se porte
d’abord vers elle pour y puiser. Nous sommes dans une période explora-
toire. La refonte du Code civil rend toute son actualité et sa nécessité à une
loyale exégèse d’exploration » 1.

B. Les orientations de la réforme


65 Présentation ¸ À lire le rapport au Président de la République, les auteurs
de la réforme ont été guidés par de multiples ambitions : modernisation
du droit, recherche d'une meilleure sécurité juridique, promotion de l'effi-
cacité économique, souci de la protection des plus faibles… À essayer de
préciser les objectifs poursuivis, plusieurs se dessinent dont la coexistence
ne va pas nécessairement sans difficultés : accessibilité, attractivité, justice.
C'est dire que, comme le Code civil de 1804, la législation nouvelle est le
produit d'un compromis. Aussi déclinera-t-on chacun de ces objectifs,
tout en recherchant si l'ordonnance de février 2016 répond pleinement
aux ambitions de ses auteurs. Allant un peu plus loin, on se demandera
ensuite dans quelle mesure l'ordonnance a pris en compte les grandes
interrogations qui étaient pendantes à la veille de la réforme (v. ss 56 s.) et
on constatera qu’elle se révèle sur ce point quelque peu décevante. Autre-
ment dit, on envisagera successivement les orientations positives de la
réforme puis ses tendances régressives.

1. Les orientations positives


66 a) L’accessibilité du droit ¸ Le droit français des contrats souffrait,
de ce point de vue, d'un double handicap. En premier lieu, la stabilité
formelle des textes du Code de 1804 masquait, ainsi qu'on l'a vu, une
profonde évolution de la matière, laquelle était principalement l'œuvre de
la jurisprudence. Or si les qualités inhérentes à un droit jurisprudentiel,
notamment la souplesse gage d'adaptation, ont souvent été relevées, ses
défauts sont également bien identifiés : fluctuation et pointillisme des
solutions qui nécessitent un travail de mise en perspective et de recons-
truction, en sorte que l'appréhension de la réalité du droit est rendue
plus difficile. À quoi s'ajoutait l'existence de dispositions législatives ponc-
tuelles qui étaient restées hors du Code civil. En second lieu, les textes
mêmes du Code, lorsqu'il y était encore recouru, n'étaient, aux dires des
auteurs de la réforme, « plus facilement compréhensibles pour l'ensemble
des citoyens », en raison du caractère désuet de certaines formulations.
Aussi bien, afin de rendre le droit français des contrats plus accessible et
plus lisible, les auteurs de la réforme ont-ils, tout d’abord, opéré un travail
de consolidation de la jurisprudence en la réintégrant dans la loi. Le plus

1. G. Cornu, « L’apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil », in La
rénovation du Code civil, éd. Panthéon-Assas, 2017, p. 186.
76 LE CONTRAT

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souvent, ils ont choisi de consacrer telles quelles des solutions jurispru-
dentielles bien établies. Parfois, ils ont procédé à leur clarification afin de
dissiper certaines ambiguités. Parfois aussi, mais plus rarement, ils en ont
pris le contre-pied. À cet égard, un bon exemple de ce travail de consolida-
tion est certainement fourni par les dispositions relatives à la « conclusion
du contrat ». Absentes du Code civil, les questions que cette rubrique envi-
sage sont désormais traitées aux articles 1112 à 1124, lesquels reprennent
pour la plupart purement et simplement la jurisprudence de la Cour de
cassation, mais parfois aussi la précise, par exemple à propos de la rétrac-
tation de l’offre (v. ss 176 s.), ou la combatte, par exemple à propos de la
promesse unilatérale de contrat (v. ss 257).
Ils ont ensuite, à lire le rapport au Président de la République, été guidés
par le souci de moderniser le style du code, en usant d’un « vocabulaire
contemporain » et de « formulations plus simples et plus explicites »,
tout en conservant « la concision et la précision qui caractérisent le Code
civil ». Et de fait, l’ordonnance introduit dans le code un certain nombre
de mots qui n’y figuraient pas mais qui sont familiers aux juristes car ils
étaient devenus d’emploi courant et portent avec eux une « charge juri-
dique » assez claire, dans la mesure où s’y attache une « accumulation de
solutions », un « réservoir de jurisprudence ». Mais il en est aussi d’autres
dont la « charge d’expériences sociales » qu’ils recouvrent reste à définir,
car ils expriment une réalité nouvelle, en sorte que les textes nouveaux
ne vont pas sans une part de mystère 1. On verra, au reste, au fil de cette
étude, que ce travail de modernisation de la forme ne s’est pas accompli
sans quelques scories.
On ajoutera que l’ordonnance, contrairement aux textes issus de la
« révolution tranquille » du doyen Carbonnier, n’a pas cherché à conserver
la numérotation des textes-phares du Code civil. Exit les articles 1134 ou
1382 du code civil (devenus les articles 1103 et 1240). Il est vrai qu’en
la matière la loi du 17 juin 2008 en déplaçant la maxime « En fait de
meubles, possession vaut titre » de l’article 2279 à l’article 2276 du code
civil avait montré que ce souci de permanence dans la numérotation ne
préoccupait plus guère la Chancellerie. Le dessein auquel obéissait cette
stabilité de numérotation n’était pourtant pas négligeable. Comme y avait
insisté le doyen Carbonnier, « il faut y voir une considération politique :
dans une société dont le droit public avait changé de constitution dix fois
en cent cinquante ans, il était bon de maintenir à la constitution civile
– la véritable – cette légitimité qu’assure, more britannico, la continuité des
formes » 2. Mais de telles considérations ont-elles encore leur place à une
époque où l’important est de « préparer les esprits à l’inéluctable avène-
ment d’un droit européen des contrats » 3.

1. T. Genicon, « Notions nouvelles et notions abandonnées, réflexion sur une révolution des
mots », RDC 2015. 625 s.
2. J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, no 82.
3. F. Zenati-Castaing et T. Revet, op. cit., no 5, p. 40.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 77

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67 b) L’attractivité ¸ À une époque où l'idée de concurrence s'insinue par-
tout et est devenue omniprésente, l'attractivité du droit des contrats se
décline sous plusieurs formes.
– Attractivité sur le plan culturel et politique : ayant servi de modèle à
nombre de législations au xixe siècle en raison de ses qualités intrinsèques
mais aussi de la position éminente occupée alors par la France, le Code civil
a, dit-on, perdu au fil du temps une bonne part de son rayonnement. La
réforme vise à lui restituer sa valeur de modèle et à lui permettre de peser
dans un éventuel débat européen.
– Attractivité économique : avec la mondialisation, s’est développée une
compétition entre les droits, les opérateurs privés du commerce internatio-
nal étant portés à sélectionner celui qui leur apparaît le plus performant. Là
encore, la réforme vise à améliorer la position du droit français.
Reste à savoir si, sur l’un et l’autre points, les moyens utilisés sont opérants.

68 La fonction de modèle ¸ S'agissant de la fonction de modèle, deux politiques


se sont dessinées d’entrée de jeu. Celle de l’avant-projet Catala répondait à
l’idée que, pour remplir cette fonction, le droit français « devait, avant tout,
rester ferme sur ses bases » 1 et essayer de montrer le meilleur de la tradition
française. Celle de l’avant-projet Terré était guidée par l’idée que le droit
français devait gommer ses spécificités les plus visibles et « rapproch(er) son
vocabulaire et son mode de fonctionnement des standards européens » 2.
C’est cette seconde orientation qu’a suivie la Chancellerie avec ses différents
projets puis l’ordonnance de février 2016, sans que le changement de majo-
rité emportât sur ce point un quelconque changement d’orientation.
À essayer d’éprouver l’efficacité de chacune de ces démarches, on relèvera
simplement que l’avant-projet Catala a été spontanément l’objet de six tra-
ductions (anglais, américain, allemand, arabe, espagnol, italien) 3, l’avant-
projet Terré et les projets de la Chancellerie n’étant l’objet d’aucune. Bien
sûr, on peut voir dans cette différence de traitement le résultat de la prime
dont bénéficie celui qui prend l’initiative du mouvement de renouveau.
Mais il est probable qu’elle provient aussi du fait que la force de rayonne-
ment d’un droit est d’autant plus grande qu’il reste fidèle à sa tradition.
Ainsi qu’on l’a souligné, « la suppression des traits distinctifs d’un droit
affaiblit d’autant sa valeur de modèle » 4. Ce n’est pas en imitant les autres
systèmes que le droit français peut améliorer son rayonnement, car « l’ori-
ginal est toujours plus séduisant que la copie » 5. Quel intérêt revêtirait,
au demeurant, la traduction en langues étrangères de textes français qui

1. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 16, p. 13.


2. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 17, p. 13.
3. Sur ces traductions, voir L’art de la traduction, l’accueil international de l’avant-projet de
réforme du droit des obligations, 2011, dir. P. Catala.
4. O. Deshayes, T. Genicon, et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et
de la preuve des obligations, p. 9.
5. M. Fabre-Magnan, « Critique de la notion de contenu du contrat », RDC 2015. 639.
78 LE CONTRAT

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ne seraient qu’un ersatz du volapück juridique qui se décline déjà dans les
cénacles européens ou encore du « globish juridique façonné par les droits
anglo-saxons et nordiques » 1 ? Vouloir, au demeurant, mesurer le rayon-
nement d’un droit qui n’est que la copie de ce qui se pratique ailleurs n’a
strictement aucun sens 2.
À cet égard, le sort fait à la cause, dont il sera traité ultérieurement
(v. ss 402 s.), a revêtu dans ce débat un caractère emblématique. Le rap-
port au Président de la République prend pour illustration de l’attractivité
nouvelle du droit français l’« abandon formel de la cause » qui permet à
la France de se rapprocher de la législation de nombreux pays étrangers,
tout en consacrant dans la loi les différentes fonctions dont celle de réé-
quilibrage du contrat que la jurisprudence lui avait assignées ». Il reprend
ainsi à son compte la critique qui avait été adressée au projet Catala et à
son choix de maintenir la cause : « le maintien de cette exception française
contre vents et marées, contredi(sai)t l’un des principaux desseins pour-
suivis par l’avant-projet (Catala), à savoir que le nouveau code redevienne
un modèle exportable hors de nos frontières » 3. Mais est-ce exporter son
modèle que de s’aligner sur celui de l’étranger, tout en faisant perdre au
droit français, par cette abdication, la place éminente qu’il avait dans sa
sphère traditionnelle d’influence, laquelle était loin d’être négligeable ?
Lorsque la Chancellerie avance pour justifier sa position que la tradition
causaliste française « serait largement méconnue en droit comparé », elle
ignore volontairement et assez malhonnêtement, nombre de pays dont
les liens historiques et culturels avec la France sont anciens et profonds
en Europe, en Amérique du Sud, en Amérique du Nord, en Afrique et au
Moyen-Orient 4. Est-ce ainsi qu’il faut comprendre le rayonnement de la
culture juridique française ? Comme on l’a justement relevé, il y a là une
« faute géopolitique majeure » 5. En réalité, derrière l’écran de fumée que
constitue le discours sur une meilleure attractivité du droit français, les
choix ainsi opérés sont l’expression d’un sentiment qui anime aujourd’hui
une bonne partie des élites françaises, y compris au sein de la magistrature
et de l’Université : la « haine de soi » qui prend ici la forme d’un dénigre-
ment systématique de ce qui constitue le cœur de la tradition juridique
française 6. Cette « haine de soi » s’est, au demeurant, exprimée avec tant

1. T. Genicon, « Notions nouvelles et notions abandonnées, réflexion sur une révolution des
mots », RDC 2015.  625  s. ; du même auteur, « La grammaire dans la réforme du droit des
contrats », RDC 2016. 751 s.
2. Comp. J.-S. Borghetti, « Rayonnement », RDC 2018. 177.
3. B. Fauvarque-Cosson, « La réforme du droit français des contrats : perspective compara-
tive », RDC 2006. 147.
4. P.  Catala, « Deux regards inhabituels sur la cause dans les contrats », Defrénois 2008.
2365 s., sp. p. 2373 ; T. Genicon, art. préc., RDC 2015. 632.
5. T. Genicon, art. préc., RDC 2015. 633.
6. Sur cette « haine de soi », voir M. Gauchet, Comprendre le malheur français, Stock, 2016,
p. 301 : « pas la haine de soi en tant que personne, la haine de soi en tant que Français, en tant
que ressortissant d’un pays déterminé (…). Les élites françaises ne sont pas seulement coupées
des populations, elles ont aussi et surtout un discours de mépris à l’égard des Français, et même
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 79

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d’inventivité et de verve à l’occasion du débat dont la cause a été l’objet
qu’on a pu, à son propos, improviser, à la manière de la tirade du nez
de Cyrano de Bergerac, une tirade de la cause 1 : « en variant le ton, par
exemple tenez : Animalier : la cause est un “hippogriffe” ; Médical : le droit
français est malade de la “causalite” ; Pédagogique : “si vous avez compris
la cause, c’est qu’on vous l’a mal expliquée” ; Humoristique : “cause tou-
jours” ; Patriotique, c’est-à-dire, bien sûr, par les temps qui courent déri-
soire : la cause c’est la “cocoricause” ; Politique : si vous êtes un partisan
de la cause, c’est que vous êtes un “tenant de l’immobilisme”, grief mortel
dans un pays où, comme le relevait le doyen Carbonnier, la grande peur
qui habite les élites et qui, ajoutait-il, leur a fait faire “toutes les sottises”
est “la peur de ne pas être assez avancé, la peur de ne pas avoir l’air assez
jeune” » 2. Dans toute la mesure où la réforme a été commandée par un tel
mépris de la tradition française, il est probable que son attractivité risque
d’être assez réduite. Ce n’est pas notamment en s’humiliant et en rapetis-
sant ce qui fait sa spécificité que la France pèsera dans le débat européen.

69 L’analyse économique ¸ S'agissant de l'attractivité économique, il est,


en général, insisté sur ce que le droit des obligations, en ce qu'il est le socle
des échanges économiques, doit présenter de ce point de vue une efficacité
maximale. L'analyse économique du droit, développée par le mouvement
Laws and economics, a mis en avant l’idée que les droits étaient des pro-
duits en concurrence sur un marché mondial des normes entre lesquels
les opérateurs économiques seraient portés à choisir ceux qui emportent
un moindre coût. Cette approche a été popularisée par les classements
opérés par la banque mondiale dans ses rapports Doing business. C’est là
une vision très particulière des choses qui méconnaît que le droit remplit
d’abord une fonction sociale, en sorte qu’il ne saurait être gouverné par le
seul calcul économique. Aussi bien, convient-il de relever que les auteurs
de la réforme, s’ils se sont montrés soucieux d’améliorer l’efficacité éco-
nomique du droit des obligations et notamment du droit des contrats,
n’en ont pas fait un objectif exclusif, puisqu’ils mettent également en
avant d’autres impératifs, par exemple l’exigence d’une meilleure justice
passant par une protection de la partie faible. Afin de souligner que le droit
issu de l’ordonnance favoriserait une meilleure efficacité économique, on
relève, en général, un certain nombre d’innovations, notamment le fait
que le droit nouveau en mettant en place de nouvelles procédures, telles
les actions interrogatoires, ou encore en consacrant l’unilatéralisme au
sein du contrat, permet de prévenir le contentieux ou de le résoudre sans
nécessairement recourir au juge.

derrière eux, de ce qui a fait la France. C’est une des fortes singularités françaises du moment,
entretenue par la fraction du milieu journalistique et intellectuel qui donne le ton ».
1. Y. Lequette, « Y aura-t-il encore l’an prochain un droit commun des contrats ? », RDC
2015. 618.
2. J. Carbonnier, Essais sur les lois, p. 226.
80 LE CONTRAT

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Certains éléments portent néanmoins à relativiser ces données. Des
enquêtes menées auprès de directeurs juridiques d’entreprises européennes
ont montré, en effet, que ceux-ci étaient plus portés à choisir le droit
qu’ils ont étudié et qu’ils connaissent qu’à se déterminer en fonction de
la supposée efficacité économique de tel ou tel système juridique. Il a été,
au demeurant, relevé que les avantages attachés au choix ex ante de tel ou
tel droit des obligations sont difficilement « quantifiables ». En la matière,
ce qui est susceptible de se rencontrer, plutôt qu’un effet attractif, est un
« effet répulsif », qui peut résulter notamment de dispositions permettant
la remise en cause par le juge de clauses qui participent de l’équilibre écono-
mique et financier sur lequel les parties se sont accordées 1. C’est ainsi que
la très grande incertitude entourant la condition faite par la jurisprudence
française aux clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité 2 avait
pu, à la veille de la réforme, être perçue comme constituant un handicap
pour le droit français, tant les retombées économiques en sont évidentes.
L’apparition d’un vice de dépendance ou encore de la révision judiciaire
pour imprévision ainsi que la prise en compte par le droit commun des
contrats de la notion de clauses abusives afin de les éradiquer ont pu être
présentées comme de nature à produire cet effet répulsif. Mais c’est alors
un autre objectif que poursuivent les auteurs de la réforme : une meilleure
justice, notamment à travers une protection de la partie faible.

70 c) La justice ¸ Le thème de la justice est, on l'a vu, l'un des grands clas-
siques du droit des contrats. L'équilibre contractuel a toujours été une
des finalités de ce droit. En la matière, la philosophie du droit français
des contrats n'a pas changé avec la réforme de 2016. Celui-ci reste gou-
verné par le principe de « commutativité subjective » 3. Le juste contractuel
s’entend en principe de l’équilibre voulu par les parties qui sont présumées
être les meilleurs juges de leurs intérêts. Posée initialement par l’ancien
article 1104 du Code civil, la règle se retrouve quasi inchangée à l’actuel
article 1108 : « le contrat est commutatif lorsque chacune des parties
s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équiva-
lent de celui qu’elle reçoit ». Ce principe commande, entre autres, la règle
de la non-prise en compte de la lésion lors de la formation du contrat,
laquelle est désormais posée à l’article 1168 du Code civil. Encore faut-il
que cet équilibre ait réellement été voulu par les parties, c’est-à-dire qu’il
soit le produit d’un consentement lucide (sanité d’esprit, capacité), éclairé
(absence d’erreur et dol) et libre (absence de violence).
Ces règles étaient, on l’a vu, en adéquation avec la réalité que les rédac-
teurs du Code civil avaient sous les yeux, celle de contrats négociés par

1. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 8.


2. Sur cette question, V. M. Leveneur-Azémar, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de
responsabilité, thèse Paris II, éd. 2017.
3. F. Chénedé, Les commutations en droit privé, contribution à la théorie générale des obligations,
thèse Paris II, éd. 2008, no 12, p. 18.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 81

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des personnes de compétence et de force économique équivalente et donc
aptes à défendre leurs intérêts. Mais la réalité contractuelle a évolué avec
l’apparition et le développement de contrats conclus entre des personnes
qui sont dans une situation structurelle d’inégalité, en raison notamment
de la puissance économique d’une des parties. On a vu que législateur et
jurisprudence avaient essayé de remédier à cette situation, le premier au
moyen de dispositions spéciales propres à certains contrats ou encore de
droits spéciaux des contrats (consommation, concurrence), la seconde
en puisant dans le droit commun et en l’infléchissant ponctuellement.
La réforme va plus loin en créant à côté de la traditionnelle catégorie des
contrats de gré à gré, librement négociables entre les parties, une catégorie
nouvelle, celle du contrat d’adhésion, qui vise l’hypothèse où une des par-
ties a la maitrise du contenu du contrat ce qui pourrait la porter à y intro-
duire des stipulations qui l’avantageraient à l’excès, et en y attachant un
régime juridique propre sur un certain nombre de points : clauses abusives,
interprétation. C’est dire que l’ordonnance de 2016 a entrepris de répondre
à une des grandes interrogations qui étaient pendantes à la veille de la
réforme : traiter dans le cadre du droit commun des contrats des difficultés
soulevées par l’existence d’une situation structurelle d’inégalité entre les
contractants. Une telle approche n’est pas sans soulever des interrogations
fondamentales dans la mesure où c’est la notion même de contrat qui s’en
trouve infléchie. On essaiera de répondre à ces interrogations en approfon-
dissant la notion de contrat d’adhésion (v. ss 109 s.) ainsi que son régime
juridique (v. ss 466).

2. Les tendances régressives


71 Présentation ¸ Dans l'immédiat, pour clore ce rapide panorama des
orientations de la réforme de 2016, il convient de relever que si, en intro-
duisant dans le droit français des contrats la notion de contrat d'adhé-
sion, celle-ci a entrepris de répondre à l'une des grandes interrogations
auxquelles était confronté le droit français des contrats, à savoir l'exis-
tence de parties placées dans une situation structurelle d'inégalité, elle a
en revanche assez largement méconnu deux données : le besoin de diver-
sifier le droit commun du contrat afin de prendre en compte le fait que
celui-ci est devenu le support d'opérations économiques à la logique très
différente, la nécessité d'assigner au jeu du libre marché des bornes claires.
À quoi s'ajoute, méthodologiquement, le fait de privilégier les solutions
particulières au détriment des formules générales.

72 a) Le besoin d’une diversification du droit commun des contrats ¸


C'est devenu un lieu commun de relever que le droit commun des contrats
du Code civil de 1804 avait été élaboré en contemplation du modèle de la
vente, imprimant ainsi à celui-ci une physionomie particulière. Caracté-
risé par la simplicité et l'immédiateté de l'échange, le modèle de la vente
débouche sur une théorie générale doublement dépouillée.
82 LE CONTRAT

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Ayant pour objet de réaliser une permutation, le contrat procède à celle-
ci en donnant naissance à des obligations réciproques dont l’exécution
suffit à atteindre l’objectif économique qui lui est fixé. Formé par l’accord
des volontés, le contrat s’éteint par l’exécution immédiate des obliga-
tions auxquelles il donne naissance. En d’autres termes, le contrat était
perçu, en 1804, comme se formant et s’exécutant instantanément, comme
dépourvu d’épaisseur temporelle. Rien n’était prévu en ce qui concerne la
formation d’un contrat qui s’échelonnerait dans le temps, qui se formerait
par étapes. Rien n’était prévu non plus en ce qui concerne la résolution des
problèmes que soulèverait l’exécution d’un contrat qui s’étalerait dans le
temps : durée, révision.
Conçu sur le modèle du contrat-échange, le contrat est le support
d’un seul type d’opération économique, l’échange de biens ou de services.
Reposant sur un jeu à somme nulle, il vise uniquement à la concilia-
tion d’intérêts contraires et est perçu comme le produit d’une « transac-
tion entre des intérêts opposés », d’un « compromis entre des intérêts
anatagonistes ».
Il est évident qu’un droit commun aussi étroitement entendu présente
de graves insuffisances. Nombre des contrats auxquels le code consacrait,
dès 1804, des dispositions spéciales ont une dimension temporelle et
exercent une emprise sur l’avenir. Tel est le cas, par exemple des contrats
au moyen desquels sont assurés la subsistance et le logement d’une part
importante de la population : contrat de travail, contrat de bail. Comment
un droit commun des contrats digne de ce nom pourrait-il ignorer totale-
ment une telle réalité ?
Quant aux contrats, tous n’ont pas pour ressort la conciliation d’intérêts
contraires. Le contrat de société est, aux termes de l’article 1833 du Code
civil, conclu « dans l’intérêt commun des parties ». Et si la figure socié-
taire, présentée comme marginale, a longtemps été perçue comme une
curiosité de la réalité contractuelle, l’apparition et le développement des
contrats dits d’intérêt commun a renouvelé la donne. Découverte à la fin
du xixe siècle par la jurisprudence avec le mandat d’intérêt commun, cette
catégorie a, ainsi qu’on l’a vu, connu une indéniable expansion à l’époque
contemporaine (v. ss 50).
Aussi bien, la doctrine et la jurisprudence avaient-elles entrepris de rele-
ver le défi que constituait cette double carence du code de 1804. L’irruption
du facteur temps avait été prise en compte tant en ce qui concerne la
formation du contrat que ses effets : formation successive du contrat et
contrats à effet successif avaient donné lieu à de multiples études et avaient
été l’occasion d’une jurisprudence fort riche. Les problèmes soulevés par la
négociation contractuelle, la « punctation », le régime des différents avant-
contrats élaborés par la pratique, la durée des contrats, leur éventuelle
révision avaient reçu au fil du temps des réponses prétoriennes bien assises
mais dont aucune n’avait son siège dans les textes du code. Plus récente,
la catégorie des contrats d’intérêt commun avait été conceptualisée par la
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 83

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doctrine et les problèmes juridiques spécifiques qu’elle soulevait avaient
commencé à recevoir certaines réponses de la jurisprudence, par exemple
à travers la prise en compte de l’erreur sur la rentabilité économique
(v. ss 284).

73 Une réponse contrastée ¸ Dans ces conditions, on aurait pu espérer que


l'ordonnance de 2016 prendrait pleinement en compte ces réalités igno-
rées par le code de 1804. Or sur ce point, les réponses sont contrastées.
S’agissant de la prise en compte du facteur temps au sein de la réalité
contractuelle, la réforme s’est dans l’ensemble montrée attentive à cette
donnée 1. La période des négociations précontractuelles (art. 1112 s.) ainsi
que la condition juridique des avant-contrats qui sont susceptibles de la
ponctuer (art. 1123 et 1124) sont l’objet de dispositions, parfois assez
minutieuses. Néanmoins, s’agissant des avant-contrats, la réforme reste
très parcellaire, puisqu’elle se limite à une définition et à la consécration
ou à l’infirmation d’une jurisprudence sur un point précis, en sorte que
l’essentiel de leur régime juridique continuera de relever de la jurispru-
dence. La catégorie des contrats à exécution successive fait son entrée dans
le code (art. 1111-1) ainsi que celles des contrats à durée déterminée et
des contrats à durée indéterminée qui sont réglementés dans une section
propre dédiée à la durée des contrats (art. 1210 s.). De même en va-t-il
pour les notions de contrat cadre et de contrats d’application dont la mise
en œuvre ne se conçoit pas sans l’écoulement du temps. La révision du
contrat en cas de changement imprévisible des circonstances entourant sa
conclusion est prise en compte (art. 1195).
En revanche, les contrats d’intérêt commun sont totalement ignorés.
Aucune définition n’en est donnée. Pis, comme on le verra, la nouvelle
définition des contrats à titre onéreux est conçue de telle façon qu’elle
s’identifie exclusivement aux contrats-échange (v. ss 101). Quant au nou-
vel instrument forgé par la réforme pour remplacer la cause, à savoir la
contrepartie, il a manifestement été modelé en contemplation du modèle
du contrat-échange et ne saurait répondre aux difficultés inhérentes aux
contrats d’intérêt commun (v. ss 418). Certes, on peut tout à fait conce-
voir que, en présence d’une réalité relativement nouvelle, les auteurs de la
réforme aient préféré que son régime, encore inabouti en jurisprudence
sur plusieurs points, soit progressivement précisé par celle-ci avant que le
législateur ne le définisse 2. Au moins aurait-il fallu conserver une défini-
tion du contrat à titre onéreux qui englobe ces contrats et des instruments
suffisamment souples, telle la cause dans la configuration que lui avait

1. Ph. Delebecque, « Droit commun et droit spécial des contrats : quelle dialectique après la
réforme du 10 février 2016 ? », Études Ph. Neau-Leduc, 2018, p. 347 : « on peut se réjouir des dis-
positions sur la durée des contrats. Elles donnent un tour officiel à des solutions jusque-là éparses
et qui n’étaient pas parfaitement admises par les tribunaux ».
2. Voir en ce sens R. Libchaber, « Regrets liés à l’avant-projet de réforme du droit des contrats,
le sort des engagements non bilatéraux », RDC 2015. 634, no 2.
84 LE CONTRAT

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donnée l’ancien article 1131 du Code civil, pour que cette jurisprudence
trouve des appuis dans les textes. C’est, très exactement, l’orientation
contraire qu’ont suivie les auteurs de la réforme. Alors qu’il avait été insisté
sur ce que le code de 1804 souffrait de ce qu’il avait été conçu exclusive-
ment en contemplation du modèle de la vente et sur l’utilité qu’il y aurait
à diversifier le droit des contrats en fonction de la logique économique de
l’opération qu’il porte 1, ses auteurs ont encore accentué l’alignement du
nouveau droit commun sur le modèle du contrat-échange. Il y a là une
nouvelle illustration de ces tendances régressives du droit contemporain
que Bruno Oppetit avait si bien mises en lumière 2. La raison s’en trouve
probablement dans le fait que les auteurs de l’ordonnance ont procédé,
comme cela a été relevé, à une « exploitation insuffisante des travaux de
la doctrine moderne qui fait pourtant preuve d’une riche créativité. Plutôt
que de chercher l’inspiration “en interne”, le gouvernement a préféré
privilégier le recours au droit comparé », lui-même identifié aux « seuls
instruments virtuels d’harmonisation » 3. Là encore, le doyen Carbonnier
avait mis en garde contre une telle orientation : « a beau mentir qui vient
de loin ou le mythe du législateur étranger » 4.
74 b) Les limites au jeu du marché ¸ La mondialisation ayant créé un
contexte toujours plus favorable au marché, quelles bornes assigner au
contrat ? Bien loin d'affuter les instruments juridiques permettant de véri-
fier que les contrats respectent les intérêts généraux de la société, la réforme
opérée par l'ordonnance de 2016 les émoussent ou les suppriment.
Sœur jumelle de l’ordre public, la notion de « bonnes mœurs » enten-
dait faire obstacle au développement de ce qu’on a parfois désigné par
l’expression de « mauvaise vie », laquelle évoque toute une atmosphère :
le stupre, la luxure, le jeu, la drogue… C’est ainsi que la jurisprudence
annulait, en prenant appui sur cette notion, toute une série de conven-
tions : conventions ayant pour objet l’installation ou l’exploitation d’une
maison de tolérance, libéralités entre concubins lorsqu’elles ont pour but
la formation ou la reprise de rapports illégitimes… Mais rompant avec cette
jurisprudence, la Cour de cassation devait poser, au xxe siècle finissant, que
« n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la
libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère » 5. Poursuivant

1. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005, p. 232.
2. B. Oppetit, « Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain », Mélanges
D. Holleaux, 1990, p. 317, reproduit in Droit et modernité, PUF, 1998, p. 113.
3. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 7.
4. J. Carbonnier, Essais sur les lois, 2e éd., 1995, p. 227 ; rappr. G. Cornu, « Regards sur le
titre III du Livre III du Code civil », in La rénovation du Code civil. La tendance à négliger sa propre
tradition avait déjà été, au demeurant, relevé par La Fontaine, comme un trait de l’esprit français :
« Volontiers, on fait cas d’une terre étrangère, volontiers gens boiteux haïssent le logis » (« La
tortue et les deux canards »).
5. Civ. 1re, 3 févr. 1999, D. 1999. 267, rapp. X. Savatier, note Langlade O’Shgrue, JCP 1999.
II. 10083, note Billau et Loiseau, GAJC t. 1, no 29 ; Ass. plèn. 29 oct. 2004, D. 2004. 1375, note
Vigneau, JCP 2005. II. 10011, note F. Chabas, GAJC, t. 1, no 30.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 85

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dans cette voie, elle a ultérieurement décidé que le contrat proposé par un
professionnel, ayant pour objet l’offre de rencontres en vue de la réalisa-
tion d’un mariage ou d’une union stable, « n’est pas nul comme ayant une
cause contraire (…) aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une
personne mariée » 1. Bien loin de réagir contre cette orientation, la réforme
l’entérine en supprimant la notion de bonnes mœurs. L’article 1102 nou-
veau du Code civil dispose que la « liberté contractuelle ne permet pas
de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». Les bonnes mœurs
sont ainsi passées par perte et profit. Le message est clair : la morale tradi-
tionnelle ne saurait désormais borner le marché ; loin de préjudicier à la
société capitaliste, la libre consommation sexuelle s’ajuste parfaitement à
celle-ci puisqu’elle est de nature à augmenter le profit, seule donnée qui
lui importe vraiment. Pornographie, messagerie, entreprises de « service »,
presse spécialisée… autant de nouveaux marchés qui, échappant aux inter-
dits traditionnels, n’ont plus pour régulateur que la loi de l’offre et de la
demande. Perçue comme une entrave au jeu du libre-échange, la morale
sexuelle traditionnelle est récusée.
Autre manifestation de cette orientation, la disparition d’un interdit
traditionnel, celui des « choses hors du commerce ». Alors que l’esprit du
droit français a toujours été caractérisé par l’utilisation de clauses géné-
rales, on aura recours désormais en la matière à des dispositions spéciales,
qui risquent d’être dépassées par l’inventivité des opérateurs.
La réforme ne fait ici, au demeurant, que s’aligner sur les Principes de
droit européen du contrat, lesquels sont, en ce domaine, singulièrement
discrets. En bon instrument d’une Europe entièrement inféodée aux inté-
rêts marchands, les Principes du droit européen du contrat précisent, à
l’article 4-101, que le chapitre 4 relatif à la validité du contrat « ne traite
pas de l’invalidité découlant de l’illicéité ou de l’immoralité du contrat ». Et
si l’illicéité ressurgit à l’article 15-101 qui prévoit qu’un contrat est privé de
tout effet dans la mesure où il est contraire aux principes reconnus comme
fondamentaux par le droit des États membres de l’Union européenne,
l’immoralité passe aux oubliettes. Aussi bien la Cour de Luxembourg a-t-
elle posé qu’à l’intérieur de l’Union européenne la prostitution est une
activité économique indépendante, bénéficiant de la liberté d’établisse-
ment et de la libre prestation de services 2. Quant à la Cour de Strasbourg,
elle juge la prostitution incompatible avec la dignité humaine uniquement
lorsqu’elle est contrainte 3.
De manière plus générale, la tendance est nette qui, depuis 2017, cherche
à faire sauter tous les freins – loi littorale, protection des monuments his-
toriques, aménagements nécessaires aux handicapés… – pour permettre
aux puissances d’argent de maximiser leur profit.

1. Civ. 1re, 4 nov. 2011, D. 2012. 59, note R. Libchaber.


2. CJCE 20 nov. 2001, Dame Jary c/ Pays-Bas.
3. CEDH 11  sept. 2007, Tremblay c/  France, JCP  2008.I.  110, no 3, obs. F.  Sudre, RTD  civ.
2007. 730, obs. J.-P. Marguénaud.
86 LE CONTRAT

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75 c) Le retour des solutions particulières ¸ L'un des traits de la tradi-
tion française est de privilégier les formules générales au détriment des
solutions particulières. Le meilleur exemple de cette approche est certai-
nement l'ancien article 1382 du Code civil, devenu l'article 1240, qui dis-
pose « Tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Rompant avec le
système romain des délits spéciaux, il confère au droit français une réelle
plasticité qui lui a permis de répondre à un certain nombre de questions
sans avoir à se livrer aux contorsions que d'autres droits, restés fidèles
à l'inspiration romaine, ont dû employer. La question de la rupture des
pourparlers et l'approche allemande en termes de culpa in contrahendo
(v. ss 248) offre une bonne illustration de ces détours. Et lorsqu’un pro-
blème nouveau apparaît, la généralité de la formule a permis d’y apporter
une solution très rapidement. La question de l’atteinte à la vie privée
résolue par la jurisprudence française sur le fondement de l’article 1382,
bien avant l’adoption de l’article 9 du Code civil, alors que les droits alle-
mands et anglais, fidèles chacun à leur manière à la tradition romaine, n’y
ont répondu que plus tardivement, l’illustre fort bien 1. Or, on constate
dans la réforme du droit des contrats une tendance à s’en remettre aux
solutions particulières au détriment des formules générales. L’abandon de
la notion de « choses hors du commerce » en fournit une première illus-
tration. Mais, dans ce registre, c’est certainement le sort fait à la cause qui
illustre le mieux cette approche : « on passe sous silence le concept général
pour n’énoncer que des solutions particulières » 2 ; comme on le verra, la
cause est remplacée par une « boîte à outils » (v. ss 403). C’est dire qu’on
a, là encore, un bel exemple des tendances régressives de la réforme du
droit des contrats. Peut-être faut-il y voir l’influence d’un des membres les
plus importants du groupe Terré qui a marqué à plusieurs reprises sa dis-
tance à l’égard de la tradition française 3 et sa fascination pour tout ce qui
se pratique ailleurs 4.

SECTION 2. NOTION ET CLASSIFICATION


DU CONTRAT
76 Présentation ¸ En bonne logique, le droit commun des contrats devrait
être formé des règles communes à tous les contrats, ce qui suppose pour

1. M. Decker, Aspects internes et internationaux de la protection de la vie privée en droit français,


allemand et anglais, thèse Paris II, éd. 2001, no 99, p. 82.
2. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 171.
3. Ph. Rémy, « Critique du système français de responsabilité civile », Revue de l’USEK 1997. 47.
4. Ph. Rémy, « Ouverture », Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit
européen des contrats, 2003, p. 3 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 87

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délimiter son domaine d’application de définir une notion de contrat suf-
fisamment compréhensive pour qu’elle englobe l’ensemble de la réalité
contractuelle. Mais si l’on s’en tenait à cette vision du droit commun des
contrats, celui-ci serait d’un volume assez limité, car il ne comprendrait
qu’un assez petit nombre de règles, celles qui ont trait au consentement, à
la capacité, au but. Pour que le droit commun des contrats puisse appré-
hender une réalité contractuelle qui s’est complexifiée au fil du temps, il
lui a fallu épouser cette réalité et donc se diversifier. D’où l’existence, à côté
des règles communes à tous les contrats, de règles propres à certaines caté-
gories de contrats qui recouvrent un nombre indéterminé de situations et
ne se ramènent pas à un contrat nommé, l’ensemble de ces règles formant
alors la théorie générale du contrat 1. C’est dire l’importance que revêt,
pour une bonne appréhension de celle-ci, l’existence des grandes classifica-
tions des contrats. Aussi bien les auteurs de la réforme de 2016, après avoir
défini la notion de contrat à l’article 1101 du Code civil, ont-ils posé aux
articles 1105 et suivants quelques grandes classifications qui structurent la
réalité contractuelle. On envisagera successivement la notion de contrat
puis les principales classifications des contrats.

§ 1. Le contrat et les notions voisines


77 Contrat et convention ¸ Le contrat était défini par l'ancien article 1101
du Code civil comme « une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou
à ne pas faire quelque chose » 2. On en déduisait que le contrat était une
variété de convention : alors que la convention était un accord de volontés
destiné à produire des effets de droit, le contrat était plus spécifiquement
l’accord de volontés qui créait des obligations. À la veille de la réforme, il
était généralement enseigné que la distinction entre contrat et convention
n’avait plus guère d’intérêt, et que les deux termes étaient utilisés indiffé-
remment l’un pour l’autre 3.
Sur ce point, les projets Catala et Terré ont retenu des partis diamétralement
opposés, conformément à leur ligne d’inspiration respective. Le projet Catala
a choisi de maintenir la distinction traditionnelle, tout en modernisant la
formulation de la définition du contrat : « le contrat est une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres
à accomplir une prestation ». Le projet Terré a choisi de mettre fin à la dis-
tinction en donnant à la notion de contrat une acception large : « le contrat
est un accord de volontés par lequel deux ou plusieurs personnes établissent,
modifient ou suppriment entre elles un rapport de droit ».

1. E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, thèse Paris I, éd. 1997.


2. La définition était empruntée à Pothier, Traité des obligations, no 3.
3. Voir par exemple, F. Zenati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil, Contrats, Théorie géné-
rale, quasi-contrats, no 1, p. 22.
88 LE CONTRAT

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L’ordonnance de 2016 n’a retenu aucun de ces deux partis. Elle a main-
tenu la distinction entre la convention et le contrat, tout en déplaçant la
frontière entre les deux. Aux termes du nouvel article 1101, « le contrat
est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à
créer, modifier, transmettre ou éteindre les obligations ». Selon le rapport
au Président de la République, « la convention, notion plus large incluant
tout accord de volontés destiné simplement à produire des effets de droit »
subsiste. L’article 1100-1, al. 1 y fait, au demeurant, référence lorsqu’il
constate que les actes juridiques « peuvent être conventionnels ». Mais la
« définition modernisée du contrat » qui englobe désormais non seule-
ment la création des obligations mais aussi leur modification, transmission
ou extinction réduit l’empire de la convention au point que celle-ci ne revêt
plus qu’un caractère « résiduel » 1, sans qu’il soit pour autant évident de
définir concrètement le domaine de chacune de ces notions, et sans que la
définition du contrat rende vraiment compte de la réalité que cette notion
recouvre habituellement.
Aussi bien afin de préciser la notion de contrat en reprendra-t-on les
éléments constitutifs avant d’essayer de la distinguer des figures voisines.

A. La définition du contrat
78 La définition retenue par la réforme de 2016 ¸ En définissant le
contrat comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs per-
sonnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations »,
l'article 1101 du Code civil met en avant deux éléments : 1) un accord de
volontés ; 2) qui a pour objet des opérations sur obligations. On traitera de
chacun de ces aspects.
1) L’accord de volontés : Il suppose, comme le texte le souligne, « deux ou
plusieurs personnes » dont les volontés se rencontrent. Cette exigence per-
met, comme on le verra bientôt, de distinguer le contrat de l’acte juridique
unilatéral, celui-ci reposant sur une manifestation de volonté émanant
d’une seule personne (v. ss 82). À la différence du code de 1804 qui était
silencieux sur la question, les textes nouveaux analysent la procédure de
rencontre de l’offre et de l’acceptation (v. ss 162 s.).
Mais, tout en donnant consistance à la notion d’accord des volontés, la
réforme de 2016 la complique. Dans une vision traditionnelle, cet accord
de volontés vise un contrat qui est le fruit de la rencontre des volontés
de personnes qui, par une libre discussion, en définissent le contenu.
Les stipulations du contrat sont librement négociables entre les parties.
Or, la réforme de 2016 a fait émerger une catégorie nouvelle, le contrat
d’adhésion, dont le contenu est sous l’entière maitrise d’une des parties,

1. MM. Chantepie et Latina en donnent pour exemple « la création d’une servitude par
accord de volontés » (La réforme du droit des obligations, no 75, p. 71).
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 89

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l’autre partie étant seulement libre d’y adhérer ou non. La définition de
l’accord des volontés s’en trouve transformée : il faut pour qu’un contrat se
forme des volontés congruentes, c’est-à-dire qui s’ajustent parfaitement et se
prennent « au piège l’une de l’autre » 1, peu important la part que chacune
d’elles a pris à la définition du contenu du contrat. Les parties consentent
au même projet normatif (v. ss 264).
2) Ses effets : Pour qu’un accord de volontés soit qualifié de contrat, il
faut selon l’article 1101 qu’il soit « destiné à créer, modifier, transmettre ou
éteindre des obligations ». Le périmètre du contrat s’étend par rapport à celui
de la convention. Alors qu’auparavant le contrat était uniquement l’accord
de volontés créateur d’obligations, il englobe désormais aussi les opéra-
tions sur obligations existantes : transmission, modification, extinction. Il
en résulte que la cession de créance ou la remise de dette qui, à suivre la ter-
minologie traditionnelle, étaient des conventions deviennent des contrats.

79 Les insuffisances de cette définition ¸ Mais, même ainsi étendue,


la définition du contrat est loin de lui permettre de rendre compte de la
réalité du paysage contractuel et plus particulièrement de ce que doctrine
et pratique placent aujourd'hui sous cette appellation. À cet égard, la doc-
trine avait mis en évidence les insuffisances de la définition traditionnelle
et relevé les déviations que celle-ci avait engendrées en matière d'ana-
lyse juridique. Elle soulignait que nombre d'accords de volontés avaient
pour effet non seulement de créer des obligations mais aussi de produire
d'autres effets de droit. Par exemple, la vente entraine un effet trans-
latif de propriété qui est « un effet, légal, automatique du contrat ». En
d'autres termes, le contrat ne pouvait se réduire aux obligations qu'il fait
naître. Aussi bien, le fait que l'ancien article 1101 définisse le contrat par
la création d'obligations avait-il concouru à obscurcir et à déformer l'ana-
lyse juridique de celui-ci en contribuant soit à ramener artificiellement
certains effets de droit à des obligations, soit à les marginaliser lorsqu'ils
étaient irréductibles à la création d'obligations 2. Alors que la force obli-
gatoire du contrat ne se réduit pas à la création d’obligations, l’« obli-
gatoire » avait été, pour reprendre la terminologie de M. Pascal Ancel,
absorbé par l’« obligationnel » 3. Selon cette doctrine, il fallait, pour avoir
une représentation plus exacte du contrat, considérer que celui-ci donnait
naissance à une nouvelle norme juridique 4.
Ultérieurement, ces critiques devaient prendre un relief accru avec
le mouvement de diversification contractuelle déjà relevée (v. ss 50).
Longtemps instrument exclusif d’échange, le contrat est également devenu,
au fil du temps, le support d’opérations économiques de type synergique,
ce qui s’est traduit par le développement de la catégorie des contrats

1. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005, p. 216.
2. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005, p. 211.
3. P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999. 771.
4. P. Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999. 771.
90 LE CONTRAT

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d’intérêt commun. Or, autant la définition réduisant le contrat à un acte
créateur d’obligations pouvait rendre compte, sans trop de difficultés, des
contrats conçus sur le modèle de l’échange, autant elle se révèle impropre
à englober ces contrats d’un type nouveau. Pour les premiers, en effet, la
norme contractuelle s’identifie, pour l’essentiel, aux obligations auxquelles
le contrat donne naissance. Il suffit pour que ces contrats atteignent leur
objectif, à savoir réaliser une permutation, que soient exécutées les obli-
gations réciproques qu’ils engendrent. Le contrat peut alors être perçu
comme une « technique permettant d’accoucher des obligations » liées par
un rapport d’interdépendance 1. Mais avec le phénomène de diversification
contractuelle précédemment relevé, une telle analyse est devenue insuffi-
sante. À considérer les contrats d’intérêt commun, ceux-ci donnent certes
naissance à des obligations. Mais ces obligations s’inscrivent dans un
projet commun qui les dépasse. Pour que le contrat atteigne son objectif,
à savoir réaliser le projet commun, il faut que ces obligations s’enchaînent
selon un certain ordre et s’ajustent au fil du temps (v. ss 355, 630).
Comme l’a mis en évidence, M. Rémy Libchaber dans un article remarqué,
la norme contractuelle prend alors une « épaisseur » beaucoup plus forte
dans la mesure où elle ne se réduit pas à établir un lien d’interdépendance
entre des obligations dont la seule exécution suffit à satisfaire les intérêts
des parties mais les accompagne pour les coordonner dans le cadre d’un
projet commun et les adapter au fur et à mesure des difficultés que celui-ci
rencontre 2. Parfois même, la norme contractuelle prend un relief encore
plus accentué dans la mesure où le contrat a pour objet non la création
d’obligations, mais celle d’une entité nouvelle, par exemple une personne
morale avec le contrat de société.
On aurait pu attendre de la réforme qu’elle retienne une définition
du contrat suffisamment compréhensive pour essayer de mettre fin à ces
distorsions et lui permettre de rendre compte de l’ensemble de la réalité
contractuelle. Telle n’a manifestement pas été l’ambition de ses auteurs.
Identifiant plus encore que le code de 1804 le contrat au modèle de
l’échange, les auteurs de la réforme ont fait, on l’a vu, totalement l’impasse
sur les contrats d’intérêt commun. Et lorsqu’ils ont entrepris d’introduire
parmi les classifications des contrats de nouvelles catégories, celles-ci font
cruellement apparaître l’inadéquation de la définition retenue. C’est ainsi
que la notion de contrat cadre fait son apparition à l’article 1111 et y est
définie comme « l’accord par lequel les parties conviennent des caracté-
ristiques générales de leurs relations contractuelles futures » (v. ss 119).
Or M. Pascal Ancel avait précisément choisi ce type de contrat pour illus-
trer l’existence de contrats dont l’effet normatif est certain sans qu’ils
engendrent pour autant des obligations. Et de fait, leur seul objet est,
en principe, de fixer des normes régissant les contrats d’application que

1. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005, p. 214, no 4.
2. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005, p. XXX
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 91

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les parties passeront ultérieurement 1. Autrement dit, il n’est besoin que
de rapprocher deux textes séparés par dix articles pour constater que
la définition qui coiffe le sous-titre intitulé « le contrat » est, du fait de
son archaisme, assez largement inappropriée. C’est dire que, sur ce point
comme en d’autres domaines, la réforme de 2016 est un bel exemple
d’occasion manquée. La seule innovation à laquelle elle procède, à savoir
englober dans la notion de contrat, la modification, la transmission et
l’extinction des obligations ne permet en rien de répondre à ces difficultés.
La moindre des choses aurait été qu’une définition modernisée du contrat
rende compte effectivement de la réalité que celui-ci recouvre en pratique.
À cet effet, deux voies étaient possibles. La plus simple était de supprimer la
distinction contrat-convention, de tenir les deux termes pour synonymes
et de les définir comme tout accord de volontés destiné à produire des effets
de droit 2. La plus délicate était de conserver la distinction. Mais il fallait
alors élaborer une nouvelle définition du contrat, ce qui aurait nécessité de
prendre appui sur les travaux doctrinaux.

80 La réflexion doctrinale ¸ À essayer de synthétiser ceux-ci, on ne peut


mieux faire que de partir des écrits de Hans Kelsen. Dans son fameux
article « La théorie juridique de la convention », celui-ci définit le contrat
comme une procédure qui crée une norme 3. Le contrat est une procédure
de formation qui est caractérisée par un accord de volontés, lequel donne
naissance à une norme, la norme contractuelle. Plus qu’à la définition du
contrat, cet auteur s’attache, au demeurant, à expliquer la force obliga-
toire de la norme contractuelle. Pour lui, celle-ci procède d’une délégation
de compétence opérée par le législateur aux parties afin qu’elles règlent
elles-mêmes leurs intérêts, une telle démarche étant jugée socialement
utile. On retrouve une analyse voisine chez Georges Rouhette, dans sa
célèbre thèse sur la notion de contrat 4. Prolongeant l’analyse normati-
viste, celui-ci utilise une terminologie propre et distingue le « contracter »
et le « contracté » 5. Le premier vise l’action de contracter, c’est-à-dire, à
se placer en amont, la procédure qui va donner naissance au contrat. Le
second désigne le résultat de cette action, c’est-à-dire à se placer en aval,
la norme contractuelle à laquelle cette action donne naissance. Mais pour
lui, seul ce deuxième élément caractérise vraiment le contrat de telle sorte
que le contrat serait « un acte productif (…) de normes bilatérales », c’est-
à-dire « liant deux centres d’intérêt » 6. Dans cette conception, l’accord
des volontés joue uniquement le rôle d’une sorte d’« interrupteur » qui

1. P. Ancel, art. préc., RTD civ. 1999. 787.


2. Voir en ce sens, Chantepie et Latina, La réforme des obligations, no 80, p. 73-74.
3. H. Kelsen, « La théorie juridique de la convention », Archives de philosophie du droit 1940,
p. 33-35.
4. G. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse Paris 1965, § 224,
p. 635.
5. G. Rouhette, op. cit., no 91, p. 345.
6. G. Rouhette, op. cit., no 224, p. 636.
92 LE CONTRAT

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déclenche le jeu d’opérations économiques typiques préalablement consa-
crées par la loi 1, en sorte que « le droit positif ne connai(tr)ait pas la
catégorie unitaire du contrat » 2. Mais c’est là, manifestement, réduire
à l’excès le rôle de la volonté. Aussi bien, les études ultérieures ont-elles
insisté sur ce que le contrat n’est pas une opération quelconque mais
l’opération voulue par les parties, en sorte qu’il est le produit d’« une asso-
ciation intime entre la volonté, principe d’initiative, et le monde objectif
qui forme la matière de son action ou lui procure ses instruments » 3.
Comme l’a fort bien synthétisé Jean Hauser, il est « tout aussi faux de
prétendre que la volonté pure se suffit à elle-même et est protégée en tant
que telle que de prétendre qu’elle n’est rien parce qu’elle subit une trans-
formation dans l’acte juridique » 4. À prendre appui sur les travaux les
plus récents qui empruntent à Georges Rouhette la notion d’intérêt, mais
envisagent le contrat dans ses différentes dimensions 5, on serait porté à le
définir comme un accord de volontés qui crée une norme juridique qui lie
les intérêts des parties, ces intérêts pouvant selon l’opération réalisée être
opposés, convergents ou coalisés.
Extrêmement regrettable pour l’image de la réforme, et donc pour son
rayonnement, puisque la définition qui ouvre le sous-titre « le contrat »
apparaît, en dépit des transformations qui lui ont été apportées, assez large-
ment inapte à désigner ce que la notion de contrat recouvre dans la « vraie
vie » et obscurcit plutôt qu’elle ne la clarifie la distinction de la convention
et du contrat, cette question ne présente, sur un plan pratique, qu’un enjeu
modeste du fait que l’article 1100-1, alinéa 2 prévoit que les actes juri-
diques conventionnels « obéissent, en tant que de raison, pour leur validité
et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats ».

B. Le contrat et les figures voisines


81 Présentation ¸ Il importe de distinguer clairement le contrat, de figures
voisines :
1) l’acte juridique unilatéral : alors que le contrat repose sur un accord de
volontés, l’acte juridique unilatéral est l’œuvre d’une seule volonté (1) ;

1. P.  Jestaz, « Rapport de synthèse, Quel contrat pour demain ? », in La nouvelle crise du
contrat, p. 258-259.
2. G. Rouhette, op. cit., no 219, p. 629.
3. P.  Hébraud, « Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juri-
diques », Mélanges Jacques Maury, t. 2, 1960, p. 419 s.
4. J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique : contribution à la théorie générale
de l’acte juridique, préf. P. Raynaud, 1971, p. 211 ; G. Wicker, Les fictions juridiques : contribution à
l’analyse de l’acte juridique, préf. A. Donat, 1997, nos 40 s., p. 50 s. V. aussi, dans une perspective de
droit comparé : P. Gaiardo, Les théories objective et subjective du contrat. Étude critique et comparative
(droits américains et français), thèse, Paris I, 2017.
5. D. Galbois, La notion de contrat, esquisse d’une théorie, thèse Paris II, 2018 ; S. Lequette, Le
contrat-coopération, contribution à le théorie générale du contrat, thèse Paris  II, éd.  2012, p. 56,
n 68, p. 86, no 110 ; « La notion de contrat, réflexions à la lumière de la réforme du droit com-
o

mun des contrats », RTD civ. 2018. p. 541.


INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 93

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2) les conventions non obligatoires : alors que le contrat est créateur d’obliga-
tions, il est des accords de volonté – acte de courtoisie, acte de complaisance –,
qui n’engendrent aucune obligation ni même aucun effet de droit (2) ;
3) les actes juridiques collectifs : alors que le contrat ne crée d’obligations
qu’à la charge des parties, l’acte juridique collectif est susceptible d’être
imposé à des personnes qui n’y ont pas consenti (3).

1. Contrat et engagement unilatéral de volonté


82 Acte juridique unilatéral ¸ Un acte juridique unilatéral est une mani-
festation de volonté émanant d'un individu qui entend créer certains
effets de droit sans le concours d'une autre volonté.
Certains actes juridiques unilatéraux sont l’objet d’une réglementation
spéciale. Pour ne prendre que quelques exemples particulièrement signifi-
catifs, le droit successoral définit les conditions et les effets du testament,
acte par lequel une personne dispose de ses biens pour la période qui sui-
vra sa mort 1 ; il traite aussi de l’option successorale qui s’exprime à travers
des actes juridiques unilatéraux : acceptation pure et simple, acceptation à
concurrence de l’actif net, renonciation 2. De même, le droit de la famille
connaît la reconnaissance d’enfant qui permet à un homme ou à une
femme d’établir sa qualité de père ou de mère sur le seul fondement de
sa volonté 3. Quant au droit des contrats spéciaux, il fournit de multiples
exemples d’actes juridiques unilatéraux. Ainsi, la résiliation des contrats
successifs à durée indéterminée s’opère au moyen d’actes juridiques uni-
latéraux : le congé donné par le locataire ou par le bailleur dans le cas
du bail, la démission ou le licenciement du salarié dans celui du contrat
de travail 4.
Lacunaire, cette réglementation des actes juridiques unilatéraux n’a pas
permis d’élaborer une théorie générale qui leur soit propre. Aussi s’accor-
dait-on à considérer que pour résoudre les questions non tranchées par
les textes, il convenait de transposer à l’acte juridique unilatéral le régime
juridique du contrat, cette transposition s’accompagnant bien évidem-
ment des adaptations que rend nécessaires la spécificité de l’acte juridique
unilatéral 5. C’est cette solution qui a été expressément consacrée par la
réforme de 2016. L’article 1100-1, alinéa 2 dispose désormais que les actes
juridiques unilatéraux « obéissent, en tant que de raison, pour leur validité
et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats ». Les adaptations
nécessaires seront signalées au fil de l’étude des règles qui gouvernent

1. F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Les successions, Les libéralités, nos 374 s.


2. F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Les successions, Les libéralités, nos 749 s.
3. F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, La famille, nos 485 s.
4. R.  Encinas de  Munagori, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, thèse Paris  X,
éd. 1996.
5. Rappr. M.  Sinkondo, « La notion de contrat administratif : acte unilatéral à contenu
contractuel ou contrat civil de l’Administration », RTD civ. 1993. 239.
94 LE CONTRAT

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la formation et les effets du contrat. Mais, dans l’immédiat, une question
se pose : peut-on par une manifestation unilatérale de volonté donner
naissance à une obligation ?

83 L’engagement unilatéral de volonté. Le problème ¸ Les actes juri-


diques qui viennent d'être évoqués produisent des effets divers : effet trans-
latif pour le testament, effet déclaratif pour la reconnaissance d'enfant,
effet abdicatif pour la renonciation, effet extinctif pour le congé ou le
licenciement. Mais aucun d'entre eux n'est, à proprement parler, créateur
d'obligation. Aussi bien un débat s'est-il engagé qui intéresse directement
le droit des obligations. Un individu peut-il, par sa seule volonté, faire
naître une obligation ? En d'autres termes, la volonté unilatérale est-elle
source d'obligations ?
La réponse est certainement négative si l’auteur de cette manifestation
de volonté entend ainsi créer une obligation à la charge d’autrui. À l’évi-
dence, personne ne peut se rendre créancier par le pouvoir de sa seule
volonté. Ce serait la négation de la liberté individuelle. En revanche, la
question est ouverte de savoir si un individu peut, par la seule opération de
sa volonté, se rendre débiteur envers autrui.
La philosophie individualiste et libérale qui imprégnait, à l’origine, le
Code civil orientait plutôt vers une réponse négative. Un individu ne peut
être rendu créancier par la volonté d’un autre. Pour que naisse le rapport
d’obligation, il faut le consentement du créancier et du débiteur, c’est-à-
dire un contrat. La volonté d’une seule de ces deux personnes, serait-ce celle
du débiteur, ne peut suffire à les engager l’une à l’égard de l’autre. Mais,
avec le déclin des conceptions individualistes et l’apparition de codes plus
modernes qui, tel le BGB, font une place à la théorie de l’engagement uni-
latéral, un important courant doctrinal emmené par Saleilles 1 a proposé
d’admettre celui-ci comme source générale d’obligations à côté du contrat.
Ces suggestions se sont heurtées à des résistances importantes. Le débat
s’est développé sur deux plans. Au regard de la théorie juridique, partisans et
adversaires de la théorie de l’engagement unilatéral se sont affrontés quant

1. R. Saleilles, Théorie générale de l’obligation, nos 138 s., 245 s., 278 s. ; De la déclaration de


volonté, contribution à l’étude de l’acte juridique dans le code civil allemand, 1901. La théorie a son
origine dans les travaux d’un auteur autrichien : Siegel, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund,
1873. En France, les thèses devaient se succéder à un rythme rapide, témoignant de l’intérêt de la
doctrine pour cette question : Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d’obligation,
Paris 1891 ; Elias, Théorie de la force obligatoire de la volonté unilatérale, Paris 1909 ; J. Chabas, De la
déclaration de volonté en droit civil français, Paris, 1931. Depuis la guerre, quatre thèses d’impor-
tance ont été consacrées à cette question : J. Martin de la Moutte, L’acte juridique unilatéral, Paris,
1951 ; A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, thèse Stras-
bourg, éd. 1961 ; M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain,
thèse Aix, éd. 1995 ; C. Grimaldi, Quasi-engagement et engagement en droit privé. Recherches sur les
sources de l’obligation, thèse Paris II, éd. 2007 ; v. aussi Ph. Jestaz, « L’engagement par volonté uni-
latérale », in Les obligations en droit français et en droit belge, Convergences et divergences, 1994,
p. 3 s. ; A. Sériaux, « L’engagement unilatéral en droit positif français actuel », in L’unilatéralisme
et le droit des obligations, 1999.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 95

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à la possibilité même d’introduire cette source d’obligation dans notre
droit. Une réponse positive paraissant s’imposer, la question s’est dépla-
cée sur le terrain de la politique juridique : était-il, en l’état du droit positif
français, souhaitable d’accueillir la théorie de l’engagement unilatéral de
volonté ? Après avoir retracé cette controverse classique, on recherchera
dans quelle mesure les termes en sont renouvelés par la réforme de 2016.

84 a) La controverse. Le débat théorique ¸ À l'encontre de l'admission


du principe de l'engagement unilatéral de volonté, on a fait valoir que, si
la volonté d'une personne est assez puissante pour la lier, elle devrait être
tout aussi puissante pour la délier 1. Or il n’est d’engagement véritable
qu’irrévocable. Et de fait, il est certain que la volonté ne peut devenir
source d’obligation que si une norme extérieure lui confère un tel pou-
voir 2. Dès lors, toute la question est de savoir si le droit laisse à l’auteur de
la promesse la liberté de se rétracter, auquel cas il n’y a pas d’obligation, ou
au contraire, s’il la prend en charge au nom du respect de la parole donnée
et afin que la confiance que les tiers ont pu placer en elle ne soit pas abu-
sée. À supposer qu’on adopte le second parti, l’individu libre de se lier ou
non, ne l’est pas de se lier et de se délier 3.
Guère plus convaincante est l’objection qu’il ne saurait y avoir d’obliga-
tion sans créancier 4. D’une part, la portée de l’argument doit être relati-
visée, car bien souvent l’auteur de la promesse désigne la personne qui est
appelée à bénéficier de l’engagement unilatéral. D’autre part, il existe en
droit français des obligations dont le créancier est provisoirement inconnu.
Ainsi en va-t-il en cas de stipulation pour autrui au bénéfice d’une per-
sonne indéterminée ou d’une personne future (v. ss 721 s.).
Quant au principe de l’indépendance réciproque des individus qui empê-
cherait qu’une personne puisse devenir créancière sans l’avoir voulu, il est
suffisamment sauvegardé par la faculté laissée à chacun de ne pas réclamer
les droits dont il est titulaire. Il ne faudrait pas déduire de cette remarque
que, l’accord des volontés existant de toute façon au moment où le créan-
cier réclame l’exécution de l’engagement unilatéral, la question de savoir
si l’on peut se lier par sa seule volonté est purement formelle. En effet, si
l’on subordonne la naissance de l’obligation à l’acceptation du créancier,
le débiteur peut révoquer son engagement tant que le créancier n’en a pas
demandé l’exécution, ce qui revient à nier l’existence même de celui-ci.
En réalité, on voit bien à travers ce qui précède qu’il n’y a aucune impos-
sibilité logique à admettre la validité de l’engagement unilatéral. C’est la
loi qui est la source des obligations. Elle en fait naître de certains faits

1. L’argument avancé au début du siècle par Elias a connu une fortune considérable et a été
repris par de nombreux auteurs. V. not. Mazeaud et Chabas, no 360 ; Marty et Raynaud, no 356.
2. Pour le contrat, v. ss 29.
3. Flour, Aubert et Savaux, no 500.
4. J. Chabas, De la déclaration de volonté en droit civil français, thèse Paris, 1931, p. 146.
96 LE CONTRAT

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juridiques (délit civil, par exemple), sans la volonté des personnes intéres-
sées. Elle peut, tout autant, si cela lui paraît utile, faire dériver la naissance
d’une obligation de la volonté du débiteur, sans exiger une convention.
Tout dépend donc de la position du Code civil. Or, envisagé dans sa rédac-
tion antérieure à 2016, celui-ci ne faisait aucune allusion à l’engagement
unilatéral de volonté, lorsqu’il énumérait dans son article 1370 les diffé-
rentes sources d’obligations.
À quoi il était généralement objecté que, replacé dans son contexte, le
silence du code n’avait rien de décisif. On ne pouvait en inférer un refus
d’admettre l’engagement unilatéral de volonté, car il était bien plus vrai-
semblable que ses rédacteurs avaient purement et simplement ignoré la
question. Aussi, les auteurs étaient-ils portés à attacher à cette situation,
selon leur préférence, des conséquences assez différentes. Pour certains,
qui soulignaient que la théorie de l’engagement unilatéral était étrangère
à notre tradition juridique, cette théorie ne devait être retenue, dans le
silence des textes, qu’exceptionnellement lorsqu’aucun autre moyen ne
permet de considérer le déclarant comme tenu d’une obligation dont
la reconnaissance apparaît pourtant indispensable 1. Bref, la théorie de
l’engagement unilatéral n’aurait jamais qu’un rôle subsidiaire, résiduel.
Pour d’autres qui, avec Saleilles, avaient été séduits par les innovations
initiées par le Code civil allemand, il était préférable de reconnaître dans la
volonté unilatérale une source générale d’obligations 2. On aurait ainsi fait
l’économie des déformations qu’on inflige en de multiples occasions aux
notions de contrat, de délit, de quasi-contrat pour leur permettre de rendre
compte de certaines solutions de notre droit positif 3.
Ainsi engagé, le débat qui se hisse jusqu’à la théorie générale du droit
était difficile à trancher : fallait-il préserver l’homogénéité de notre sys-
tème juridique, en évitant au maximum l’intrusion d’un élément étranger
à notre théorie des sources de l’obligation, ou l’homogénéité des concepts
qui le composent en évitant leur déformation ? La réponse était rien moins
qu’évidente. Aussi les juges auxquels il revenait de trancher cette question,
étaient-ils portés à se placer sur le terrain de la politique juridique et à
rechercher si les besoins sociaux rendaient nécessaire ou utile l’admission
de cette nouvelle source d’obligation.

85 La politique juridique ¸ Possible au regard de la technique juridique et


dans le silence des textes, la consécration de la théorie de l'engagement
unilatéral de volonté dépend principalement du point de savoir si elle est
ou non opportune. C'est alors à une approche beaucoup plus pragmatique

1. C’était la position de Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif : « On se


trouvera amené à déclarer obligatoires, non pas toutes les promesses unilatérales, mais celles-là
seulement qui paraîtront indispensables pour atteindre un résultat socialement désirable et
impossible à réaliser pratiquement par une autre voie ». – V.  depuis, Flour, Aubert et Savaux,
no 502 ; Marty et Raynaud, no 357.
2. M.-L. Izorche, thèse préc.
3. Malaurie, Aynès et Stoffel-Munck, no 434.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 97

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qu'il convient de procéder, le débat portant essentiellement sur le carac-
tère dangereux ou non de l'opération ainsi que sur son utilité.
Le caractère dangereux : en ne permettant que malaisément de tracer une
frontière nette entre ce qui est obligatoire et ce qui ne l’est pas, le principe
de l’engagement unilatéral peut présenter des dangers pour son auteur ainsi
que pour les tiers. Pour le débiteur lui-même, qui risque de s’engager à la
légère, sans saisir toute la portée de son acte. Pour les créanciers éventuels,
qui auront fréquemment des difficultés à démontrer l’existence d’un véri-
table engagement. De ce point de vue, le contrat offre une sécurité plus
grande : grâce à l’exigence d’un accord des volontés, il est plus aisé de situer
le moment où les engagements deviennent irrévocables et d’établir l’éten-
due exacte des obligations respectives des parties 1. À cela, les partisans de
l’engagement unilatéral répondent que, pour surmonter ce danger, il suffit
que son efficacité soit subordonnée à la condition que celui-ci soit suffi-
samment déterminé et extériorisé et qu’il révèle de la part de son auteur
une volonté certaine et réfléchie 2.
Le caractère utile : La question est alors de savoir si la consécration
de l’engagement unilatéral de volonté répond, juridiquement, économi-
quement ou socialement à une nécessité, ou du moins à un besoin.
Il est vrai que l’appréciation d’une telle utilité peut laisser place à de
multiples interprétations.
C’est ainsi qu’on a fait valoir qu’il n’était nul besoin de consacrer l’enga-
gement unilatéral de volonté dès lors qu’il entrait en concurrence, pour
rendre compte de la réalité, avec des explications solidement éprouvées.
De fait, dans maintes hypothèses, l’affirmation de la force créatrice de la
volonté unilatérale n’a qu’une valeur spéculative. La théorie de l’engage-
ment unilatéral est invoquée pour expliquer a posteriori des règles de droit
positif dont personne ne conteste l’existence et qui ont fonctionné dans
notre droit positif bien avant qu’on ait songé à les fonder sur celle-ci. Ainsi
en va-t-il de la stipulation pour autrui 3, de l’offre aux fins de purge émanant
de l’acquéreur d’un immeuble grevé d’hypothèque 4, des billets au porteur 5,
de l’engagement des souscripteurs d’une société en voie de constitution 6.
Et dans les cas non réglés par la loi, on faisait valoir que le droit français
parvient fréquemment à des solutions voisines de celles qui se pratiquent
à l’étranger sur le fondement de la théorie de l’engagement unilatéral en
usant des sources traditionnelles des obligations : contrat, quasi-contrat,

1. A. Rieg, op. cit., no 446, p. 448.


2. Flour, Aubert et Savaux, no 502.
3. L’analyse est très contestable. Le promettant n’est pas lié envers le tiers par sa déclaration
unilatérale mais par un contrat conclu avec le stipulant (v. ss 710).
4. Art. 2477 s. C. civ. ; v. Simler et Delebecque, Les sûretés, La publicité foncière, no 532.
5. Civ. 31 oct. 1906, S. 1908.1. 305, note Lyon-Caen ; Com. 17 juill. 1984, D. 1985. IR 25,
obs. M. Cabrillac, RTD civ. 1985. 378, obs. J. Mestre.
6. La souscription constitue l’acceptation d’une offre et elle vient s’insérer dans le mécanisme
plus ou moins complexe de la constitution de la société par actions (C.  Larroumet, no 102).
V. ss 91 au sujet des actes unilatéraux collectifs.
98 LE CONTRAT

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responsabilité civile. Le débat auquel a donné lieu la question de la pro-
messe de récompense en fournit une excellente illustration.
À raisonner sur l’hypothèse de la promesse de récompense, le droit allemand
fonde son caractère obligatoire sur la théorie de l’engagement unilatéral. Selon
l’article 657 du BGB, lorsqu’un individu a fait savoir par annonce publique qu’il
récompensera l’accomplissement d’un fait, il est tenu de s’exécuter au profit de celui
qui l’a réalisé, alors même que cette personne n’a pas agi en considération de la pro-
messe 1. La jurisprudence française décide, pour sa part, que l’auteur de la promesse
est obligé de l’exécuter. Selon l’opinion dominante, la solution peut s’expliquer sans
avoir recours à l’engagement unilatéral. Lorsqu’une personne a rendu le service
demandé ou même a entrepris des recherches en connaissance de la promesse, elle
a tacitement accepté l’offre faite dans son intérêt ; il y a contrat. C’est également le
fondement reconnu en common law 2. Lorsque le service a été rendu par une per-
sonne qui n’avait pas connaissance de la promesse, le promettant devra une récom-
pense sur le fondement de la gestion d’affaires ou de l’enrichissement sans cause 3.
C’est dire que l’engagement unilatéral ne semblait pouvoir constituer
qu’une source d’appoint 4, ce que paraissait vérifier l’analyse du droit posi-
tif antérieur à la réforme.

86 Le droit positif antérieur à la réforme ¸ Et de fait, à s'en tenir à


l'analyse du droit positif français, les points d'émergence indiscutés de la
théorie de l'engagement unilatéral apparaissaient, à la veille de la réforme,
assez peu nombreux.
En droit civil, on s’accordait à considérer que la promesse d’exécu-
ter une obligation naturelle s’analyse en un engagement unilatéral de
volonté 5. Le devoir moral se transforme en obligation civile par cela seul
que la personne s’engage à l’acquitter, sans qu’aucune manifestation de
volonté n’émane du bénéficiaire de cet engagement 6. En outre, certaines

1. M. Pédamon, Le contrat en droit allemand, 2e éd., LGDJ, 2004, p. 17.


2. Carlill v. Carbolic Smoke Ball Company (1893) 1 QB 256.
3. A. Rieg, op. cit., nos 435 et 448. À cela, on peut il est vrai objecter que le jeu de ces théories
est susceptible de conduire celui qui a rendu le service à recevoir moins que la récompense pro-
mise, le gérant pouvant prétendre au remboursement de toutes les dépenses utiles ou nécessaires
mais non au paiement d’une rémunération (v. ss 1283).
4. V. dans le même sens Ph. Jestaz, « L’engagement par volonté unilatérale », in Les obligations
en droit français et en droit belge, Convergences et divergences, 1994, p. 3 s. ; Libchaber, obs. D. 1999
Somm. 110. L’avant-projet Catala était en ce sens. Son article 1101-1, alinéa 3 prévoyait en subs-
tance que la volonté unilatérale n’est pas « érigée en source générale d’obligations. Elle peut seu-
lement prospérer sous l’égide de la loi ou (c’est une ouverture) de l’usage » (G. Cornu, Avant-
projet de réforme des obligations, p. 26). Le projet Terré était resté silencieux sur la question.
5. V. par ex. Civ. 1re, 21 juill. 1987, Defrénois1988. 313, obs. J. Massip, RTD civ. 1988. 134, obs.
J. Mestre ; 10 oct. 1995, D. 1995. IR 250, D. 1996. Somm. 120, obs. Libchaber, D. 1997. 158 note
Pignarre et chron. N. Molfessis, p. 85 ; 4 janv. 2005, D. 2005. 1393, note G. Loiseau, RTD civ.
2005. 397, obs. J. Mestre et B. Fages ; 17 oct. 2012, D. 2013. 411, note Pignarre, RDC 2013. 43,
obs. T. Genicon, RTD civ. 2012. 720, obs. B. Fages.
6. M. Gobert, Essai sur le rôle de l’obligation naturelle, thèse Paris Sirey, 1957, p. 151 s. ; J. Flour,
Trav. assoc. H.  Capitant, t.  VII, 1952, p. 825  s. ; F.  Terré, Introduction générale au droit, no 19.
Encore qu’on puisse soutenir, non sans artifice, que le créancier a tacitement accepté un engage-
ment souscrit dans son seul intérêt.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 99

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dispositions législatives récentes paraissaient bien ne pouvoir s’expliquer
que par la notion d’engagement unilatéral. Ainsi en va-t-il par exemple de
l’obligation faite aux établissements de crédit de maintenir les conditions
que l’offre indique pendant un certain délai (C. consom., art. L. 312-18 et
L. 313-34, v. ss 172, 179).
En droit commercial, la loi du 11 juillet 1985 qui a admis qu’une société
pouvait être constituée par une seule personne paraît bien prendre appui
sur la théorie de l’engagement unilatéral. De fait, la société ne peut résul-
ter d’un contrat lorsqu’elle est constituée par un seul associé. Et si l’acte
juridique unilatéral a pour objet principal de créer une personne morale,
il oblige en même temps celui qui est à l’origine de cette création à
apporter à la société les biens qui lui permettront de fonctionner et qui
constitueront le gage des créanciers sociaux. Enfin, la notion a connu
d’importantes applications en droit social 1. Il est vrai qu’elle trouve alors
un contexte favorable à son épanouissement : en raison de sa position,
l’employeur, lorsqu’il s’engage unilatéralement envers son salarié, n’a pas
besoin de protection.

87 b) La réforme de 2016 : une réponse ambiguë ¸ Face à une question


posée depuis aussi longtemps et en termes aussi nets, on aurait pu penser
que les auteurs de la réforme auraient à cœur d'y répondre clairement. Tel
n'est pas malheureusement le cas.
Comme le projet Terré, le projet de la Chancellerie publié en 2015 avait
choisi de conserver le silence sur cette question. Mais la recherche de la
signification d’un tel silence était rendue beaucoup plus hasardeuse du
fait du changement du contexte. Il devenait, en effet, difficile de professer
que les auteurs de la réforme n’avaient pas traité de cette question car ils
ignoraient son existence. À supposer que les auteurs de la réforme aient
persévéré dans cette attitude, la portée exacte de leur silence n’aurait été
nullement évidente à déterminer 2.
Abandonnant cette attitude de réserve, les auteurs de l’ordonnance
de 2016 ont choisi d’envisager la question. Mais les dispositions finalement
adoptées ne sont guère aisées à déchiffrer ; l’article 1100-1 posant que « les
actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des
effets de droit. Ils peuvent être (…) unilatéraux » n’implique pas que leur
soit attaché un effet créateur d’obligations. On a vu, en effet, que personne

1. V. par exemple, Soc. 19 nov. 1997, Bull. civ. V, no 380 (une décision prise par un employeur
devant le comité d’entreprise s’analyse en un simple engagement unilatéral de sa part) ; Soc.
25 nov. 2003, JCP 2004.I. 163, no 6, obs. G. Viney, RTD civ. 2004. 733, obs. J. Mestre et B. Fages
(qui décide que l’employeur qui « ne tient pas l’engagement unilatéral qu’il a pris de limiter le
nombre des licenciements pendant une période déterminée » engage sa responsabilité). Sur cette
question, v. G. Pignarre, « Grandeur sans faiblesse de l’engagement unilatéral en droit du tra-
vail », Mélanges Decottignies, 2003, p. 283.
2. R. Libchaber, « Regrets liés à l’avant-projet de réforme du droit des contrats, le sort des
engagements non bilatéraux », RDC 2015. 634.
100 LE CONTRAT

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ne discute le fait que les actes unilatéraux produisent des effets de droit mul-
tiples, la question délicate étant de savoir si, parmi ces effets de droit, figure
la création d’obligations. Or, dans les dispositions nouvelles, un seul texte
attache expressément un effet créateur d’obligations à un acte juridique
unilatéral, l’article 1100, lequel a donné lieu à des interprétations opposées.
Selon ce texte, « (les obligations) peuvent naître (…) de la promesse d’exé-
cution d’un devoir de conscience envers autrui ». La solution est, comme
on l’a vu, classique : la promesse d’exécution d’un devoir de conscience,
c’est-à-dire d’une obligation naturelle, donne naissance à une obligation
civile (v. ss 86). Mais à consacrer cette seule solution, l’ordonnance a pu
être comprise comme « condamn(ant) l’engagement unilatéral de volonté
en tant que source générale d’obligation ». En effet, en rappelant l’exigence
d’un devoir de conscience préexistant, le texte peut être interprété comme
signifiant que la promesse ne peut être à elle seule source d’obligation 1.
À l’opposé, d’autres auteurs ont relevé que la présence de ce texte « en tête
d’un titre consacré aux “sources d’obligations” conduit à penser que l’enga-
gement unilatéral de volonté est désormais “reconnu par le Code civil” » 2,
d’autant que le rapport accompagnant l’ordonnance se prononce en ce
sens 3. Mais il a été vu que ce rapport ne lie pas les juges, en sorte que ceux-ci
auront à choisir entre une interprétation a contrario de l’article 1100 limi-
tant le texte à l’hypothèse envisagée et un argument a rubrica qui voit dans
ce texte, en raison de son emplacement, le signe de la volonté du législateur
de consacrer le principe de l’engagement unilatéral. À quoi s’ajoute le fait
que la réforme ne dit rien des conditions de reconnaissance de l’engage-
ment unilatéral. Or, à supposer que les auteurs de la réforme de 2016 aient
entendu consacrer de manière générale l’engagement unilatéral de volonté
en tant que source d’obligations, on comprend mal pourquoi ils seraient
restés totalement silencieux sur cette question : faut-il « exiger le caractère
sérieux de l’engagement et, dans l’affirmative, grâce à quel procédé tech-
nique ? » 4. Enfin, il n’est pas indifférent de constater que la réforme a net-
tement pris le contre-pied d’une solution qui était parfois comprise comme
une des rares applications de la théorie de l’engagement unilatéral. La
rétractation d’une offre assortie d’un délai fait obstacle à la conclusion du
contrat et ouvre uniquement droit à réparation sur le terrain de la responsa-
bilité civile en sorte qu’il n’est plus possible de l’analyser en un engagement
unilatéral de volonté (v. ss 174, 179).

1. G. Chantepie et M. Latina, La réforme des obligations, no 66, p. 60.


2. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats…, p. 34 ; voir aussi
F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, no 10-14, p. 12 ; M. Fabre-Magnan,
Les obligations.
3. Rapport : « Ce texte (l’art. 1100-1), en précisant que l’acte juridique peut être convention-
nel ou unilatéral, inclut l’engagement unilatéral de volonté, catégorie d’acte unilatéral créant, par
la seule volonté de son auteur, une obligation à la charge de celui-ci ».
4. O.  Deshayes, T.  Genicon et Y-M. Laithier, Réforme du droit des contrats…, p. 34. Sur la
preuve des actes juridiques unilatéraux et des engagements unilatéraux de volonté, voir G. Chan-
tepie et M. Latina, op. cit., no 1140, p. 972.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 101

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Il reviendra donc aux juges, comme par le passé, de dire si les besoins
sociaux rendent nécessaire ou utile l’admission de l’engagement unilatéral
de volonté 1. Il est difficile de savoir quelle sera la voie qui sera suivie. Les
défauts inhérents à l’engagement unilatéral de volonté et notamment la
menace qu’il représente pour la sécurité juridique subsistent. Ils ne peuvent
trouver une réponse que dans la réglementation précise de chacune des
situations juridiques où il serait susceptible de jouer, afin de lui donner une
ossature suffisante, notamment sur le plan formel. Or la jurisprudence
paraît mal armée pour remplir une telle tâche. À tout le moins ne devrait-
elle reconnaître l’existence d’un engagement unilatéral que lorsque l’objet
de celui-ci est clairement déterminé de telle sorte que son bénéficiaire a pu
légitimement croire en l’efficacité de la promesse 2. Tels sont, au reste, les
enseignements que l’on peut déduire du droit allemand. Bien loin de voir
dans l’engagement unilatéral une source générale d’obligations 3, celui-ci
ne le retient que dans quelques rares hypothèses qu’il réglemente minu-
tieusement. Reste que la haute juridiction n’a pas hésité à consacrer, par
certaines décisions immédiatement antérieures à la réforme, l’existence
d’engagements unilatéraux de volonté, sans le support préalable d’une
obligation naturelle 4. En bref, tous les ingrédients sont rassemblés pour
que la question de l’engagement unilatéral de volonté reste « un point
aveugle du droit civil français » 5.

2. Contrat et accords de volonté non obligatoires


88 Actes de courtoisie ou de complaisance ¸ Il y a des accords de volontés
qui n'obligent pas juridiquement parce que les intéressés n'ont pas voulu établir
entre eux un rapport juridique qui permette d'exiger l'exécution d'une obligation 6.

1. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 66, p. 61 : « Tout dépendra


donc de l’attitude de la jurisprudence ».
2. A. Sériaux, op. cit., no 9 ; v. en ce sens Aix-en-Provence 27 avr. 1988, RTD civ. 1988. 541,
obs. J.  Mestre qui fait produire effet à un engagement unilatéral ; Civ.  1re, 28  mars 1995,
Bull. civ. I, no 287, p. 200, RTD civ. 1997. 659, obs. J. Mestre qui décide qu’une promesse « ne
constitue pas un engagement de payer, faute de détermination de l’objet de l’engagement » ;
comp. Soc. 27 juin 2000, Defrénois 2000. 1381, obs. D. Mazeaud.
3. Le § 311 BGB dispose, en effet : « Pour fonder une obligation en vertu d’un acte juridique…
un contrat conclu entre les parties est nécessaire, pour autant que la loi n’en dispose pas
autrement ».
4. Civ. 1re, 12 févr. 2013, RDC 2013. 865, obs. T. Genicon ; rappr. Civ. 1re, 28 nov. 2012, RDC
2013. 505.
5. R. Libchaber, RDC 2015. 33.
6. V. par ex. Paris, 26 sept. 1995, RTD civ. 1996. 143, obs. J. Mestre. – Pothier (Obligations,
no 3) disait que, dans le contrat, les parties « promettent et s’engagent ; car il n’y a que les pro-
messes que nous faisons avec l’intention de nous engager, et d’accorder à celui à qui nous les
faisons, le droit d’en exiger l’accomplissement, qui forment un contrat et une convention. – Il y a
d’autres promesses que nous faisons de bonne foi, et avec la volonté actuelle de les accomplir,
mais sans une intention d’accorder à celui à qui nous les faisons, le droit d’en exiger l’accomplis-
sement, ce qui arrive lorsque celui qui promet déclare en même temps qu’il n’entend pas néan-
moins s’engager –  ou bien lorsque cela résulte des circonstances, ou des qualités de celui qui
promet, et de celui à qui la promesse est faite. – Par exemple, lorsqu’un père promet à son fils, qui
102 LE CONTRAT

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Tel est le cas des promesses politiques lesquelles n’obligent pas civilement leurs
auteurs envers leurs bénéficiaires 1. Tel est aussi celui des actes de courtoisie, sorte
d’accords au titre des « rapports mondains », qui n’obligent que suivant les règles
de la politesse. Par exemple une invitation lancée et acceptée ne constitue pas un
contrat 2.
La frontière entre le contrat et l’acte de complaisance est plus délicate à tracer,
notamment en cas de prestation de services gratuits. Ainsi, la question de savoir s’il
y a contrat ou non s’est posée très souvent à propos de la responsabilité de l’auto-
mobiliste en cas d’accident survenu au cours d’un transport bénévole. La jurispru-
dence, pour éviter à l’automobiliste complaisant l’application des règles rigoureuses
de la responsabilité contractuelle, a refusé de voir dans cette prestation de services
gratuits un véritable contrat 3.
Dans le cas de prestations gratuites de travail au profit d’un voisin ou d’un
ami, ou dans celui de soins médicaux gratuits, la solution est plus incertaine 4. Si
quelques décisions écartent la qualification contractuelle 5, la plupart analysent les
relations d’aide bénévole en un contrat de service gratuit 6.
On s’est également interrogé sur la nature de l’acte d’assistance. Le sauveteur
conclut-il avec celui auquel il porte secours une convention 7 ? Afin d’accorder une
réparation au sauveteur qui a éprouvé un préjudice, la jurisprudence raisonne par-
fois en termes de responsabilité civile délictuelle ou de gestion d’affaires (v. ss 1276).
Néanmoins, de nombreuses décisions retiennent l’existence d’une convention

étudie en droit, de lui donner de quoi faire dans les vacances, un voyage de récréation, en cas qu’il
emploie bien son temps, il est évident que le père, en faisant cette promesse, n’entend pas
contracter envers son fils, un engagement proprement dit ».
1. Paris, 18 oct. 1994, RTD civ. 1995. 351, obs. J. Mestre ; sur ce que l’accréditation d’un jour-
naliste pour assister à des manifestations caritatives privées constitue un contrat, v. TGI Paris,
7 oct. 1996, RTD civ. 1997. 126, obs. Mestre.
2. E.H.  Perreau, « Courtoisie, complaisance et usages non obligatoires devant la jurispru-
dence », RTD civ. 1914. 481 s. ; D. Mayer, « L’amitié », JCP 1974. I. 2663 ; P. Bedoura, L’amitié et
le droit civil, thèse ronéot. Poitiers, 1976.
3. La responsabilité de l’automobiliste complaisant ne peut être que d’ordre délictuel. Long-
temps cette responsabilité ne pouvait être engagée que sur le fondement des art. 1382 et 1383
(Civ. 27 mars 1928, GAJC, t. 2, no 212). Mais depuis les arrêts de la Chambre mixte du 20 déc.
1968 (GAJC, t. 2, no 213), le transporteur bénévole a été soumis à l’éventuelle application de
l’art. 1384, al. 1, relayé par les règles découlant de la loi du 5 juill. 1985 (v. ss 1159 s.). Pour une
application au plan international, v.  Civ.  1re, 6  avr. 1994, JCP  1994.I.  3781, no 1, obs. Fabre-
Magnan, RTD civ. 1994. 866, obs. Jourdain.
4. V. A. Rouast, « La prestation gratuite de travail », Études Capitant, 1939, p. 695 ; M. Boitard,
Les contrats de services gratuits, thèse Paris, 1941 ; F. Grua, L’acte gratuit en droit commercial, thèse
ronéot. Paris, 1978 ; A. Viandier, La complaisance, JCP 1980. I. 2987.
5. Civ. 2e, 18 mars 1992, JCP1992. IV. 1525 ; 26 janv. 1994, RTD civ. 1994. 864, obs. Jour-
dain ; Civ.  1re, 7  avr. 1998, Defrénois1998.  1050, obs.  Delebecque ; Civ.  2e, 10  juin 1998,
JCP 1999. II. 10042, note Mandin.
6. Civ. 1re, 8 nov. 1977, Bull. civ. I, no 406, p. 524 ; 10 oct. 1995, CCC 1996, no 1, note Leve-
neur ; 16 juill. 1997, D. 1998. 566, note Arhab, RTD civ. 1997. 944, obs. Jourdain ; 17 déc. 1996
et 13 janv. 1998, D. 1998.580, note Viala, JCP 1998.I. 144, no 6, obs. Viney ; Orléans, 1er juill.
2002, JCP 2003. IV. 2542 ; Bourges, 14 oct. 2002, JCP 2003. IV. 2543.
7. R.  Bout, « La convention dite d’assistance », Mélanges Kayser, 1979, p. 157  s. ; C.  Roy-
Loustanau, Du dommage éprouvé en portant assistance bénévole à autrui, thèse Aix, 1980 ; A. Sériaux,
« L’œuvre prétorienne in vivo : l’exemple de la convention d’assistance », Mélanges M. Cabrillac,
1999, p. 299. Pour une analyse renouvelée, voir A.-F. Eyraud, Le contrat réel, thèse Paris I, 2003,
no 555 s., p. 469 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 103

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d’assistance 1. L’offre étant considérée comme faite dans l’intérêt exclusif de la per-
sonne assistée, celle-ci est présumée l’avoir acceptée, alors même qu’elle peut être
inconsciente (v. ss 188). La solution présente un caractère largement artificiel 2.
89 Engagement d’honneur ¸ Il arrive que des personnes s'engagent « sur l'hon-
neur ». Désignée aussi sous l'expression de gentlemen’s agreement, cette pratique
est plus fréquente qu’on ne le pense de prime abord, que ce soit dans les rela-
tions familiales ou amicales, professionnelles ou économiques. Il y a alors lieu
de se demander si ces engagements sont ou non juridiquement pourvus de force
contraignante 3.
Lorsque de tels engagements se situent dans l’ordre des relations familiales, ils
sont, généralement, privés de cette force et relèvent seulement des rapports de
complaisance ou de courtoisie 4. Dans les autres cas, il en va autrement. Qu’elles
aient, de la sorte, souhaité compenser une insuffisance du droit, voulu échapper à
certaines règles ou – simplement, mais peut-être plus significativement – entendu,
par hésitation ou répugnance, ne pas s’engager « en bonne et due forme », les
parties à ces engagements cherchent beaucoup moins à éluder des effets de droit
qu’à situer leur accord hors de la sphère du droit étatique. Mais celui-ci, jaloux en
quelque sorte, n’accepte pas cette mise à l’écart et considère que les engagements
d’honneur lient juridiquement leurs auteurs selon les règles habituellement appli-
cables aux contrats 5. Ainsi la jurisprudence a-t-elle, dans le passé, considéré que,
lorsque le failli s’engage « sur l’honneur », lors de la conclusion d’un concordat
ou ultérieurement, à payer ses créanciers « en cas de retour à meilleure fortune »,
son engagement était juridiquement obligatoire 6. Cette solution pourrait trouver
un appui dans le nouvel article 1113 qui requiert de chaque partie uniquement la
« volonté de s’engager » et non, à la différence des Principes européens du droit du
contrat (art. 2.101), celle de s’engager « juridiquement ».

1. Civ. 1re, 27 mai 1959, Bull. civ. I, no 271, p. 225, D. 1959. 524, note R. Savatier, JCP 1959. II.
11187, note P.  Esmein ; 1er  déc. 1969, D.  1970.  422, note  Puech, JCP  1970. II.  16445, note
J.-L. Aubert, RTD civ. 1971. 164, obs. G. Durry ; 27 janv. 1993, Bull. civ. I, no 42, p. 28, RTD civ.
1993.  584, obs.  Jourdain ; Paris, 25  janv. 1995, JCP  1995. I.  3867, no 1, obs. Fabre-Magnan ;
Civ. 2e, 12 sept. 2013, RDC 2014. 16, obs. T. Genicon (v. ss 188).
2. A. Montas, Le quasi-contrat d’assistance, essai sur le droit maritime comme source de droit,
LGDJ, 2007.
3. V. B. Oppetit, « L’engagement d’honneur », D. 1979. Chron. 106 s. ; rappr. K. Zweigert,
« Du sérieux de la promesse. Remarques de droit comparé sur la distinction des actes qui obligent
et des actes qui n’obligent pas », RID comp.1964. 33 s. ; v. aussi B. Beignier, L’honneur et le droit,
thèse Paris II, éd. 1995, p. 562 s. ; D. Ammar, Essai sur le rôle de l’engagement d’honneur, thèse
ronéot. Paris I, 1990, p. 396 s.
4. V. cep. Civ. 2e, 27 nov. 1985, Bull. civ. II, no 178, p. 168, RTD civ. 1986. 749, obs. J. Mestre.
5. V. B. Oppetit, chron. préc., D. 1979. 112, nos 12 s.
6. Civ. 29 avr. 1873, DP 1873. 1. 207 ; Req. 26 janv. 1874, DP 1875. 1. 23 ; Nancy, 21 juin
1902, DP 1902. 2. 471, confirmé par Req. 4 juill. 1904, S. 1905. 1. 37. – rappr. Com. 23 déc.
1968, Bull. civ. IV, no 374, p. 334, D. 1969. Somm. 71. – Sur la « lettre d’intention », v. B. Oppetit,
chron. préc., p. 109 et Com. 21  déc. 1987, D.  1989.  112, note  Brill, JCP  1988. II.  21113,
concl. Montanier, GAJC, t. 2, no 299 – V. aussi Com. 23 janv. 2007, Bull. civ. IV, no 12, p. 13, RDC
2007. 697, note Y.-M. Laithier, Defrénois 2007. 1027, obs. E. Savaux, RTD civ. 2007. 340, obs.
J. Mestre et B. Fages, décidant qu’« en s’engageant, fût-ce moralement, à ne pas copier les produits
commercialisés » par l’autre partie, la société souscriptrice « avait exprimé la volonté non équi-
voque et délibérée de s’engager envers la société concurrente », en sorte que la cour d’appel en a
« exactement déduit que cette clause avait une valeur contraignante pour l’intéressée et qu’elle lui
était juridiquement opposable ».
104 LE CONTRAT

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3. Les actes collectifs
90 Présentation ¸ La notion d'acte juridique collectif est difficile à cerner 1. Le
qualificatif « collectif » accolé au mot acte juridique peut, en effet, être compris
comme visant la formation de l’acte. On est alors en présence d’un « acte à for-
mation collective, accord de volontés tendant au même but » 2. Il peut aussi viser
le fait que certains actes juridiques ont un effet collectif en ce sens qu’ils lient des
personnes qui n’y ont pas consenti.
L’ordonnance de 2016 est restée silencieuse sur cette question. L’avant-projet
Catala avait défini l’acte juridique collectif comme « la décision prise collégialement
par les membres d’une collectivité » (art. 1100-1, al. 4). Il visait donc uniquement
sous cette appellation l’acte à formation collective. On envisagera successivement
les actes unilatéraux collectifs et les contrats collectifs.
91 Les actes unilatéraux collectifs ¸ La formule peut surprendre tant les
qualificatifs utilisés jurent. Avec l'expression simplifiée d'acte collectif, on désigne
l'acte juridique par lequel se manifestent les volontés d'un ensemble de personnes
unies par une communauté d'intérêts 3. Plus précisément, on vise par là un fais-
ceau de manifestations de volontés exprimées sur un même objet. Ainsi en est-il
d’une délibération prise par une assemblée, qu’il s’agisse d’une assemblée parle-
mentaire, d’une assemblée d’actionnaires ou d’une assemblée de copropriétaires.
L’identité de l’objet sur lequel s’expriment les volontés, positivement ou négative-
ment, constitue le critère probablement le plus fiable. C’est à son usage que l’on
peut discerner la spécificité de l’acte collectif 4.
Les membres du groupement peuvent être consultés par correspondance, mais
l’existence de leur collectivité, de leur volonté collective, si ce n’est de leur conscience
collective, se manifeste plus naturellement à l’occasion d’assemblées. D’où toute
une série de questions particulières liées à la nécessité d’assurer au mieux l’accès
aux réunions, la convocation des intéressés, l’existence éventuelle d’un ordre du
jour permettant des débats éclairés et des votes utiles. La délibération précédant
l’adoption ou le rejet de résolutions, de motions, de quitus… est alors essentielle
et fait corps avec la décision qui en marque l’issue. Du droit privé au droit public,
ou en sens inverse, à la lumière des développements du droit parlementaire 5, les
influences réciproques n’ont cessé de se manifester, spécialement au sujet de « la

1. G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, thèse Toulouse, éd. 1961.
2. G. Roujou de Boubée, op. cit, p. 31
3. G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, thèse Toulouse, éd. 1961.
4. Dans une vision élargie, on discerne aussi le concept plus large d’acte conjonctif. C’est
« l’acte dans lequel plusieurs personnes sont rassemblées, lors de sa formation ou postérieure-
ment, au sein d’une même partie, c’est-à-dire par un même intérêt, défini par rapport à l’objet de
l’acte » (R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, thèse Montpellier, éd. 1990,
no 319, p. 175). Certains actes, tels que la constitution d’une personne morale ou la résolution
d’assemblée, sont toujours des actes conjonctifs. Mais cette qualification convient aussi à d’autres
actes, tels que la participation de deux époux à certaines opérations juridiques qu’ils ne peuvent
accomplir l’un sans l’autre (R. Cabrillac, ibid.). Ainsi voit-on que la notion d’acte conjonctif est
plus large que celle d’acte collectif. – Comp., dans une autre perspective, F. Malbosc-Cantegril,
Essai sur l’acte juridique conjonctif, thèse ronéot. Toulouse, 1991. – V.  aussi, en droit public,
J.  Moreau, « À la recherche de l’acte complexe : l’exemple du droit public », Droits 1988, 7,
p. 75 s.
5. V. E. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlementaire, rééd. Loysel, 2 vol., 1989, spéc.
t. 2, nos 787 s. ; P. avril et J. Gicquel, Droit parlementaire, éd. Montchrestien, 1988, spéc. p. 138 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 105

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loi de la majorité » 1. Ce particularisme a favorisé une analyse spécifique de formes
d’abus bien différentes de celles que l’on observe au sujet des droits subjectifs : abus
de majorité, mais aussi abus de minorité 2.
Le concours des volontés dans l’acte collectif entraîne des effets spécifiques quant
au contenu et quant au rayonnement de l’acte 3.
Les frontières entre l’acte collectif unilatéral et le contrat n’en sont pas moins
parfois malaisées à tracer, la qualification de l’acte constitutif d’une personne
morale concentrant à cet égard les difficultés. Pour certains, les associés ou
les sociétaires poursuivent un but identique, en sorte que leurs volontés se
fédèrent en un faisceau unique 4. Il n’y aurait donc pas un échange de consen-
tement mais une pluralité de déclarations fondées sur un intérêt commun. On
serait en présence d’un acte unilatéral collectif. Dans cette vision des choses, le
contrat est uniquement l’accord qui s’opère entre des parties ayant des intérêts
antagonistes 5. Pour d’autres, c’est là une conception beaucoup trop étroite du
contrat. Celui-ci a pour objet de lier des intérêts qui peuvent être antagonistes
mais aussi convergents, voire identiques 6. C’est là l’une des principales mani-
festations du phénomène de diversification contractuelle déjà relevé 7. À côté du
contrat-échange, il conviendrait de faire une place à ces catégories nouvelles :
contrat-organisation et contrat-coopération. Aussi bien, a-t-il été relevé que dans
le contrat de société les associés ne poursuivent pas un seul intérêt. Tout en liant
les intérêts individuels des associés au sein d’un intérêt social, l’acte sociétaire
préserve leur caractère distinct : il vise, en effet, aussi à organiser une distribution
et donc la satisfaction des intérêts propres de chaque associé, à savoir l’obtention
d’une part de bénéfices pour chacun. D’où l’appellation de convention-partage
qui lui est parfois accolée 8.
Entre ces deux analyses, le droit positif marque sa préférence pour la deuxième. Il
analyse, en effet, les actes constitutifs des personnes morales comme des contrats.
Le Code civil consacre un titre au « contrat de société » (art. 1832 s.) et le « contrat
d’association » est l’objet de l’importante loi du 1er juillet 1901. À l’appui d’une
telle solution, il convient de souligner que, d’un point de vue utilitaire, la qualifi-
cation contractuelle permet de puiser directement dans une théorie générale très
riche, alors que la qualification acte juridique collectif ne conduit qu’à un corps de
solutions fort pauvre.

1. La loi de la majorité, Colloque de Deauville, 1990, éd. 1991, RJ com., no spéc., nov. 1991.


2. V. Colloque préc., sur l’abus de majorité, J.-L. Rives-Lange, p. 65 s., sur l’abus de minorité,
P. Merle, p. 81 s. ; v. aussi M. Cabrillac, « De quelques handicaps de la construction de la théorie
de l’abus de minorité », Mélanges Colomer, 1993, p. 109 s.
3. G. Roujou de Boubée, op. cit., p. 263 s.
4. F. Deboissy, « Le contrat de société », in Travaux de l’Association Henri Capitant, Journées
brésiliennes, 2005, p. 119 s. ; G. Wicker, « La théorie de la personnalité morale depuis la thèse
de Bruno Oppetit », Études B. Oppetit, 2009, p. 691 s. ; voir aussi Flour, Aubert et Savaux, Les
obligations, l’acte juridique, no 507.
5. Flour, Aubert et Savaux, no 507 ; rappr. G.  Rouhette, Contribution à l’étude critique de la
notion de contrat, p. 356, no 95.
6. S. Lequette, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, thèse Paris II,
éd. 2012, no 255, p. 177.
7. V. ss 50 ; R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005,
p. 211, sp. p. 232.
8. F. Chénedé, Les commutations en droit privé, contribution à la théorie générale des obligations,
thèse Paris II, éd. 2008, no 123, p. 115.
106 LE CONTRAT

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92 Le contrat collectif ¸ C'est un contrat passé entre une personne et un groupe
de personnes – il n'est alors qu'à moitié collectif – ou entre deux groupes de per-
sonnes 1. Le groupe qui contracte exprime, sur un objet déterminé, un faisceau de
manifestations de volontés. En ce sens, le contrat collectif relève de la catégorie
plus large des actes collectifs.
Ce qui caractérise surtout le contrat collectif, c’est qu’il est passé entre certaines
personnes, mais que ses clauses sont, à certaines conditions, obligatoires pour
un ou plusieurs ensembles d’autres personnes 2. L’exemple le plus évident est la
convention collective de travail qui a vocation à traiter de l’aménagement des
conditions d’emploi et de travail des salariés et de leurs garanties sociales (C. trav.,
nouv. art. L. 2221-1 s. et D. 2231-2 s.) 3. Pendant un certain temps, rappela Ripert,
les civilistes « avaient tenté de s’emparer de ces accords » 4. « Le mandat ou la sti-
pulation pour autrui leur servaient à expliquer les pouvoirs de ceux qui traitaient au
nom de tous ; la représentation permettait de faire entrer dans le cercle contractuel
tous ceux dont les intérêts étaient communs. Mais le législateur a marqué de plus
en plus fortement le caractère réglementaire de l’institution et, pour sauver quelque
chose de la conception ancienne, les juristes ont été réduits à admettre le dualisme
de la convention collective » 5.
L’originalité de la convention collective se manifeste surtout dans l’hypothèse
de son extension par voie administrative (C. trav., nouv. art. L. 2261-19). En effet,
à condition qu’elles aient été négociées et conclues dans certaines conditions, les
dispositions de la convention de branche ou d’un accord professionnel ou inter-
professionnel peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs
compris dans le champ d’application de ladite convention ou dudit accord (C. trav.,
nouv. art. L. 2261-15) 6.

1. A. Rouast, Essai sur la notion juridique de contrat collectif, thèse Lyon, 1909 ; Constituent au
contraire des actes unilatéraux collectifs (v. ss 57) les recommandations patronales qui émanent
de chambres ou de fédérations d’employeurs et qui s’imposent à tous les adhérents (Soc. 29 juin
1999, 2 arrêts, Dr. soc. 1999. 795, concl. Duplat).
2. Sur la négociation collective, v. B. Teyssié, chron. JCP CI 1983. II. 14065 ; J.-M. Verdier,
« Négociation collective et pluralisme syndical », Mélanges Weill, 1983, p. 569 s. ; JCP, Cahiers du
droit de l’entreprise1986, 1.
3. V. Introduction générale au droit, no 221. – Mais ce n’est pas le seul exemple. Citons notam-
ment les accords conclus en droit social dans le cadre de la participation, en droit médical, au
sujet du conventionnement, en droit rural, en matière locative, etc.
4. G. Ripert, Les forces créatrices du droit, 1955, p. 280.
5. G. Ripert, op. et loc. cit. ; – V. aussi P. Durand, « Le dualisme de la convention collective de
travail », RTD civ. 1939. 353 ; J. Brèthe de la Gressaye, La nature juridique de la convention collective,
thèse Paris, 1921 ; A.  Rouast, « La nature et l’efficacité de la convention collective », Dr.  soc.
1960.  693 ; J.  Savatier, « Espèces et variétés dans la famille des accords collectifs », Dr.  soc.
1960. 598. – rappr. J.-M. Verdier et P. Langlois, « Aux confins de la théorie des sources du droit :
une relation nouvelle entre la loi et l’accord collectif », D.  1972. Chron.  253 ; P.  Langlois,
« Contrat individuel de travail et convention collective : un nouveau cas de représentation »,
Dr.  soc. 1975.  283  s. ; P.  Rodière, La convention collective en droit international, thèse Paris  I,
éd. 1987, p. 233 s.
6. P. Durand, « Contribution à la théorie de l’extension des conventions collectives : les effets
de l’arrêté d’extension », Dr. soc. 1956. 24 ; A. Brun, « L’extension des conventions collectives de
travail en jurisprudence », Dr. soc. 1960. 644 ; G. Rouhette, « L’extension à des tiers des effets
d’un accord de volonté (les accords collectifs en droit français) », Journées de la Soc. de législ.
comparée, 1979, p. 55 s. ; G.-H. Camerlynck, Traité de droit du travail, Dalloz, t. VII, Négociations,
conventions et accords collectifs, par M. Despax, 2e éd., 1989.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 107

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§ 2. La classification des contrats
93 Variété des contrats et nécessité des classifications ¸ La réalité contrac-
tuelle est extrêmement variée. Aux contrats dont les types sont connus
depuis des siècles et que le Code civil réglemente – vente, louage de chose,
louage d'ouvrage, société, mandat, dépôt, prêt, transaction… – s'en sont
ajoutés et s'en ajoutent encore beaucoup d'autres. Le législateur ayant laissé
une grande latitude aux personnes privées pour aménager leurs rapports, la
pratique donne naissance à de nouvelles figures contractuelles qui tentent de
répondre aux besoins sans cesse changeants de la vie économique et sociale.
Afin d’ordonner cette diversité et de permettre au droit commun des
contrats de « coller » à cette réalité, des classifications ont été élaborées
qui correspondent à des sous-catégories de contrats. Grâce à elles, le
droit commun des contrats peut énoncer des règles suffisamment diversi-
fiées pour lui permettre d’appréhender cette réalité complexe. Aussi bien,
l’habitude s’est-elle prise, pour désigner cet ensemble de règles, d’utiliser
l’expression de théorie générale du contrat 1. Certaines de ces classifica-
tions sont anciennes, soit qu’elles figurent déjà dans le code de 1804, soit
qu’elles aient été élaborées par la doctrine pour rendre compte de la réalité
contractuelle de l’époque. La vente étant prise pour modèle de référence,
il s’agit de montrer qu’il existe à la marge de celui-ci des variantes. À côté
du modèle classique du contrat synallagmatique, à titre onéreux, commu-
tatif, à exécution instantanée, se rencontrent des contrats qui peuvent être
unilatéraux, à titre gratuit, aléatoires, ou encore à exécution successive 2.
D’autres classifications, plus récentes, reflètent les lignes de force de l’évo-
lution actuelle d’un droit des contrats qui rompt avec l’image classique
d’un contrat conçu sur le modèle de l’échange entre des parties de condi-
tion à peu près égale. Se rencontrent alors des contrats inégalitaires où
l’une des parties ne peut qu’adhérer aux conditions définies par l’autre, des
contrats organisant des montages contractuels complexes – contrat cadre
et contrats d’application, groupes de contrats, ensembles contractuels –,
ou encore des contrats organisant la poursuite d’entreprise commune ou
mettant en place des groupements, pour lesquels la dimension temporelle
est nécessairement présente mais avec une configuration assez différente
des contrats à exécution successive traditionnels modelés sur la figure
de l’échange. Dans les articles 1105 et suivants, les auteurs de l’ordon-
nance ont repris, en les toilettant, les définitions traditionnelles. Ils en ont
aussi introduit de nouvelles, sans que pour autant les classifications qui
figurent dans le code suffisent à rendre compte de l’ensemble de la réalité
contractuelle contemporaine. On envisagera d’abord les classifications tra-
ditionnelles (A). On verra ensuite celles qui sont élaborées à partir d’une

1. E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, thèse Paris I, éd. 1997.


2. S. Lequette, « Le contrat, définitions et classifications, réflexions à la lumière de l’ordon-
nance du 10 février 2016 », in Montesquieu Law Review nov. 2017.
108 LE CONTRAT

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image renouvelée du contrat (B). Traditionnelles ou renouvelées, toutes
présentent un intérêt indéniable, les contrats obéissant à des régimes juri-
diques distincts selon qu’ils appartiennent à telle ou telle catégorie 1.

A. Classifications traditionnelles
94 Présentation ¸ Ces classifications ont principalement trait aux effets
du contrat : contrat synallagmatique et contrat unilatéral, contrat à titre
onéreux et contrat à titre gratuit, contrat commutatif et contrat aléa-
toire, contrat à exécution instantanée et contrat à exécution successive.
D'autres sont relatives à la formation du contrat ou à leur réglementation.

1. Classification des contrats
quant à leur réglementation
95 a) Contrats nommés et contrats innommés ¸ L'article 1105 du code
civil distingue, comme avant lui l'article 1107, les contrats qui ont une
« dénomination propre » et ceux qui n'en ont pas. Les contrats nommés
sont ceux auxquels la loi, le règlement ou l'usage ont donné un nom et
dont le régime est fixé par un texte. Ils correspondent à une opération bien
définie : vente, louage, société, mandat, dépôt, etc. Les contrats innommés
sont ceux que la loi ne réglemente pas sous une dénomination propre et qui
relèvent donc avant tout du droit commun des contrats 2. Concrètement,
la catégorie des contrats innommés n’est pas homogène. Elle recouvre les
contrats sui generis, c’est-à-dire les contrats « sur mesure », spécialement
forgés par les parties pour répondre à des besoins très spécifiques. Mais on
désigne aussi par là des contrats créés par la pratique, le plus souvent au
moyen de l’amalgame ou de l’infléchissement de contrats anciens, aux-
quels leur usage répété a valu… un nom – contrat de location de coffre-fort,
de garde-meubles, de déménagement, d’ingénierie, pour n’en citer que
quelques-uns –, sans que le législateur leur ait pour autant consacré des dis-
positions particulières. En l’absence de réglementation propre, ces contrats
sont, malgré leurs noms, considérés comme des contrats innommés 3.
La répartition des contrats entre les deux catégories n’a, au demeurant,
rien d’immuable. Nombre de contrats à l’origine innommés sont devenus
nommés, dès lors que le législateur en a traité. Le crédit-bail en offre un
bon exemple : inventé par la pratique anglo-saxonne sous le nom de leasing,
il a traversé l’Atlantique et est aujourd’hui réglementé partiellement par le

1. X. Henry, La technique des qualifications contractuelles, thèse multigr., 2 vol., Nancy II, 1992.
2. D.  Grillet-Ponton, Essai sur le contrat innommé, thèse ronéot. Lyon  III, 1982, no 400,
p. 465 ; J. Rochfeld, Cause et type de contrat, thèse Paris I, éd. 1999, no 46 s.
3. Comp. N. Blanc, Les contrats du droit d’auteur à l’épreuve de la distinction des contrats nommés
et innommés, thèse Paris II, éd. 2010, qui retient une acception plus large du contrat nommé et
qui considère que cette notion englobe les contrats désignés et réglementés par la pratique.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 109

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législateur français sous le nom de crédit-bail. Le phénomène témoigne du
dynamisme et de la vitalité de la pratique contractuelle.
Historiquement, la distinction entre contrats nommés et contrats innommés a
présenté une grande importance. Le droit romain classique étant procédural, un
contrat n’était obligatoire que s’il se coulait dans le moule des contrats nommés
– vente, dépôt, commodat, prêt à usage – auxquels la loi ou le préteur attachait
une action. Les contrats qui ne remplissaient pas les formes des contrats nommés
étaient dépourvus d’efficacité : du pacte nu, aucune action ne peut naître (ex nudo
pacto, non nascitur actio). Ultérieurement, ils devinrent obligatoires pour l’une des
parties quand l’autre l’avait exécuté, grâce à l’action praescriptis verbis 1.
Avec l’avènement de la liberté contractuelle ainsi que d’une autre
conception du droit, on a pu considérer que cette distinction était devenue
inutile : qu’ils soient nommés ou innommés, les contrats sont valables
et sanctionnés par l’action en justice. Ils obéissent d’ailleurs tous aux
règles de la théorie générale du contrat, comme il est dit à l’article 1105,
alinéa 1er, du Code civil : « les contrats, qu’ils aient ou non une dénomina-
tion propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent
sous-titre » 2. Mais la suite devait montrer que la distinction conserve des
intérêts évidents. Le Code ayant établi des « règles particulières à certains
contrats », il est essentiel de qualifier les contrats et de déterminer si on est
en présence de tel ou tel type de contrat nommé soumis à un régime spé-
cifique ou encore d’un contrat innommé qui relève en principe de la seule
théorie générale. Ces intérêts n’ont fait que croître avec le recul de la liberté
contractuelle et l’apparition de dispositions impératives propres à certains
contrats. Ainsi, afin d’échapper aux règles impératives qui se sont multi-
pliées en matière de baux, urbains ou ruraux, la pratique a suscité l’appari-
tion ou la renaissance de figures contractuelles innommées dont il a fallu
que les juges reconnaissent et mesurent l’originalité. Par l’information
qu’elle donne sur les besoins de la pratique, l’étude des contrats innommés
est l’occasion d’une « sorte de référendum contractuel permanent » 3.
L’ordonnance a introduit une disposition destinée à régler les éventuels
conflits entre règles générales et règles spéciales qui figure à l’alinéa 3 de
l’article 1105. On l’étudiera en envisageant les caractères du droit commun
du contrat (v. ss 123).

96 b) Contrats internes et contrats internationaux ¸ Le droit civil


français des contrats se préoccupe exclusivement des contrats internes, c’est-à-
dire des contrats dont tous les éléments – lieu de conclusion, lieu d’exécution,
objet, nationalité et résidence des parties – sont localisés à l’intérieur des fron-
tières de la France. Néanmoins, le développement des échanges économiques, la
mobilité de plus en plus grande des populations ont conduit à un accroissement

1. Rappr. J.-P. Baud, « Contrats nommés et contrats innommés en droit savant », Studia Gra-
tiana, XIX 1976. 31 s.
2. Planiol, « Classification synthétique des contrats », Rev. crit. lég. et jurisp. 1904. 470.
3. D.  Grillet-Ponton, « Nouveau regard sur la vivacité de l’innommé en matière contrac-
tuelle », D. 2000. Chron. 331.
110 LE CONTRAT

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considérable du nombre et de l’importance des contrats internationaux. Aussi bien
n’est-il pas inutile, au seuil d’une étude consacrée au droit français des contrats, de
préciser la notion et le régime des contrats internationaux 1.
La notion de contrat international peut recevoir deux acceptions. La première est
juridique : un contrat est international dès lors qu’il présente un élément d’extra-
néité, c’est-à-dire qu’il a des liens avec au moins deux ordres juridiques. La seconde
est économique : un contrat est international dès lors qu’il met en jeu les intérêts
du commerce international. Ces deux critères peuvent ne pas coïncider. Un contrat
conclu entre un épicier marocain et un producteur de melon italien, tous deux établis
en France, est juridiquement international et économiquement interne. À l’inverse,
un contrat conclu en France entre un importateur français et l’utilisateur français du
produit importé peut être juridiquement interne et économiquement international.
Lorsque le contrat est juridiquement international, c’est-à-dire présente des
liens avec plusieurs pays, il convient de désigner l’ordre juridique dont il relève. Le
Code civil ne renfermant en la matière aucune directive, c’est à la jurisprudence
qu’est revenu le soin de désigner la loi applicable aux contrats internationaux. À cet
effet, elle a élaboré une règle de conflit de lois spécifique, couramment désignée
sous l’appellation de loi d’autonomie : « La loi applicable aux contrats, en ce qui
concerne leur formation, leurs conditions ou leurs effets est celle que les parties
ont adoptée ; à défaut de déclaration expresse de leur part, il appartient aux juges
du fond de rechercher d’après l’économie de la convention et les circonstances
de la cause, quelle est la loi qui doit régir les rapports des contractants » 2. Depuis
l’entrée en vigueur, le 1er avril 1991, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur
la loi applicable aux obligations contractuelles, la solution des conflits de lois doit,
en la matière, être empruntée à cet instrument pour les contrats conclus posté-
rieurement à cette date 3. En raison de la communautarisation du droit interna-
tional privé résultant du Traité d’Amsterdam (art. 65), la Convention de Rome a
cédé la place, à compter du 17 décembre 2009, à un règlement communautaire,
dit de Rome I, du 17 juin 2008 4. Les contrats conclus postérieurement à la date
d’entrée en vigueur de ce règlement relèvent de celui-ci.

1. J.-M. Jacquet, Le contrat international, 1992.


2. Les arrêts fondateurs sont : Civ. 5 déc. 1910, American Trading C, Grands arrêts DIP, no 11 ;
Civ. 1re, 6 juill. 1959, Fourrures Renel, Rev. crit. DIP 1959. 708, note H. Batiffol, Grands arrêts DIP,
no 36. Sur l’évolution du droit international privé des contrats, v. Y. Lequette, « L’évolution des
sources nationales et conventionnelles du droit des contrats internationaux », in L’évolution
contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier 1985, p. 185.
3. V. le texte de cette Convention in Rev. crit. DIP 1991. 415. Sur cette convention v. P. Lagarde,
« Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention
de Rome du 19 juin 1980 », Rev. crit. DIP 1991. 287.
4. V. le texte de ce règlement in Rev. crit. DIP 2008. 951. Le règlement no 593/2008 du 17 juin
2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles dit Rome I, D. 2008. 2155, par S. Bollée,
S.  Lemaire, L.  d’Avout, T.  Azzi, O.  Boskovic ; P.  Lagarde et A.  Tenenbaum, « De la convention
de Rome au règlement Rome I », Rev. crit. DIP 2008. 727 ; P. Deumier et J.-B. Racine, « Règlement
Rome I : le mariage entre la logique communautaire et la logique conflictuelle », RDC 2008. 1309.
Ce règlement s’applique même si la loi désignée n’est pas celle d’un État membre (art. 2). Il consti-
tue donc le droit commun des conflits de lois. Mais il existe des conventions aux domaines plus
restreints qui régissent les conflits de lois relatifs à certains contrats et qui dérogent au règlement
(art. 25). Parmi les principales, on citera la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi
applicable à la vente à caractère international d’objets mobiliers corporels, en vigueur en France
depuis le 1er septembre 1964, et la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable
aux contrats d’intermédiaires et à la représentation, en vigueur depuis le 1er mai 1992.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 111

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Le système mis en place par la Convention de Rome et le règlement Rome I
est assez proche de celui qui était issu de la jurisprudence française. Convention
et règlement prévoient que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties »
(art. 3) ; à défaut de choix, la convention prévoit que « le contrat est régi par la
loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits » (art. 4-1). Soucieuse
d’assurer une certaine prévisibilité des solutions, la Convention pose plusieurs pré-
somptions afin de désigner la loi qui présente les liens les plus étroits. Pour ne citer
que la principale, il est prévu par l’article 4-2 que le contrat est présumé présenter
les liens les plus étroits « avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation
caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ».
Le règlement Rome I infléchit ces solutions en ce que, en l’absence de choix de
la loi, tout en conservant la référence à la prestation caractéristique, il la relègue
à l’arrière-plan. Il commence, en effet, par édicter des rattachements fixes pour
sept contrats nommés (art. 4-1), puis prévoit à titre subsidiaire le rattachement
du contrat à la loi de la résidence habituelle de la partie qui fournit la prestation
caractéristique (art. 4-2).
Cette méthode de réglementation des contrats internationaux apparaît cepen-
dant insuffisante aux yeux de beaucoup. Un courant doctrinal important sou-
ligne, en effet, qu’en empruntant la réglementation des contrats internationaux
aux droits internes, la méthode des conflits de lois ne prend pas suffisamment
en compte leur spécificité. Un contrat économiquement international n’est pas,
dit-on, un contrat interne affecté d’un élément d’extranéité, mais une opéra-
tion originale renfermant des stipulations propres et soulevant des difficultés
inédites qui ne peuvent trouver des réponses appropriées dans les dispositions de
codes qui n’ont pas été élaborés en contemplation des problèmes du commerce
international. Afin de répondre à cette critique, ont été élaborées, par voie de
conventions internationales, mais aussi par la pratique 1, par la doctrine 2 ainsi que

1. Pour désigner l’ensemble des règles ainsi élaborées par la pratique on parle de lex mercatoria.
Sur cette question v. B. Goldman, « Frontières du droit et lex mercatoria », Archives de philosophie
du droit, 1964, vol. IX, p. 177 ; P. Lagarde, « Approche critique de la lex mercatoria », Mélanges
Goldman, 1983, p. 125 ; Ph. Kahn, « La lex mercatoria et son destin », in L’actualité de la pensée
de B. Goldman, 2004, p. 25 s. ; D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées
internationales, thèse ronéot., Paris II, 1992 ; E. Gaillard, « La distinction des principes généraux
du droit et des usages du commerce international », Études P. Bellet, 1991, p. 203.
2. Les principes relatifs aux contrats du commerce international, encore nommés Principes
Unidroit, ont été élaborés par un groupe d’experts n’ayant reçu aucun mandat des pays auxquels
ils appartenaient. Aussi bien a-t-on pu parler à leur propos d’« œuvre privée » (G. Rouhette, « Les
codifications du droit des contrats », Droits 1996, no 24, p. 115). Sur ces principes Unidroit, voir
C. Kessedjian, « Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce inter-
national : les principes Unidroit », Rev. crit. DIP 1995. 641 ; B. Fauvarque-Cosson, « Les contrats
du commerce international, une approche nouvelle : les principes d’Unidroit », RID  comp.
1998.  463 ; C.  Larroumet, « La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du
commerce international », JCP 1997. I. 4011 ; B. Ancel, « Auctoritate rationis, le droit savant du
contrat international », in Clés pour le siècle, 2002, p. 265 ; P. Mayer, « Principes Unidroit et lex
mercatoria », in L’actualité de la pensée de B. Goldman, 2004, p. 31 s. ; P. Deumier, « Les Principes
Unidroit ont 10 ans : bilan en demi teinte », RDC 2004. 774. Il en va de même pour les Principes
de droit européen du contrat. Élaborés par un groupe d’experts qui ne représentent qu’eux-mêmes,
ces principes peuvent être choisis par les parties qui entendent leur soumettre leur contrat. Ils ont
également vocation, d’après leur promoteur, à inspirer les législateurs nationaux, spécialement
ceux d’Europe. Certains voudraient faire de ces principes la première pierre d’un futur Code civil
européen (v. ss 60). Sur ces principes de droit européen des contrats, voir D. Tallon, « Vers un
droit européen du contrat », Mélanges Colomer, 1993, p. 494 ; « Les principes pour le droit
112 LE CONTRAT

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par la jurisprudence 1, des règles matérielles propres aux relations internationales
qui viennent en quelque sorte doubler les règles du droit interne des contrats.
Le meilleur exemple de cette démarche est la Convention de Vienne du 11 avril
1980 sur la vente internationale de marchandises 2. En vigueur en France depuis
le 1er juillet 1988, cette convention réglemente substantiellement les contrats de
vente de marchandises conclus « entre des parties ayant leur établissement dans
des États différents : a) lorsque ces États sont des États contractants ou b) lorsque
les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un État
contractant » (art. 1).
On ne saurait aujourd’hui étudier le droit interne français des contrats en faisant
totalement abstraction de cette réglementation propre aux contrats internatio-
naux. D’une part, elle est, à terme, susceptible d’avoir des répercussions impor-
tantes sur le droit français des contrats. Comme l’enseignait Niboyet, « lorsqu’elles
s’appliquent dans les rapports d’un si grand nombre de pays qu’elles finissent par
constituer un véritable droit commun », les conventions internationales exercent
un pouvoir d’attraction extrêmement fort sur le droit interne 3. Et de fait, un
important courant doctrinal propose d’aligner, sur certains points, le droit français
de la vente sur les solutions retenues par la Convention de Vienne 4. D’autre part,
les contrats internationaux jouent bien souvent aujourd’hui un rôle moteur dans
l’évolution de la pratique contractuelle. Des clauses initialement élaborées pour
répondre aux besoins du commerce international se répandent peu à peu dans les
contrats internes. Ainsi en a-t-il été pour les contrats de longue durée, et les diverses
clauses, hardship, offre concurrente…, mises sur pied par la pratique pour parer aux
conséquences de l’instabilité monétaire et économique (v. ss 648 s.).

2. Classification des contrats quant à leur formation


97 Contrat consensuel, contrat solennel, contrat réel ¸ Cette distinc-
tion qui n'était pas expressément mentionnée par le Code de 1804, mais
qui résultait incidemment de plusieurs de ses dispositions, a été consacrée
par la réforme de 2016 à l'article 1109. Celui-ci comprend trois alinéas
qui définissent successivement les contrats consensuel, solennel et réel.
« Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des
consentements quel qu’en soit le mode d’expression ». Autrement dit, le
contrat consensuel est celui qui se conclut par le seul accord des volontés,

européen du contrat », Defrénois 2000. 683 ; Ph. Malaurie, « Le Code civil européen des obliga-
tions et des contrats, une question toujours ouverte », JCP 2002. I. 110 ; D. Mazeaud, « À propos
du droit virtuel des contrats : réflexions sur les principes d’Unidroit et de la commission Lando »,
Mélanges M. Cabrillac, 1999, p. 205. V. aussi Les concepts contractuels français à l’heure des Principes
du droit européen des contrats (sous la direction de P. Rémy-Corlay et D. Fenouillet), 2003.
1. V. pour la jurisprudence française : Civ. 17 mai 1927, DP 1928. 1. 25 concl. Matter, note
H. Capitant, GAJC, t. 2, no 246, posant la règle de la licéité des clauses valeur or dans les règle-
ments internationaux ; Civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis, Grands arrêts DIP no 44, posant la règle de
l’aptitude de l’État à compromettre dans les contrats internationaux.
2. V. texte de cette Convention Rev. crit. DIP 1981. 383. Sur cette convention, v. B. Audit, La
vente internationale de marchandises, 1990 ; V. Heuzé, Traité des contrats, La vente internationale de
marchandises, 2000.
3. J.-P. Niboyet, Traité, t. III, no 934.
4. V. par exemple, J. Ghestin, Conformité et garanties dans la vente, nos 227 s., p. 211 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 113

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sans qu’aucune condition de forme soit requise. C’est la règle d’après
l’article 1172 du Code civil : « les contrats sont par principe consensuels ».
C’est là une conséquence du principe de liberté contractuelle (v. ss 126,
205 s.).
« Le contrat est solennel lorsque sa validité est subordonnée à des formes
déterminées par la loi ». Autrement dit, le contrat solennel est celui pour
la validité duquel la loi exige que le consentement soit donné en certaines
formes. Celles-ci consistent en la rédaction d’un écrit qui peut être, selon
les cas, notarié ou sous seing privé. En cas de non-respect de ces formes, le
contrat est nul (art. 1172, al. 2).
« Le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise
d’une chose ». Autrement dit, le contrat réel est celui qui, pour sa forma-
tion, exige non seulement l’accord des parties, mais la remise d’une chose
au débiteur. Tel est le cas du commodat ou prêt à usage et du dépôt. Le gage
a perdu son caractère de contrat réel en 2006 (v. ss 211 s.).
En employant le mot « formation » de préférence au mot « validité » dans la
définition du contrat réel, les auteurs de la réforme ont, semble-t-il, voulu mar-
quer que la remise de la chose était une condition d’existence et non de validité du
contrat réel. L’intérêt d’une telle distinction ne s’impose pas avec la force de l’évi-
dence. À supposer que la sanction de l’inexistence existe, elle n’a de réelle significa-
tion que pour sanctionner le défaut d’un élément sans lequel on ne peut concevoir
qu’il y ait un contrat. Or, simple survivance historique, l’exigence de la remise de la
chose apparaît comme le seul fruit d’une prescription légale. Le récent changement
de nature du gage montre que la catégorie ne va pas sans une part d’artifice.
Cette classification sera approfondie lors de l’étude de la formation du
contrat (v. ss 191 s.).

3. Classification des contrats quant à leurs effets


98 a) Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux. Critère
de la distinction 1 ¸ Figurant dans le code de 1804 à l'article 1102,
cette classification a été reprise en termes quasiment inchangés 2 à
l’article 1106 : « le contrat est synallagmatique lorsque les contractants
s’obligent réciproquement les uns envers les autres ». Ce qui caractérise
le contrat synallagmatique, c’est qu’il crée des obligations réciproques et
interdépendantes entre les parties. Chacune des parties joue le double rôle
de créancier et de débiteur 3.
Ainsi, dans la vente, le vendeur s’oblige à faire délivrance de la chose ven-
due, l’acquéreur s’oblige réciproquement à en payer le prix ; dans le louage

1. R. Houin, La distinction des contrats synallagmatiques et des contrats unilatéraux, thèse Paris, 1937.
2. Le changement provient de la suppression de la précision « ou bilatéral » qui suivait le mot
« synallagmatique ». Alors que la commission sur la réforme de la langue avait demandé la sup-
pression du mot « synallagmatique », c’est le qualificatif « bilatéral » qui disparait. La position
retenue par l’ordonnance est, au demeurant, heureuse. Le mot synallagmatique a pour les
juristes, une charge de sens très forte.
3. A. Sériaux, « La notion de contrat synallagmatique », Mélanges Ghestin, 2001, p. 777.
114 LE CONTRAT

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de choses, le bailleur s’oblige à procurer au locataire la jouissance d’une
chose, le preneur à en jouir en bon père de famille et à en payer le loyer. Les
contrats étant l’instrument privilégié d’échange des biens et des services, la
plupart d’entre eux rentrent dans cette catégorie.
Pour que le contrat soit véritablement synallagmatique, il faut que les obliga-
tions qui pèsent sur chacune des parties soient réellement réciproques et interdé-
pendantes. Par exemple, un contrat de cautionnement, par lequel une personne
s’engage à garantir la dette d’autrui n’est pas synallagmatique du seul fait que le
créancier est tenu d’une obligation d’information quant à la dette garantie. Les
deux obligations ne sont pas interdépendantes. Je ne m’engage pas à garantir la
dette d’autrui pour être informé de celle-ci.
Aux termes de l’article 1106 du Code civil, « il (le contrat) est unilaté-
ral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs
autres, sans qu’il y ait d’engagement réciproque de celles-ci ». Ce qui carac-
térise le contrat unilatéral, c’est donc qu’il crée une obligation à la charge
d’une seule des parties 1. Il ne faut pas confondre le contrat unilatéral avec
l’acte juridique unilatéral. Alors que celui-ci est l’œuvre d’une seule volonté
(v. ss 82), le contrat unilatéral, tout en ne faisant naître d’obligation qu’à
la charge d’une des parties, est l’œuvre des deux parties. L’exemple-type
du contrat unilatéral est la donation. C’est un contrat, car il requiert le
consentement du donateur et du donataire. C’est un contrat unilatéral, car
il ne fait naître d’obligation qu’à la charge d’une seule des parties, le dona-
teur qui s’engage à délivrer le bien donné. Il faut distinguer la donation du
testament, acte juridique unilatéral qui est l’œuvre d’une seule volonté,
celle du testateur 2.
Il existe d’autres contrats unilatéraux : le prêt à usage, le dépôt, s’il n’est
pas rémunéré. Dans la conception française, qui qualifie ces contrats de
réels, la remise de la chose à l’emprunteur ou au dépositaire est un élément
de formation du contrat (v. ss 211). Dès lors, selon l’analyse tradition-
nelle, l’emprunteur, le dépositaire assument seuls une obligation : restituer
au terme fixé la chose empruntée ou déposée 3. On peut encore citer la
promesse unilatérale de vente par laquelle une personne promet à une
autre, qui en prend acte, de lui vendre un bien pour un prix déterminé si
cette personne se décide à l’acheter dans un certain délai. Seul le promet-
tant s’engage à vendre, le bénéficiaire étant libre de lever ou non l’option
(v. ss 255 s.).

99 Intérêts de la distinction ¸ La distinction des contrats synallagmatiques


et des contrats unilatéraux commande le jeu de règles importantes 4.

1. M.-O. Barbaud, La notion de contrat unilatéral : analyse fonctionnelle, thèse Paris II, éd. 2013.
2. F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Droit civil, Les successions, les libéralités, no 374 s.
3. Pour une critique de cette analyse classique, v. ss 413 ; F. Chénedé, Les commutations en droit
privé, n° 200, p. 185.
4. Voir cependant M.-O. Barbaud, thèse préc., qui s’emploie à démontrer, dans la première
partie de sa thèse, que le contrat unilatéral n’a pas un régime propre.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 115

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1) Quant à la preuve. L’écrit sous seing privé destiné à faire preuve d’un
contrat est soumis à des règles différentes suivant que le contrat est unila-
téral ou synallagmatique. Si le contrat est synallagmatique, l’écrit doit être
rédigé en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct
(art. 1375), afin de permettre à chaque contractant de faire la preuve de
son droit. C’est la règle du double original (v. ss 1851). Si le contrat est
unilatéral, l’écrit qui le constate peut être rédigé en un seul exemplaire qui
sera remis au créancier car celui-ci a seul intérêt à détenir un titre écrit.
L’acte par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une
somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un
titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi
que la mention écrite « par lui-même », de la somme ou de la quantité en
toutes lettres et en chiffres (art. 1376, v. ss 1852).
2) Quant au fond. On enseignait traditionnellement que dans les
contrats synallagmatiques, les obligations qui naissent à la charge de cha-
cune des parties se servent réciproquement de cause, la notion de cause
étant différente dans les contrats unilatéraux (v. ss 413 s.). La réforme a
remplacé la notion de cause par celle de contrepartie convenue et réfère
désormais l’exigence d’une contrepartie qui ne soit ni dérisoire ni illusoire
au contrat à titre onéreux (art. 1169). On approfondira la signification de
cette notion ainsi que son incidence sur la formation du contrat en étu-
diant le contenu de celui-ci (v. ss 406 s.).
Référence expresse est faite, par le nouvel article 1168, au contrat synal-
lagmatique pour préciser que, dans ce type de contrat, « le défaut d’équi-
valence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins
que la loi n’en dispose autrement ». On retrouvera, là encore, cette ques-
tion en étudiant le contenu du contrat. On s’est demandé s’il n’aurait
pas été plus judicieux de se référer dans ce cas de figure au contrat à titre
onéreux 1.
En cas d’inexécution de ce type de contrat, on enseignait que, du fait
de l’interdépendance des obligations, aucune des parties ne pouvait être
contrainte d’exécuter son engagement dès lors que l’autre partie n’exé-
cutait pas le sien, la mise en œuvre de cette directive étant réalisée, selon
les hypothèses, au moyen de l’exception d’inexécution ou de la résolution
pour inexécution. L’ordonnance de 2016 ne limite plus le jeu de ces méca-
nismes aux contrats synallagmatiques, ce qui est bien venu pour la résolu-
tion, celle-ci pouvant jouer pour les contrats unilatéraux (v. ss 813), mais
se comprend moins pour l’exception d’inexécution, celle-ci supposant
pour s’appliquer l’existence d’un rapport direct entre l’engagement inexé-
cuté et l’engagement retenu (v. ss 766).

100 Contrat synallagmatique imparfait ¸ Un contrat, unilatéral lors de sa


formation, peut en cours d'exécution donner naissance à des obligations

1. Voir en ce sens G. Chantepie et M. Latina, op. cit., no 122, p. 109.


116 LE CONTRAT

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réciproques. Ainsi le contrat de dépôt non rémunéré est en principe uni-
latéral : le dépositaire est seul tenu. Mais si le dépositaire fait des dépenses
pour assurer la conservation de la chose, il peut en exiger le rembour-
sement de la part du déposant. Il en va de même du mandat gratuit : le
mandataire est seul obligé envers le mandant. Mais il se peut que, pour
accomplir les actes dont il s'est chargé, le mandataire doive faire l'avance
de certains frais. Il pourra alors en demander le remboursement au man-
dant. D'unilatéral, le contrat devient, dans l'un et l'autre de ces cas,
« synallagmatique imparfait ».
Une discussion classique a pour objet de déterminer si ces contrats doivent ou
non être assimilés à des contrats synallagmatiques. Pour l’affirmative, on insiste sur
ce que les obligations nées de ces contrats présentent un caractère réciproque. Pour
la négative, on souligne que l’existence d’un contrat synallagmatique requiert non
seulement la réciprocité mais encore l’interdépendance des obligations, laquelle
ferait en la circonstance défaut, les obligations d’une des parties – le dépositaire, le
mandataire – naissant, de par la volonté des parties, au moment de la conclusion
du contrat, celle de l’autre partie – le déposant, le mandant – naissant, en dehors de
la volonté des parties, en cours d’exécution du contrat.
Néanmoins, selon une analyse, il y aurait dans un tel cas interdépendance
entre les obligations, l’une des parties – le mandataire, le dépositaire – n’acceptant
d’engager des frais que parce que l’autre partie – le mandant, le déposant – s’est
d’ores et déjà engagée à l’indemniser de ses débours éventuels. En bref, ces contrats
unilatéraux renfermeraient des obligations éventuelles interdépendantes dont la
réalisation leur conférerait un caractère synallagmatique 1.
La discussion ne présente, au demeurant, guère d’intérêt en ce qui concerne
la formation de ces contrats ; ceux-ci étant à ce stade sans conteste unilatéraux,
la règle du double original ne leur est certainement pas applicable 2. Le fait que
les dispositions nouvelles ne limitent plus le jeu de la résolution et de l’exception
d’inexécution aux contrats synallagmatiques lui fait perdre également son intérêt
sur le terrain de l’exécution. La jurisprudence était, au demeurant, plutôt favorable
à l’application à ces contrats de l’exception d’inexécution 3 et de la résolution
pour inexécution 4.

101 b) Contrats à titre onéreux et contrats à titre gratuit. Critère


de la distinction ¸ À la différence de la distinction des contrats synal-
lagmatiques et des contrats unilatéraux, la distinction des contrats à titre
onéreux et des contrats à titre gratuit a été renouvelée par la réforme
de 2016. En premier lieu, ses auteurs ont inversé l'ordre de présentation
entre onérosité et gratuité. Désormais la définition du contrat à titre
onéreux précède la définition du contrat à titre gratuit, indiquant ainsi

1. C. Larroumet, no 202. Le code civil libanais retient l’analyse contraire. Son article 168 pré-
voit que « si l’une des parties seulement est obligée à l’origine et que l’autre soit exposée à assumer
par la suite certaines obligations à raison de circonsatances particulières et à l’occasion de l’exé-
cution du contrat, l’opération n’en conserve pas moins son caractère unilatéral ».
2. Req. 23 avr. 1877, DP 77. 1. 366.
3. Com. 16 juin 1981, JCP 1981. IV. 318.
4. Paris, 29 juin 1893, DP 94. 2. 437 ; Nancy, 11 janv. 1936, DH 1936. 155.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 117

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que « dans une économie libérale, la norme est l'onéreux » 1. En second
lieu, l’expression contrat à titre gratuit a remplacé celle de « contrat de
bienfaisance » qui était utilisée par l’ancien article 1105. Mais surtout, la
définition même de ces contrats a été modifiée.
Le contrat à titre onéreux est défini non plus comme « celui qui assujettit
chacune des parties à donner ou à faire quelque chose » (anc. art. 1106)
mais comme le contrat par lequel « chacune des parties reçoit de l’autre un
avantage en contrepartie de celui qu’elle procure » (art. 1107, al. 1). Quant
au contrat à titre gratuit, il est devenu celui par lequel « une partie procure
à l’autre un avantage » non plus « purement gratuit » (anc. art. 1105)
mais « sans attendre ni recevoir de contrepartie » (art. 1107).
S’agissant du contrat à titre onéreux, le changement de définition a, en
général, été approuvé par les commentateurs. On a souligné que la défini-
tion initiale, en mettant l’accent sur l’obligation, faisait du contrat à titre
onéreux une sorte de décalque du contrat synallagmatique. La référence
à l’avantage « terme plus évasif que l’obligation » permet de conférer à la
catégorie un caractère plus compréhensif 2. C’est ainsi que la nouvelle défi-
nition permettrait de mieux rendre compte de ce que certains contrats, tel
le prêt à intérêt, qualifiés d’unilatéraux selon l’analyse classique 3, revêtent
un caractère onéreux 4. La définition retenue n’en présente pas moins un
grave défaut en ce qu’elle précise que l’avantage doit avoir été « reç(u) de
l’autre ». Par cette précision, les auteurs de la réforme montrent qu’ils ont
envisagé les contrats à titre onéreux sous « le seul angle de l’échange »,
méconnaissant ainsi l’existence de contrats d’intérêt commun. Pour ceux-
ci, l’avantage est « non pas une valeur fournie par le cocontractant mais le
produit d’un effet de synergie auquel chacune des parties concourt, (…) les
parties se fournissant non l’avantage qu’elles recherchent mais les moyens
de l’obtenir » 5. Aussi bien, avait-il été justement souligné qu’il « aurait
été préférable de raisonner en la matière en dehors du strict modèle du
contrat-échange, le contrat à titre onéreux pouvant être défini comme le
contrat en vertu duquel chacune des parties poursuit l’obtention d’un avantage
économique » 6. Certains commentateurs du projet avaient d’ailleurs relevé
qu’« il est inexact de prévoir que chacune des parties reçoit de l’autre un

1. G. Chantepie et M. Latina, op. cit., no 124, p. 110. En dépit d’une présentation inversée, les
rédacteurs du Code civil n’étaient, au demeurant, guère favorables à la gratuité, voir sur ce point
X. Martin, « L’insensibilité des rédacteurs du Code civil à l’altruisme », RFDHE 1982. 589.
2. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 56.
3. Pour une critique de cette analyse, v. ss 413 ; F. Chénedé, Les commutations en droit privé,
no 200, p. 185.
4. En ce sens O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 56.
5. S. Lequette, « Réforme du droit commun des contrats et contrats d’intérêt commun »,
D. 2016. 1151.
6. S. Lequette, art. préc., D. 2016. 1151. Cette définition très générale retenue, deux figures
auraient pu être distinguées « selon que le contrat à titre onéreux est un contrat-échange – cha-
cune des parties fournit à l’autre l’avantage qu’elle poursuit – ou un contrat d’intérêt commun –
les parties contribuent à un projet commun afin d’en retirer un avantage économique ».
118 LE CONTRAT

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avantage (car) il importe peu au regard de la qualification du contrat
conclu à titre onéreux que l’avantage soit reçu ou non du cocontrac-
tant » 1. Par la définition qu’il retient, l’article 1107 « referme » le contrat à
titre onéreux sur l’échange, témoignant ainsi de l’archaisme de ses auteurs
et coupant les dispositions nouvelles d’une partie de la réalité contractuelle
(v. ss 50, 73). À tout prendre, la définition du code de 1804, malgré ses
défauts, était préférable.
S’agissant du contrat à titre gratuit, la définition retenue est inspirée
de celle du projet Terré : « il (le contrat) est à titre gratuit lorsqu’une des
parties procure intentionnellement à l’autre un avantage sans recevoir de
contrepartie », si ce n’est que l’adverbe « intentionnellement » a été esca-
moté et a été remplacé par l’incidente « sans attendre (…) de contrepar-
tie ». D’où, pour certains auteurs, une incertitude quant au critère du titre
gratuit 2. Faut-il, comme on l’enseigne traditionnellement, pour que celui-
ci existe un double élément objectif, l’absence de contrepartie, et subjectif,
l’intention de gratifier, (ce qu’indiquait clairement l’adverbe « intention-
nellement ») ou un élément objectif suffit-il ? Certains commentateurs
ont retenu la seconde analyse 3, ce qui, à aller jusqu’au bout de cette
logique, signifierait qu’une vente lésionnaire constitue un contrat à titre
gratuit. À notre sens, une telle analyse ne saurait être retenue. L’intention
de gratifier est indispensable à l’existence du titre gratuit et on devrait
pouvoir déduire, sans difficulté, cette exigence de la référence à l’absence
d’attente de contrepartie 4.
L’on distingue au sein des contrats à titre gratuit deux catégories. Les
contrats de services gratuits, dans lesquels le contractant qui s’engage agit
en vue de rendre service à autrui : prêt à usage ou commodat, prêt d’argent
sans intérêt, mandat non salarié, dépôt ou cautionnement non rémuné-
rés 5 ; ces contrats de service gratuit ne se traduisent pas par un appau-
vrissement de celui qui s’engage mais par un manque à gagner ; le service
rendu lui permettait de prétendre à une rémunération ; il n’aura rien 6.
Les donations, qui peuvent être de deux types : la donation entre vifs de
biens présents par laquelle le donateur transfère immédiatement la pro-
priété d’un bien au donataire ; la donation de biens à venir, encore nom-
mée institution contractuelle, qui a pour objet de donner à une personne
tout ou partie des biens que le donateur laissera en mourant. L’opération

1. M. Latina et G. Chantepie (dir.), Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de
la preuve des obligations, analyses et propositions, Dalloz, 2015, p. 6 ; N. Dissaux et C. Jamin, Projet
de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, commentaire
article par article, Dalloz, 2015, p. 6.
2. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 57.
3. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 57.
4. En ce sens G. Chantepie et M. Latina, op. cit., no 125, p. 111.
5. Sur le caractère gratuit ou onéreux du cautionnement, v. Simler et Delebecque, Les sûretés,
la publicité foncière, no 35 ; v. aussi Testu, « Le cautionnement-libéralité », JCP 1989. I. 3377.
6. M. Boitard, Les contrats de service gratuit, thèse Partis, 1941.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 119

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se traduit alors pour son auteur non par un manque à gagner, mais par un
appauvrissement. Le disposant se dépouille au profit du gratifié.
La distinction du titre onéreux et du titre gratuit n’est pas propre au
contrat. Elle vaut également pour les actes juridiques unilatéraux. Le tes-
tament constitue le meilleur exemple d’acte juridique unilatéral à titre
gratuit 1. L’article 893 du Code civil rassemble les donations et testament
sous l’appellation de libéralités 2.
102 Intérêts de la distinction ¸ 1) La distinction présente un intérêt majeur
en ce que les contrats à titre gratuit (donations et institutions contrac-
tuelles) sont soumis, tant au point de vue de la capacité et du pouvoir que
des règles de forme et des règles de fond, à des règles spéciales destinées à
y apporter certaines entraves en raison des dangers que ces contrats pré-
sentent pour les intérêts du disposant, de sa famille et de ses créanciers 3.
2) Certaines règles de droit fiscal traduisent une préoccupation sem-
blable : les droits de mutation sont généralement plus élevés pour les
transferts de propriété résultant d’un acte à titre gratuit que pour ceux pro-
cédant d’un acte à titre onéreux, ce qui engendre de fréquentes simulations
(v. ss 724 s.).
3) En revanche, au regard de la garantie et de la responsabilité contrac-
tuelle, le contractant est traité de façon moins sévère lorsque le contrat est à
titre gratuit : c’est ainsi que le donateur n’est pas astreint à la garantie pour
la chose donnée, alors que le vendeur doit à l’acheteur la garantie contre
l’éviction ainsi que celle des vices cachés de la chose ; de même, en ce qui
concerne la responsabilité contractuelle, la loi se montre plus indulgente
pour celui qui se dépouille sans contrepartie ou rend un service gratuit (en
matière de dépôt, art. 1927 et 1928-2 ; en matière de mandat, art. 1992,
al. 2) (v. ss 855).
4) Les contrats à titre gratuit sont présumés faits intuitu personae, en
considération de la personne que l’on veut gratifier ou à laquelle on veut
rendre service. Ce caractère peut affecter la validité du contrat en cas
d’erreur sur la personne (v. ss 285), ainsi que son effet à l’égard des ayants
cause universels (v. ss 673).
5) L’action paulienne est admise plus facilement contre un acte à titre
gratuit que contre un acte à titre onéreux (art. 167) (v. ss 1596).
6) Les contrats à titre onéreux peuvent seuls revêtir le caractère commer-
cial, car le commerce implique une idée d’échange et de spéculation qui
n’est guère conciliable avec la nature des actes à titre gratuit 4.

103 c) Contrats commutatifs et contrats aléatoires, critère de dis-


tinction ¸ Il s'agit là d'une subdivision des contrats à titre onéreux. Aussi

1. F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Les successions, les libéralités, nos 374 s., p. 251.


2. F. Terré, Y. lequette et S. Gaudemet, Les successions, les libéralités, nos 250 s., p. 248.
3. F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudement, Les successions, Les libéralités, nos 268 et 700 s.
4. Comp. cep. F. Grua, La gratuité en droit commercial, thèse Paris I, 1978.
120 LE CONTRAT

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bien, le code place-t-il cette distinction à l'article 1108, juste après celle
des contrats à titre onéreux et à titre gratuit. Si la définition du contrat
commutatif est restée quasiment inchangée, celle du contrat aléatoire a
été assez profondément remaniée à la faveur de la réforme de 2016.
Le contrat commutatif est défini par l’article 1108 comme celui par lequel
« chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est
regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit ». Plus précisément, le
contrat commutatif est un contrat à titre onéreux dans lequel la contrepar-
tie que chaque contractant reçoit est d’ores et déjà certaine et déterminée,
les parties connaissant dès la conclusion de l’acte l’étendue des presta-
tions qu’elles doivent et des avantages qu’elles retirent. Reprise de l’ancien
article 1104, la définition figurant à l’article 1108 ne fait pas apparaitre
clairement la caractéristique essentielle du contrat commutatif : la cer-
titude du quantum des prestations reçues et fournies. En revanche, elle
présente le mérite de donner une assise textuelle au principe de « commu-
tativité subjective » : pour satisfaire l’exigence de justice contractuelle, il
n’est pas besoin d’une équivalence objective entre les prestations, il suffit
que celles-ci soient regardées comme équivalentes par les parties 1.
Le contrat aléatoire est défini comme celui dans lequel « les parties
acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages
et aux pertes qui en résulteront, d’un évènement incertain » (art. 1108,
al. 2) 2. La réforme réalise ici une amélioration manifeste. Dans le Code
civil de 1804, le contrat aléatoire était défini dans le droit commun du
contrat à l’ancien article 1104 ainsi que dans un titre spécifique consacré
aux contrats aléatoires à l’article 1964. Or ces deux définitions étaient dis-
cordantes et revêtaient l’une et l’autre un caractère défectueux 3. Inspirée

1. F. Chénedé, Les commutations en droit privé, préc., no 12, p. 18.


2. Kahn, La notion de l’aléa dans les contrats, thèse Paris, 1925 ; J.-L. Mouralis, La notion d’aléa
et les actes juridiques aléatoires, thèse Grenoble, 1968 ; A. Morin, Contribution à l’étude des contrats
aléatoires, thèse dactyl. Paris  IX, 1995 ; rappr. A.  Bénabent, La chance et le droit, thèse Paris,
éd. 1973.
3. En prévoyant que « lorsque l’équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour
chacune des parties, d’après un événement incertain, le contrat est aléatoire », l’ancien article 1104
laissait entendre que chacun des avantages attendus devait être affecté par l’événement incertain,
en sorte qu’un contrat où la prestation d’une des parties restait fixe n’était pas aléatoire. En réalité,
la fixité d’une prestation n’est pas incompatible avec le caractère aléatoire du contrat. C’est ainsi que
le caractère aléatoire du contrat d’assurance responsabilité n’a jamais été discuté alors même que la
prime perçue par l’assureur est fixe. De même, le prix fixe payé par l’acheteur d’une œuvre d’art à
l’authenticité incertaine n’empêchera pas celle-ci d’être aléatoire dès lors que le doute a été intégré
au champ contractuel. En précisant que les effets quant aux avantages et aux pertes doivent
dépendre d’un événement incertain, « soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs
d’entre elles », l’ancien article 1964 semblait indiquer que le contrat aléatoire pouvait n’être incer-
tain que pour l’une des parties. Or l’aléa ne peut pas exister pour une seule des parties : le contrat
comportant des prestations réciproques, ce qui est gain pour l’un est perte pour l’autre, et récipro-
quement ; on ne conçoit pas la chance unilatérale ; ainsi dans une vente moyennant rente viagère,
la longue vie du crédirentier est une perte pour le débirentier, mais un gain pour ce crédirentier. On
a soutenu qu’il pouvait y avoir un contrat aléatoire alors même que la chance n’existe que d’un côté.
On a cité l’assurance dans laquelle l’aléa n’existerait que pour l’assuré : l’assureur doit certes payer
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 121

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de l’ancien article 1964 amendé qui a été abrogé par l’ordonnance, la
nouvelle définition met bien en évidence que le contrat aléatoire implique
un risque accepté par les parties dont la réalisation rend l’opération plus
avantageuse pour l’une ou pour l’autre. Pour que le contrat soit aléatoire,
il ne suffit pas qu’il existe un aléa, il faut encore que celui-ci influe sur les
avantages et les pertes 1.
Il est des contrats qui ne se conçoivent pas autrement qu’aléatoires. Ainsi
en va-t-il du jeu ou du pari ou encore du contrat d’assurance. Par celui-
ci, l’assureur prend à sa charge, moyennant le versement de primes par
l’assuré, un risque dont la réalisation est envisagée par les parties et dont
l’assuré n’entend pas supporter seul et personnellement l’incidence défi-
nitive. Le contrat est aléatoire précisément parce qu’il est destiné à couvrir
un risque donnant prise à l’incertitude : celle-ci porte le plus souvent sur
la réalisation même de l’événement envisagé (incendie d’une maison, vol,
accident) ; elle peut porter aussi sur la date de l’événement, par exemple
sur le jour du décès dans l’assurance sur la vie ou en cas de décès.
En intégrant un aléa dans le champ contractuel, il est possible de trans-
former un contrat commutatif en contrat aléatoire. Ainsi une vente, faite
pour un prix déterminé, est un contrat commutatif ; si elle est consentie
moyennant une rente viagère, l’émolument que devra verser l’acquéreur
dépend de la durée de la vie du vendeur ; c’est alors un contrat aléatoire 2.

la prestation promise lors de la réalisation du risque, mais comme il a fixé le montant des primes en
se fondant sur les résultats des statistiques afférentes au risque assuré, l’ensemble de ses opérations
est bénéficiaire pour lui. La constatation est exacte, mais il n’empêche que chaque contrat d’assu-
rance isolément envisagé peut être source de perte ou de gain pour l’assureur selon que le risque se
réalise ou non, ou encore selon la date de sa réalisation.
1. Ne revêtent pas un caractère aléatoire les contrats de capitalisation par lesquels l’assureur
capitalise les versements du souscripteur pour les reverser à l’échéance convenue soit au souscrip-
teur lui-même soit à un bénéficiaire désigné par le souscripteur s’il vient à décéder avant celle-ci.
En ce cas, en effet, la durée de la vie humaine ne commande en rien la valeur de la prestation,
laquelle sera dans tous les cas du montant des primes capitalisées. Sacrifiant la rigueur juridique
aux considérations politiques et économiques, la Cour de cassation a néanmoins retenu la solu-
tion contraire au motif que « le contrat d’assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie
humaine comporte un aléa au sens de l’article 1964 du code civil » (Ch. mixte 23 nov. 2004,
D.  2005.  1905, note B.  Beignier, RDC 2005.  434, obs.  Bénabent, RTD  civ. 2005.  434, obs.
M. Grimaldi, GAJC, t. 1, no 133). La solution est juridiquement absurde, puisqu’elle revient à
faire entrer dans la catégorie des contrats aléatoires tous les contrats conclus pour l’avenir avec
une personne physique, mortelle par essence (v. aussi J.-L. Aubert, « L’aléa et l’assurance-vie »,
Mélanges Groutel, p. 13 s. ; V. Heuzé, « Un monstre et son régime : le contrat commutatif d’assu-
rance-vie », Mélanges Bigot).
2. La Cour de cassation paraît avoir méconnu ces principes en reconnaissant le caractère
commutatif à l’acte par lequel le propriétaire d’un immeuble en a vendu la nue-propriété à un
acquéreur et l’usufruit à un autre, et en soumettant cet acte à la rescision pour lésion de plus des
sept douzièmes (Civ. 26 avr. 1948, S. 1949. 1. 31 ; rappr. en ce sens, au sujet de la vente d’une
source d’eau minérale, Civ. 15 juill. 1952, S. 1953. 1. 75). Assurément la réunion des deux ventes,
qui retirait au vendeur la pleine propriété, supprimait tout aléa pour celui-ci ; l’opération ne com-
portait aucune chance de gain ou de perte pour lui, quelle que dût être la durée du démembre-
ment de la propriété vendue, puisqu’il avait touché son prix global et en une seule fois ; il
n’empêche que chaque vente, isolément envisagée, était aléatoire à l’égard de chacun des
122 LE CONTRAT

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Ainsi une vente d’œuvre d’art moyennant un prix déterminé est un contrat
commutatif ; si l’authenticité de l’œuvre est douteuse et si ce doute est
introduit dans le champ contractuel, le contrat devient aléatoire.

104 Intérêts de la distinction ¸ Le regroupement de ces intérêts a parfois


été présenté comme une « sorte de théorie générale des contrats aléa-
toires » 1. Les solutions propres au contrat aléatoire peuvent se résumer en
quelques règles.
Pour que le contrat aléatoire soit valide, il faut qu’existe un aléa. C’est
ainsi qu’une personne ne saurait s’assurer pour un risque déjà réalisé 2. La
solution trouvait autrefois son fondement dans la cause. Le remplacement
de celle-ci par la « contrepartie convenue » conduit à une nouvelle présen-
tation de la solution : les contrats aléatoires sont annulés lorsque la contre-
partie se révèle inexistante ou insuffisante en raison du défaut d’aléa. On
retrouvera la question à propos du contenu du contrat (v. ss 412).
Plus récemment, la doctrine a mis en évidence, en prenant appui
sur l’analyse de la jurisprudence, une deuxième règle : « l’aléa chasse
l’erreur » 3. Un contractant ne peut pas remettre en cause, sous couvert
de l’erreur, son engagement en faisant valoir que le risque qu’il a choisi
d’assumer a tourné à son détriment. Par exemple, une personne achète
une œuvre d’art en sachant que son authenticité est douteuse. S’il est établi
ultérieurement que l’œuvre est un faux, elle ne pourra demander la nullité
de l’opération en invoquant une erreur sur la substance 4. La solution est
aujourd’hui expressément consacrée par l’article 1133, alinéa 3 du Code
civil qui énonce que « l’acceptation d’un aléa sur une qualité de la presta-
tion exclut l’erreur relative à cette qualité » (v. ss 282).
Enfin, un dernier intérêt de la distinction apparaît à propos de la théo-
rie de la lésion. Les contrats qui sont normalement rescindables pour
lésion, c’est-à-dire en raison d’une disproportion entre les prestations
(v. ss 426 s.), ne le sont plus lorsqu’ils revêtent un caractère aléatoire ;
chacune des parties ayant accepté de courir un risque, aucune d’elles ne
peut prétendre être lésée quoi qu’il advienne : « l’aléa chasse la lésion ».
C’est ainsi que la lésion est sanctionnée dans le partage (art. 889) ; mais
elle ne l’est pas si le partage revêt un caractère aléatoire (art. 891). Il peut
cependant en aller autrement si le contrat aléatoire est conçu de telle façon

contractants (v. ce sens : H.L. et J. Mazeaud, t. II, 1er vol., par F. Chabas, no 107). – En ce sens que
l’aléa doit exister à l’égard des deux parties, v. aussi Com. 4 oct. 1977, Bull. civ. IV, no 218, p. 185 ;
3 mai 1978, D. 1979. 247, note J.-B. Burst. Il suffit que l’aléa existe au moment de la formation
du contrat (Civ. 3e, 4 juill. 2007, JCP 2007. II. 10154, note D. Houtcieff, CCC 2007, no 294, note
L. Leveneur, Defrénois 2007. 1454, obs. E. Savaux).
1. F. Leduc, « Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats et le caractère
aléatoire du contrat d’assurance », RDC 2015. 895.
2. Civ. 1re, 27 févr. 1990, Bull. civ. I, no 52, p. 38.
3. J. Mestre, RTD civ. 1987. 743.
4. Civ.  1re, 24  mars 1987, Bull.  civ.  I, no 105, D.  1987.  489, note J.-L.  Aubert, RTD  civ.
1987. 743, obs. J. Mestre.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 123

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que les chances ne s’équilibrent pas et qu’en toute occurrence il doit être
considéré comme lésionnaire pour l’une des parties (v. ss 439) 1. Mais
c’est alors l’aléa qui fait défaut.
À ces conséquences classiques, s’en ajoute, depuis la réforme de 2016,
une nouvelle qui tient à l’introduction de la révision du contrat en cas de
changement de circonstances imprévisible. La prise de risque inhérente au
contrat aléatoire a pour conséquence que la révision est écartée lorsque se
réalise l’aléa entré dans le champ contractuel (v. ss 641 s.).
 
L’aléa étant une donnée qui affecte fréquemment, mais dans une mesure
variable, les opérations contractuelles impliquant la prise en compte de l’avenir,
certains considèrent que les solutions du droit positif se relient à la portée des règles
en cause, plus qu’à une division rigide des catégories, et que le contrat aléatoire est
non pas un type de contrat s’opposant au contrat commutatif, mais une variété de
contrat commutatif 2.

105 d) Contrats à exécution instantanée et contrats à exécution suc-


cessive ¸ Non formellement exprimée par le Code civil de 1804, cette
classification était présupposée par celui-ci. Dégagée par la doctrine,
employée en jurisprudence, elle a été expressément consacrée par l'ordon-
nance de 2016 et figure désormais à l'article 1111-1 3.
Selon ce texte, « le contrat à exécution instantanée est celui dont les
obligations peuvent s’exécuter en une prestation unique. Le contrat à
exécution successive est celui dont les obligations d’au moins une partie
s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps ». Aux
termes des articles 1210 et 1211, les contrats à exécution successive se
subdivisent eux-mêmes en contrat à durée indéterminée et en contrats
à durée déterminée. La distinction traduit une réalité économique indé-
niable 4. Alors que certains contrats s’exécutent en un trait de temps (vente
d’un objet, échange, mandat portant sur une seule opération…), d’autres
voient leur exécution s’étaler dans le temps (bail, contrat de travail…).
Aussi bien était-il généralement reproché au code civil de 1804 d’avoir
traité du droit commun des contrats en faisant totalement abstraction
du facteur temps (v. ss 72 s.). Ayant pris pour modèle la vente, ses rédac-
teurs ont conçu le droit commun en contemplation d’un contrat qui,
marqué par « l’immédiateté et la simplicité de l’échange », produirait tous

1. J. Déprez, « La lésion dans les contrats aléatoires », RTD civ. 1955. 1.


2. F. Grua, « Les effets de l’aléa et la distinction des contrats aléatoires et des contrats commu-
tatifs », RTD civ. 1983. 263.
3. M. Picq, La distinction entre les contrats à exécution instantanée et les contrats à exécution suc-
cessive, thèse Grenoble II, 1994 ; A. de Guillenchmidt-Guignot, La distinction des contrats à exé-
cution instantanée et des contrats à exécution successive, thèse Paris II, 2007.
4. V. G. Brière de l’Isle, « De la notion de contrat successif », D. 1957. Chron. 153 ; J. Azéma,
La durée des contrats successifs, thèse Lyon, 1968 ; Artz, « La suspension du contrat à exécution
successive », D. 1979. Chron. 95 ; M.-L. Cros, « Les contrats à exécution échelonnée », D. 1989.
Chron. 49.
124 LE CONTRAT

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ses effets à l’instant de sa formation 1. Il semble donc qu’on ne puisse que
se réjouir que l’ordonnance de 2016 ait pris en compte cette dimension
temporelle au sein du droit commun des contrats. Or, curieusement, la
plupart des commentateurs regrettent l’introduction de la disposition dis-
tinguant contrat à exécution instantanée et contrat à exécution successive.
Comment l’expliquer ?
Un premier élément de réponse peut être découvert dans la difficulté
de mettre en œuvre les définitions retenues par l’ordonnance. En dépit de
son apparente évidence, la distinction des contrats à exécution instanta-
née et des contrats à exécution successive n’est pas exempte de difficultés.
L’article 1111-1 utilise le critère du nombre de prestations plutôt que celui
de la durée. Le contrat à exécution instantanée est celui qui s’exécute en
une prestation unique, le contrat à exécution successive celui qui s’exécute
en plusieurs prestations échelonnées dans le temps. Sa mise en œuvre
est évidente s’agissant de la vente d’un bien au comptant ou du contrat
d’abonnement à un journal. À exécution instantanée dans le premier cas,
le contrat est à exécution successive dans le second. Mais qu’en est-il du
contrat qui a pour objet la construction d’une maison par un entrepreneur,
le prix étant payable à la réception ? Bien que son exécution puisse s’étaler
sur une longue durée, plusieurs mois voire plus d’une année, un tel contrat
s’exécute en une prestation unique ; il est donc en principe à exécution
instantanée. Pis, un contrat de bail qui fait naitre un rapport permanent
d’obligation, le bailleur devant assurer la jouissance paisible du bien loué
au preneur, pourrait être au regard du critère retenu qualifié de contrat à
exécution instantanée, si les loyers ne devaient être payés périodiquement.
Les auteurs du texte ont méconnu que les contrats peuvent s’inscrire dans
le temps en raison soit de l’échelonnement des prestations, soit de la conti-
nuité de celles-ci. Il est vrai que, dans ce dernier cas, se pose la question de
la durée du temps nécessaire pour qu’un contrat devienne successif.
Un deuxième élément de réponse tient à ce que les intérêts qui s’attachent
à cette définition sont, dit-on, quasiment nuls. Certes, longtemps on a
enseigné que l’intervention du facteur temps dans les contrats successifs
entraîne l’application de règles particulières concernant les effets de la
nullité ou de la résolution du contrat : le contrat ayant été exécuté pendant
un certain temps, on ne pouvait pas, disait-on, faire abstraction de cette
exécution lorsqu’elle a porté sur des prestations qui ne peuvent donner
lieu à restitution, en sorte que la nullité et la résolution se muaient alors
en une sorte de résiliation jouant uniquement pour l’avenir. Mais les
critiques très argumentées que la doctrine avait développées contre cette
solution 2 ont été entendues, en sorte que l’ordonnance fait désormais
référence en la matière non plus à la distinction des contrats à exécution
instantanée et des contrats à exécution successive mais à celle des contrats

1. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005, p. 223.
2. T. Genicon, La résolution du contrat pour inexécution, 2007, no 850 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 125

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à « utilité continue » et des contrats à « utilité globale » (v. ss 822). Autre
intérêt qui s’est évanoui : dans certaines versions antérieures du projet de
la Chancellerie, la fixation unilatérale du prix était possible non seulement
dans les contrats cadre mais aussi dans les contrats à exécution successive.
Mais, là encore, la référence aux contrats à exécution successive a disparu
dans le texte définitif. D’où l’opinion que cette distinction pourrait être
abandonnée sans dommage.
On se permettra néanmoins de retenir ici un point de vue différent.
Même si elle est, pour l’heure, surtout symbolique, la distinction a le mérite
d’annoncer la section sur la durée du contrat. La notion de contrat à exécu-
tion successive donne une assise à la distinction des contrats à durée déter-
minée et à durée indéterminée. En outre, la question de la révision pour
imprévision qui est désormais envisagée par l’article 1195 du code civil ne
se pose que pour les contrats qui ont une dimension temporelle. Même s’il
ne vise pas explicitement les contrats à exécution successive, le texte pré-
voit que la partie qui demande une renégociation du contrat « continue à
exécuter son obligation » durant celle-ci (v. ss 635). Enfin, il ne serait pas
bon qu’une dimension aussi importante de la réalité contractuelle n’ait pas
d’expression dans les grandes distinctions qui ouvrent les développements
relatifs au droit commun du contrat. En revanche, on peut regretter que
la définition retenue soit aussi sommaire et qu’elle n’intègre pas la diffé-
rence qui s’attache à la distinction des contrats-échange et des contrats
d’intérêt commun. Alors que dans les premiers, l’introduction de la durée
conduit le plus souvent à un simple « bégaiement de l’échange » 1, dans les
seconds on est en présence d’une opération globale qui suppose, pour que
l’objectif poursuivi soit atteint, que les prestations s’enchainent dans un
certain ordre et qu’il soit procédé à des ajustements afin que les moyens
restent en adéquation avec les fins poursuivies 2 (v. ss 355, 630). Mais
on est alors non plus dans les classifications traditionnelles mais dans les
classifications qu’appelle une systématisation d’une réalité contractuelle
profondément renouvelée par la pratique.

B. Classifications modernes
106 Présentation ¸ Certaines de ces classifications sont le reflet des mutations
technologiques que connaît notre société en matière d'extériorisation de la
volonté (1), d'autres partent du constat que les parties sont parfois dans
une situation inégalitaire (2) ; d'autres encore mettent en évidence les
différences tenant à l'opération économique que ces contrats réalisent (3)
ou encore les différences de structure existant entre les contrats (4).

1. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Mélanges J.-L. Aubert, 2005, p.
2. Rappr. J.  Rochfeld, « Les modes temporels d’exécution du contrat », RDC 2004, p. 47,
no 16 s.
126 LE CONTRAT

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1. Classification des contrats
quant aux modes d’extériorisation de la volonté
107 Contrats traditionnels et contrats électroniques 1 ¸ Alors que, tradition-
nellement, le consentement des parties s'extériorise par des signatures appo-
sées sur un écrit, par des paroles échangées ou éventuellement par des gestes,
le développement des techniques de communication électronique – inter-
net, courriel… – permet d'exprimer sa volonté au travers d'impulsions élec-
troniques. Prenant conscience des ressources qu'offre le développement de
ces nouvelles techniques de communication, notamment l'internet, cer-
tains acteurs économiques ont entrepris de développer ce qu'on a désormais
coutume de nommer le commerce électronique. Il en résulte une multi-
plication des contrats conclus électroniquement qui posent aux juristes
contemporains diverses interrogations 2, auxquelles le législateur a entendu
répondre par la loi du 13 mars 2000 sur la preuve électronique, par l’ordon-
nance du 23 août 2001 transposant au sein du Code de la consommation la
directive du 20 mai 1997 relative aux contrats conclus à distance ainsi que
par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique
et l’ordonnance de 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines
formalités contractuelles par voie électronique transposant la directive du
8 juin 2000 sur le commerce électronique 3. Les dispositions issues de ces
textes ont été reprises pour l’essentiel par l’ordonnance de 2016.
S’agissant de leur définition, tout d’abord : entend-on par là uniquement
les contrats dont l’offre et l’acceptation sont électroniques ? Suffit-il, au
contraire, pour qu’on puisse parler de contrat électronique que l’acceptation
d’une offre quelconque ait été acheminée électroniquement ? La défini-
tion retenue par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie
numérique oriente vers la première réponse. Son article 14 dispose en effet
que « le commerce électronique est l’activité économique par laquelle une
personne propose ou annonce à distance et par voie électronique la fourni-
ture de bien ou de services ». Autrement dit, le commerce électronique est
une activité exercée par voie électronique. Le législateur ayant abandonné
au cours de ses travaux la référence au caractère professionnel de l’activité,
le droit du commerce électronique n’est pas un droit de la consommation
électronique. Il régit non seulement les relations entre professionnels et
consommateurs, mais également entre professionnels ou entre particuliers.

1. Ph. Le Tourneau, Les contrats du numérique Dalloz Action, 10e éd., 2018.


2. V. Le contrat électronique, Travaux Association Henri Capitant, 2003. La matière a déjà sa
revue : Communication et commerce électronique (CCE).
3. Voir notamment : Ph.  Stoffel-Munck, « La réforme des contrats du commerce électro-
nique », CCE sept.  2004, p. 44 ; L.  Grynbaum, « Après la loi “économie numérique”… »,
D. 2004. 2213 ; N. Mathey, « Le commerce électronique dans la loi du 21 juin 2004 pour la
confiance dans l’économie numérique », CCC 2004. Étude 13. V. aussi « Le contrat selon la loi
du 21 juin 2004 sur la confiance dans l’économie numérique » par M. Vivant, D. Ferrier, J. Huet,
B. Reynis, A. Raynouard, L. Grynbaum, P.-Y. Gautier, X. Linant de Bellefonds, RDC 2005. 533 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 127

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Quant à leur régime, ensuite : relève-t-il du droit commun ou obéit-il à
des règles propres ? S’agissant des conditions de formation et de validité
du contrat que constituent la capacité, l’objet, la cause hier, le contenu
aujourd’hui, celles-ci s’appliquent aux contrats électroniques sans, semble-
t-il, soulever aucune difficulté particulière. Il en va, en revanche, différem-
ment du consentement et de la forme. S’il est parfaitement concevable que
des personnes, en présence l’une de l’autre, concluent un contrat en usant
d’un système électronique, ces techniques sont dans l’immense majorité
des cas employées par des individus qui sont séparés par une certaine dis-
tance. Se pose alors la question du lieu et du moment de conclusion du
contrat. C’est dire qu’on retrouvera la question des contrats électroniques
à propos des contrats conclus par correspondance (v. ss 228 s.).
Revêtant un caractère à la fois matériel et incorporel, le support élec-
tronique se différencie du support traditionnel que constitue l’écrit. D’où
la question de savoir si ce support électronique satisfait aux exigences de
preuve ou de forme traditionnellement posées par le code. En matière
de preuve, la question est aujourd’hui réglée par l’article 1366 du code
civil qui assimile « l’écrit sous forme électronique » à « l’écrit sur support
papier » (v. ss 215). Quant à la forme, elle l’est par l’article 1174 du Code
civil prévoyant que l’écrit exigé ad validitatem peut être établi et conservé
sous forme électronique (v. ss 209).

2. Classification des contrats prenant en compte


un déséquilibre structurel
108 Présentation ¸ Il a été vu que, à partir de la fin du xixe siècle, on a assisté
à une multiplication des contrats conclus entre des personnes qui étaient
dans uns situation structurelle d’inégalité (v. ss 35). Pour répondre à ces
situations, le législateur est intervenu et a développé des règles protec-
trices de la partie faible propres à certains contrats spéciaux (contrat de
travail, contrat d’assurance…) qui ont pris leur autonomie par rapport
au code civil, puis plus tard des règles propres à certaines catégories de
contrats – contrats de consommation, contrats de dépendance –, règles
qu’on regroupe parfois sous l’appellation de droits spéciaux des contrats
et qui ont leur siège respectivement dans le Code de la consommation
et le Code de commerce (v. ss 112, 114). En revanche, le droit commun
des contrats était resté muet sur ces situations. La doctrine avait certes
identifié le modèle du contrat d’adhésion, mais le droit positif ne lui
avait attaché aucune conséquence, au point qu’on avait pu écrire que le
contrat d’adhésion est « une catégorie improductive, oisive sur le terrain
des règles juridiques » 1. Les choses ont profondément changé avec la
réforme de 2016 puisque celle-ci a introduit à l’article 1110 une nouvelle

1. J. Ghestin, G. Loiseau et Y.-M. Serinet, La formation du contrat, t. 1, no 696.


128 LE CONTRAT

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classification, celle des contrats de gré à gré et des contrats d’adhésion.
Après avoir étudié celle-ci, on envisagera celles qui opposent les contrats
égalitaires aux contrats de consommation et aux contrats de dépendance.

109 a) Contrat de gré à gré et contrat d’adhésion. Genèse ¸ Il aura


fallu plus d'un siècle pour que la distinction des contrats de gré à gré et
des contrats d'adhésion, dégagée par la doctrine au début du xxe siècle,
fasse son entrée dans le Code civil. Aux termes de l’article 1110 du Code
civil, « le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négo-
ciables entre les parties ; le contrat d’adhésion est celui qui comporte un
ensemble de clauses non négociables déterminées à l’avance par l’une
des parties ». Cette distinction est importante car elle reflète les trans-
formations profondes que le droit des contrats a connues depuis 1804.
Dans la conception des rédacteurs du Code civil, les contrats conclus sont
le fruit d’une libre discussion entre les parties. Après en avoir négocié
les termes, s’être éventuellement consenti des concessions par rapport à
leurs prétentions initiales, les parties parviennent à un accord en principe
équilibré. Chaque individu étant le meilleur juge de ses intérêts, comment
pourrait-il consentir à un contrat qui lui porte préjudice, dès lors que son
consentement est libre et éclairé ? C’est de cette conception du contrat que
rend compte l’expression de contrat de gré à gré, avec cette précision que
pour qu’un contrat relève de cette catégorie, il n’est nul besoin qu’il ait
été négocié entre les parties. Il suffit qu’il soit « négociable ». Et de fait, le
plus souvent en pratique, les termes du contrat ne sont pas négociés mais
proposés par l’une des parties à l’autre. L’important est qu’ils puissent
être discutés.
Mais il a été vu qu’une telle présentation des choses revêtait un caractère
quelque peu idéalisé : égaux en droit, les hommes ne le sont pas en fait.
Puissants et humbles, riches et pauvres, habiles et maladroits, sachants
et ignorants coexistent dans toute société. La liberté contractuelle devient
alors le moyen pour les premiers d’imposer aux seconds des conditions
draconiennes. Encore discret à l’orée du xixe siècle, ce danger n’a fait que
croître du fait d’une concentration industrielle et commerciale toujours
plus grande. Aussi bien, Raymond Saleilles a-t-il dénoncé, au début du
e
xx siècle, la menace que représentait pour la justice contractuelle, ce
qu’il a nommé les contrats d’adhésion 1. Sous cette appellation, il visait
les contrats dans lesquels « il y a prédominance exclusive d’une volonté,
agissant comme volonté unilatérale, qui dicte sa loi, non plus à un indi-
vidu, mais à une collectivité indéterminée, et qui s’engage déjà, par avance,
unilatéralement, sauf adhésion de ceux qui voudront accepter la loi du
contrat ». Il visait plus précisément par là « les contrats de travail dans la
grande industrie, les contrats de transport avec les grandes compagnies de

1. R. Saleilles, De la déclaration de volonté, contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code


civil allemand, 1901, nos  89  s., p. 229  s. ; voir  aussi F.  Chénedé, « Raymond Saleilles », RDC
2012. 1017 ; G. Berlioz, Le contrat d’adhésion, 2e éd., 1976.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 129

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chemin de fer, et tous les contrats qui revêtent comme un caractère de loi
collective », tels les contrats proposés par les compagnies d’assurance. Très
vite un débat devait se nouer sur le point de savoir si ces contrats ne consti-
tuaient pas des actes relevant d’une réglementation privée plutôt que de
véritables contrats. C’est la seconde analyse qui devait prévaloir. En dépit
de ses traits particuliers, le contrat d’adhésion relève de la catégorie contrat
car l’adhésion aux conditions prédéterminées par l’autre partie suffit à
constituer le consentement nécessaire à sa formation. On retrouvera et on
approfondira ultérieurement cette question (v. ss 262 s.). Loin de se can-
tonner à une lecture politique et superficielle du phénomène, la doctrine
de l’époque entreprit de préciser ce que devrait être le régime juridique du
contrat d’adhésion. Identifiant la source des difficultés, les auteurs consta-
tèrent que le problème ne provenait pas des prestations principales, qui
étaient souvent jugées satisfaisantes pour le particulier contractant avec
ces grandes compagnies, mais des clauses accessoires, nombreuses, peu
claires, pas ou peu lues, qui pouvaient venir subrepticement déséquilibrer
le contrat au détriment de l’adhérent (clauses limitatives de responsabilité,
clause pénale, clause de prescription, clause de résiliation, de déchéance,
etc.). Afin de remédier à ce danger, deux mesures principales furent suggé-
rées : les clauses ambigues devraient être interprétées en faveur de l’adhé-
rent, les clauses abusives devraient être évincées. Ce sont ces suggestions
qui ont été reprises, à la faveur de la réforme de 2016, par les articles 1171
et 1190 du Code civil, le premier prévoyant que « dans un contrat d’adhé-
sion, toute clause non négociable déterminée à l’avance par l’une des par-
ties qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties au contrat est réputée non écrite », l’appréciation du déséquilibre
significatif ne portant ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation
du prix à la prestation, le second que dans le doute, le contrat d’adhésion
s’interprète contre celui qui l’a proposé.
On aurait pu penser qu’une distinction issue d’une réflexion venant
d’aussi loin et aussi bien balisée ne soulèverait guère de difficultés lorsque
le moment serait venu de la traduire dans les textes et de la mettre en
œuvre. Or tel ne fut pas le cas. La définition de la distinction des contrats
de gré à gré et des contrats d’adhésion constitue, en effet, un des prin-
cipaux points de friction qu’a suscité au sein de la doctrine la réforme
de 2016. À la faveur des débats qui ont accompagné la ratification de
l’ordonnance, cette effervescence a même gagné la classe politique. On
va voir que, pour l’heure, les difficultés ont surtout concerné la défini-
tion des critères du contrat d’adhésion. Celles-ci s’expliquent, sans doute,
parce qu’en arrière-plan, c’est la conception même du droit commun des
contrats qui est en cause.

110 Définition ¸ La définition du contrat d'adhésion a été l'objet de multiples


retouches dont certaines n'ont pas contribué à clarifier la compréhension
que l'on peut avoir de la notion. La version 2015 du projet de la Chancel-
lerie définissait le contrat d'adhésion comme « celui dont les stipulations
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essentielles, soustraites à la libre discussion, ont été déterminées à l'avance
par l'une des parties ». L'ordonnance de 2016 a remplacé l'expression
« stipulations essentielles » par celle de « conditions générales ». Enfin, la
loi de ratification, après des débats tourmentés, a défini le contrat d'adhé-
sion comme « celui qui comporte un ensemble de clauses non négo-
ciables, déterminées à l'avance par l'une des parties » 1. Ainsi amendée,
la définition apparaît porteuse d’incertitudes, dans la mesure où elle ne
permet pas de cerner avec précision la notion de contrat d’adhésion.
Deux éléments sont mis en avant : le caractère non négociable d’un
ensemble de clauses, le fait qu’elles sont déterminées à l’avance par l’une
des parties. Autrement dit, la définition met l’accent sur l’existence d’un
ensemble de clauses déterminées unilatéralement et définitivement par
l’une des parties que l’adhérent ne peut écarter sans renoncer à la conclu-
sion du contrat. Le contrat d’adhésion est rédigé à l’avance, « in globo et
ne variatur ».
Le remplacement de la notion de conditions générales par celle d’un
ensemble de clauses, dans la dernière mouture de la loi, ne contribue pas
à clarifier le débat. L’expression « condition générale » vise, en principe,
des clauses rédigées à l’avance par une partie et destinées à s’appliquer
à l’ensemble des contrats qu’elle conclura ultérieurement. Elle avait été
substituée à celle de « stipulations essentielles » qui figurait dans le projet
de 2015 et qui désigne, en principe, les clauses qui traitent de points qui
constituent le cœur de l’accord (prix, nature et qualité des prestations…).
La mise en avant de ces dernières était peu pertinente, car les stipulations
essentielles sont, même dans les contrats d’adhésion, parfois ouvertes
à la discussion et toujours l’objet d’une lecture attentive de la part de
l’adhérent. Il est symptomatique à cet égard que les stipulations les plus
essentielles (l’objet principal du contrat, le prix), qu’elles aient été ou non
négociées, ne peuvent jamais être prises en compte pour apprécier s’il y a
un déséquilibre significatif (art. 1171, al. 2). Aussi bien la référence aux
stipulations essentielles risquait-elle de faire « rater (leur) cible » aux nou-
velles dispositions 2, qui visent, on l’a vu, à l’éradication des clauses acces-
soires qui viennent déséquilibrer le contrat de manière subreptice. Pour
définir plus exactement le contrat d’adhésion et lui permettre d’atteindre
son objectif, sans remettre en cause la sécurité juridique, il avait été pro-
posé de définir les conditions générales comme « un ensemble de stipula-
tions non négociable, déterminées à l’avance par une des parties, destiné à
s’appliquer à une multitude de personnes ou de contrats ».

1. Sur les différentes étapes de la discussion qui a conduit à la définition finalement retenue
ainsi que sur les arguments échangés, v. ss 469. Cette nouvelle définition ne revêt pas un carac-
tère interprétatif en sorte qu’elle s’applique uniquement aux contrats conclus après l’entrée en
vigueur de la loi de ratification, soit le 1er octobre 2018.
2. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 65 ; F. Chénedé, « Le contrat d’adhé-
sion de l’article 1110 du code civil », JCP 2016. 776.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 131

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La définition finalement retenue a repris la première partie de la défini-
tion, mais non la seconde qui visait sa dimension de contrat de masse. D’où
une incertitude manifeste. Qu’entendra-t-on par « ensemble de clauses
non négociable » ? S’agit-il d’une impossibilité absolue ? Seraient alors
visés les seuls contrats standardisés proposés à l’adhésion d’une multitude
de contractants dont les conditions générales ne sont jamais négociables.
Ainsi comprise, la notion de contrat d’adhésion s’identifierait aux contrats
de masse conclus entre professionnels et consommateurs mais aussi entre
professionnels (contrat de fourniture d’eau, d’électricité, d’accès à l’inter-
net, de téléphonie mobile, de maintenance informatique, d’assurance…).
Elle pourrait aussi s’appliquer à certains contrats conclus entre particuliers,
notamment par l’intermédiaire de plateformes.
S’agit-il d’une simple impossibilité relative ? Serait alors compris, sous
l’appellation de contrat d’adhésion, l’ensemble des contrats dans lesquels
l’une des parties est susceptible de faire prévaloir sa volonté en raison de sa
position plus favorable. La porte serait ainsi ouverte à toutes les aventures.
Pour le comprendre, il faut prendre conscience de ce que la question de
la définition du contrat d’adhésion a focalisé l’attention d’une certaine
doctrine qui lui a consacré de nombreuses études et a développé une
conception extensive du contrat d’adhésion assez éloignée de celle que
pronaient les inventeurs de la notion 1. Pour ces auteurs, l’impossibilité de
négocier fait le contrat d’adhésion 2 et le signe de cette impossibilité peut
être décelé dans le seul fait qu’on serait dans un domaine où la demande
est nettement supérieure à l’offre. Une telle situation serait susceptible de
faire la preuve de ce que le contractant qui propose un type de biens ou de
services est en position de « ne laisser à ses contractants potentiels d’autre
choix que d’accepter ou de refuser en bloc les conditions » qu’il aura pro-
posées pour former l’essentiel de la loi contractuelle 3. À aller jusqu’au
bout de cette logique, la personne propriétaire d’un objet fort rare, voire
unique, qui le proposerait à un collectionneur qu’il sait passionné de ce
type d’objet à des conditions exorbitantes non négociables conclurait, si
celui-ci succombe à sa passion, un contrat d’adhésion, alors même qu’un
tel contrat est aux antipodes de la conception que s’en faisait le découvreur
de la notion. À l’évidence, le traitement des problèmes soulevés par un tel
contrat ne relève pourtant pas de la technique du contrat d’adhésion mais
de l’application éventuelle et fort peu probable au demeurant, des disposi-
tions sanctionnant l’abus de faiblesse. On perçoit ainsi que, à suivre cette
conception, la distinction du contrat de gré à gré et du contrat d’adhésion

1. T.  Revet, « Le projet de réforme et les contrats structurellement déséquilibrés »,


D. 2015. 1217 ; « Les critères du nouveau contrat d’adhésion », D. 2016. 1771 ; « Une philoso-
phie générale ? », RDC 2016, no hors-série, p. 5, sp.  no 20 ; « L’incohérent cantonnement, par
l’Assemblée nationale, du domaine du contrat d’adhésion aux contrats de masse », D. 2018. 124.
2. T. Revet, « L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat
d’adhésion aux contrats de masse », D. 2018. 126.
3. T.  Revet, « Les critères du contrat d’adhésion, article  1110  nouveau du code civil »,
D. 2016. 1776.
132 LE CONTRAT

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risque de déboucher sur une casuistique qui ruinerait la sécurité juridique.
Il faudrait, en effet, scruter au cas par cas le contexte et les conditions dans
lesquelles chaque contrat a été conclu pour savoir si celui-ci relève de l’une
ou l’autre catégorie. Et à retenir la définition très large du contrat d’adhé-
sion qui est ainsi avancée, le contrat de gré à gré risquerait de devenir une
coquille vide. On serait ainsi bien loin de l’objectif que faisait miroiter cette
doctrine : « préserver le régime spécifique du contrat de gré à gré » 1.
111 Contrat de gré à gré, contrat d’adhésion et droit commun du
contrat ¸ En réalité, derrière ce débat apparemment technique, c'est la
conception même du droit commun du contrat qui est en cause. Ayant
à la veille de la réforme reconstruit le droit commun des contrats à sa
convenance, cette doctrine a ensuite considéré que le droit issu de la
réforme devait se plier à son système. Pour MM. Zénati-Castaing et Revet,
« le droit du contrat consiste d'abord en des mécanismes communs à
toute espèce de contrat (la notion de contrat), ensuite en la déclinaison en
deux corpora de ce qui constituait jusqu’ici la théorie générale du contrat,
l’un relatif au contrat structurellement équilibré et l’autre au contrat
structurellement déséquilibré » 2. Aussi bien la distinction du contrat de
gré à gré et du contrat d’adhésion constitue-t-elle, selon M. Thierry Revet,
« la summa divisio du droit commun des contrats » 3, autour de laquelle
il convient de procéder à sa reconstruction, en « réordonnanç(ant) la
conception du contrat autour de l’accord des volontés » 4. À cet effet,
les contrats de gré à gré relèveraient d’un « principe de sacralisation de
la loi contractuelle » 5. « Synonyme du contrat dans le code de 1804 »,
le contrat de gré à gré a « pour épicentre la volonté », les conditions de
validité (objet, cause, capacité) n’étant « destinées qu’à vérifier l’exis-
tence d’un consentement » 6. À l’opposé, les contrats d’adhésion échappe-
raient à cette sanctuarisation. Tout titulaire d’un pouvoir unilatéral, qu’il
soit juridiquement consacré ou purement factuel, étant inexorablement
enclin à en abuser, les contrats conclus alors que l’un des contractants est
investi d’un tel pouvoir ne pourraient constituer la loi des parties que s’ils
« pass(ent) avec succès la vérification de sa conformité effective à l’intérêt
des deux parties » 7, « le législateur et le juge étant ainsi investis, en droit
commun, d’un rôle largement inédit de contrôle et de correction éven-

1. T.  Revet, « Le projet de réforme et les contrats structurellement dédéquilibrés »,


D. 2015. 1226.
2. F. Zénati-Castaing et T. Revet, Cours de droit civil, contrats, Théorie générale-quasi-contrats,
2014, no 4, p. 36.
3. T.  Revet, « Les critères du contrat d’adhésion, article  1110  nouveau du Code civil »,
D. 2016. 1772, no 4.
4. T.  Revet, « Le projet de réforme et les contrats structurellement déséquilibrés »,
D. 2015. 1217.
5. T. Revet, art. préc., D. 2015. 1225.
6. T. Revet, art. préc., D. 2015. 1217.
7. T. Revet, art. préc., D. 2015. 1221.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 133

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tuelle de la loi contractuelle » 1. Enfonçant le clou, l’auteur précise que « le
juge ne pourrait que trouver dans cette distinction l’invitation à élaborer
des solutions complémentaires à celles que le législateur aura inscrites
dans le droit commun des contrats d’adhésion » 2. En clair, le contrat
d’adhésion serait appelé à devenir, comme le voulait la doctrine solida-
riste, une sorte de « ménage à trois » au sein duquel le juge occuperait une
position éminente et pourrait réécrire le contrat à sa convenance.
Une telle reconstruction n’emporte pas la conviction. On notera d’abord
que l’opposition qu’on veut ainsi introduire entre deux catégories de
contrats ne va pas sans caricaturer quelque peu le régime de ceux-ci. À lire
M. Revet, on a l’impression que le contrat de gré à gré relève d’une théorie
de l’autonomie de la volonté ressuscitée pour les besoins de la démons-
tration. Or, si le contrat a bien sa source dans l’accord des volontés, il
doit se conformer même si celles-ci sont exemptes de vices, à certaines
exigences quant à son contenu qui lui donnent son ossature (v. ss 29).
Tout contrat, y compris les contrats de gré à gré, est un composé d’éléments
subjectifs et d’éléments objectifs. L’exigence d’une cause qui existe, hier, celle
d’une contrepartie qui ne soit ni dérisoire ni illusoire, aujourd’hui, sont
là pour protéger les intérêts de chaque contractant (v. ss 394 s.). Quant à
certains contrats structurellement déséquilibrés, par exemple les contrats
de consommation, le législateur les a réglementés en essayant de redonner
à l’accord de volontés ses vertus (information, délai de réflexion, droit de
rétractation) (v. ss 112, 338 s.). C’est dire que la reconstruction à laquelle
il est ainsi procédé apparaît quelque peu simpliste. L’accord des volontés,
à partir de l’analyse duquel ces auteurs entendent entièrement réorgani-
ser la théorie générale du contrat, est une notion plus complexe qu’ils ne
semblent le percevoir.
On relèvera ensuite que sur le terrain même de la méthode, la démarche
utilisée laisse perplexe. Selon M. Revet, il ne serait pas possible de raisonner,
en la matière, « en termes de principe et d’exceptions » parce que « la figure
du contrat d’adhésion (…) constituerait une catégorie du droit commun
des contrats ». Mais s’il est exact que la distinction droit commun-droit
spécial correspond au rapport principe-exception, rien n’empêche que la
dialectique du principe et de l’exception qui constitue selon Henri Batiffol
la « démarche ordinaire de la vie du droit » 3 ne trouve application au sein
du seul droit commun. Mieux, il semble que cette démarche s’impose,
dans le cas présent, si l’on veut que notre droit conserve un minimum de
cohérence et de prévisibilité. À rechercher le principe, on rappellera que
l’érection d’une règle en principe suppose un « jugement de valeur » ; elle

1. T. Revet, « L’incohérent cantonnement, par l’Assemblée nationale, du domaine du contrat


d’adhésion aux contrats de masse », D. 2018. 126, no 3.
2. T. Revet, art. préc., D. 2015. 1221.
3. H. Batiffol, « Remarques sur l’opposition des directives aux règles en droit international
privé », in L’unificazione del diritto internazionale privato e processuale, Studi in memoria di Mario
Giuliano, 1989, p. 33.
134 LE CONTRAT

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requiert de savoir « laquelle des deux règles en conflit s’accorde le mieux,
en tout cas le plus aisément, avec les solutions acquises des problèmes
voisins » 1. Or, à considérer le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion
à la lumière des principes posés dans les dispositions liminaires, il appa-
raît que la figure du contrat de gré à gré est plus en harmonie avec ces
principes et notamment le principe de liberté contractuelle que celle du
contrat d’adhésion. De même, en va-t-il, en ce qui concerne la section 1 du
Chapitre 2 qui traite de la formation du contrat, puisque celle-ci s’ouvre
par une sous-section consacrée aux « négociations ». Ensuite, la hiérarchi-
sation en termes de principe et d’exceptions est seule de nature à apporter
la sécurité juridique indispensable : si un contrat ne rentre pas dans le
domaine de l’exception strictement entendu, il relève du principe, sachant
que « dans le doute le principe prévaut sur l’exception » 2. Enfin, une telle
lecture est celle qui favorise la moins mauvaise articulation entre le droit
commun et le droit spécial et qui rend compte le mieux de la vraie nature
du contrat d’adhésion. Il nous semble, en effet, que plutôt que d’être l’un
des éléments d’une nouvelle summa divisio du droit commun des contrats,
le contrat d’adhésion constitue une catégorie procédurale. À l’image du
droit romain où le processuel primait le contractuel, cette catégorie est
essentiellement là pour permettre deux interventions du juge, en matière
d’éradication des clauses abusives ainsi que d’interprétation. Précisément,
faisant siennes les suggestions de la doctrine du début du xxe siècle, la
réforme du droit des contrats attache expressément, comme on l’a vu, ces
deux conséquences à la qualification contrat d’adhésion. Tout d’abord, le
contrat d’adhésion est le critère d’application de l’article 1171 qui per-
met d’éradiquer les clauses qui créent un déséquilibre significatif au sein
du contrat. Ensuite, l’article 1190 prévoit qu’en cas de doute les contrats
d’adhésion sont interprétés au détriment de la partie qui l’a proposé. On
approfondira ces questions en étudiant le contenu du contrat et la vigueur
du lien contractuel et on verra comment la notion de contrat d’adhésion
est susceptible d’être comprise afin de s’articuler avec celles de contrat de
consommation et de contrat de dépendance et de lutter le plus efficace-
ment possible contre les clauses abusives, sans remettre en cause la néces-
saire sécurité juridique (v. ss 476 s.).
Aussi bien, convient-il maintenant d’envisager les classifications qui se
sont développées au sein des droits spéciaux des contrats.

112 b) Contrats égalitaires et contrats de consommation ¸ L'idée


qui sous-tend cette distinction est simple : les professionnels sont tra-
ditionnellement en position de supériorité par rapport aux consomma-
teurs en raison de meilleures connaissances techniques et juridiques
ainsi que de capacités économiques et financières plus importantes. Ce

1. H. Batiffol, Problème de base de philosophie du droit, 1979, p. 254 s., sp. p. 261.


2. H. Batiffol, op. cit., p. 258.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 135

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déséquilibre s'étant accentué avec l'accroissement de la taille des entre-
prises, la complexité des produits et des services, le développement du
crédit et de la publicité, il a paru souhaitable de faire bénéficier les consom-
mateurs de certaines mesures de protection afin de contrebalancer les
avantages que les professionnels retirent de leur position. Aussi bien, un
important courant législatif a-t-il mis sur pied, à partir des années 1970,
un arsenal de mesures assez disparates destinées à protéger le consomma-
teur lorsqu'il contracte avec un professionnel.
Si l’on s’en tient à une présentation rapide, il est possible de les regrou-
per autour de quelques grands axes. L’information : pour lutter contre le
déséquilibre des connaissances, des dispositions réglementent la formation
de certains contrats de telle sorte que le consommateur ne soit engagé
qu’après avoir bénéficié d’une information et d’une réflexion suffisantes
(v. ss 329 s.). Les clauses abusives : pour lutter contre les pratiques de cer-
tains professionnels qui profitent de leur position pour inscrire dans les
contrats des clauses qui introduisent à leur profit un déséquilibre significa-
tif entre les droits et les obligations des parties, le législateur a mis sur pied
une procédure qui permet de réputer ces clauses non écrites (v. ss 442 s.).
La question est désormais posée de l’articulation de ces dispositions avec
l’article 1171 du Code civil (v. ss 477). La sécurité : pour protéger les
consommateurs, la loi organise au moyen de mesures préventives et répres-
sives le contrôle des produits qui leur sont destinés (v. ss 513). L’action en
justice des associations : pour faciliter la défense des intérêts collectifs des
consommateurs, la loi a accordé d’importants pouvoirs aux associations
de consommateurs (v. ss 451). Le surendettement : pour remédier aux situa-
tions de surendettement des consommateurs qu’engendrent une publicité
envahissante et une politique de crédit facile 1, le législateur a mis sur pied
deux procédures collectives propres aux particuliers, le règlement amiable
et le redressement judiciaire civil, qui permettent un rééchelonnement
voire un effacement de la dette (v. ss 1548 s.).
Ces règles ont été rassemblées dans un Code de la consommation qui est
une œuvre de compilation, effectuée à droit constant. Cette compilation
a été réalisée dans un premier temps pour la partie législative par une loi
du 26 juillet 1993 et pour la partie réglementaire par un décret du 27 mars
1997. Rendue nécessaire par la nécessité d’intégrer les réformes survenues
dans l’intervalle, une recodification a été réalisée par l’ordonnance du
14 mars 2016 pour la partie législative, par le décret du 29 juin 2016 pour
la partie réglementaire. Le nouveau code est entré en vigueur le 1er juillet
2016, l’ordonnance de recodification étant validée par une loi de ratifica-
tion en date du 21 février 2017. Le plan du Code de la consommation a été
fondu à cette occasion et est désormais organisé en huit livres, construits
selon un esprit de système poussé jusqu’à l’absurde. Bien loin d’en avoir

1. B. Oppetit, « L’endettement et le droit », Mélanges A. Breton et F. Derrida, 1991, p. 295 s.


136 LE CONTRAT

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amélioré l’accessibilité, cette nouvelle présentation en a rendu la lecture et
la compréhension beaucoup plus difficiles.
Initialement de source exclusivement nationale, les règles qui régissent
les contrats de consommation sont aujourd’hui de plus en plus d’origine
communautaire, l’Union européenne pouvant se prévaloir d’un double
titre de compétence en la matière : l’article 114 du Traité sur le fonction-
nement de l’Union européenne (antérieurement art. 95 du Traité CE) qui
autorise le Conseil à arrêter, à la majorité qualifiée, des mesures relatives au
rapprochement des législations des États membres en matière de protection
des consommateurs, leur disparité risquant d’entraver l’établissement et le
fonctionnement du marché intérieur, l’article 169 du TFUE, qui confère
aux autorités communautaires un pouvoir normatif autonome détaché
de la réalisation du marché intérieur 1. En outre, l’article 38 de la Charte
des droits fondamentaux de l’Union européenne prévoit qu’« un niveau
élevé de protection des consommateurs est assuré dans les politiques de
l’Union ». La Commission a publié le 7 février 2007 un livre vert sur la
révision de l’acquis communautaire en matière de protection des consom-
mateurs afin de réviser et de moderniser huit directives, qui a conduit à
l’adoption le 25 octobre 2011 d’une directive consommateurs qui remplace
plusieurs directives antérieures 2 et dont la transposition, qui devait interve-
nir avant le 13 décembre 2013, a été réalisée par une loi du 17 mars 2014.
L’expression contrat de consommation désigne les contrats qui, parce
que conclus entre professionnels et consommateurs, sont soumis à cet
ensemble de règles. Autrement dit, c’est la qualité des contractants qui
dicte la nature du contrat. Ces contrats s’opposent aux contrats conclus
entre professionnels ou entre particuliers qui, s’ils n’appellent pas la qua-
lification de contrat d’adhésion (v. ss 109 s.) ou de contrats de dépen-
dance (v. ss 114), relèvent du droit commun et sont parfois dénommés
contrats égalitaires pour bien marquer qu’ils lient des parties entre lesquelles
n’existe pas de cause structurelle d’inégalité 3. Encore faut-il, pour avoir
une vue précise de la catégorie, savoir ce qu’on entend par professionnel et
par consommateur 4.

113 Les notions de professionnel et de consommateur ¸ Jusqu'en 2016,


le Code de la consommation ne contenait pas de définition du

1. Ce texte prévoit : « Afin de promouvoir les intérêts des consommateurs et d’assurer un


niveau élevé de protection des consommateurs, l’Union contribue à la protection de la santé, de
la sécurité et des intérêts économiques des consommateurs ainsi qu’à une promotion de leur
droit à l’information, à l’éducation et à s’organiser afin de préserver leurs intérêts ».
2. G. Raymond, Directive consommateurs no 2011/83/UE du 25 octobre 2011, CCC 2012.
Étude 3.
3. Ceci étant, rien n’interdit aux parties de soumettre volontairement leur contrat aux règles
du Code de la consommation (Civ. 1re, 6 juill. 1988, JCP 1989. II. 21194, note Taisne, D. 1988.
Somm.  405, obs.  Aubert ; 1er  juin 1999, CCC 1999, no 168, note G.  Raymond, Defrénois
1999. 1338, obs. Aubert).
4. Le consommateur et ses contrats, 2e éd., 2001.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 137

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professionnel. Celle-ci s'était progressivement dessinée : est professionnel
celui qui contracte à l’occasion de son activité professionnelle, entendue
lato sensu (industrielle, agricole, commerciale, artisanale, libérale…). Peu
importe que le professionnel soit une personne physique ou une personne
morale, peu importe la taille de l’entreprise. Un service public industriel
et commercial est un professionnel au sens du droit de la consommation,
car il relève dans ses rapports avec les usagers du droit privé et donc du
droit de la consommation. Désormais, l’article liminaire du Code de la
consommation contient une définition qui reprend, pour l’essentiel, ces
éléments : est un professionnel « toute personne physique ou morale,
publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son acti-
vité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris
lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel ».
La notion de consommateur est plus difficile à cerner 1. Le droit de la
consommation s’est, en effet, constitué par strates successives, chaque
texte faisant référence à cette notion sans prendre la peine de la préciser.
Jusqu’à la loi du 17 mars 2014 transposant la directive du 25 octobre
2011, le Code de la consommation n’avait pas comblé cette lacune. Visant
les personnes qu’il entend protéger sous les vocables les plus divers :
« emprunteur » (art. L. 311-1), « particulier » (art. L. 330-1), « partici-
pant » (art. L. 121-36), « contractant » (art. L. 213-1), « personne »
(art. L. 122-8), « acheteur » (art. L. 313-11), « débiteur » (art. L. 313-12),
« preneur » (art. L. 312-27), il ne définissait pas la notion de consom-
mateur. La diversité des autorités appelées à connaître de la notion de
consommateur ajoutait encore à la complexité du problème. Aux auto-
rités judiciaires françaises s’ajoutent, en effet, aujourd’hui, sans pré-
tendre à l’exhaustivité, le Conseil de la concurrence 2 ou encore les
autorités européennes.
Prenant acte de cette diversité, certains avaient proposé de s’en tenir à
une définition fonctionnelle du consommateur 3, laquelle varierait avec
le texte appliqué. À tenter de dépasser cette diversité et de dégager, autant
que faire se peut, une notion unitaire du consommateur, plusieurs défini-
tions étaient concevables. La notion de consommateur peut, en effet, être
comprise strictement : le consommateur est le particulier qui conclut un
contrat de fourniture de biens ou de services ou encore un emprunt pour

1. La doctrine est abondante. V. notamment G. Cornu, Rapport sur la protection du consomma-


teur et l’exécution du contrat en droit français, Trav. Assoc. H. Capitant, t. 24, 1973, Dalloz, 1975,
p. 131 s. ; G. Berlioz, « Droit de la consommation et droit des contrats », JCP 1979. I. 2954 ; Piz-
zio, « L’introduction de la notion de consommateur en droit français », D. 1982. Chron. 91 ;
Ph. Malinvaud, « La protection des consommateurs », D. 1981. Chron. 49 ; G. Paisant, « Essai
sur la notion de consommateur », JCP 1993. I. 3655 ; A. Cathelineau, « La notion de consomma-
teur en droit interne : à propos d’une dérive », CCC 1999, chron. no 13 ; M. Luby, « La notion de
consommateur en droit communautaire : une commode inconstance », CCC 2000. Étude 1.
2. Cons. conc. 18 janv. 2008, RDC 2008. 676, obs. J. Rochfeld, à propos de l’application de
l’article L. 420-5 C. com.
3. Mestre, RTD civ. 1989. 62.
138 LE CONTRAT

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la satisfaction d’un besoin personnel ou familial, c’est-à-dire dans le cadre
et pour les besoins de sa vie privée. Elle peut être également entendue de
façon plus compréhensive et englober dans la catégorie des personnes pro-
tégées, les professionnels qui, tout en poursuivant la satisfaction d’un inté-
rêt professionnel, sont dépourvus de compétence quant au contrat qu’ils
concluent. Entre ces deux analyses, la jurisprudence a longuement hésité :
initialement favorable à la conception stricte 1, la Cour de cassation s’est
ensuite prononcée pour la conception extensive 2, avant de revenir vers sa
position première. Par un important arrêt du 24 janvier 1995, elle a décidé
qu’un professionnel ne peut se prévaloir des dispositions protectrices des
consommateurs dès lors que le contrat qu’il a conclu a un « rapport
direct » avec son activité professionnelle 3. Le qualificatif « direct » pouvant
se prêter à des « subtiles distinctions » 4, des hésitations étaient permises
quant à la portée exacte de cette jurisprudence, d’autant que la question
relevait du pouvoir souverain des juges du fond 5.
Autre difficulté soulevée par la définition de la notion de consommateur.
Celle-ci s’identifie-t-elle à celle de personne physique ou englobe-t-elle éga-
lement celle de personne morale ? La question recevait d’un texte à l’autre
des réponses différentes 6. Quant aux dispositions qui ne tranchaient pas
la question, la jurisprudence française en avait étendu le bénéfice aux

1. Civ. 1re, 15 avr. 1986, Bull. civ. I, no 90, p. 91, Defrénois 1986. 787, obs. Aubert, RTD civ.
1987. 86, obs. Mestre.
2. Civ. 1re, 28 avr. 1987, préc. dans lequel la haute juridiction a admis qu’un agent immo-
bilier qui avait acquis un système d’alarme contre le vol pouvait bénéficier de la législation sur
les clauses abusives. Dans le même esprit, il a été décidé que les dispositions sur le démarchage
à domicile pouvaient être invoquées par un ecclésiastique (Civ. 1re, 3 mai 1988, Bull. civ. I,
no 125, p. 87, D. 1990. 61, note Karila de Vau, D. 1988. Somm. 407, obs. Aubert), un com-
merçant (Civ.  1re, 25  mai 1995, Bull.  civ.  I, no 162, p. 111, D.  1993.  87, note G.  Nicolau,
JCP  1993 .I.  3655, annexe), un agriculteur (Civ.  1re, 6  janv. 1993, CCC 1993, no 62), qui
avaient acquis le premier un photocopieur, le deuxième un système d’alarme, le troisième
un extincteur.
3. Civ. 1re, 24 janv. 1995, D. 1995. 327, note Paisant, CCC 1995, no 84, note Leveneur ; 3 et
30 janv. 1996, D. 1996. 228, note Paisant, JCP 1996. II. 22654, note Leveneur, 1996. I. 3929,
no 1, obs. Labarthe, Defrénois 1996. 766, obs. D. Mazeaud ; 17 juill. 1996, JCP 1996. II. 22747,
note G.  Paisant ; 5  nov. 1996, CCC 1997, no 12, note G.  Raymond, no 23, note  Leveneur,
D. Affaires 1997. 20 ; 23 févr. 1999, D. 1999. IR 82. Il en va ainsi alors même que cette activité
professionnelle serait simplement future (Civ. 1re, 10 juill. 2001, D. 2001. 2828, note Rondey,
RTD civ. 2001. 873, obs. Mestre et Fages).
4. L. Leveneur, JCP 1996. II. 22654, no 3 ; D. Mazeaud, Defrénois 1996. 766. Pour une illustra-
tion des difficultés qui peuvent en résulter, v. Paris, 17 sept. 1999 et Grenoble, 27 sept. 1999, CCC
2000, no 88, note G. Raymond.
5. Civ. 1re, 22 mai 2002, reproduite en annexe de la chronique de G. Paisant, « À la recherche
du consommateur. Pour en finir avec l’actuelle confusion née de l’application du critère du rap-
port direct », JCP 2003. I. 121 ; Civ. 1re, 1er octobre 2014, CCE 2014, no 85, note G. Loiseau.
6. Aux termes mêmes de la loi, les dispositions relatives au démarchage (C.  consom.,
art. L. 121-21), au crédit à la consommation (C. consom., art. L. 331-1) ou au surendettement
des particuliers (C. consom., art. L. 331-2) ne profitent qu’aux personnes physiques (Civ. 1re,
15 déc. 1998, CCC 1999, no 80, obs. G. Raymond). Mais au moins pour les premières, la juris-
prudence les a étendues à certaines personnes morales (Civ. 1re, 6 janv. 1993, CCC 1993, no 62).
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 139

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personnes morales si elles n’agissaient pas en qualité de professionnel 1
avant de retenir la solution contraire 2. Cette mise à l’écart des personnes
morales avait l’avantage de mettre la jurisprudence française en harmonie
avec la directive du 25 octobre 2011 ainsi qu’avec la jurisprudence de la
Cour de justice de l’Union européenne qui posent que, pour l’application
de la directive concernant les clauses abusives, la notion de consommateur
vise exclusivement les personnes physiques 3. C’est la position sur laquelle
s’est aligné le Code de la consommation. Dans son article liminaire, il défi-
nit le consommateur comme « toute personne physique qui agit à des fins
qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale, libérale ou agricole ».
 
La définition étroite de la notion de consommateur qui est ainsi retenue est
celle qui réunit les suffrages de la majorité de la doctrine spécialisée qui y voit le
moyen de dessiner plus fermement les contours de sa discipline 4. On fait valoir
que seule une telle analyse permet de donner une réelle consistance aux mesures de
protection et d’assurer l’indispensable sécurité juridique. Plus, en effet, le domaine
d’application du droit de la consommation s’étendrait et moins le degré de protec-
tion qu’il poursuit serait susceptible de s’élever 5. Ce n’est pas à dire qu’il n’existe

1. Silencieux sur cette question, les articles L. 111-1 et L. 114-1 du Code de la consommation


profitent, selon la jurisprudence, à certaines personnes morales (Paris, 13 nov. 1997, D. 1998. IR 11,
D. Affaires 1998. 60, obs. E.P. ; Rennes, 10 janv. 1998, CCC 1998, no 152, obs. G. Raymond). Il en va
de même des dispositions sur les clauses abusives (Paris, 4 juillet 1996, D. Affaires 1996. 1057, asso-
ciation ; Paris, 21 nov. 1996, D. Affaires 1997. 147, comité d’entreprise ; 28 mai 1999, Gaz. Pal.19-
20 nov. 1999, p. 40, union syndicale ; Civ. 1re, 15 mars 2005, D. Affaires 2005. 887, obs. C. Rondey,
JCP 2005. II. 10114, note Paisant, CCC 2005, no 100, obs. G. Raymond, syndicat départamental). La
haute juridiction envisage cette extension, dans la décision précitée, sous couvert du recours à la
notion de « non-professionnel », ce qui présente l’avantage de ne pas heurter de front la CJUE, mais
pourrait avoir l’inconvénient de la limiter aux seuls textes qui visent conjointement le non-
professionnel et le consommateur : dispositions relatives aux clauses abusives (C.  consom.,
art. L. 132-1) et dispositions d’interprétation des contrats de consommation (art. L. 133-2  C.
consom.), dispositions relatives à la tacite reconduction (C. consom., art. 136-1, al. 3).
2. Civ. 1re, 2 avr. 2009, CCC 2009, no 132, note G. Raymond (l’article L. 136-1 C. consom.
qui, dans sa rédaction de l’époque, s’applique exclusivement au consommateur ne concerne que
les personnes physiques. Un comité d’entreprise, personne morale, ne peut donc s’en prévaloir).
3. CJCE 22 nov. 2001, D. Affaires 2002. 90, obs. C. Rondey, RTD civ. 2002. 291, obs. Mestre
et Fages, et 397, obs. Raynard. En étendant aux personnes morales le bénéfice de la protection
en matière de clauses abusives, le droit français usait de la liberté qui lui est reconnue par
l’article 8 de la directive « d’assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur ». Sur
cette question, v. M. Luby, CCC 2002. Chron. 14 ; J. Amar, CCC 2003. Chron. 5. Art. 2 direc-
tive no 2011/83/UE du 25  oct. 2011 : aux fins de la présente directive, on entend (…) par
consommateur : « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente direc-
tive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale ».
4. V. par ex. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, no 13 ; J. Julien, Droit de
la consommation, 2e éd., 2017, no 23, p. 52 ; A. Sinay-Cytermann, « Protection ou surprotection du
consommateur ? », JCP 1994. I. 3804, nos 12 s. ; H. Causse, « De la notion de consommateur », in
Après le Code de la consommation, Grands problèmes choisis, 1995, p. 23 s. ; N. Sauphanor, L’influence
du droit de la consommation sur le système juridique, thèse Paris I, éd. 2000, no 398, p. 250.
5. L.  Leveneur, « Vente entre professionnels et clauses limitatives de responsabilité », CCC
1994. Chron. 3 ; contra D. Mazeaud, « L’attraction du droit de la consommation », RTD com.
1998. 95, sp. p. 103.
140 LE CONTRAT

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pas de déséquilibres entre professionnels. Et de fait, lorsqu’ils s’aventurent hors
de leur champ d’action habituel, ceux-ci sont parfois en état d’infériorité. Ainsi
risque-t-il d’en aller des petits commerçants, des artisans ou des agriculteurs pour
les contrats qu’ils passent en dehors de leur compétence professionnelle pour les
besoins de leur activité 1. Mais le remède à ces situations doit alors être cherché
non dans le droit de la consommation mais dans des dispositions spécialement
élaborées pour y répondre. Aussi bien, est-ce aujourd’hui dans la qualification
de contrat d’adhésion ou de contrat de dépendance et dans la mise en œuvre des
conséquences qui s’y attachent qu’il convient de rechercher une réponse à ces pro-
blèmes (v. ss 466 s., 452 s.) 2.
 
À la difficulté classique d’identifier clairement professionnels et consom-
mateurs, s’en ajoute une autre, spécifique au droit français, qui tient à
l’existence d’une troisième catégorie : le non-professionnel 3. Ayant sa source
initialement dans la jurisprudence, elle a été consacrée par le Code de
la consommation.
À l’origine la Cour de cassation s’est servie de cette appellation pour
maintenir certaines de ses solutions, alors même qu’elles avaient été
condamnées par la jurisprudence de la Cour de justice. C’est ainsi que,
à propos du point de savoir si le droit de la consommation pouvait profi-
ter à une personne morale, elle a repris par un arrêt du 15 mars 2005 la
solution de la Cour de justice qui écartait cette possibilité mais en ajoutant
que « la notion distincte de non-professionnel utilisée par le législateur
français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les
clauses abusives » 4.
Faisant sienne cette interprétation, l’article liminaire du Code de la
consommation définit le non-professionnel comme « toute personne
morale qui n’agit pas à des fins professionnelles ». Se pose alors la question
de savoir quelles sont parmi les personnes morales celles qui peuvent se
prévaloir de ce texte. La Cour de cassation a écarté clairement une société
commerciale du bénéfice de certains textes du Code de la consommation 5.
En revanche, elle a admis que peuvent en bénéficier un syndicat de copro-
priétaires 6 ou un comité d’entreprise 7.

1. D. Mazeaud, obs. Defrénois 1995. 347 ; art. préc., RTD com. 1998. 102 s.


2. H. Causse, art. préc., p. 28 s. ; rappr. G. Raymond, « Les contrats de consommation », in
Après le Code de la consommation, p. 48.
3. Sur le non-professionnel : Ch. Giaume, « Le non-professionnel est-il un consommateur ?
ou les problèmes de la redondance en droit de la consommation », LPA 23 juill. 1990, p. 25.
V. déjà : P. Godé, RTD civ. 1978. 744 ; Berlioz, JCP 1979. I. 2954.
4. Civ.  1re, 15  mars 2005, Bull.  civ.  I, no 135, D.  2005.  1948, note A.  Boujeka, JCP  2005.
II. 10114, note G. Paisant, CCC 2005, no 100, obs. G. Raymond, RDC 2005. 740, obs. D. Fenouil-
let, Defrénois 2005. 2009, obs. E. Savaux.
5. Com. 6 sept. 2011, JCP 2011. 1203, note G. Paisant ; 3 déc. 2013, CCC 2014, no 60, note
L. Leveneur.
6. Civ. 1re, 23 juin 2011, D. 2011. 224, note S. Tisseyre, JCP 2011. 1280, note G. Paisant.
7. Civ. 1re, 25 nov. 2015, CCC 2016, no 49, note S. Bernheim-Desvaux ; 29 mars 2017, CCC
2017, no 137, note S. Bernheim-Desvaux.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 141

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Il a été suggéré également de prendre appui sur la notion de non-professionnel
pour traiter le cas des épargnants. Soulignant que la loi du 3 janvier 1972 sur le
démarchage financier n’a pas été intégrée au Code de la consommation, cer-
tains considèrent qu’épargne et consommation sont irréductibles l’une à l’autre,
l’épargne étant sous-tendue par une volonté de placement ou, pire, de spéculation 1.
À cela, d’autres ont objecté que le particulier qui se dessaisit de son épargne entre
les mains d’un professionnel mérite tout autant protection que le consommateur.
À suivre cette analyse, il conviendrait donc d’inclure dans le Code de la consom-
mation un livre consacré à l’épargne, à l’image de celui qui traite de l’endettement,
lequel n’est pourtant pas assimilable à un acte de consommation 2 et d’utiliser à cet
effet l’appellation quelque peu mystérieuse de « non-professionnel ». La définition
qui en a été donnée à l’occasion de la recodification du droit de la consommation
ne favorise pas une telle analyse.

114 c) Contrats égalitaires et contrats de dépendance ¸ L'opposition


entre contrat de consommation – conclu entre professionnel et consom-
mateur – et contrat égalitaire – conclu entre professionnels ou entre par-
ticuliers – est elle-même trop schématique. Il existe, en effet, au sein des
contrats conclus entre professionnels, des situations structurelles d'iné-
galité. Tel est le cas lorsqu'une entreprise est inféodée à un partenaire
puissant au point qu'elle n'a pas d'alternative et dépend totalement pour
son existence des relations privilégiées qu'elle a nouées avec celui-ci. On
parle alors de contrats de dépendance 3. Ainsi en va-t-il pour certains sous-
traitants dans le secteur de la production, ou pour certains distributeurs
dans celui de la distribution 4. Le droit de la concurrence consacre des dis-
positions propres à cette situation de dépendance économique (v. ss 453,
495). L’article L. 442-6-1-2o permet notamment de sanctionner les
clauses qui créent « un déséquilibre significatif dans les droits et obliga-
tions des parties » (v. ss 452 s.).
L’introduction de la notion de contrat d’adhésion dans le Code civil à
la faveur de la réforme de 2016 pose le problème de son articulation avec
celle de contrat de dépendance. Deux analyses ont été proposées. Pour
certains, la notion de contrat de dépendance doit être distinguée de celle
de contrat d’adhésion. Il ne s’agit pas de contrats de consommation de
masse offerts à l’adhésion du public (fourniture d’énergie, assurance,
compte bancaire, téléphonie mobile…) mais de contrats de production ou
de distribution plaçant l’une des parties dans la dépendance économique
de l’autre (affiliation, approvisionnement exclusif, franchise…). La source
de l’abus n’est pas la même dans les deux cas. Dans le contrat d’adhésion,

1. G. Raymond, art. préc., p. 46 ; D. Martin, in Faut-il recodifier le droit de la consommation ?,


colloque Sceaux, 2000.
2. H. Causse, art. préc., p. 24.
3. G. Virassamy, Les contrats de dépendance, thèse Paris I, éd. 1986.
4. Rappr. en droit allemand, les contrats de commandement, c’est-à-dire les « contrats dans
lesquels un contractant se met au service des intérêts d’un autre et admet que leur relation soit
placée sous le signe d’une relation de subordination plus ou moins intense », v. F.-X. Licari, La
protection du distributeur intégré en droit français et allemand, thèse Strasbourg, éd. 2002, p. 74 s.
142 LE CONTRAT

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le consentement est moins insuffisamment libre qu’imparfaitement
éclairé : satisfait du coût de la prestation principale, l’adhérent ne prend
pas pleinement connaissance des clauses accessoires. Dans le contrat de
dépendance, à l’inverse, le consentement est moins insuffisamment éclairé
qu’imparfaitement libre : tributaire de la relation contractuelle, le dépen-
dant est parfois contraint d’accepter des conditions désavantageuses et ce,
non seulement sur l’accessoire, mais également sur le principal, c’est-à-
dire sur le montant des prestations réciproques et la durée de la relation
contractuelle 1. Pour d’autres, le contrat d’adhésion absorbe les contrats de
dépendance. Donnant une définition large du premier, ces auteurs sont
naturellement portés à ce qu’elle recouvre les seconds. Par exemple, en
matière de distribution, le fait que les franchisés sont soumis à un même
régime contractuel, car cela conditionne l’existence du réseau, serait la
démonstration qu’ils n’ont eu d’autres choix que d’accepter ou de refuser
en bloc les conditions générales qui leur étaient proposées par le franchi-
seur 2. Dans la pratique, les conséquences d’un tel débat sont limitées, dans
la mesure où, que l’on retienne l’une ou l’autre analyse, ce sont les dispo-
sitions spéciales édictées par l’article L. 442-6-1-2o du Code de commerce
qui l’emporteront pour les contrats de dépendance (v. ss 478). Celles-ci
sont, au demeurant, beaucoup plus adaptées, dans la mesure où ce sont
non seulement les clauses accessoires mais aussi les prestations principales
qui sont prises en compte et où la sanction prévue n’est pas le réputé non-
écrit mais une condamnation à des dommages-intérêts (v. ss 462). À cher-
cher dans le droit commun des remèdes à la situation de dépendance,
ce n’est pas vers le contrat d’adhésion qu’il faut se tourner, mais vers le
nouvel article 1143 du Code civil qui prévoit que « lorsqu’une partie, abu-
sant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son
égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence
d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif », cet
engagement peut être annulé (v. ss 320 s.).

3. Classification des contrats quant à l’opération


économique qu’ils réalisent
115 Contrat-échange, contrat-organisation et contrat d’intérêt
commun ¸ Reposant sur un accord de volontés, les contrats ont le plus
souvent pour objet de réaliser « une permutation de biens ou de ser-
vices ». Ainsi en va-t-il notamment de la vente, du louage, du contrat
d'entreprise, du prêt à intérêts qui répondent à des besoins économiques
évidents. Afin de désigner cette réalité, on emploie souvent l'expression de

1. F.  Chénedé, « Le contrat d’adhésion de l’article  1110  du Code civil », JCP  2016.  776,
p. 1336.
2. T.  Revet, « Les critères du contrat d’adhésion, article  1110  nouveau du code civil »,
D. 2016. 1771 s., sp. 1775.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 143

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« contrat-échange » 1. La doctrine moderne a mis l’accent sur l’existence,
en marge des contrats-échange, de contrats-organisation qui ont pour
objet de réaliser, non une permutation de biens ou de services, mais une
« agrégation de biens et de services » en vue d’atteindre un certain but 2.
Souvent mais non toujours la poursuite de ce but passera par la création
d’une personne morale 3. Ainsi en va-t-il du contrat de société par lequel
deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens
ou leur industrie en vue de faire des bénéfices et de se les partager, du
contrat d’association par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent
de mettre en commun leur activité dans un but autre que de réaliser des
bénéfices, des syndicats qui regroupent les membres d’une même profes-
sion en vue de défendre leurs intérêts professionnels, de la communauté
conventionnelle par laquelle des époux forment une masse commune de
tout ou partie de leurs biens, masse qui est destinée à être partagée entre
eux ou leurs héritiers lors de la dissolution de la communauté.
La structure de ces deux catégories de contrat est profondément diffé-
rente, qu’il s’agisse de leur formation ou de leurs effets. Le contrat-échange
se forme par le « verrouillage mutuel d’une offre et d’une acceptation et
se referme sur les parties ». Il s’achève par l’exécution des prestations pro-
mises. Le contrat-organisation se forme par un « processus d’agrégation
qui peut être longtemps continué et qui n’est jamais irréversible » 4. Il ne
fonctionne véritablement que lorsque les parties ont apporté ce qu’elles
avaient promis, de telle sorte que peut commencer l’activité visée par le
contrat. Leur ressort économique est différent, puisque le premier obéit
au modèle du marché et le second à celui de la firme. Alors que le contrat-
échange établit « un jeu à somme nulle », en sorte que chacune des parties
gagne nécessairement ce que l’autre perd, le contrat-organisation crée
entre les parties les conditions d’un jeu de concentration où les parties
peuvent gagner ou perdre ensemble 5. D’où des caractères opposés : le
contrat-échange repose sur la conciliation d’intérêts contraires, le contrat-
organisation conjugue des intérêts identiques ; le contrat-échange est sous-
tendu par une logique de réciprocité, le contrat-organisation répond à
une logique de synergie ; le contrat-échange procède à une commutation,
le contrat-organisation opère une concentration de moyens suivie d’une
distribution. Aussi bien a-t-il été suggéré pour mieux mettre en relief

1. P.  Didier, « Le consentement sans l’échange : contrat de société », RJ  com. nov.  1995,
no spécial, « L’échange des consentements », p. 75 ; « Brèves notes sur le contrat organisation »,
Mélanges F. Terré, 1999, p. 635.
2. P. Didier, art. préc., p. 75 ; rappr. F. Chénedé, Les commutations en droit privé, thèse Paris II,
éd. 2008, préf. A. Ghozi, nos 18 s., p. 27 s., qui distingue les opérations de commutation et les
opérations de distribution. V. aussi J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, thèse Paris II, éd. 2012, préf.
N. Molfessis, qui prolonge et approfondit l’analyse de A. Sériaux distinguant contrat-échange et
contrat-alliance (Le droit, une introduction, 1997, no 125, p. 110 ; Contrats civils, 2001, no 3).
3. F. Terré, Introduction générale au droit, no 236.
4. P. Didier, art. préc., RJ com. nov. 1995, p. 75.
5. P. Didier, art. préc., Mélanges F. Terré, p. 636.
144 LE CONTRAT

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certains de ces traits de les dénommer respectivement contrat-permutation
et contrat-concentration 1, ou encore contrat-partage 2.
À mi-chemin des deux types de contrat précédents, il a été proposé
d’identifier une troisième catégorie, celle des contrats d’intérêt commun 3,
encore nommés contrats-coopération 4, afin de rendre compte d’un cer-
tain nombre de contrats qui, en raison de leur caractère hybride, ne sont
réductibles ni à la figure du contrat-échange ni à celle du contrat-organisa-
tion. Ébauchée à l’origine pour les besoins de la définition de la prestation
caractéristique nécessaire à la mise en œuvre de la Convention de Rome du
19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations extra-contractuelles 5, la
catégorie a été ensuite conceptualisée pour y attacher un régime juridique 6
qui est de nature à donner un fondement solide à un certain nombre de
solutions, dans lesquelles la doctrine solidariste avait voulu découvrir les
premiers signes d’une refondation de la théorie générale du contrat sur de
nouvelles valeurs (v. ss 42). Comme dans le contrat-échange, il y a four-
niture de biens ou de services moyennant rémunération par l’autre partie.
Mais ces contrats se rapprochent du contrat-organisation en ce que celui
qui fournit ce bien ou ce service est intéressé à l’utilisation qui en sera
faite par celui qui le reçoit. Ainsi en va-t-il du contrat d’édition par lequel
l’auteur cède à l’éditeur le droit d’exploiter une œuvre, moyennant une
rémunération proportionnelle aux produits de cette exploitation 7. Se rap-
prochant du contrat-concentration, ces contrats d’intérêt commun s’en
distinguent néanmoins en ce que les parties procèdent non à une mise en
commun mais à une simple mise en relation de leurs actifs : l’auteur cède
à l’éditeur son droit de reproduction à des conditions et pour une durée
déterminées, le temps que celui-ci puisse l’exploiter. En outre, les intérêts
des parties n’y sont pas identiques : seul l’éditeur est entrepreneur car seul
il supporte les charges d’exploitation commerciale et encourt les risques
de l’entreprise, l’auteur recevant une part du prix de chaque vente réalisée,

1. S. Lequette, Le contrat-coopération, contribution à la théorie générale du contrat, thèse Paris II,


éd. 2012, préf. C. Brenner, no 16 s., p. 23 s.
2. F. Chénedé, Les commutations en droit privé, contribution à la théorie générale des obligations,
thèse Paris II, éd. 2008, no 123, p. 114.
3. Th. Hassler, « L’intérêt commun », RTD com. 1984. 581.
4. F. Descorps-Declère, Pour une obligation d’adaptation des contrats de coopération, contribution
à l’étude du contrat évolutif, thèse Paris I, 2000 ; V. Pironon, Les joints ventures, Contribution à
l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, thèse Paris II, éd. 2004 ; S. Lequette,
Le contrat-coopération, contribution à la théorie générale du contrat, thèse Paris II, éd. 2012 ; « Entre
le contrat-échange et le contrat-organisation : le contrat-coopération », Revue de droit d’Assas
févr. 2013, no 7, p. 66 s. ; contra F. Chénedé, Les commutations en droit privé, contribution à la théo-
rie générale du contrat, thèse Paris II, éd. 2008, no 158, p. 145, « En dépit de leur incontestable
particularité, les contrats dits d’intérêt commun appartiennent à la catégorie plus générale des
contrats-échange ».
5. M.-E. Ancel, La prestation caractéristique du contrat, thèse Paris I, éd. 2002, préf. L. Aynès,
nos 175 s., p. 123 s.
6. S. Lequette, Le contrat-coopération, contribution à la théorie générale du contrat, thèse Paris II,
éd. 2012, p. 237 s., nos 322 s.
7. S. Lequette, thèse préc., p. 91 s., nos 119 s.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 145

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sans participer aux pertes de l’exploitation 1. En résumé, on est en présence
de contrat où un contractant fournit à l’autre des moyens afin que celui-ci
les exploite dans leur intérêt partagé. Le contrat de franchisage, le mandat
d’intérêt commun, le bail à construction ou encore le métayage consti-
tuent, parmi d’autres, de bons exemples de cette figure contractuelle 2.
On a pu parler à leur propos de contrat à « coloration sociétaire » 3. Et de
fait, s’il y a association, c’est pour le meilleur ; les pertes subies ne sont pas
partagées. Ces contrats ont un ressort économique qui est non celui du
marché ou de la firme mais celui de la coopération 4. Alors que les intérêts
des parties sont opposés dans le contrat-échange et identiques dans le
contrat organisation, ils sont dans le contrat-coopération « convergents
mais différents » 5. Le contrat-coopération repose non sur un rapport
de réciprocité comme le contrat-échange, mais sur l’engrenage de deux
prestations complémentaires, la prestation instrumentale et la prestation
finale 6, c’est-à-dire sur un rapport d’adéquation moyens-fins 7.
L’identification de ce type de contrat présente un intérêt certain, car
autant il apparaît artificiel de vouloir développer le devoir de coopération
en matière de contrat-échange, autant un tel devoir a naturellement sa
place dans les contrats d’intérêt commun (v. ss 49 s.). La logique propre
de ces contrats conduit, au demeurant, on le verra, à infléchir les analyses
traditionnelles sur un certain nombre de points qui ont trait aussi bien à
la formation ou aux effets du contrat qu’à son extinction (v. ss 284, 333,
355, 418, 630, 661).

4. Classification des contrats
quant à leurs liens
116 Présentation. Les figures envisagées dans cette rubrique ont toutes été initialement
identifiées et synthétisées par la doctrine. Mais l’ordonnance de 2016 a donné une
consécration officielle à la distinction du contrat cadre et des contrats d’applica-
tion ainsi qu’à celle des contrats interdépendants.

117 a) Contrat complexe ¸ À côté des contrats classiques qui correspondent


à une opération traditionnelle et présentent de ce fait une individua-
lité nettement marquée – vente, louage, mandat, dépôt… – existent des
contrats complexes qui, résultant de la combinaison de plusieurs contrats

1. S. Lequette, thèse préc., p. 94, no 123.


2. S. Lequette, thèse préc., p. 98 s., nos 133 s., p. 179 s., nos 257 s.
3. Collart Dutilleul et Delebecque, Droit civil, Contrats civils et commerciaux, no 371.
4. G. Teubner, « Nouvelles formes d’organisation et droit », Revue française de gestion, nov.-
déc. 1993, p. 50 ; M. Mignot, « De la solidarité en général et du solidarisme en particulier ou le
solidarisme contractuel a-t-il un rapport avec la solidarité ? », RRJ 2004. 2153 s., sp. 2173, no 32 ;
S. Lequette, thèse préc., p. 89 s., nos 113 s.
5. S. Lequette, thèse préc., p. 95, no 124.
6. M.-E. Ancel, thèse préc., p. 123 s., nos 175 s.
7. S. Lequette, thèse préc., p. 243, nos 329 s.
146 LE CONTRAT

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spéciaux, n'en réalisent pas moins une opération unique. Cette combi-
naison est le plus souvent l'œuvre de la pratique qui fait, en quelque
sorte, du neuf avec de l'ancien. La question se pose alors de la détermi-
nation de leur régime juridique. On peut, en effet, analyser ces contrats
complexes en une juxtaposition de contrats distincts soumis chacun au
régime propre à son genre ou y voir une opération originale n’obéissant aux
règles régissant les contrats qui la constituent que dans la mesure où elles
sont compatibles avec son essence 1.
Le contrat de crédit-bail illustre à la perfection cette difficulté 2. Forgé par
la pratique américaine, sous le nom de leasing, le crédit-bail a pénétré la
vie juridique française à partir des années soixante. L’opération se présente
schématiquement ainsi : une personne désireuse de disposer d’un bien,
meuble ou immeuble, qu’elle ne peut payer comptant, le fait acheter par
une entreprise de crédit-bail qui le lui loue pour une période correspondant
à la durée normale de l’amortissement ; à l’expiration de cette période, elle
dispose d’une option : acheter le bien pour sa valeur résiduelle, le restituer,
ou éventuellement demander le renouvellement de la location. C’est dire
que juridiquement le crédit-bail résulte de la juxtaposition de trois éléments
– l’achat d’une chose, la location de cette chose, une promesse unilaté-
rale de vente – auxquels s’ajoute le plus souvent un mandat par lequel la
société de crédit-bail demande au preneur d’acheter et de recevoir en son
nom et pour son compte le bien qui lui sera loué. Au cas où l’un des trois
premiers éléments ferait défaut, la qualification de crédit-bail ne pourrait
être retenue 3.
Cette opération n’ayant été réglementée par le législateur que de manière
lacunaire, la question s’est posée de la détermination de son régime juri-
dique. La jurisprudence a écarté certaines des règles propres à chacun de
ces contrats parce qu’elles étaient incompatibles avec l’esprit de l’opération
globale 4. Contrat complexe, le crédit-bail est économiquement autre chose

1. Sur cette question, v. A. Bénabent, « L’hybridation dans les contrats », Mélanges Jeantin,
1999, p. 27.
2. Un autre bon exemple est fourni par les contrats de production audiovisuelle ainsi que par
les contrats de commande pour la publicité qui mêlent une opération relative à la création d’une
œuvre et une opération relative à son exploitation (F. Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, 2005,
no 113 ; N. Blanc, Les contrats du droit d’auteur à l’épreuve de la distinction des contrats nommés et
innommés, thèse Paris II, éd. 2010, no 59, p. 59).
3. En l’absence de promesse de vente, on est en présence non d’un crédit-bail mais d’une
location financière. Sur cette opération, v. A. Ghozi, « La location financière : des liaisons dange-
reuses ? », D.  2012.  2254. Deux arrêts rendus par une chambre mixte le 17  mai 2013
(D. 2013. 1273) ont bien marqué l’unité de l’opération. Ils posent, en effet, que « les contrats
concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière,
sont interdépendants ; (…) sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec
cette interdépendance ».
4. Ainsi en va-t-il de l’article 1840 A du CGI (devenu l’art. 1321-1 C. civ., Ord. 7 déc. 2005)
qui exige à peine de nullité l’enregistrement de la promesse dans les dix jours de son acceptation
(Civ. 3e, 3 nov. 1981, JCP 1982. II. 19867, note Bey, D. 1982. IR 409, note M. Vasseur, RTD civ.
1982. 434, obs. Ph. Rémy, Grands arrêts, t. 2, no 288) ou des dispositions du décret du 30 sept.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 147

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que la juxtaposition d’une vente, d’un louage et d’une promesse unilaté-
rale de vente. Sa finalité n’est pas de faire se succéder dans le temps ces
trois contrats, mais de garantir une opération de crédit au moyen d’une
sûreté originale : la redevance perçue dépasse le montant d’un simple loyer
et permet au crédit-bailleur de récupérer le capital prêté et de couvrir ses
charges d’exploitation ; quant à la propriété du bailleur, elle joue le rôle
d’une garantie permettant à celui-ci de récupérer le bien en cas de défail-
lance du preneur 1. En d’autres termes, le tout est ici « plus que la somme
des parties » 2.

118 b) Groupes de contrats ¸ Figure juridique nouvelle mise en évidence


par la doctrine au cours des années soixante-dix 3, l’expression vise des
contrats qui, tout en étant liés entre eux, conservent leur individua-
lité. En d’autres termes, le groupe de contrats associe plusieurs contrats
sans en faire, à la différence du contrat complexe, un contrat unique. La
notion recouvrant une réalité passablement hétérogène, on se contentera
ici, non sans un peu d’arbitraire, d’en présenter les manifestations les
plus marquantes.
La définition du groupe de contrats est directement tributaire de l’obser-
vation des faits. Celle-ci permet de constater, dans le monde moderne,
d’une part, que le mouvement de circulation des biens s’est accéléré, ce qui
entraîne la conclusion d’une succession de contrats ayant le même bien
pour objet, d’autre part, que la complexité des opérations économiques
et la spécialisation des agents économiques poussent à la conclusion de
contrats multiples qui concourent à la réalisation d’une même opération.
En partant de cette double constatation, plusieurs types de groupes de
contrats peuvent être mis en évidence.
La chaîne de contrats est formée de contrats qui sont unis parce qu’ils
portent sur la même chose, en tout ou en partie. L’hypothèse type, fré-
quente en matière commerciale, est celle d’une série de ventes successives
ayant toutes pour objet le même bien : ventes du fabricant au grossiste,
du grossiste au détaillant, du détaillant au consommateur. La chaîne est
alors dite homogène, pour marquer que les contrats qui la constituent
sont de même nature. Elle peut être également hétérogène lorsqu’elle est
constituée de contrats qui portent sur le même objet, mais sont de nature
différente : achat de matériaux pour construire (vente), construction
(entreprise), cession par le maître de l’ouvrage (vente), bail consenti par le
sous-acquéreur (bail).

1953 sur les baux commerciaux en matière de bail immobilier (Civ. 3e, 10 juin 1980, Bull. civ. III,
no 114, p. 85, D. 1980. 566, note Guyon, JCP 1981. II. 19655, note Bey, RTD civ. 1982. 434,
obs. Ph. Rémy).
1. Simler et Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, nos 735 s.
2. Ph. Rémy, RTD civ. 1982. 435 ; rappr. R.-N. Schütz, Les recours du crédit-preneur dans l’opé-
ration de crédit-bail, 1994, nos 7 s., p. 12 s.
3. B. Teyssié, Les groupes de contrats, thèse Montpellier, éd. 1975.
148 LE CONTRAT

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Le sous-contrat désigne le contrat qui vient se greffer sur un contrat prin-
cipal. Ces deux contrats sont de nature identique et il existe entre eux un
rapport hiérarchique, le sous-contrat étant dans la dépendance du contrat
principal 1. Deux grandes variétés se rencontrent.
1) Le débiteur d’une obligation contractuelle charge une autre personne
de l’exécution de tout ou partie de cette obligation. L’exemple type, fréquent
dans le domaine de la construction et plus généralement de la production,
est la sous-traitance. Un contrat principal ayant été conclu entre un maître
de l’ouvrage et un entrepreneur principal, celui-ci conclut avec un sous-
entrepreneur un sous-contrat ayant pour objet la réalisation de tout ou
partie de l’ouvrage dont il est chargé.
2) Le créancier d’une obligation contractuelle fait bénéficier de celle-ci
une autre personne. L’exemple type est la sous-location. Un bail secondaire
(sous-bail) se greffe sur le bail principal qui permet au locataire principal
de faire bénéficier le sous-locataire de son droit de jouissance.
Alors que, dans la première hypothèse, le contrat secondaire fournit le
moyen d’exécuter le contrat principal, c’est l’inverse qui se produit dans
la seconde hypothèse : le contractant intermédiaire trouve dans le contrat
originaire le moyen d’exécuter le sous-contrat.
Il ne faut pas confondre le sous-contrat avec ce qu’on appelle parfois le
cocontrat, qui vise l’hypothèse où l’une des parties est constituée par une
pluralité de participants 2. Tel est le cas de la cotraitance, dans laquelle plu-
sieurs entrepreneurs s’engagent à exécuter un travail ensemble, en étant
liés directement au maître de l’ouvrage 3. Tel est aussi celui de la colocation
ou de la coédition.
L’ensemble contractuel désigne des contrats qui, concourant à la réali-
sation d’une même opération économique, sont unis par une identité de
cause, au sens de but commun 4. Ainsi en va-t-il de l’ensemble formé par
la vente et par le prêt destiné à la financer, ou encore de celui qui résulte
de l’association d’un prêt et d’une convention qui confère au prêteur une
sûreté personnelle, par exemple un cautionnement, ou une sûreté réelle,
par exemple une hypothèque, pour le garantir contre la défaillance de
l’emprunteur. On parle alors aussi dans ce dernier cas de contrat principal
et de contrat accessoire afin de marquer que le premier a une existence
propre et indépendante alors que le second suppose nécessairement un
autre contrat auquel il se rattache et dont il assure l’exécution. À côté de
ces figures classiques, la jurisprudence identifie de plus en plus souvent des

1. J. Néret, Le sous-contrat, thèse Paris II, éd. 1979, préface P. Catala.


2. R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif, thèse Montpellier, éd. 1990, préface P. Catala.
3. L. Tranchant, La cotraitance, thèse Aix, éd. 2004.
4. S. Bros, L’interdépendance contractuelle, thèse Paris II, 2001 ; S. Pellé, La notion d’interdépen-
dance contractuelle, contribution à l’étude des ensembles de contrats, thèse Paris II, éd. 2007 ; I. Najjar,
« La notion d’“ensemble contractuel” », Mélanges A.  Decocq, 2004, p. 509 ; C.  Aubert de  Vin-
celles, « Réflexions sur les ensembles contractuels : un droit en devenir », RDC 2007. 983.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 149

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ensembles contractuels sui generis, qu’elle qualifie d’« interdépendant » 1
ou d’« indivisible » 2. Le constat que des contrats participent à une même
opération économique ne suffit pas à créer l’interdépendance ou l’indi-
visibilité 3. Il faut en plus que les contrats soient unis par un lien objectif
ou par un lien subjectif. Un lien objectif : l’exécution d’un contrat est
impossible sans l’exécution de l’autre. Un lien subjectif : chaque contrat
est une condition déterminante de la conclusion de l’autre 4. La solution
est aujourd’hui consacrée par l’article 1186.
Les intérêts qui s’attachent à la notion de groupe de contrats sont mul-
tiples. Ils tiennent à la nature des liens qui existent entre ceux que l’on
appelle parfois les contractants extrêmes, c’est-à-dire les membres du
groupe de contrats qui n’ont pas échangé leurs consentements. Le sous-
entrepreneur peut-il agir en paiement contre le maître de l’ouvrage ? Le
maître de l’ouvrage mécontent peut-il demander réparation au sous-entre-
preneur ? sur quel fondement ? Après avoir donné une très grande portée
à la notion de groupe, en qualifiant de « nécessairement contractuelle »
l’action en responsabilité entre contractants extrêmes, la Cour de cassation
est revenue à une analyse plus classique (v. ss 690 s.).
Ils tiennent aussi à l’intensité du lien qui existe entre les contrats qui
forment le groupe. Quelle est, par exemple, l’incidence de la nullité ou de
la résolution d’un contrat sur les autres contrats qui font partie du groupe
(v. ss 592 s.) ? Ces contrats doivent-ils ou non faire l’objet d’une inter-
prétation globalisante, c’est-à-dire s’interpréter par rapport à l’opération
économique qu’ils réalisent (v. ss 609) ?

119 c) Contrat cadre et contrats d’application ¸ Suggérée par l'avant-


projet Catala dans une formulation « mieux ciselée » 5, l’introduction de
la distinction du contrat cadre et des contrats d’application a été opérée
dans le Code civil par l’ordonnance de 2016. Elle figure à l’article 1111 :
« le contratcadre est un accord par lequel les parties conviennent des
caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des
contrats d’application en précisent les modalités d’exécution ». On s’est
interrogé sur l’opportunité d’introduire une telle distinction dans les clas-
sifications générales du contrat 6. À la différence des autres classifications

1. V. par ex. Civ. 1re, 3 avr. 2001, Bull. civ. I, no 84. Sur cette notion, voir S. Bros, « Les contrats
interdépendants : actualité et perspectives », D. 2009. 960 ; « L’interdépendance contractuelle, la
Cour de cassation et la réforme du droit des contrats », D. 2016. 29 ; « Les contrats interdépen-
dants dans l’ordonnance du 10 février 2016 », JCP 2016. 975.
2. V. par ex. Civ. 1re, 4 avr. 2006, Defrénois 2006. 1194, note Aubert.
3. Com. 14 déc. 2010, no 09-15.796.
4. Civ. 1re, 4 avr. 2006, préc.
5. N.  Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats, p. 13. Article  1102-6 avant-projet
Catala : « le contrat cadre est un accord de base par lequel les parties conviennent de négocier,
nouer ou entretenir des relations contractuelles dont elles déterminent les caractéristiques essen-
tielles. Des conventions d’application en précisent les modalités d’exécution, notamment la date
et le volume des prestations, ainsi que, le cas échéant, le prix de celles-ci ».
6. F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, no 21-63, p. 26.
150 LE CONTRAT

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442922422:88866248:196.113.91.188:1581220373
qui reposent sur une opposition entre leurs deux termes, la distinction
du contrat cadre et des contrats d’application est bâtie sur un rapport de
« complémentarité » 1. Comme son nom le laisse entendre, le premier
définit, entre des partenaires, le cadre juridique dans lequel interviendront
leurs opérations à venir 2. Autrement dit, le contrat cadre précède et pré-
pare la conclusion des contrats d’application. D’où l’idée parfois avancée
que, étant une « variété d’avant-contrat », le contrat cadre aurait été plus
à sa place dans la sous-section qui est consacrée au pacte de préférence et
à la promesse unilatérale de contrat. Le contrat cadre se différencie néan-
moins très nettement de ceux-ci en ce qu’il prépare la conclusion non
d’un contrat comme le pacte de préférence et la promesse unilatérale, mais
celle d’un « nombre indéfini » de contrats d’application 3. Par définition,
le recours à un contrat cadre et aux contrats d’application suppose une
certaine permanence, en sorte que, là encore, le temps fait irruption au
sein du mécanisme contractuel.
À essayer de préciser la notion, le contrat cadre organise entre ceux qui
l’ont conclu leurs futures relations, en prévoyant les modalités de conclu-
sion de leurs contrats à venir. Il privilégie ainsi la fonction normative
du contrat en modifiant l’ordonnancement juridique entre les parties 4.
Le contrat cadres’attache à définir les « caractéristiques générales » de la
relation qui unit les partenaires (clauses relatives au caractère exclusif
ou non de la relation, à sa durée, à la façon dont les commandes doivent
être passées, au moment du transfert de propriété…). La conclusion des
contrats d’application peut faire l’objet d’une stipulation dans le contrat
cadre. Mais celui-ci peut aussi ne créer aucune obligation à la charge des
parties, en sorte que la définition que donne du contrat l’article 1100 est
alors inappropriée (v. ss 79).
Le cadre normatif ainsi défini a vocation à être complété par des contrats
d’application qui demeurent le support de l’échange économique. Ces
contrats sont distincts du contrat cadre et leur conclusion nécessite un nou-
vel échange des consentements. Sous couvert des « modalités d’exécution »
sont en réalité visées la qualité et la quantité des biens ou des services, leur
prix, les délais… En cas de contrariété entre les clauses des contrats d’appli-
cation et celles du contrat cadre, les premières l’emportent 5.
C’est précisément à propos du prix qu’il est fait référence dans les nou-
velles dispositions à la notion de contrat cadre. Reprenant la solution posée
par les arrêts d’assemblée plénière de la Cour de cassation du 1er décembre

1. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 69.


2. J. Gatsi, Le contrat-cadre, LGDJ, 1996 ; F. Pollaud-Dulian et A. Ronzano, « Le contrat-cadre,
par-delà les paradoxes », RTD com. 1996. 179.
3. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 152, p. 132.
4. P.  Ancel, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD  civ. 1991.  771,
nos 25 s. ; F. Rosa, Les actes de réglementation privée, thèse Paris I, multigr. 2011.
5. Com. 6 nov. 2013, RTD civ. 2014. 113, obs. H. Barbier.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 151

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88866248:105.191.39.124:1581272461
1995 1, l’article 1164 énonce que « dans les contrats cadre, il peut être
convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge
pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation » (v. ss 385 s.).

120 Le réseau de contrats ¸ Même si elle peut se rencontrer en d'autres sec-


teurs (financier, agricole…), la technique du contrat cadre a pour domaine
d'application privilégié les contrats de distribution. La plupart des contrats
conclus entre fournisseurs et distributeurs, quelle qu'en soit la dénomina-
tion, approvisionnement exclusif, franchise…, impliquent la conclusion
d'un contrat cadre, qui est ainsi un outil précieux au service de l'opéra-
tion de coopération. Ces contrats cadre sont eux-mêmes, fréquemment,
l'instrument de mise en place d'un groupe de contrats original, le réseau
de distribution 2. En concluant avec chacun de ses distributeurs un contrat
cadre identique, le fournisseur met en place un véritable filet commercial
afin de capter la clientèle, le réseau de distribution. À la figure de la chaine
de contrats qui développe son action dans la sphère échangiste répond,
dans la sphère coopérationniste, le réseau. En vertu de celui-ci, les contrats
se juxtaposent afin de former un maillage de contrats et d’obtenir ainsi la
couverture d’un territoire ou d’un marché de plus en plus vaste 3.

SECTION 3. CARACTÈRES DU DROIT


COMMUN DES CONTRATS
121 Présentation ¸ On précisera ces caractères à deux égards : quels sont les
rapports qu'entretiennent les règles générales qui constituent le droit
commun des contrats avec le droit spécial, droit des contrats spéciaux,
droits spéciaux des contrats ? Ces règles générales revêtent-elles un carac-
tère impératif ou supplétif de volonté ?

§ 1. Règles générales et règles spéciales


122 Distinction ¸ Le principe même de la distinction des règles générales et
des règles spéciales est posé par le nouvel article 1105 du Code civil : « Les
contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à
des règles générales, qui sont l'objet du présent sous-titre. Les règles par-
ticulières à certains contrats sont établies dans des dispositions propres à
chacun d'eux ».

1. Ass. plén., 1er  déc. 1995 (quatre arrêts), D.  1996.  13, concl. M.  Jéol, note L.  Aynès,
JCP 1996. II. 22565, note J. Ghestin, GAJC, t. 2, no 152-155.
2. L. Amiel-Cosme, Les réseaux de distribution, LGDJ, 1995.
3. S. Lequette, Le contrat-coopération, no 254, p. 177.
152 LE CONTRAT

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88866248:105.191.39.124:1581272461
Ce texte présente, comme on va le voir, une grande importance « théo-
rique » et « pratique » 1. Aussi ne pouvait-on que s’étonner de son absence
dans le projet publié en février 2015, lequel rompait ainsi avec le Code
civil de 1804 qui consacrait cette distinction à l’ancien article 1107 et
avec les projets Catala et Terré qui l’avaient reprise 2. Fort heureusement,
ce texte a été rétabli dans la version finale de l’ordonnance de 2016. Faire
l’impasse sur une telle disposition n’aurait pu, au demeurant, qu’avoir un
« effet déstructurant » sur le droit français des contrats et conduire à un
certain « manque de lisibilité » de celui-ci 3. Une telle attitude aurait, en
effet, concouru à accréditer l’idée que, submergé par la « prolifération des
statuts spéciaux », le droit commun n’a plus qu’une « maigre vocation
résiduelle » 4 et qu’il abdique sa mission face à la multiplicité des sources
légiférantes. Tout cela, bien sûr, en contradiction complète avec les objec-
tifs de la réforme.
L’importance de l’article 1105 est d’abord théorique en ce qu’il « dévoile
l’architecture du droit (français) des contrats » 5, au point qu’on a pu
le qualifier de « pierre angulaire » 6. Il marque, en effet, très clairement
que les dispositions du sous-titre 1 du titre III du Livre III, c’est-à-dire les
articles 1101 à 1231-7, sont communes à tous les contrats nommés ou
non, en sorte qu’elles en forment le socle. Face à la prolifération des législa-
tions spéciales, le Code civil, plus précisément ses articles 1101 et suivants,
se voient rétablis dans sa condition de code pilote, les autres codes et lois
n’étant que des codes d’application, des codes suiveurs. Certains ont douté
de l’utilité du texte, car il « frise(rait) le truisme » 7. Mais il est des vérités
qu’il vaut mieux rappeler : en matière contractuelle, le Code civil reste,
grâce à cette disposition, « la référence » 8.
Son importance est également pratique en ce qu’il marque nettement
que les règles applicables à un contrat d’un type donné ne se limitent pas
au seul droit commun. Aux règles générales s’ajoutent des règles particu-
lières à certains contrats qui « sont établies dans les dispositions propres à
chacun d’eux » 9. Par là, on vise d’abord les règles contenues aux titres VI

1. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 113, p. 101.


2. N. Balat, « Réforme du droit commun des contrats : et les conflits entre droit commun et
droit spécial ? », D. 2015. 699 ; N. Blanc, « Contrats nommés et contrats innomés, un article
disparu ? », RDC 2015. 810 ; Y. Lequette, « Y aura-t-il encore en France, l’an prochain, un droit
commun des contrats ? », RDC 2015. 616, no 4.
3. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. laithier, Réforme du droit des contrats, p. 51.
4. B. Oppetit, « Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain », Mélanges
D. Holleaux, 1990, p. 317, reproduit in Droit et modernité, p. 115 s., sp. p. 116-117.
5. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 114, p. 103.
6. Y. Lequette, « Y aura-t-il encore en France, l’an prochain, un droit commun des contrats ? »,
RDC 2015. 617.
7. N. Dissaux et C. Jamin, Réforme du droit des contrats, p. 13.
8. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 51.
9. Ph. Delebecque, « Droit commun et droit spécial des contrats : quelle dialectique après la
réforme du 10 février 2016 ? », Études Ph. Neau-Leduc, 2018, p. 347 ; Les contrats spéciaux et la
réforme du droit des obligations, 2017, dir. L. Andreu et M. Mignot.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 153

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88866248:105.191.39.124:1581272461
et suivants du Livre III du Code civil consacrés notamment à la vente, à
l’échange, au louage, au dépôt, au prêt, au mandat, etc. On vise ensuite
les règles qui figurent dans d’autres codes, par exemple Code du travail
pour le contrat de travail, Code de commerce pour le contrat d’agence
commerciale, Code des propriétés intellectuelles pour le contrat d’édition,
Code de la contruction et de l’habitation pour le contrat de construction
de maison individuelle, etc. C’est ce qu’on regroupe traditionnellement
sous la rubrique droit des contrats spéciaux. À quoi, il convient, semble-t-
il, d’ajouter, même si la formulation retenue par l’article 1105 ne les vise
pas explicitement, les règles propres à certaines catégories de contrat qui
ne relèvent pas, à proprement parler, du droit commun des contrats : ne
s’identifiant pas à un type de contrat donné, elles prennent appui sur la
qualité des contractants. Ainsi en va-t-il des contrats de consommation et
des contrats de dépendance qui sont régis par des règles particulières qui
relèvent du droit de la consommation et du droit de la concurrence, lesquels
ont leur siège respectivement dans le Code de la consommation et le Code
de commerce. On utilise fréquemment aujourd’hui pour les dénommer
l’appellation de droits spéciaux des contrats. Là ne s’arrête pas, au demeu-
rant, l’utilité pratique de l’article 1105, puisqu’il pose des directives afin de
permettre l’articulation des règles générales et des règles particulières.

123 Articulation du droit commun et des droits spéciaux ¸ L'exis-


tence de deux corps de règles, générales et particulières, applicables à un
contrat d'un type donné, est susceptible d'engendrer un conflit. L'ancien
article 1107 pas plus que les projets Catala et Terré ne posaient de direc-
tives en vue de sa résolution. Ce silence avait été relevé et déploré par cer-
tains auteurs 1. La critique a été entendue puisque l’article 1105 comporte
désormais un alinéa 3 qui dispose : « les règles générales s’appliquent
sous réserve des règles particulières ». Mais la solution posée est loin
d’être satisfaisante.
En se contentant de consacrer la maxime specialia generalibus derogant,
la nouvelle disposition n’aborde, en effet, que de manière très sommaire et
très incomplète la question des rapports entre le droit commun et le droit
spécial, alors même que celle-ci avait fait l’objet, quelques années aupa-
ravant, d’études extrêmement complètes et approfondies 2. Il y avait été
souligné que « les règles spéciales à certains contrats viennent s’adjoindre
aux règles communes, et non s’y substituer » 3 ; « les deux séries de règles,

1. N. Balat, « Réforme du droit commun des contrats : et les conflits entre droit commun et
droit spécial ? », D. 2015. 699 ; N. Blanc, « Contrats nommés et contrats innomés, un article dis-
paru ? », RDC 2015. 810.
2. C. Goldie-Genicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial
des contrats, LGDJ, 2009 ; voir aussi Y.-M. Serinet, Les régimes comparés des sanctions de l’erreur, des
vices cachés et de l’obligation de délivrance dans la vente, thèse multigr. Paris I, 1996.
3. C. Goldie-Genicon, op. cit., no 374, p. 482.
154 LE CONTRAT

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88866248:105.191.39.124:1581272461
communes et particulières, se combinent plus qu’elles ne s’excluent » 1. Et
de fait, bien loin d’être en contradiction avec les règles générales, nombre
de règles spéciales en sont le complément et peuvent se conjuguer avec
elles pour assurer un régime optimal au contrat. Comme on l’a justement
souligné, « la vocation de principe du droit commun à s’appliquer à tous
les contrats, même pourvus d’une réglementation particulière, doit se tra-
duire sur le terrain du concours de normes. Le principe devrait être celui
de l’option, voire du cumul, entre règles communes et règles spéciales. Le
droit commun doit, tant qu’aucune disposition n’y fait obstacle, conserver
son empire et chacun des contractants pouvoir librement choisir entre les
règles que lui offre le droit commun et celles que lui offre le droit spécial,
ou même requérir leur application conjointe » 2. C’est seulement en cas
d’antinomie 3, c’est-à-dire lorsque deux normes ayant un même objet sont
incompatibles parce qu’il est « impossible de les appliquer simultanément
que ce soit de manière cumulative ou alternative », que la règle spéciale
doit évincer la règle générale 4. Par exemple, la garantie des vices cachés
(règle spéciale) vient en complément des règles qui sanctionnent les vices
du consentement (règle générale). Au cas où l’erreur est la conséquence
d’un vice caché existant au jour de la formation du contrat, il y a en
principe place tout à la fois pour une action en nullité et une action en
garantie des vices cachés. La première concernant la formation du contrat,
la seconde son exécution, leur ajustement se fait sans problème. Si l’ache-
teur agit d’emblée en garantie des vices cachés, il suppose que le contrat
est valide et confirme celui-ci tacitement. Il n’y a donc plus place ensuite
pour une action en nullité. L’erreur ne saurait en ce cas être valablement
invoquée à titre subsidiaire. En revanche, l’acheteur devrait pouvoir se
fonder à titre principal sur l’erreur et à titre subsidiaire sur la garantie des
vices cachés. C’est là, au demeurant, la solution que défendait le doyen
Carbonnier : « lorsque le droit positif met deux moyens juridiques à la
disposition du même individu, le sens le plus élémentaire de ce double don
est le cumul » 5.
Mais, à la différence de la doctrine, la jurisprudence s’est en ce domaine mon-
trée très fluctuante. Par un arrêt en date du 19 juillet 1960, la première chambre
civile a posé que l’action en nullité empruntait à l’action rédhibitoire son bref délai
lorsque l’erreur provient d’un vice caché, ce qui conduisait à son éviction 6. Reprise
ultérieurement par la troisième chambre civile 7, cette solution fut combattue par la

1. Y.-M. Serinet, « Erreur et vice caché : variation sur le même thème », Mélanges J. Ghestin,
2001, p. 789 s., sp. p. 814, no 54 ; rappr. N. Balat, « Réforme du droit des contrats : et les conflits
entre droit commun et droit spécial ? », D. 2015. 699, no 2 ; N. Blanc, « Contrats nommés et
inommés, un article disparu ? », RDC 2015. 811.
2. C. Goldie-Genicon, op. cit., no 374, p. 483.
3. Perelman, Les antinomies en droit, 1965, p. 393.
4. C. Goldie-Genicon, op. cit., no 386, p. 497.
5. J. Carbonnier, RTD civ. 1961. 322.
6. Civ. 1re, 19 juillet 1960, Bull. civ. I, no 408, p. 334, RTD civ. 1961. 332, obs. J. Carbonnier.
7. Civ.  3e, 11  février 1981, JCP  1982. II.  19758, note Ghestin, RTD  civ. 1981.  861, obs.
Ph. Rémy.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 155

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chambre commerciale qui rétablit une véritable option au profit du contractant en
position d’invoquer l’erreur et la garantie des vices cachés 1. Première et troisième
chambre civile devaient s’aligner sur celle-ci 2 avant de revenir au tournant du siècle
à leur position initiale 3. En revanche, dol et garantie des vices cachés peuvent se
conjuguer selon la jurisprudence de la première chambre civile 4.
C’est dire que, devant un pareil désordre 5, il n’aurait pas été inutile de
poser des directives claires, lesquelles auraient pu être empruntées à la
doctrine. Mais, comme cela a déjà été relevé, l’un des traits de la réforme
est « l’exploitation insuffisante des travaux de la doctrine moderne », la
Chancellerie privilégiant « le recours au droit comparé », cette approche
étant elle-même « trop souvent cantonnée aux seuls instruments vir-
tuels d’harmonisation » 6, lesquels sont parfaitement silencieux sur
ce problème.
Cette pauvreté des directives légales est d’autant plus regrettable qu’aux
cas traditionnels de conflit entre règles générales et règles spéciales
s’ajoutent la question de l’articulation des droits spéciaux des contrats et
du droit des contrats spéciaux pour laquelle la maxime specialia generali-
bus derogant ne fournit pas une directive très assurée 7. La coexistence des
nouveaux articles 1170 et 1171 avec les dispositions propres au droit de la
consommation (C. consom. art. L. 212-1) et au droit de la concurrence
(C. com., art. 442-6, 1, 2o) fournira une bonne illustration de ces diffi-
cultés (v. ss 476 s.).

§ 2. Règles impératives et règles supplétives


124 Caractère supplétif ou impératif du droit commun ? ¸ La régle-
mentation d'un contrat d'un type donné se présente comme une « mai-
son à plusieurs étages » : droit commun des contrats, droit des contrats
spéciaux, droit particulier né de l'organisation spécifique que les parties
ont donnée à leur contrat. La question est posée de la marge de liberté
dont les parties disposent dans l'aménagement de leur contrat. La réponse
dépend du point de savoir dans quelle mesure les règles générales et

1. Com 8 mai 1978, Bull. civ. IV, no 135, p. 113.


2. Civ. 3e, 18 mai 1988, D. 1989. 450 ; Civ. 1re, 28 juin 1988, D. 1988. 450, note Lapoyade-
Deschamps, RTD civ. 1989. 342, obs. Rémy, GAJC, t. 2, no 269 ; 28 juin 1989, Bull. civ. I, no 268,
p. 118, RTD civ. 1990. 100, obs. Ph. Rémy.
3. Civ. 1re, 14 mai 1996, D. 1998. 305, note F. Jault-Seseke, JCP 1997. I. 4009, chron. Radé ;
Civ. 3e, 7 juin 2000, CCC 2000, no 159, note Leveneur, GAJC, t. 2, no 270 ; Civ. 1re, 19 oct. 2004,
no 01-17.228 ; Civ. 3e, 17 nov. 2004, Bull. civ. III, no 206.
4. Civ. 1re, 6 nov. 2002, CCC 2003, no 38, note L. Leveneur.
5. Les juges du fond ont parfois une perception plus claire du problème, voir Versailles, 8 juil-
let 1994, RTD civ. 1995. 98, obs. Mestre : « les contrats spéciaux régis par des dispositions parti-
culières demeurent régis par le droit commun des contrats pourvu qu’il n’y ait pas d’incompati-
bilité entre les dispositions générales et les dispositions particulières ».
6. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, op. cit., p. 7.
7. Pour un premier bilan de la jurisprudence sur cette difficile question, voir H. Barbier, obs.
RTD civ. 2017. 372 s., 2018, p. 96 s.
156 LE CONTRAT

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les règles particulières revêtent un caractère supplétif ou impératif. Pou-
vant être écartées par les parties dans le premier cas, elles ne le peuvent pas
dans le second.
Enchassées entre la théorie générale du contrat et les stipulations parti-
culières nées de la volonté des parties, les dispositions se trouvant dans les
titres consacrés aux contrats spéciaux sont le plus souvent formellement
supplétives. S’agissant, en revanche, des règles générales, le droit issu de
l’ordonnance de 2016 ne contient pas plus que l’ancien titre III du Livre III
de texte de portée générale attribuant aux règles qu’il édicte une valeur
impérative ou supplétive. Prenant appui sur l’article 6 du Code civil et
l’article 1102 qui pose le principe de la liberté contractuelle, le rapport
au Président de la République met en avant l’idée que toutes les règles
qui ne sont pas déclarées d’ordre public sont nécessairement supplétives
de volonté. Cette position selon laquelle la supplétivité est la règle a été
reprise par les parlementaires à l’occasion des travaux ayant précédé la
ratification 1. Le caractère approximatif de cette affirmation a été relevé
par la plupart des commentateurs 2. Et de fait, si certains textes précisent
expressément qu’ils présentent un caractère impératif, cela ne veut pas dire
que d’autres textes auxquels ce caractère n’est pas expressément attribué,
n’en seront pas revêtus. Dès lors qu’un caractère supplétif ne lui est pas
formellement donné en réservant la possibilité d’une clause contraire, un
texte peut toujours se voir attribuer par le juge un caractère impératif 3.
C’est ainsi qu’il a été souligné que les différentes conditions de validité du
contrat sont en principe impératives, alors même qu’aucune disposition
ne leur confère ce caractère. Bien que ces textes n’en disent mot, il va de
soi qu’une clause ne pourrait écarter l’exigence d’une contrepartie dans les
contrats à titre onéreux ou la protection contre les clauses abusives dans les
contrats d’adhésion. On a également souligné que les parties ne sauraient
ni exclure ni limiter les droits attribués à des tiers au contrat par certains
textes, puisqu’ils n’en sont pas titulaires 4. Ainsi en va-t-il de l’article 1123,
al. 3 et 4 qui donne au tiers au pacte de préférence la possibilité d’interpel-
ler le bénéficiaire.

1. Voir not. Rapport de M. F. Pillet au nom de la Commission des lois, Sénat, no 22 : « Votre
commission fait sienne cette interprétation du rapport au Président de la République, de sorte
que doivent seules être considérées comme impératives les dispositions expressément mention-
nées comme telles dans le texte de l’ordonnance ou celles dont la rédaction indique sans ambi-
guité le caractère impératif ». La Commission des lois du Sénat a fourni une liste indicative des
dispositions qu’elle tient pour impératives : art.  1102, 1104, 1112, 1112-1, 1128, 1170, 1171,
1231-5, 1245-14, 1343-5.
2. C.  Pérès, « Règles impératives et supplètives dans le nouveau droit des contrats »,
JCP  2016.  454 ; F.  Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, no 21-73, p. 28 ;
O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 46.
3. Pour une illustration, Civ. 4 déc. 1929, S. 1931. 1. 49, note P. Esmein, GAJC, t. 1, no 14 ; et
plus récemment Civ. 1re, 29 oct. 2014, D. 2015. 246, note D. Mainguy et p. 529, obs. S. Amrani-
Mekki et M. Mekki.
4. C. Pérès, art. préc., JCP 2016. 454, p. 771.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 157

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Les interprètes et les praticiens doivent donc faire preuve de davantage
de circonspection que ne le laisse entendre le rapport au Président de la
République. La solution ira de soi lorsque le texte précise explicitement sa
nature, soit qu’il présente un caractère impératif – à titre d’exemple et sans
prétendre à l’exhaustivité, articles 1104, al. 2 et 1112 concernant la bonne
foi, article 1112-1, al. 5 à propos de l’obligation précontractuelle de rensei-
gnement –, soit à l’inverse, qu’il revête un caractère supplétif en réservant
la possibilité de stipuler une clause contraire ; la situation se rencontre
essentiellement à propos de textes concernant le régime général de l’obli-
gation, par exemple l’article 1216-1, al. 2 à propos de la cession de contrat.
En dehors de ces cas, l’attribution du caractère impératif ou supplétif rentre
dans sa « mission générale de l’interprétation judiciaire de la loi » 1.
Plusieurs éléments pourront guider les magistrats. Si la formule plus
ou moins énergique du texte pourra leur fournir des indications, les juges
seront surtout amenés à prendre en compte l’ambition de la règle nou-
velle : s’agit-il d’offrir un modèle pour le plerumque fit ou de préserver les
intérêts jugés essentiels de tous les contractants ou d’une partie d’entre
eux. Dans le premier cas, la règle sera en principe supplétive, dans le
second, elle sera en principe impérative 2. Il a été suggéré que les magistrats
seraient probablement conduits à distinguer selon que la clause s’insère
dans un contrat de gré à gré ou d’adhésion : valable dans un contrat négo-
cié, l’éviction conventionnelle de la règle légale pourrait être jugée abusive
dans un contrat imposé 3.

SECTION 4. RÈGLES GÉNÉRALES RELATIVES


AUX CONTRATS
125 Présentation ¸ Le sous-titre 1 consacré au contrat s'ouvre par un cha-
pitre intitulé « Dispositions liminaires ». Après avoir défini le contrat
à l'article 1101 (v. ss 77 s.), les auteurs de la réforme posent aux
articles 1102, 1103 et 1104 trois règles générales qui traitent de la liberté
contractuelle, de la force obligatoire et de la bonne foi.
Les termes utilisés pour coiffer ces trois règles ont leur importance.
Le premier projet de la Chancellerie de 2008 les avait regroupées sous
l’appellation de « Principes directeurs », reprise du Code de procédure
civile et de certaines codifications européennes. Cette terminologie avait
été critiquée. On avait fait valoir qu’une telle présentation, en introduisant
une hiérarchie normative entre ces principes et les autres règles applicables
aux contrats, risquait de déstabiliser l’ensemble du droit des contrats en

1. Ibid.
2. F. Chénedé, op. cit., no 21-73.
3. C. Pérès, art. préc., JCP 2016. 454, p. 773.
158 LE CONTRAT

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favorisant un interventionnisme judiciaire accru 1. En présence de deux
principes contradictoires, tels que la force obligatoire du contrat et l’exi-
gence de bonne foi, le juge, plutôt que de rechercher la règle abstraitement
applicable, pourrait être porté à mettre en balance les principes directeurs
et à les concilier en pondérant, au cas par cas, les intérêts en présence 2. Or
une telle situation apparaît d’autant plus regrettable que, à la différence
de la procédure civile, le contrat relève traditionnellement du domaine du
juridique plutôt que du judiciaire. Sensible à ces critiques, les auteurs de la
réforme ont abandonné l’appellation de Principes directeurs pour revenir
à celle neutre de Dispositions liminaires, tout en incluant dans celles-ci à
des fins didactiques et symboliques les règles sus-énoncées. Autrement dit,
la liberté contractuelle est l’objet pour la première fois d’une consécration
textuelle. Quant à la force obligatoire et à la bonne foi, elles quittent les
effets du contrat pour intégrer les dispositions liminaires. Afin de confé-
rer à ces règles un surcroit d’autorité, il a parfois été fait référence au fait
que la loi d’habilitation vise les « principes généraux ». Mais, comme on
l’a justement souligné, le Conseil constitutionnel fait obligation au gou-
vernement « d’indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la
demande qu’il présente, la finalité des mesures qu’il se propose de prendre
par voie d’ordonnance », ce qui l’oblige à viser les principes qui le guident.
Le rapport au Président de la République est, au demeurant, fort clair sur
ce point 3.
126 1°) La liberté contractuelle ¸ L'article 1102 consacre formellement,
pour la première fois dans le code civil, le principe de la liberté contrac-
tuelle. Symboliquement, la première place ainsi donnée à cette règle est
importante. En plaçant cette disposition en ouverture des dispositions
liminaires, immédiatement après la définition de la notion de contrat
(v. ss 78), les rédacteurs de l’ordonnance ont entendu souligner que le
droit français des contrats est ancré dans une conception libérale. Une éco-
nomie de marché repose sur le principe de libre concurrence qui « s’arti-
cule lui-même autour de deux libertés majeures : d’une part, la liberté du

1. A. Ghozi et Y. Lequette, « La réforme du droit des contrats, Brèves remarques sur le projet
de la Chancellerie », D. 2008. 2609 ; voir aussi R. Cabrillac, « Le projet de réforme du droit des
contrats – Premières impressions », JCP 2008. I. 190, sp. no 7 ; L. Leveneur, « Projet de la Chan-
cellerie de réforme du droit des contrats : à améliorer », CCC 2008. Repère 10.
2. C.  Pérès, « Observations sur “l’absence” de principes directeurs à la lumière du projet
d’ordonnance portant réforme du droit des contrats », RDC 2015. 647.
3. « Contrairement à certains projets européens, l’ordonnance n’a pas opté pour un chapitre
préliminaire consacré aux “principes directeurs” du droit des contrats. Le choix a été fait de s’inspi-
rer du titre de l’actuel chapitre 1er du Titre III du code civil, intitulé “Dispositions préliminaires”
afin de signifier que les règles générales ainsi posées, conformément aux exigences de l’article 8 de
la loi d’habilitation, bien que destinées à donner des lignes directrices au droit des contrats, ne
constituent pas pour autant des règles de niveau supérieur à celles qui suivent et sur lesquelles les
juges pourraient se fonder pour justifier un interventionnisme accru : il s’agit bien plutôt de prin-
cipes destinées à faciliter l’interprétation de l’ensemble des règles applicables au contrat, et au
besoin à en combler les lacunes ».
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 159

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commerce et de l’industrie, à travers notamment la liberté d’entreprendre,
et, d’autre part, la liberté contractuelle, en vertu de laquelle les compéti-
teurs doivent pouvoir conclure les contrats qu’ils souhaitent aux condi-
tions de leur choix » 1.
Cet ancrage résulte, au demeurant, également de ce que cette liberté
bénéficie d’une protection constitutionnelle. Après avoir refusé d’élever
la liberté de contracter au rang de principe constitutionnel 2, le Conseil
constitutionnel a entrepris de la protéger d’abord sous couvert de la liberté
d’entreprendre 3 puis associée à celle-ci 4.
S’inspirant du projet Terré, lequel reprenait lui-même une présentation
doctrinale répandue (v. ss 25), l’alinéa 1 de l’article 1102 décline la liberté
contractuelle dans ses différentes composantes : la liberté est celle « de
contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de
déterminer le contenu et la forme du contrat ». Mais, comme le rappelle
immédiatement ce texte, chacune de ces composantes peut être ponctuel-
lement limitée par le législateur, cette liberté s’exerçant « dans les limites
fixées par la loi ».
– Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter. Mais la loi
peut interdire certains contrats ou imposer la conclusion d’un contrat,
par exemple l’assurance obligatoire d’un véhicule (C. assur., art. L. 211-1).
– Chacun est libre de choisir son cocontractant. Mais la loi peut peser
lourdement sur la détermination de l’identité du cocontractant, soit qu’elle
impose de contracter avec telle personne, par exemple parce qu’elle lui
confère un droit de préemption, soit parce qu’elle interdit de ne pas
contracter avec telle personne, par exemple parce que le refus de contracter
avec celle-ci présenterait un caractère discriminatoire.
– Chacun est libre de déterminer le contenu du contrat, c’est-à-dire la
nature et l’étendue de son engagement. Mais, positivement, le législateur
peut y adjoindre des obligations supplémentaires, obligation de sécurité,
obligations d’information…, et négativement, il peut prévoir que certaines
clauses du contrat seront réputées non écrites parce qu’elles revêtent un
caractère abusif.

1. B. Oppetit, « La liberté contractuelle à l’épreuve du droit de la concurrence », Rev.


sc. morales et politiques 1995, p. 241 s., sp. p. 242.
2. Cons. const. 3 août 1994, JCP 1995. II. 22404, note Y. Broussolle, RTD civ. 1996. 151, obs.
J. Mestre ; 20 mars 1997, JCP 1997. II. 14309, no 1, obs. Fabre-Magnan, RTD civ. 1998. 99, obs.
J.  Mestre : « aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté
contractuelle ».
3. Cons. const. 10 juin 1998, JO 14 juin 1998, p. 9093, RTD civ.1998. 796, obs. N. Molfessis,
1999. 78, obs. J. Mestre ; 13 janvier 2003, RDC 2003. 9, obs. T. Revet, D. 2003. 638, chron.
B. Mathieu.
4. Cons. const. 13 juin 2013, RDC 2013. 1285, obs. C. Pérès : « il est loisible au législateur
d’apporter à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l’article 4 de la
déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par
l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de
l’objectif poursuivi ».
160 LE CONTRAT

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– Chacun est libre de déterminer la forme du contrat. La règle est réaf-
firmée à l’article 1172 qui énonce le principe du consensualisme. Mais le
législateur pose des limites à ce principe pour les contrats qui sont soumis à
certaines exigences de forme pour leur validité, contrat solennel, contrat réel
(v. ss 200, 211), ou à des fins probatoires ou d’opposabilité (v. ss 214 s.).
Enfin, les parties peuvent convenir de la nécessité du respect de certaines
formes, on parle alors de formalisme conventionnel (v. ss 203).
L’article 1102 rappelle ensuite dans son alinéa 2 la limite générale de
la liberté contractuelle, déjà posée par l’article 6 du code civil : on ne peut
déroger par un contrat aux « règles qui intéressent l’ordre public ». Il a été
vu que les règles qui revêtent ce caractère ne sont pas seulement celles aux-
quelles un tel caractère est expressément conféré. À côté de l’ordre public
textuel existe un ordre public virtuel qui relève de la mission générale
d’interprétation confiée au juge (v. ss 487). Le fait que l’alinéa 2 vise les
« règles » et non, comme l’article 6, les « lois » a pu être compris comme
confortant cette analyse 1. Mais plus que la mention de l’ordre public, ce
qui a retenu l’attention des commentateurs, c’est l’absence dans ce texte
de toute référence à deux notions, l’une fort ancienne, les bonnes mœurs,
l’autre très actuelle, les droits et libertés fondamentaux.
L’article 1102 vise l’ordre public mais non les bonnes mœurs qui dis-
paraissent entièrement des dispositions relatives au contrat puisque les
anciens articles 1133 et 1172 du Code civil qui en faisaient mention
sont remplacés par l’article 1162 qui l’ignore. Seul y fait encore référence
l’article 6 qui subsiste inchangé. D’où une interrogation quant au deve-
nir des bonnes mœurs. À lire le rapport au Président de la République,
l’absence de cette notion se justifie par le fait qu’elle est « désuète au regard
de l’évolution de la société et (que) la jurisprudence l’a progressivement
abandonnée au profit de la notion d’ordre public dont elle n’a eu de cesse
de développer le contenu ». C’est dire que l’avenir des bonnes mœurs en
tant que notion autonome apparaît compromis, même si elle figure encore
à l’article 6. Quant à sa résurgence sous couvert de l’ordre public, elle
est très hypothétique. Il est peu probable, en effet, que la morale sexuelle
puisse entraver les forces du marché (v. ss 74). Et, s’agissant de libéralités,
la Cour de cassation a réduit à rien l’obligation de fidélité entre époux que
prenait en charge la notion de bonnes mœurs, alors même que celle-ci
avait son fondement dans un texte d’ordre public, l’article 212 du Code
civil (v. ss 74). Pour certains, la notion de bonnes mœurs devrait être
suppléée par le recours au droit à la dignité 2. Mais c’est alors aux droits et
libertés fondamentaux qu’il est fait appel. Or il n’en est fait nulle mention
dans l’ordonnance.

1. M. Mekki, « Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d’ordonnance »,
D. 2015. 816, no 33 ; F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations, no 21-22.
2. D. Fenouillet,  « L’ordre public philantropique », Mélanges P.  Catala, 2001, p. 487 ; voir
contra J. Foyer, « Les bonnes mœurs », 1804-2004, le Code civil, un passé, un présent, un avenir,
p. 495.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 161

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À la différence du projet d’ordonnance de 2015 qui prévoyait que « la
liberté contractuelle ne permet pas (…) de porter atteinte aux droits et
libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations
entre personnes privées, à moins que cette atteinte soit indispensable à
la protection d’intérêts légitimes et proportionnée au but recherché »,
l’ordonnance dans sa version définitive n’évoque pas le nécessaire respect
des droits fondamentaux. Sensible aux craintes des acteurs économiques
et des organismes professionnels qui redoutaient leur application impré-
visible 1, le législateur a finalement fait machine arrière en s’en tenant au
contrôle du respect de l’ordre public. Mais ce silence ne vaut pas condam-
nation : les magistrats pourront toujours évincer une clause jugée excessive-
ment attentatoire aux droits fondamentaux, soit classiquement au nom de
l’ordre public français, soit directement sur le fondement de la Convention
européenne des droits de l’homme (v. ss 501 s.) 2. Fondamentalisation du
droit des contrats oblige.

127 2°) La force obligatoire du contrat ¸ Aux termes de l'article 1103,


« les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faits ». Ce texte reprend, en quasi totalité, la formule ciselée et lapidaire
de l'article 1134, alinéa 1er que les rédacteurs du Code civil avaient eux-
mêmes empruntée à Domat. Il fonde la force obligatoire du contrat.
Celle-ci vient non directement de la promesse mais de la valeur que la
loi attribue à la promesse dès lors qu’elle est « légalement formée ». Le
législateur délègue aux personnes privées le soin de règler leurs intérêts à
condition qu’elles parviennent à s’accorder sur ceux-ci, en respectant les
conditions posées par la loi : consentement libre et éclairé, contenu licite
et certain, c’est-à-dire existence d’une contrepartie, but licite…
L’emplacement de ce texte a fait débat. Dans le projet d’ordonnance
de février 2015, cette disposition était maintenue au sein des effets du
contrat, la liberté contractuelle et la bonne foi figurant seules dans les
dispositions liminaires. Symboliquement, une telle présentation pouvait
être comprise comme le signe que les rédacteurs de l’ordonnance avaient
entendu rompre avec les équilibres traditionnels tels que les avait défi-
nis la jurisprudence et privilégier la bonne foi au détriment de la force
obligatoire du contrat. La lecture que les juges avaient progressivement
faite de la « double philosophie » qui animait l’article 1134 3 aurait été
remise en cause par la dissociation de ses deux termes. En replaçant la
force obligatoire devant la bonne foi, au sein des dispositions liminaires,
il semble que le législateur de 2016 ait voulu indiquer que les équilibres

1. Voir notamment les observations de l’Association française des juristes d’entreprises


(AFJE).
2. F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations, no 21-22 ; O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. lai-
thier, Réforme du droit des contrats, p. 46.
3. C. Jamin, « Révision ou intangibilité du contrat ou la double philosophie de l’article 1134
du code civil », Dr. et patr. 1998, no 58, p. 46.
162 LE CONTRAT

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traditionnels étaient maintenus. La plupart des commentateurs ont vu
dans l’agencement des articles 1103 et 1104 le signe que la jurisprudence
Les Maréchaux subsistait en l’état : si au nom de la bonne foi le juge peut
sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, il ne peut por-
ter atteinte à la substance des droits et des obligations légalement convenus
entre les parties 1. En réalité, il convient probablement d’amender quelque
peu ce constat. Comme on l’a justement souligné, la force obligatoire du
contrat était traditionnellement associée en droit français à l’intangibilité
du contrat ainsi qu’à son exécution forcée en nature 2. Or sur ces deux
points, la réforme de 2016 amorce des évolutions importantes. Le juge dis-
pose désormais en cas de changement des circonstances imprévisible d’un
pouvoir de réviser le contrat ou d’y mettre fin contre la volonté d’une partie
(v. ss 634 s.). Quant à l’exécution forcée en nature, elle peut être tenue en
échec en cas de « disproportion manifeste » entre le coût de la sanction
pour le débiteur et l’intérêt qu’elle offre au créancier (v. ss 778 s.). Même
si les autres sanctions de l’inexécution subsistent dans cette hypothèse, la
conception de la force obligatoire du contrat en est affectée. Les impératifs
économiques, chers à la common law, prennent le pas sur le respect de la
parole donnée qui était au cœur de la culture juridique française.
128 3°) La bonne foi ¸ Aux termes de l'article 1104, « les contrats doivent
être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est
d'ordre public ».
L’emplacement de ce texte au sein des dispositions liminaires ainsi que
l’extension de la bonne foi à la négociation et à la formation du contrat
semblent annoncer un rôle accru pour cette notion. Alors qu’auparavant
elle apparaissait comme un simple tempérament à la force obligatoire du
contrat, elle se présente désormais comme une directive à part entière du
droit des contrats. Aussi bien est-il possible d’y rattacher un certain nombre
de règles spéciales qui sont, en quelque sorte, irriguées plus ou moins direc-
tement par la bonne foi. L’article 1112 qui prévoit que les négociations
« doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi » et qui
présente ainsi un caractère redondant avec l’article 1104. L’article 1112-1
qui édicte un devoir général d’information. L’article 1161 qui interdit au
représentant de contracter pour son propre compte avec le représenté.
Les articles 1164 et 1165 qui sanctionnent l’abus dans la fixation du prix.
L’article 1195 qui prévoit la renégociation du contrat en cas de change-
ment des circonstances. L’article 1304-5 qui interdit au débiteur de faire
échec au jeu d’une condition suspensive. Mais, comme on l’a justement
relevé, l’existence d’une règle spéciale rend la référence à la bonne foi

1. Com. 10 juillet 2007, D. 2007. 2839, note Ph. Stoffel-Munck et 2844, note P.-Y. Gautier,


JCP 2007. II. 10154, note D. Houtcieff, CCC 2007, no 294, note L. Leveneur, Defrénois 2007. 1454,
obs. E. Savaux, RDC 2007. 1107, obs. L. Aynès et 1110, obs. D. Mazeaud, RTD civ. 2007. 773, obs.
B. Fages, GAJC, t. 2, no 164.
2. O. Deshayes, T. Genicon, et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 47.
INTRODUCTION AU DROIT DES CONTRATS 163

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« techniquement superflue ». C’est « en l’absence de dispositions légales
particulières que l’article 1104 présente une utilité, en conférant au juge le
pouvoir de contrôler la loyauté que les parties se doivent mutuellement aux
divers stades de la relation contractuelle ou précontractuelle » 1.
Reste à savoir la portée qui sera alors donnée à l’exigence de bonne foi.
La réponse n’est pas évidente, dans la mesure où le texte de l’article 1104
n’apporte aucun élément nouveau, alors même que la notion revêt un
caractère polysémique (v. ss 597) et que l’exigence de bonne foi est sus-
ceptible de degré. La bonne foi de l’article 1104 relève-t-elle d’un devoir
général applicable à tous et envers tous, d’un devoir social qui ne serait que
la traduction d’une sorte de devoir moral ou constitue-t-elle une obligation
spécifique liée aux contrats ? La bonne foi est-elle une qualité morale exigée
de tous et appliquée au comportement du contractant ou vise-t-elle des
exigences plus précises liées à l’économie des différents types de contrat ?
Ces différentes lectures de la notion ont été proposées en doctrine 2 et la
réforme de 2016 n’apporte pas véritablement d’élément nouveau pour
les départager, si ce n’est qu’elle lie étroitement la bonne foi au contrat,
puisque c’est à propos de sa négociation, de sa formation et de son exécu-
tion qu’elle est évoquée. À cette énumération, il convient au reste d’ajouter
son extinction, car, même si cette dernière question n’est pas explicitement
visée, elle est englobée dans l’exécution du contrat qui, en concernant
les effets du contrat, implique sa rupture 3. On se ralliera ici à la seconde
analyse qui permet seule de donner une réelle consistance à la notion de
bonne foi. Les parties doivent se comporter de bonne foi, c’est-à-dire non
seulement s’abstenir de tout ce qui pourrait constituer une entrave à la
réalisation de l’opération contractuelle, mais encore faire en sorte que
celle-ci produise pleinement son effet utile. La contrainte comportementale
qu’implique la bonne foi est moins affaire de morale que poursuite de l’utilité
du contrat 4.

1. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 49.


2. Pour la première, voir Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, thèse Aix,
éd. 2000, no 136, p. 123 ; no 154, p. 139 : « Forgée par des préoccupations de civilité, d’une portée
indiscutablement générale, la bonne foi ne serait mentionnée dans l’article 1134, alinéa 3 du
Code civil qu’à titre indicatif, dans le but de souligner que le monde clos que créent les contrac-
tants ne peut exclure cet impératif élémentaire de la vie en société, et non dans celui de proclamer
une obligation spécifiquement contractuelle ». Pour la seconde, voir T. Genicon, La résolution du
contrat pour inexécution, thèse Paris II, éd. 2005, no 288 : « Le devoir social de se comporter loyale-
ment envers autrui est appréhendé par le contrat qui l’absorbe et l’agglomère à l’opération écono-
mique qu’il porte. Plus exactement, le devoir est adjoint au contrat en lui attribuant une finalité
précise : permettre le plein accomplissement de son objet ».
3. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 106, p. 97.
4. S. Lequette, Le contrat-coopération, thèse Paris II, éd. 2012, no 428, p. 339 ; rappr. R. Libcha-
ber, Defrénois 2003. 1569, qui suggére que la bonne foi pourrait consister dans la conscience qu’a
le contractant « d’agir dans le sens des intérêts du contrat », les parties alignant leurs actes sur la
« boussole » que constitue le contrat. La directive semble mieux convenir aux contrats d’intérêt
commun qu’aux contrats-échange (v.  ss  597 s.). En effet, alors que dans le premier cas, elle
indique un seul cap, dans le second cas, les intérêts sont bien souvent distincts, voire opposés.
164 LE CONTRAT

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À essayer de préciser la notion, on s’accorde à considérer que celle-ci
doit bien évidemment être prise en compte sous une forme négative en
bannissant son contraire : la mauvaise foi. On vise ainsi le contractant
qui viole ses engagements formellement exprimés, mais aussi celui qui fait
naître chez son partenaire une attente dont il sait qu’elle ne trouvera pas
de réponse. On se rapproche ainsi positivement de la bonne foi, laquelle
impose certains devoirs aux contractants 1.
Devoir de loyauté, tout d’abord dans la négociation et la conclusion du
contrat, mais aussi dans son exécution et sa rupture 2. Dans sa forma-
tion : non seulement chacune des parties ne doit pas tromper l’autre mais
elle doit adopter une attitude cohérente permettant à son partenaire de
déterminer sa propre conduite. De manière générale, chaque fois qu’un
contractant fait naître un rapport de confiance, il doit en assumer les
conséquences 3. Dans son exécution : chaque contractant doit exécuter
fidèlement ses engagements afin que le contrat produise son effet utile.
Devoir de coopération ensuite. Encore convient-il ici de distinguer. Si
certains contrats se prêtent à l’épanouissement d’un tel devoir, d’autres
y sont peu perméables. Outre le contrat de société qui, avec son affectio
societatis, apparaît comme le domaine naturel d’application d’un tel devoir,
on peut également le découvrir dans certains contrats, sous-tendus par une
sorte d’animus cooperandi, placés dans une position intermédiaire entre
le contrat-échange et le contrat-organisation, et qu’on nomme contrats
d’intérêt commun ou encore contrat-coopération (v. ss 115). Pour les
contrats-échange, le devoir de coopération dégénère en un simple devoir
de collaboration qui se réduit à avertir l’autre, en cours de contrat, des
événements qu’il a intérêt à connaître ainsi qu’à faciliter l’exécution de
la prestation dont celui-ci est tenu (v. ss 597). Pour les contrats d’intérêt
commun, l’exigence de bonne foi impose à chaque partenaire d’agir positi-
vement dans l’intérêt du projet commun afin que l’un et l’autre bénéficient
pleinement de ses utilités 4.

1. Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, thèse Aix, éd. 2000, nos 53 s.,
p. 58 s.
2. L’article  1134, al.  3 édictait seulement que les conventions « doivent être exécutées de
bonne foi ». Mais le projet de Code civil de l’an VIII prévoyait que « les conventions doivent être
contractées et exécutées de bonne foi ».
3. Rappr. H.  Muir  Watt,  « Reliance et définition du contrat », Mélanges M.  Jeantin, 1998,
p. 57 s.
4. S. Lequette, Le contrat-coopération, préc., nos 432 s., p. 343 s.
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SOUS-TITRE 1
La formation du contrat
129 Conditions de formation ¸ Pour produire leur effet créateur d'obli-
gations, les contrats doivent, selon l'ancien article 1134 du Code civil,
devenu l'article 1103, être légalement formés, c’est-à-dire respecter les
conditions que la loi met à leur validité. Or, aux termes de l’ancien
article 1108 du Code civil, ces conditions étaient au nombre de quatre :
« – le consentement de la partie qui s’oblige,
– sa capacité de contracter,
– un objet certain qui forme la matière de l’engagement,
– une cause licite dans l’obligation. »
Cette liste avait, en général, fait l’objet de deux séries d’observations. En
premier lieu, il avait été relevé que la formulation de la première condition
était maladroite, le consentement de toutes les parties étant nécessaire à la
conclusion du contrat, alors même qu’une seule s’oblige. En second lieu, il
était parfois souligné qu’un regroupement de ces conditions était possible.
Tout contrat naît d’un accord de volontés. D’où à ce titre deux interroga-
tions : les parties ont-elles voulu ? c’est le consentement ; les parties étaient-
elles aptes à vouloir ? c’est la capacité. Mais on ne veut pas dans l’abstrait.
Tout accord de volontés s’opère sur des éléments qui forment le contenu
du contrat. Afin d’avoir une vision complète de celui-ci, il faut rechercher
ce que les parties ont voulu, c’est l’objet du contrat, et pourquoi elles l’ont
voulu, c’est la cause du contrat.
Par rapport au droit antérieur, la réforme de 2016 apporte deux
grands changements.

130 Premier changement : le consentement des parties, condition


de validité du contrat ¸ En premier lieu, elle exige à l'article 1128
« le consentement des parties » et analyse minutieusement, en sus des
vices qui peuvent l'affecter (art. 1130 à 1144), ce que ce consentement
recouvre 1, c’est-à-dire la rencontre de l’offre et de l’acceptation (art. 1113
à 1122), alors que le code de 1804 était resté totalement muet sur ce
point. Mieux, elle regroupe ces derniers textes, au sein d’un chapitre inti-
tulé « la formation du contrat » dans une section 1 qui traite de « la
conclusion du contrat », la validité du contrat étant envisagée dans une
section 2 aux articles 1128 et suivants. Cette présentation avait été adop-
tée auparavant aussi bien par le projet Catala que par les Principes du droit

1. Sur les deux sens du mot consentement lequel désigne non seulement la manifestation de
volonté de chacune des parties mais encore la rencontre de ces volontés, v. ss 145.
166 LA fORMATION DU CONTRAT

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européen du contrat. Elle a, en général, été approuvée. On a souligné la
pertinence qu’il y aurait à distinguer « le processus d’échange des consen-
tements (la procédure de formation du contrat) et la conformité du fruit
de cet échange à la légalité (la validité du contrat) » 1. Fort bien ! Mais à
retenir une telle approche, on ne peut que constater que les textes issus de
la réforme présentent une double imperfection.
De présentation, tout d’abord : comme le relèvent certains commen-
tateurs de la réforme « le consentement des parties n’est pas une condi-
tion de validité du contrat mais une condition de sa conclusion ». Or
l’article 1128 classe le « consentement des parties » parmi les conditions
« nécessaires à la validité du contrat ». L’annonce serait donc « impar-
faite » 2. De fond, ensuite : à faire preuve de cohérence et à aller jusqu’au
bout de cette logique, cela requèrerait que la conclusion du contrat fasse
l’objet d’une sanction spécifique : au cas où les volontés ne se sont pas
rencontrées le contrat devrait être inexistant, faute de consentement. Or
la jurisprudence, dans son dernier état, voyait dans l’absence de rencontre
des volontés non un cas d’inexistence mais une erreur-obstacle sanction-
née par une nullité relative 3. Une telle position était en général approuvée
au motif que le défaut de rencontre des volontés est parfois délicat à iden-
tifier et à caractériser, en sorte que la sanction de l’inexistence qui se carac-
térise par le fait qu’elle se constate et s’impose sans l’intervention d’un juge
est beaucoup moins adaptée à cette hypothèse que ne l’est le prononcé de la
nullité qui sanctionne classiquement l’erreur-obstacle. Et il n’apparaît pas
que les textes nouveaux aient entendu apporter un quelconque infléchisse-
ment à cette solution.
En réalité, bien loin de procéder à une annonce « imparfaite » 4, il nous
semble que l’article 1128 du Code civil donne une représentation très
exacte du droit positif en posant que « le consentement des parties » est
une condition de validité du contrat. Or le « consentement des parties »
implique selon son sens étymologique (cum sentire) non seulement la
manifestation de volonté de chacune des parties mais la rencontre de ces
volontés (v. ss 145). Et l’article 1178 du Code civil dispose qu’« un contrat
qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul », confor-
tant ainsi la position traditionnelle de la jurisprudence.
On perçoit de la sorte le vice de conception qui affecte les textes nou-
veaux : ou bien la rencontre des volontés est une condition d’existence
même du contrat et elle appelle une sanction originale de telle sorte qu’elle
n’a pas sa place dans les conditions de validité du contrat, ou bien elle est
une simple condition de validité sanctionnée par la nullité et elle doit être

1. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 73.


2. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 285, p. 234.
3. Civ. 3e, 26 juin 2013, RDC 2013. 1299, obs. T. Genicon, D. 2014. 630, obs. Amrani-Mekki
et Mekki, Dr. et patr. 2014, no 234, obs. L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Gaz. Pal. 2013, no 282-283,
p. 15, obs. D. Houtcieff.
4. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 285, p. 234.
LA fORMATION DU CONTRAT 167

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traitée à ce titre. L’envisager comme le fait la réforme sous une rubrique
particulière tout en la mentionnant dans les conditions de validité du
contrat n’est pas de bonne méthode. À cet égard, la présentation adoptée
par le projet Terré apparaissait plus satisfaisante. Prenant pour une fois ses
distances avec les projets européens, celui-ci dispose dans son article 13,
lequel ouvre un chapitre intitulé « De la formation du contrat » : « trois
conditions sont essentielles pour la formation d’un contrat : le consen-
tement des parties contractantes, leur capacité de contracter, un contenu
certain et licite ». La dernière condition introduit au deuxième grand chan-
gement réalisé par la réforme.

131 Second changement : le contenu certain et licite du contrat ¸ En


second lieu, les nouveaux textes remplacent l'exigence d'un « objet cer-
tain » et d'une « cause licite » par celle d'un « contenu certain et licite ».
Minime au premier abord, ce changement est en réalité considérable.
C'est, en effet, une mutation importante que de remplacer deux concepts
juridiques par une notion floue qui n'avait jusqu'à présent été utilisée
que comme une « commodité de présentation globale » de l'objet et de la
cause 1. Le contenu du contrat, « simple formule didactique », se trouve
promu au rang d’« instrument technique opératoire » censé remplacer
deux des concepts les plus sophistiqués du droit français 2. C’est dire qu’un
tel changement ne va pas sans susciter beaucoup d’interrogations qu’on
envisagera lorsqu’on étudiera le contenu du contrat (v. ss 342 s.).
Pour l’heure, il convient seulement de souligner que l’équilibre entre les
deux grandes composantes du contrat que sont l’accord des volontés et le
contenu du contrat, n’est pas immuable. Alors que, dans une conception
dominée par la théorie de l’autonomie de la volonté, l’essentiel est d’assu-
rer la liberté et la sincérité du consentement, dans une conception plus
sociale, l’objet et la cause jadis, le contenu du contrat aujourd’hui, voient
leur importance s’accroître car ils sont les instruments qui permettent aux
agents de l’ordre juridique de vérifier la conformité du contrat aux intérêts
dont la société a la charge.

132 Sanctions des conditions ¸ Encore faut-il, pour avoir une vue complète
de la formation des contrats, connaître les procédés utilisés par le droit
civil pour s'assurer que les conditions qui viennent d'être posées sont res-
pectées. À cet égard, l'article 1178 déjà cité nous donne de précieuses indi-
cations puisqu'il prévoit que « le contrat qui ne remplit pas les conditions
requises pour sa validité est nul », la nullité devant être prononcée par
le juge à moins que les parties ne la constatent d'un commun accord, et
ajoute dans son dernier alinéa que « indépendamment de l'annulation du
contrat, la partie lésée peut demander réparation du dommage subi dans
les conditions du droit commun de la responsabilité extracontractuelle ».

1. J. Ghestin et F. Labarthe, « Observations générales », LPA 4 sept. 2015, no 177, p. 17.


2. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 169.
168 LA fORMATION DU CONTRAT

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C'est dire que le droit français préfère au contrôle a priori un arsenal de
mesures qui jouent a posteriori : nullité, qui prive d’efficacité le contrat
qui ne réunit pas les conditions de formation posées par le Code ; répara-
tion, par le jeu des règles de la responsabilité civile délictuelle ; répression,
lorsque la méconnaissance de telle ou telle condition est érigée en infrac-
tion pénale. Par la perspective de ces sanctions, le droit entend dissuader
les particuliers de conclure des contrats irréguliers. À ces sanctions clas-
siques, il faut aujourd’hui ajouter la caducité, qui a fait son entrée dans
le Code civil à l’occasion de la réforme de 2016, et qui sanctionne, quant
à elle, non pas l’absence, mais la disparition d’un élément essentiel du
contrat (art. 1186 s. ; v. ss 589 s.).
Dans la quasi-totalité des ouvrages, l’étude des conditions de formation
du contrat précède celle des sanctions. Et de fait, il est logique d’étudier
la règle avant la sanction qui s’attache à la transgression de celle-ci.
Néanmoins, l’approche classique, en repoussant en fin de développement
l’exposé de la totalité de la théorie des nullités, présente l’inconvénient
de scinder très nettement des questions qui sont étroitement imbriquées.
Selon la théorie moderne des nullités qui a été consacrée par la réforme, la
nature des nullités est en effet dans la dépendance directe du but poursuivi
par la règle transgressée. Aussi bien, pour tenir compte de cette donnée,
a-t-on ici préféré procéder en deux temps. Les principes qui gouvernent le
droit des nullités sont placés en facteur commun, l’étude du détail de leur
régime juridique et de leurs conséquences étant reportée, avec celle des
autres sanctions, à la fin de cette première partie. En exposant d’entrée de
jeu ce qu’on pourrait appeler la « grammaire » de la matière, on entend
mettre le lecteur en position de déterminer, à l’occasion de l’étude de
chaque condition de formation du contrat, la nature de la nullité qui
s’attache à la violation de celle-ci et par là même de mieux se représenter la
finalité des règles étudiées.
L’étude des conditions de formation du contrat – accord des volontés
(Chapitre 2), contenu du contrat (Chapitre 3) – sera donc enchâssée entre
deux développements consacrés à la théorie des nullités, le premier, relatif à
la notion de nullité et à son évolution, intitulé Prolégomènes (Chapitre 1),
le second ayant trait au régime des nullités (Chapitre 4).
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CHAPITRE 1
PROLÉGOMÈNES À LA THÉORIE
DES NULLITÉS

133 Présentation ¸ Traditionnellement, le droit des nullités est, en France,


sous-tendu par l'opposition entre nullités absolues et nullités relatives.
À peine esquissée dans le Code civil de 1804, cette distinction a été pro-
gressivement dégagée par la doctrine et la jurisprudence. La réforme
de 2016 l'a consacrée aux articles 1178 et suivants du Code civil.
Après avoir procédé à une très rapide présentation du régime de ces nul-
lités, on précisera la notion même de nullité en la différenciant des notions
voisines et en retraçant l’évolution historique qui a conduit à la distinc-
tion des nullités relatives et absolues. On exposera enfin les directives qui
permettent de déterminer si la violation d’une condition de formation du
contrat est sanctionnée par une nullité absolue ou une nullité relative.

134 Régime des nullités relatives et des nullités absolues ¸ L'emploi des
qualificatifs « absolu » et « relatif » accolé au mot nullité peut prêter à une
confusion qu'il importe de dissiper d'emblée. Cette terminologie ne veut
nullement marquer que les nullités absolues auraient des effets plus rigou-
reux que les nullités relatives. Qu'elles soient absolues ou relatives, les
nullités entraînent, en principe, le même effet : l’anéantissement rétroactif
du contrat. La règle est aujourd’hui posée par l’alinéa 2 de l’article 1178. La
différence est ailleurs. Elle a trait aux conditions d’exercice de l’action. Si
l’on s’en tient à une présentation classique, longtemps considérée comme
un dogme et encore utilisée en raison de sa valeur didactique, trois diffé-
rences sont signalées :
1) quant au titulaire de l’action : les nullités absolues peuvent en prin-
cipe être invoquées par tout intéressé ; les nullités relatives ne peuvent
être invoquées que par la partie que la loi entend protéger. La solution est
aujourd’hui posée à l’alinéa 1er des articles 1180 et 1181 du Code civil ;
2) quant à la possibilité de confirmer l’acte annulable : l’acte nul de
nullité absolue n’est pas susceptible de confirmation ; l’acte nul de nullité
relative peut être confirmé par la ou les personnes qui auraient pu invoquer
la nullité. La solution est énoncée à l’alinéa 2 des articles 1180 et 1181 ;
3) quant au délai de prescription : la nullité absolue se prescrivait tradi-
tionnellement par un délai beaucoup plus long (trente ans) que la nullité
relative (dix ans, puis à compter de 1968 cinq ans). Cette différence a
disparu avec la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription qui a
aligné les deux prescriptions en retenant un délai de cinq ans.
170 LA fORMATION DU CONTRAT

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135 Distinction de la nullité et des notions voisines ¸ La nullité se
caractérise par deux traits fondamentaux : quant à sa cause, elle sanc-
tionne l’inobservation d’une condition de formation du contrat ; quant à
ses effets, elle anéantit rétroactivement le contrat et le prive ainsi de toute
efficacité. Ces deux traits sont désormais fixés par l’article 1178 du Code
civil. D’autres situations pouvant également conduire à l’inefficacité du
contrat, il importe de distinguer clairement la nullité des notions voisines
que sont la résolution, l’inopposabilité et la caducité du contrat ainsi que
l’éradication et la réduction.
1) La résolution. Elle est désormais réglementée aux articles 1224 et sui-
vants du Code civil. Résolution et nullité diffèrent par leur fondement et
accessoirement leur effet. Alors que la nullité sanctionne une irrégularité
commise au moment de la formation du contrat, la résolution frappe un
contrat, régulièrement conclu, en raison de la survenance postérieurement
à sa formation de certains faits : inexécution de ses obligations par une
partie (v. ss 815), réalisation d’un événement que les parties avaient érigé
en condition résolutoire du contrat (v. ss 1351 s.). Alors que la nullité
entraine l’anéantissement rétroactif du contrat, la résolution met fin au
contrat (v. ss 819).
2) L’inopposabilité. Comme la nullité, elle prend sa source dans une
imperfection contemporaine de la formation du contrat. Mais elle sanc-
tionne, en règle générale, le non-respect d’une règle qui a pour seul objet
la protection des tiers. Tel est, par exemple, le cas des règles prescrivant
l’accomplissement de certaines formalités de publicité (v. ss 216). Aussi
bien, limitant la portée de la sanction à ce qu’exige la sauvegarde du but
poursuivi par la règle transgressée, le droit prive alors le contrat non de la
totalité de ses effets, comme c’est le principe en matière de nullité, mais
uniquement de ses effets à l’égard des tiers. Tout se passe à leur égard
comme si le contrat n’avait pas été conclu. En bref, le contrat est valable
entre les parties et inopposable aux tiers 1. La solution est désormais énon-
cée par l’article 1173 qui donne ainsi droit de cité à l’inopposabilité au sein
du Code civil.
3) La caducité. Absente du Code civil de 1804, mise en évidence par la
doctrine et la jurisprudence, la caducité est désormais consacrée par les
articles 1186 et 1187 (v. ss 589 s.). À la différence de la nullité, la caducité
frappe un acte régulièrement formé mais qui perd, postérieurement à sa
conclusion, un élément essentiel à sa validité, ayant trait au contenu du
contrat, ou un élément nécessaire à sa perfection, du fait de la survenance
d’un événement indépendant de la volonté des parties ou dans la dépen-
dance partielle de leur volonté. En principe privé de ses effets uniquement

1. D.  Bastian, Essai d’une théorie générale de l’opposabilité, thèse Paris, 1929 ; F.  Bertrand,
L’opposabilité du contrat aux tiers, thèse Paris II, 1979 ; J. Duclos, L’opposabilité (Essai d’une théorie
générale), thèse Rennes, éd. 1984 ; v. Civ. 1re, 23 nov. 1976, Bull. civ. I, no 361, p. 284.
PROLÉGOMÈNES À LA THÉORIE DES NULLITÉS 171

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pour l’avenir, l’acte caduc pourra parfois aussi l’être pour le passé 1. Il
arrive que la caducité du contrat n’affecte pas certaines des clauses qui y
sont stipulées 2.
Dans l’hypothèse d’un contrat conclu intuitu personae, par exemple un contrat
conclu avec un chirurgien esthétique, le décès du chirurgien rend le contrat caduc.
De même un legs est caduc lorsque celui en faveur de qui il a été fait prédécède au
testateur (C. civ., art. 1039). De même encore, une donation faite en faveur du
mariage est caduque si le mariage ne s’ensuit pas (C. civ., art. 1088). De même
enfin, une hypothèque inscrite sur une chose indivise du chef d’un coïndivisaire
devient caduque lorsque le bien grevé est mis, lors du partage, dans le lot d’un autre
coïndivisaire 3. Quant à l’assignation, elle est caduque faute de saisine de la juridic-
tion dans les quatre mois (C. pr. civ., art. 757) et sa caducité emporte extinction de
l’instance (C. pr. civ., art. 385) 4.
4) L’éradication. Elle a pour fonction d’assurer le maintien du contrat,
purgé de ses clauses irrégulières. Elle peut prendre la forme d’une dispo-
sition par laquelle le législateur cible un type de clause et prévoit qu’elle
sera réputée non écrite au cas où elle se rencontrerait dans un contrat. Par
exemple, l’ancien article 1152, al. 2 du Code civil, devenu l’article 1231-5,
pose que la stipulation privant le juge de son pouvoir modérateur en matière
de clause pénale « sera réputée non écrite » ou encore l’article 1386-15 du
Code civil énonce que les clauses qui visent à écarter ou à limiter la res-
ponsabilité du fait des produits défectueux sont interdites et réputées non
écrites. À compter des années 90, le juge s’est également arrogé le droit de
déclarer une clause non écrite, en dehors de toute habilitation législative,
sur le fondement de l’absence de cause 5 (v. ss 463). En consacrant cette
jurisprudence, les auteurs de la réforme de 2016 ont mis en place un
mécanisme qui permet de réputer non écrit non plus un type précis mais
des catégories plus larges de clauses. Les articles 1170 et 1171 prévoient,
en effet, qu’est réputée non écrite, le premier, « toute clause qui prive de
sa substance l’obligation essentielle du débiteur » (v. ss 465), le second,
« dans les contrats d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à
l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties » (v. ss 466 s.).
Il a été suggéré en doctrine que la sanction des clauses réputées non
écrites devrait être distinguée, sous l’appellation d’éradication, de la nullité

1. Y. Buffelan-Lanore, Essai sur la notion de caducité des actes juridiques en droit civil, thèse
Toulouse, éd. 1963 avec préface de P. Hébraud ; F. Garron, La caducité du contrat, thèse Aix, 1999 ;
C. Pelletier, La caducité des actes juridiques en droit privé, thèse Paris XII, 2000 ; R. Chaaban, La
caducité des actes juridiques, thèse Paris II, éd. 2003 ; V. Wester-Ouisse, « La caducité en matière
contractuelle : une notion à réinventer », JCP 2001 .I. 290 ; M.-C. Aubry, « Retour sur la caducité
en matière contractuelle », RTD civ. 2012. 625.
2. Com. 22  mars 2011, D.  2011.  1012 (clause pénale) ; voir déjà Civ.  3e, 9  juin 2010,
Bull. civ. III, no 114.
3. Civ. 1re, 27 oct. 1976, D. 1977. IR 50, JCP 1976. IV. 376.
4. N. Fricero-Goujon, La caducité en droit judiciaire privé, thèse Nice, 1979.
5. V. par exemple Civ. 1re, 19 déc. 1990, JCP 1991. II. 21656, note J. Bigot qui, en matière
d’assurance de responsabilité civile, répute non écrite la clause subordonnant la garantie à la
formulation de la réclamation de la victime avant la cessation du contrat.
172 LA fORMATION DU CONTRAT

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fut-elle partielle en ce qu’elle ne frappe qu’une clause du contrat 1. Alors
que la nullité ne peut être partielle, c’est-à-dire limitée à une clause du
contrat, que si celle-ci constitue un élément secondaire de l’opération des
parties, car lorsque la clause annulée était déterminante dans l’intention
des parties c’est la convention en son entier qui tombe (v. ss 571 s.),
l’éradication ne remettrait pas en cause le contrat dans son entier, quand
bien même elle touche au cœur de celui-ci. « Le juge n’a pas à s’interroger
sur la portée de cette éradication à l’égard du contrat qui est en principe
parfait sans la clause » 2. En la réputant non écrite, le législateur a en effet
entendu garantir un certain équilibre contractuel. Mieux, l’institution
pourrait remplir une fonction de « police de la cohérence des contrats » 3.
Alors que la nullité requiert nécessairement une intervention du juge,
l’éradication produirait ses effets automatiquement, les parties tirant elles-
mêmes les conséquences du caractère non écrit de la clause. Certes, en cas
de différend entre les parties, le juge pourrait être saisi, mais il ne ferait que
constater un état de droit existant indépendamment de sa décision 4. Mais
autant, sur ce second point, l’analyse développée paraît pouvoir convenir
pour les dispositions visant à l’éradication d’une clause ciblée, autant elle
paraît peu appropriée à celles qui revêtent un caractère général.
5) La réduction. Il arrive que le législateur fixe un plafond ou un quan-
tum qui bride la liberté des parties. Lorsque ce plafond ou ce quantum
sont dépassés, il y a excès. Plutôt que d’annuler le contrat, on procédera
à la réduction de ce qui excède la limite fixée. Par exemple, l’article 1er de
la loi du 14 octobre 1943 limite à dix ans la durée maximale des clauses
d’exclusivité. Lorsqu’une stipulation contrevient à une telle disposition, la
clause est en principe nulle et le contrat avec elle si elle a été déterminante
dans l’intention des parties. Mais, de plus en plus souvent, la jurispru-
dence préfère consolider le contrat en ramenant la clause litigieuse au
plafond maximum prévu par la loi 5. Elle procède alors à la réduction de la
stipulation contractuelle 6 (v. ss 574). Parfois le législateur prévoit expres-
sément cette sanction. Ainsi en va-t-il en présence d’un taux d’intérêt
usuraire (C. consom., art. L. 313-4) ou d’une clause de réméré (faculté
de rachat) qui dépasse cinq ans (C. civ., art. 1660, al. 2). Il ne faut pas
confondre cette sanction de la réduction avec celle de la « réduction du

1. J. Kullman, « Remarques sur les clauses réputées non écrites », D. 1993. 59 ; V. Cottereau,
« La clause réputée non écrite », JCP 1993. I. 3691 ; R. Baillod, « À propos des clauses réputées
non écrites », Mélanges Louis Boyer, 1996, p. 15 ; S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, thèse
Paris II, éd. 2006.
2. J. Kullman, art. préc. D. 1993. 62.
3. S. Gaudemet, thèse préc., nos 442 s., p. 223 s.
4. S.  Gaudemet, thèse préc., nos  147  s., p. 84  s. D’où le caractère imprescriptible de la
demande tendant au constat du caractère non écrit d’une clause (S.  Gaudemet, thèse préc.,
nos 231 s., p. 122 s.).
5. Com. 10 févr. 1998, Bull. civ. IV, no 71, D. 1998. Somm. 334, obs. D. Ferrier.
6. D. Bakouche, L’excès en droit civil, thèse Paris II, éd. 2005, no 226.
PROLÉGOMÈNES À LA THÉORIE DES NULLITÉS 173

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prix » qui a été consacrée par l’article 1223 du code et qui joue en cas
d’exécution imparfaite du contrat (v. ss 784 s.).
136 Historique ¸ Le Droit romain n’a jamais comporté une théorie très précise des
nullités et cette lacune s’est fait sentir jusqu’à nos jours.
Le Droit romain primitif, formaliste, ne connaissait qu’une catégorie de nul-
lité, celle encourue pour défaut de l’un des rites du contrat. Mais une fois les
rites accomplis, il ne pouvait être question de revenir sur les effets produits.
L’annulabilité qui préfigure notre nullité relative n’est apparue que par l’effet des
réformes prétoriennes, dans certains cas où un acte valable suivant le droit civil
causait un préjudice injuste à son auteur. Ainsi en allait-il de la personne qui avait
contracté sous l’influence d’une violence ou d’un dol. En pareil cas, le préteur
n’annulait pas le contrat, car il n’avait pas le droit de le faire, le droit civil s’y oppo-
sant, mais il accordait à la personne lésée la restitutio in integrum ; il l’accordait
non pas en vertu de son pouvoir de juridiction, mais en vertu de son pouvoir de
commandement. La restitutio in integrum entraînait l’anéantissement de l’acte
incriminé, le rétablissement du statu quo ante.
L’Ancien droit s’est montré assez incertain en la matière ; les auteurs ont consacré
peu de développements aux nullités. Toutefois, au xviiie siècle, les praticiens admet-
taient deux sortes de divisions, qui se chevauchaient.
Une première distinction – action en nullité et action en rescision – concernait
l’origine de la règle fondant la nullité. L’action en nullité sanctionnait les règles
établies par les ordonnances ou par les coutumes, c’est-à-dire par le droit national :
ces causes de nullité donnaient lieu à des nullités de droit, car elles produisaient
d’elles-mêmes effet. L’action en rescision s’attaquait à des contrats parfaitement
valables au regard du droit français, mais contre lesquels le droit romain admet-
tait la restitutio in integrum, par exemple pour cause de dol, de violence, d’erreur,
de lésion. Le droit romain n’ayant pas force de loi dans les pays de coutumes, un
plaideur ne pouvait demander d’emblée au juge la rescision d’un contrat ; il devait
obtenir des « lettres de rescision » qui lui étaient délivrées, au nom du Roi, par les
chancelleries des Parlements, moyennant payement de droits. L’action en nullité
se prescrivait généralement par trente ans, tandis que l’action en rescision était
soumise à la prescription de dix ans.
Une seconde distinction était relative aux personnes qui pouvaient invoquer
la nullité. Certaines nullités pouvaient être invoquées par tout intéressé ; on les
appelait « nullités absolues » ou « nullités populaires ». D’autres, les « nullités rela-
tives », ne pouvaient être invoquées que par certaines personnes.
En général, les nullités populaires étaient des nullités de droit, et les nullités rela-
tives des actions en rescision, mais il n’en était pas toujours ainsi.

137 Code civil ¸ Le Code civil de 1804, dont la terminologie restait imprégnée
des souvenirs de l'Ancien droit, ne renfermait aucune théorie générale des
nullités. Deux solutions n'étaient cependant pas douteuses.
1) Les lettres de rescision étaient abolies, l’expression « rescision »
demeurant cependant employée pour désigner certaines actions en nullité
qui ont leur origine en droit romain et qui tendent à sanctionner la lésion,
c’est-à-dire la disproportion entre les prestations des parties. Variété de
nullité relative, la rescision pour lésion n’en obéit pas moins, à certains
égards, à un régime propre qui s’explique par la volonté de sauvegar-
der la sécurité juridique : délai plus bref pour agir, possibilité d’échapper
174 LA fORMATION DU CONTRAT

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à la rescision en offrant au demandeur une somme d’argent qui fait dispa-
raître la lésion. On retrouvera ces questions en traitant des sanctions de la
lésion (v. ss 440).
2) Sans la formuler expressément, le Code paraissait admettre la dis-
tinction entre deux sortes de nullité dénommées par la doctrine : nullités
absolues et nullités relatives. Ainsi plusieurs dispositions prévoyaient qu’en
cas d’absence d’une des conditions de validité du contrat, la convention ne
se forme pas. S’agissant du consentement, l’article 146 disposait et dispose
toujours : « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ».
À propos de la cause, l’article 1131 énonçait : « l’obligation sans cause ou
sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet ».
Relativement à l’objet, l’article 1601 prévoyait et prévoit encore que « si au
moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait
nulle ». Et en ce qui concerne la forme, l’article 931 relatif aux donations
porte que « tous actes portant donation entre vifs seront passés devant
notaire… il en restera minute, sous peine de nullité ». D’autres textes, qui
prévoient que telle ou telle condition est incomplètement remplie, s’expri-
maient d’une manière différente. L’article 1117 était particulièrement net :
« La convention contractée par erreur, violence ou dol n’est point nulle de
plein droit » ; elle est annulable. Citons encore l’article 1125 qui précisait
que « les personnes capables de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité
de ceux avec qui elles ont contracté », ce qui est un des traits de la nullité
relative. C’est dire que les dispositions du code étaient, en matière de nul-
lité, doublement imprécises.
En premier lieu, tout en énonçant les conditions de formation du
contrat, la loi n’indiquait pas toujours si celles-ci étaient ou non posées à
peine de nullité. D’où une interrogation, les nullités étaient-elles virtuelles
ou textuelles ?
En second lieu, dans les cas où la loi prévoyait expressément la nullité,
elle se contentait d’esquisser la distinction des nullités absolues et des nul-
lités relatives. Quelle directive convenait-il d’employer pour en préciser les
contours ?
Doctrine et jurisprudence avaient sur ces deux points élaboré, au fil des
ans, des réponses, claires pour la première interrogation, non dépourvues
d’ambiguité pour la seconde. La réforme de 2016 a pris, en la matière, très
nettement position, sans que pour autant disparaissent toutes les difficul-
tés. Afin d’avoir une bonne compréhension de ces questions, il n’est pas
inutile de rappeler, spécialement sur le second point, les débats qui ont
précédé l’adoption des solutions actuelles.

138 Les nullités textuelles et les nullités virtuelles ¸ Lorsque le législa-


teur prévoit expressément que la violation de la règle qu'il édicte est sanc-
tionnée par la nullité, la nullité est dite textuelle. Lorsqu’une condition est
énoncée par la loi sans que celle-ci prévoit les conséquences de sa mécon-
naissance, on considère que le silence de la loi ne fait pas, à lui seul, obs-
tacle au prononcé de la nullité. Encore faut-il que les intérêts que tend à
PROLÉGOMÈNES À LA THÉORIE DES NULLITÉS 175

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sauvegarder cette règle soient suffisamment importants pour justifier une
telle sanction 1. La jurisprudence résout alors la question règle par règle.
Au cas où la nullité est retenue, elle est dite virtuelle 2.
Antérieurement à 2016, il n’existait pas de texte général prévoyant que
les conditions de validité du contrat étaient sanctionnées par la nullité.
On raisonnait donc texte par texte. On a vu que, s’agissant des conditions
posées par l’ancien article 1108 – consentement, capacité, objet, cause –,
des dispositions propres à chacune de ces conditions prévoyaient, soit
dans le droit commun des contrats, soit dans le droit particulier à certains
contrats, la sanction de la nullité, au cas où elles viendraient à faire défaut
(v. ss 137). La réforme de 2016 a simplifié les choses puisqu’elle a intro-
duit dans le Code civil un article 1178 qui dispose qu’« un contrat qui ne
remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul ». Ce texte doit
être lu en contemplation de l’article 1128 qui énumère les trois conditions
de validité de principe du contrat (consentement, capacité, contenu licite
et certain). Ce texte ne trace pas pour autant le « périmètre exclusif » dans
lequel la sanction de la nullité est susceptible de jouer 3.
Certains textes adjoignent aux conditions de droit commun, des conditions
particulières à la conclusion de tel ou tel contrat et prévoient expressément
en cas de méconnaissance de celles-ci la sanction de la nullité. Par exemple,
l’article L. 261-11, alinéa 6, du Code de la construction et de l’habitation
subordonne la validité de la vente d’immeuble à construire à la rédaction
d’un acte authentique renfermant certaines mentions. Par exemple encore,
l’article 215 alinéa 3 du Code civil exige le consentement du conjoint pour
aliéner le logement de la famille. La nullité est alors textuelle. Parfois aussi,
une condition supplémentaire est prévue sans que la sanction soit précisée.
Il revient alors au juge de la définir, ce qui ne va pas parfois sans hésitation.
C’est ainsi que la règle posée par l’article 1907 du Code civil, inchangée
depuis 1804, qui prévoit que, en matière de prêt d’argent, « le taux de l’inté-
rêt conventionnel doit être fixé par écrit » a été tour à tour analysée comme
une règle de preuve puis comme une règle de forme posée ad solemnitatem et
sanctionnée par la nullité 4. Celle-ci est alors virtuelle.
Afin de préserver la stabilité d’institutions qui intéressent les tiers et, à
travers eux la société, le jeu des nullités virtuelles est néanmoins écarté en
certains domaines. Prévaut alors la règle « pas de nullité sans texte ». Ainsi
en va-t-il notamment en matière de mariage 5 et de sociétés 6. Il est dans
ce cas parfois fait appel à la notion d’inexistence afin d’éviter que ne sub-
sistent des actes manifestement et profondément viciés 7.

1. Planiol et Ripert, t. VI par Esmein, no 295 ; Ghestin, Le contrat, 2e éd., no 728.
2. Pour une illustration, voir Civ. 3e, 10 juin 2009, JCP 2009. 273, no 10, obs. Y.-M. Serinet.
3. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 319.
4. Civ. 1re, 9 février 1988, JCP 1988. II. 21026, note Gavalda et Stoufflet, GAJC t. 2, no 286.
5. F. Terré, C. Goldie-Genicon et D. Fenouillet, La famille, no 133.
6. C. com., art. L. 235-1 ; C. civ., art. 1844-10.
7. V. ss 140. La même tendance se rencontre dans la jurisprudence administrative, v. P. Weil,
« Une résurrection : la théorie de l’inexistence en droit administratif », D. 1950. Chron. 49.
176 LA fORMATION DU CONTRAT

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139 Les nullités absolues et les nullités relatives ¸ Avant la réforme
de 2016, la discrétion du code abandonnait la matière à la sagacité des
magistrats et aux réflexions des auteurs. Ceux-ci ne se s'étaient pas déro-
bés. Encore que cette présentation soit au moins en partie le fruit d'une
reconstruction a posteriori 1, on oppose traditionnellement sur ce point la
théorie dite « classique » des nullités, œuvre des auteurs du xixe siècle 2, à
la théorie dite « moderne » qui prend sa source dans des travaux publiés
à la charnière des xixe et xxe siècles 3. À ces constructions quelque peu
dogmatiques, la jurisprudence a toujours préféré une attitude teintée de
pragmatisme : fortement influencée au xixe siècle par la conception clas-
sique des nullités, elle a progressivement intégré les enseignements de la
théorie moderne des nullités, sans délaisser totalement ceux de la théorie
classique et n’a pas hésité à emprunter ses solutions, selon les situations
dont elle avait à connaître, à l’une ou l’autre conception. Les auteurs de la
réforme de 2016 ont pris très nettement parti en faveur de la théorie dite
moderne, sans que pour autant les incertitudes inhérentes à sa mise en
œuvre soient totalement dissipées. En dépit de ce choix, il n’est pas inutile
de retracer l’état du droit antérieur, et notamment les discussions doctri-
nales qui l’ont sous-tendu. Sans leur connaissance, il est en effet difficile
de suivre et de comprendre les détours de la jurisprudence. La connais-
sance de ces discussions est également de nature à apporter un éclairage
utile à la bonne compréhension des textes nouveaux.
140 Le critère de la distinction : le débat doctrinal. 1°) Critère clas-
sique ¸ Les auteurs du xixe siècle comparent le contrat à un être vivant
composé d’organes. Ces organes peuvent soit faire défaut, soit être enta-
chés d’un vice. En l’absence d’une condition d’existence – le consen-
tement, l’objet, la cause – l’acte privé d’un organe essentiel à la vie est
« mort-né ». La nullité est absolue. Lorsque les conditions essentielles à
l’existence du contrat sont réunies mais présentent un défaut – le consen-
tement est vicié par une erreur, un dol ou une violence, il émane d’un
incapable – le contrat est seulement « malade » et, par conséquent, guéris-
sable. La nullité est relative 4.
Selon la doctrine classique, on est là en présence d’une « distinction
fondamentale puisée dans la nature des choses » 5. Aussi bien, la gravité
de l’imperfection dont l’acte est entaché détermine-t-elle à la fois son état
– la nullité est une « manière d’être » pathologique de l’organisme 6 – et le

1. Pour une relecture de l’apport de la thèse de Japiot, voir A. Posez, « La théorie des nullités,
le centenaire d’une mystification », RTD civ. 2011. 647.
2. Ch. Mortet, Étude sur la nullité des contrats, thèse Bordeaux, 1878.
3. F. Drogoul, Essai d’une théorie générale des nullités, thèse Aix, 1901 ; R. Japiot, Des nullités en
matière d’actes juridiques, Essai d’une théorie nouvelle, thèse Dijon, 1909 ; E.  Gaudemet, Théorie
générale des obligations, Sirey, 1937, p. 140 s.
4. V. par ex. Demolombe, t. III, p. 363 ; Beudant, note sous Req. 5 mai 1879, DP 1880. 1. 145.
5. Demolombe, t. IV, no 21.
6. Japiot, op. cit., p. 272 s.
PROLÉGOMÈNES À LA THÉORIE DES NULLITÉS 177

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régime juridique de cette nullité. Si l’imperfection est profonde, la nullité
est absolue : le juge se contente de constater l’inefficacité de l’acte ; celle-ci
pourra être invoquée par tout intéressé ; l’acte ne sera pas susceptible de
confirmation et l’action sera soumise à une prescription, à l’époque tren-
tenaire. Si l’imperfection est superficielle, la nullité est relative : elle devra
être prononcée par le juge ; elle ne pourra être invoquée que par une seule
personne ; l’acte sera susceptible de confirmation et l’action sera soumise à
une prescription, à l’époque décennale.
D’une mise en œuvre délicate, la distinction classique des nullités abso-
lues et des nullités relatives était encore obscurcie par la proposition
faite par certains auteurs d’admettre, en marge de celle-ci, une troisième
forme d’inefficacité de l’acte juridique, l’inexistence. Un contrat serait non
seulement nul mais inexistant quand il serait dépourvu d’un élément
sans lequel on ne peut concevoir qu’il y ait un acte juridique. Selon cette
doctrine, le régime de l’inexistence se différencierait de celui des nullités
par plusieurs traits : l’inexistence n’aurait pas besoin d’être prononcée en
justice ; elle serait imprescriptible 1.
La notion d’inexistence a fait son apparition chez certains auteurs du xixe siècle
à propos des nullités du mariage : confrontés à la règle « en matière de mariage,
il n’y a pas de nullité sans texte », règle traditionnellement considérée comme un
axiome 2, ces auteurs ont admis, à côté des nullités absolues et des nullités relatives
du mariage, la catégorie des mariages inexistants pour les cas où le Code civil n’a
pas prévu de nullité et où il manque cependant de toute évidence un élément néces-
saire à sa validité (par exemple, à l’époque, différence de sexe). Puis on a étendu la
catégorie de l’inexistence à tous les actes juridiques et établi une distinction entre
les actes nuls et les actes inexistants.

141 2°) Critère moderne ¸ À partir du début du xxe siècle, la doctrine a


opéré, en la matière, une véritable révolution copernicienne 3. Et de fait,

1. Aubry et Rau, t. 1, § 37 ; Cohendy, « Des intérêts de la distinction entre l’inexistence et les
nullités d’ordre public », RTD civ. 1911. 33 ; J. Loyer, Des actes inexistants, thèse Rennes, 1908 ;
A. Posez, L’inexistence du contrat, Un autre regard sur sa formation, thèse Paris II, 2010 ; du même
auteur, « La théorie des nullités, le centenaire d’une mystification », RTD civ. 2011. 647. En ce
sens, Civ. 1re, 10 juin 1986, Bull. civ. I, no 159 ; contra Civ. 3e, 21 mai 2014, RDC 2014. 605, obs.
T.  Genicon, favorable à l’application de la prescription de droit commun, autrefois 30  ans,
aujourd’hui 5 ans.
2. V. par exemple Req. 12 nov. 1844, DP 45. 1.98, S. 45. 1. 246.
3. La littérature est très abondante. V. plus particulièrement F. Drogoul, thèse préc. ; R. Japiot,
thèse préc. ; E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, Sirey, 1937, p. 141 s. ; Inexistence, nul-
lité et annulabilité en droit civil, Trav. Assoc. H. Capitant, t. XIV, 1961-1962, spéc. les rapports
de J. Chevallier, p. 513 s. et G. Durry p. 611 s. ; G. de la Pradelle, Les conflits de lois en matière de
nullités, thèse Paris, éd. 1967, préf. H. Batiffol ; Ph. Simler, La nullité partielle des actes juridiques,
thèse Strasbourg, éd. 1969, préf. A. Weill ; G. Couturier, La confirmation des actes nuls, thèse Paris,
éd. 1972, préf. J. Flour ; Dupeyron, La régularisation des actes nuls, thèse Toulouse, éd. 1972, préf.
P. Hébraud ; C. Guelfucci-Thibierge, Nullité, restitutions et responsabilité, thèse Paris I, éd. 1992,
préf. J.  Ghestin ; O.  Gout, Le juge et l’annulation du contrat, thèse Saint-Étienne, éd.  1999 ;
M. Cumyn, Origine et fondements des nullités contractuelles, thèse Paris I, 2001 ; A. Posez, « La
théorie des nullités, le centenaire d’une mystification », RTD civ. 2011. 647.
178 LA fORMATION DU CONTRAT

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comparaison n’est pas raison. Prenant conscience de l’artifice qu’il y a à
assimiler le contrat à un organisme vivant et ses conditions à des organes,
la doctrine a souligné le caractère incertain des résultats auxquels conduit
cette analyse : quant à la notion d’inexistence elle-même, sur le contenu
de laquelle les auteurs n’ont jamais réussi à s’accorder 1 ; quant aux cas
de nullité, pour lesquels elle ne fournit qu’une grille de répartition très
imprécise. Ainsi, selon les classiques, le défaut de capacité est sanctionné
par la nullité relative, alors que l’article 1108 du Code civil place celle-ci
sur le même pied que le consentement, l’objet et la cause.
Aussi bien, délaissant l’analyse anthropomorphique du contrat, la doc-
trine a considéré la nullité non plus comme une manière d’être de l’acte,
mais comme un droit de critique dirigé contre les effets de celui-ci et
sanctionnant la violation d’une règle légale. Plus précisément, la nullité a
pour objet de rétablir la légalité dans la mesure exigée par le but de la règle
transgressée. Il résulte de cette approche que la nature, le régime et éven-
tuellement l’étendue de la nullité sont directement fonction de la finalité
poursuivie par la règle méconnue. Si celle-ci est protectrice des intérêts
privés, la nullité est relative. Si celle-ci a pour but d’assurer la protection de
l’intérêt général, la nullité est absolue.
Relative, la nullité sera conçue pour assurer la protection des seuls inté-
rêts privés. Elle ne pourra être invoquée que par la ou les personnes que
la règle transgressée a pour objet de protéger. Afin de ne pas laisser trop
longtemps dans l’incertitude quant au sort de l’acte, les personnes autres
que la personne protégée, la nullité ne pourra être demandée que pendant
un délai de dix ans, puis à compter de 1968 de cinq ans. Enfin, l’intérêt
privé se contente d’une possibilité d’annulation à laquelle ses titulaires
peuvent renoncer.
Absolue, la nullité sera organisée de telle façon que seront multipliées
les chances d’anéantissement effectif de l’acte. La nullité pourra être
demandée par tous ceux qui sont intéressés à son prononcé. Elle pourra
être demandée pendant, autrefois trente ans, aujourd’hui cinq ans. Cette
réduction a été opérée par la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la
prescription, en sorte qu’il n’existe plus sur ce point de différence entre
nullité absolue et nullité relative. La renonciation au droit de critique ne
sera, en principe, pas admise.
On le voit, conception moderne et conception classique conduisent,
quant au régime de la nullité, à des solutions voisines, au moins dans leurs
grandes lignes. Mais la justification sur laquelle elles reposent est différente
et aboutit à une grille de répartition des cas de nullité dont les résultats
sont loin de concorder.

1. De fait, on assiste chez certains auteurs classiques à une « transfusion constante » de la


catégorie des nullités absolues vers celle de l’inexistence qui se gonfle démesurément. V. G. Durry,
Trav. Assoc. H. Capitant, t. XIV, p. 615, analysant les positions d’Aubry et Rau dans leurs diffé-
rentes éditions.
PROLÉGOMÈNES À LA THÉORIE DES NULLITÉS 179

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142 Les critiques de la doctrine ¸ En dépit de la séduction qu'elle a exercée,
cette théorie moderne des nullités a été à son tour critiquée par la doctrine
postérieure qui a souligné qu'il convenait de l'infléchir à un double égard.
Tout d’abord, cette analyse est elle-même sans doute excessive en ce que,
faisant totalement abstraction de l’état de l’acte, elle détache la nullité de
la réalité substantielle. Or, le droit de critique n’est lui-même que la consé-
quence de l’imperfection du contrat, de sa non-conformité au modèle
défini par le code 1. Ceci ne veut évidemment pas dire qu’il faille renouer
avec les images périmées qui assimilent le contrat à un organisme. Mais la
constatation a son importance, spécialement en ce qui concerne la possi-
bilité de régulariser le contrat nul.
Ensuite, l’opposition des règles protectrices de l’intérêt général et des
règles protectrices des intérêts privés, sur laquelle repose la distinction des
nullités absolues et des nullités relatives, n’est pas toujours aisée à mettre
en œuvre. Certes, il est des cas où la solution est évidente. Ainsi, l’exigence
d’un consentement lucide a manifestement pour but de protéger les inté-
rêts de la personne qui s’est trompée ; celle d’un contrat dont le but doit être
conforme à l’ordre public a pour but de protéger la société. La première sera
donc sanctionnée par la nullité relative, la deuxième par la nullité absolue.
Mais il est aussi de nombreuses hypothèses où l’hésitation est permise 2,
notamment parce que la notion d’intérêt général recouvre une réalité
complexe 3 et parce que intérêt général et intérêts privés se superposent et
s’enchevêtrent en sorte qu’il n’existe pas de « cloison étanche » entre eux 4.
Aussi bien souligne-t-on souvent l’artifice qu’il y a à ramener la matière
à une distinction bipartite 5. Plutôt qu’une séparation tranchée entre les
règles protectrices de l’intérêt général et les règles protectrices des intérêts
privés, il existerait entre les deux une « échelle aux multiples degrés » 6. Par
voie de conséquence, la distinction entre nullité absolue et nullité relative
qui apparaissait aux classiques comme imposée par la force des choses
n’est, aux yeux de nombre d’auteurs contemporains, qu’une simple direc-
tive qui pourrait s’accompagner d’un assouplissement du lien unissant
détermination des personnes susceptibles d’agir en nullité et confirmation.
Les juges n’ont pas hésité, quant à eux, à la veille même de la réforme,

1. V. P. Hébraud, préface à la thèse de M. Dupeyron (préc.) ; rappr. Ghestin, no 748 ; A. Posez,


art. préc., RTD civ. 2011. 655.
2. Par ex. : v. ss 210.
3. R. Libchaber, Defrénois 2002. 1253 s. ; 2007. 1729.
4. M. Mekki, L’intérêt général et le contrat, contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en
droit privé, thèse Paris I, éd. 2004, nos 1023 s., p. 601 s.
5. Voir cep. A.  Posez, art.  préc., RTD  civ. 2011.  661  s., qui considère que « le remède ne
consiste probablement pas à renoncer au principe même de cette division, mais plus simplement
à lui substituer un autre critère ». La distinction entre nullité absolue et nullité relative devrait
reposer sur « la différence d’objet affecté par le vice ». Si celui-ci atteint, en amont, le consente-
ment donné, la nullité serait relative ; s’il atteint, en aval, le contrat lui-même, formé par ce
consentement, la nullité serait absolue.
6. G. de la Pradelle, op. cit., no 101, p. 68.
180 LA fORMATION DU CONTRAT

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à recourir parfois au critère classique évitant ainsi de s’enfermer dans un
système trop contraignant 1. Allant plus loin, certains auteurs ont rappelé
que la doctrine de Japiot et de Eugène Gaudemet était beaucoup « plus
riche et nuancée » que la présentation qui en est généralement faite, et
professent qu’il faudrait s’abstraire de toute classification 2. Chaque cause
de nullité obéirait à des règles qui lui seraient propres et qui se déduiraient
du but poursuivi par la norme transgressée 3, en sorte qu’au « régime en
trois volets » rattaché à chaque type de nullité, pourrait, si nécessaire, se
substituer dans un souci de pragmatisme un « panachage » 4. Aussi bien
déplorant la « rigidité » de la théorie des nullités 5, était-il appelé, à la veille
de la réforme, à une « reconstruction » de celle-ci 6.
143 La réforme de 2016 ¸ Il n'est pas certain que les nouveaux textes
répondent pleinement à ces attentes. Ceux-ci consacrent, en effet, la théo-
rie moderne des nullités sans y apporter la moindre nuance. Aux termes
de l'article 1179, « la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet
la sauvegarde de l'intérêt général. Elle est relative lorsque la règle violée
a pour seul objet la sauvegarde d'un intérêt privé ». Et à chacune de ces
nullités, les articles 1180 pour la nullité absolue et 1181 pour la nullité
relative attachent, quant à la qualité pour agir et à la confirmation, les élé-
ments de régime qui lui sont propres. Ce n'est pas à dire que, malgré cette
simplicité, toute incertitude soit éliminée. Ainsi qu'on l'a vu, la distinc-
tion intérêt général– intérêts privés est parfois délicate à mettre en œuvre,
la même règle pouvant viser des objectifs multiples, mêlant protection des
intérêts privés et de l'intérêt général. Aussi bien, pour triompher de cette
difficulté, l'article 1179 a-t-il pris la précaution de poser que la nullité
est relative lorsque la règle violée a pour « seul » objet la sauvegarde d'un
intérêt privé. Il en résulte que la nullité devrait être absolue dès lors que
la règle vise à préserver tout à la fois l'intérêt général et un intérêt privé.
La solution devrait conduire à une réduction du domaine des nullités
relatives, alors même que dans la période antérieure on avait assisté à une

1. Com. 23  octobre 2007, D.  2008.  954, note G.  Chantepie, JCP  2007. I.  104, no 7, obs.
R. Wintgen, JCP 2008. II. 10024, note N. Roget, Defrénois 2007. 1729, obs. R. Libchaber, RDC
2008. 234, obs. T. Genicon, CCC 2008, no 65, note L. Leveneur.
2. T. Genicon, RDC 2008. 241, citant Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques, p. 537 s.,
favorable à l’existence de catégories intermédiaires, notamment celle des « nullités relatives géné-
ralisées » (p. 564) ; voir aussi E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, p. 167 s.
3. V.  J.  Chevallier, G.  Durry, Trav. Ass. H.  Capitant, t.  XIV ; v.  déjà Drogoul, thèse préc. ;
Ph. Reigné, La notion de cause efficiente du contrat en droit privé français, thèse multigr. Paris II,
1993, p. 49, no 37. Allant plus loin, certains soulignent que la nullité dépend d’un jugement porté
sur la validité du contrat envisagée d’un point de vue formel, axiologique et empirique, en sorte
que la matière devient « plus pragmatique » mais « moins prévisible » (M. Mekki, « Nullité et
validité en droit des contrats : un exemple de pensée par les contraires », RDC 2006. 679 s.).
4. T. Genicon, note, RDC 2008. 241 ; O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du
droit des contrats, p. 328.
5. T. Genicon, note, RDC 2008. 240.
6. R. Libchaber, note, Defrénois 2007. 1733.
PROLÉGOMÈNES À LA THÉORIE DES NULLITÉS 181

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augmentation de leur nombre. Comme le constat en avait été dressé, « la
plupart des nullités jadis absolues tendent à être considérées comme rela-
tives, pour peu que l'on y repère la trace d'un intérêt individuel » 1. Sans
doute, pour éviter un refoulement trop important des nullités relatives, le
législateur a pris le soin de préciser que les vices du consentement et les
incapacités sont sanctionnés par une nullité relative (art. 1131 et 1147).
La solution est classique. En même temps, pour nombre d’autres condi-
tions – absence de contrepartie, vice de forme… –, rien n’est précisé et il
appartiendra à la jurisprudence de définir la nature de la nullité qui les
sanctionne. On retrouvera la question en étudiant chacune des conditions
du contrat. L’expérience permettra de vérifier si la critique qui a été faite
aux textes nouveaux, à savoir qu’ils pourraient être une « illustration de
l’effet pervers des codifications qui, parfois, figent inopportunément des
solutions jurisprudentielles dont l’atout était la souplesse » 2, est fondée
ou non.
Dans l’immédiat, passant à l’étude des conditions de formation du
contrat, on gardera présente à l’esprit la directive qui permet de définir la
nature de la nullité qui sanctionne la méconnaissance de chacune d’entre
elles : la condition envisagée est-elle posée dans le but de défendre les inté-
rêts privés ou l’intérêt général ? Dans le premier cas, sa transgression est
sanctionnée par la nullité relative, dans le second cas, par la nullité absolue.

1. R. Libchaber, note, Defrénois 2007. 1730.


2. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 329.
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CHAPITRE 2
L’ACCORD DES VOLONTÉS

144 Présentation ¸ Traitant du consentement dans les anciens articles 1109


à 1118, le Code civil de 1804 n'envisageait celui-ci qu'à travers les vices
qui peuvent l'affecter. En d'autres termes, le législateur s'est, en 1804,
exclusivement préoccupé des qualités que devait revêtir le consentement
de chacune des parties contractantes afin de les protéger contre elles-
mêmes. Sans doute, parce que la réponse à ces questions lui paraissait
aller de soi, il n'avait éprouvé la nécessité ni de définir la notion même
de consentement, ni de préciser les formes dans lesquelles celui-ci devait
être exprimé. Prenant en compte les critiques nombreuses qui avaient été
formulées contre cet état de choses, la réforme de 2016 a entrepris de
combler ces lacunes. Aussi prendra-t-on appui sur les nouveaux textes
pour étudier successivement : l'existence du consentement (Section 1),
puis la protection du consentement (Section 2).

SECTION 1. L’EXISTENCE DU
CONSENTEMENT
145 Sens du mot consentement ¸ En matière contractuelle, le terme
« consentement » revêt une double acception.
Il désigne d’abord la manifestation de volonté de chacune des parties,
l’acquiescement qu’elle donne aux conditions du contrat projeté. C’est
avec cette signification que le mot consentement est employé lorsqu’on
parle de « l’échange des consentements » ou encore lorsqu’on dit d’une
personne qu’« elle a donné son consentement ».
Pris dans son sens étymologique (cum sentire), le mot consentement
désigne aussi l’accord, le concours de deux volontés, celle du débiteur qui
s’oblige, celle du créancier envers lequel il s’oblige. Une thèse, d’inspira-
tion germanique, voit dans le contrat une simple juxtaposition de deux
déclarations unilatérales de volonté, obligatoires chacune par elle-même 1.

1. Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d’obligations, thèse Paris, 1891,
p. 93 in fine : « ce qui dans un contrat nous apparaîtra essentiel, ce n’est plus la rencontre et
l’échange des volontés, c’est chacune des volontés considérée isolément. Car chacune d’elles a
son effet propre, et chacune d’elles suffit à lier son auteur ». Sur les rapports entre cette thèse et
les idées de Siegel, auteur autrichien qui a donné, en 1873, sa première expression scientifique à
la théorie de l’engagement unilatéral, v. A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit
civil français et allemand, thèse Strasbourg, éd. 1961, nos 430 s., p. 430. Pour une analyse
L’ACCORD DES VOLONTÉS 183

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Mais dans la conception française, le contrat naît non de la juxtaposition
de deux déclarations dont chacune serait isolément obligatoire, mais de la
rencontre des volontés qui fait naître une volonté nouvelle, celle de réaliser
une opération commune qui est l’objet du contrat 1. C’est le nœud des
volontés, le courant de confiance qui passe entre les parties qui forme le
contrat 2.
Aussi bien étudiera-t-on l’existence du consentement en prenant le
terme dans ses deux acceptions : en tant que manifestation de volonté de
chacune des parties, d’une part (Sous-section 1), en tant qu’accord des
volontés, d’autre part (Sous-section 2).

Sous-section 1. Le consentement
en tant que manifestation de volonté
146 Division ¸ Pour que le contrat se forme, il faut que chacune des parties
ait consenti à celui-ci (§ 1) et qu’elle ait eu l’aptitude requise (§ 2).

§ 1. La définition du consentement


147 Volonté interne, volonté déclarée ¸ Contracter, c'est vouloir.
Le consentement est d’abord, fondamentalement, une opération men-
tale, une disposition intérieure. Après avoir délibéré en elle-même, pesé le
pour et le contre, chaque partie va décider, ou non, de s’engager. La lumière
de l’intelligence vient éclairer l’énergie de la décision. En bref, le consente-
ment est une volition précédée d’une réflexion. C’est dire qu’il requiert l’apti-
tude à comprendre, c’est-à-dire l’intelligence, et l’aptitude à se décider,
c’est-à-dire la volonté.
Mais, phénomène psychologique, le consentement ne pourra donner
naissance à un contrat que s’il est extériorisé, de telle sorte que l’autre
partie puisse en prendre connaissance. Peu importe, on le verra, le mode
d’extériorisation choisi – parole, écrit, geste, impulsions électroniques –
(v. ss 170), mais il en faut un. À son défaut, aucune rencontre des volon-
tés ne serait concevable. C’est dire que le consentement est à la fois
quelque chose qui se pense – c’est la volonté interne – et quelque chose qui
s’exprime – c’est la volonté déclarée.

apparentée à celle de Worms, v. C. Grimaldi, Quasi-engagement et engagement en droit privé, thèse


Paris II, éd. 2007. Pour une analyse renouvelée des rapports de la volonté et du consentement,
v. M.-A. Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit
des contrats », RTD civ. 1995. 573, RJ com. nov. 1995, p. 151 s.
1. Sur cet accord, v. G. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, 1965,
nos 98 s.
2. Cela ne signifie pas pour autant que le consentement des parties ne puisse être donné dans
des actes distincts et à des moments différents (v. ss 217 s.). Il faut mais il suffit que les volontés
des parties « se conjoignent » (G. Wicker, RDC 2012. 628).
184 LA fORMATION DU CONTRAT

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Cette dualité ne soulève évidemment aucune difficulté lorsque volonté
interne et volonté déclarée concordent parfaitement. En revanche, une
interrogation se fait jour lorsque, la pensée ayant été maladroitement
traduite par l’expression, un décalage, une distorsion s’introduit entre les
deux. Par exemple, par suite d’une erreur d’écriture une personne indique
qu’elle propose pour le prix de 100 euros un objet qu’elle comptait vendre
1 000 euros. Faut-il alors faire prévaloir la volonté interne ou la volonté
déclarée ? Quelle est, des deux, celle qui sert de fondement à l’acte ?
La conception individualiste, dominée par la théorie de l’autonomie
de la volonté, enseigne que la volonté interne doit, en ce cas, l’emporter.
L’individu étant lié parce qu’il l’a voulu et dans la mesure où il l’a voulu,
seule compte son intention réelle de s’engager. Chaque partie ne peut voir
sa liberté restreinte par les obligations nées du contrat que si elle les a réel-
lement voulues. Mais, à suivre une telle analyse, que reste-t-il de la sécurité
juridique ? Par exemple, à supposer qu’une personne ait dit le contraire
de ce qu’elle pensait et qu’on fasse prévaloir ce qu’elle a voulu dans son
for intérieur sur ce qu’elle a exprimé clairement, que resterait-il de la foi
contractuelle ? Chacun des contractants ne peut, en effet, connaître de la
volonté de l’autre que ce que celui-ci en a déclaré. S’en tenir à la volonté
interne, c’est certes protéger la liberté de celui qui a mal exprimé sa pen-
sée, mais c’est aussi tromper la confiance légitime de celui qui s’est fié à la
manifestation extérieure de cette volonté.
C’est pourquoi certaines doctrines modernes, d’inspiration plus sociale,
cherchent à faire prévaloir sur la volonté interne celle qui ressort de la
déclaration de volonté de chaque partie, même si elle est fictive ou erronée.
D’après ce système, l’élément essentiel à la formation du contrat n’est
pas le fait psychologique de la volonté, mais l’extériorisation de celle-ci.
Le contrat tire alors sa force obligatoire moins de la volonté de chacune
des parties de s’obliger que des conséquences que le milieu social attache au
fait objectif de la déclaration de volonté. Celui qui émet une déclaration de
volonté qui dépasse sa volonté réelle doit en supporter les conséquences,
comme il subit celles de tous ses autres actes. Consacrée par le Code civil
allemand dans sa théorie générale de l’acte juridique (§ 116 s. BGB), cette
conception a été développée avec beaucoup de force au début du siècle par
une partie de la doctrine, notamment par Saleilles 1.
En pratique, aucune de ces conceptions n’est en droit français appliquée
dans toute sa rigueur. La volonté déclarée l’emportera sur la volonté réelle
si l’on ne peut parvenir à prouver leur discordance. La sécurité juridique est
à ce prix. Mais lorsque la volonté réelle est établie, celle-ci prime, car on ne
saurait retenir une déclaration de volonté que ne sous-tend pas une volonté
véritable. Il en résulte alors un décalage entre les volontés des deux parties

1. R. Saleilles, De la déclaration de volonté, contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code


civil allemand, 1909 ; v. aussi F. Limbach, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions géné-
rales, de l’utilité du concept de déclaration de volonté, 2004, préface C. Witz.
L’ACCORD DES VOLONTÉS 185

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qui fait obstacle à la rencontre de celles-ci et entraîne la nullité du contrat
(v. ss 293). Celui qui par sa faute fait une déclaration qui ne correspond
pas à sa volonté réelle pourra être tenu de réparer le dommage subi par
celui qui a cru de bonne foi en la déclaration de volonté de son partenaire.

§ 2. L’aptitude à consentir


148 Personnes aptes à consentir ¸ Pour que le contrat puisse valablement
se former, il faut que le consentement émane d'une personne qui est en
mesure d'émettre une volonté véritable. Si l'une des parties se trouve dans
un état qui ne lui permet pas de se rendre compte de la portée de ses actes
– enfant en bas âge, dément, personne droguée ou ivre – le contrat est nul.
Le plus souvent, cette difficulté sera réglée au moyen non des disposi-
tions relatives au consentement, mais de celles qui ont trait à la capacité.
Les individus hors d’état d’émettre un véritable consentement seront frap-
pés d’une incapacité (A). Mais il se peut qu’un individu hors d’état de
manifester sa volonté soit juridiquement capable. C’est alors à l’absence de
consentement qu’on aura recours (B).

A. Les incapacités
149 Présentation ¸ L'article 1128 pose que la capacité est une condition de
validité du contrat. Les articles 1145 à 1152 rassemblent les dispositions
relatives aux incapacités qui étaient jusqu'alors, au sein du titre III du
Livre III, éclatées entre deux chapitres (validité et nullité). Mais les règles
relatives à la capacité contenues dans le droit commun du contrat ne
sont elles-mêmes qu'une sorte d'appendice des règles de protection des
incapables. Pour l'essentiel, les incapacités sont, en effet, traitées dans
le Code civil aux titres « De la minorité et de l'émancipation » (C. civ.,
art. 388 à 413) et « De la majorité et des majeurs protégés par la loi »
(C. civ., art. 414 à 495-4) ainsi qu'à celui « de la gestion du patrimoine
des mineurs et majeurs en tutelle » (C. civ., art. 496 à 515). Se confor-
mant à la présentation du Code, la tradition juridique française lie l'étude
des incapacités à celle de la personne et de la famille. Ceci pour deux
raisons : la capacité d'un individu est une composante de sa personna-
lité juridique ; quant à la protection des incapables, elle est assurée pour
l'essentiel par la famille. On se bornera donc ici à un bref rappel 1.

150 Personne physique, Personne morale ¸ L'article 1145 distingue la


capacité de contracter des personnes physiques et des personnes morales.
S’agissant des personnes physiques, l’alinéa 1 de l’article 1145 dispose :
« toute personne physique peut contracter, sauf en cas d’incapacité prévue
par la loi ». La capacité est donc le principe, l’incapacité l’exception. Précisant

1. Pour une étude complète, v. F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes, nos 307 s.


186 LA fORMATION DU CONTRAT

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les contours de l’exception, l’article 1146 ajoute que « sont incapables de
contracter dans la mesure définie par la loi : les mineurs non émancipés,
les majeurs protégés au sens de l’article 425 ». Il s’agit là d’un simple rap-
pel, les incapacités étant traitées pour l’essentiel dans le Livre I du Code
civil « Les personnes ».
S’agissant des personnes morales, il avait été ajouté, lors de la réécriture
finale de l’ordonnance, un deuxième alinéa à l’article 1145 prévoyant que
leur capacité « est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel
que défini par leur statut et aux actes qui leur sont accessoires ». Par cette
disposition, les auteurs de l’ordonnance entendaient rappeler que l’activité
juridique des personnes morales est limitée par le principe de spécialité qui
leur interdit d’accomplir des actes étrangers à leur objet. Mais cette inno-
vation a suscité les inquiétudes et les critiques d’une partie de la doctrine
spécialisée 1. En prévoyant que la validité d’un acte conclu par une per-
sonne morale était désormais conditionnée non seulement à sa conformité
à l’objet social mais au fait qu’il revêtait un caractère « utile » pour la réa-
lisation de cet objet, le texte paraissait indiquer que la pertinence de l’acte,
voire son opportunité, était nécessaire à sa validité. Aussi bien, s’était-on
demandé s’il n’y avait pas là une manifestation de la remise en cause de
la théorie de la réalité des personnes morales 2. Enfin, et sans prétendre à
l’exhaustivité, on avait souligné que la sanction de la nullité en cas d’inca-
pacité se conciliait mal avec les dispositions du Code de commerce qui
protègent les tiers contre les actes conclus en dépassement de l’objet social
des sociétés de capitaux en prévoyant que de tels actes engagent la société 3.
Pour couper court à toutes ces interrogations, l’alinéa 2 de l’article 1145 a
été réécrit à l’occasion de la ratification de l’ordonnance. Il dispose désor-
mais que « la capacité des personnes morales est limitée par les règles appli-
cables à chacune d’entre elles ». Il renvoie ainsi le traitement de la question
de la capacité des personnes morales au droit spécial.
On s’en tiendra ici à la capacité des personnes physiques.

151 Incapacité de jouissance, incapacité d’exercice ¸ Poser que toute


personne physique est, en principe, capable, c'est postuler à la fois sa
capacité de jouissance, c’est-à-dire son aptitude à être titulaire de droits
et sa capacité d’exercice, c’est-à-dire son aptitude à exercer elle-même les
droits dont elle est titulaire. La capacité d’une personne peut être atteinte
dans l’une ou l’autre de ses deux composantes. Il y a incapacité d’exercice
lorsqu’un individu, titulaire des mêmes droits que tout autre individu, ne
peut pas exercer ceux-ci sans l’intervention d’une autre personne qui agit
en son nom et à sa place pour le représenter ou, à ses côtés, pour l’assister.

1. P.  Mousseron, « Le nouveau régime de la capacité des sociétés : la boussole de l’objet


social », D. 2016. 906, sp. p. 909 ; D. Cochet, « Réforme du droit des contrats et capacité des
sociétés », Dr. sociétés, août 2016, comm. 142.
2. G. Chantepie et M. Latina, La réforme du droit des obligations, no 352, p. 289.
3. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, La réforme du droit des contrats, p. 234.
L’ACCORD DES VOLONTÉS 187

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Il y a incapacité de jouissance lorsque ce même individu est radicalement
privé d’un droit : il ne peut pas l’exercer lui-même et personne ne peut
l’exercer à sa place. Alors que l’incapacité de jouissance implique l’inca-
pacité d’exercice – ou plutôt la rend inutile, car on ne conçoit pas qu’une
personne puisse être amenée à exercer des droits qu’elle ne possède pas –,
l’incapacité d’exercice présuppose la capacité de jouissance : dès lors que
la loi prévoit au bénéfice d’une personne un régime de représentation ou
d’assistance pour l’exercice d’un droit, c’est qu’elle peut en être titulaire.
En droit français, les incapacités de jouissance sont toujours spéciales ;
elles ne portent que sur certains droits. Soumettre une personne à une
incapacité générale de jouissance, ce serait la priver de sa personnalité juri-
dique et par là même la frapper d’une véritable mort civile. En revanche,
les incapacités d’exercice peuvent être générales ou spéciales. À s’en tenir à
la capacité de contracter, celle-ci peut être affectée par l’une ou l’autre de
ces incapacités.

152 1°) Incapacités d’exercice ¸ Certains individus sont, en raison de leur


âge ou de l'altération de leurs facultés, frappés d'une incapacité qui les
prive de la possibilité de contracter eux-mêmes ou de contracter seuls.
Ainsi en va-t-il d’abord des mineurs de moins de dix-huit ans non éman-
cipés. Ceux-ci ne peuvent, en principe, contracter que par l’intermédiaire
de leur représentant, administrateur légal, tuteur. Néanmoins, la portée de
cette incapacité était doublement limitée. Ces limites ont été reprises par
les textes nouveaux mais d’une façon tellement maladroite qu’on baigne
désormais en pleine incertitude.
En premier lieu, le mineur dispose traditionnellement d’une capacité
résiduelle pour les actes que la loi ou l’usage l’autorise à accomplir seul, en
raison de son âge et de leur caractère modeste. Résultant de textes spéciaux
(C. civ., art. 388-1-1 Ord. 15 oct. 2015 et 408, réd. L. 5 mars 2007) 1,
la solution est désormais exprimée sous forme d’un principe général à
l’article 1148. Mais, à la différence des textes spéciaux qui font seulement
mention des actes que « la loi ou l’usage autorise », l’article 1148 vise les
« actes courants » et ajoute l’incidente « pourvu qu’ils soient conclus à
des conditions normales ». D’où une interrogation sur la portée de cette
exigence : le législateur a-t-il entendu donner au juge le pouvoir d’invalider
au cas par cas un acte qui ne lui semblerait pas suffisamment respectueux
des intérêts de la personne protégée ou s’agit-il d’une simple « formule de
transition » 2 vers le texte suivant qui prévoit pour ces actes la possibilité
d’agir en nullité pour lésion 3 ?

1. A. Cermolacce, « Les contrats du mineur », Dr. fam. 2006. Étude 27 ; A. Gouttenoire, « La


capacité usuelle du mineur », Mélanges Jean Hauser, 2012, p. 163 ; voir aussi F. Terré et D. Fenouil-
let, Les personnes, no 383, p. 356.
2. Ch. Leprince, L’assistance dans l’élaboration d’un acte juridique, thèse, Rennes, 2014.
3. O. Deshayes, T.  Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 234 ; rappr.
F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes, no 383, p. 357, qui considèrent qu’il « semble raisonnable
d’exiger que l’“acte usuel” ne soit pas préjudiciable pour le mineur ».
188 LA fORMATION DU CONTRAT

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En second lieu, au-delà de cette capacité usuelle, les contrats conclus par
le mineur seul étaient valables dès lors qu’ils auraient pu être passés par
son représentant sans autorisation particulière et qu’ils ne présentaient pas
un caractère lésionnaire. La solution résultait de la jurisprudence prenant
appui sur l’ancien article 1305 du Code civil 1. Désormais, la question
est réglée par l’article 1149 du Code civil qui dispose « les actes courants
accomplis par le mineur peuvent être annulés pour simple lésion ». Par
cette formule, il semble que les auteurs de la réforme aient visé les « actes
courants autorisés par la loi ou l’usage » figurant à l’article précédent.
À supposer cette interprétation retenue, l’incapacité du mineur devrait
s’en trouver renforcée. Tous les actes d’administration que l’administra-
teur légal et le tuteur peuvent accomplir seul et qui ne relèvent pas de la
catégorie des actes courants autorisés par la loi ou l’usage sont passibles
non plus d’une action en nullité pour lésion mais d’une action en nullité
pour incapacité. Alors que, passés par le mineur, ils étaient en principe
valables sauf s’ils revêtaient un caractère lésionnaire, ils sont désormais en
principe nuls, alors même qu’ils sont parfaitement équilibrés. Autrement
dit, la nullité sera de droit pour ces actes, alors qu’auparavant la preuve de
leur caractère lésionnaire était requise. Il est toutefois un moyen d’éviter ce
résultat : que le cocontractant de l’incapable invoque l’exception qui a été
introduite à l’article 1151 et qui lui permet de faire obstacle à l’action en
nullité en établissant que l’acte était utile à la personne protégée et exempt
de lésion (v. ss 154). Il était difficile de faire plus compliqué. Beau résultat
pour une réforme qui se fixe pour objectif la simplification du droit.
Quant aux majeurs protégés, leur incapacité sera plus ou moins étendue
selon la gravité de leur état. Alors que la sauvegarde de justice met sur pied
un régime de protection temporaire et ne prive pas celui qui en bénéficie de
sa capacité 2, puisque les actes qu’il passe ne peuvent être annulés qu’à la
condition de démontrer l’insanité d’esprit de l’intéressé ou leur caractère
lésionnaire ou excessif, la curatelle et la tutelle donnent naissance à une
véritable incapacité d’exercice, spéciale pour la première, générale pour
la seconde, l’incapable ne pouvant participer à la vie juridique qu’avec
l’assistance de son curateur dans le premier cas, par l’entremise de son
tuteur dans le second cas. En dépit de la généralité de l’incapacité qui le
frappe, le majeur en tutelle dispose, comme le mineur, d’une capacité
résiduelle pour les actes que la loi ou l’usage l’autorise à accomplir seul,
en raison de leur caractère modeste (C. civ., art. 473, réd. L. 5 mars 2007),
l’article 1148 venant là encore faire doublon avec cette disposition.
 
Un majeur pouvait également être frappé, avant l’entrée en vigueur du nouveau
Code pénal, d’une incapacité générale d’exercice à titre de sanction. Ainsi la per-
sonne condamnée à une peine afflictive et infamante était pendant toute la durée

1. Civ. 18 juin 1844, DP 44. 1. 123 ; 25 mars 1861, DP 61. 1. 202, GAJC, t. 1, nos 59-60.
2. Sauf dans le cas où un mandataire spécial a été désigné pour l’accomplissement d’actes
déterminés (C. civ., art. 435 et 437, réd. L. 5 mars 2007).
L’ACCORD DES VOLONTÉS 189

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de sa peine frappée d’interdiction légale (C. pénal de 1810, art. 29), ce qui la plaçait
dans la même situation juridique qu’un majeur en tutelle. Il s’agissait là plus d’un
complément de peine que d’une mesure de protection individuelle 1.

153 2°) Incapacités de jouissance ¸ Un individu peut être privé du droit de


conclure certains contrats. On est alors en présence d’une incapacité spé-
ciale de jouissance. Celle-ci peut avoir des fondements divers. Parfois elle
est édictée à titre de sanction. Ainsi les condamnés à une peine perpétuelle
étaient, jusqu’à l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal, radicalement
privés du droit de disposer et de recevoir à titre gratuit (C. pén. de 1810,
art. 36). Dans d’autres cas, l’incapacité vise non à sanctionner l’incapable
mais à protéger son cocontractant. Ainsi le tuteur n’a pas le droit d’acquérir
les biens de son pupille (C. civ., art. 509-4o). Ainsi l’employé d’un établis-
sement hébergeant des personnes dépendantes ou dispensant des soins
psychiatriques ne peut acquérir à titre gratuit un bien appartenant à une
personne admise dans l’établissement (C. act. soc., art. L. 331-4) Dans
d’autres cas encore, l’incapacité tend à protéger l’incapable lui-même. Ainsi
le mineur pas plus que son représentant légal ne peut consentir de dona-
tion (C. civ., art. 903) 2. Parfois encore, elle vise à protéger certains tiers.
Ainsi en a-t-il été longtemps de l’incapacité qui frappait l’enfant adultérin
et qui lui interdisait de recevoir du parent adultérin des libéralités au-
delà des droits que la loi lui accordait au titre de la dévolution ab intestat
(art. 908, abrogé par L. 3 déc. 2001). Ces incapacités spéciales de jouis-
sance peuvent se surajouter à une incapacité générale d’exercice (cas du
mineur) ou frapper une personne en principe capable (cas du tuteur ou
de l’enfant adultérin). L’existence de ces incapacités s’expliquant par des
considérations propres aux actes en question, leur étude échappe à la théo-
rie générale du contrat et relève pour l’essentiel du droit des libéralités.

154 Les sanctions ¸ Visant normalement à protéger l'incapable, les incapacités


d’exercice sont, en principe, sanctionnées par la nullité relative. La solution
est désormais expressément posée par l’article 1147. L’action en nullité
peut être exercée par l’incapable lorsqu’il a acquis ou recouvré sa capa-
cité, par exemple le mineur devenu majeur. Elle est également accordée à
ses représentants légaux ainsi qu’aux personnes dont l’autorisation était
requise. Lorsque l’incapable tait son incapacité à son cocontractant, ou
déclare à celui-ci qu’il est capable, cette dissimulation ou ce mensonge ne
fait pas obstacle au jeu de la nullité (art. 1149, al. 2) 3 (v. ss 299, 588).

1. Le nouveau Code pénal est entré en vigueur le 1er mars 1994. Même les personnes condam-
nées avant cette date recouvrent, à compter de l’entrée en vigueur des dispositions nouvelles, leur
pleine capacité (Crim. 28  juin 2000, D.  2001.  1351  note Massip, JCP  2000. II.  10375, rapp.
F. Desportes ; Civ. 1re, 3 avr. 2001, Bull. civ. I, no 96, p. 61, Defrénois 2001. 1015, obs. Massip).
2. F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Droit civil, Les successions, Les libéralités, no 320.
3. La règle posée par l’ancien article 1307 C. civ. (devenu l’art. 1149, al. 2) pour le mineur a
été étendue par la jurisprudence à tous les incapables (Civ.  13  mars 1900, DP  1900. 1.  580,
S. 1903. 1. 26 ; Paris, 20 mars 1956, JCP 1956. II. 9401, note Mazeaud, RTD civ. 1956. 709,
190 LA fORMATION DU CONTRAT

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L’incapable devenu capable peut confirmer l’acte nul, c’est-à-dire renon-
cer à agir en nullité. Quant à son cocontractant capable il « peut faire obs-
tacle à l’action en nullité engagée contre lui en établissant que l’acte était
utile à la personne protégée et exempt de lésion ou qu’il a profité à celle-ci »
(art. 1151). Cette « exception d’utilité » constitue une des innovations de
la réforme et permet au cocontractant de l’incapable de sauver l’acte en
apportant la preuve que l’acte était utile à la personne protégée et exempt
de lésion (l’exigence est cumulative) ou profitable à l’incapable. La charge
de la preuve pèse sur celui qui se prévaut de cette exception. Le caractère
très général du texte soulève un problème d’interprétation quant à sa por-
tée : vaut-il pour tous les actes accomplis par le mineur, y compris les actes
de disposition, ou uniquement pour les actes d’administration ? À retenir
la première réponse, il y aurait là un changement important pour le droit
des incapables alors que le rapport au Président de la République n’indique
pas vouloir innover en ce domaine.
Lorsque la preuve d’une « simple lésion » est requise pour annuler l’acte
passé par le mineur, la jurisprudence retient une conception moins mathé-
matique et objective de la lésion que dans la théorie générale de l’acte
juridique : ce n’est pas le déséquilibre objectif des prestations qui compte
mais l’utilité ou l’inutilité subjective du contrat pour le mineur, le caractère
excessif ou non de la dépense au regard de son patrimoine 1.
 
Il peut se rencontrer quelques rares incapacités d’exercice qui tendent à protéger
l’intérêt général. Tel était le cas de l’interdiction légale qui frappait les personnes
condamnées à certaines peines. Partant, les actes accomplis par l’interdit légal en
violation de son incapacité étaient nuls de nullité absolue.
 
Pour déterminer la nature de la nullité qui sanctionne une incapacité de
jouissance, il faut dans chaque cas rechercher les intérêts que le législateur
a entendu protéger. Les incapacités de jouissance sont sanctionnées par
la nullité absolue lorsqu’elles sont sous-tendues par des préoccupations
d’intérêt général. Ainsi en allait-il de l’incapacité de disposer et de recevoir
à titre gratuit qui frappait les condamnés à une peine perpétuelle.
Elles sont en revanche sanctionnées par la nullité relative lorsqu’elles
visent, non à sanctionner l’incapable, mais à protéger l’autre partie. Ainsi en
va-t-il des interdictions qui sont faites aux tuteurs et administrateurs de se
porter acquéreurs des biens de leurs administrés (art. 1596) 2. La nature de la
nullité frappant la cession intervenue au mépris de l’article 1597, qui interdit
aux magistrats de se porter cessionnaire de droits litigieux, est controversée 3.

obs. Desbois). Sur cette question, voir M. Daury-Fauveau, « Trouble mental et responsabilité, La


faute de l’aliéné et les contrats », JCP 1998. I. 160.
1. F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes, no 390, p. 373.
2. Req. 20 nov. 1877, S. 78. 1. 22. ; Civ. 1re, 29 nov. 1988, Bull. civ. I, no 341, p. 230, D. 1989.
Somm. 231, obs. J.-L. Aubert.
3. Civ.  3e, 15  mai 1991, Bull.  civ.  III, no 146, p. 85, Defrénois 1992.  319, obs. J.-L.  Aubert,
RTD  civ. 1992.  406, obs.  P.-Y.  Gautier. L’arrêt décide que, l’article  1597  procédant de
L’ACCORD DES VOLONTÉS 191

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B. L’absence de consentement
155 Absence de consentement réel et sérieux ¸ Tout en étant juridique-
ment capable, un individu peut être hors d'état de se rendre compte de la
portée de ses actes et par là même d'émettre un véritable consentement.
Ainsi en va-t-il de celui qui, étant illettré 1 ou ne pratiquant pas la langue
utilisée 2, ne peut comprendre la signification de ce qu’il signe. On est
alors en présence d’une personne dont les facultés mentales ne sont pas
atteintes mais qui ne perçoit pas la signification exacte de l’engagement
qu’elle prend, en sorte qu’elle ne consent pas réellement à l’acte envi-
sagé 3. Mais le plus souvent l’absence de consentement provient du fait
que les facultés mentales de la personne sont altérées. Cette altération
peut être durable sans que pour autant l’intéressé ait fait l’objet d’aucune
mesure de protection, les proches répugnant à mettre en place une tutelle
ou une curatelle. Elle peut être aussi passagère du fait de l’usage de la
drogue ou de l’alcool. Aucune volonté réelle n’habitant la déclaration de
volonté, il y a absence de consentement. Le contrat ne peut se former
valablement. S’agissant de la première série d’hypothèses, il est possible de
prendre appui pour fonder cette solution sur l’article 1113 du Code civil
qui exige chez chacune des parties la « volonté de s’engager », laquelle fait
défaut lorsqu’il y a impossibilité de se représenter le contrat envisagé 4.
S’agissant de la seconde série d’hypothèses, trois dispositions en traitent,
l’article 414-1 pour les actes juridiques, l’article 901 pour les libéralités,
l’article 1129 pour le contrat. Ce dernier n’étant qu’une « réplique péda-
gogique » de l’article 414-1, on prendra appui sur ce texte. Il n’est pas
exclu que le régime défini par ce texte vaille également, avec les adapta-
tions nécessaires, pour l’hypothèse voisine de la personne saine d’esprit
qui, pour des raisons diverses, ne se représente pas la signification véritable
de l’acte envisagé, d’autant que la frontière est parfois difficile à tracer
entre les deux 5.
156 Personnes souffrant d’une altération des facultés mentales ¸
L'article 414-1 du Code civil dispose : « Pour faire un acte valable, il faut

« considérations de morale publique », la nullité peut être demandée aussi bien par le cédant que
par le tiers qui a émis une prétention sur les droits cédés, sans pour autant utiliser l’expression de
nullité absolue. Auparavant, la jurisprudence se prononçait plutôt pour la nullité relative
(Civ. 29 févr. 1832, S. 1832. 1. 164) – V. pour la nullité absolue, Mazeaud et Chabas, no 303 ;
J.-L. Aubert, obs. préc.
1. Soc. 14 janv. 1997, D. 1997. 612, note Djoudi ; Civ. 3e, 15 déc. 1998, Defrénois 1999. 1038,
note D. Talon. V. H. Claret, « L’illettré et l’acte juridique », RRJ 2002. 1777.
2. Paris, 30 nov. 2006, JCP 2007. II. 10069, note H. Kenfack ; Civ. 1re, 2 octobre 2013, RDC
2014. 10, obs. T. Genicon.
3. Sur cette situation, voir T. Genicon, RDC 2014. 10.
4. O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, p. 88.
5. Civ. 1re, 25 septembre 2013, RDC 2014. 10, obs. T. Genicon.
192 LA fORMATION DU CONTRAT

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être sain d'esprit ». Généralisant une règle énoncée à l'article 901 du
Code civil pour une catégorie particulière d'actes juridiques, les libérali-
tés, et formulée à nouveau pour les contrats, à l'occasion de la réforme
de 2016, à l'article 1129, l'article 414-1 du Code civil érige la santé men-
tale de l'auteur d'un acte juridique en condition de validité de celui-ci.
Mais, dès lors que le consentement émane d'une personne qui jouit d'une
pleine capacité civile, la santé mentale est présumée. Il appartient donc à
celui qui agit en nullité sur ce fondement de démontrer que le consente-
ment faisait défaut.
Le fait qu’une personne soit placée sous un régime de protection
n’empêche pas qu’il soit éventuellement fait application de la nullité
pour insanité d’esprit prévue par l’article 414-1. Certes, cette disposition
fait alors le plus souvent double emploi avec le régime de protection : la
nullité résultera de plein droit de la méconnaissance des règles de capa-
cité et de protection, sans qu’il soit besoin de prouver l’insanité d’esprit.
Mais s’il diminue l’utilité de l’article 414-1, l’existence d’un régime de
protection ne lui fait pas perdre tout intérêt. Malgré le respect des règles
relatives à la capacité et à la protection, la nullité peut être prononcée
s’il est démontré que le contrat a été conclu sous l’empire d’un trouble
mental (art. 466) 1.
On recherchera dans quels cas (1o) et comment (2o) un acte juridique
peut être attaqué pour insanité d’esprit.

157 1°) Cause de nullité ¸ Un acte juridique est annulable, faute de consen-
tement, lorsqu'il a été conclu sous l'empire d'un trouble mental. À suivre
le texte, la nullité tient à une cause spécifique : « l'existence d'un trouble
mental au moment de l’acte » 2.
a) Un trouble mental. Il faut un trouble d’ordre psychique, une altération
des facultés mentales. La volonté de l’auteur de l’acte doit être atteinte
dans l’un au moins des deux éléments qui définissent le consentement : la
lucidité, c’est-à-dire l’aptitude à comprendre, à réfléchir, la volonté, c’est-à-
dire la capacité de vouloir, de se décider.
Il n’est pas nécessaire que l’altération des facultés mentales soit totale et
prive complètement l’intéressé de raison. Mais il faut un trouble mental
suffisamment grave. Sous l’empire du droit antérieur à la réforme de 1968,
les tribunaux ont, à plusieurs reprises, estimé qu’étaient insuffisants à
faire tomber l’acte un simple état dépressif 3, la haine même profonde qui

1. Civ. 1re, 20 oct. 2010, D. 2011. 50, note G. Raoul-Cormeil, RDC 2011. 401, obs. E. Savaux,


RTD civ. 2011. 103, obs. J. Hauser (l’autorisation donnée par le juge des tutelles de vendre la
résidence d’un majeur protégé ne fait pas obstacle à l’action en annulation, pour insanité
d’esprit, de l’acte passé par celui-ci).
2. O.  Simon, « La nullité des actes juridiques pour trouble mental », RTD  civ. 1974.  707 ;
D. Noguéro, « Les sanctions des actes juridiques irréguliers des majeurs protégés, Première partie,
les sanctions hors mesures de protection organisée », LPA 23 déc. 2009, no 255, p. 6.
3. Lyon, 30 janv. 1964, Gaz. Pal. 1964. I. 420.
L’ACCORD DES VOLONTÉS 193

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aveuglait l’auteur d’un acte juridique 1, ou encore la médiocrité d’intelli-
gence ou la faiblesse de caractère de celui-ci 2. L’appréciation de la gravité
du trouble mental relève du pouvoir souverain des juges du fond 3. Il peut
s’agir aussi bien d’une altération durable des facultés mentales que d’un
accident temporaire sans lendemain.
Le trouble mental peut avoir son origine dans des facteurs divers : troubles
psychiques, états de faiblesse corporelle lorsque ceux-ci rejaillissent sur les
facultés mentales et les altèrent gravement, usage de stupéfiant, excès
d’alcool…
b) Au moment de l’acte. Pour être pris en considération comme cause de
nullité, le trouble doit être contemporain de la formation du contrat. Cette
exigence montre bien que l’article 414-1 ne se rapporte pas à la capacité
des parties, mais au consentement. En principe, il ne devrait pas suffire,
pour obtenir la nullité de l’acte, de démontrer que son auteur présentait
avant ou après celui-ci des signes de dérangement. La loi présume, en
effet, la lucidité de toute personne qui n’est pas placée sous un régime de
protection organisée. Mais, eu égard à la difficulté de la preuve, la juris-
prudence se contente de la démonstration de l’état habituel d’insanité
« à l’époque » où le contrat a été formé, sauf au défendeur à établir que
l’auteur était « exceptionnellement dans un intervalle lucide au moment
de la confection de l’acte » 4. S’agissant d’un fait juridique, la preuve est
libre et pourra être rapportée par tous moyens, notamment par témoins
ou présomptions.

158 2°) Le régime de l’annulation ¸ Il est défini par l'article 414-2 qui dis-
tingue suivant que la nullité est demandée du vivant de l'auteur de l'acte
ou après sa mort 5. De fait, l’existence de l’auteur de l’acte, au moment où
s’élève le contentieux d’annulation, est capitale. Il est, a-t-on pu dire, une
« preuve vivante ». On pourra recueillir son avis, observer son compor-
tement. L’essentiel est de sauvegarder ses intérêts. Lorsqu’au contraire le
contentieux de l’annulation se noue après la mort de l’auteur de l’acte,
la disparition de celui-ci change les données du problème. Il n’est plus là
pour expliquer ce qu’il a voulu et la tentation peut être grande d’alléguer
son insanité mentale. Ces considérations commandent le régime juridique
de l’action.

1. Civ., 3 juin 1959, Bull. civ. I, no 276, p. 230, JCP 1959. IV. 91.


2. Civ., 10 nov. 1958, Bull. civ. I, no 483, p. 393.
3. Civ. 3e, 19 déc. 1972, Bull. civ. III, no 693, p. 511 ; Civ. 1re, 28 oct. 1997, Dr. fam. 1998,
no 32, 1er arrêt, obs. Th. F. ; pour une application v. Paris, 30 juin 1972, Gaz. Pal. 1972. 2. 875,
note Amzalac. Pour une présentation de la jurisprudence, voir M. T. Cordier, « Insanité d’esprit et
droit patrimonial, panorama de la jurisprudence », Dr. fam. 2008. Prat. 2.
4. Civ. 1re, 11 juin 1980, Bull. civ. I, no 184, p. 149 ; Civ. 2e, 27 janv. 1987, JCP 1988. II. 20981,
2e esp., note T. Fossier ; Civ. 1re, 6 mars 2013, Bull. civ. I, no 39 ; v. déjà Req. 8 juin 1901, DP 1901.
1. 496.
5. Ayant fait l’objet d’une QPC (Civ. 1re, 7 nov. 2012, D. 2012. 2738), l’article 414-2 a été
déclaré conforme à la consitution (Cons. const. 17 janv. 2013).
194 LA fORMATION DU CONTRAT

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159 a) L’exercice de l’action en nullité du vivant de l’auteur de
l’acte ¸ L'article 414-2 du Code civil réserve le droit d'agir en nullité
à l'intéressé lui-même et précise que l'action doit être intentée dans un
délai de cinq ans 1.
De cette double précision, on peut déduire que le défaut de consente-
ment de l’auteur de l’acte juridique est sanctionné par une nullité relative.
La déduction est importante car, jusqu’à la réforme du 3 janvier 1968, on
considérait que l’absence totale de consentement était une cause de nullité
absolue 2 ou même d’inexistence du contrat 3. L’hypothèse illustre donc à
merveille le passage de la théorie classique à la théorie moderne des nulli-
tés. Bien que fasse défaut une condition essentielle du contrat, son absence
est sanctionnée par une nullité relative, car cette condition est posée pour
protéger non l’intérêt général, mais l’intérêt de la personne dont les facul-
tés mentales sont altérées (v. ss 141).
La nullité étant relative, l’acte conclu sous l’empire d’un trouble mental
est susceptible d’être confirmé par son auteur. Bien évidemment, pour être
efficace au fond, cette confirmation doit intervenir alors que le trouble
mental de l’intéressé a cessé 4.
Depuis la réforme opérée par la loi du 5 mars 2007, les actes accomplis
par une personne protégée, dans les deux années qui précèdent la publi-
cité du jugement d’ouverture de la mesure de protection, pourront être
réduits ou annulés s’il est établi que l’altération de ses facultés mentales la
rendait inapte à défendre ses intérêts et que cette inaptitude était notoire
ou connue du cocontractant à l’époque de la passation des actes (C. civ.,
art. 464, réd. L. 5 mars 2007). L’action doit être introduite dans un délai
de cinq ans qui court de la date du jugement d’ouverture de la mesure et,
bien que le texte ne le précise pas, par la personne chargée de sa protection.
160 b) L’exercice de l’action en nullité après la mort de l’auteur de
l’acte ¸ Lorsque l'action en nullité pour trouble mental a été engagée,
avant sa mort, par l'auteur de l'acte juridique, ses héritiers peuvent la
poursuivre sans qu'ils aient à satisfaire à des conditions supplémentaires 5.

1. Ce délai court de l’acte contesté mais il peut être suspendu si l’auteur de l’acte prouve qu’il
a été dans l’impossibilité d’agir (Civ. 1re, 18 nov. 1991, Bull. civ. I, no 318, p. 207 ; 18 févr. 1992,
Bull. civ. I, no 54, p. 38, D. 1993. 277, note Massip ; 1er juill. 2009, D. 2009. 2660, note G. Raoul-
Cormeil, Defrénois 2009. 2336, obs. E. Savaux).
2. Beudant et Lerebours-Pigeonnière, Cours de droit civil français, t. III bis, par Breton, no 1783 ;
Ripert et Boulanger, Traité, t. I, no 2815 ; Soc. 17 oct. 1955, JCP 1956. II. 9226, obs. Laurent.
3. Demolombe, Cours, t. XXIV, § 79 et 80 ; Laurent, Principes, t. V, no 323 ; t. XV, no 464 ;
Josserand, Cours, t. I, no 523.
4. Lorsqu’un emprunt est annulé en raison du trouble mental de l’emprunteur, cette nullité
s’étend au cautionnement lorsque la caution ignorait l’existence de ce trouble (Civ. 1re, 25 nov.
1997, Dr. fam. 1998, no 32, 2e arrêt, obs. Th. F.). Sur ce que la nullité d’un contrat pour insanité
d’esprit n’exclut pas l’action en responsabilité contre le contractant dont la faute a été caractéri-
sée, v. Civ. 1re, 28 janv. 2003, Defrénois 2003. 1088, obs. crit. J. Massip.
5. Civ. 1re, 27 janv. 1987, 1re esp., JCP 1988. I. 20981, note T. Fossier.
L’ACCORD DES VOLONTÉS 195

international.scholarvox.com:ENCG Marrakech:1442852111:88866248:105.191.39.124:1581272461
Lorsque l’action en nullité pour trouble mental est engagée après la
mort de l’auteur de l’acte juridique, elle obéit à un régime plus restrictif,
au moins s’il s’agit d’un acte juridique à titre onéreux. L’article 414-2 du
Code civil n’ouvre, en effet, l’action en nullité à ses successeurs que s’ils se
trouvent dans l’un des trois cas suivants qui rendent vraisemblable l’exis-
tence du trouble mental 1.
1) « L’acte porte en lui-même la preuve d’un trouble mental » ; l’exis-
tence du trouble mental doit ressortir de l’incohérence de l’acte lui-même ;
c’est le système de la preuve intrinsèque 2.
2) L’acte « a été fait alors que l’intéressé était placé sous sauvegarde de
justice » ; le soupçon que cette mesure fait planer sur la santé mentale de
l’individu rend admissible la preuve par tous moyens.
3) « Une action a été introduite avant le décès aux fins d’ouverture d’une
curatelle ou d’une tutelle ou (…) effet a été donné au mandat de protection
future ». Ces circonstances laissent à penser que l’auteur de l’acte don-
nait des signes de dérangement mental et permettent d’en faire la preuve
post mortem 3.
En revanche, les libéralités peuvent, en vertu de l’article 901 du Code civil,
être attaquées après la mort de leur auteur sans que la preuve du trouble
mental soit assujettie aux restrictions de l’article 414-2. Actes d’appauvris-
sement sans contrepartie, les libéralités menacent directement les intérêts
de la famille. La solution s’inscrit dans le courant de défiance que le droit
civil témoignait habituellement aux actes à titre gratuit 4.

Sous-section 2. Le consentement
en tant que rencontre des volontés
161 Présentation ¸ Classiquement, le contrat est présenté comme le pro-
duit de la rencontre d'une offre et d'une acceptation. Une personne,

1. Civ. 3e, 20 oct. 2004, D. 2005. 257, note D. Noguéro, Dr. fam. 2005, no 88, obs. P. Murat,
CCC 2005, no 23, note L. Leveneur.
2. La jurisprudence conçoit, semble-t-il, cette preuve intrinsèque de façon assez rigoureuse.
D’une part, le caractère préjudiciable de l’opération ne suffit pas à constituer la preuve intrin-
sèque, à défaut d’énonciations « incohérentes ou illogiques » dans l’acte lui-même (Civ. 3e, 2 déc.
1987, JCP N 1988. II. 175, note Picard, RTD civ. 1988. 340, obs. J. Mestre). D’autre part, prévaut
un système de « preuve exclusivement intrinsèque », les magistrats n’admettant pas, semble-t-il,
qu’une preuve intrinsèque imparfaite puisse être renforcée par la prise en compte d’éléments
extérieurs à l’acte (v. Civ. 1re, 27 janv. 1987, 1re esp, préc. ; Civ. 3e, 1er juill. 1987, Bull. civ. III,
no 134, p. 79, RTD civ. 1988. 342, obs. J. Mestre).
3. Peu importe que l’action en ouverture de tutelle ou de curatelle ait été formée « avant ou
après la date de l’acte attaqué ». Il suffit que la procédure soit en cours au jour du décès (Civ. 3e,
27 janv. 1987, 2e esp, préc. ; rappr. Civ. 1re, 13 mars 2007, JCP 2007. IV. 1814).
4. X.  Martin, « L’insensibilité des rédacteurs du Code civil à l’altruisme », Rev.  hist. dr.  fr.
et étr. 1982. 589. La loi du 23 juin 2006 a insufflé dans le droit français un esprit plus favorable
aux libéralités (F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Les successions, Les libéralités, nos 270 s.), sans
remettre pour autant en cause l’article 414-2.
196 LA fORMATION DU CONTRAT

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le pollicitant, émet une offre de contracter qui est acceptée par le desti-
nataire de celle-ci. En réalisant l'accord des volontés, l'acceptation donne
naissance au contrat. Quand pollicitant et acceptant sont en présence
l'un de l'autre, cet accord se réalise très simplement par l'émission quasi
simultanée des volontés. Ainsi le veut le principe du consensualisme.
Néanmoins, l'accomplissement d'une certaine formalité – rédaction d'un
écrit, remise de la chose – est nécessaire à la perfection du contrat, lorsque,
dérogeant à ce principe, le Code confère à celui-ci un caractère formaliste.
En pratique, ce schéma idéal est souvent perturbé par l’intrusion de fac-
teurs de complication.
Le contrat peut être conclu entre des parties qui ne se sont pas rencon-
trées. Il faut alors soit qu’elles usent d’un mode de transmission de leur
volonté, c’est le contrat entre absents, encore nommé contrat par corres-
pondance, soit que l’une dépêche vers l’autre un représentant, c’est le
contrat par représentation. Parfois aussi, en raison de l’importance et de la
complexité des enjeux, le contrat sera précédé d’une longue négociation,
elle-même ponctuée d’accords préparatoires. La conclusion du contrat
s’échelonnant dans le temps, on est alors en présence d’un contrat par
étapes. Parfois, et à l’opposé, il se peut que toute discussion soit bannie.
L’une des parties propose un contrat qui est son œuvre exclusive, un
contrat qu’elle a prérédigé et que l’autre partie ne peut qu’accepter ou
refuser. Toute contre-proposition lui est interdite. C’est le contrat d’adhé-
sion. Parfois encore, les parties font leur un modèle préétabli qui est le plus
souvent l’œuvre d’un tiers, c’est le contrat-type. Enfin, il arrive que le droit
positif oblige les parties à conclure un contrat, c’est le contrat imposé.
On envisagera ici successivement l’analyse classique de l’échange des
consentements (§ 1), puis celle des divers facteurs qui viennent compli-
quer la rencontre des volontés (§ 2).

§ 1. Analyse classique de l’échange


des consentements 1
162 L’accord des volontés ¸ Curieusement, le code de 1804 ne contenait
aucune disposition relative à l'accord des volontés. Cette lacune est désor-
mais comblée. Consacrant, pour l'essentiel, les solutions qui avaient été
dégagées par la jurisprudence, les auteurs de la réforme traitent la question
de manière assez détaillée aux articles 1113 à 1121 du Code civil. Aux
termes de l'article 1113, « le contrat est formé par la rencontre d'une offre
et d'une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de
s'engager ». Le contrat naissant de la rencontre de l'offre et de l'accepta-
tion, on analysera chacun de ces éléments (A), avant d'étudier les condi-
tions de forme auxquelles doit satisfaire l'accord des volontés (B).

1. Sur l’échange des consentements, v. le no spécial de la Revue de jurisprudence commerciale,


novembre 1995.
L’ACCORD DES VOLONTÉS 197

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A. Les éléments de l’accord
163 1°) L’offre ¸ Après avoir précisé la notion d’offre de contracter, on étu-
diera le régime juridique de celle-ci.

164 a) Notion ¸ Il est des traits qu'une proposition de contracter doit néces-
sairement revêtir pour qu'on puisse parler d'offre au sens strict, ce sont
ses éléments constitutifs. Il en est d’autres qui, sans être consubstantiels
à la notion d’offre, permettent d’en préciser la physionomie, ce sont ses
caractères.

165 1) Éléments constitutifs ¸ Au sens courant, on entend par offre toute


proposition de contracter. Au sens juridique, ce terme désigne une réa-
lité plus étroite qui est désormais définie à l'article 1114 du Code civil :
« l'offre (…) comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et
exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation ». Autre-
ment dit, l'offre, encore nommée pollicitation, est la proposition de
conclure un contrat, à des conditions déterminées, de telle sorte que son
acceptation suffit à la formation de celui-ci 1.
À suivre cette terminologie, toute proposition de contracter qui ne
répond pas à cette définition, parce qu’elle est insuffisamment précise
ou manque de fermeté, doit être qualifiée d’invitation à entrer en pourpar-
lers ou encore d’appel d’offres. La solution est désormais expressément
consacrée dans la disposition finale de l’article 1114 : « À défaut, il y a
seulement invitation à entrer en pourparlers ». La pratique et la jurispru-
dence en offrent de nombreux exemples. C’est ainsi que des démarches
qu’effectuerait une personne auprès d’une entreprise afin de lui demander
d’étudier les conditions auxquelles celle-ci pourrait répondre à certains de
ses besoins constituent une simple invitation à entrer en pourparlers. Tel
est aussi le cas d’une annonce qui proposerait de vendre un objet spécifié
tout en précisant que le « prix est à débattre » ou encore que la vente sera
faite « au plus offrant », d’une lettre dans laquelle son auteur indiquerait
qu’il « envisage » de vendre un immeuble dont il est propriétaire, sans
autre indication, notamment de prix 2, d’une demande d’information sur
les intentions d’une société quant au renouvellement d’un contrat 3. Tel
est encore le cas des documents publicitaires qui se bornent à vanter
les mérites d’un produit sans en donner toutes les caractéristiques ni

1. Aux termes de l’art. 2-2 des Principes Unidroit, « Une proposition de conclure un contrat
constitue une offre si elle est suffisament précise et si elle indique la volonté de son auteur d’être
lié en cas d’acceptation ». Aux termes de l’art. 2-201 des Principes du droit européen du contrat
« Une proposition constitue une offre lorsque (a) elle indique la volonté d’aboutir à un contrat
en cas d’acceptation (b) et renferme des conditions suffisamment précises pour qu’un contrat
soit formé ».
2. Paris 29 janv. 1996, D. Affaires 1996. 389, Defrénois 1996. 1360, obs. D. Mazeaud.
3. Civ. 1re, 24 nov. 1998, D. 1999. Somm. 110, obs. Delebecque.
198 LA fORMATION DU CONTRAT

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le prix 1 ou celui d’une mention portée dans un guide de tourisme afin
de susciter des candidatures à un club de tir 2. Tel est enfin le cas d’un
contrat d’entremise par lequel une personne donne pouvoir à une autre de
mettre un bien en vente et de trouver un acquéreur mais non de conclure
le contrat définitif 3 ; ne pouvant être transformé en une vente parfaite
par l’acceptation d’un éventuel acquéreur, le contrat d’entremise n’est pas
assimilable à une offre de vente 4.
166 La précision de l’offre ¸ Une déclaration de volonté n'est constitutive
d'une offre que si elle est suffisamment précise 5. Pour que la seule accepta-
tion de celle-ci puisse suffire à former le contrat, il faut qu’elle décrive clai-
rement le contenu du contrat éventuel, en en indiquant, à tout le moins,
ainsi que le précise l’article 1114, les « éléments essentiels ».
La distinction entre les éléments essentiels à la relation contractuelle
que les parties cherchent à bâtir, qui doivent figurer dans l’offre, et ceux
qui peuvent en être absents parce qu’ils ne lui sont qu’accessoires ne va pas
sans difficultés. La doctrine a certes entrepris de poser quelques directives.
Les éléments essentiels seraient ceux « qui impriment à un contrat sa colo-
ration propre et en l’absence desquels ce dernier ne peut être caractérisé » 6.
Mais ces directives restent assez vagues, spécialement pour les contrats
innommés. Aussi est-ce le plus souvent à la jurisprudence qu’il revient d’en
préciser les contours.
En principe, dans les contrats ayant pour objet une permutation de
valeurs, ce sont les termes mêmes de cet échange qui en constituent les
éléments essentiels. La solution est expressément énoncée pour la vente
à l’article 1583 du Code civil qui pose qu’un accord sur la chose et sur le
prix suffit à former le contrat 7. Néanmoins, le degré de précision requis

1. Sur la valeur juridique des documents publicitaires, v. F. Labarthe, La notion de document


contractuel, thèse Paris I, éd. 1994, nos 136 s., p. 100 s. La jurisprudence découvre néanmoins de
plus en plus souvent dans les documents publicitaires la source d’engagements fermes et précis
(v. Com. 17 juin 1999, Bull. civ. IV, no 195, p. 170, JCP 1998. I. 144, no 8, obs. Viney, RTD civ.
1998.  364, obs.  Mestre ; Civ.  3e, 17  juill. 1997, RJDA 1998, no 6, p. 10, RTD  civ. 1998.  363,
obs. Mestre).
2. Civ. 1re, 7 avr. 1987, Bull. civ. I, no 119, p. 88.
3. D. Gantschnig, La qualification générique du contrat d’entremise, thèse Toulouse I, éd. 2018.
4. Civ.  3e, 17  juin 2009, D.  2009.  2724, note N.  Dissaux, Defrénois 2009.  2329, obs.
R. Libchaber.
5. Civ. 3e, 27 juin 1973, Bull. civ. III, no 446, p. 324. V. aussi à propos d’un contrat de sponso-
ring, Versailles, 2 nov. 1995, D. 1996. IR 32.
6. Pothier, Traité des obligations, 1re partie, nos 6 s., p. 6. Rappr. J.-L. Aubert, Notions et rôle de
l’offre et de l’acceptation dans la formation du contrat, thèse Paris, éd. 1970, no 52 (les éléments
essentiels sont ceux « sans lesquels il serait impossible de savoir quelle sorte de convention a été
conclue ») ; Ph. Delebecque, Les clauses allégeant les obligations, thèse ronéot. Aix, 1981, p. 198 (ce
sont « les éléments centraux spécifiques qui traduisent l’opération juridique et économique que
les parties veulent réaliser »). – V. aussi A. Laude, La reconnaissance par le juge de l’existence d’un
contrat, thèse Aix, éd. 1992, nos 318 s., p. 203.
7. Rappr. art. 14-1 Conv. de Vienne : « une proposition est suffisamment précise lorsqu’elle
désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne
des indications permettant de les déterminer ».
L’ACCORD DES VOLONTÉS 199

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dépend largement de la nature du contrat projeté. C’est ainsi que si le prix
est, en règle générale, un élément essentiel des contrats à titre onéreux, il
est parfois des propositions de contracter qui s’analysent en une offre bien
qu’elles ne le précisent pas 1. Tel est le cas pour les contrats dans lesquels
il n’est pas d’usage de déterminer le prix à l