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TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
Noção de supremacia da Constituição, ou seja, vinculação de todos os poderes
públicos ao texto constitucional.
Nem sempre foi assim, porque até o século XIX, a Constituição não vinculava o
Legislador, apesar de já vincular o Executivo e o Judiciário. No entanto, atualmente o
Legislador tem uma série de princípios e constitucionais a seguir.
A partir do final do século XIX e início do século XX, a Constituição passou a
dever ser encarada como norma jurídica, destarte gerando vinculação de todos os poderes e
censura ao que for contrário à Constituição. Grande exemplo disso foi Kelsen, que lutou pela
supremacia constitucional, tentando apontar os erros do Direito Público e seus costumes no
século XIX.
Após o segundo pós guerra, passa a ser encarado como um axioma o fato de a
Constituição vincular todos os poderes. As críticas anteriores a isso eram que a Constituição
não possuía um controle de constitucionalidade.
I – Introdução
Conceitos:
• Sistema: conjunto de elementos que mantém entre si relação.
• Sistemas de proposições: formulações linguísticas.
Há proposições que tem referência com a realidade. Elas são chamadas de
sistemas jurídicos nomoempíricos.
O ordenamento jurídico como sistema jurídico nomoempírico prescritivo: há
proposições que tem referência com a realidade, porém não com o objetivo de descrevê-la,
mas prescrever condutas, daí seu caráter prescritivo.
A sistematicidade do ordenamento jurídico ocorre em decorrência da unidade
normativa, unidade essa derivada do núcleo normativo originário unificador.
O problema do núcleo normativo originário unificador:
• Regra de reconhecimento (Hart)
• Constituição material (Kelsen)
A unidade do ordenamento jurídico como unidade formal, pois admite
contradição. É possível a existência de antinomias dentro do sistema normativo.
Com relação a essas antinomias, não se pode utilizar os sistemas tradicionais para
a solução de antinomias: critérios cronológico, hierárquico, de especialidade. O problema
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disso é a incoerência do sistema, porque o legislador não está sendo racional, não está
prescrevendo condutas.
II – Norma jurídica
Pertinência: característica da norma que pertence ao ordenamento jurídico, ou
seja, foi produzida por órgão com capacidade para legislar.
Validade: característica da norma em conformidade com o ordenamento
constitucional.
Independentemente de haver contradição entre as normas, elas estão no
ordenamento jurídico, ou seja, pertencem a ele, por terem sido produzidas por órgão
legiferante. A invalidade de determinada norma não tira sua qualidade de norma, não tira sua
pertinência, de modo que sue a mesma for conforme o ordenamento jurídico, será pertinente e
válida.
Norma pertinente (iuris tantum): temos que segui-la, até que um juiz a declare
inconstitucional. A presunção iuris tantum obriga que não está cumprindo a norma, a
fundamentar os motivos pelos quais não está cumprindo. Há, portanto, um ônus de quem está
se recusando a cumprir normas pertinentes, com o dever de argumentar (ônus argumentativo).
O Legislador também está sujeito a presunção iuris tantum.
Se o particular não está disposto a cumprir determinada norma, deve argumentar
(ônus argumentativo). Nesse caso a Administração vai receber o argumento e respondê-lo, de
modo a concordar ou não com os motivos.
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Determina o item 3 do artigo 140 da Constituição Austríaca de 1920: “El fallo del Tribunal Constitucional que
anule por inconstitucional una Ley obligará al Canciller federal o al Jefe de Estado del Estado a la inmediata
publicación del acuerdo de nulidad; ésta producirá efectos desde el día mismo su publicación, a menos que el
Tribunal Constitucional haya fijado un plazo para la pérdida de vigencia de la Ley. Dicho plazo no podrá
exceder de seis meses.”
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normas inconstitucionais, destarte essas normas existem e produzem efeitos até sua expulsão
do ordenamento jurídico.
No direito estadunidense, a teoria desenvolvida é da nulidade das normas
inconstitucionais. Esse modelo é adotado por alguns países da Europa. Quem adota esse
posicionamento não vai a fundo para explicar seus fundamentos. Ipsen tenta fundamentar essa
teoria com os seus modelos de colisão e da validade jurídica, no primeiro o jurista considera
que se uma lei é oposta à Constituição, ele não deve prevalecer de detrimento da Lei Maior
por causa do princípio hierárquico e no segundo modelo, o autor defende a aparência da
norma emanada pelo poder público.
Não é a teoria do direito nem a dogmática jurídica que responderá a priori a
natureza da norma inconstitucional. Isso é feito de maneira sopesada pelo Poder Constituinte
de maneira explícita ou implícita.
Na nossa Magna Carta, não há menção explícita da natureza da norma
inconstitucional. No entanto aparentemente o Constituinte brasileiro adotou a teoria da
nulidade. Entretanto há moderno entendimento de que a posição adotada tem caráter de
princípio, assim sendo cabe ponderação.
IV – Inconstitucionalidade formal
Para Kelsen, essa é a única forma de inconstitucionalidade, assim seria
inconstitucional toda norma produzida em desconformidade com os ditames constitucionais,
mesmo as chamadas inconstitucionalidades materiais, pois o defeito foi quanto ao projeto, que
deveria ser de Emenda à Constituição. Não há como adotar esse entendimento hoje, dentre
outros motivos, por causa da inconstitucionalidade superveniente e das cláusulas pétreas.
Portanto há diferenciação entre inconstitucionalidade formal e a material,
entendida aquela como uma violação ao procedimento estabelecido na Constituição.
Problema com relação às normas de regimento interno não gera
inconstitucionalidade porque é o próprio Legislador que tem capacidade para fazê-lo e assim
sendo um ato do Legislador contrário ao regimento o derrogaria parcialmente, para o
Supremo Tribunal Federal. Entretanto, esse não é um posicionamento que merece ser
pacificado, porque se o Legislador pode sempre derrogar o regimento, esse perde o motivo de
sua existência.
No direito estrangeiro, há a consideração de que o motivo que levou o Legislador
a fazer uma lei, não faz por si só que a norma seja inconstitucional. A esse fato é dado o nome
de insondabilidade dos motivos reais do legislador. No entanto esse ponto também merece
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ser mais bem analisado, porque, apesar de difícil cálculo, deve-se verificar a situação em
casos, por exemplo, de líder de bancada que motivado de maneira ilegal a influencia em
votação.
Há o direito de não deliberação do parlamentar nos casos de possíveis
inconstitucionalidades formais segundo o Supremo Tribunal Federal e nesses casos estão
incluídas as cláusulas pétreas. Essa foi a opção por falta de instrumento adequado para o
cumprimento da cláusula que proíbe determinadas deliberações (CF, art. 60, § 4º 2), assim o
parlamentar pode entrar com mandado de segurança.
V – inconstitucionalidade Material
É a violação pela norma legal de um padrão – isonomia, proporcionalidade,
direito fundamental, etc. – contido no texto da Constituição.
A configuração da inconstitucionalidade material pode depender da análise de
fatos que subjazem à norma constitucional e à norma legal. Esse tipo de situação ocorre com
maior frequência do que a inconstitucionalidade de mera análise de conformação da lei à
Constituição.
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CF, art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
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Inteiro teor do julgamento da ADI 1.698 disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=610036>.
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Artigo 97 da Constituição Federal: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público.”
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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
I – Introdução
Sistema de controle: conjunto de procedimentos juridicamente institucionalizados
para a aferição da compatibilidade entre norma constitucional e norma infraconstitucional ou
emenda constitucional.
O sistema de controle brasileiro foi construído gradualmente desde a primeira
Constituição republicana até a Emenda Constitucional 45 (à Constituição de 1988), a qual
criou a súmula vinculante. Por isso nosso sistema é muito complexo, pois é uma junção de
vários fragmentos.
Na dicotomia entre modelo jurisdicional e modelo político, é mais importante o
procedimento do que o órgão que faz o controle. Uma vez que o controle político possui
caráter prévio porque é feito no processo legislativo e o controle jurisdicional é realizado após
a realização do ato normativo.
A França tem um órgão que se chama Conselho Constitucional, que por não fazer
parte do Poder Judiciário e também porque o controle feito por esse órgão possuir caráter
preventivo, afirmam que o Conselho Constitucional faz controle político. Entretanto, desde
1992, esse órgão faz controle a posteriori de atos com relação a direitos fundamentais e, além
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disso, a doutrina francesa afirma que desde sua criação, o Conselho Constitucional exerce
controle jurisdicional porque possui como características: a inércia, a independência funcional
e a produção de coisa julgada de suas decisões, diferentemente do típico controle político.
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“Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: processar e
julgar, originariamente: a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;” (CF, art. 102, I, a).
“A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.” (CF, art. 102, §1º).
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“(§ 1º.) Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal
Federal: (b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição,
ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.”
(CF/1891, art. 59, § 1º, b)
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“O Poder Judiciário, da União terá por órgãos um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da
República e tantos Juízes e Tribunais Federais, distribuídos pelo País, quantos o Congresso criar.” (CF/1891, art.
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Ver nota de rodapé 7.