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Droit des affaires – Fiches de révisions

Introduction au droit commercial

Question 1 : Les sources internes du droit des affaires.


Il existe une pluralité de sources internes qui construisent le droit des affaires
1) La loi : Elle joue un rôle essentielle. Quelques principes du droit des affaires peuvent être
rattachés à la Constitution, comme le principe de la liberté d’entreprendre. Les principales sources
nationales trouvent leur origine dans le Code du commerce, voté en 1807. Celui-ci n’intégrant pas
les modifications du 19ème et 20ème siècle, il y a eu un nouveau Code du commerce en septembre
2000 qui regroupent les grands textes du droit des affaires. A ce code du commerce, s’ajoutent aussi
le Code monétaire et financier et le Code de la consommation, qui peuvent contenir des dispositions
intéressants le droit des affaires.
2) La jurisprudence : Les décisions judiciaires jouent le même rôle en droit des affaires qu’en droit
civil : elles interprètent la loi, la complètent et les juges contribuent à faire évoluer le droits des
affaires. Ainsi la jurisprudence a par exemple fixé le régime de l’action en concurrence déloyale. De
même quelques principes importants sont des créations de la jurisprudence, comme le principe de
loyauté contractuelle.
3) Les avis et recommandations : ils peuvent avoir un rôle important en droit des affaires. Ces avis
peuvent émaner d’un certain nombre de commissions ou hautes autorités qui ont été créés pour
réguler certains domaines du droit des affaires. On peut citer, par exemple, la commission des
clauses abusives, le conseil de la concurrence, l’autorité des marchés financiers.
Ces différents organismes énoncent des règles, des directives ou des recommandations qui peuvent
influencer la vie des affaires.
4) Les usages : désignées aussi sous le nom de coutumes, ils jouent un rôle important en droit des
affaires. Ces usages concernaient à l’origine un certains nombre d‘organismes, de professionnels,
qui intervenaient dans un domaine particulier. Aujourd’hui les usages ont souvent une origine
internationale et concerne dans le droit des affaires la lex mercatoria, constituée d’usages
internationaux qui peuvent s’appliquer alors même qu’ils contredisent des lois nationales. Ces
usages sont difficiles à mettre en œuvre car celui qui en revendique l’application doit rapporter la
preuve de son existence.
5) La pratique : Il existe des codes de conduite, de déontologie ou d’éthique qui ont pour but
d’énoncer des règles applicables à certains contrats. Les documents peuvent être élaborés par une
profession donnée.
6 ) La doctrine : la doctrine a comme pour l’ensemble du droit un rôle important pour analyser les
textes et pour proposer éventuellement des améliorations ou commenter les principales décisions
rendues.

Question 2 : Les sources internationales du droit des affaires.


Le droits des affaires compte des sources internes et des sources internationales.
L’application de ces sources dans le droit des affaires est variable.
1) Les traités internationaux : certains se contentent de régler, dans une approche de droit
international privé, des conflits de lois nationales ( Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la
loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation).
D’autres, tout en maintenant les législations nationales telles quelles, leur superposent une
réglementation nouvelle uniforme, applicable aux seules relations internationales ( Convention de
Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises)
D’autres enfin, uniformisent le droit applicable tant aux relations internes qu’aux relations
internationales ( Conventions de Genève de 1930 sur la lettre de change et de 1931 sur le chèque).
2) Le droit communautaire : il est aussi une source internationale du droit commercial. Les
dispositions contenues dans les traités instituant la Communauté européenne et les mesures prises
par les autorités chargées de leur application ont influencé les relations commerciales sur de
nombreux points. Elles établissent ainsi : la liberté d’établissement et la libre circulation des
marchandises et des capitaux , la prohibition de principe des ententes et abus de position dominante,
la création du groupement européen d’intérêt économique et de la société européenne, le règlement
du contrôle des concentrations, l’avènement de la marque communautaire ainsi que de très
nombreuses directives qui, notamment en droit des sociétés, ont obligé chaque État à modifier son
droit national.
3) La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales : elle concerne à titre principal les personnes physiques, mais elle concerne
également les personnes morales et donc la vie des affaires. Ainsi, par exemple, son article 6§1
affirme le droit pour toute personne à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et
dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, a été déclaré
applicable au bénéfice d’une entreprise qui avait été condamnée par le ministre de l’Économie à
une sanction pécuniaire pour concertation avec des concurrents dans des appels d’offres, sans
pouvoir ensuite exercer un effectif recours juridictionnel contre cette mesure.
4) les usages internationaux : ils sont essentiellement présents dans le commerce international, où
ils occupent d’ailleurs une place normative non négligeable dans la mesure où le commerce
s’accommode assez mal de la coexistence de législations étatiques encore insuffisamment unifiées.
Question 3 : les principes directeurs du droit des affaires
Nous pouvons distinguer deux types de principes directeurs.
A. Les exigences classiques
Si les commerçants se sont forgés un droit sur mesure, c’est parce que le droit civil classique ne
répondait pas à leurs besoins. Le droit commercial ainsi que le Code du commerce ont été créés
pour satisfaire plusieurs exigences.
1) Exigence de rapidité : nécessaire à la conclusion et l’exécution des opérations commerciales. Le
droit civil est apparu trop formaliste. Pour cette raison, la preuve est plus facile à établir en matière
commerciale. De même, la négociation des contrats, leur exécution, la transmission des créances
commerciales ont toujours étaient soumises à des règles dérogatoires.
2) Exigence de sécurité : les transactions ne peuvent se développer que si elles ne risquent pas
d’être facilement contestées. Pour satisfaire cet impératif, le droit commercial a développé des
théories originales, telle celle de l’apparence, qui va protéger celui qui de bonne foi s’est fié à la
qualité annoncée d’une personne ou à l’apparence du document.
3) Exigence de crédit : tout entrepreneur a besoin de crédit, que celui-ci lui soit consenti par son
banquier ou par son fournisseur. Ainsi, les institutions propres à la vie des affaires ont pour objet de
favoriser l’octroi de crédit.
B.Les exigences nouvelles de la vie des affaires
Les facteurs d’évolution moraux ont engendré la création de nouvelles exigences au sein des
principes directeurs de la vie des affaires, prenant en compte l’éthique des affaires.
1) Exigence d’éthique : il existe une exigence de moralisation supplémentaire de la vie des affaires.
Progressivement, cette exigence d’éthique dans les affaires s’est imposée ce qui a favorisé
l’apparition du code de déontologie.
2) Exigence de loyauté : elle est mise à la charge des dirigeants et des entreprises.
3) Exigence de transparence : elle peut aussi se rattacher à cette plus grande exigence d’éthique.
Traditionnellement, le droit commercial reposait sur un principe de secret des affaires. Toutefois, le
secret des affaires peut favoriser la fraude et constitue une entrave au jeu de la libre concurrence.
Pour ces raisons, ce sont les mérites de la transparence, instruments de moralité et d’équilibre des
relations contractuelles, qui sont soulignés.

Aussi dans les annales : Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie


Faute de fondement textuel décisif, la valeur du principe a été discutée en doctrine et en
jurisprudence. Selon certains auteurs, ce principe résulte du « décret d’Allarde » de 1791, qui a
supprimé les corporations, et selon lequel : « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou
d’exercer tels profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ». D’autres considèrent que la liberté
du commerce est un principe général du droit dont il revient à la jurisprudence de déterminer le rang
exact dans la hiérarchie des sources du droit. La valeur constitutionnelle du principe a, au contraire,
été plus récemment établie par le Conseil constitutionnel ( en 1982).
La liberté du commerce et de l’industrie a une double signification. Elle est synonyme de liberté
d’entreprendre et postule, en théorie, une totale liberté d’établissement. Par ailleurs, elle revendique
la liberté pour l’entrepreneur d’exploiter comme il l’entend son commerce.
Toutefois, le décret d’Allarde relevait que, si la liberté d’établissement constituait le principe, c’était
toutefois sous réserve des « règlements de police qui (…) pourront être faits ».
Ces restrictions sont aujourd’hui très nombreuses et peuvent même émaner des commerçants eux-
mêmes, qui établissent des clauses de non-concurrence.
Lorsqu’elles sont l’œuvre de la puissance publique, ces restrictions reposent sur la mise en œuvre de
mesures préventives (déclaration, réglementation, autorisation) ou prohibitives.
La liberté d’exploiter signifie que tout commerçant est libre d’organiser et de gérer son entreprise
comme il l’entend. La liberté d’exploitation peut se diviser en deux composantes :
1) la liberté de gestion : bien qu’il soit responsable dans sa gestion, le chef d’entreprise n’est pas
entièrement libre dans l’exercice de son pouvoir de direction.
Exemple : les obligations comptables que les commerçants doivent respecter, l’obligation de
déclarer la cessation des paiements dans les 45 jours de sa survenance.
2) la libre concurrence : le principe est celui de la liberté des prix, sauf intervention étatique
exceptionnelle. Pourtant, cette libre concurrence par les prix est bridée à la marge. Ainsi sont
prohibées la revente à perte. Par ailleurs, les comportements déloyaux entre concurrents sont
sanctionnés soit par la responsabilité civile délictuelle, soit par des textes spéciaux.

Aussi dans les annales : les usages de fait et les usages de droit.
La doctrine distingue classiquement les usages de fait et les usages de droits.
Cette distinction permettrait de définir leurs degrés de force obligatoire.
A. Les usages de fait (ou usages conventionnels)
Ils sont des pratiques commerciales habituelles qui suppléent la volonté privée qui n’est pas
exprimée. L’usage de fait se forme dans des lieux précis ou dans des milieux limités. L’autorité de
ces usages de fait est faible car ils peuvent être écartés par les parties de façon expresse ou tacite, ils
ne peuvent déroger aux lois impératives, et sont inopposables à des non-commerçants ou à des
commerçants d’un autre secteur d’activité.
La preuve de l’usage s’établit par tout moyen, mais le plus souvent par la production une attestation,
le parère, délivrés par les chambres de commerce et d’industrie et les syndicats.
B. Les usages de droit (ou usages à caractère impératif, ou coutumes)
Ils sont validés par la jurisprudence. Ils deviennent ainsi une règle de droit jurisprudentielle. La
force obligatoire de ces usages est, par conséquent, renforcée.
Les usages de droit peuvent :
- suppléer la loi en se développant dans un domaine non régit par celle-ci (usage praeter legem)
- supprimer l’application d’une loi quand celle-ci lui est contraire et qu’elle n’a pas un caractère
absolu (usage contra legem)
- être cités par la loi (secundum legem)
La coutume est de réunir deux éléments :
- un élément matériel (une pratique continue)
- un élément psychologique (la pratique doit être reconnue comme obligatoire).
Le juge étant censé connaître la coutume, les parties non pas à en rapporter la preuve.
Cette distinction entre usage de droit et usage de fait n’est pas pourtant très nette.
La jurisprudence admet en effet que la volonté des parties puisse écarter même un usage de droit.
Le commerçant

Question 1 : Définition du commerçant.


La notion de commerçant est définie par le Code de commerce. Celui-ci dit qu’un commerçant est
une personne accomplissant des actes de commerce à titre de profession habituelle. La
jurisprudence ajoute que le commerçant agit de la sorte, en toute indépendant. Il en ressort que le
commerçant est une personne dont la qualité suppose 3 conditions :
1) Accomplir des actes de commerce : ( voir question 2 et suivantes)
2) Exercer à titre de profession habituelle : le commerçant est celui qui fait du commerce sa
profession. Celle-ci doit être réelle. Cette activité passe par le biais des actes de commerce. En effet,
le fait de se déclarer commerçant après l’inscription du déclarant au registre du commerce et des
sociétés, ainsi que le respect de toutes les obligations imposées à un commerçant, ne font pas
présumer de la qualité de commerçant. C’est l’activité qui fait le commerçant. Il faut donc avoir un
fonds de commerce ( pas forcément matériel ) et une clientèle pour être qualifié de commerçant.
Cette activité doit être exercée de manière habituelle, c’est à dire de manière stable et répétée.
3) Exercer de manière indépendante : C’est une interprétation de la jurisprudence. L’exercice
indépendant signifie que le commerçant doit supporter seul les aléas de son commerce et courir seul
les chances de gain et de perte inhérents à son activité. Cette exigence permet de distinguer le
commerçant du salarié, le salarié est en effet lié par un contrat de travail à un employeur et il reçoit
des ordres. Il n’est donc pas indépendant.

Question 2 : les différents actes de commerce.


La notion de commerçant est définie par le Code de commerce. Celui-ci dit notamment qu’un
commerçant est une personne accomplissant des actes de commerce. L’acte de commerce n’est pas
défini dans le Code de commerce qui se contente plutôt d’une énumération non exhaustive des
différents actes de commerce : la négoce, l’entreprise de manufacture, la prestation de services, les
opérations intermédiaires, la location de meuble.
La doctrine, elle, distingue quatre grandes catégories d’actes : les actes de commerce par nature, les
actes de commerce par la forme, les actes de commerce par accessoire et les actes mixtes. Pour
qu’une personne soit dite « commerçante » elle doit donc accomplir des actes entrant au moins dans
une des quatre catégories, dans le cadre, en outre, d’une profession habituelle et en toute
indépendance.
Question 3 : Les actes de commerce par nature
Les actes de commerce par nature sont ceux qui correspondent à une activité de type purement
commerciale. Ils sont énumérés par le Code de commerce. Leur exercice à titre habituel,
professionnel et indépendant donne la qualité de "commerçant" à ceux qui les font.
On en dénombre de plusieurs catégories :
1) l’Activité de négoce (achat pour revendre) : l’acte n’est un acte de commerce que s’il est fait
pour être revendu. La revente doit être faite dans le but de réaliser des bénéfices.
2) Activité industrielles : entreprises de manufacture et plus généralement toutes les entreprises de
transformation, entreprises de transport, établissement de spectacle public...
3) Activités financières : opération de change et de banque, opération d’assurance. Réalisées dans
un but spéculatif
4) Activités des intermédiaires du commerce : agents d’affaires ; de tourisme ; de recouvrement
de créances. Actes accomplis par des courtiers et commissaire.
5) Les opérations maritimes : toutes les opérations liées au fret maritime (de la construction,
l'armement à l'expédition elle-même, ainsi que les assurances ou prêts) sont commerciales.
De manière générale, pour être qualifié de commercial l’acte de commerce par nature doit satisfaire
deux conditions cumulatives, faute de quoi il sera requalifié en acte civil :
- l’acte doit être accompli à une fin spéculative
- l’acte doit être accompli de façon répétée

Question 4 : Les actes de commerce par la forme.


Les actes de commerce par la forme sont toujours réputés commerciaux qu’ils soient faits
professionnellement par un commerçant ou par un non commerçant.
On les nomme actes de commerce par la forme car ils reposent sur une commercialité formelle. Ils
sont peu nombreux. Cette catégorie vise la lettre de change et les sociétés commerciales.
1) La lettre de change : Le Code de Commerce énonce que les lettres de change entre toutes
personnes sont des actes de commerce. La lettre de change est un titre de crédit en vertu duquel une
personne (le tireur) donne l'ordre à son débiteur (le tiré) de payer à un tiers (bénéficiaire ou porteur)
une certaine somme d'argent à une date déterminée. Tous ceux qui apposent leur signature sur la
lettre de change font un acte de commerce et ils s'obligent commercialement. La conséquence est
que le tribunal de commerce sera compétent pour connaître les litiges qui pourraient en résulter.
2) Les sociétés commerciales par la forme : Certaines sociétés sont commerciales en raison de
leur seule forme. Par exemple, les sociétés par action, pour les sociétés à responsabilité limitée,
pour les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple.
Cette commercialité formelle des sociétés commerciales conduit à considérer que les actes relatifs à
leur création, à leur fonctionnement ou à leur dissolution, doivent être considérés comme des actes
de commerce, même si les personnes qui y participent ne sont pas commerçantes

Question 5 : Les actes de commerce par accessoire.


Les actes de commerce par accessoire ne sont pas mentionnés dans le Code de commerce.
Il s’agit d’une création jurisprudentielle. Ils correspondent à une catégorie, créée en dehors du texte.
Ils résultent de la règle de l’accessoire, que l’on désigne par l’expression « l’accessoire suit le
principal » c’est-à-dire que quelque chose qui est accessoire à une autre, va suivre le régime du
principal. Avec cette théorie, des actes vont pouvoir être qualifiés en tant qu’actes de commerce,
notamment dans deux cas :
1) Les actes de commerce par accessoire subjectif : ces actes sont par nature des actes civils.
Mais parce qu’ils sont accessoires à l’exercice d’une activité commerciale, ils revêtent une
coloration commerciale. Deux conditions sont nécessaires à l’application de la règle :
- l’acte doit être fait par un commerçant
- l’acte doit être réalisé pour les besoins de son commerce
2) Les actes de commerce par accessoire objectif : cette théorie aboutie à réputer commercial un
acte juridique en relation avec un acte de commerce ou avec une opération commerciale. L’acte
juridique emprunte sa commercialité à l’acte de commerce accompli à titre principal.
Par ailleurs, la règle de l’accessoire joue aussi pour disqualifier les actes. C’est-à-dire qu’un acte qui
aurait pu être qualifié d’acte de commerce ne le sera pas parce qu’il est accessoire à une activité non
commerciale.

Question 6 : Les actes mixtes


Il s’agit d’une création jurisprudentielle. L'acte mixte est un acte conclu entre un commerçant et un
non-commerçant. Il a une double nature : pour le commerçant, il s'agit d'un acte commercial, pour
le non-commerçant, il s'agit d'un acte civil. Puisque l'acte est civil pour une partie et commercial
pour l'autre, quelles sont les règle qui lui seront applicables ?
En principe, il y a une application distributive des règles de droit civil (au non-commerçant) et des
règles commerciales (au commerçant). Le régime est donc lui-même mixte.
En matière de preuve par exemple, le non-commerçant pourra prouver par tout moyen l'obligation
commercial de son cocontractant (car en matière commerciale la preuve est libre). Mais le
commerçant qui voudra prouver l'obligation du particulier non-commerçant devra respecter
les règles de preuve du Code civil.
En matière de compétence juridictionnelle, un commerçant assignera le non-commerçant devant le
Tribunal de Grande Instance ou le Tribunal d'Instance (selon la valeur du litige). Par contre, le non-
commerçant pourra assigner le commerçant devant le Tribunal de Commerce ou une juridiction
civile.
La solidarité est présumée entre les codébiteurs commerçants alors qu'elle devra être expressément
stipulée à l'encontre des codébiteurs non-commerçants (qui, en son absence, seront déclarés
conjointement responsables).
Concernant la capacité juridique, la capacité de faire des actes de commerce (18 ans révolus) sera
requise pour le commerçant alors que la capacité civile (qui varie selon la nature de l'acte) suffira
pour le non-commerçant.

Question 7 : Conditions requises pour exercer une activité commerciale.


La liberté du commerce et de l’industrie existe depuis 1791 et est pour le CE une liberté publique
garantie par la loi. Le CC lui a même reconnut une valeur constitutionnelle. Malgré ce principe de
liberté, il existe des limites à la liberté d’entreprendre. Notre droit réserve la possibilité de devenir
commerçant qu’aux personnes qui ont certaine qualités ( voir question 8 )
D’autre restriction concernent l’existence de certaines activités qui sont interdites ou soumise à
conditions ( voir question 9 )

Question 8 : Les limites au droit de devenir commerçant.


Malgré le principe de la liberté d’entreprendre, toute les personnes physiques ou morales ne peuvent
pas exercer une activité commerciale. Il faut tenir compte des restrictions qui trouvent leurs sources
dans des réglementations d’origines diverses.
1) Les personnes protégées : il existe des règles qui ont pour but de protéger les mineurs et les
personnes dont les qualités mentales sont altérées. L’activité commerciale étant dangereuse il est
légitime d’interdire cette activité aux mineurs ou majeurs aux facultés mentales altérées.
Certaines restrictions concernent en particulier les mineurs : un mineur non émancipé ou émancipé
est incapable de faire le commerce et ses parents ou tuteurs ne peuvent le faire en son nom. Si le
mineur hérite d’un fonds de commerce, il ne peut pas l’exploiter, il doit le vendre, ou l’exporter en
société.
En ce qui concerne les majeurs aux facultés mentales altérés : ils ne peuvent devenir commerçants
sans condition. Néanmoins on distingue plusieurs régimes : la tutelle, la curatelle, la sauvegarde de
justice et le mandat de protection future. Plus le régime de la protection mis en place est lourd,
moins l’incapable peut accomplir un acte de commerce.
2) Les personnes morales : les personnes morales commerçantes sont soumises à un principe
essentiel qui est celui de spécialité. Les groupements de personnes dotés de la personnalité morale
ne sont autorisés par la loi que dans la limite d’un objet et d’un but précis qu’on appelle leur
spécialité. Tous les actes passés en ne respectant pas le principe de spécialité vont pouvoir être
contestés à certaines conditions. Cela limite l’activité commerciale des personnes morales.
3) Les étrangers : depuis 1938, l’exercice par les étrangers d’une activité commerciale en France
était limité, cependant les réformes qui se succèdent tendent à favoriser cela. Une faveur spéciale
est réservée aux étrangers appartenant à l’UE.
4) Les situations d’incompatibilités : certaines professions ou fonctions sont déclarées
incompatibles avec l’exercice du commerce, parce qu’elles supposent soit un sens de l’intérêt
général, soit une impartialité, soit un désintéressement qui irait mal avec le principe de spéculation
du commerce. Tels est le cas pour les fonctionnaires, les magistrats, les militaires, les officier
publics et ministériels (notaire, huissier), les avocats et la plupart des professions organisées en
ordre comme les experts comptables ou architectes.
5) Les situations de déchéances : le législateur interdit le commerce aux personnes dont le défaut
de moralité est établi à la suite d’une condamnation pénale par exemple. Le Code de commerce
frappe d’une incapacité de faire le commerce les personnes qui ont été condamnées pour crime, les
personnes condamnées à 3 mois d’emprisonnement sans sursis pour des délits à caractères
économiques et financiers.

Question 9 : Les activités interdites ou soumises à condition.


- Certaines activités sont interdites → dans un but d’hygiène, de morale, ou de police.
- Existence de monopole fiscal → ex : vente des tabacs réservée à certains débits.
- Des activités sont soumises à autorisation : grande distribution, cinéma par exemple.
- Contraintes liés à l’aménagement commercial → il existe une législation qui a pour but de limiter
l’implantation des grandes surfaces.
- Déclaration à la préfecture, à la mairie ou nécessité de posséder une carte professionnelle → pour
les courtiers en vin par exemple.
- Inscription à un ordre professionnel exigée : les pharmaciens par exemple.
- Posséder un diplôme ou une qualification professionnelle : opticiens, coiffeurs, boulanger...

Question 10 : Distinguer le commerçant des autres professionnel.

Un certain nombre d’activités professionnelles échappent traditionnellement à la sphère du droit


commercial. Il est important de les distinguer, bien que le droit des affaires tende à devenir le droit
des professionnels et à dépasser l’opposition commerçant / non commerçant pour lui préférer une
opposition professionnel / non professionnel. Il existe trois types d’activités professionnelles dont
l’objet est réputé civil et qui échappent à ce titre à l’emprise du droit commercial. Il s’agit de
l’agriculture, de l’artisanat et des professions libérales.
A. Distinction entre le commerçant et l’artisan.
Le commerçant est la personne qui accomplit des actes de commerce et en fait sa profession
habituelle. Le commerçant trouve son profit dans l’accomplissement d’actes de commerce.
L’artisan est une personne qui ne spécule ni sur les marchandises, ni sur la main d’œuvre. Il doit
donc n’employer qu’un petit nombre de salariés (moins de 10) et tirer l’essentiel de ses revenus de
son travail manuel.
Aujourd’hui, la distinction subsiste mais il faut bien reconnaître qu’elle a perdu une grande part de
son utilité. Progressivement, le législateur soumet les artisans aux mêmes règles que les
commerçants.

B. Distinction entre le commerçant et l’agriculteur.

On aurait pu penser rattacher l’agriculture au droit commercial car, comme le commerçant,


l’agriculteur achète des matières premières (des semences, des engrais, de la nourriture pour les
animaux qu’il élève, etc.) et vend des produits. L’activité est qualifiée d’agricole si elle s’inscrit
dans l’exploitation d’un cycle biologique. Pourtant, traditionnellement, on se refuse à rattacher
l’activité agricole au droit commercial. Le Code rural précise expressément que l’activité agricole
qu’il définit a un caractère civil. Toutefois, de même que le statut de l’artisan et celui du
commerçant tendent à se confondre, on constate que certains traits du régime de la commercialité
ont été étendus aux activités agricoles : les procédures collectives ainsi que les clauses
compromissoires dans les contrats sont ouvertes aux agriculteurs.

C. Distinction entre le commerçant et le professionnel en libéral.

Les activités dites libérales ont un caractère très hétérogène. Le point commun entre les différentes
activités libérales est qu’il s’agit d’activités de services portant sur une prestation intellectuelle pour
lesquelles la considération de la personne est essentielle, et rémunérées par des honoraires. C’est le
premier critère de distinction avec le commerçant.

Ce premier critère est complété par un second, celui du lien de confiance qui unit le professionnel à
son client. L’intuitus personae serait très fort entre le médecin et son patient, entre l’avocat et son
client, etc.

Enfin, un troisième critère a longtemps été proposé pour caractériser les professions libérales, celui
du sentiment désintéressé qui animerait les professionnels libéraux. Mais ces trois critères sont
aujourd’hui soumis à débat. En définitive, il n’existe pas de critères permettant d’identifier avec
certitude la catégorie des professions libérales. En pratique, elle est déterminée par l’usage et
lorsqu’un doute existe, notamment parce qu’une profession nouvelle apparaît, il revient à la
jurisprudence de trancher le conflit de qualification.
Question 11 : Le statut du conjoint du commerçant.
Il s’agit de considérer l’hypothèse où le conjoint participe à l’exercice des activités commerciales de
son partenaire. Le conjoint désigne les personnes mariées ou pacsées. En principe, selon le Code de
commerce, le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une
activité commerciale séparée de son époux/ épouse / partenaire de pacs. Autrement dit, le conjoint
du commerçant ne serait pas lui-même commerçant, même s’il participe à l’activité. Quel statut
juridique a t-il alors ? Depuis 2005, la loi est venue clarifier la situation. On distingue ainsi :
A. Le conjoint co-exploitant.
Hypothèse marginale, dans laquelle le partenaire d’un entrepreneur commerçant ne s’est pas
contenté de simplement participer à l’activité mais peut-être aussi considéré comme ayant accompli
personnellement et à titre de professionnel habituel, les actes relatifs à l’activité. Il en va ainsi
lorsque le conjoint d’un commerçant accomplit les actes de commerce de manière indépendante et à
titre personnel et à titre de profession habituelle. C’est une situation extrêmement rare.
B.Le conjoint participant.
C’est l’hypothèse la plus fréquente. Différents statuts sont proposés avec des conditions et
applications différentes.
1) le conjoint associé : ce statut concerne ceux qui veulent être sur un pied d'égalité avec leur
conjoint, qui ont porté le projet dès le début avec leur conjoint et entendent s'impliquer avec lui
dans l'entreprise. Le conjoint possède des parts dans l'entreprise, il est associé et participe
effectivement à l'activité de l'entreprise. Juridiquement, il a droit au partage des bénéfices comme
dans toute société. Sa responsabilité est généralement limitée au montant de ses apports. D'un point
de vue social, il est affilié au Régime social des indépendants (RSI). Le conjoint associé cotise donc
personnellement pour tous les risques (maladie, allocations familiales, vieillesse…).
2) le conjoint salarié : ce statut concerne ceux qui ne sont pas porteurs du projet et qui veulent
s'impliquer dans la vie de l'entreprise tout en ayant les avantages du salarié. Le conjoint est employé
comme salarié dans l'entreprise. Il participe donc à l'activité de l'entreprise. Il est titulaire d'un
contrat de travail et perçoit un salaire correspondant à sa qualification. Il est affilié au régime
normal de la Sécurité sociale. Fiscalement, les cotisations sociales viennent en déduction des
bénéfices de l'entreprise. Le conjoint a les mêmes avantages qu'un "salarié normal".
3) le conjoint collaborateur : ce statut concerne ceux qui veulent donner un coup de pouce à leur
conjoint, sans pour autant s’impliquer entièrement.Le conjoint travaille régulièrement dans
l’entreprise de son conjoint mais il ne perçoit pas de rémunération. Il n’a pas la qualité d’associé. Il
doit être déclaré au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), son nom est mentionné sur
l’extrait de registre de commerce de son conjoint.
Dans ses rapports avec les tiers, le conjoint collaborateur est considéré comme un mandataire du
chef d’entreprise.
Les conséquences attachées à la qualité de commerçant

Question 1 : L’obligation d’inscription au Registre des Commerces et des Sociétés ( RCS )

L’une des obligations du commerçant est l’inscription au registre du commerce et des sociétés
(RCS). Le registre du commerce et des sociétés trouve sa raison d’être dans la nécessité de mettre
en place une publicité commerciale. Les tiers doivent pouvoir connaître un minimum
d’informations relatives aux commerçants. La publicité permet également un certain contrôle de
l’activité commerciale. Depuis sa création en 1919, l’importance du registre ne cesse de croître.
Initialement réservé aux commerçants, il concerne aujourd’hui les sociétés civiles et commerciales.

Il existe pour la tenue du registre un registre local ( tenu par le greffier de chaque tribunal de
commerce ou tribunal judiciaire) et un registre national ( tenu par l’Institut national de la propriété
industrielle, qui centralise un second original des registres tenus dans chaque greffe ).
La demande d’immatriculation doit émaner du commerçant, du représentant de la société ou de leur
mandataire. À l’appui de sa demande, le déposant doit faire un certain nombre de déclarations qui
concernent la personne (son nom, son statut matrimonial), l’établissement (activité exercée,
indications relatives au fonds de commerce et aux locaux…).
La demande d’immatriculation doit être formulée par le commerçant au plus tard dans le délai de 15
jours à compter du début de son activité commerciale. À la suite de cette procédure, le commerçant
va obtenir un numéro d’immatriculation. Le RCS doit être en permanence actualisé pour rectifier ou
compléter les énonciations du registre.

Le non-respect par le commerçant des obligations relatives au RCS le rend passible de sanctions
civiles et pénales (amendes, peines correctionnelles). La personne non immatriculée ne peut jamais
se prévaloir à l’égard des tiers du statut de commerçant. En outre, sans RCS, les commerçants
peuvent être déchus du droit d’exercer le commerce ou privés du droit de vote et de l’éligibilité aux
chambres de commerce et d’industrie. Celui qui exerce une activité commerciale de production, de
transformation, de réparation ou de prestation de services sans être immatriculé peut être puni pour
travail clandestin.

Question 2 : L’obligation de tenue de la comptabilité.


L’autre grande obligation du commerçant est l’obligation de tenir une comptabilité. Aujourd’hui la
comptabilité est devenue un moyen de contrôle pour les actionnaires qui confient leurs capitaux aux
sociétés par actions, pour les clients des banques et surtout pour l’administration fiscale. Plus
récemment, la comptabilité est apparue comme un moyen d’information et de direction de
l’économie.
Les principes gouvernant la comptabilité des commerçants sont énoncés dans le Code de commerce.
Plusieurs documents comptables doivent être tenus par les commerçants.
Ainsi, tout commerçant doit en principe tenir au moins trois livres.
1) Le livre journal : il va enregistrer les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise,
opération par opération et jour par jour. Cet enregistrement doit indiquer l’origine, le contenu et
l’imputation de chaque opération, ainsi que les références de la pièce justificative qui l’appuie.
2) Le grand livre : il regroupe l’ensemble des comptes de l’entreprise. Il enregistre l’ouverture et
le fonctionnement des comptes en liaison avec les écritures du livre journal.
3) Le livre inventaire : il récapitule chaque année, après évaluation, tous les éléments actifs et
passifs de l’entreprise. Il reproduit également ses comptes annuels.
Chaque livre reçoit un numéro d’identification répertorié par le greffier.
Parallèlement, le commerçant doit établir des comptes annuels. Il s’agit de documents de synthèse.
On distingue :
1) Le bilan : il décrit séparément les éléments actifs et passifs de l’entreprise et fait apparaître de
façon distincte les capitaux propres.
2) Le compte de résultat : il récapitule les produits et les charges de l’exercice sans qu’il soit tenu
compte de leur date d’encaissement ou de paiement. Il fait apparaître par différence après déduction
des amortissements et des provisions le bénéfice ou la perte de l’exercice.
3) L’annexe : il complète et commente l’information donnée par le bilan et le compte de résultat.
Ces documents, de même que les pièces justificatives, doivent être conservés pendant 10 ans.
Des sanctions sont prévues pour faire respecter cette exigence de tenue des comptes.
Les documents comptables permettent aussi de faire la preuve. Les documents comptables peuvent
être utilisés en justice.

Question 3 : Le régime de la preuve en droit commercial.


L’exigence de rapidité dans la conclusion des actes de commerce l’emporte sur les exigences de
sécurité juridique et conduit à un régime spécial différent du droit civil.
En droit civil, la preuve d’un acte portant sur une somme d’un montant supérieur à 1 500€ se fait
par écrit : c’est le système dit de la preuve préconstituée.
En droit commercial, prédomine le principe de la liberté de la preuve.
L’article L 110–3 du code de commerce dispose en effet qu’« A l'égard des commerçants, les actes
de commerce peuvent se prouver par tous moyens […]».
Ainsi, la reconnaissance de la qualité de commerçant entraîne l’application de la règle de la preuve
par tous moyens. A l’inverse, la preuve contraire peut être rapportée par tous moyens.
Avec l’évolution des technologies, sont apparus des modes de preuve plus modernes issus des
techniques de reproduction ou de communication. Désormais à côté de l’écrit sur support papier, il
y aura l’écrit électronique, les sms, les mails ou la signature électronique.
Le principe de la liberté de la preuve peut toutefois se révéler dangereux. C’est pourquoi, dans
certains cas, se manifeste une certaine renaissance de formalisme. Il y a donc des exceptions à la
liberté de la preuve.Certains actes commerciaux doivent être nécessairement écrits : contrats de
vente et de nantissement du fonds de commerce, contrat de location-gérance du fonds de commerce,
contrat de société et les effets de commerce
L’article L. 110-3 du code de commerce prévoit que la liberté de la preuve ne s’applique qu’à
l’égard des commerçant. Ainsi, si l’acte de commerce est mixte, le non-commerçant peut faire la
preuve par tous moyens contre le commerçant. A l’inverse, le commerçant doit avoir recours aux
modes de preuve du droit civil à l’égard du non-commerçant.

Question 4 : La compétence du tribunal de commerce


Le tribunal de commerce constitue une juridiction d'exception, destinée à connaître des
contestations en matière commerciale et à assurer la police des commerçants. Leur origine remonte
au XVIème siècle. Le Code de commerce de 1807 a consacré les tribunaux de commerce.
Les tribunaux de commerce sont des juridictions du premier degré, composées de juges élus par
leurs pairs (les commerçants eux-mêmes, dont ils tirent leur légitimité) et d'un greffier, qui assure la
gestion du tribunal et s'occupe de tenir les différents registres (registre du commerce et des sociétés
en particulier) et d'assister les juges à l'audience. Il y a en principe un tribunal de commerce par
département. La procédure devant le tribunal de commerce est publique, contradictoire et orale.
Il n’est pas obligatoire d’être représenté par un avocat.
Le tribunal compétent est en principe celui du lieu du domicile du débiteur ou de son principal
établissement. C'est en principe le siège du défendeur qui détermine cette compétence. Cette règle
se voit cependant opposer un certain nombre d'exceptions. Ainsi, des règles particulières existent
lorsqu'une des parties n'est pas un commerçant mais un particulier. Ainsi, quand le demandeur est
non-commerçant, il a le choix entre le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce. A l'inverse,
quand le défendeur est non-commerçant (lorsqu'une société commerciale attaque en justice un
particulier par exemple), le demandeur doit obligatoirement s'adresser au tribunal judiciaire.
La compétence du tribunal de commerce est listée dans le Code du commerce. Il est compétent
pour :
1) Statuer sur les contestations entre les commerçants, entre les établissements de crédits (banques),
ou entre les sociétés commerciales
2) Statuer sur les litiges qui concernent les actes de commerce.
3) Gérer les procédures collectives que sont la cessation de paiements, le redressement judiciaire et
la liquidation judiciaire.
La juridiction d'appel du tribunal de commerce est la cour d'appel. Lorsqu'un justiciable souhaite
contester le jugement rendu, il doit donc faire appel auprès de cette juridiction pour que son affaire
soit jugée à nouveau.
L'appel d'un jugement du tribunal de commerce n'est toutefois possible que si la somme en jeu est
supérieure à 4000 euros. Si la somme ne dépasse pas ce plafond, seul le pourvoi en cassation est
possible.

Question 5 : Les modes de règlement amiable des litiges commerciaux


Il existe des alternatives au tribunal de commerce qui permettent de régler les litiges, plus
simplement, plus rapidement et dans la confidentialité.
1) L’arbitrage commercial : il est souvent utilisé dans les litiges commerciaux, spécialement dans
les relations internationales. L’arbitrage est le jugement d’une contestation par une ou plusieurs
arbitres, personnes physiques, choisis par d’autres personnes au moyen d’une convention. Les
parties à la convention s’engagent donc à soumettre la résolution de leur litige à un ou plusieurs
arbitres, à l’exclusion des juridictions étatiques.
Deux procédés permettent de saisir un tribunal arbitral :
A) La clause compromissoire : les parties à un contrat promettent à l’avance de soumettre à
l’arbitrage le litige qui pourrait naître relativement à ce contrat. Elle consiste en une
renonciation à l’avance à recourir aux juridictions étatiques
B) Le compromis d’arbitrage : est la convention par laquelle les parties à un litige né
soumettent celui-ci à l’arbitrage. Il consiste en une renonciation à la justice étatique après la
naissance du litige
L’arbitre rend une sentence qui possède entre les parties l’autorité de la chose jugée. En revanche,
celle-ci n’acquiert force obligatoire que par l’intervention d’un juge qui délivre une ordonnance
d’exequatur. L’appel de la décision est possible sauf si les parties y ont renoncé. Un recours en
annulation est en revanche toujours possible.
2) La médiation ou la conciliation : la procédure d’arbitrage peut paraître lourde et coûteuse. Pour
cette raison, la pratique a imaginé de nouveaux modes de règlement des conflits fondés sur l’accord
des parties. Il peut être fait appel à un médiateur ou à un conciliateur afin d’organiser un règlement
pacifique du litige. Le médiateur ou le conciliateur est chargé de rapprocher les points de vue en
recherchant l’origine du litige. En cas de succès de sa mission, le médiateur établit un procès-verbal
de conciliation signé par les parties. En cas d’échec les parties peuvent recourir à l’arbitrage ou
saisir la juridiction compétente.
Le fonds de commerce

Question 1 : Les différents éléments du fonds de commerce – les éléments inclus.


La loi ne fixe pas une composition type du fonds de commerce. Parmi les éléments composants le
fonds de commerce on distingue les éléments incorporels et les éléments corporels.
A. Les éléments incorporels.
Il s’agit de l’ensemble des éléments non matériels du fonds de commerce, certains sont obligatoires
et d’autres non.
1) La clientèle : elle est obligatoire. La clientèle est la condition du fonds de commerce, sans elle le
fonds ne peut exister. La clientèle est constituée par l’ensemble de ceux qui s’approvisionnent
habituellement auprès d’un commerçant déterminé . Un fonds de commerce ne saurait survivre à la
disparition de la clientèle. La vente du fonds entraîne par ailleurs la cession de la clientèle. La
clientèle doit être personnelle à celui qui se prévaut du fonds de commerce. Le commerçant doit se
prévaloir d’une clientèle autonome.
S’il n’y a pas de clientèle il existe ce que l’on appelle l’achalandage. C’est une clientèle passagère
qui n’offre aucun lien de fidélité au marchand puisqu’elle consomme uniquement en raison de son
emplacement, par exemple.
2) Les éléments d’individualisation du fonds de commerce :
• A) Le nom commercial : c’est le nom sous lequel le commerçant exerce le commerce. Ce
peut être son nom patronymique (un prénom, un surnom) ou même une dénomination de
fantaisie. Le nom commercial fait partie du fonds et est transmissible avec lui à l’acquéreur.
Il se détache alors de la personne physique qui le portait. Le nom commercial est protégé par
l’action en concurrence déloyale contre les usurpations ou imitations des concurrents qui
pourraient être cause de confusion dans l’esprit de la clientèle.
• B) L’enseigne : L’enseigne sert également à désigner la boutique. Elle peut se confondre
avec le nom commercial mais ce peut être une dénomination de fantaisie ou un emblème.
L’action en concurrence déloyale permet de protéger son titulaire contre les imitations des
concurrents.
• C) Les droits de propriétés industriels : Le fonds de commerce comprend fréquemment
des droits de propriété industrielle et commerciale. Ce sont des droits incorporels portant sur
des créations de l’intelligence et qui confèrent à leur titulaire un monopole d’exploitation ou
d’utilisation protégé légalement par des sanctions pénales et civiles et par l’action en
contrefaçon. Ils sont à rapprocher des droits de propriété littéraire et artistique. Sont inclus
notamment dans ces droits de propriétés industriels les marques, les brevets, les dessins, les
modèles.
3) Le droit au bail : Le droit au bail est le droit de jouissance des locaux loués. Il confère au
preneur la propriété commerciale, c’est-à-dire le droit au renouvellement de son bail, à défaut
duquel le bailleur doit lui verser une indemnité d’éviction. Hormis si le refus de renouvellement se
justifie par un motif grave et légitime à l’encontre du locataire. Le droit au bail, créance du locataire
contre le bailleur, n’est qu’un élément facultatif du fonds de commerce. En effet, il peut se produire
qu'un fonds de commerce ne comporte aucun droit au bail : parce que le commerçant n'est pas
locataire, mais simplement occupant de fait, parce que le commerçant est propriétaire du local ou
parce qu’il n’y a pas besoin de local. C'est pourquoi, quelle que soit son importance, le droit au bail
ne constitue pas de plein droit un élément nécessaire du fonds de commerce, lequel peut exister en
dehors de lui. En outre, dès lors que le fonds de commerce survit à l'extinction du droit au bail, il
peut être cédé indépendamment. Par conséquent, il peut être envisagé qu’un fonds de commerce
puisse exister en l’absence de droit au bail.
B. Les éléments corporels.
Le fonds de commerce inclus également des éléments corporels.
1) Le matériel et l’outillage : ce sont des biens meubles affectés à l’exploitation du fonds. Si le
propriétaire du fonds de commerce est en même temps propriétaire de l’immeuble et qu’à raison de
l’aménagement spécial de celui-ci, ces machines ou ce matériel présentent le caractère d’immeuble
par destination, ils ne font pas partie du fonds.
2) Les marchandises : elles constituent le stock de matières premières ou de produits destinés à la
vente. Le lien avec le fonds de commerce est alors beaucoup plus lâche. Les marchandises sont pour
cette raison exclues du nantissement de fonds de commerce. Mais elles font partie de l’assiette du
privilège du vendeur. Cependant, en cas de vente, elles sont libérées les premières.

Aussi dans les annales : Le nom commercial


C’est le nom sous lequel le commerçant exerce son activité. Il permet de rallier la clientèle et, à ce
titre, il constitue l’un des éléments du fonds de commerce.
A. Le caractère patrimonial du nom commercial.
En droit civil, on enseigne que le nom est l’un des attributs de la personne et qu’à ce titre il est hors
commerce (il est incessible et imprescriptible). Pourtant, cette indisponibilité du nom de la personne
n’interdit pas la cession du nom commercial, lequel peut être cédé soit isolément, soit à l’occasion
de la cession du fonds de commerce dont il est l’un des éléments. Cette cession est possible même
lorsque le nom commercial choisi par le commerçant est un nom patronymique.
Le nom commercial doit être disponible, c’est-à-dire qu’il ne doit pas déjà être approprié à titre de
marque, d’enseigne ou de nom commercial par un autre commerçant. Le commerçant est libre de
choisir son nom patronymique comme nom commercial mais en cas d’homonymie avec un nom
commercial déjà existant, il devra prendre toutes les mesures pour écarter les risques de confusion.
B. La protection du nom commercial.
Le commerçant victime d’une usurpation de son nom commercial par un concurrent pourra intenter
une action en concurrence déloyale, que l’usurpation prenne la forme d’une simple imitation ou
d’une reproduction pure et simple de son nom commercial. Toutefois, comme en matière de
marque, on subordonne la protection à la condition que le nom choisi comme nom commercial soit
suffisamment distinctif. Ainsi, n’est pas protégeable, faute de remplir cette condition, le nom
commercial « Photo service » pour désigner une activité de vente de matériel photographique.
Le commerçant devra établir l’existence d’une imitation destinée à détourner sa clientèle pour
obtenir que l’usurpateur soit condamné à modifier son nom commercial, et, le cas échéant, à lui
verser des dommages et intérêts.
En principe, le risque de détournement de la clientèle est une condition d’exercice de l’action en
concurrence déloyale : aussi faut-il que les commerçants aient une activité similaire et que
l’usurpation du nom commercial fasse naître un risque de confusion. Si tel n’est pas le cas, le
commerçant ne devrait pas pouvoir s’opposer à ce que son nom commercial soit choisi par un autre
commerçant. Cependant, le choix du nom commercial d’un non-concurrent peut être sanctionné
comme agissement parasitaire en l’absence de risque de détournement de clientèle si le choix de ce
nom est motivé par la volonté de profiter de la notoriété exceptionnelle du commerçant dont le nom
est imité. Par ailleurs, lorsque le nom commercial choisi par le commerçant est une marque
déposée, sa protection pourra être assurée par la voie d’une action en contrefaçon.

Question 2 : Les différents éléments du fonds de commerce – les éléments exclus.


Tous les biens d'un commerçant, ne peuvent pas entrer dans un fonds de commerce.
1) Les immeubles : les immeubles sont exclus du fonds de commerce parce que ce dernier est un
bien meuble qui n'admet que des biens mobiliers. Peu importe alors que le propriétaire du fonds et
le propriétaire de l'immeuble soient la même personne sur le plan juridique. Dès lors qu'un bien est
qualifié d'immeuble, il ne peut plus faire partie du fonds.
2) Les créances et dettes : elles sont également exclues et demeure personnelle au commerçant. En
cas de transmission, il n’y a pas de transmission des dettes ou des créances. Par conséquence, les
contrats ne sont pas non plus transmis de plein droit, alors même qu’ils sont nécessaires à
l’exploitation et fond la valeur du fonds…Mais certains contrats font exception à ce principe : les
contrats de travail, les contrats d’assurance, le bail commercial ou encore le contrat d’édition.

Question 3 : la nature juridique du fonds de commerce.


Faute de définition légale du fonds de commerce, c’est dans les décisions de la jurisprudence que
l’on trouve les informations relatives à la nature juridique du fonds de commerce.
1) Une universalité de fait : Le fonds de commerce est composé d’un ensemble de biens assez
disparates. Pour cette raison, la nature juridique du fonds a toujours suscité la difficulté.
Aujourd’hui pourtant, on s’accorde pour considérer que le fonds de commerce est une universalité,
c’est donc un tout distinct des éléments qui le compose. Il s’agit en particulier d’une universalité de
fait, ce qu’il signifie qu’il ne comprend que des éléments actifs et pas de passifs (dettes, contrats).
2) Un bien meuble incorporel : Le fonds de commerce est meuble. Il se confond ni avec les biens
meubles qui le compose ni avec l’immeuble ou le local auquel il est rattaché. A ce titre, le fonds de
commerce est soumis au régime juridique des biens meubles.
3) Un caractère commercial : pour qu'il y ait existence d'un fonds de commerce, et par conséquent,
l'application de la législation spéciale au fonds de commerce,il faut que le fonds de commerce ait un
caractère commercial. Il faut donc que la personne qui exploite le fonds de commerce fasse des
actes de commerce, de façon habituelle, conférant ainsi la qualité de commerçant.
Le bail commercial

Question 1 : Les conditions d’application du statut des baux commerciaux.


Le bail commercial est un contrat de location de locaux utilisés pour l'exploitation d'un fonds
commercial, industriel ou artisanal, et signé entre un bailleur et un preneur (locataire). Institué par le
décret du 30 septembre 1953, le statut des baux commerciaux est destiné à assurer la protection du
locataire dans son activité commerciale, artisanale ou industrielle, en lui accordant la stabilité
nécessaire à la bonne marche de son exploitation.
Le régime des baux commerciaux répond à certaines exigences légales définies aux articles L. 145
et suivants du Code de commerce.
A. L’existence d’un bail.
Pour que le statut des baux commerciaux s’applique, il faut y ait un contrat de bail. Il faut une
convention de louage qui réponde à un certain nombre de critères.Ainsi sont exclus en raison de
leur durée les baux emphytéotiques ( bail de 18 à 99 ans) et les baux de courte durée ( bail
saisonnier). Sont exclues en raison de leur nature les conventions qui ne sont pas de simples baux
tels le crédit-bail immobilier, la concession immobilière etc.
Ce bail doit être régulier, valable et véritable
B. L’existence d’un immeuble ou d’un local.
Le bail doit porter sur un immeuble, un local. Il peut s'agir d'un lieu couvert et fermé, comme une
boutique ou la location de terrains nus sur lesquels ont été édifiées des constructions, avec le
consentement du bailleur.
Le local doit être principal ( le lieu d'activité principale de fabrication ou commercialisation, où
la clientèle peut accéder.) , stable, permanent ( la location ne doit pas être intermittente) et utilisé en
vue d'un usage commercial.
C. L’existence d’une exploitation commerciale autonome.
Le fonds est l'ensemble des éléments nécessaires à l'exploitation de l'activité tels que le matériel, les
marchandises, l'enseigne, le droit au bail, le nom commercial, la clientèle, etc.
Le statut des baux commerciaux ne peut s'appliquer que si l'immeuble sert à l'exploitation d'un
fonds de commerce, artisanal ou industriel. Sont exclues du statut les sociétés à forme commerciale
dont l'objet est civil (avocat, architectes, etc.).
La clientèle est l'élément essentiel sans lequel il n'y a pas de fonds de commerce. Elle doit être
exploitée de manière autonome et indépendante, ce qui est laissé à l'appréciation des tribunaux.
Ainsi, les franchisés, par exemple, ont été admis au bénéfice du statut des baux commerciaux.
L'exploitation du fonds doit être effective, stable et permanente, à défaut le renouvellement du bail
peut être discuté.
D. Les conditions relatives aux parties.
Le bailleur doit être propriétaire : il doit être capable et disposer du pouvoir de conclure un bail
commercial. . Si le propriétaire est marié, le consentement des deux époux pour donner un bail
commercial est exigé. L’usufruitier ne peut pas conclure un bail commercial sans le consentement
du nu-propriétaire.
Pour le locataire, peu importe que ce soit une personne physique ou morale, mais il doit être
propriétaire du fonds de commerce exploité dans le local. Cela suppose l’existence d’une client-le et
l’exercice d’une activité commerciale. Il doit aussi être inscrite au registre des commerces et
sociétés ( RCS )

Question 2 : La durée du bail.


Pour pouvoir profiter des fruits de son travail, le commerçant doit disposer d'un bail d'une durée
suffisamment longue. Cette durée est fixée par le Code de commerce a 9 ans. Cependant, si la durée
normale du bail ne peut, en principe, être inférieure à 9 ans, les textes prévoient aussi des facultés
de résiliation triennale ( tous les 3 ans) au profit du preneur, et de façon plus restrictive au profit du
bailleur. La faculté de résiliation triennale est, pour le preneur, d'ordre public. Le preneur doit
respecter les formes et les délais imposés pour donner congé : c’est-à-dire au 6 mois avant
l’échéance triennale avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire.
Quant au bailleur, il a la même faculté de résiliation afin de construire, de reconstruire, de surélever
l'immeuble existant de réaffecter le local d'habitation accessoire à cet usage ou d'exécuter des
travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d'une opération de restauration immobilière et en cas de
démolition de l'immeuble dans le cadre d'un projet de renouvellement urbain.

Question 3 : Les règles de la déspécialisation.


En matière de bail de droit commun, le locataire doit respecter la destination des lieux loués.
Cependant en matière commerciale, il faut permettre au commerçant de faire évoluer son activité
afin notamment de permettre une meilleure adaptation du commerce à son environnement, c'est
pourquoi des facultés de déspécialisation ont été instaurées.
A. La déspécialisation partielle
Par déspécialisation partielle, il faut entendre la faculté pour le locataire d'étendre son activité,
d'adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Il s'agit d'une
disposition d'ordre public à laquelle les parties ne peuvent déroger. Toute clause insérée dans le bail
qui interdirait directement ou indirectement la déspécialisation serait nulle. Toutefois la
déspécialisation partielle est entourée de conditions et doit suivre une procédure définie par les
textes.
Le locataire qui veut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires
doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec
avis de réception, en indiquant les activités dont l'exercice est envisagé. Cette formalité vaut mise
en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s'il
conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal
judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l'évolution des
usages commerciaux.
A noter : une déspécialisation partielle peut modifier la valeur locative des lieux loués.
B.La déspécialisation totale.
Elle constitue une atteinte grave aux dispositions contractuelles puisqu'il s'agit de modifier
totalement l'activité prévue au bail. La déspécialisation totale est néanmoins permise sous réserve
de l'accord de bailleur et du respect du formalisme légal.
Le locataire peut, sur sa demande, être autorisé à exercer dans les lieux loués une ou plusieurs
activités différentes de celles prévues au bail, eu égard à la conjoncture économique et aux
nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution, lorsque ces activités sont compatibles avec
la destination, les caractères et la situation de l'immeuble.
La demande est faite au bailleur. Elle doit, à peine de nullité, comporter l'indication des activités
dont l'exercice est envisagé. Elle est formée par acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec
avis de réception et dénoncée, en la même forme, aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce.
Ces derniers peuvent demander que le changement d'activité soit subordonné aux conditions de
nature à sauvegarder leurs intérêts. A défaut par le bailleur d'avoir, dans les trois mois de la
demande, signifié son refus, son acceptation ou encore les conditions auxquelles il subordonne son
accord, il est réputé avoir acquiescé à la demande. Le refus du bailleur à la demande de
déspécialisation plénière présentée par le preneur doit être signifié par acte extrajudiciaire. Si le
désaccord persiste, c’est le tribunal judiciaire qui est compétent pour autoriser la transformation
totale ou partielle malgré le refus du bailleur, si ce refus n'est pas justifié par un motif grave et
légitime.
C. La déspécialisation en cas de retraite
C’est un droit reconnu au locataire voulant bénéficier d’un régime de retraite.
Il signifie alors au propriétaire et aux créanciers inscrits sur le fonds, son intention de céder son bail
en précisant la nature des activités donc l’exercice est envisagé et le prix proposé.
Le bailleur a une priorité de rachat. S’il ne saisit pas le tribunal judiciaire dans les 2 mois, son
accord est acquis.
La déspécialisation doit être compatible avec la destination, le caractère et la situation de
l’immeuble.
Question 4 : La fixation du loyer initial
La fixation initiale du loyer peut s’opérer selon trois formules.
1) Loyer d’un montant déterminé : le loyer initial prend la forme d’un loyer d’un montant
déterminé. Le loyer est alors librement fixé par les parties. Très souvent, le loyer initial
s’accompagne du versement d’une somme que l’on désigne le plus souvent sous le nom de pas-de-
porte. Ce pas-de-porte peut représenter un supplément de loyer, mais il peut aussi être une avance
de loyer à titre de garantie. La qualification est importante pour souvent voir s’il faut en tenir
compte pour la révision du loyer.
2) Clause d’indexation : les parties peuvent préférer introduire une clause d’indexation. En vertu
de cette clause, les parties conviennent qu’une variable du contrat, à savoir le loyer, pourra être
révisée selon un indice expressément mentionné dans les dispositions de la clause d’indexation.
3) Clause de loyer variable : les parties ont enfin la possibilité de prévoir une clause de loyer
variable. Cette pratique est importante principalement dans les centres commerciaux. Cette clause
est aussi appelée clause recette. Le loyer est alors déterminé en fonction de deux éléments. D’une
part, il va y avoir un loyer de base qui va être calculé en fonction de la surface louée et qui va
correspondre à l’amortissement et à la rentabilité de l’investissement immobilier. Puis, il va y avoir
une part variable, un loyer variable qui va tenir compte du chiffre d’affaires réalisé par le locataire.

Question 5 : La révision triennale du loyer commercial


Le loyer n’est pas fixé indéfiniment. Dans un souci de protection des locataires, le législateur a
introduit des limites pour que la hausse des loyers soit généralement raisonnable et le plus souvent
inférieure à la valeur réelle du marché.
La révision triennale doit être demandée expressément par l’une ou l’autre des parties par voie
d’huissier ou par lettre recommandée avec accusé de réception.
La demande de révision doit impérativement, sous peine de nullité, indiquer le montant du nouveau
loyer, même si celui-ci est provisoire en attendant la publication d’un indice permettant le calcul du
nouveau loyer.
A défaut d’accord, le montant du loyer est fixé par le Président du tribunal judiciaire.
Le dispositif de la révision triennale repose sur un principe, une exception au principe
(plafonnement) et une exception à l’exception (déplafonnement).
A. Le principe de la révision du loyer est l’ajustement du loyer à la valeur locative.
La valeur locative est une notion délicate à déterminer. Elle sert de référence pour le montant des
loyers des baux à réviser ou à renouveler. Le Code de commerce énumère les différents critères à
prendre en compte. On constate que la valeur locative est un mélange d’éléments tenant au local
considéré et d’éléments tenant à son environnement. Pour calculer le nouveau loyer, il convient de
prendre le loyer et de le multiplier par le rapport entre le dernier indice de référence connu et
l’indice de référence en vigueur au jour de la conclusion du bail.
B. L’exception : le plafonnement
La hausse de loyer est plafonnée et ne peut pas excéder la variation de l’indice trimestriel de
référence qui diffère selon les activités exercées par le locataire. Ainsi, la hausse est limitée par le
législateur afin de ne pas être insupportable pour le preneur.
C. L’exception à l’exception : le déplafonnement.
Dans certains cas, le bailleur pourra demander le déplafonnement de la révision du loyer, à savoir
en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité (augmentation de la
population, nouveaux aménagements urbains ou de transports, etc.) ou en cas de changement
d’activité du locataire entraînant la déspécialisation du bail. Dans ces cas, l’augmentation du loyer
pourra être supérieure à celle qui aurait résulté de l’application de l’indice de référence. Donc, si la
valeur locative a varié de plus de 10% (à la hausse ou à la baisse) par suite d’une modification
matérielle des facteurs locaux de commercialité, il y a déplafonnement.
La loi Pinel du 18 juin 2014 a encadré ce mécanisme de déplafonnement : chaque année le loyer ne
pourra augmenter que de 10% par rapport au loyer acquitté au cours de l’année précédente.

Question 6 : Le renouvellement du bail / la propriété commerciale.


La propriété commerciale est une expression juridique utilisée en droit commercial faisant référence
au droit dont dispose le titulaire d'un bail commercial au renouvellement de celui-ci, ou à défaut, à
l'obtention d'une indemnité d'éviction. Pour bénéficier du droit au renouvellement, il y a des
conditions :
1) Le commerçant doit être immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS).
2) Le locataire doit avoir exploité le fond de façon effective pendant trois ans au moins. Il n’est pas
nécessaire que cette exploitation ait été personnelle.
3) La demande de renouvellement de bail commercial doit être effectuée par le locataire.
4) La demande doit être fait au bailleur (par lettre recommandée avec AR) 6 mois avant la fin du
contrat. Si ce délai n’est pas respecté, il a la possibilité de le faire à tout moment tant que le bailleur
ne lui a pas donné congé.
5) Le propriétaire des locaux dispose alors de 3 mois à compter de la réception de la demande de
renouvellement pour y répondre. À défaut d’avoir fait connaître sa réponse dans ce délai, ce dernier
sera considéré comme ayant accepté le renouvellement du bail.
6) Le propriétaire des locaux a la possibilité de refuser le renouvellement du bail. Néanmoins, si le
motif de son refus n’est pas lié au besoin d’effectuer des travaux qui nécessitent l’évacuation des
locaux, le bailleur devra verser une indemnité d’éviction au locataire.
Le renouvellement de bail commercial entraîne une reconduction du bail. Le nouveau bail est
généralement renouvelé pour une durée de 9 ans, dans les mêmes conditions que le bail précédent.
En pratique, le renouvellement peut être réalisé au moyen d’un simple avenant au bail commercial.
Lors du renouvellement de bail commercial, le propriétaire des locaux peut demander une révision
du loyer qui sera plafonnée. En effet, la loi Pinel de 2014 prévoit que le loyer ne peut pas subir une
majoration supérieure à 10% des loyers payés l’année précédente.

Question 7 : L’indemnité d’éviction


Le droit au renouvellement est caractéristique du bail commercial. Il confère au commerçant la
propriété commerciale par la signature d’un nouveau bail.
Le bailleur a le droit absolu de refuser le renouvellement du bail commercial. Mais ce refus
s’accompagne, en principe, du versement d’une indemnité d’éviction au locataire, destinée à
compenser son préjudice, sauf s’il invoque des motifs légitimes et sérieux.
La loi présume que ce préjudice est égal à la valeur des éléments incorporels du fond (clientèle,
nom commercial, enseigne). La jurisprudence admet qu’il faut tenir compte de la valeur du droit au
bail lui-même, augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation ainsi que des
frais et droits de mutation à payer pour l’achat d’un fond de mêmes valeurs.
Mais le propriétaire peut prouver que le préjudice réel du locataire est inférieure, par exemple s’il a
trouvé un nouveau local à proximité.
Le préjudice est évalué à la date la plus proche du départ du locataire.
En attendant le paiement de l’indemnité d’éviction qui doit intervenir dans les trois mois à compter
de la date d’un commandement fait par acte d’huissier, le locataire est en droit de rester dans les
lieux. Mais il doit alors une indemnité d’occupation au bailleur. Celle-ci est déterminée comme le
loyer, mais elle peut être minorée pour tenir compte de la précarité de la jouissance.
La destruction de la chose louée entraîne la résiliation du bail et par voie de conséquence le non-
paiement des indemnités d’éviction.

Question 8 : La protection du preneur à bail commercial


Les locataires commerçants bénéficient d’une protection particulière depuis le décret du 30
septembre 1953 (codifié dans le code de commerce aux articles L 145-1 et suivants). Protection
accrue par la loi du 19 juin 2014, loi dite Pinel.
La perte du droit au bail pourrait avoir pour le locataire des conséquences gravement préjudiciables.
Le législateur a donc organisé un statut protégeant les locataires, tout en leur permettant de
s’adapter à l’évolution du marché.
Le bail commercial est conclu pour une durée minimale de neuf ans. Il est impossible de déroger à
cette disposition. Une clause prévoyant une dure inférieure serait nulle. Cependant, rien n’empêche
les parties au contrat de prévoir une durée plus longue.
Le droit au renouvellement est caractéristique du bail commercial. Il confère au commerçant la
propriété commerciale par la signature d’un nouveau bail. Ce droit est protéger par la loi ; toute
clause du bail privant le preneur de la possibilité d’en demander le renouvellement est réputée non
écrite.
Le bailleur a le droit absolu de refuser le renouvellement du bail commercial. Mais ce refus
s’accompagne, en principe, du versement d’une indemnité d’éviction au locataire destinée à
compenser son préjudice, sauf s’il invoque des motifs légitimes et sérieux.
Le propriétaire est libre d’imposer le prix du loyer du bail initial. Toutefois, le bailleur et le locataire
ont le droit de demander la révision du loyer tous les trois ans. Le montant du loyer ainsi révisé est
plafonné par la loi afin d’éviter des hausses excessives de loyer.
En principe, à défaut de clause d’activité dite « tous commerces », le preneur à bail n’a pas le droit
d’exercer n'importe quelle activité commerciale dans le local loué. La déspécialisation est la faculté
donnée au locataire de modifier son exploitation au regard de la destination contractuelle d’origine.
C’est une protection des intérêts du preneur commerçant auquel on a voulu permettre de s’adapter à
l’évolution du marché.
Le droit de préemption du locataire d’un bail commercial est un droit qui permet au locataire de
bénéficier d’un droit de priorité en cas de vente du local loué. Ce mécanisme juridique créé par la
loi Pinel a pour visée d’équilibrer les relations contractuelles entre le bailleur et le locataire. C’est
un droit d'ordre public auquel on ne peut déroger.
Les opérations portants sur le fonds de commerce

Question 1 : Les conditions de vente du fonds de commerce.


Les règles applicables sont en principe celles de tout contrat et en particulier de toute vente de
meuble. La vente d’un fonds de commerce est ainsi un contrat consensuel qui, dans la pratique, est
souvent constaté par écrit. Le contrat a en principe un caractère commercial.
Le contrat de cession de fonds de commerce est soumis à des conditions de fond, à des conditions
de forme et à des conditions de publicité.
A. Les conditions de fond.
Elles sont celles du droit commun des contrats.
- Le consentement des parties ne doit pas avoir été vicié par une erreur, un dol ou une violence.
- L’objet de la vente doit être un fonds de commerce ; c’est-à-dire une clientèle. La propriété de
clientèle est transférée lors de la vente du fonds.
- Le vendeur doit avoir la capacité commerciale (la vente du fonds constitue un acte de commerce).
- Si le vendeur est marié → consentement obligatoire des deux époux pour la cession.
- Le prix est fixé librement par les parties : il doit être déterminable, réel et sérieux.
B. Les conditions de forme.
1) L’obligation d’information des salariés : l'obligation pour le vendeur d'informer les salariés
préalablement à la cession date de 2014. Le but est de permettre à un ou plusieurs salariés de
l'entreprise de présenter une offre pour l'acquisition du fonds. Cette information doit intervenir au
plus tard deux mois avant la vente et préciser aux destinataires qu'ils peuvent présenter une offre
d'achat. Le propriétaire reste libre de choisir le cessionnaire même en présence d'une offre de rachat
émanant des salariés.
2) Les mentions obligatoires : la vente de fonds de commerce, comme tout contrat commercial,
peut en principe se prouver par tout moyen et sa validité n’est pas subordonnée à la rédaction d’un
écrit. Cependant, dans la pratique, un écrit notarié ou sous seing privé est toujours rédigé car il est
nécessaire pour la formalité de l’enregistrement, pour la publicité de la vente, pour celle du
privilège du vendeur et pour l’immatriculation de l’acheteur au RCS.
Ces exigences formelles particulières ont plusieurs finalités : protéger les créanciers du vendeur,
protéger le vendeur à crédit du fonds de commerce et protéger les intérêts des acheteurs qui risquent
d’être trompé.
La loi du 29 juin 1935, reprise dans le Code de commerce, exige que l’acte de vente contienne un
certain nombre de mentions destinées à renseigner l’acheteur sur la valeur du fonds qu’il achète.
L’acte doit ainsi mentionner de manière obligatoire :
1) le nom du précédent vendeur, la date et la nature de l’acte d’acquisition ainsi que le prix payé
pour cette acquisition.
2) l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds.
3) le chiffre d’affaires et les bénéfices commerciaux réalisés au cours des trois derniers exercices
4) la mention du bail, de sa date, de sa durée, du nom et de l’adresse du bailleur. Cette énumération
est limitative.
Si les mentions obligatoires visées ont été omises, la nullité peut être demandée dans un délai d’un
an à compter de la signature de l’acte. Il s’agit d’une nullité relative qui peut être demandée
seulement par le cessionnaire.
En cas d’inexactitude, le cédant est tenu vis-à-vis de l’acquéreur d’une garantie : l’annulation de la
cession ne pourra pas être demandée → seule une action en garantie pourra être exercée, c’est-à-
dire que si l’acquéreur établit qu’il a subi un préjudice, il pourra obtenir une réduction du prix de
vente.
En cas d’omission, l’annulation de la cession n’est pas automatique, elle est subordonnée à la
preuve que l’omission a vicié le consentement de l’acquéreur : si l’information non mentionnée était
connue de l’acquéreur ou si l’omission ne lui cause aucun préjudice, il n’y a pas lieu d’annuler la
cession.
C. Les conditions de publicité.
La loi du 17 mars 1909 a organisé la publicité de la vente du fonds de commerce. Il s’agit de
permettre aux créanciers, qui sont ainsi prévenus, de faire opposition sur le prix de vente et
d’exercer un droit de surenchère s’ils estiment ce prix insuffisant.
Dans un premier temps, dans les 15 jours de la vente, une insertion est faite dans le journal
d’annonces légales du département ou de l’arrondissement où le fonds est exploité. Elle mentionne
l’identité des parties, la date de la cession, le prix de la vente, la nature et le siège du fond.
Dans un second temps, dans les 15 jours de l’insertion, un avis est publié au BO des annonces
civiles et commerciales. L’acheteur requiert alors le greffier de le faire et lui demande généralement
en même temps de l’immatriculer au RCS.
Le défaut de publicité n’empêche pas la vente d’être valable.

Question 2 : Les effets de la vente du fonds de commerce.


Comme toute vente, la cession de fonds de commerce entraîne des obligations à l'égard des deux
parties: à l'égard du vendeur, à l'égard de l'acheteur.
A. Les obligations du vendeur.
1) Délivrance du fonds de commerce : le vendeur doit mettre les éléments du fonds à la
disposition de l’acheteur et il doit également présenter l’acheteur à sa clientèle. Pour le matériel et
les marchandise, la mise en possession est nécessaire. Pour le droit au bail, il faut une signification
au bailleur ou son acceptation. S’agissant des brevets ou des marques, une inscription doit être prise
à l’INPI.
2) Garantie en raison de l’inexactitude des mentions de l’acte de vente : le vendeur garantit à
l’acteur l’exactitude des mentions insérées dans l’acte de vente. Dans le cas d’une inexactitude,
l’acheteur peut demander la résolution de la vente ou une réduction du prix, à condition de prouver
que cette inexactitude l’a induit en erreur sur la valeur du fonds. Cette action en garantie doit être
intentée par l’acquéreur dans un délai d’une année à compter de la date de sa prise en possession.
3) Garantir l’acheteur contre l’éviction : éviction du fait d’un tiers, qui revendiquerait le fonds,
par exemple, ou éviction du fait du vendeur. Le vendeur ne peut se rétablir dans le même commerce
et reprendre la clientèle qu’il a vendu.
4) Garantir l’acheteur contre les vices cachés : le défaut invoqué doit être important pour
l’existence du fonds lui même, il doit compromettre l’exploitation et provoquer la disparition de la
clientèle, pour qu’on parle de vice caché. L’acheteur pourra en ce cas demander la résolution de la
vente ou une baisse du prix.
B. Les obligations de l’acheteur.
1) Obligation de payer le prix : c’est son obligation principale. Il doit également payer les frais
accessoires ( droit d’enregistrement ). Le prix est indisponible pour protéger les créanciers du
vendeur. Pour cette raison, le prix est souvent déposé entre les mains d’un intermédiaire. Ce dernier
à l’obligation de bloquer le prix dans les 10 jours qui suivent la publication de la vente.
2) Garantie du paiement du prix : Le vendeur a tout intérêt à demander à l'acheteur des garanties.
Celles-ci peuvent prendre la forme d'une caution, d'un privilège ( un privilège est le droit accordé à
un créancier de pouvoir être payé sur le prix de vente d'un bien de son débiteur en priorité par
rapport à tous les autres créanciers ), voire plus simplement d'une clause résolutoire insérée dans
l'acte de cession ( la clause résolutoire permet au vendeur impayé de demander au juge la résolution
de la vente et de reprendre le fonds).

Question 3 : Le nantissement du fonds.


A. Le nantissement conventionnel.
Le nantissement conventionnel est passé amiablement entre le commerçant et son créancier en
garantie d'une dette. Il est réalisé par acte sous seing privé ou par acte notarié. Le contrat de
nantissement doit être enregistré auprès du Tribunal de Commerce pour être valable et dans le
ressort duquel le fonds de commerce est exploité. Cette inscription doit avoir lieu à peine de nullité
dans les trente jours suivant la date de l'acte constitutif. La date d'enregistrement est importante car
elle donne son rang au créancier gagiste et permettra de déterminer l'ordre des paiements entre les
différents créanciers inscrits sur le bien.
B. Le nantissement judiciaire.
Le nantissement judiciaire est une mesure conservatoire qui permet au créancier de se prémunir
contre les risques d'insolvabilité du débiteur, et en l'état, du commerçant. Cette mesure suppose
l'obtention d'une autorisation du Juge, sollicitée par requête. La créance doit paraître justifiée en son
principe et menacée en son recouvrement. Le créancier qui est autorisé, par le juge, à inscrire le
nantissement judiciaire auprès du Greffe du Tribunal de commerce est tenu d'engager une action
judiciaire à l'encontre du débiteur commerçant.Cette procédure doit intervenir suivant un délai d'un
mois à compter de l'inscription du nantissement au greffe qui est dite "provisoire".
L'action devant le Tribunal vise à obtenir un titre exécutoire (une décision de justice). Ce jugement
permet au créancier de procéder à l'inscription définitive de sa créance sur le fonds de commerce, de
manière rétroactive.
C. Assiette du nantissement.
Le nantissement ne peut pas porter sur l'ensemble des éléments du fonds de commerce.Les biens
nantis doivent être la propriété du commerçant. Cela exclut tous les appareils potentiellement
détenus par crédit bail. Du reste, le Code de commerce prévoit que seuls sont compris : l'enseigne et
le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel
et l'outillage, les brevets d'invention, les licences, marques, dessins et modèles industriels.Les
marchandises et immeubles sont exclus de l'assiette du gage.
D. Effets du nantissement.
Le créancier inscrit est titulaire
1) D'un droit de préférence : le créancier peut faire saisir le fonds pour se faire payer sur la valeur
dégagée lors de la vente. Si plusieurs créanciers inscrits existent, la répartition intervient en fonction
de la date d'inscription. Premier inscrit, premier servi.
2) D'un droit de suite : le créancier peut suivre le fonds, peu importe son évolution. Si le
commerçant décide de le vendre, le créancier gagiste peut sommer l'acquéreur de payer sa créance.
On appelle cela la purge de l'inscription.
Le créancier nanti prime les créanciers simples dits "chirographaires" mais en cas de procédure
collective, il est devancé par le super privilège des salariés, des frais de justice, du Trésor public,
et des créanciers permettant la poursuite de l'exploitation.
L'inscription est valable pour 10 années mais peut être renouvelée avant sa date d’échéance.

Question 4 : La location-gérance du fonds de commerce.


La location-gérance est une convention par laquelle le gérant libre exploite le fonds d'un
propriétaire pour son compte et à ses risques et périls moyennant paiement d'un loyer ou d'une
redevance qui est souvent indexé sur le chiffre d'affaires. La qualité de commerçant passe du
propriétaire au gérant.
A. Les conditions de la location-gérance.
Plusieurs conditions sont nécessaires pour que la mise en location-gérance soit possible :
1) La location doit porter sur un fonds de commerce.
2) Le locataire-gérant doit exploiter le fonds à ses risques et périls : il est responsable des dettes
contractées dans le cadre de l’exploitation du fonds (sauf durant les 6 premiers mois où le loueur est
solidairement responsable avec lui).
3) Il doit s’agir d’une location accordée en contrepartie du versement d’un loyer appelé redevance.
4) Le locataire-gérant doit être immatriculé au RCS au plus tard 15 jours après le début de son
activité professionnelle.
5) Le propriétaire n’est plus obligé d’avoir exploité son fonds de commerce pendant au moins deux
dans. Depuis le 21 juillet 2019, un professionnel peut donner son fonds de commerce en location-
gérance quelle que soit la durée pendant laquelle il a exploité le fonds.
Si ces différentes conditions ne sont pas réunies, le contrat est nul.
B. Le contrat de location-gérance.
Le contrat de location-gérance doit contenir :
1) Les informations sur les parties au contrat.
2) La durée de la location : il est possible de fixer une durée déterminée ou ou durée indéterminée.
3) Le montant et les modalités de règlement de la redevance. Les redevances peut être constituées
de montants fixes ou de montants proportionnels au chiffre d’affaires, aux bénéfices…
4) Les obligations de chacune des parties.
5) Les conditions de résiliation du contrat, qui résultat d’un commun d’accord en cas de durée
déterminée ou de la volonté d’une des parties en cas de durée indéterminée.
Le contrat de location-gérance doit être publié au journal des annonces légales dans les 15 jours
suivant sa signature.
C. Effets : les obligations à la charge du locataire.
1) Le locataire-gérant doit exploiter le fonds raisonnablement : L'exploitation du fonds de
commerce est non seulement un droit mais également une obligation puisque le locataire-gérant doit
veiller au maintien de la clientèle tout en tirant profit de son activité. Ainsi, le locataire-gérant doit
maintenir le matériel et le mobilier en bon état et assurer les réparations locatives que le contrat de
location-gérance met à sa charge. Ensuite, il doit garnir les lieux et exploiter les locaux. Par ailleurs,
il doit respecter la réglementation de la profession exercée. En outre, il doit exploiter le fonds sans
interruption et sans le déplacer et enfin, il ne doit rien faire qui puisse mettre le fonds en péril.
2) Le locataire-gérant doit exploiter personnellement le fonds : Le locataire-gérant doit exploiter
personnellement le fonds et ne peut en principe en céder la jouissance à un tiers.
3) Le locataire-gérant doit respecter la destination du fonds : sauf stipulation contraire du
contrat, le locataire-gérant ne peut pas modifier l'objet de l'exploitation, même si le propriétaire n'en
subirait aucun préjudice. Le locataire-gérant peut toutefois développer l'activité du fonds et
accroître la clientèle. Il peut notamment installer un matériel plus performant ou adjoindre une
nouvelle branche commerciale demeurant un simple accessoire du fonds.
En revanche, sauf si le contrat de location-gérance prévoit le contraire, il ne peut pas adjoindre au
fonds loué une activité nouvelle. A défaut, le propriétaire pourra exiger la suppression de l'activité
nouvelle et la remise en état des lieux.
4) Le locataire-gérant ne doit accomplir aucun acte de disposition : N'étant pas propriétaire, le
locataire-gérant peut ni aliéner, ni donner le fonds en nantissement, sauf s'il a reçu une procuration
du propriétaire à cet effet.
D. Effets : les obligations du propriétaire.
Le propriétaire a les obligations d’un bailleur : il doit mettre le locataire en possession et ne pas le
troubler dans sa jouissance. Notamment, il ne doit pas exploiter un commerce concurrent.
E. Effets à l’égard des tiers.
Le contrat produit des effets à l'égard des tiers. Si les créanciers du bailleur du fonds de commerce
estiment que la mise en location-gérance de ce fonds met en péril le recouvrement de leurs
créances, ils peuvent, dans les trois mois de l'insertion au journal d'annonces légales, faire
prononcer la déchéance du terme et en faire déclarer leurs créances exigibles.
En outre, pendant un délai de six mois, qui ne commence à courir qu'à partir de la dernière des
formalités de publicité exigées par la loi, le bailleur est tenu solidairement avec le locataire-gérant
de payer les dettes contractées par celui-ci à l'occasion de l'exploitation du fonds et nécessaires à
cette exploitation. Le propriétaire peut rester responsable après l'expiration du délai de six mois, sur
le fondement du droit commun de la responsabilité, s'il a créé et entretenu une confusion entre son
exploitation personnelle et l'exploitation du fonds donné en location- gérance.
Dans ses rapports avec le propriétaire de l'immeuble, le locataire gérant n'est pas considéré comme
un sous-locataire. Le renouvellement du bail doit être demandé par le propriétaire du fonds et non
par le gérant.

Question 5 : Le crédit-bail portant sur le fonds de commerce.


Il s'agit d'une opération de crédit qui permet le financement de matériels ou de biens d'équipement.
Un établissement de crédit, dénommé le crédit- bailleur, acquiert alors la propriété d'un bien choisi
par son client, le crédit-preneur. Le bien est ensuite loué au crédit-preneur qui bénéficie d'une option
d'achat à l'expiration de la période de location. Dans le souci de favoriser les cessions et
transmissions de fonds, le législateur est intervenu pour autoriser les opérations de crédit-bail
portant sur le fonds de commerce. Devenu propriétaire du fonds, l'établissement de crédit le loue
alors au crédit-preneur qui devient le locataire-gérant. Une opération sur le seul droit au bail peut
être effectuée depuis une loi du 31 décembre 1989. C'est alors l'établissement de crédit-bail qui
acquiert la propriété commerciale en bénéficiant du droit au renouvellement.
Le principe de libre concurrence et la concurrence déloyale

Question 1 : Le principe de la libre concurrence.


Le droit de la concurrence existe pour assurer le respect du principe de libre concurrence qui se
déduit lui-même du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Le principe de la liberté de
commerce et de l'industrie est affirmé par un décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791. Deux libertés
sont par là-même consacrées : la liberté d'entreprendre et la liberté d'exploiter.
1) La liberté d'entreprendre : c’est le droit pour toute personne physique ou morale de se livrer
aux activités commerciales ou industrielles de son choix en créant une entreprise ou en faisant
l'acquisition d'une autre.
2) La liberté d'exploiter : c’est le droit pour tout commerçant ou industriel de conduire son affaire
comme il l'entend, de gérer son entreprise comme il le désire.
Le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie a pour conséquence le principe de
la liberté contractuelle et le principe de libre concurrence. Ce dernier principe signifie que toute
entreprise a le droit d'utiliser le moyen qu'elle juge propre à lui attirer la clientèle.

Question 2 : Le principe de la liberté des prix.


Le droit français de la concurrence se donne pour première ambition d'assurer une concurrence
licite. Mais le droit de la concurrence est étroitement dépendant de la politique économique menée
par le gouvernement en place. La politique économique d'après-guerre était une politique
d'inspiration dirigiste. L'ordonnance de 1945, qui a longtemps été le principal texte du droit de la
concurrence, permettait ainsi un contrôle étroit des prix. En 1986, le gouvernement a voulu rompre
avec cette pratique en affirmant le principe de la liberté des prix. Désormais, les prix des biens,
produits et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence.
Deux tempéraments sont cependant prévus :
1) les prix peuvent être réglementés dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est
limitée par des situations de monopole ou difficultés durables d’approvisionnement.
2) le gouvernement peut arrêter, par décret en Conseil d'Etat, contre des hausses excessives de prix,
des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelle, une
situation anormale…
Certains textes particuliers subsistent ( par exemple, le prix du livre n’est pas libre depuis 1981).
Restent interdits les prix minimas imposés → seuls les prix conseillés sont valables.
Sont interdits aussi les délais de paiement qui excèdent 30 jours dans les secteurs des produits
alimentaires.
Question 3 : Les clauses de non-concurrence.
La clause de non-concurrence est une stipulation contractuelle par laquelle un contractant se prive
d’une part de sa liberté d’exercer une activité professionnelle susceptible de concurrencer celle d’un
autre. Pour être valable, la clause doit respecter certains critères :
1) La clause doit être écrite dans le contrat.
2) Le créancier doit se prévaloir d’un intérêt légitime à faire souscrire la clause. Elle ne doit pas
procurer un avantage excessif ou anormal à celui au profit duquel elle est stipulée.
2) La clause doit être limité dans le temps ou l’espace ou à une activité spécifiquement visée.
Une contrepartie financière est prévue.
3) la clause ne doit pas être disproportionnée au regard de l'objet du contrat. La clause ne doit pas
empêcher le débiteur d'exercer son activité professionnelle.
En cas de violation de la clause la responsabilité contractuelle contre le souscripteur et la
responsabilité délictuelle contre ceux qui se rendent complices de sa violation est engagée. Elle peut
amener à l’interdiction activité concernée et le versement de dommages et intérêts.

Question 4 : Les clauses d’exclusivité.


Ces clauses ont pour but de fidéliser un partenaire commercial. Il s'agit d'obliger un distributeur à se
fournir exclusivement auprès d'un fournisseur. Inversement, un fournisseur peut s'engager à ne
vendre ses produits qu'à certains distributeurs. Il peut donc y avoir des engagements exclusifs de
vendre et d'acheter. L'intérêt de tels engagements est d'assurer une certaine stabilité des rapports
commerciaux.
L’inconvénient des ces clauses c’est qu’elles réservent les produits à certains clients et il existe donc
une possibilité de fausser un marché par une politique de prix élevés. Pour cette raison, la loi du 31
décembre 1989 a encadré la liberté des parties.
La clause d'exclusivité est également soumise à certaines conditions de validité :
1) Elle ne doit pas dépasser 10 ans.
2) Elle ne doit pas abusivement restreindre la concurrence.
3) Elle doit respecter le droit de la concurrence français.

Question 5 : La concurrence déloyale.


La théorie de la concurrence déloyale est une création de la jurisprudence, issue de l’article 1382 du
Code civil. Jusqu'à une date récente, il était admis que l'action en concurrence déloyale protégeait
les seuls concurrents, qu'elle permettait de condamner les comportements contraires à la morale des
affaires. Aujourd'hui, l'action permet également de sanctionner des comportements entre non-
concurrents. De manière générale, la concurrence déloyale peut se définir comme un ensemble de
procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages, constitutifs d’une faute intentionnelle ou
non de nature à causer un préjudice aux concurrents.
A. Les différents comportements déloyaux.
Plusieurs comportements déloyaux sont sanctionnables :
1) Le dénigrement : dénigrement du concurrent ou de ses produits. Peut ainsi être condamné celui
qui tend à jeter le discrédit sur la personne ou les produits du concurrent. Le dénigrement peut-être
direct ou indirect. Mais il n'est pas toujours facile de distinguer ce qui relève du droit légitime
d'informer et ce qui est constitutif d'un dénigrement. A ce titre, la publicité est très encadrée : elle
doit être objective en portant sur des caractéristiques essentielles, significatives et pertinentes du
bien ou service. L’annonceur doit prouver l’exactitude de ses allégation et communiquer l’annonce
comparative aux professionnels visés.
2) Le risque de confusion avec l’entreprise concurrente : la création du risque de confusion peut
résulter de l'utilisation des signes distinctifs d'une entreprise concurrente. Par exemple :
- Utiliser sans droit la marque d'un concurrent, son nom commercial, son enseigne ou son sigle
commercial.
- Imiter des produits et créations du concurrent.
- Imiter des emballages et conditionnements des produits du concurrent.
- Imiter les documents commerciaux et publicitaires du concurrent, des slogans ou des idées
publicitaires lui appartenant.
3) La désorganisation de l’entreprise rivale : l’impératif de loyauté dans la concurrence interdit
en effet d'utiliser des pratiques ayant pour conséquence une désorganisation de l'entreprise rivale.
Plusieurs comportements sont sanctionnables :
- Non respect d’un réseau de distribution
- Détournement déloyal de la clientèle d’autrui
- Atteinte aux moyens de production ou commercialisation.
- Débauche du personnel concurrent, en particulier les débauchages massifs et opérés dans des
conditions particulièrement déloyales / ne pas respecter une clause de non-concurrence.
4) La désorganisation générale du marché : peut alors être condamné celui qui utilise les
méthodes commerciales qui sont de nature à nuire à une profession dans son ensemble.
5) Le parasitisme : profiter des investissement d’autrui (voir question 6)
B. La mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale.
Lorsque les conditions en sont réunies, celui qui se prétend victime d'une concurrence déloyale peut
agir. Le demandeur à l'action doit rapporter la preuve d'une faute, d'un préjudice, et du lien de
causalité. Cependant ces différentes exigences sont appréciées avec libéralisme.
La preuve du lien de causalité entre la faute et le préjudice est le plus souvent présumée. L'action en
concurrence déloyale est de la compétence du tribunal de commerce lorsqu'elle sanctionne les
fautes commises entre commerçants et résultant de la violation d'usages commerçants. Le tribunal
judiciaire est compétent dans les autres cas, tout particulièrement lorsque l'action est engagée par un
non-commerçant ou lorsque l'action est connexe à une action en contrefaçon de marque ou de
brevet.
C. Les sanctions de la concurrence déloyale.
L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité : elle donne donc lieu à une
condamnation à des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi.
Avant même cette condamnation, la victime peut obtenir en référé une mesure d’injonction sous
astreinte à cesser le trouble commercial considéré.
Plusieurs sanctions peuvent être appliquées lorsque la concurrence déloyale est établie. Le juge peut
ordonner la cessation du trouble, ce qui peut se traduire par une interdiction de poursuivre une
campagne publicitaire ou l'exploitation d'un fonds de commerce. Les décisions sont souvent
assorties d'astreinte pour en assurer l'efficacité.
Les juges peuvent également ordonner la publication de la décision d'une condamnation dans des
revues aux frais du contrevenant. Des dommages et intérêts peuvent être alloués au demandeur, par
exemple s'il démontre une perte du chiffre d'affaires.
L'action peut être engagée par celui qui se prétend victime de la concurrence déloyale. Elle peut
également l'être à l'initiative d'organisations syndicales qui sont en droit d'agir dès lors que les
agissements en cause sont de nature à nuire à l'ensemble d'une profession.

Question 6 : Le parasitisme.
Le parasitisme est une des formes de la concurrence déloyale. La Cour de cassation le définit
comme un « ensemble de comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le
sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ». Le
parasite tente donc de profiter des acquis et de la renommée d'autrui sans investissement de sa part.
A. Les formes de parasitisme.
Le parasitisme peut prendre la forme d’une concurrence parasitaire. C’est la situation d'une
entreprise qui se comporte en parasite à l'égard d'une autre entreprise avec laquelle elle est en
situation de concurrence. Elle consiste à détourner les efforts ou la réputation d'un concurrent. Mais
l’agissement parasitaire peut prendre de nombreuses autre formes. Il peut s'agir du parasitage de
l'organisation, du parasitage intellectuel qui prend la forme de la réalisation de copies serviles ou
quasi-serviles de produits d'autrui. Il peut s'agir d'un parasitage de l'image d'autrui, du parasitage
des marques et patronymes, du parasitage des conditionnements de produits, du parasitage de
catalogues. On peut aussi envisager un parasitage des noms de domaine.
Le parasitisme élargit donc le domaine de l'action en concurrence déloyale.
B. Sanctions du parasitisme.
1) Dans le cadre de la concurrence parasitaire, il va être possible de sanctionner celui qui copie les
produits voir les idées ayant une valeur économique d'un concurrent, alors même que les droits de
ce dernier ne sont pas ou ne sont plus protégés. La concurrence déloyale est dès lors admise alors
même qu'il n'y aura pas véritablement faute où tout au moins atteinte à la morale des affaires.
2) Dans les autres situations, un comportement est sanctionné alors même qu'il n'y a pas risque de
confusion.
Cette théorie du parasitisme est à manier avec beaucoup de précaution : elle continue d’être
appliquée en jurisprudence qui en fait un très large usage mais il faut éviter qu’une conception trop
large de ce parasitisme mette en péril les principes fondamentaux que sont celui de la liberté de
création et celui selon lequel les idées sont de libre parcours. Aujourd’hui, recul de la théorie
envisageable.
Les pratiques anticoncurrentielles et les concentrations

Question 1 : Le droit de la concurrence


Le droit de la concurrence existe pour assurer le respect du principe de libre concurrence qui se
déduit lui-même du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. A l’origine, sa finalité était
de protéger les concurrents entre eux. Aujourd’hui, le droit de la concurrence protège l’entreprise
elle-même ( défendre ses droits sur la clientèle qu’elle s’est attachée) et favorise la concurrence,
essentielle au bon fonctionnement du marché. Le but est donc, de manière générale, de faire
respecter les règles du jeu entre des entreprises qui interviennent sur un même marché.
Pour connaître le droit applicable au droit de la concurrence, il faut distinguer le droit français et le
droit communautaire. Ces deux corps de règles sanctionnent des pratiques similaires. Il est donc
important de pouvoir déterminer leur champ d'application respectif.
A. Le droit communautaire de la concurrence.
Plusieurs principes du droit communautaire s’appliquent au droit de la concurrence.
1) L’effet direct : les particuliers peuvent invoquer directement devant les juges nationaux les
règles du droit européen des affaires si elles remplissent les conditions de l’applicabilité directe,
c'est-à-dire que la disposition concernée doit être claire, précise, inconditionnelle et ne pas
nécessiter de mesures d'exécution.
2) La primauté : la norme communautaire, qu'il s'agisse du traité, du règlement ou de la directive,
l'emporte toujours sur la norme nationale contraire. La règle s'impose aux Etats, aux juges
nationaux et au Conseil de la concurrence. Ainsi, le juge national doit-il refuser d'appliquer une
norme nationale, fût- elle postérieure, contraire à une disposition du traité de Rome.
3) La subsidarité : répartition adéquate des compétences selon l’échelon le plus approprié. La
commission et les autorités nationales de concurrence coopèrent dans le cadre d’un réseau européen
de la concurrence.
B. Le droit français de la concurrence.
Le droit français de la concurrence s'inspire fortement du droit communautaire. Pendant longtemps,
seule la concurrence déloyale a été sanctionnée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.
Puis développement des grands groupes industriels et le développement de pratiques anti-
concurrentielles d'un type nouveau, la nécessité d'une législation s'est imposée.
- 1945 : L'Etat impose alors sa politique et les entreprises ne sont pas libres de fixer leurs prix.
- 1986 : une ordonnance relative à la liberté des prix et de la concurrence traduit un changement
d'orientation majeur de la politique gouvernementale en faveur du libéralisme : le principe de la
liberté de fixation des prix est affirmé ; distinction entre les pratiques anticoncurrentielles, qui ne
sont sanctionnées que si elles portent atteinte à la concurrence, et les pratiques restrictives de
concurrence qui sont sanctionnées par elles-mêmes, c'est-à-dire indépendamment de leurs effets sur
le marché ; Dépénalisation du droit de la concurrence. Une autorité, le Conseil de la concurrence, se
voit reconnaître de larges pouvoirs dans la lutte contre ces atteintes à la concurrence.
- 1996 : loi qui veut rétablir l'équilibre entre les producteurs et les distributeurs. Il s'agissait alors de
limiter les pouvoirs excessifs des centrales d'achat de grandes surfaces.
- 2001 : loi relative aux nouvelles régulations économiques contient de nouvelles dispositions visant
à renforcer la concurrence loyale au bénéfice du consommateur.
- 2005 : loi qui remet en cause les principes gouvernant les grandes centrales d'achats et les
distributeurs.
C. Articulation entre droit communautaire et droit française de la concurrence.
Le droit communautaire ne se substitue pas aux droits nationaux : la mise en place de normes
communautaires n’a pas fait disparaître les normes nationales de concurrence. Il a donc fallu
organiser leur coexistence, déterminer quel droit appliquer pour une affaire déterminée et sous
quelles modalités. Ainsi quand un comportement d’entreprise affecte aussi bien le marché
communautaire que le marché d’un Etat membre, quel droit appliquer à ce comportement ?
Le droit communautaire n’est applicable qu’aux comportements d’entreprises qui affectent les
échanges intracommunautaires. Deux systèmes sont envisageables :
1) théorie du guichet unique : le droit communautaire s’applique exclusivement aux
comportements d’entreprise qui affectent les échanges intracommunautaires.
2) théorie du double guichet : on applique le droit communautaire et le droit national. Les deux
droits, communautaire et nationaux, peuvent s’appliquer cumulativement à un même comportement
d’entreprise et aboutir à deux sanctions.
Les droits communautaire et nationaux s’appliquent concurremment, mais l’application du droit
national est subordonnée au droit communautaire.

Question 2 : Les pratiques anti-concurrentielles.


Les pratiques anticoncurrentielles portent atteinte à l'intérêt général de la concurrence et ont un
impact sur le marché pertinent concerné. Le droit français des pratiques anticoncurrentielles
s’inspire largement du droit communautaire mais les critères d’appréciation ne sont pas toujours les
mêmes.
A. Les différentes pratiques anti-concurrentielles
Le droit français sanctionne trois catégories de pratiques anticoncurrentielles :
1) L'entente anti-concurrentielle : c’est un accord ou une action concertée qui a pour objet
d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de
services déterminé. L'entente implique un accord de volontés, ce qui suppose que les parties
concernées disposent d'une autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres. Ainsi,
ne peuvent être qualifiées d'ententes des pratiques associant deux filiales d'un même groupe qui ne
disposent d'aucune autonomie propre.
Le code de commerce s'applique, non seulement aux ententes entre entreprises, mais également à
des ententes entre des entités dont l'une au moins peut être considérée comme un opérateur
économique.
2) L’abus de domination : elle recouvre deux réalités très proches bien que distinctes : d’une part
l’abus de position dominante, qui se caractérise par la domination d’un marché par une entreprise.
( voir question 3 ) et d’autre part l’abus de dépendance économique, qui consiste en la domination
d’une entreprise par une autre
3) L’offre de prix abusivement bas : par rapport aux coûts de production, de transformation et de
commercialisation de l’entreprise qui les propose, constitue une pratique anticoncurrentielle
interdite lorsqu’elle a pour objet d'évincer ou d’empêcher d’accéder à un marché des opérateurs ou
l’un de leurs produits ou services. Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour emporter
une qualification de prix abusivement bas : le prix en cause doit être un prix de vente destiné au
consommateur final, le niveau de prix proposé doit être insuffisant pour couvrir les coûts de
production, de transformation et de commercialisation du produit ou service et le prix pratiqué doit
traduire une volonté ou une potentialité d'éviction d’un concurrent ou d’un produit ou service
concurrent.
B. Sanctions des pratiques anti-concurrentielles.
1. Cas où les pratiques anti-concurrentielles ne sont pas sanctionnées.
À certaines conditions, les ententes et abus de domination peuvent ne pas être sanctionnés. Le Code
de Commerce prévoit ainsi que certaines pratiques ne sont pas soumises aux dispositions
sanctionnant les ententes et les abus de position dominante. Tel est le cas en premier lieu lorsque la
pratique anticoncurrentielle résulte de l'application d'un texte législatif ou réglementaire. Ensuite,
les pratiques peuvent être justifiées si elles ont eu pour effet d'assurer un progrès économique et si
elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte. Enfin, il existe des
possibilités d'exemption : celle-ci son d’ordre individuelle ou collective.
2. Sanctions des pratiques anti-concurrentielles.
Lorsque des comportements anticoncurrentiels sont observés, des sanctions peuvent être retenues et
il existe des autorités qui sont spécialement chargées du contrôle de la concurrence.
La loi sur les petites et moyennes entreprises de 2005 reconnaît la possibilité au ministre de
l’économie d'enjoindre par arrêté à une entreprise ou un groupe d'entreprises, qui a de manière
répétée usé de pratiques d'abus de position dominante, de mettre fin dans un délai déterminé à tous
accords ou actes qui ont contribué à sa puissance économique ou de céder une part de ses actifs .
Cela peut aussi concerner une personne physique, qui prend frauduleusement une part personnelle
et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques
anticoncurrentielles. Elle peut ainsi être sanctionnée pénalement. La participation du prévenu doit
avoir été personnelle, déterminante et frauduleuse.
Tout engagement, convention, ou clause contractuelle, se rapportant à une entente ou un abus de
domination prohibé, est nul. Une réparation du dommage concurrentiel peut-être demandée sur le
fondement du droit de la responsabilité civile.
Plusieurs autorités sont chargées du contrôle de la concurrence :
- la Direction générale de la concurrence et de la consommation et de la répression des fraudes qui
procède à des enquêtes dont les résultats sont transmis au conseil de la concurrence.
- Les juridictions de l'ordre judiciaire : le juge peut prononcer la nullité des conventions revêtant un
caractère anticoncurrentiel.
- le Conseil de la concurrence : il constitue la principale autorité chargée du contrôle.
C’est un organe créé par l'ordonnance de 1986. Dans ses compétentes contentieuses, il examine si
pratiques dont il est saisi peuvent être considérées comme anticoncurrentielles et sanctionnées à ce
titre. Le Conseil peut prononcer différentes sanctions qui ont le caractère d'actes administratifs
collectifs. Il peut ordonner des mesures conservatoires à la demande du ministre de l'économie, et
de toute personne qui peut justifier d'une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle
du secteur intéressé ou à l'intérêt du consommateur ou celle de l’entreprises plaignante. Il peut aussi
prononcer des injonctions, c'est ainsi qu'il peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques
anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Ensuite, il
peut infliger des amendes, la sanction doit être alors prononcée en respectant un principe de
proportionnalité. Enfin, le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication, la diffusion ou
l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'il précise.

Question 3 : L’abus de position dominante.


L’abus de position dominante consiste, pour une entreprise présente sur un marché, ou un groupe
d'entreprises, à adopter un comportement visant à éliminer, à contraindre ou encore à dissuader tout
nouveau concurrent d'entrer sur ce marché, faussant ainsi la concurrence. Pour qu'il y ait abus de
position dominante trois conditions doivent être réunies :
1) existence d'une position dominante
2) exploitation abusive de cette position
3) un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché.
Une position dominante ne se conçoit pas sans un marché qui en est l’objet. Ici, le marché pertinent
se définit comme le lieu théorique de rencontre de l’offre et de la demande de biens ou de services
identiques ou substituables et géographiquement accessibles pour la même clientèle. Le marché
pertinent doit être également géographiquement délimité.
Le Code de commerce donne une liste indicative et incomplète d’abus de position dominante : refus
de vente, ventes liées, conditions de vente discriminatoires et rupture des relations commerciales au
seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
Logiquement, un lien de causalité doit exister entre la position dominante et l’abus constaté sur le
marché de référence.
Enfin, il est impératif que, pour être sanctionné, l’abus de position dominante entrave de manière
sensible le jeu de la concurrence.

Question 4 : La concentration.
A. Opérations visées.
L’opération de concentration peut avoir lieu lorsque deux entreprises auparavant indépendantes
fusionnent, lors de la création d'une entreprise commune ou encore de la prise de contrôle d'une
entreprise par une autre. Ce phénomène a des aspects positifs dans la mesure où il permet aux
entreprises d’acquérir une taille critique et d’être ainsi plus concurrentielle. Mais il a aussi des
effets pervers. En effet, une trop forte concentration dans un secteur donné peut être de nature à
éliminer la concurrence et donc être un facteur de hausse des prix.
Le contrôle intervient si trois conditions sont réunies :
1) le chiffre d’affaire total mondial HT de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes
physiques ou morales partie à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros
2) le chiffre d’affaire total HT réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de
personnes physiques ou morales concernées est supérieur à 50 millions d’euros
3) l’opération ne doit pas entrer dans le champ d’application du règlement communautaire en date
du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. Dans ce dernier cas,
l’opération est soumise au contrôle français en cas de renvoi par l’autorité communautaire.
B. Procédure.
C’est la Haute autorité de la concurrence qui depuis 2009 se charge du contrôle des concentrations.
L'Autorité de la concurrence ne se prononce pas sur toutes les opérations de concentration réalisées
en France. Seules sont soumises à son examen, les opérations dépassant une certaine taille ( voir
point A ). Lorsque l’opération concerne le territoire de plusieurs États membres et que les chiffres
d’affaires des entreprises concernées sont très importants la Commission européenne est informée.
Lors de la phase d’examen du dossier de concentration, l’Autorité effectue une analyse prospective
de l’impact de l’opération sur la concurrence sur les différents marchés concernés (part de marché
de la nouvelle entité, effets sur la dynamique concurrentielle du secteur, sur les fournisseurs, sur les
clients, impact sur les prix et la qualité…). Si l’opération ne pose pas de grosses difficultés de
concurrence, l’Autorité peut autoriser l'opération avec ou sans conditions au terme d'un examen
rapide appelé phase 1 (25 jours ouvrés maximum). Si, au terme de ce premier examen, des doutes
subsistent quant au risque d’atteinte à la concurrence, l'Autorité ouvre une procédure d’examen
approfondi, dite de phase 2 (65 jours ouvrés supplémentaires).
Au terme de son examen, l’Autorité peut prendre 3 décisions : autorisation sans condition,
autorisation sous conditions, interdiction.
L’exigence de transparence et
les pratiques restrictives de concurrence.

Question 1 : L’exigence de transparence – Les conditions générales de vente


Depuis plus de 20 ans, le législateur encadre de plus en plus la négociation commerciale pour
protéger tous les acteurs de la grande distribution sans pour autant oublier le consommateur. Le
législateur a mis en place des procédés qui vont permettre de connaître un certain nombre
d’informations. C’est ce qu’on appelle la transparence. La transparence sert à désigner des
obligations qui concernent les entreprises et notamment leurs pratiques contractuelles.
Pour assurer cette transparence, le législateur a énoncé des règles relatives à la facturation, d’une
part. Il a, d’autre part, établit des règles relative à la communication des conditions générales de
vente. Les conditions générales de vente, les CGV, constituent depuis la réforme de 2014 le socle
unique de la négociation commerciale. Depuis 2014, la loi oblige tout producteur, prestataire de
service, grossiste ou importateur de communiquer les CGV à tout acheteur de produit ou tout
demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle.
Les CGV comprennent : les conditions de vente, le barème de prix unitaire, les réductions de prix,
les conditions de règlement, les modalités de livraison et transfert de risque, la clause limitative de
responsabilité et la réserve de propriété.
Les CGV peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs
de prestations de service.
Cette transparence des CGV permet aux consommateurs, qui connaissent les offres des différents
fournisseurs, de récompenser ceux qui ont le meilleur rapport qualité-prix. Elle permet aussi à
chaque fournisseur, qui connaît les conditions des offres de ses concurrents, de faire des offres plus
compétitives, afin de prévaloir sur ses concurrents.

Question 2 : L’exigence de transparence – Les accords de coopération commerciale.


La DGCCRF définit le contrat de coopération commerciale comme "un contrat par lequel un
distributeur rend à son fournisseur, moyennant une rémunération, des services spécifiques
permettant de mettre en valeur le produit fourni et de le commercialiser dans les meilleures
conditions possibles (affiches, promotions, tête de gondoles…)." En d’autres termes, le distributeur
s’engage à délivrer au fournisseur un certain nombre de services spécifiques, destinés à favoriser la
commercialisation des produits de celui-ci, au moment de leur revente aux consommateurs. L’écrit
est obligatoire et doit indiquer les obligations auxquelles distributeur et fournisseur se sont engagés.
Le service rendu par le distributeur est rémunéré, par exemple en pourcentage du prix unitaire du
produit. Une facture est obligatoirement établie. La coopération commerciale est un accord
équilibré entre vendeur et fournisseur. Le service commercial doit être bien réel et effectif, et
correspondre à une contrepartie non disproportionnée. Il est également interdit d’obtenir ou de
tenter d’obtenir , sous la menace d’une rupture brutale, totale ou partielle, des relations
commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix ou les délais de paiement.
Coopérer commercialement ne signifie pas entente ou abus de position dominante, consistant à
limiter la concurrence sur les marchés concernés. Peut ainsi être qualifié d’ accord
anticoncurrentiel, un accord par lequel un ou plusieurs distributeurs garantissent à des fournisseurs
l’exclusivité de l’accès à leurs linéaires, en contrepartie de leur engagement de ne pas
approvisionner un ou plusieurs distributeurs concurrentes.

Les comportements restrictifs de concurrence.


Les pratiques restrictives ou comportements restrictifs de concurrence sont apparu(e)s dans notre
droit en 1986 et depuis elles n’ont cessé de se développer. Il s’agit de sanctionner tous les
comportements faussant le libre jeu de la négociation commerciale. Les pratiques restrictives ont
pour finalité première de sauver les intérêts privés des concurrents. Les pratiques restrictives se
classent en deux parties : il y a les pratiques qui sont sanctionnées pénalement et celles qui sont
sanctionnées civilement.

Question 3 : Les pratiques restrictives sanctionnées pénalement.


A. La revente à perte.
La revente à perte peut être définie comme étant le fait pour tout commerçant de revendre ou
d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif. Cette
condamnation de la revente à perte a pour but de protéger les petits distributeurs contre la
concurrence agressive des grands distributeurs. Il s’agit aussi de protéger les fournisseurs contre une
dévalorisation de leur marque.
Pour cela, le législateur va fixer un seuil au-dessous duquel le prix de revente ne peut être fixé.
Mais, la détermination de ce seuil est elle-même délicate. En abaissant le seuil, il devient possible
d’accentuer la pression concurrentielle des distributeurs sur les fournisseurs et ainsi de favoriser une
baisse des prix dans la grande distribution. En effet, la grande distribution va chercher à être au plus
près de ce seuil.
Il y a des exceptions pour la revente à perte : ventes dans le cadre d’une cessation d’activité
commerciale, produits périssables menacés d'altération rapide, produits soldés….etc
L’infraction de revente à perte est constituée lorsque les éléments intentionnel et matériel sont
réunis. S’agissant de l’élément intentionnel, la jurisprudence considère que l’intention coupable
exigée le code pénal s’induit de la seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une
prescription légale, le délit de revente à perte étant constitué dès lors que les prix de revente étaient
inférieurs aux coûts d’achat effectifs. L’élément matériel résulte d’une comparaison entre le prix
d’achat effectif d’un bien et son prix de revente tel qu’il a été pratiqué ou simplement annoncé
lorsque celui-ci est inférieur à celui-là.
Les manquements constituent des délits punis d'amendes (75 000 euros pour la personne physique
et 375 000 euros pour la personne morale). La cessation de l'annonce publicitaire peut être ordonnée
par le juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère
public, soit d'office. La mesure ainsi prise est exécutoire nonobstant toutes voies de recours.
B. Les prix imposés
La pratique des prix imposés est la deuxième pratique restrictive sanctionnée pénalement. S’il en est
ainsi, c’est qu’il s’agit d’une technique de domination d’une partie sur l’autre. Le Code de
commerce pose un principe général. Est ainsi sanctionné le fait par toute personne d’imposer
directement ou indirectement un caractère minimum au prix de revente d’un produit ou bien auprès
d’une prestation de service ou à une marge commerciale. Cette disposition n’interdit pas la pratique
des prix maxima et des prix conseillés. Une seule dérogation est apportée par la loi du 10 août 1981
relative aux prix du livre. Il est en effet apparu que la libération des prix dans ce domaine pouvait
entraîner la disparation des libraires spécialisés.
La sanction prévue est de 15 000 euros d’amende. Le cocontractant qui s’est vu imposer un prix de
revente minimum pourrait aussi solliciter l’octroi de dommages et intérêts, à condition toutefois de
justifier d’un préjudice personnel tel que, par exemple, une perte de clientèle.
C . Le paracommercialisme.
Il s’agit de lutter contre les ventes sauvages ou ventes à la sauvette. Ainsi, aucune association ou
coopérative d’entreprises ou d’administrations ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la
vente, vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par les statuts. En outre, il
est interdit à toute personne d’offrir à la vente des produits ou de proposer des services en utilisant,
dans des conditions irrégulières, le domaine public de l’Etat, des collectivités locales et de leurs
établissements publics.
Le paracommercialisme introduit généralement une distorsion de concurrence parce que les acteurs
qui le pratiquent bénéficient d'un avantage de coûts en n'étant pas soumis à toutes les obligations
légales, réglementaires et fiscales qui sont normalement respectées par les acteurs traditionnels.
D. L’octroi de délais de paiement.
L’octroi de délais de paiement est la dernière pratique sanctionnée pénalement. Le délai de paiement
ne peut être supérieur à 30 jours après la fin de la décade de livraison pour les achats de tout produit
alimentaire. Mais la règle reçoit un certain nombre de tempéraments.
Question 4 : Les pratiques restrictives sanctionnées civilement.
L’ordonnance du 24 avril 2019 a supprimé l’énumération expresse de nombreuses pratiques
précises contenues dans l’ancien article L. 442-6, I du Code de commerce. Le nouveau dispositif de
l’article L. 442-1 se recentre sur les trois notions les plus utilisées en matière de pratiques
restrictives de concurrence. Sont ainsi à présent sanctionnés :
1) obtenir ou tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie
ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie.
2) soumettre ou tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre
significatif dans les droits et obligations des parties.
3) Rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un
préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux
usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.
Cette simplification est lié d’une part au fait que la jurisprudence atteste que ces trois pratiques sont
celles qui sont le plus souvent reprochées dans le cadre du contentieux des relations commerciales.
D’autre part, les trois pratiques retenues et listées sont suffisamment « larges » pour intégrer les dix
autres pratiques qui ne sont plus expressément libellées dans les dispositions du Code de commerce.
En outre, l’ordonnance du 24 avril 2019 indique à présent une durée plafonnée de préavis dans
l’hypothèse d’une rupture des relations commerciales établies. Ainsi, les nouvelles dispositions
précisent qu’en cas de litige entre les parties sur la durée de préavis, la responsabilité de l’auteur de
la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis
de dix-huit mois.
La distribution

Question 1 : Les règles communes à l’ensemble des réseaux de distribution.


La distribution est l'étape économique située entre la production et la consommation. C'est
l'ensemble des opérations par lesquelles un bien après le stade de sa production, ou une prestation
de services après le stade de sa conception, est vendu ou fourni à l'acquéreur ou à l'utilisateur final.
Les réseaux de distribution regroupent des distributeurs intégrés qui achètent pour revendre des
marchandises livrées par un fournisseur. Les distributeurs ont pour mission de vendre, généralement
en détail dans une zone définie, les produits qui leur sont fournis par un opérateur du circuit. Tous
les réseaux ont des caractéristiques communes.
A. Caractères principaux des réseaux de distribution.
Les contrats de distribution conclus pour constituer le réseau sont des créations de la pratique
contractuelle. La principale limite à la liberté contractuelle est le respect de la concurrence. Ces
contrats mettent le plus souvent le distributeur sous une dépendance plus ou moins accentuée par
rapport aux titulaires du réseau. Il est donc important de protéger la partie la plus faire. La
jurisprudence va ainsi tenter de réduire la dépendance du distributeur en renforçant le devoir
d’information précontractuellle, les principes de bonne foi et de loyauté. De même, la
réglementation des contrats cadres vient tenter de réduire cette dépendance étant donné que la
plupart des contrats de distribution sont des contrats cadres.
B. Règles applicables.
La validité du réseau est subordonnée au respect des règles du droit français et communautaire de la
concurrence
C. Principales clauses figurant dans les contrats de distribution.
1) Clauses de prix d’achat et des marchandises.
2) Clause de prix de revente des marchandises.
3) Clause d’approvisionnement exclusif.
4) Clause d’exclusivité territoriale.

Question 2 : Les intermédiaires


A. Le VRP ( Voyageurs Représentants Placiers)
Les VRP prospectent la clientèle de l’entreprise et reçoivent les ordres d’achat. L’offre de vente de
produits ou services et la prise de commande au nom de l’entreprise caractérisent l’activité de
représentation. Les VRP réalisent des actes de commerce pour le compte d’autrui et n’exercent pas,
contrairement à certains mandataires commerciaux, la profession commerciale.
Toute convention dont l’objet est la représentation, conclue entre un VRP et un employeur est,
nonobstant toute stipulation expresse du contrat, un contrat de travail. Ainsi, bien qu’ils
accomplissent leurs fonctions à l’extérieur de l’entreprise, et bien que leurs activités nécessitent une
certaine indépendance, les VRP sont présumés être des salariés. Ils sont donc soumis, par principe,
aux dispositions du droit du travail et de la législation sociale. Ainsi, la réglementation des congés
payés ou des licenciements leur est applicable.
Quatre conditions sont nécessaires à l’application du statut des VRP :
1) Le représentant doit travailler pour le compte d’un ou plusieurs employeurs .
2) Cette activité de représentation doit être exercée de façon exclusive et constante
3) Le représentant ne doit faire aucune opération commerciale pour son compte personnel.
4) Le représentant doit être lié à l’employeur par des engagements déterminant la nature des
prestations de service ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat, la région dans laquelle il
exerce son activité et le taux des rémunérations.
B. Les agents commerciaux
L'agent commercial est un mandataire indépendant chargé de façon permanente de négocier et
éventuellement de conclure des contrats de vente ou d'achat, de location ou de prestation de
services, au nom et pour le compte des producteurs industriels, commerçants et autres agents
commerciaux. Il est lié avec son mandant par un contrat d'intérêt commun.
L'agent commercial n’est pas un commerçant, il exerce en effet une activité civile. Pour exercer, il
doit être immatriculé sur le Registre spécial des agents commerciaux (RSAC) tenu aux greffes du
tribunal de commerce.
L'agent commercial organise son travail comme il l'entend dans le secteur déterminé par le contrat.
Il doit négocier et conclure les opérations qui lui ont été confiées par son mandant. Il doit
simplement rendre compte régulièrement de son activité à son mandant. L'agent et son mandant
sont tenus à des obligations réciproques d'information et de loyauté : l'agent ne peut représenter une
entreprise concurrente de celle du mandant sans l'autorisation de ce dernier.
L'agent commercial est rémunéré par une commission qui correspond à un pourcentage des effets
des affaires traitées. Si le contrat a été conclu pour une durée indéterminée, il peut être rompu à tout
moment sous réserve d'un préavis. Les parties sont dispensées de préavis en cas de faute grave ou
de force majeure.
La protection de l'agent résulte principalement du droit sur la clientèle qui lui est reconnu par la loi.
L'agent commercial possède sa clientèle. Lorsque son contrat prend fin, l'agent à droit à une
indemnité compensant la perte de la clientèle. Celle-ci est généralement fixée à deux années de
commissions.
C. Les courtiers.
Le courtage est le fait de mettre en rapport dans un but lucratif deux ou plusieurs personnes pour
leur permettre de réaliser l'opération qu'elles ont en vue. Les courtiers rapprochent donc vendeurs et
acheteurs sans s'obliger eux-mêmes. Ils ne sont pas mandataires. Simples entremetteurs, ils ne sont
pas partie au contrat qu'ils négocient pour le compte de leurs clients, acheteurs et vendeurs.
Le courtage est présent dans de nombreux secteurs d'activité. Il existe des courtiers pour la vente de
produits agricoles par exemple. Mais le négoce n'est pas le seul le domaine concerné. Les
impresarios, les cabinets de recrutement, les agences matrimoniales, sont des courtiers.
Le contrat de courtage ne fait l'objet d'aucune disposition légale particulière. En cas de difficultés, il
est donc largement tenu compte des usages. Les courtiers sont tenus de devoir d'information à
l'égard de leurs clients. Ils doivent présenter les offres et les tenir au courant de l'avancement puis de
la conclusion des contrats. Ils sont rémunérés par une commission, le droit de courtage, qui n'est
due que lorsqu'une convention est conclue. La rémunération est généralement due par chacun des
contractants.
D. Les commissionnaires.
Le commissionnaire est un commerçant qui agit en son propre nom pour le compte d'un
commettant. À la différence du courtier, il ne met pas deux personnes en présence. Il agit lui-même,
par exemple en achetant au vendeur pour le compte du commettant. L'intérêt du contrat est ainsi de
permettre au commettant de rester anonyme, ce qui peut faciliter certaines transactions. Dans ses
rapports avec le commettant, le commissionnaire est un mandataire. Il doit exécuter la mission qui
lui a été confié en respectant les instructions données et il doit rendre compte. Le commissionnaire
n'a pas en principe le droit de se porter lui-même acquéreur, c'est-à-dire de se porter contrepartie.
Le commettant doit faciliter l'exécution du contrat et il doit rémunérer le commissionnaire par une
commission. Pour en garantir le paiement, le commissionnaire dispose d'un privilège spécial et d'un
droit de rétention sur les marchandises ou leur prix de vente. Lorsqu'il contracte, le
commissionnaire agit en son nom personnel. Il supporte donc toutes les obligations de l'opération
conclue. Le tiers contractant n'est pas lié avec le commettant. Ce dernier ne peut donc agir contre lui
sur un fondement contractuel. Il peut simplement exercer l'action oblique, l'action de in rem verso,
ou l'action en revendication si les conditions en sont réunies.

Question 3 : Les différents contrats de distribution.


A. Le contrat d’assistance et de fourniture.
Plusieurs types de contrat de distribution peuvent être conclus. Les premiers d'entre eux sont les
contrats d'approvisionnement exclusif. Le contrat d'approvisionnement exclusif est celui par lequel
un distributeur s'engage à ne se fournir qu'auprès d'un fournisseur déterminé. Cette exclusivité
d'approvisionnement peut être souscrite sans contrepartie de la part du fournisseur. Le plus souvent
cependant, le fournisseur s'engage à assister le distributeur. Il s'agit alors d’un contrat de fourniture.
Le fournisseur a alors un devoir d’information et d’assistance envers le distributeur durant le
contrat, il doit lui prêter les instruments et outils nécessaires pour que la relation se passe bien. Le
distributeur doit quant a lui respecter les éléments prêtés par le fournisseur, respecter son
engagement exclusif.
B. Le contrat de concession.
Le contrat de concession est la convention par laquelle un commerçant, appelé concessionnaire, met
son entreprise de distribution au service d’un commerçant ou industriel, appelé concédant, pour
assurer exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et sous surveillance
du concédant, la distribution de produits dont le monopole de revente lui est concédé. L'exclusivité
territoriale consentie au concessionnaire est donc l'élément essentiel du contrat.
Le régime commun du droit des contrats s’applique aux contrats de concessions, un devoir
d’information pèse alors sur le concédant, pour protéger le concessionnaire.
Le concédant est tenu à plusieurs obligations. Il doit respecter son obligation de fourniture des
produits au concessionnaire, il doit respecter l'exclusivité reconnue au concessionnaire. Il est
également tenu d'un devoir d'assistance technique et commerciale du concessionnaire.
Le concessionnaire, quant à lui, s'oblige en premier lieu à acheter les produits qu'il doit distribuer. Si
le contrat est a durée déterminée, il prend fin a la fin de la date prévue. S’il est a durée
indéterminée, le concessionnaire dispose d’un droit de rupture unilatérale. Une rupture brutale et
injustifiée peut se voir sanctionnée par la jurisprudence.
C. Le contrat de franchise.
La franchise est le contrat par lequel deux personnes juridiquement indépendantes s’engagent à
collaborer, l’une, le franchiseur, mettant à la disposition de l’autre, le franchisé, ses signes distinctifs
et un savoir-faire original éprouvé et constamment perfectionné, moyennant une rémunération et
l’engagement du franchisé de les utiliser selon une technique commerciale uniforme, avec
l’assistance du franchiseur et sous son contrôle. La mise à disposition des signes de ralliement de la
clientèle, la transmission du savoir-faire et l'assistance technique permanente du franchiseur sont
donc les éléments essentiels du contrat de franchise.
Lors de la formation du contrat, notre droit s'efforce de protéger le franchisé. Le franchiseur doit
informer correctement le franchisé, aux termes de la loi Doubin (obligation d’information). Il a
aussi un devoir de conseil, si les conditions de la loi ne sont pas respectées, le contrat pourra être
annulé. Le franchiseur doit aussi fournir a franchisé la marque, et le savoir faire. Il peut aussi lui
fournir une exclusivité territoriale, mais ce n’est pas obligatoire.
Le franchisé doit souvent payer un droit d’entrée, et doit une redevance calculée sur base chiffre
d’affaires. Le franchisé doit respecter les termes du contrat, qui concernent souvent : le respect du
cahier des charges, l’obligation de se fournir chez les fournisseurs référencés, l’obligation de
respecter les techniques et savoir-faire de l’entreprise ou encore revendre les produits dans les
conditions fixés par le franchiseur… Le franchisé supporte les risques de son entreprise, sa
clientèle, ses employés et est propriétaire commercial de l’affaire.
D. Le contrat de distribution sélective.
C'est un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les
services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur
la base de critères définis et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou
ces services à des distributeurs non agréés dans le territoire réservé par le fournisseur pour
l’opération de ce système. Les revendeurs sont choisis en fonction de critères qualitatifs et
quantitatifs.
Le contrat de distribution sélective concerne principalement les produits de luxe et ceux de haute
technicité. Le fournisseur entend alors que ses produits soient vendus par un personnel compétent et
dans un environnement commercial adapté.