THEME : CONSTITUTION DES SOCIETE COMMERCIALES

DEFINITION
La société commerciale est une convention qui obéit à des conditions de fond et de forme. La
Constitution est une phase essentielle de l’existence d’une société en ce sens qu’elle constitue l’acte
de naissance de celle-ci. A la base, il y a une convention qui obéit à des conditions de fond et de
forme.

I- Les conditions de fond

Malgré la controverse doctrinale qui a existé pendant un certain temps concernant la nature de
la société, nul ne peut nier le fait que la société soit un contrat. Pour preuve, l’article 4 AUSCG précité
et l’article 105 AUSCG qui dispose qu’ : « entre la date de constitution de la société et celle de son
immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, les rapports entre les associés sont
régis par le contrat de société et par les règles générales du droit applicable aux contrats et aux
obligations ». Ces règles dont il est question constituent le Code des obligations civiles et
commerciales. Ainsi, la société commerciale en tant que contrat est soumise aux conditions de
validité prévues à l’article 47 du COCC. Toutefois, la société est également soumise à des règles
particulières de constitution. La société peut être créée par deux ou plusieurs personnes (Article 4)
comme être unipersonnelle. Aux termes de l’article 5 : « la société commerciale peut également être
créée, dans les cas prévus par le présent Acte uniforme, par une seule personne, dénommée associé
unique, par un acte écrit ». La loi a prévu la société d’une seule personne dans deux cas : la S.A.R.L
(article 309, alinéa 2) et la S.A (article 385, alinéa 2).

Les conditions de fond particulières de constitution des sociétés commerciales sont :

- les apports,

- le partage des bénéfices et la participation aux pertes,

- l’affectio societatis.

1- Les apports

La combinaison des articles 4 et 37 AUSCG met en évidence l’idée selon laquelle, les associés doivent
obligatoirement faire des apports. En effet, il existe 2 types d’apports : en nature, en numéraire.

a) Les apports en nature

Les apports en nature sont les apports de tout bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel
autre que du numéraire c’est-à-dire en espèces monétaires. Les apports en nature sont réalisés par
les transferts des droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés et par la mise à la
disposition effective de la société des  biens sur lesquels portent ces droits. En outre, il est précisé
que les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. On dit
qu’une société est constituée lorsque ses statuts ont été signés par les associés. Si un bien ou un
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droit  soumis à publicité est apporté, il peut être publié avant que la société ne soit immatriculée au
RCCM.

b) Les apports en numéraire

Les apports en numéraire sont ceux qui consistent à mettre une somme d’argent à la disposition
de la société. Ils posent deux problèmes : la souscription et la libération.
La souscription est la promesse faite par l’associé de réaliser un apport en numéraire, quant à la
libération ; elle consiste en l’exécution de cette promesse et au versement de la somme due dans les
caisses sociales.
L’article 41 AUSCG et GIE dispose que sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les
apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société.

1- La contribution aux pertes.

Le principe est que les droits ou titres sociaux prévus à l’article 53 AUSCG sont proportionnels au
montant des apports faits par les parties. Mais rien n’empêche les associés de déroger à cette règle ;
autrement dit qu’ils peuvent décider de donner plus de parts à un autre associé, à condition que
cette clause ne soit pas léonine. Il s’agit d’une stipulation attribuant à un associé la totalité du profit
procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, ainsi que celle excluant un associé
totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes.

 3- L’affectio societatis

C’est l’intention de s’associer, la volonté de collaborer ensemble sur un pied d’égalité au succès de
l’entreprise commune.

II- LES CONDITIONS DE FORME

 Les conditions de forme sont l’établissement de l’acte de la société et la publicité.

1-L’établissement de l’acte de société

L’établissement de l’acte de société, c’est la formalisation de la volonté : il s’agit des statuts

dont nous allons étudier la forme et le contenu.
Pour ce qui concerne la forme des statuts, il faut dire que les statuts sont établis par acte notarié ou
par un acte présentant des garanties d’authenticité dans un Etat partie c’est-à-dire qu’il doit être
déposé auprès d’un notaire. Les statuts peuvent également être rédigés par un acte sous seing privé.
Dans ce cas, il est dressé autant d’originaux qu’il est nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au
siège social et l’exécution des diverses formalités requises. Un exemplaire des statuts établi sur
papier libre doit être remis à chaque associé sauf pour le cas des S.N.C et S.C.S où un exemplaire
original est remis à chaque associé.

Quant au contenu des statuts, l’article 13 dispose que les statuts énoncent :

 - la forme de la société ;
-  la dénomination suivie le cas échéant de son sigle ;
-  la nature et le domaine de son activité, qui forment son objet social ;

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-  son siège social ;

-  sa durée (celle-ci ne peut dépasser 99 ans)

-  l’identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d’eux, le  

montant  des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque
apport ;

- l’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport effectué par chacun d’eux,
le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

- l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;

- le montant du capital social ;
- le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas échéant, les différentes
catégories de titres créées ;

- les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la répartition

du boni de liquidation ;
- les modalités de fonctionnement.
Douze mentions obligatoires doivent donc figurer dans les statuts ; à défaut, tout intéressé peut
demander au Tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège social d’ordonner la régularisation. Le
Ministère public peut également agir aux mêmes fins (Article 75 AUSCG).

2- La publicité

L’autre condition de forme au-delà de l’établissement de l’acte de société, c’est la publicité.

Cette notion recouvre deux aspects : l’immatriculation au R.C.C.M et l’insertion de l’avis de
constitution de la société dans un journal d’annonces légales. Concernant l’immatriculation, aux
termes de l’article 97 AUSCG, la société doit être immatriculée au registre du commerce et du crédit
mobilier. Nous allons étudier la procédure d’immatriculation d’abord, ensuite les effets de
l’immatriculation.
La procédure d’immatriculation est prévue aux articles 27 et 28 AUDCG. Ainsi, toute société
commerciale doit, dans le mois de sa constitution requérir son immatriculation au R.C.C.M de la
juridiction dans le ressort de laquelle est situé son siège social. Cette demande a un contenu précis
(Article 27 AUDCG). A cette demande, sont jointes des pièces justificatives (Article 28). Il appartient
au greffier en charge du R.C.C.M de vérifier que les demandes sont complètes et conformes aux
pièces justificatives. S’il constate des inexactitudes ou lorsqu’il rencontre des difficultés dans sa
mission, il en saisit la juridiction compétente (Article 41 AUDCG)
C’est avec l’immatriculation que la société acquiert la personnalité morale comme le précise l’article
98 AUSCG : « toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au
registre du commerce et du crédit mobilier ». Les autres effets de l’immatriculation au R.C.C.M
concernent l’acquisition de la qualité de commerçant et l’obligation d’indiquer sur ses factures, bons
de commande, tarifs et documents commerciaux, ainsi que sur toute correspondance, son numéro et
son lieu d’immatriculation au Registre (Article 38 AUDCG). On ne saurait terminer l’étude de
l’immatriculation au R.C.C.M sans faire cas des attributs de la société immatriculée. Ainsi, celle-ci a, à
compter de l’acquisition de la personnalité juridique, un siège social, une dénomination sociale, un
patrimoine et une nationalité. Le siège social est le domicile de la société, le lieu de son principal
établissement. Ce lieu doit être mentionné dans les statuts. Il doit être fixé au choix des associés soit
au lieu du principal établissement, soit au centre de direction administrative et financière de la

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société. Cette disposition met en évidence l’idée selon laquelle le choix du siège social n’est pas
arbitraire. Le siège social ne peut pas être constitué uniquement par une domiciliation à une boîte
postale ; il doit être localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise. A
la lecture de l’article 26 AUSCG, on se rend compte qu’il ya une distinction entre le siège réel et le
siège statutaire. Le siège réel est le lieu où la société est gouvernée, le lieu de sa direction financière
et administrative. En cas de discordance entre siège réel et statutaire, les tiers peuvent selon leur
intérêt choisir entre les deux.

Aux termes de l’article 261 AUSCG, lorsque les formalités de constitution de la société ont été
accomplies, et dans un délai de quinze jours suivant l’immatriculation, un avis est inséré dans un
journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’Etat-Partie du siège social. L’avis est signé par
un notaire et contient des mentions obligatoires.
La publicité peut se faire par dépôt d’actes ou de pièces au greffe du tribunal chargé des affaires
commerciales du lieu du siège social.

Il faut noter que lorsqu’une société ne respecte toutes ces conditions, elle est soumise à des
sanctions.

III- Les sanctions du non-respect des conditions de formation

Elles sont au nombre de deux : la nullité et la responsabilité des fondateurs et des premiers
dirigeants de la société.

  1- la nullité et la responsabilité des fondateurs

Le législateur a prévu la nullité de la société et des actes sociaux au Livre 8 de l’A.U.SC.G. Nous
rappelons que ce qui nous intéresse c’est la nullité de la société dont nous allons étudier les causes,
le régime  et les effets. Les causes de la nullité sont de fond et de forme.

a) Les causes de nullité de fond sont :

-les vices de consentement,

-l’incapacité d’un associé,

-l’illicéité de l’objet social et,

-le fait pour un associé ou des associés de ne pas participer à l’acte constitutif de la société.

Ce qu’il y a lieu de préciser c’est que ni les vices de consentement, ni l’incapacité ne sont une cause
de nullité dans les S.A.R.L et S.A à moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs.

b) Les causes de nullité de forme

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En ce qui concerne les causes de nullité de forme, le législateur OHADA précise que dans les S.N.C et
les S.C.S, l’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de nullité (Article 245
AUSCG). De même, il est dit que les formalités de publicité sont effectuées à la diligence et sous la
responsabilité des représentants légaux des sociétés.

Ce qu’il y a lieu de préciser c’est que la nullité de la société est assortie de limites. Ainsi, il n’y
a pas de nullité sans texte. Il peut s’agir d’une disposition expresse de l’A.U ou d’un texte régissant la
nullité des contrats en général ou du contrat de société en particulier. De même, le tribunal a la
faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si aucune fraude n’est constatée.
Le régime de la nullité renvoie aux personnes habilitées à agir en nullité et au délai de prescription.
Ainsi, toute personne intéressée peut agir en nullité dans un délai de trois ans à compter de
l’immatriculation de la société ou de la publication de l’acte modifiant les statuts sauf si la nullité est
fondée sur l’illicéité de l’objet social et sous réserve de la forclusion prévue à l’article 248 de l’Acte
Uniforme (Il s’agit du délai de 6 mois). Mais comme nous l’avons dit, le législateur OHADA a tout fait
pour limiter la nullité d’où donc la raison d’être de la régularisation (Article 75 et 250 AUSCG).
Les effets de la nullité de la société sont prévus à l’article 253  et 255 AUSCG. Ainsi, la nullité de la
société met fin à l’exécution du contrat sans rétroactivité et ni la société, ni les associés ne peuvent
se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi sauf si l’associé est un incapable ou son
consentement vicié.

 
2- L’engagement de la responsabilité des fondateurs et premiers dirigeants

Aux termes de l’article 78 AUSCG, les fondateurs et les premiers dirigeants sont responsables
solidairement du préjudice causé soit par le défaut d’une mention obligatoire dans les statuts, soit
par l’omission ou l’accomplissement irrégulier d’une formalité prescrite par la constitution de la
société. L’action en responsabilité se prescrit par cinq ans à compter, selon le cas, du jour de
l’immatriculation de la société. Cette responsabilité est civile. Quant à la responsabilité pénale, elle
renvoie au cas où il y a une fausse déclaration notariée de souscription et de versement des fonds
(Article 887).