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Monografia de conclusão da
Escola de Formação, apresentada
à Sociedade Brasileira de Direito
Público – SBDP, sob orientação
de Brisa Lopes de Mello Ferrão.
SÃO PAULO
2006
2
RESUMO
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................... 5
2. MÉTODO......................................................................................16
4. CONCLUSÃO ................................................................................44
5. BIBLIOGRAFIA............................................................................56
6. ANEXOS ......................................................................................57
5
INTRODUÇÃO
1
ALEXY, Robert. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, p. 143.
2
Esse conflito aparece quando uma norma anterior-superior é antinômica em relação a uma
norma posterior-inferior.
12
3
Esse conflito aparece quando uma norma anterior-especial conflita com uma norma
posterior-geral.
4
Esse conflito aparece quando uma norma superior-geral conflita com uma norma inferior-
especial.
5
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 40.
6
Isso depende da forma como cada qual define princípio.
7
No direito brasileiro é comum utilizar proporcionalidade e razoabilidade como sinônimos.
Virgílio Afonso da Silva, em artigo intitulado O proporcional e o razoável, afirma que “ainda
que se queira, por intermédio de ambos, controlar as atividades legislativas ou executiva,
limitando-as para que não restrinjam mais do que o necessário os direitos dos cidadãos, esse
controle é levado a cabo de forma diversa, caso seja aplicado um ou outro critério” (p. 28).
Para ele, dois são os critérios que distinguem proporcionalidade e razoabilidade: a origem (a
razoabilidade seria utilizada pela Suprema Corte dos Estados unidos e a proporcionalidade no
tribunal Constitucional alemão) e a estrutura. A razoabilidade traduz-se na exigência de
compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a
aferição da legitimidade dos fins. Estruturalmente, portanto, ela não poderia ser utilizada
como sinônimo da proporcionalidade, pois abrangeria apenas o critério da necessidade dessa
última.
13
8
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 34.
9
Ibid., p. 24.
14
10
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 34.
11
Ibid., p. 36.
15
12
Ibid., p. 38.
13
Ibid., p. 40.
16
2. MÉTODO
14
Essa expressão foi utilizada na ementa do HC 71373-4 como uma forma de dizer que o
investigado que se recusar a realizar o exame de DNA poderá ser conduzido à força ao
laboratório para colher o material necessário à feitura do mesmo. Como ela foi utilizada na
ementa de um acórdão, poderia ser uma boa expressão para buscar outros casos.
15
Art. 5º, X e 227.
16
Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 10.09.1994 - caso referência;
precedente citado em outras decisões.
17
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 31.03.1998.
18
Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 21.02.2002 - caso Glória Trevi.
17
Uma última nota sobre o processo de busca das decisões que merece
ser lembrada é que a ferramenta “Constituição e Justiça” não contempla
todos os casos que podem ser encontrados por meio da “Pesquisa de
Jurisprudência” já que o Tribunal, mais uma vez, faz uma seleção dos
acórdãos que irá disponibilizar, dando prioridade para aqueles mais
importantes.
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A ratio decidendi (razão de decidir) corresponde aos fundamentos definitivos para decidir,
cuja prescrição pode ser aplicada a casos futuros.
20
3.1. O HC 71373-4
Essa ratio decidendi poderia ser utilizada para fundamentar uma ação
de investigação de paternidade em que o filho tenha sido gerado em
laboratório, a partir de um banco de sêmen? Como se sabe, os laboratórios
que trabalham com esse tipo de inseminação garantem o anonimato tanto
para quem doa o sêmen quanto para quem recebe. Não há legislação a
respeito desse tratamento para infertilidade, mas apenas uma resolução do
Conselho Federal de Medicina (Resolução 1358/92). Dessa maneira, não
havendo lei sobre o assunto, poderia, então, um filho gerado a partir de um
banco de sêmen procurar o Judiciário para que sua identidade seja
revelada? O seu direito prevaleceria sobre a intimidade e o direito ao
anonimato do doador?
26
Como rejeita a opção dada pelos outros Ministros, propõe uma nova
solução para o caso: ao invés de determinar a condução forçada do
impetrante ao laboratório para a realização do exame e DNA, aplica a
penalidade imposta pelo Código de Processo Civil àquele que não coopera
com a Justiça para o descobrimento da verdade, ou seja, o reconhecimento
dos fatos alegados pelas investigantes como se fossem verdadeiros, ou
ainda, em outras palavras, o reconhecimento da presunção da paternidade.
21
Ao que tudo indica, ao utilizar essa expressão o Ministro está preocupado com a
intangibilidade física do investigado; o argumento não se restringe à intimidade.
30
22
ARAÚJO, Alberto Luiz David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional, p. 111.
23
Ibid., p. 110.
31
3.2. O HC 76060-4
Nesse segundo caso sobre exame de DNA, como não poderia deixar
de ser, uma das questões mais relevantes é: os fatos que ensejaram esse
HC são os mesmos do HC 71373-4? Se forem, como será utilizado o
precedente? E se não forem, quais circunstâncias e sob qual fundamento os
Ministros afastam o precedente?
(...)
(...)
Min. Octavio
Gallotti
24
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 31.
36
Fatos: Glória Trevi engravidou, no período em que estava presa nas dependências
da polícia federal, em razão de ter sofrido um possível estupro carcerário. Como
ela não quis dizer quem a teria violentado, tanto os presos quanto os policiais que
tiveram contato com ela, como uma forma de defenderem sua intimidade, honra e
imagem, forneceram espontaneamente uma porção de sangue para que fosse
realizado o exame de DNA, e descoberto o verdadeiro pai do seu filho. Quando já
se encontrava internada no Hospital, descobriu que se pretendia, contra a sua
vontade e por ocasião do parto do seu filho, realizar a coleta da placenta, com a
finalidade de se fazer o exame.
QUESTÃO DE ORDEM
Embora essa questão processual não seja objeto da presente pesquisa, registre-se
que os Ministros Sepúlveda Pertence, Ilmar Galvão, Celso de Mello e Marco Aurélio
não conheceram do pedido formulado como reclamação.
NO MÉRITO
25
Direito do nascituro a sua determinação genética X oposição de qualquer suposto pai ao
exame; intimidade da mãe em ver preservada a identidade do pai X direito do nascituro a
sua determinação genética; intimidade da mãe em ver preservada a identidade do pai X
interesses da coletividade.
39
Min. Sepúlveda
Acompanha o voto do Relator.
Pertence
Min. Sydney
Acompanha o voto do Relator.
Sanches
Mas será este de fato o único valor que Glória Trevi gostaria de ver
respeitado? O seu receio estava fundado no modo que se extrairia a sua
amostra de DNA?
O exame de DNA não deve ser obrigatório se o meio utilizado para a sua
realização vulnerar ou agredir o direito à intimidade de quem a ele se opôs.
26
Como visto, muito embora os votos vencedores mencionem a intimidade, a argumentação
se refere à intangibildade física; pode-se constatar a impropriedade dos julgadores ao
trabalharem com esses dois direitos.
44
4. CONCLUSÃO
HC 71373-4
Não menciona.
Fundamento
Conflito entre princípios
constitucional
Não menciona.
Direito das filhas à
Moreira Alves
investigação da (Reconhece o direito à
paternidade investigação de paternidade
X como um direito disponível
Direito do pai à e que, por esta razão, não
intangibilidade física poderia se sobrepor à
intimidade do investigado)
HC 76060-4
Sepúlveda Pertence,
Não menciona.
Relator
Recl. 2040-1
Direito de Glória Trevi em não ver divulgada a identidade do pai de seu filho
(integridade física ou intimidade?)
X
Interesse do Estado de prosseguir nas investigações tutelando os bens
constitucionais da moralidade administrativa, da segurança pública e da persecução
penal.
27
No item 3.3.1 pode-se constatar que os Ministros utilizam “intimidade” com sentido de
“intangibilidade física”.
48
HC 71373-4
HC 76060-4
Necessidade: a medida não é necessária uma vez que há outra, tão eficiente
quanto – o exame de DNA realizado a partir de amostras de sangue da criança e do
autor da ação, que já foi tomada, desvendando a dúvida quanto ao verdadeiro pai
biológico da criança.
Recl. 2040-1
HC 71373-4
Presume-se a paternidade sempre que se demandar do
Votos no sentido da
investigado a realização de um exame invasivo, que atinja
presunção da
a sua integridade física e dignidade.
paternidade
Recl. 2040-1
O exame de DNA não deve ser obrigatório se o meio
Voto no sentido da
utilizado para a sua realização vulnerar ou agredir o
não-obrigatoriedade
direito à intimidade de quem a ele se opôs.
do exame de DNA
Se bem analisada essa ratio decidendi, pode-se concluir que por ora,
atentando-se para a imprecisão dos Ministros quanto ao conceito de
intangibilidade física e intimidade, o que foi decidido em verdade, para ser
considerado como precedente, é que o exame de DNA não pode ser
invasivo. Acredita-se que a questão da intimidade ainda esteja em aberto,
podendo ser rediscutida no Tribunal se as incoerências na argumentação
dos Ministros forem apresentadas.
28
Para chegar a essa ratio decidendi, ignoraram-se os argumentos do Ministro Marco
Aurélio, especialmente os apresentados na Recl. 2040-1, visto que não admite, em nenhuma
hipótese, a limitação da intimidade para ver solucionada a dúvida acerca da paternidade.
52
O exame de DNA é
obrigatório, ainda
Francisco
que o meio de ----- -----
Rezek
prova seja
invasivo.
O exame de DNA
Presume-se a não deve ser
paternidade obrigatório se o
sempre que se meio utilizado para
-----
Marco Aurélio demandar do a sua realização
investigado a vulnerar ou agredir
realização de um o direito à
exame invasivo. intimidade de quem
a ele se opôs.
53
Presume-se a
paternidade
O exame de DNA é O exame de DNA é
sempre que se
Sydney desnecessário se obrigatório desde
demandar do
Sanches tiver caráter de que o meio de
investigado a
reforço. prova não seja
realização de um
invasivo.
exame invasivo.
Presume-se a
paternidade
O exame de DNA é
sempre que se
Néri da ----- obrigatório desde
demandar do
Silveira que o meio de
investigado a
prova não seja
realização de um
invasivo.
exame invasivo.
Presume-se a
paternidade
O exame de DNA é O exame de DNA é
sempre que se
desnecessário se obrigatório desde
Moreira Alves demandar do
tiver caráter de que o meio de
investigado a
reforço. prova não seja
realização de um
invasivo.
exame invasivo.
Presume-se a
paternidade O exame de DNA é
sempre que se desnecessário se
Octavio
demandar do tiver caráter de
Gallotti
investigado a reforço.
-----
realização de um
exame invasivo.
Presume-se a
paternidade
O exame de DNA é
sempre que se
----- obrigatório desde
Celso de Mello demandar do
que o meio de
investigado a
prova não seja
realização de um
invasivo.
exame invasivo.
O exame de DNA é
obrigatório desde
Maurício
----- ----- que o meio de
Corrêa
prova não seja
invasivo.
O exame de DNA é
Ellen Gracie ----- ----- obrigatório desde
que o meio de
prova não seja
54
invasivo.
O exame de DNA é
obrigatório desde
Nelson Jobim ----- ----- que o meio de
prova não seja
invasivo.
8. De tudo quanto foi exposto, pode-se dizer que a orientação do STF sobre
exame de DNA ainda é recente, tendo sido julgados poucos casos para que
se pudesse reproduzir aqui algo definitivo. Muitas questões continuam em
aberto, podendo ter respostas bastante diferentes das indicadas nesse
trabalho.
56
5. BIBLIOGRAFIA
6. ANEXOS
- HC 71373-4
- Recl. 2040-1
- HC 76060-4